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Los debates poltico-criminales en la regin

Daniel a. Erbetta(1)

En el marco del tema que nos convoca, y con las limitaciones que impone
el tiempo acordado, intentar plantear algunas cuestiones vinculadas a
uno de los problemas poltico criminales de actualidad que, en verdad,
no solo constituye una preocupacin de la poltica criminal,(2) sino que
adems involucra la discusin sobre la funcin misma del saber jurdico penal y, por cierto, de la justicia penal en su conjunto.
Me refiero puntualmente al anlisis de los factores que alimentan y los
procesos que caracterizan la actividad de formacin y produccin de leyes
penales y, como su resultado, al estado actual de la legislacin penal argentina, ms especficamente, la necesidad de su reforma y actualizacin integral.
(1) Profesor titular en Derecho Penal (UNR). Profesor de Posgrado en varias universidades.
Docente investigador categora I. Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa y Director de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal (UNR). Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe. Miembro y coautor del
Anteproyecto de Reforma y actualizacin Integral Cdigo Penal, designado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Autor de libros y artculos de la especialidad.
(2) Se ha dicho que la poltica criminal es una categora problemtica y compleja, con una
ambivalencia funcional y cierta ambigedad ideolgica. As, se ha sostenido que es la
respuesta del Estado y, con ello, de sus poderes al fenmeno del delito. Pero, desde
esta perspectiva, los lmites y barreras se hacen difusos y se proyectan sobre aspectos
propios de otras polticas pblicas (de salud, salarial, etc.). Contemporneamente, se
sostiene que la poltica criminal es el resultado de la interdisciplinariedad del derecho
con la poltica. Sin embargo, en sentido estricto, podra decirse que su contenido y alcance est determinado por el qu, cmo y cunto derivar a la intervencin punitiva, lo
cual implica una serie de opciones previas consistentes en: (a) establecer las situaciones
conflictivas que revisten entidad suficiente para justificar y habilitar la intervencin penal;
(b) definir la dimensin y grado que queremos dar a la intervencin estatal a travs del
sistema penal; (c) evaluar los costos y beneficios de modo de no favorecer ms problemas o daos que los que queremos evitar; (d) conocer la capacidad real de respuesta del
sistema penal y, en especial, de la justicia penal para asumir el nuevo problema de modo
de no generar falsas expectativas.

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1.

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2.
Antes de ello, pretendo justificar el inters de la opcin elegida: por
qu la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin
penal y los procesos de reforma?, por qu reflexionar sobre esta cuestin?
En primer lugar, porque esos procesos nos muestran la necesidad de hacernos cargo de un fenmeno preocupante que, ya por indiferencia o desprecio de los polticos siempre obsesionados por la coyuntura y de
los penalistas muchas veces perdidos en un peligroso reduccionismo
normativista, ha permitido que el resultado final de un producto como
las leyes penales haya quedado librado al azar o en manos de la improvisacin y el oportunismo social y poltico.(3)

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En segundo trmino, porque la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin penal y su reforma es especialmente urgente en
un contexto como el actual, en el que la ley penal ha acumulado unas
funciones sociales diversas a las tradicionales, entre las que cabe citar la
asuncin por el Cdigo Penal del papel de cdigo moral de la sociedad,
su protagonismo en la progresiva juridificacin de cualquier conflicto o
dilema valorativos sociales y su utilizacin con fines excluyentemente
simblicos.

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Finalmente, porque el proceso de reforma compromete, como se dijo, el


conjunto de interrogantes y discusiones sobre la funcin misma del saber
penal, sobre todo cuando en el mbito poltico criminal en los ltimos aos
se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria: del debate
entre polticas abolicionistas y reduccionistas se ha pasado, casi sin solucin de continuidad, a hablar como algo casi natural de la expansin
del derecho penal, el derecho penal de dos y tres velocidades, y hasta de
un derecho penal del enemigo.

(3) Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin, en Roberto Bergalli
(coord.) Sentido y razn del derecho. Enfoques socio-jurdicos para la sociedad democrtica,
Barcelona, Hacer Editorial, 1992; Diez Ripolls, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales.
Prctica y teora, Madrid, Editorial Trotta, 2003; Diez Ripolls, Jos Luis; Prieto del Pino, Ana
Mara; Soto Navarro Editores, Susana, La poltica legislativa penal en Occidente, Una perspectiva comparada, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Slokar, Alejandro, La reciente poltica
legislativa penal en Argentina, intervencin en el Seminario Internacional de expertos: La
reciente poltica legislativa penal en Iberoamrica, Mlaga, 2006.

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Pero esta regresin no solo ha afectado a la poltica criminal institucionalizada sino que tambin ha proyectado sus efectos sobre el propio saber
penal.
No puede omitirse aqu que, en paralelo con aquella tendencia legislativa, se mueve en el plano terico la propuesta de un derecho penal del
enemigo, junto a una dogmtica penal que se desentiende de sus consecuencias y se desliza hacia un idealismo normativizante con capacidad
para racionalizar cualquier legislacin. Tanto es as que riesgo y expansin,
riesgo y enemigo, han pasado a ser las pretendidas ideas motrices del
debate sobre la modernizacin del derecho penal; ideas que se proyectan
sobre el derecho procesal penal con la flexibilizacin de garantas, la pena
negociada y la condena anticipada.(5)
Frente a esta descripcin, recobra vigencia la advertencia del maestro
Carrara cuando, hace ms de 150 aos, denunci al saber penal que se
limitaba a racionalizar cualquier decisin del poder punitivo para justificarlo, llamndolo la schifosa scienza,(6) porque su funcin no es legitimarlo
sino limitarlo o contenerlo.

(4) Slokar, Alejandro, La reciente legislacin penal en Argentina, sntesis de la intervencin


pronunciada el 15 de diciembre de 2006 en el Seminario Internacional de expertos La reciente poltica legislativa penal en Iberoamrica, organizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Mlaga con la colaboracin de la Seccin de Mlaga del Instituto Andaluz
Interuniversitario de Criminologa.
(5) El problema es que, si normativizo todo, puedo llegar al punto en el que no haya nada
que probar porque todo lo deduzco del sistema de ideas (no hay sistema deducible por s
mismo), con lo cual le abro al poder todas las realidades que el poder puede construir.
(6) Carrara, Francisco, Vicisitudes del fundamento del derecho de castigar, en Opsculos
de Derecho Criminal, vol. I, Bogot, 2000, p. 143.

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Por cierto, el riesgo de esta regresin poltico criminal ya se ha concretado


a nivel legislativo y, como en tantas otras ocasiones, en la regin, el poder
punitivo se ha extendido materialmente tanto mediante la anticipacin
y ampliacin de la punibilidad como del agravamiento de las penas; y
procedimentalmente, a travs de la ampliacin de la facultades de investigacin de agencias policiales y ejecutivas y mediante la aceleracin y
simplificacin de los procesos. Como ha sealado Slokar, el primero y el
ltimo de los aspectos dan lugar a una simbiosis que se sintetiza en el binomio normativismo/burocratizacin judicial que pone en crisis el capital
acumulado hace ms de doscientos aos por el pensamiento penal.(4)

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3.
Pero, qu ha pasado con el proceso de reforma penal en nuestro pas? Si
nos limitamos a las ltimas dcadas, creo que el mismo puede caracterizarse como un proceso bastante complejo y paradojal.
De un lado, representa un escenario donde es fcil verificar un cada vez
mayor distanciamiento entre una parte importante del discurso cientfico
y acadmico, y la poltica criminal formalizada en la produccin legislativa, esta ltima generalmente en consonancia con las demandas de la
ciudadana que, a la vez, se encuentra fuertemente influenciada en la cuestin criminal por los medios masivos de comunicacin.(7) De esta forma, la
prensa le impone al poder poltico los lineamientos de poltica criminal y
lo hace con total irresponsabilidad.(8)
Por otra parte, se han elaborado en el mbito y por requerimiento de
algunas agencias polticas, anteproyectos o proyectos de reforma respetuosos de la mejor tradicin y motivados en la necesidad de programar
un modelo constitucional de intervencin penal.

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Sin embargo, paralelamente y lejos del valor que esos documentos tienen,
se han concretado en los ltimos aos numerosas modificaciones parciales,
asistemticas, inconsistentes, motivadas en sentimientos que no razonan,
en especulaciones poltico electoralistas o en presiones trasnacionales.

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Como otro dato paradojal, puede comprobarse cierta desconexin entre el


mbito de la reforma penal sustantiva y la instrumental. No voy a detenerme
en esta ltima pero s me permito sealar que, mientras el movimiento transformador de la dcada del 90 reivindic la importancia de la reforma procesal integral(9) ante la necesidad de una sustitucin medular de los sistemas
(7) Albrecht, Peter Alexis, El derecho penal en la intervencin de la poltica populista, en La
insostenible situacin del derecho penal, Granada, Editorial Comares, 1999, p. 478; Erbetta,
Daniel A., Globalizacin, seguridad y derecho penal, en Poltica Criminal y Globalizacin,
Mxico, Universidad de Guadalajara, 2010, p. 133 y ss.
(8) Lo grave es que muchos polticos saben que no van a resolver el problema pero el uso
poltico y simblico de la legislacin penal les permite generar un efecto inmediato de tranquilizacin de la gente y, al mismo tiempo, sacar algn rdito electoral.
(9) En nuestro pas la discusin sobre la necesidad de reemplazar la estructura inquisitiva de
los llamados sistemas mixtos se inici antes de los 90, con el Proyecto de Reforma al CPP de la
Nacin, ampliamente conocido como Proyecto Maier. Paradojalmente, la reforma procesal federal fue fatalmente paralizada y los vientos transformadores que soplaron en Amrica Latina
en la dcada del 90 impactaron progresivamente en cada una de las provincias argentinas. La
ltima provincia en reemplazar su sistema de investigacin y enjuiciamiento fue Santa Fe, con

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Finalmente, el proceso de reforma penal permite verificar, como ha sealado Slokar, que en contraste con la refinada sofisticacin dogmtica en el
mbito de la aplicacin del derecho penal (especial y concretamente en
la construccin terica del injusto culpable), lamentablemente se carece
de un discurso correlativo que permita asegurar la racionalidad en la toma
de decisiones legislativas penales, sobre todo en el actual proceso de elaboracin en cuya dinmica est presente, como se ha dicho, una serie
de rasgos negativos, fundados en una tendencia de mayor rigor punitivo
estrechamente vinculada a los sentimientos populares de miedo al delito.

4.
Si observamos la cartografa reformista, puede verificarse que la mayora
de las modificaciones parciales se han fundamentado en la exaltacin de
un discurso ideolgico de la seguridad ciudadana (segurismo), que focaliza la reformana en los delitos violentos y callejeros que ms preocupan
a la sociedad,(11) aunque tambin se hayan hecho concesiones a grupos
de presin en busca de reivindicaciones propias (leyes penales vinculadas
a cuestiones familiares), necesidades recaudatorias (leyes penales tributarias y previsionales) y a exigencias trasnacionales (como la sucesivas reformas en materia de drogas, lavado de activos de origen ilcito, asociacin
ilcita terrorista y financiacin del terrorismo; ms recientemente, trata de
personas y, nuevamente ahora, terrorismo y lavado).
la sancin de un nuevo Cdigo Procesal Penal en el ao 2006, quedando el CPP de la Nacin
solo como resabio del pasado.
(10) Cabe advertir que, a pesar de la adopcin de sistemas procesales ms adversariales y
proclives al modelo acusatorio, la reforma procesal penal no ha podido neutralizar la tendencia poltico criminal de expansin del poder punitivo y, con mayor o menor intensidad, tanto
a nivel nacional como provincial, se han hecho concesiones a reclamos de ampliacin de
facultades policiales y, bajo el pretexto de una supuesta eficacia, a la incorporacin generalizada de mecanismos de abreviacin, aceleracin y simplificacin de los procesos.
(11) Se trata de los delitos ms fciles de seleccionar por las agencias que operan la criminalizacin secundaria y por los que ms se amplifican por los medios, aunque se omita decir
que son esos delitos los que tienen como vctimas predilectas y mayoritarias a los sectores
ms pobres y subalternos de la sociedad.

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de investigacin y enjuiciamiento criminal,(10) la idea de reforma integral ha


sido ajena en general y ello, a pesar de la fuerte vocacin iuspenalista de
nuestros legisladores no solo a la poltica penal institucionalizada (caracterizada como se dijo por sucesivas modificaciones parciales), sino tambin a la abrumadora mayora de proyectos legislativos e, incluso y durante
cierto tiempo, al mbito de la discusin cientfica y acadmica.

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Las reformas son tantas y tan confusas que ya nadie sabe cuntas o qu
normas penales estn vigentes, tanto es as que, en algn momento y frente a la sucesin mensual de reformas penales, pudo comprobarse el dictado de fallos fundados en disposiciones que acababan de perder vigencia.

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Por otra parte, y como consecuencia de las sucesivas modificaciones, cuyo


nmero como se ha dicho es difcil de precisar, el Cdigo de 1921 ha
perdido su fisonoma y coherencia. Se han agregado los arts. bis, ter, quater,
quinquies, etc., mientras que la legislacin especial y las disposiciones penales en leyes no penales (calculadas en ms de setenta) compiten y casi
superan a las normas codificadas. La mayor parte de la legislacin no est
codificada y la poco que queda ha perdido el carcter sistemtico propio
de un cdigo. Por un lado, se desdibuj la arquitectura del Cdigo y, por el
otro, se produjo un fuerte proceso de descodificacin, todo lo cul se traduce en una enorme dificultad para la elaboracin de una jurisprudencia
racional (basta pensar en los problemas hermeneticos en orden al lmite
temporal de la pena de prisin, o en las ms de siete formas de describir
el resultado muerte como agravante y las diversas escalas penales a ellas
asignadas, o los diversos modos de agravar el delito por la concurrencia
de dos o tres personas o en banda y en despoblado o en banda y poblado
y las tambin multiplicadas figuras asociativas especiales).

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A pesar de esta multiplicidad de leyes, lo llamativo es que cualquiera que


conozca el funcionamiento de una fiscala o un juzgado penal en Argentina
podr advertir que la justicia penal apenas si se maneja con una veintena
de delitos; circunstancia entre otras que demuestra la fuerte selectividad estructural del sistema penal.
El resultado de este proceso de reformas no ha podido ser ms pattico:
caos y dispersin normativa, asistematicidad, niveles alarmantes de autocontradiccin y, peor an, relativizacin de los lmites constitucionales que
condicionan la actividad legislativa.
Y, para avalar, esta afirmacin nada mejor que algunos datos:
La vida dej de ser el bien jurdico ms importante, en tanto se regulan delitos
contra la propiedad con penas ms severas que delitos contra la vida humana.
Se han tipificado delitos de peligro con penas ms graves que delitos de lesin.
La multiplicacin de agravantes genricas y especficas ha llevado a la existencia de dos cdigos casi paralelos: uno de tipos bsicos y otro de tipos agravados, con los consecuentes problemas hermenuticos derivados de la frecuente concurrencia de diversas agravantes. Lo llamativo es que los sistemas

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de proliferacin de agravantes resultan absolutamente incompatibles con un


sistema legal de penas flexibles, ya que nacieron precisamente para los cdigos que adoptaban el sistema de penas fijas.
El aumento de las escalas flexibles, la constante elevacin de mnimos y la
bastardizacin del art. 41 CP han roto la arquitectura originaria del Cdigo y
la simetra de un sistema racional de penas flexibles que consagraba pocas
atenuantes porque tena mnimos muy bajos.

Una nueva y confusa tcnica legislativa da cuenta de tipos penales de inusitada


extensin y marcada vaguedad, con preferencia de elementos valorativos y reenvos a otras disposiciones. Algunos contienen ms de 22 verbos constitutivos de
la accin tpica y ms de una pgina de extensin (arts. 189 bis, 142 bis, 170, 277).
Como si fuera poco, existe una tendencia a la retipificacin de delitos, lo cual
genera una irracional superposicin de espacios tpicos y, consecuentemente,
dificultades hermeneticas.
El aumento de las escalas y de los mnimos, junto al sistema de agravantes genricas y especficas y, en algunas regiones, las reformas procesales permiten
institucionalizar un sistema penal cautelar, donde el encarcelamiento preventivo funciona como pena anticipada (en los casos en que el imputado preso
es, luego, condenado), o como medida de seguridad predelictual (cuando el
preso preventivo es finalmente sobresedo o absuelto).(13)
(12) Sin embargo, no se ha logrado saldar definitivamente cul es el mximo de la pena
de prisin en la legislacin argentina, en tanto la sancin de las leyes 25.390 y 26.200 han
introducido elementos que, a la luz de los principios constitucionales, habilitan una diversa
interpretacin, tanto que la jurisprudencia ha seguido los ms diversos entendimientos.
(13) Es cierto que histricamente el sistema penal ha funcionado cautelarmente, abusando del encarcelamiento preventivo (frente a la sospecha) y convirtiendo la situacin tipo de
condena (que exige declaracin de autora y culpabilidad por el hecho en un juicio previo)
en una situacin excepcional. Pero lo grave es que las reformas penales sustanciales y procesales tienden a validar ese inconstitucional defecto estructural del funcionamiento de los
sistemas penales y, ms grave an, que por va instrumental se neutraliza y sustituye, de manera generalizada, la pena formal derivada de un debido proceso por el encierro preventivo
y, tambin, por la condena anticipada sin juicio a travs de un procedimiento abreviado. De
ello resulta que en nuestro pas casi no hay pena formal y que la incidencia de los reglamentos procesales en la determinacin y cuantificacin del encierro es decisiva.
En suma, la pena no est al final del proceso sino al principio, en un escenario precondenatorio; no se funda en la comprobacin del injusto y la culpabilidad sino en la sospecha y la necesidad del aseguramiento fsico. En cualquier perspectiva, la prisin preventiva resulta difcilmente legitimable pero, analizada en concreto en la realidad de nuestra regin, constituye
una grosera ilegalidad. Si se la normativiza al extremo suele decirse, desde la teora general
del proceso, que es una medida cautelar aunque nadie se atreve a exigir que, de ser as, se

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Se han institucionalizado penas cuasi indeterminadas (50 aos) y perpetua


efectiva o muerte en prisin (nuevo rgimen legal del concurso real de delitos
y modificaciones al sistema de la libertad condicional y a la Ley de Ejecucin
Penal).(12)

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Bajo ciertas condiciones, es ms favorable una pena perpetua que una temporal.(14)
La incorporacin de instituciones premodernas ajenas a la tradicin jurdica
argentina, ha degradado el principio de superioridad o aspiracin tica del
Estado. El delincuente superpeligroso deja de serlo cuando se asocia al Estado para delatar o cuando el Estado le encomienda cometer delitos para evitar
otros. Operativamente, el fracaso ha sido superlativo; ms recientemente, esos
institutos fueron causa de la nulidad del proceso por uno de los crmenes ms
graves de nuestro pas. Y no puede ser de otro modo porque todos mienten.
Lo grave es la resignacin tica de un Estado que se coloca al nivel del delincuente en el punto ms alto de confusin entre poder y delito. La ms grosera
ruptura tica de la imagen del Estado, que est destinado a diferenciarse de la
violencia y pasa a aceptar las reglas de esta.

5.
As las cosas, resulta fcil afirmar que la ley penal ha dejado de ser la ltima
ratio para ser prima o nica ratio, desde una visin cuanto menos, ingenua y jams comprobada que parte de la presuncin de la capacidad de
la ley penal para suprimir el delito.(15)

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Pero, adems, la legislacin penal contempornea ha abandonado prcticamente la idea de un corpus o sistema, y ha favorecido la produccin
de leyes penales inexplicables, motivadas en muchos impulsos que, por

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efectivice una contracautela, tal como lo prescribe la teora general de las cautelares. Ello no
afianza la justicia porque la justicia no se afianza con la investigacin preliminar y la sospecha
inicial sino con el juicio y la sentencia en tiempo razonable; tampoco tiene impacto en la
reduccin del delito y, con ello, en la cuestin compleja por cierto de la inseguridad. De
otra parte, si fuera un regulador de la seguridad/inseguridad, los niveles objetivos y subjetivos de seguridad deberan estar muy elevados porque en los ltimos doce aos la tasa de
encarcelamiento se ha ms que duplicado, manteniendo niveles intolerables (ms del 65%)
de encarcelamiento preventivo. Su utilizacin solo puede justificarse como neutralizacin
temporal (y mientras dure) de un riesgo procesal (de fuga o entorpecimiento probatorio).
(14) La ley 24.660, Ley de Ejecucin Penal (art. 17), habilita los beneficios por ejemplo de
salidas transitorias a los 15 aos de ejecucin en las penas perpetuas cuyos delitos admiten
libertad condicional y a la mitad del cumplimiento en las temporales que, se sabe, puede
llegar a 50 aos de encierro. Idntica situacin se proyecta en la escala penal de la tentativa
y de la complicidad secundaria.
(15) La vocacin iuspenalista de nuestros legisladores debera recordar ms a menudo al
maestro Carrara porque La insensata idea de que el derecho penal debe extirpar de la
tierra todos los delitos lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el
verdugo que es el verdadero curandero el derecho penal. Del mismo modo, en Bases ideolgicas de la reforma penal, deca Soler que hay mucha gente que cree que cada vez que
se comete un delito se prueba una falla del cdigo pues ingenuamente supone que la ley
penal tiene por objeto suprimir el delito. Reaccionar con la ley es fcil. Basta tener el poder
de derogarla y poner otra; luchar contra los hechos y vencer, eso ya es harina de otro costal.

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Desde la teora del delito, la declaracin de bancarrota de este sistema de


legislacin es evidenciada por la teora del error. La vieja discusin sobre el
error iuris nocet ha perdido todo sentido porque se plante en una poca
donde la legislacin penal era un catlogo reducido de infracciones. Para
peor, la culpabilidad como categora del sistema de filtros de la punicin
se ha debilitado y casi abandonado, en tanto de un lado el proceso
penal se ha desentendido de ella y de otro modernas construcciones
dogmticas terminan por suprimirla al reemplazarla por razones o necesidades de prevencin, negando su base real como espacio de decisin
humana y, por ello, exigible.
Como si fuera poco, el postulado de prudencia sostenido desde antao
por la CSJN y las cortes o tribunales superiores provinciales, que relega
la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes a ltima ratio, se hace
difcilmente sostenible porque se asienta en la presuncin de racionalidad
del legislador (la inconsistencia o la falta de previsin del legislador no se
presumen). Analizando el proceso de reformas y el estado actual de la legislacin, dara la impresin que, cuanto menos, la presuncin se ha invertido.
En fin, el antiguo deseo de Radbruch, No un derecho penal mejor sino
algo mejor que el derecho penal,(16) se ha convertido en registro del pasado y, en la prctica legislativa, ha sido sustituido por una realidad muy
diversa: No un derecho penal mejor sino mucho ms derecho penal de
cualquier contenido, extensin y calidad.
Como nico dato positivo, puede rescatarse que ha logrado saldarse una
vieja y estructural dicotoma entre eficacia y garantas: las reformas que
hemos caracterizado arriba no solo son ineficaces sino que, adems, proyectan serias lesiones constitucionales y, si algn valor poseen, es el pedaggico al permitir, en el proceso de enseanza-aprendizaje, dar cuenta de
todo cuanto no debe predicarse.
Lo expuesto pone en evidencia que la reduccin de la respuesta Estatal
al fenmeno criminal mediante una apelacin simplista al gatillo fcil legislativo y la sancin de leyes penales para todos los gustos y caprichos,
(16) Radbruch, Gustav, La idea educativa en el derecho penal, en El hombre en el derecho. Conferencias y artculos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho,
Anbal del Campo (trad.), Bs. As., Depalma, 1980, p. 69.

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contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad, incluso a la meramente instrumental.

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no hace ms que configurar una poltica criminal autista, que se cierra a


los datos de la realidad, que no reconoce los lmites y principios poltico
criminales que surgen de la Constitucin y tratados de igual jerarqua y
que para peor carece de toda eficacia, en tanto el impacto de esas
propuestas en la reduccin del delito ha sido prcticamente nula.
Pero tambin pone en evidencia (y aqu quedan involucradas las ms amplias
discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal y sobre la configuracin, los objetivos y eficacia de los sistemas penales), que la histrica pretensin de asignar a la pena cierto efecto positivo (relatando lo que la pena
debe ser y dando la espalda a la operatividad concreta y real del sistema
penal), junto a la idolatra meditica de su utilizacin, no solo ha servido para
condicionar la construccin de una dogmtica penal legitimante del poder
punitivo y complaciente con cualquier legislacin, sino tambin para fundamentar una poltica criminal que procura, cree o intenta convencer de su supuesta capacidad para proteger cualquier expectativa social o para reforzar
la confianza en el sistema pero que, y lejos de ello, ni siquiera se preocupa
por verificar si esa funcin preventiva es verdadera. Para colmo, en su formulacin, se apela tambin a un supuesto e imaginario legislador racional que,
en verdad, solo puede justificar su actividad en un acto de fe punitivista.

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6.

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Frente a este panorama que nos muestra un derecho penal ambiguo, voluminoso y de marcada vaguedad tan catico, arbitrario, incierto e ineficaz como el del Ancien Regime recobra vigencia la necesidad de recuperar la sensatez devolviendo al sistema de legislacin orden sistemtico,
claridad prescriptiva y racionalidad para reestablecer la seguridad jurdica.
Y ello es posible a partir de una revisin integral de la legislacin punitiva
y de su recodificacin y reduccin.
En este camino, desde la perspectiva de futuras reformas, debemos reafirmar la necesidad de hacer operativos los lmites y principios constitucionales que, vale recordar, no solo condicionan la actividad de interpretacin
y aplicacin de la ley propia de la funcin judicial,(17) sino tambin, y
(17) Dada la directa incidencia que este cuadro de situacin produce en el mbito de aplicacin judicial de la ley, hoy ms que ayer, adquiere superlativa importancia frente a la diversidad de criterios metodolgicos, la previa decisin valorativa sobre el sentido poltico de
la construccin dogmtica y los criterios de aplicacin de la ley, porque siempre ha habido
y habr modelos ms funcionales al poder (y a la racionalizacin de todas sus decisiones) y
modelos ms funcionales a los lmites.

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En cualquier caso y en esa misma lnea, debemos tambin consolidar la


necesidad de elaborar y discutir algunas propuestas institucionales vinculadas al proceso de produccin de leyes penales, con la finalidad de
establecer criterios que posibiliten racionalizar la toma de decisiones legislativas. Entre ellas pueden referenciarse varias exigencias doctrinarias
entronizadas por Ferrajoli, como reserva de cdigo,(18) y un conjunto de
distintos mecanismos asegurativos, como los que propone, entre nosotros, Pastor: un numerus clausus inamovible de figuras penales de parte
especial, la concentracin anual de reformas, el requisito de qurum, con
el sentido de que esas reformas solo sean vlidas si son aprobadas por una
mayora calificada.(19)
Del mismo modo, como lo ha sostenido desde hace tiempo Zaffaroni, debemos pensar en la creacin de Consejos de Poltica Criminal en los que
los representantes de los sectores del sistema penal y otras instituciones
procuren investigar cientficamente los cuadros de conflictividad real, establecer cules son los de mayor frecuencia y gravedad, y proponer las
polticas de control y solucin, aconsejando acerca de la adecuacin y racionalidad de las medidas a adoptarse.(20)
Tambin sera conveniente favorecer investigaciones y discusiones para
promover futuras recomendaciones internacionales sean universales o
regionales sobre algunos principios concretos que deben respetarse en
la actividad de produccin de leyes penales al modo de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) y Reglas Mnimas para la
Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing).(21)
Se trata de instituir un conjunto de condiciones mnimas, que resulten
orientativas en la actividad de produccin de las leyes penales y en favor
de la calidad institucional del Estado.
(18) Ferrajoli, Luigi, Crisi della legalit penale e giurisdizione. Una proposta: la riserva di
codice, en Legalit e Giurisdizione, Firenze, 2000, p. 27 y ss.
(19) Pastor, Daniel, Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, op. cit., p. 278 y ss.
(20) Zaffaroni, E. Ral, Naturaleza y necesidad de los consejos de poltica criminal, San
Jos, 1997.
(21) Slokar, Alejandro, cit.

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an antes, la actividad de formacin y produccin de leyes penales, propia


de los legisladores.

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7.
Para concluir, y en consonancia con todo lo expuesto, me permito brevemente sealar que en la experiencia argentina del ltimo tiempo, frente
al desolador panorama provocado por el crecimiento geomtrico de las
reformas penales parciales, result destacable la iniciativa gubernamental
del ao 2005 de convocar una comisin independiente en el mbito del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que al cabo de una labor gratuita de casi dos aos (2005/2006), concluy con la entrega de un material
que fue sometido a consideracin pblica de acuerdo al principio de
elaboracin participada de normas.
Los objetivos centrales del referido Anteproyecto pueden sintetizarse en
la adecuacin constitucional e internacional del texto vigente, su actualizacin tcnico-jurdica y la recuperacin de la proporcionalidad y coherencia en la respuesta punitiva.(22)

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Aunque resulta imposible dar cuenta aqu y ahora de sus lineamientos


generales, s creo importante sealar que uno de sus mayores logros lo
constituye sin duda el reconocimiento del mtodo de la codificacin como
exigencia constitucional de validez del sistema de legislacin penal.(23) Por
ello, todas las disposiciones de la Parte General y Especial se condensan
en un nico estatuto normativo integrado por 341 artculos, al tiempo que
se suprime toda la legislacin complementaria.

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Por distintas vicisitudes, dicho Anteproyecto no alcanz estado parlamentario, ms all del amplio consenso que haba generado. Sin embargo, el 7 de mayo de 2012, por decreto presidencial 678, se dispuso la
creacin de una comisin para la elaboracin de Proyecto de Reforma,
Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal, presidida por el profesor
(22) Erbetta, Daniel A., Fundamentos de la necesidad de la reforma: Filosofa y lineamientos
generales del Anteproyecto de Reforma integral del Cdigo Penal argentino, disertacin en
la Universit Roma III, Facolt di Giurisprudencia, 18 de octubre de 2006 (indito).
(23) En funcin del principio de legalidad, dicha metodologa (recodificacin) se impone para
garantizar la vigencia efectiva de aqul, as como la accesibilidad a la ley que es exigencia
del principio de culpabilidad. Pero la codificacin no es solo una derivacin de la legalidad
y el mandato de certeza sino que tambin se impone como tcnica legislativa por mandato
constitucional dirigido al Congreso de la Nacin (art. 67, inc. 11 CN, y actual 75, inc. 12 que
refiere a cuerpos unificados o separados). De este modo, el mandato constitucional no solo
faculta al Congreso nacional para legislar en materia penal sino que le impone una particular
metodologa. Finalmente, a travs de dicha tcnica se facilita la aplicacin de la ley y se pone
en evidencia las eventuales contradicciones o lagunas del cuerpo normativo.

Los debates poltico-criminales en la regin

Las propuestas que acabo de exponer tienen que ver con la conviccin de
que un sistema de legislacin penal axiolgicamente orientado a los principios fundamentales debe acercarse a una arquitectura normativa cercana a la realidad y caracterizada por el orden conceptual y la claridad. Una
estrecha relacin entre norma y realidad social es, de hecho, la premisa
para la construccin de un sistema legal que aspire a expresar una lgica
confiable y coherente, y con perspectivas de viabilidad. En ese camino, la
opcin legislativa por la intervencin penal solo ser legtima si esa intervencin est en grado de alcanzar los objetivos perseguidos y no resultan
disponibles otros modelos no punitivos de solucin eficaz del conflicto.(24)
Por su parte, la reforma integral y el mtodo de la codificacin constituyen
un punto de partida para cumplir con el mandato de certeza y para la bsqueda de un derecho mejor, ms claro, cognoscible y ordenado.
Pero, aun as, debemos advertir que no se trata solo de cambiar la ley.
Conjuntamente, ser necesario avanzar en las reformas organizacionales y
en los cambios culturales para tratar de superar o, cuanto menos, reducir
el nefasto inventario de un sistema penal altamente selectivo, que funciona cautelarmente a despecho del sentido constitucional, con una cifra
negra alarmante en muchos casos, con una actividad de los operadores
casi secreta y con permanente delegacin de funciones; y de un un procedimiento donde el protagonismo policial sigue siendo decisivo y donde
muchas veces se verifican groseras limitaciones de derechos y garantas.
Entre tanto pueda avanzarse en este camino, corresponder a todos los
operadores jurdicos en general y, especialmente, a los jueces como deber
funcional (esto es, a la llamada por Hassemer poltica criminal en lo pequeo), garantizar los espacios de libertad en una sociedad democrtica
y corregir o anular los efectos de cualquier exceso poltico legislativo.

(24) En ltima instancia, en el marco ms general de la temtica convocada, el desarrollo que


se requiere encierra las nuevas discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal, la
configuracin, los objetivos y la eficacia misma de los sistemas penales.

Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Comisiones

E. Ral Zaffaroni. En dicho decreto, y en el documento inicial de la comisin, se plante la urgencia de recodificar la normativa penal y se propuso
trabajar a partir de un documento comparativo entre las disposiciones
vigentes y el relacionado Anteproyecto 2005/2006.

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