CAPTULO III

LA PROPIEDAD
CONCEPTO E HISTORIA DE LA PROPIEDAD
I. Concepto de la propiedad. - La propiedad es la seora ms general, en acto o en
potencia, sobre la cosa. Como seora, la propiedad entraa un poder tan amplio, que no
es posible reducir a un cuadro la serie de facultades que encierra: derecho de usar, de
disfrutar, de enajenar, de reivindicar, etc. En principio, la cosa se somete entera y
exclusivamente al dueo, y ste puede traerla, sin cortapisa alguna, a toda clase de
destinaciones, dentro de un mundo econmico-social que se encuentra siempre en incesante
camino. Sin embargo, limitaciones de varia ndole son impuestas por la norma jurdica para
tutela de un inters pblico o privado, cuando no surgen de la existencia de vnculos o
derechos concurrentes: servidumbres, prohibiciones de enajenar, o de reivindicar,
pertenencia de la cosa en comn copropiedadetc. Fuera de tales limitaciones, el
propietario puede actuar libremente, y tan pronto como desaparecen, la propiedad retorna
automticamente a su estado de plenitud elasticidad de la propiedad, como dicen los
modernos.
II. Evolucin histrica de la propiedad. -Todo lo que est en el mbito de la antigua familia,
as las personas como las cosas, se somete a un poder soberano: el mancipium.2 Entre las
cosas, las hay que tienen una especial significacin e importancia para el grupo familiar,
cumplidor de fines que sobrepasan a los de simple razn domstica: el fundo, los esclavos,
los animales de tiro y carga3 Estas cosas pertenecen a la familia, y constituyen, en cierta
manera, un patrimonio inalienable. No es que los mores prohban la enajenacin, sino que
los mores se muestran propicios a la perpetuacin de la casa, tanto en su espritu como en
su -- cuerpo material.
La enajenacin,4 en todo caso, se somete a un procedimiento embarazoso: el mancipium,
acto solemne cuyo nombre deriva del poder mismo, y al que ms tarde se llamar mancipatio ( 61).
Las cosas familiares estn bajo el mancipium del paterfamilias, que respecto a ellas es
considerado soberano. Pero debe mantenerlas en la familia: no es dominar en el sentido que
tiene esta palabra. El paterfamilias asume una postura institucional, acorde con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
La idea sostenida por algunos de una copropiedad familiar en vida del paterfamilias,
no se concilia con la situacin de incapacidad en que se encuentran, bajo todos los aspectos,
los fihitfamilias. Cierto es todava que si la propiedad se concentra en el jefe familiar, lo es
slo por imperio de una determinacin extrasubjetiva. La propiedad sirve a los intereses del
grupo, y si aparece individualizada en cabeza del pater hay que evitar el pensamiento de
que esto responde a los dictados de un fin personal. Sirviendo a un fin comn, no es extrao
que la conciencia social declare que ya en vida del pater los fi fi son, en cierto modo,
propietarios.5 Pero el Derecho privado se agota, formalmente, en los patresfamilias: el
antiguo Derecho romano no conoce otros sujetos.

La familia se vincula por la herencia ( 141) a una continuidad. La frmula hereditaria

romana hace posible la marcha continua trascendental de la familia. Con la misma
fidelidad con que se perpeta el genio familiar, as se perpeta el cuerpo material de la
familia. Lo que se hereda no es algo que se adquiere, sino alg en lo que se sucede, en lo
que se sigue.
Junto a las res mancipi el elemento esttico y perdurable, figuran las+ res nec mancipi.
Las res nec mancipi, el ganado, el mobiliario y, en general, todos los objetos no incluidos
en la opuesta categora, constituyen el elemento movedizo, dinmico: lo que adquiere cada
cual, y sirve fundamentalmente para atender a las necesidades de un comercio de trueque.
Los caracteres de la propiedad romana, consonantes con la funcin poltica de la seora
sobre el fundo, son los siguientes:
1 El fundo romano tiene confines santos, como los muros de-la ciudad. Los confnes son
sealados con el ceremonial solemne y sagrado de la limitatio. Alrededor del ager lim 'us
corre un espacio libre, de cinco pies, cuando menos: ter limitare, en el campo; ambit. en la
ciudad. De modo semejante tiene la urbs supomerium en torno a la cinta amurallad.. En
poca antigua este espacio libre debi de ser res sancto y, por tanto, sustrada al comercio
privado.
Los agri arcfinii, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales montes, ros,
vertientes, lagos o artificiales fosos, cercas, hileras de rboles, pertenecen al ager
publicus. Cuando menos, la falta de limitatio revela que no son objeto de propiedad
privada.
2. La propiedad es ilimitada, en el sentido de absoluta y exclusiva. Est sometida al
propietario bajo todos los aspectos, y no admite influencia alguna proveniente del exterior.
En el antiguo Derecho romano no existen servidumbres legales. Las servidumbres de paso
y de acueducto slo pueden constituirse contando con la voluntad del propietario gravado.
En realidad, el ter limitare facilita el acceso a cada uno de los campos, y no se hace preciso
el paso obligatorio. De todos modos, si alguien quiere pasar por el fundo vecino, O
asegurarse una melior condicio en orden a las aguas, trayndolas desde aqul hasta el
propio, debe pactar con el paterfamilias titular.
3. La propiedad romana tiene virtud absorbente: todo lo que est en el fundo o se incorpora
al fundo tesoros, plantas, semillas, edificios, aluviones, etc. pertenece al propietario
del mismo. Este principio de la accesin responde al carcter orgnico de la propiedad, y no
a una determinacin positiva legal, como ocurre en el Derecho moderno.
4. El fundo romano es inmune, es decir, libre de cualquier impuesto o carga fiscal. El
tributum es personal: se satisface segn los bienes, pero no recae sobre la propiedad.
5. La propiedad romana es perpetua. No se puede constituir un derecho de propiedad ad
tempus, en trminos de establecer, y. gr., que pasada cierta fecha, retorne ipso jure al
enajenante, segn el concepto de la enajenacin real.
La verdadera propiedad individual se afirma en la poca clsica, cuando ya se ha quebrado

la unidad compacta del grupo familiar. El mancipium se escinde en dominium, jura j rey
potestad sobre las cosas. Sobrevalorado el concepto econmico de res, se desarrolla una
propiedad de contenido patrimonial.
A fines de la Repblica o comienzos del perodo augusteo aparecen los trminos dominium
y proprietas. El primero logra mayor favor en la jurisprudencia clsica; el segundo, en la
jurisprudencia ms tarda (en la poca romano-helnica, sobre todo). Dominium no designa
solamente la propiedad, sino tambin otras situaciones en las que campea el derecho
subjetivo: dominium obligationis, usufruclus. etc. Por otra parte, en dominiwn est
implcito manus: paterfamilias appellalur qui in domo dominium habei.6 Jefe de la domus
dominus--. y seor de la familia paterfamilias son sinnimos. El empleo de proprietas
de proprius surgi, segn parece, para distinguir el derecho del propietario del derecho
del usufructuario: frente a dominus usufruclus se habl de dominar proprielatis. La
generalizacin del trmino proprielas, as como la sustitucin de dominus propriezatis por
proprietarius, es obra de los juristas posclsicos.
Los juristas clsicos no nos han legado una definicin de la propiedad. Si toda definicin es
peligrosa, cuando se trata de materia jurdica,' no hubiera sido cosa fcil condensar en una
frmula los elementos esenciales de un derecho al que se concibe con la mayor libertad
posible, por manera que la actividad y la iniciativa individuales puedan discurrir dentro de
anchurosos cauces. El rgimen jurdico de la propiedad se muestra poco favorable al
aumento de las servidumbres ( 73), sofocadoras de la libertad del dominio. Tanto la
propiedad inmueble como la mueble son libremente enajenables y divisibles; las
prohibiciones de enajenar y los lmites a la disposicin se dan en pocos casos. El fundo
itlico no el provincial es inmune. Las llamadas relaciones de vecindad ( 58) no
representan, en la poca clsica, verdaderas limitaciones del dominio, sino obligaciones de
carcter negativo, constituidas para tutelar el pleno ejercicio de los derechos dominicales de
cada vecino. Existen, en verdad, limitaciones de Derecho pblico, pero los juristas no las
mencionan, o las mencionan escasas veces. Ni aun los buenos conocedores del Derecho
constitucional y administrativo se sustraen a su preferente condicin de privatistas. Todo
hace, en fin, que la propiedad aparezca ms liberal e individualista de cuanto lo sea para
quien guarde consideracin de los vnculos de Derecho pblico. No es romana clsica-la prohibicin de los llamados' actos ad aemulationem, esto ,es, aquellos que realiza el
propietario, no con miras a una propia utilidad, sino con la sola intencin de perjudicar al
vecinoanimo nocendi. El principio de la tolerancia de tales actos9 es claramente
afirmado por los clsicos: qui jure suo utitur neminem laedit. Ahora bien, una cosa es que el
propietario pueda usar libremente de lo que es suyo, y otra que invada la esfera de libertad
del vecino. La immissio in alienum, cuando reviste notable importancia, puede resultar
ilcita. Una inmisin insignificante, a consecuencia del -uso de lo que es nuestro, no se
evala jurdicamente, sino socialmente, pero una invasin efectiva del derecho de otro deja
de significar ejercicio de un derecho propio)
Si a nadie se lesiona usando del propio derecho qui iure suo utitur neminem laedit,
todava hay que advertir que asumen un papel relevante, en la vida romana, los vnculos de
la pieZas, de lafides, de la humanilas, es decir, del officium. Hay en Roma una especie de
opinin pblica vigilante, por virtud de la cual nadie puede usar de los propios derechos sin
sufrir una inspeccin y un juicio. Porque los derechos privados atienden directamente al

bien del individuo, pero interesan, en ltima instancia, al bien comn. La diligentia
diligentis patris familias se aplica, de modo especial, a las obligaciones del tutor y del
socio, y ala obligacin del marido de restituir la dote, pero no es algo que la conciencia
social deje de referir a otras esferas. Al despilfarrador de sus bienes se le somete a
interdiccin ( 140), porque no debemos usar mal de nuestro derecho male enim nostro
jure uti non debemus. 11 El campesino est obligado a cuidar celosamente de su campo, a
ararlo, a no traerlo a descuido, y tal obligacin se halla sancionada con una pena censoria'2
A partir del siglo III de Cristo, el rgimen de la propiedad sufre profundas transformaciones. Con Diocleciano -292 de C., el fundo itlico es sometido a tributacin, equiparndose as al fundo situado in provinciali solo. El impuesto asumir ahora el significado
de contribucin a las cargas pblicas, y no el que entraaba antes, es decir, el de prestacin
fundada en una propiedad eminente del Estado. Desaparecidas la mancipatioy la in iure
cessio, pierde su razn de ser la distincin entre dominium ex jure Quiritium y posesin
provincial. La summa divissio rerum no se hace ya entre res mancipiy nec mancipi, sino
entre -es mobiles y res immobiles ( 54). Para las ltimas se establecen formas pblicas y
solernr de enajenacin, con el oportuno registro de los actos gesta municipalia.
Justiniano suprime formalmente la distincin entre fundos itlicos y funs provinciales,'3
elevando al rango de propiedad civil dom inium, sin ms las situaciones clsicas del in
bonis habere = possessio ve! ususfructus. Abolido es tambin el principio de que la
propiedad no puede constituirse ad tempus propiedad perpetua. Las limitaciones de la
propiedad, ya numerosas en la poca romano-helnica, se acentan an ms en la
legislacin justinianea. El concepto de servidumbre comienza a ser extendido por los
bizantinos a las limitaciones legales de la propiedad servidumbre legal.''

FORMAS DE LA PROPIEDAD
I. Dominium ex jure Quiritium. Durante algn tiempo la nica forma de propiedad
reconocida por el Derecho civil es el dominium ex jure Quiritium, cuyas caractersticas
formales son las siguientes:
a) El sujeto ha de ser ciudadano romano. El no ciudadano, aunque goce del ius commercii,
y sea capaz, por tanto, de realizar la mancipatio, no adquiere la propiedad quintana.
b) El objeto tanto puede ser una cosa mueble como inmueble. Esta ltima slo es idnea si
se halla situada in solo italico. lus Italicum y dominium ex jure Quiritium se corresponden
en la poca clsica.
c) La adquisicin debe llevarse a cabo mediante un modo civil: mancipatio, para las res
manc:pi; tradujo, para las res nec mancipi, e in jure cessio (' 61), para una y otra categora
de cosas.
d) La tutela procesal se realiza por la rei vindicatio ( 62).
II. In bonis habere. La adquisicin de la propiedad civil se hace depender del
cumplimiento de un acto solemne. Una res mancipi slo puede enajenarse, segn hemos
dicho antes, mediante mancipatio o in jure cessio. En otro caso, el adquirente no se hace
dominus ex jure Quiritium.
La rigidez de semejante principio civil, muy contrario a las perentorias exigencias del
trfico comercial, fue salvada por el Derecho honorario. En efecto, el Pretor otorga su
proteccin a quienes, por no haber observado las formalidades civiles, son meros

poseedores de la cosa. Frente a la accin que puede intentar el transmitente dominu.s a

todos los efectos, para recobrar la cosa, se concede al poseedor la exceptio re venditae et
traditae.'5 Dado todava que la posesin se adquiere por voluntad del dominus, se inicia
vlidamente la usucapin, y el poseedor se convierte en propietario civil al correr de uno o
de dos aos, segn se trate, respectivamente, de cosa mueble o inmueble. Si durante este
tiempo la posesin de la cosa re-,orna de modo eventual al dominus, se concede la
posibilidad de accionar contra ste, recurriendo a una ficcin. Tal es el remedio de la actio
Publiciana, en cuya frmula se finge haberse consumado la usucapin.'6 Aun es posible que
el dom mus se oponga a esta actio, mediante la exceptio iusti dominii, pero le cabe tambin
al adquirente paralizarla con una repljcatio re venditae et traditae o doli
En general, la actio Publiciana se da al poseedor ad usucapionem que ha perdido la
posesin de la cosa, y no slo frente al dominus, sino tambin frente a cualquier otra
persona. Se concede incluso al poseedor usucapiente que adquiere la cosa de quien no es
dueo. 11 Ahora bien, el adquirente a non domino no puede intentar con xito la actio
Publiciana frente al -:verdadero dueo que ha logrado entrar en posesin de la cosa de
algn modo, ya que la exceptio 'iusti dominii no admite aqu rplica posible .18 De lo dicho
resulta que la actio Publiciana slo prospera cuando quien posee es el propietario doloso
el que quiere retener la cosa, no obstante haberla vendido y entregado, o bien otro
poseedor de peor condicin que el actor.
La actio Publiciana puede ser ejercitada por el mismo propietario civil, en lugar de la
re vindicatio. Por verdad, lo corriente es que recurra a ella, librndose as de esa pesada
carga que es la prueba de la propiedad.
La aclio Publiciana surgi en relacin con la compraventa, pero se extendi sucesivamente
a toda suerte de adquisiciones ex justa causa donacin, constitucin de dote, etc., en
las que, por defecto de forma o de ttulo en el enajenante, no se alcanza inmediatamente la
condicin de dominus. Se otorg tambin cuando fue posible la traditio servilutLs.20
Asimismo fuera de toda transmisin, en los casos en que el Pretor concede la posesin de
singulares cosas o de masas de bienes: bonorum emplio; bonorum possessio; adiudicatio en
un iudicium quod imperio conhinelur; missio in posse.ssionem ex secundo decreto, a falta
de prestacin en la casillo damni infecti; ductio del esclavo no defendido por el dueo en el
juicio noxal; restitucin del fideicomiso ex Trebelliano.
En los casos en que el adquirente se halla asistido por la actio Publiciana y por la exceptio
re venditae eh traditae, goza de una facultad de disposicin perpetua y exclusiva. Dcese
entonces que tiene la cosa in bonis habere, en tanto que el enajenante conserva el
nudum ius Quiritium, es decir, un simple derecho formal de propiedad. Comienza a
hablarse en la misma poca clsica de dos figuras de dominium. Gayo habla, en efecto, de
un duplex dominium: el ex jure Quiritium y el in bonis.22 En la poca posclsica el dom inium ex jure Quiritium no est ya ligado a los modos de
adquisicin del viejo Derecho civil mancipatio e in jure cessio, y el in bonis habere se
concibe como dom jnium. El nudum ius Quiritium anriquae subtiitatis ludibrium...
vacuum eh superfluum verbum es abolido por Justiniano?
III. Propiedad provincial. - Los fundos situados in provinciali solo pertenecen en propiedad
soberana al pueblo romano o al emperador, 24 segn se trate, respectivamente, de
provincias senatoriales o imperiales. 25 Las tierras provinciales son dejadas a los

particulares en simple goce possessio vel ususfructus, pagando un stipendium o

tributum al Estado o al prncipe, quasi victoriaepraemium acpoena belli.26
Una ex agraria [Baeb+ia?], del iii a. de C.,27 transforma en dominium optimo iure las
possessiones existentes en la pennsula italiana. Se hace as objeto de dominium la gran
mayora de los terrenos incorporados a las treinta y cinco tribus. Lo propio ocurre en
seguida con los que no fueron objeto de incorporacin.
Acabada la Guerra Social, extendida la ciudadana romana a las comunidades itlicas, salvo
contadas excepciones, el solum Italicum es susceptible por doquiera de dominio privado.
Fuera de Italia seguir aplicndose el viejo sistema de las possessiones. En el suelo
provincial, dice Gayo, possessionem tantum vel usumfructum habere videmur.28 La verdad
es, no obstante, que en el Edicto de los gobernadores de las provincias senatoriales se tutela
esta situacin a imagen de la propiedad. Tras la rbrica de re vindicatione vena la de si
ager stipendiarius petatur, bajo la cual deba darse una frmula anloga a la de la accin
defensora del dominium.
La distincin entre fundos provinciales y fundos itlicos no tiene razn de ser desde el
momento en que la constitutio Antoniniana, del 212 de C., da paso al ordenamiento del
Estado sobre base territorial, y ms que nada, desde que Diocleciano, prosiguiendo la obra
de igualdad entre Italia y las provincias, somete a tributacin, en el ao 292 de C., a las
tierras situadas en aquella pennsula. 29 Por lo dems, Justiniano borra formalmente la
distincin: 30 bajo su rgimen legislativo hay una forma de propiedad, llamada
indiferentemente dominium o pro-prietas, y amparada por la re vindicatio.
Todava es de advertir que al propio tiempo que se vino realizando esta unificacin, el
dictado de nuevas necesidades econmicas determin la aparicin de nuevas situaciones
jurdicas enfiteusis, superficie, que si bien pueden considerarse como seoras de
carcter dominical, no es posible incluirlas dentro de la construccin doctrinal de
laproprietas.
IV. Propiedad peregrina. -Los peregrini no pueden ser propietarios ex jure Quiritium.
Aunque tengan el commercium, en virtud de una norma o privilegio, no les es dable
adquirir derechos de dominio quiritario. Su capacidad jurdica y civil se halla regulada, en
todo caso, por las reglas del ius gentium.
No les compete ninguna defensa fundada sobre accin civil, pero el Pretor peregrino y los
gobernantes de las provincias protegen la propiedad de hecho de los peregrinos mediante
acciones anlogas a las que tutelan el dominio quiritario.
Con la constitutio Antoniniana desaparece la condicin jurdica de los peregrinos, en i
sentido clsico del trmino, y la propiedad, por lo mismo, se unifica tambin bajo este
aspecto. dentro del fundo vecino para recoger la bellota del propio rbol cada en ste. Tal
facultad es reconocida tambin por el Pretor, disponiendo que la entrada pueda hacerse en
das alternos inrerdictum de glande legenda.32 Lo que antes se refera solamente a la
recogida de bellota, se extiende a toda clase de frutos, 33 e incluso a cualesquiera objetos
cados en el fundo colindante, siempre que aqu no sea dado intentar la actio ad
exhibendum 34
b) Por disposiciones pretorias que tienen precedentes en las XII Tablas 35 se dispone que si
un rbol proyecta sus ramas desde un edificio sobre el edificio del vecino, puede ste pedir

la corta de aqul, y en el caso de no ser atendido, talarlo l mismo y hacerlo propio. Cuando
las ramas del rbol caen desde un fundo sobre el fundo del vecino, compete a ste la
facultad de pedir que sea aclarado hasta la altura de quince pies36 sublucare---, y si no es
atendida la peticin, se le autoriza a que lo corte coercere--y haga suya la lea
interdicta de arboribus caedendis.37
c) En la poca posclsica se prohibe que las propias construcciones oscurezcan excesivamente la casa del vecino. 38 A imagen de normas dictadas para el Oriente, se dispone
que nadie levante edificios a menos de cien pies de distancia de los ya existentes que tienen
vistas sobre el mar. 39 La legislacin justinianea establece que el propietario debe tolerar el
saliente del muro de propiedad del vecino, siempre que no exceda de medio pie4
Igualmente, prohbe las construcciones que quiten aire al vecino, cuando a ste es preciso
para la limpieza del grano en las faenas agrcolas
d) Cualquier nuevo edificio debe ser construido a doce pies de distancia, cuando menos, del
ya existente, o a quince, si ste es pblico 42 La altura de los edificios no puede ser
superior a cien pies
e) El propietario de un sepulcro situado en terreno al cual slo se tiene acceso por el fundo
vecino, no se halla asistido, en la poca clsica, de un derecho de paso forzoso, si bien le es
dado pedir la entrada en forma precaria precibus, mediante splica y extraordinaria. La
legislacin justinianea reconoce, en cambio, el derecho de paso forzoso, dejando a salvo la
equitativa indemnizacin Surge as, en relacin con el ter ad sepulchrum, la servidumbre
legal de paso necesario, que se extender ms tarde a todos aquellos casos en que un fundo
se halla enclavado dentro de otros fundos.
fi El propietario de un fundo debe permitir, en los lmites de la humana tolerancia, los
humos y otras emanaciones immissio-- del fundo del vecino. 45
g) En la poca clsica rige un principio del as civile a tenor del cual las aguas deben
discurrir naturalmente naturaliler defluere a travs de los fundos, segn la
configuracin del suelo y del subsuelo. Mediante la actio aquae pluviae arcendae puede
pedirse al vecino la destruccin de la obra de fbrica opus manufactum que impide el
curso normal de las aguas, ocasionando irrupciones o avalanchas perjudiciales, o bien que
rehaga la por l demolida que lleva a las mismas consecuencias. No es que se prohiba que
cada cual abra hoyos o canales, o realice otra obras, aunque con esto se desve o se paralice
la corriente, sino que, haciendo nuevas obras o destruyendo las ya existentes, se produzca
una immissio superior a la natural.
La actio aquaepluviae arcendae tiene por objeto impedir que el agua afluya en proporcin
no natural, a causa de obra artificial: curare ne (aqua) influat.46 Pero no slo se contempla
el caso del propietario del fundo superior que causa la immissio daosa, sino tambin el del
propietario del fundo inferior que impide la entrada natural de las aguas opere Jacto
aquam repeliere, non recipere, y. gr., haciendo una presa de contencin, y en manera que
puede perjudicar al primero.47
La actio auae pluviae arcendae persigue, por tanto, el que las cosas vuelvan a su estado
originario 8 La obligacin de restituir y de indemnizar por los daos causados recae sobre
el propietario autor de la obra auctor operis, desde la litis contestatio ( 51). Cuando el

autor de la obra no es el propietario actual, sino otro, y. gr., el que vendi a ste el fun do, se
le impone nicamente la obligacin de tolerar la destruccin por el actor patientiae
praestalio.4
La actio aquaepluviae arcendae es denegada cuando la existencia de las obras es debida a la
ley, a la 6oublica auctoritas, a la naturaleza del lugar natura loci o al tiempo
inmemorial vetustas.5
En la poca justinianea la materia de aguas es objeto de nueva regulacin. Considranse
stas como un bien que interesa por igual a todos los cultivadores de la tierra. En este
momento se prescribe que cada cual debe hacer uso de las aguas en los solos lmites de la
propia utilidad. Se condena tanto el abuso cuanto la realizacin de obras animo nocendi.5'
Los justinianeos preparan as las bases del ordenamiento moderno.
b) Frente a la autonoma patrimonial de la poca clsica, no existe un precepto legal
general o particular, explcito o implcito que reconozca el derecho del Estado a privar a un
ciudadano, por razones de inters pblico, de su propiedad. Si se prescinde de ciertas
sanciones religiosas53 y de normas de carcter local,M que para nada afectan al dominium
ex jure Quiritium, dificihnente puede afirmarse que la expropiacin por causa de utilidad
pblica es admitida en la poca clsica. Otra cosa diramos en relacin con los ltimos
tiempos del Derecho romano.
Frontino nos informa de la expropiacin fundada en un senadoconsulto de aquaeductibus
n a. de C., pero no atae a los fundos, sino a cosas muebles, a materiales diversos
tierra, arenas, piedras, lea, etc. necesarios para la restauracin de acueductos
pertenecientes a los propietarios vecinos. Por lo general, se trata de materiales de relativo
valor, y, en todo caso, debe procederse sine injuria privatorum.55 El problema no se plantea
con relacin al inmueble en s.
El mismo Frontino nos dice que si el propietario de un fundo no se muestra favorable a
ceder la parte del terreno que es necesaria para la construccin de un acueducto pblico, se
compra el fundo entero, para despus vender las partes que no afectan a la obra, en
trminos de quedar a buen recaudo admirabili aequitale tanto el derecho del Estado
cuanto el del particular Segn Livio, la obstinacin de un propietario en no vender hace
imposible la construccin del acueducto proyectado 57 En ms de una ocasin, Augusto se
muestra contrario a proceder contra la propiedad privada, y as resulta del edicwm de
aquaeductu Venafrano,58 dado entre el 736 y el 743 de Roma, y de la renuncia del
emperador a expropiar los terrenos necesarios para la construccin de su nuevo foro.
Alguien afirma que no es posible pensar en la posibilidad de la construccin de calles y
conducciones de agua en Roma sin la existencia de la expropiacin forzosa. Pero deben
observarse dos cosas: que buena parte del territorio de la ciudad perteneca al Estado o a las
corporaciones religiosas, y que, por lo que toca a los particulares, no debi de ser escaso
ese factor que se llama el espritu ciudadano.
No existe en Roma una ley de expropiacin por causa de utilidad pblica, pero un romano
no calificara de injusta la disposicin de un magistrado en tal sentido. Si Augusto no
recurre a la expropiacin para construir su nuevo Foro, no cabe duda que pudo hacerlo, aun
faltando, como faltaba, una ley sobre el caso. Pudo hacerlo en virtud de su imperium, donde
el derecho de expropiacin est comprendido. Slo que Augusto entiende que el Estado no
debe entrometerse en la esfera privada ms que cuando se trate de algo verdaderamente

imprescindible. La legislacin augustea, referida al orden privado, nicamente se ocupa de

lo necesario. Mustrase as conforme con una tradicin secular y muy romana.
c) En la poca clsica las minas existentes en un fundo pertenecen al propietario del mismo.
En la poca romano-helnica se admite, de modo contrario, que el propietario viene
obligado a consentir las excavaciones de extraos, pagando a ste una dcima parte del
producto obtenido y otra dcima parte al Estado.60
d) Un precepto de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos confinantes con
una va pblica amsegetes: quorum ager vjam tangit61 estn obligados a mantenerla
en buen estado. Cuando la va se hace intransitable a causa del descuido en cumplir tal
obligacin, se impone a los dueos negligentes la pena de sufrir el paso de jumentos por sus
fundos.
Segn una norma clsica, cuando la va pblica est deteriorada ve! fiuminis impetu vel
ruina, resultando impracticable el trnsito, el propietario ms prximo a la misma viene
obligado a permitir el paso praestare viam.63
e) Los propietarios de los fundos ribereos estn obligados a permitir el ususpublicus
riparum para los fines de la navegacin 64
J) En inters de la religin y de la salud pblica, se prohibe quemar y dar sepultura a los
cadveres dentro de la ciudad 6' as como fuera de ella, hasta una distancia de 60 pies de los
edificios 66

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. CLASIFICACIONES

Se llaman modos de adquirir la propiedad a los hechos jurdicos que la ley declara idneos
para que aqulla entre, como seora general que es, en la esfera de disposicin de los
sujetos particulares. La variedad con que tales hechos jurdicos se presentan da lugar a
clasificaciones diversas. De raz romana y bizantina, respectivamente, son las que a
continuacin exponemos.
En las Instituciones de Gayo (2, 65) se distingue entre modos de adquirir iuris civile e iuris
gentium. Dentro de los primeros figuran la mancipatio, la in iure cessio y la usucapin;
dentro de los segundos, fundados en la naturalis ratio, la ocupacin, la accesin, la especificacin, la tradicin. La distincin tiene gran importancia en la poca clsica, ya sea
referida a los sujetos ciudadanos romanos exclusivamente en los modos civiles, ya a
las cosas las res nec mancipi son las nicas susceptibles de adquisicin iuris gentium.
Otorgada la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio constitutio Ant
oniniana, del 212 de C., borrada la diferencia entre res mancipiy nec mancipi, y
desaparecidas, en fin, las viejas formas civiles de la mancipatio y de la in jure cessio ( 61),
semejante distincin tiene un simple valor terico en la Compilacin justinianea. Por lo
dems, en las Instituciones del emperador bizantino 67 la distincin entre modos civiles y
modos naturales se alarga hasta abarcar la generalidad de los modos de adquisicin.
Clasificacin de sello bizantino y con gran favor acogida por los modernos es la que se
hace entre modos de adquirir originarios y derivativos. Dcese originaria la adquisicin
cumplida sin que medie relacin con un antecesor jurdico auctor, transmitente, como
ocurre, y. gr, con la ocupacin de una cosa que no tiene dueo res nullius. Derivativa
es, por el contrario, la adquisicin cuya eficacia arranca de un acto de disposicin del

precedente titular, cual sucede, por ejemplo, en la tradicin traditio ( 61).

Si la anttesis se muestra clara y precisa en los casos ms tpicos de ambas categoras y
as en los ejemplos antes puestos, todava no cabe decir que ocurra siempre lo mismo. La
adquisicin de frutos tanto puede ser originaria como derivativa. La usucapin ofrece unas
caractersticas especiales, que mueven a los autores a no pocas discusiones. Algunos se
inclinan a colocarla entre los modos originarios, pero debe observarse que si falta aqu
aquella directa coordinacin entre el derecho del anterior titular y el derecho del nuevo, an
es menester justificar la adquisicin de la posesin, que es fundamento de la usucapin.
Hay al menos una sucesin cronolgica, en cuanto que la cosa fue de propiedad de otra
persona hasta el momento en que se cumpli la adquisicin. En efecto, el cambio de
propietario se realiza en el instante preciso en que la usucapin se ha consumado. Por otra
parte, las prohibiciones de enajenar impiden la usucapin, y, adems, la usucapin no
extingue el usufructo, las servidumbres activas y pasivas y la prenda.68 Dados estos
caracteres y presupuesto tambin un consentimiento tcito del propietario, los romanos
cuentan la usucapin entre las enajenaciones.
Los romanos no se cuidaron de distinguir en la forma hoy tan preferida. Fuera de la
sucesin hereditaria, no conciben que los derechos y las obligaciones situaciones
puramente personales puedan ser objeto de transmisin. En la mancipatio y en la in jure
cessio lo decisivo es la afirmacin unilateral del derecho de propiedad por parte del
adquirente, frente a un enajenante que renuncia, no oponindose, a lo que era suyo. La
tradujo tiene en un principio eficacia exclusivamente posesoria, segn parece lo ms
probable; funcin traslativa del dominio tiene en la poca clsica, pero es muy oscura.
Consecuencia de los tres actos mencionados, pero no esencia de los mismos, es la
transmisin del derecho.
Todo esto significa, en definitiva, que los clsicos no contemplan la transiatio iuris, sino la
transla: jo rei. Ciertamente, Gayo habla tan slo de una transmisin de la cosa transferre,
transire-, y no del derecho que recae sobre la misma, y hay buen fundamento en pensar que
han sido los bizantinos quienes han visto en la transmisin de la cosa la transmisin del
derecho.

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS

1. Ocupacin. - Ocupacin es la adquisicin de la propiedad mediante la toma de posesin
de una cosa que no tiene dueo: res nullius cedil occupanti.
En el Derecho romano mustrase imperante el principio de la libertad de ocupacin.
Aplcase la occupatio, durante largo tiempo, a un amplio crculo de res nuiius, y su
importancia es tal que llega a verse en la misma la fuente de la que surge la propiedad 6s
En esta suerte de adquisicin yen otras, como la usucapin, la accesin, la especificacin
y la tradicines fcil advertir la propensin de la jurisprudencia a elaborar un Derecho de
raz natural. Casos de ocupacin son los siguientes:
a)
La insula in mar nata. 70
b)
Las res inventae in litore maris perlas, piedras, conchas, es decir, las cosas

descubiertas y aprehendidas, pues que no basta la inventio71 en la ribera del mar. 72

c)
La caza aucupium de las ferae bestiae, esto es, de los animales que gozan de
libertad natural.73 El cazador hace suyo el animal cazado, importando poco que esto ocurra
en finca ajena. El propietario de una finca puede prohibir el acceso a ella de cualquier
extrao, pero no porque se reconozca a su favor la existencia de un derecho exclusivo de
caza. No hay cotos vedados en Roma.
Al cazador que de cualquier modo entra en la finca ajena podr hacrsele responsable de
una violacin, pero la pieza cazada es suya, Idntico principio rige en materia de pesca
piscatio.
En la poca clsica se discute acerca del momento en que el cazador adquiere la propiedad
del animal herido. Debi prevalecer, segn creemos, la opinin que luego fue acogida en la
legislacin justinianea, a tenor de la cual no basta que el cazador hiera y persiga al animal,
sino que es necesaria tambin la aprehensin: quia multa accidere possunt ut eum (feram
bestiam) non capiamus74 (porque puede suceder muchas veces que no aprehendamos [al
animal]).
Adems de los animales salvajes ferae bestiae, pueden ser objeto de ocupacin los
animales amansados o domesticados ciervos, palomas, abejas, etc. que han perdido el
animus revertendi,75 esto es, el hbito de volver a la casa del dueo. Se excluyen de la ocupacin, en todo caso, los animales domsticos caballos, bueyes, gallinas, etc.
d) Los res derelictae, es decir, las cosas libremente abandonadas por su dueo, y no las
cosas perdidas o extraviadas.
Disctese entre los clsicos acerca del momento en que se pierde, por el abandono, la
propiedad. Segn los proculeyanos,76 la prdida de la propiedad coincide con el acto de
aprehensin por parte de otro; los sabinianos,77 por el contrario, entienden que la
propiedad se pierde en el instante mismo en que el titular se despoja de la cosa. Esta ltima
opinin, que concibe la derelictio como una transmisin a persona incierta traditio in
incertam personam fue acogida por la jurisprudencia ms tarda 78 y por la legislacin de
Justiniano.
Dos constituciones imperiales de finales del siglo lv de C. aplican a los agri deserti el
rgimen de la derelictio. Las tierras situadas en los confines del Imperio, expuestas como
estaban a las incursiones de los brbaros, solan ser dejadas incultas por sus dueos. Con el
fin de remediar los males que de aqu nacan, se permiti a cualquiera ocuparlas y
cultivarlas, transformndose la posesin en propiedad luego de pasados dos aos sin que el
propietario las reivindicase.80 De otra parte, si el propietario que no puede pagar los
tributos, abandona el fundo, y no retorna a ste dentro de seis meses, segn el
requerimiento oficial que se le hace, adquiere la propiedad la persona que, entrando a
ocuparlo, se comprometa a correr con las cargas fiscales. 81
e) Las res hostium, es decir, las cosas tomadas a los hostes, sea en accin de guerra
occupatio bellica, sea fuera de ella, cuando no media un tratado de amistad con Roma.
Segn nos dice Gayo, los antiguos consideraban como la propiedad ms legtima la de las
cosas cogidas al enemigo: maxime sue esse credebant, quae ex hostibus cepissent.82 En
poca histrica, el botn propiamente dicho pertenece al Estado, en tanto que las cosas
concretas u objetos singulares entran en el dominio del que los ocupa.

II. Adquisicin del tesoro. - Segn Paulo, thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae,
cuiug non exstaf memoria, Ui' am dominum non habeat84 (el tesoro es una cierta can
depositada de la que no existe memoria (<de quin pudo ser su propietario, de forma qi no
tiene dueo). Trtase de cualquier objeto precioso y no slo de dinero que permi
oculto bajo tierra o de otro modo durante el tiempo necesario para que se pierda la mer
de quin sea su dueo, hacindose imposible, en todo caso, identificar en alguna perso
sucesor.
En el curso de la historia del Derecho romano la adquisicin del tesoro fue regi de modos
diversos. Al principio, considrase como incremento del fundo en que se encuc Semejante
solucin responde a la peculiar naturaleza delfrndar romano, cuya propiedad ak a todo
cuanto est en l y bajo l, es decir, en el subsuelo.85 Ms tarde -y a consecue segn
parece, de la ex Julia y Papia Poppaea, se le aplica el rgimen de los bienes yac; bona
vacantia, atribuyndose la propiedad al aerarium alfiscus, despus ( 130).
constitucin de Adriano,86 luego desviada,87 pero acogida, a la postre, por Justiniano," con
la propiedad del tesoro, por mitad, al dueo del fundo ya sea lugar privado o locus Caesa
y al descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, corresponde por entero al
invento cualquier caso, la inventio ha de ocurrir casualmente non data opera.
La sola inventio tiene fuerza bastante para atribuir la propiedad del tesoro, de si que no se
identifica con la occupatio. Las fuentes no hablan para nada de occupare, sin invenire, y
todo indica que una y otra figura discurren por caminos distintos. Si a la inv se aplicaran los
principios de la occupatio, correspondera al inventor la totalidad del te si bien surgiera
despus la obligacin de entregar la mitad al dueo. Ni se identifica, por lado, con la
accesin, porque habra de reconocerse al dueo del fundo como dueo del er tesoro,
aunque luego viniera obligado a entregar la mitad al inventor. Es lo cierto que el don y el
inventor adquieren a la vez e inmediatamente.
III. Accesin. - Hay accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por obra nata' artificial,
para integrarse ambas en un solo cuerpo. El dueo de la cosa principal la define la
esencia y la funcin del todo, segn un criterio econmico-social se hace duefl la cosa
accesoria, es decir, de la que cede o accede cedit o accedit.
La unin que puede deshacerse, reavivando en la cosa accesoria su originaria in(
- - dualidad su pristina causa, determina una adquisicin resoluble. Al dueo de la
accesoria se le concede, en el caso de accesin separable, la actio ad exhibendum, para recli
luego por la re vindicatio.
La unin orgnica, slida y duradera, lleva aparejada una adquisicin irrevocable.] no
significa, sin embargo, que el perdidoso no deba ser indemnizado. A tal respecto hay ver si
la conjuncin ha sido hecha por el propietario de la cosa accesoria o por el d principal.89
En el primer supuesto, si el propietario de la cosa accesoria ha obrado de bi fe, y tiene la
posesin del todo, puede oponer la exceptio dolP a la re vindicatio entab por el
propietario de la cosa principal.91 En el segundo supuesto, el propietario de la cosa
accesoria tiene la e.xceptio doli, si es l quien posee el todo, o una actio infactum,92 si tal
posesin recae en el propietario de la cosa principal.
La accesin presupone, segn principio general, la adherencia verdadera de una cosa ajena
a una cosa propia93 Tambin cabe, sin embargo, respecto de una res nullius, sin que sta

tenga carcter accesorio, y sin que medie una efectiva conjuncin. As ocurre, y. gr., en los
casos del alveus derelictus y de la insula in ilumine nata.
Los romanistas distinguen tres clases de accesin:
A) Accesin de mueble a mueble. - Tiene lugar en los siguientes casos:
a) Ferruminatio. -Es la unin inmediata dedos objetos del mismo metal:ferruminatio per
eandem materiamfacit confusionem.94 La adquisicin de la cosa accesoria a favor del
dueo de la cosa principal tiene carcter irrevocable. Distinta de laferruminatio es la
adplumbatio, esto es, la unin de objetos metlicos o no metlicos, de igual o diferente
especie, mediante un tercer elemento plomo o estao95 En cuanto tal unin puede
deshacerse sin detrimento de las cosas, no determina adquisicin definitiva de propiedad.
Luego de ejercitada la actio ad exhibendum, petitoria de la separacin, puede el dueo de la
cosa accesoria entablar la re vindicatio.
b) Textura. - Segn el Derecho justinianeo,96 ceden ala tela ajena los hilos que se le
incorporan, por obra de bordados o entretejidos. En la poca clsica la textura no otorga
una adquisicin definitiva de los hilos. Ulpiano atribuye al dueo de stos la actio ad ex/iibendum.97 Gayo no menciona tal modo de accesin.
c) lindura. El colorante accede al pao.98
d) Scriptura. - Lo escrito sobre carta, pergamino u otro objeto ajeno, accede a ste.
e) Pictura. La pintura cede ala tabla, segn
la
tabla
cede
ala
pintura
magis enim dicitur tabulam picturae cedere, sostiene Gayo. '' De estas dos opuestas
opiniones, la ltima la gayana, o proculeyana, como tambin se la llama es acogida en
el Derecho justinianeo.'02
Se puede admitir escribe Gayo que la tabla accede a la pintura, pero el jurista clsico
confiesa que semejante solucin, contraria a la dada en el caso de la scriptura, no se explica
de modo satisfactorio: cuius diversitatis vix idonea ratio redditur.'3 Al decir tiniano, sera
ridculo considerar cosa accesoria la obra de un gran artista un Ape. Parrasio, y no la
msera tabla vilissima tabulat04, pero tal enftica aflrmaci haberse extendido a la
obra literaria. El diferente tratamiento otorgado por los juristas literaria y a la obra pictrica
puede encontrarse quizs en que la primera no se unimi la materia carta, pergamino,
papiro en que se plasma grficamente, mientras la se adhiere a la tabla, para existir en
ella y con ella.
Dice Gayo: Si me possidente pelas imaginem tuam esse, nec salvar pretium tabulae, poi
excepfionem doli mali summoveri (Si t me reclamas una imagen tuya que yo poseo, y no
pagas de la tabla, podr rechazarte con la excepcin de dolo malo). La solucin es normal.
Pero aa el mismo jurista: Si tu (pictor) possideas, consequens est, uf utilis mihi odio
adversum le dan quo casu nisi solvam im5pensam piclurae, potenis meper exceptionem doli
mali repeliere, utique fideipossessorfueris10 (Si t [pintor] la posees, es consecuente que se
me d una accin til en cuyo caso, si no pago el gasto de la pintura, t puedes rechazarme
con una excepcin de do siempre que seas poseedor de buena fe). Mientras en el primer
caso se considera propietario a en el segundo se tiene por tal al dominus tabulae. En
realidad, la posicin de ambas partes es la cts un caso, el pintor tiene la re vindicatio frente
al antiguo dueo de la tabla; en otro, el due tabla no tiene la re vindicatio, pero la adtio
utilis dificilmente configurable como actio in per tiende a la restitucin del objeto y no a
obtener una indemnizacin. De todos modos, el mayor la obra pictrica y el menor de la
tabla puede inducir al jurista a pensar en la sola y segura inc del pintor a indemnizar.

B) Accesin de mueble a inmueble. Pertenece al suelo todo lo que se ur superficies solo

cedit. Tal principio importa la accesin en los casos siguientes:
a) Sallo. - Accede a la tierra la semilla ajena que en ella es sembr.
b) Plantatio. El propietario de la tierra adquiere lo en ella plantado, siemj eche races: si
modo radicibus terram complexa fueril. '07 La adquisicin es definitiva, la planta sea
arrancada despus.
e) InaedWcatio. - Los edificios u otras construcciones un acueducto, po: pb
pertenecen, en su totalidad, al propietario del suelo: omne quod inaedficatur solo La
propiedad sobre la obra completa, sobre la species o el todo corpus ex cohaerc como la
nave o el armario, no significa, sin embargo, adquisicin de la propiedad materiales. El
dueo de stos conserva su derecho, si bien no puede hacerlo valer ni dure la conjuncin.
109 Las XII Tablas prohiben la re vindicatio del madero o viga u edificio de otro, as como
de los palos que sostienen una via: tignum iunclum aedibus 1 et concapit ne solvito0 La
norma decenviral, motivada en la defensa de intereses ci nc urbs ruinis deformetur y
agrcolas, fue luego extendida, por obra de la jurisprudencia a toda clase de materiales de
construccin: omnis materia, ex qua aedicium constat)" La misma jurisprudencia clsica,
primero, y Justiniano, despus, restringieron el tenor de la antigua norma, concediendo el
ius tollendi mientras el edificio est en pie, y siempre que la separacin no venga en dao o
menoscabo de ste. 112
El ius civile no concede indemnizacin alguna al dueo de los materiales. No obstante,
cuando stos son furtivos, a sabiendas o no del dueo del edificio, le otorga contra ste la
actio de tigno iuncto, para reclamar el doble del valor. Pagado el doble, an es posible, en la
poca clsica, reivindicar los materiales, cuando se deshace la edificacin. En la poca justinianea la reivindicacin slo procede sino se ha reclamado el duplo. 3
El Derecho clsico concede al que edifica en suelo ajeno, creyndolo propio, la facultad de
pedir resarcimiento, cuando el dominu.s soli reivindica el edificio.
C) Accesin de inmueble a inmueble. - Casos de accesin de inmueble a inmueble son los
conocidos bajo el nombre comn de incrementos fluviales: 114 avulsio, alluvio, insula
influmine nata y alveus derelictus.
Dentro de la poca clsica, la accesin slo es posible a favor de los agri arcfinii, que tienen
su lmite natural en el ro pblico. En el caso de los agri limitati, no cabe modificar los
confines, aplicndose a los incrementos fluviales, o a algunos de ellos, las normas que rigen
en materia de ocupacin.' 5 Desaparecida en el Derecho justinianeo la distincin entre una
y otra clase de agri, impera nicamente la accesin.
a) Avulsio.' '6Tiene lugar cuando la porcin de terreno arrancada a un predio, por el
mpetu del ro vi.sflumini.s, se incorpora a otro incrementum patens. Para que haya
accesin es menester que la tierra y las plantas transportadas se unan orgnicamente al
nuevo predio, de suerte que formen con l un todo continuo. 117 En cualquier caso,
compete al dueo del fundo mermado, mientras no se verifique la coalitio, el ejercicio de la
rei vindicatio.
Cabe tambin que el despredimiento no sea debido al golpe de riada, sino a la quiebra del
terreno por otra fuerza o agente. La porcin desprendida crusta lapsa slo puede reivindicarse si non c.)a/uerjt nec unitatem cum terra meafecerit8 (si no se hubiera unido in-

separablemente con mi tierra).

En ambos supuestos no procede indemnizacin a favor del dueo cuya propiedad se ve
disminuida. Cuando menos, as resulta del silencio de las fuentes,' 19 y, adems, cabe
siempre atribuir la prdida a su propia negligencia.
b) Alluvio.'2 - Es el incremento paulatino e imperceptible, por obra de la corriente de las
aguas fluviales, en los predios ribereos.
c) nsula influmine nata. -Si nace una isla en medio de un ro pblico infiumine pblico
, se divide entre los propietarios de los predios de una y otra orilla; y si no nace en
medio, se divide entre los que tienen predios en la orilla ms prxima. '2' La porcin que
corresponde a cada propietario se halla delimitada por la lnea media la que se traza,
imaginariamente, a lo largo del centro del ro y las lneas perpendiculares a sta desde los
confines de los predios ribereos.
El incremenlum lateas el propio de la al/avio favorece al usufructuario del fundo. En
cambio, la msa/a influmine nata es un incremento separado veluti propriumfundum, y
no accede al usufructuario.'22 Si un ro rompe por un lado, y con un nuevo cauce, que luego se une al antiguo, llega a
circundar parte de un fundo, no se aplica el rgimen de la accesin. 123 El terreno que as
queda aislado no pertenece al lecho del ro, y permanece invariable, por consiguiente, la
condicin de la propiedad: causa proprietatis non mutatur)24
d) Alveus derelictus. - Si el ro pblico se seca permanentemente, o, abandonado por
completo su lveo natural, empieza a correr por otro lugar, el lveo antiguo se distribuye
entre los que tienen predios en sus orillas, segn las reglas sealadas para el caso de la
insula infiumine nata.
El Derecho justinianeo establece que si el ro vuelve a su cauce primitivo, el nuevo, ahora
abandonado, retorna a quien antes fuera su propietario. 26
IV. Especificacin. - Con este nombre 127 se designa la transformacin de una materia
prima materia, materia et substantia en una cosa nueva novam speciem facere. Tal
ocurre, por ejemplo, cuando se obtiene vino de la uva, o carbn de la lea, o un vestido de
lalana.'28
Elaborado un producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad Segun los
sabinianos, la cosa nueva pertenece al dueo de la materia, puesto que de ella deriva; los
proculeyanos, por el contrario, atribuyen la nova species al artfice. Los mismos
proculeyanos distinguen todava entre la species que puede reducirse a su estado anterior
y. gr., fundiendo la taza de plata o la estatua de bronce, y aquella en que tal no es posible.
En el primer caso, el propietario de la materia contina teniendo el dominio; en el segundo,
la nova species corresponde al especificador)29 Esta media sententia es acogida por
Justiniano, si bien aadiendo la nueva regla de que el especificadr adquiere la propiedad
de la cosa especificada cuando elabora con materia en parte propia y en parte ajena)30
Desde el punto de vista formal, la especificacin justifica siempre un enriquecimiento, ora
sea a favor del dueo de la materia ora a favor del artfice. Esto no significa sin embargo
que el que pierde la materia o el trabajo no deba ser indemnizado La indemnizacin puede
obtenerse oponiendo la exceptio doli a la rei vindicatio, siempre que la nova species se
encuentre en poder del perdidoso. Si ste no posee, queda desamparado de todo recurso.
Los derechos de uso y usufructo constituidos sobre una cosa perecen cuando sta cambia de

species. Los dems derechos sobre cosa ajena se extinguen tan slo cuando la propiedad de
la cosa nueva es atribuida al especificador.
V. Confusin y conmixtin. - Tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan lquidos o
slidos, de igual o de distinto gnero, sin que haya incorporacin de una cosa a otra
accesin--, ni se elabore una nova species especificacin. En orden a una mezcla de tal
naturaleza rigen los siguientes principios:
a) Si la separacin es posible,132 cada propietario conserva la propiedad de su cosa,
otorgndosele la actio ad exhibendum, para reclamar luego por la re vindicatio.
b) Si la separacin no es posible,134 surge un estado de copropiedad communio pro
indiviso ( 63). Concdese entonces a cada propietario la actio communi dividundo,
adems de la reivindicacin pro parte indivisa; es decir, por la cuota.
c) Si la mezcla se hizo con el consentimiento de las dos partes, no se distingue entre cosas
separables e inseparables, sino que la masa queda en condominio. En este supuesto, cada
condmino slo puede ejercitar la accin divisoria actio communi dividundo.
La mezcla de lquidos o de slidos produce adquisicin de propiedad en los casos de
especificacin y de accesin. La confusin y la conmixtin, por el contrario, slo acarrean
una transformacin de la propiedad separada o autnoma en propiedad pro parte indivisa.
Todava es cierto que la mezcla de monedas importa adquisicin de dominio, en cuanto no
hay posibilidad de identificar las recibidas. 136 Si alguien, por ejemplo, paga una deuda
con monedas robadas, las hace suyas quien las recibe. Ante la imposible identificacin de
cada una de las especies, el propietario no podr ejercitar la re vindicatio, sino nicamente
la accin que nace del delito actiofurti ( 110).
VI. Adquisicin de frutos. - El fruto ( 54) no tiene existencia propia mientras no se
desprende de la cosa matriz: fructus pendentes parsfundi videntur)37 Al desprenderse, es
considerado, en el mundo jurdico, como objeto independiente, y su propiedad puede
corresponder al dueo de la cosa fructfera, o bien al titular de un derecho real o de un
derecho personal. Por la sola separacin adquieren los frutos:
a) El dueo de la cosa fructfera.
b) El possessor del ager vectigalis, en la poca clsica; el enfiteuta ( 80), en el Derecho
justinianeo.'39
c) El que posee de buena fe ( 66) en el momento mismo de la separacin. La jurisprudencia clsica otorga al bonaefideipossessor igual tratamiento que al propietario: in
percipiendisfructibus id iuris habet, quod dominis praediorum iributum ert)40 Todos los
frutos separados ante litem contestatam son adquiridos, segn el Derecho clsico, en
propiedad definitiva e irrevocable. 14 El Derecho justinianeo modifica este rgimen,
estableciendo que el poseedor de buena fe slo se beneficia de los frutos consumidos
-consumpti- antes de promoverse la reivindicacin, debiendo restituir los todava existentes
-exstantes-- en este momento.
Cuestin discutida en la poca clsica es la de si basta la buena fe inicial, o bien si es
necesaria la buena fe perpetua: quaestio in eo est, utrum initium spectamus an singula
momenta. 143 El Derecho justinianeo acoge la ltima solucin.
Por percepcin adquiere los frutos el usufructuario ( 79)."
VII. Adiudicatio. -Consiste la adiudicatio en la adquisicin de la propiedad por pro-

nunciamiento que hace el iudex en los juicios divisorios. Los juicios en virtud de los cuales
se dividen las cosas o herencias comunes -actio communi dividundo ( 63), actiofamiliae
erciscundae ( 153)I. tienen valor constitutivo. Por la adiudicatio judicial, la que hasta
ahora era propiedadpm parte indivisa se convierte en propiedad separada. Y sta ser civil o
pretoria, segn que la divisin tenga lugar en un iudicium legitimum o en un iudicium
imperio continens (48))
VIII. Litis aestimatio. -En el proceso clsico el juez no condena al demandado a dar el
objeto por el que se litiga, sino a pagar, previa estimacin de lo que importa, su valor en
dinero. La condena -condemnatio pecuniaria- slo es pronunciada cuando el demandado no
atiende la invitacin hecha por el iudex para que restituya -neque ea res arbitratu tuo
restituetur. El demandado puede elegir, por tanto, entre restituir la cosa o pagar la condena.
Si se inclina por lo ltimo, la cosa queda de su propiedad. 149

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. MODOS DERIVATIVOS

El nudo pacto, el simple consentimiento, no es suficiente para transmitir la propiedad. La
mxima traditionibus et usucapionibus, non nudispactis dominia rerum transferuntur, que se
lee en el Cdigo, '5 rige por igual en los derechos clsico yjustinianeo.'5'
Fuente de obligacin, y nada ms que esto, es el contrato. En una compraventa, por
ejemplo, las partes slo se obligan a realizar sus respectivas prestaciones. Para que haya
adquisicin de propiedad ser menester llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley
atribuye eficacia transmisora.
La propiedad se transmite, en la poca clsica, por mancipatio, in jure cessio y traditio. De
tales modos, el primero y el ltimo se aplican, respectivamente, a las res mancipi y a las res
nec mancipi; el segundo, a ambas clases de cosas.
La transmisin de la propiedad slo tiene lugar cuando el enajenante es dueo 153 o se
cumple aqulla por encargo del dueo voluntate domini. Adems, es preciso que la cosa
no est gravada con prohibicin de enajenar y. gr., por voluntad del testador. Cuando
menos, sta es la regla imperante en el Derecho justinianeo. En la poca clsica, la
enajenacin hecha contra lo prohibido'y aqu nos referimos a la prohibicin voluntaria,
no a la legal, produce sus efectos, y la persona que se considere perjudicada slo puede
intentar una accin personal contra el enajenante.'54
1. Mancipatio. -Llmase mancipatio al negocio de enajenacin de las res mancipi cumplido
en la forma solemne del gestum per ae.s et libram. Las caractersticas de la misma, tal como
las describe Gayo, 155 son las siguientes: en presencia de cinco testigos, 156 ciudadanos
romanos 157 y pberes, y de otra persona que sostiene una balanza y acta de pesador o fiel
contraste Iibripens, el adquirente mancipio accipiens, teniendo en la mano un
trozo de cobre raudusculum' 58_ hace la ritual y categrica afirmacin de que la cosa le
pertenece de conformidad con el derecho de los quirites, y que la compra mediante el cobre
y la balanza de cobre: hunc ego hominem'59 ex jure Quiritium meum esse ajo isque mi/ii
emptus esto /ioc aere aeneaque libra; despus golpea la balanza con el trozo de cobre y da

ste como precio. 160 Con la declaracin unilateral del adquirente termina el acto.
La mancipafio de los primeros tiempos es una compraventa real, que se sustancia en el
cambio inmediato de la cosa y el precio. La cosa debe estar presente, y hasta es necesario
que el comprador la coja en la mano, si es mueble. 161 Slo en poca posterior es posible
enajenar las fincas distantes. 162 sustituyndose la toma de posesin por un objeto
simblico: una piedra, un terrn, etc. El trozo de cobre aes rude sirve de precio,
cuando todava no existe moneda acuada, contante pecunia numerata.
La mancipatio, figura negocial tpica de compraventa real, al contado o de presente
asume despus fisonoma abstracta y, como tal, es susceptible de varias aplicaciones.
Contribuye a ello, de una parte, la acuacin de la moneda, y de otra, las exigencias de un
trfico comercial expeditivo. Libripens, balanza y cobre subsisten, pero lo que aqul pesa
ahora no es ms que un smbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio. El
mancipio accipiens declara el precio a que adquiere. Si adquiere, y. gr., a ttulo de donacin,
declara que compra por un solo sestercio mancipatio nummo uno. Desde el punto de
vista formal, la mancipatio es siempre una venta, pero puede ser una venta imaginaria
imaginaria venditio.
La mancipatio se aplica: a) a la transmisin o constitucin de derechos reales; b) a la
constitucin de status familiares: adopcin, emancipacin, conventio in manum por
coemptio; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la constitucin de una dote, o al
otorgamiento de una donacin; e) a la enajenacin de una cosa con fin de garanta fiducia
;f) a la venta del deudor o de persona persona sometida a la potestad para asegurar el
cumplimiento de una obligacin nexum; g) a la liberacin de un vnculo obligatorio
nexi liberaiio, solutio per aes el libram; Ji) a la disposicin testamentaria mancip alio
familiae. testamenlum per aes ei-libram. Si se exceptan la venta de la mujer por coemplio
y la venta del hijo en mancipium, que responden a la verdadera intencin de las partes, los
dems casos se traducen en una venta fingida, nummo uno.
El formulario de la mancipatio puede ser modificado o ampliado, 163 en consonancia con
el fin particular que persiguen las partes. En la frmula pronunciada por el adquirente se
indica, por ejemplo, que el enajenante se reserva el usufructo u otro derecho real: aio
huncfundum meum esse deducto usufructu.'64 Como puede indicarse la causa del negocio:
aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium donationis causa, Jiduciae causa, etc. Si la
adquisicin se verifica por persona in potestate patris, se hace la oportuna advertencia: hanc
rem ex iure Quiritium L litii domini me esse ajo, eaque ej empta esto, ect.'65 Frmulas
especiales se emplean para la coempfio y el testamenlum per aes el libram, Ninguna
declaracin del enajenante es exigida. Sin embargo, es frecuente que antes de que el
adquirente haga su declaracin, pronuncie aqul, en tono imperativo, determinadas frases
sobre las particulares condiciones en que se encuentra la cosa vendida: vicios o defectos,
extensin de la finca, existencia o inexistencia de gravmenes, etc. Las eges privatae
dicta in mancipio, leges mancipi que entraan semejantes expresiones orales
nuncupatio, legum dictio tienen fuerza obligatoria, a tenor de lo dispuesto en las XII
Tablas: Cum nexumfaciet mancipium que, uti lingua nuncupassit, la ius esto.
Si el enajenante no declara la verdadera extensin de la finca, el adquirente puede entablar
contra l la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.'
El efecto traslativo de la mancipatio se hace depender de que el mancipio dans sea

propietario dominus ex jure Quiririum. En otro caso, el mancipio accipiens slo adquiere
el usus o possessio de la cosa (* 65), para hacerse dueo por el transcurso del tiempo que
marca la ley usucapio. Si entretanto el verdadero propietario entabla una re vindicatio,
puede el adquirente hacer una denuntiatio al enajenante, a fin de que le preste su ayuda
auctoritatem prestare. Lo mismo en el caso de negativa del enajenante auctoritatem
defugere, que en el de prdida del litigio, no obstante su intervencin auctoritatis
nomine victum esse, cabe al adquirente reclamar contra l por el doble del precio. La
accin concedida a tal respecto se llama actio auctoritatis. La ayuda -auctoritas del
enajenante auctor dura hasta tanto el simple usar opossessio se convierte en propiedad
por usucapin)
La actio auctoritatis se concede tambin al adquirente cuando el enajenante afirma la
inexistencia de una servidumbre, y sta es luego reivindicada por su titular. Vencido el
adquirente, viene obligado el enajenante a pagar el doble del valor de lo que para el fundo
importa la disminucin.
A finales de la Repblica se acostumbra redactar un documento escrito, firmado por las
partes y los testigos, con la finalidad exclusiva de servir como medio de prueba. En
cualquier caso, si se llega a demostrar que ha habido omisin de las palabras y ceremonias
de ritual, el documento en cuestin carece de todo valor. A lo largo de la poca clsica, la
mancipatio conserva su importancia prctica, pero pronto comienza a caer en desuso. Poco
a poco la escritura tiende a sustituir el acto mancipatorio. Utilizada todava en el siglo lv de
C.,168 la mancipatio es abolida formalmente por Justiniano. 169
U. In jure cessio. - Institucin ya conocida en el rgimen de las XII Tablas, 170 pero
posterior a la mancipatio, es la ja jure cessio. Consiste en un proceso aparente de
reivindicacin, en el que slo toman parte cives romani,17' y se aplica a la constitucin o
extincin de derechos de seoro sobre personas o cosas manczpi o nec mancipi. Si lo
que se quiere transmitir es la propiedad, el adquirente se presenta ante el magistrado el
pretor urbano o el gobernador provincial, reivindicando la cosa de que se trate. Estando
ante l ja jure, sujeta la cosa u objeto que la represente, y pronuncia la frmula de
la vindicatio: ajo hanc rem (hunc fundum, hunc homjnem, etc.) meam esse ex jure
Quirjtium (afirmo que esta cosa [este fundo, este esclavo] me pertenece por derecho
quiritario); el enajenante no contesta a la afirmacin del adquirente y, en vista de ello, es
decir, en vista de que se evita la lis por el abandono que esto significa in ius cedere, el
magistrado adjudica la cosa eam rem addicit al que la reclama como propia. 172 De tal
abandono deriva la atribucin del dominio; la addictio se limita a confirmar este resultado.
La in jure cessio se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales o
personales sancionados por la vindicatio: a) transmisin del dominio que tiene por objeto
res mancipi o nec mancipi, importando poco que se trate de la propiedad ntegra, o de la
nuda proprietas, o de cuotas de condominio; 171 b) constitucin de usufructo y derechos
anlogos; c) constitucin de servidumbres rsticas y urbanas; l` d) emancipacin; e)
adopcin;]) transmisin de la tutela legtima sobre las mujeres;175 g) transmisin de los
derechos inherentes a la legitima hereditas; h) manumisin manumissio vindicta.
Algunos de los negocios indicados la manumissio vindicta, la in jure ce.ssio tutelae
138), la in jure cessio hereditatis ( 145) y la constitucin de usufructo ( 79)16 y de
servidumbres urbanas, no podan realizarse mediante mancipario.
Durante la poca clsica la in iure cessio es poco utilizada para la enajenacin de res

mancipi, sea por la dificultad que representa el tener que acudir ante el magistrado, 177 sea
porque tampoco proporciona las garantas que ofrece la mancipatio: la actio auctoritatisy la
actio de modo agri. Otras razones, tales como el desvanecimiento del viejo sistema de las
legis actiones y el reconocimiento de un medio tan. expeditivo de transmitir la propiedad,
como es la traditio, determinaron su desaparicin. `8 En la compilacin justinianea, las
palabras in iure son suprimidas sistemticamente, y el verbo cedere asume el significado de
transmitir o constituir que hoy tiene. 179
III. Traditio. Tradujo significa entrega. La entrega de la cosa es el modo ms antiguo y
natural de enajenacin de res nec mancipi. Su eficacia traslativa depende de que se cumplan
los siguientes requisitos:
1.0 La entrega misma.
2. La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad.
3,0 El fin prctico que, de modo inmediato, motiva la entrega, y es reconocido por el
Derecho como fundamento de la adquisicin: justa causa traditionis.
Tradens puede ser: el propietario de la cosa;"' el acreedor pignoraticio ( 84) no pagado,
cuando media pacto ex pactione181; el tutor del impber, el curator del loco @ 140) y
el procurator, administrador o representante estable del propietario pro curator omnium
bonorum ( 101, V); el Fisco, el emperador y la emperatriz respecto de cosas
pertenecientes a otro; el mandatario asistido de poder especial; el fihius o el servus a quien
se le ha concedido la administracin del peculio -administratiopecuhii ( 129).
Aunque sean propietarios, no pueden enajenar: los infantes, los locos y los prdigos ( 140);
los pupilos, si no cuentan con el concurso del tutor -auctoritas tutoris (* 138).
El adquirente -accipiens- debe tener el commercium. Cabe adquirir por personas sometidas,
o por medio de persona libre. 184 No es preciso que el accipiens sea un sujeto determinado:
el iactus missihium, el arrojo de monedas y otros presentes, hecho por los magistrados al
pueblo en ciertas ocasiones, se considera como traditio in incertam personam.'85
En cuanto a la cosa, ha de ser corporal, 186 -nec mancipi- en Derecho clsicos 187 -e in
commercio. Adems, no debe estar afecta a una clusula prohibitoria de enajenacin. 188
La entrega tiene en la poca antigua una pura expresin material: si la cosa es mueble, ha
de pasar de una a otra mano; si se trata de un fundo, precsase entrar en l. Ya en la poca
clsica, segn parece probable, se inicia una tendencia que, afianzndose luego en el
Derecho posclsico y justinianeo, dar al traste con la rigidez de semejante principio. De
una parte, se espiritualizan ciertos modos de tradicin; de otra, se regulan situaciones en las
que la exigencia de la entrega efectiva no tendra sentido. 189 Tal ocurre en los casos que
los intrpretes medievales agrupan bajo el denominador comn de traditio ficta, con lo que
se expresa que la tradicin se hace sin entrega de la cosa, para producir los mismos efectos
que la tradicin verdadera. Son los siguientes:
1) La tradujo symbolica,19 que consiste en la entrega de un smbolo o en la realizacin de
un acto simblico: a) entrega de las llaves de un almacn de mercancas, que sirve como
entrega de las mercancas mismas -traditio clavjui&91; b) entrega del instrumento o escrito
justificativo de la propiedad del enajenante -traditio instrumentorum1-; c) sealamiento de
la cosa con signos convencionales; 193 d) encargo de la custodia de la cosa a un guarda
-appositio custodis.
3) La tradUjo brevi manu, por la cual el que se halla detentando la cosa, como arren datario,
depositario, comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la otra parte, en

poseedor jurdico. 96
4) El constitutum possessorium, que tiene lugar en el caso contrario, es decir, cuando el que
posee la cosa en nombre propio la enajena a otro, pero conservndola en su poder como
usufructuario, arrendatario, etc.197
Aun cuando el Derecho justinianeo hace suya la regla de que la propiedad se transmite por
tradicin y usucapin, y no por simple pacto, 198 la verdad es que lo ms que aqu se
exige es la presencia del smbolo de la tradUjo. La corriente que desemboca en la
Compilacin ha admitido la tradUjo ficta en gran nmero de casos, y aun ha dejado va
libre para una ampliacin analgica. De esta traditio ficta, que puede decirse elevada a
categora de principio general, arranca la norma civilstica segn la cual la propiedad se
transmite por el solo consentimiento.
En las pocas antigua y clsica falta por completo un Derecho inmobiliario pblico, es
decir, una publicidad en la adquisicin de la propiedad inmueble. Ni tampoco se consider
necesario, ya que publicidad haba en la nancipa1io, con la presencia de los cinco testes y
del Iibripens, en la in jure cessio, con la intervencin del magistrado, y en la tradUjo, con el
hecho notorio e indubitado de la posesin. El Derecho posterior rodea la tradicin
inmobiliaria de ciertas formalidades accesorias, dictadas con el fin principal de garantizar
los intereses de las partes y de terceros. En el siglo IV se impone como obligatoria la
insinuacin del acto en los gesta municipalia. Justiniano mantiene tal exigencia de
publicidad en el caso de la donacin, y fija el requisito de la scriptura para la transmisin de
bienes inmuebles.
En el Egipto romano existen registros inmobiliarios, creados hacia el ao 60 de C., que
ofrecen ciertas garantas a los dueos de bienes privados nicos que en ellos figuran, y
sirven al Estado quiz sea ste su fin principal y verdadero para asegurarse un control
de las propiedades con miras a la tributacin. La XO,'jK yx'r'jc,swv es un archivo para los
documentos de derecho privado, a la vez que un registro de adquisiciones. Organizado
conforme al sistema de los folios personales en cada una de las listas (6irsu7pi.cera) del
registro destinadas a las particulares comarcas, figuran por orden alfabtico los nombres de
los propietarios, con la indicacin de sus bienes y de las especiales circunstancias
concernientes a stos: derechos de propiedad, derechos pignoraticios, limitaciones en orden
a la disposicin y. gr., por estar los dueos afectos al pago de deudas, exenciones de
impuestos, etctera. Si un propietario, por ejemplo, quiere vender una finca, deber
notificarlo al registro (irpoysXue) para lograr la oportuna aprobacin. Expedido por el
registro el irCoi'aXp,a, uno de los agoranomos, es decir, de los notarios pblicos, redacta el
correspondiente documento (Ka1w'paqrt). Luego, el comprador debe formular una
declaracin (.'iroyperip) al registro, para que se ponga fin a la situacin flotante creada
por la irpoaryX. Cada cierto tiempo los propietarios vienen obligados a presentar
declaraciones sobre sus bienes inmuebles. Los son revisados, por orden del prefecto, cada
cinco aos. De advertir es: 1.0, que quien recibe prueba de los hechos no es el notario, sino
el registro; 2, que la fe pblica no resulta de las listas, sino de los documentos guardados
en el archivo.
La iusta causa traditionis, a la que hicimos referencia en un principio, consiste en el fin
prctico econmico-social que, de modo inmediato, motiva la entrega, y sirve de fun-

damento, segn determinacin de la ley, a la adquisicin de la propiedad. Normalmente, la

causa traditionis se subsume o absorbe en la causa de un negocio jurdico concreto. Si ste
es de los que se cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre
el fin de la entrega, existente en el momento de realizarla. A tal respecto, actan de iustae
causae:
a) los contratos reales mutuo, fiducia, permuta, etc. ( 100);
b) la compraventa ( 101) el contrato mismo; la donacin ( 192) causa donandi;
la dote causa dotis ( 135).
Tratndose de un negocio de carcter obligatorio, la cuestin cambia de aspecto. Si la
tradujo se realiza, y. gr., en cumplimiento o ejecucin de una estipulacin, de una promesa
de dote o de una promesa de donacin, la causa justificadora del traspaso de propiedad no
es el negocio obligatorio, sino el acuerdo sobre el carcter liberatorio de la prestacin
causa solvendi. En el caso, por ejemplo, de que yo entregue determinados bienes a ttulo de
dote, por haberme comprometido a ello en virtud de una anterior promesa, la causa de la
entrega no es otra que la solutio (* 115); si no media tal promesa, se hablar de iusta causa
dolls dandae.
Las iustae causae traditionis son figuras tpicas donacin, compraventa, dos, solutio, etc.
, pero no estn disciplinadas positivamente. Determinacin positiva tienen, en cambio,
las iniustae causae, que impiden el traspaso de la propiedad. As ocurre, y. gr., en el caso de
las donaciones entre cnyuges donationes inter virum et uxorem ( 135).
Para que la simple entrega nuda tradujo implique adquisicin de propiedad, es
menester que descanse en una causa a la que el ordenamiento jurdico atribuya eficacia
transmisora. Ahora bien, si toda transmisin de propiedad debe tener una causa que la
justifique, y si entre las voluntades causales de ambas partes, esto es, entre la causa dandi y
la causa accipiendi, ha de haber pleno acuerdo, el disenso sobre un elemento imprescindible
esencial-- para la existencia del negocio, cual es su propia causa, impide el traspaso del
dominio. Del disenso en la causa deriva la falta de causa, y de aqu la imposibilidad de la
transmisin. Este es, a nuestro entender, el principio dominante en la poca clsica)
IV. Usucapio. - (Jsucapio es la adquisicin del dominio por la posesin ususcontinuada
de una cosa durante un cierto tiempo.200 En las pocas antigua y clsica, esta institucin
responde a la necesidad de convertir en propietario a quien no es tal, sea porque el
transmitente carece de derecho, sea porque no se ha observado la forma requerida para la
transmisin. Desaparecida luego la distincin entre adquisiciones formales y no formales,
la usucapio tiene por fin nico el de transformar en verdadera la situacin jurdica aparente
del que adquiere de buena fe a non domino
Segn el rgimen de las XII Tablas, la propiedad se adquiere por el estado posesorio
continuado durante dos aos, si la cosa es inmueble, o de uno, si es mueble: usus auctoritas
fundi biennium, ceterarum rerum annus esto. 201 Por usus se entiende la posesin; por
auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente. Usus y auctoritas duran el
mismo tiempo, es decir, el necesario para que se consolide la propiedad. Afirmada sta por
la usucapio, uno y otra desaparecen, y el adquirente tiene a su favor un ttulo jurdico
autnomo e inatacable. El deber de prestar ayuda auctoritas no tiene lmites de tiempo
cuando el que pretende usucapir es un extranjero, ya que a los extranjeros no les alcanzan
los beneficios de la usucapio: adversus hostem aeterna auctoritas.

Aparte del tiempo marcado para la usucapio dos aos o uno, las XII Tablas no
establecen otro requisito que el de la ausencia de hurto: las cosas furtivas res furtivae - no
pueden ser usucapidas.203 La ex Atinja,204 del siglo 11 a. de C., abunda en la misma
norma, si bien establece la posibilidad de usucapir, en el caso de la reversio ad dominum, es
decir, la vuelta de la cosa furtiva al despojado, aunque slo sea por un instante. La ex
Plautia de vi,205 del siglo 1 a. de C., prohibe la usucapin de las res vipossessae. El
Derecho clsico da un nuevo paso, al fijar otros dos fundamentales requisitos: uno objetivo,
la posesin fundada en una iusta causa o iustus titulus; y otro subjetivo, la bonafides del
poseedor usucapiente.
La usucapio es un modo de adquisicin iuris civilis. Como tal, slo beneficia a los cives
romani y a los latinos206, y recae exclusivamente sobre cosas susceptibles de propiedad quintana. La usucapio no se aplica, por tanto, a los fundos situados en las
provincias. En stas, y durante la poca imperial, hay otro medio jurdico de origen
griego, segn parece lo ms probable para proteger la larga posesin de un fundo. Se
trata de la praescriptio longae possessionis, o long temporis ("xp&C voliil iraperypa), que
atribuye al poseedor de largo tiempo la facultad de oponerse, mediante un procedimiento
semejo al de la exceptio romana, a la reivindicacin del propietario.207 En un principio, se
limita a los inmuebles, siendo sujetos beneficiarios tanto los ciudadanos romanos como los
peregrinos. Ms tarde, se extiende a los muebles, pero como derecho que slo alcanza a los
peregrinos. 208
Requisitos de lapraescriptio long temporis son: el iustum initium possessionis o iusta causa
(&xa(a aL'rCu); la bonafides del poseedor prescribiente, y el estado posesorio continuado
durante diez aos entre presentes interpraesentes o veinte entre ausentes inter
absentes. Presencia y ausencia se entienden en el sentido de que el prescribiente y el
propietario habiten en el mismo municipio civiles, irx - o en municipio distinto.209
Durante la poca clsica, la usucapio y la long temporispraescriptio tienen esferas de
-- - aplicacin netamente diferenciadas. Muy pronto, sin embargo, se inicia un proceso que
acabar por extender a la segunda la estructura fundamental de la primera. A ello
contribuye, sobre todo la acentuacin cada da mas fuerte de las notas que les son comunes
Sancionada por Justiniano la eficacia adquisitiva de la long temporispraescriptio, slo
existe, a la postre, una institucin: la usucapin o prescripcin ordinaria.
Los requisitos de la usucapin, gradualmente desenvueltos en el curso del Derecho romano,
se resumen en el famoso exmetro que los juristas medievales aplican a la prescripcin Y
ordinaria de la poca justinianea: res habilis titulusfides possessio tempus.
Res habilis. No son susceptibles de usucapin: a) las res extra commercium;210 b) las
res furtivaey vipossessae ( 110); c) las cosas donadas al magistrado en la provincia de su
cargo; 21' d) las res mancipi enajenadas por la mujer sometida a tutela legtima sin la
auctoritas tutoris ( 139);212 e) el fundo dotal ( 135);213 1) las cosas del Estado,214 del
prncipe215 y de las iglesias y obras pas;216 g) las cosas de los menores; 217 h) las cosas
del ausente;218 i) las cosas enajenadas por el poseedor de mala fe;219 j) todas las cosas
respecto de las cuales est prohibida la enajenacin.
Titulus. Titulus, como dicen los juristas tardos, o iusta causa, como prefieren decir los
clsicos, es la condicin objetiva que hubiera sido suficiente por s misma para justificar la
adquisicin inmediata de la propiedad, pero que, por haber mediado un vicio de fondo

adquisicin a non domino o de forma falta de mancipatio o in jure cessio, legitima

tan slo el comienzo de la posesin.
El Derecho romano no conoce la iusta causa como categora general, sino iustae causae. A
ms de las causas o ttulos derivativos, cuyos principios reguladores coinciden fundamentalmente con los de la traditio,22' existen algunos originan.... ocupacin de la cosa
abandonada res dereljcta por quien no es propietario; adiudicatio; missio in bona ex
secundo decreto,' luis aestimatjo; ductjo noxalis. Los ttulos o iustae causae suelen ser
indicados en las fuentes con la preposicin pro y el nombre de la relacin de que se trate.
He aqu las principales iustae causae, referidas a uno de los dos supuestos antes dichos, esto
es, al de la adquisicin a non domino:
1) Pro soluto,222 cuando se ha dado en pago, a fin de cumplir una obligacin precedente,
una cosa la cosa prometida, o la cosa data in solutum que no pertenece al solvens. La
usucapin pro soluto se verifica, por ejemplo, en los casos en que la ejecucin o pago se ha
hecho por razn de un legado de obligacin o damnatorio legatum per damnationem
( 178), de una promesa de donacin o de una promesa de dote dictio o promissio dotis
( 135). De advertir es que la solutio se constituye en causa propia, suficiente por s misma
para justificar la usucapin. En tal sentido, no importa que la obligacin precedente, esto es,
la causa remota de la solulio o pago, exista o no exista, sea vlida o invlida.
2) Pro emptore,224 cuando el vendedor ha entregado una cosa ajena. Dado que la
compraventa ( 101) es un contrato obligatorio, la causa pro emptore debera identificarse
con la causa pro soluto, importando poco, en consecuencia, la validez o invalidez de tal
contrato. Sin embargo, la causa pro emptore se refiere a la relacin obligatoria precedente,
en trminos de ser necesaria para la usucapin una compraventa vlida.225 Este rgimen
singular anormal puede explicarse teniendo en cuenta que el vendedor no viene
obligado a transmitir al comprador la propiedad, sino tan slo a procurarle el habere
licere,226 y que la solutio o pago no implica enajenacin de la cosa vendida.
3) Pro donato,227 cuando se ha donado una cosa por quien no es dueo, sin que haya
mediado una precedente obligacin donacin real ( 1
4) Pro dote,229 cuando se ha entregado en dote constitucin real de dote una cosa
perteneciente a otro.
5) Pro legato,2311 cuando se ha entregado acosa de la que el testador slo espossessor
bonaefidei, en ejecucin de un legado de propiedad legatum per vindicationem (
178).21 1
6) Pro derelicto,232 cuando se ha ocupado una cosa abandonada res derelicta por
quien no era propietario, si bien se comportaba como tal.
Un ttulo genrico, integrador de los anteriormente expuestos, es el ttulo pro suo.233 Sirve
para indicar toda causa, pero especialmente las iustae causae no designadas con un nombre
propio. Se trata tambin de causae que pueden procurar la propiedad civil, pero que tal no
hacen, sea por carencia de derecho en el transmitente, sea por defecto formal en la
transmisin. A estas causae se suman las que tienen su fundamento en la decisin del
magistrado o del juez que slo asegura la inmediata adquisicin de la posesin: luis aestimatio,234 adiudicatio,235 missio inpossessionem ex secundo decreto, 236 noxae deditioy
ductio noxalis,'-37 etc.

Cuestin discutida entre los juristas clsicos es la de si se precisa una causa ttulo real y
efectivo, o bien si basta la creencia 238 por parte del possessor en la existencia de ste
ttulo putativo. La mayora considera necesario el ttulo real. Justiniano acoge en la Compilacin las opiniones encontradas, si bien es posible advertir, por las mismas
interpolaciones efectuadas, su inclinacin en favor de los mantenedores del ttulo putativo.
239
Fides. - El concepto tico de lafides o bonafides, tomado en cuenta por el Derecho, sin
retoques o modificaciones de ningn gnero, significa la creencia leal, la honesta
conviccin de que no se lesionan intereses jurdicos ajenos al entrar en la posesin de la
cosa. De ordinario, la buena fe se basa en il error de creer que el precedente poseedor era
propietario de la cosa.240 No es preciso, sin embargo, que se trate de un error de tal
naturaleza, y as, y. gr., cabe que se sepa que se adquiere del no propietario, pero con la
persuasin de que no se lesiona al propietario.` Por lo dems, los juristas romanos no
exigen que el error en que se basa la buena fe sea excusable.
Basta que la bona fides exista al iniciarse la posesin: mala fides superveniens non
nocet.242 La buena fe se presume, y toca a la parte contraria probar su falta.243
Como casos anormales de usucapin, sin los requisitos de la buena fe y ]ajusta causa,
menciona todava Gayo la usucapio pro herede ,2 de la que hablaremos en el derecho
hereditario; la usureceptio e.xfiducia,245 que tiene lugar cuando por cualquier motivo
retorna al propietario, poseyndola durante un ao, la cosa que mancip a fin de garantizar
una obligacin mancipatiofiduciae causa; la usureceptio ex praediatura, 246 que se
realiza cuando el fundo embargado por el Estado es posedo durante dos aos por el
propietario.
Possessio. - Posse.ssio, en lugar de usus, o tambin possessio civilis, possessio bonae fidei,
o con ms exactitud, possessio ad usucapionem, es la seora de hecho no la simple
detentacin sobre la cosa. La posesin debe ser continuada: la interrupcin usurp alio
, por momentnea que sea, impide que se alcance el fin perseguido, y se hace necesaria
una nueva usucapin con todos los requisitos.
En el Derecho clsico, la litis contestatio (* 51), formalizada en virtud de la accin
reivindicatoria, no interrumpe la usucapin.247 No obstante, si el convenido o demandado
consuma la usucapin mfra moras litis, es decir, entre la instauracin de la lis el
pronunciamiento del iudex, viene obligado a restituir la cosa. En el Derecho justinianeo, la
usucapin se interrumpe por la demanda judiciaL248
Tempus. - Segn el rgimen justinianeo, para adquirir la propiedad por usucapin son
necesarios tres aos, si se trata de muebles, y diez entre presentes y veinte entre ausentes
es decir, entre residentes en la misma o en distinta provincia, si se trata de inmuebles. El
sucesor a ttulo universal el heredero, sobre todo contina la posesin iniciada por el
difunto sucessio possessionis. La mala fe del difunto perjudica al heredero, y no cabe
usucapir, aunque ste sea de buena fe; la buena fe del difunto favorece al heredero, aunque
ste sea de mala fe .219 El heredero en quien se da mala fe puede rematar la usucapin,
porque la posesin es un hecho nico, en el cual se sigue se sucede, y mala fides
superveniens non nocet.0 El sucesor a ttulo singular comprador, legatario, etc. goza
en el Derecho justinianeo de la accessio possessionis, admitida primeramente en el
interdictum utrubi25' y aplicada despus por Severo y Caracalla ala long temporis
praescriptio en el caso de la compraventa?2 para generalizarse, sobre este modelo, por obra
de la jurisprudencia, a los dems casos. La posibilidad de sumar la posesin del

transmitente a la del sucesor a ttulo singular depende de que concurran todos los requisitos
exigidos para la usucapin. Si el causante obr de mala fe, el sucesor no puede computar la
posesin de aqul; pero si el sucesor es de buena fe, puede comenzar una posesin ex
novo,3 a partir de la adquisicin.
Un rescripto de Constantino251 introduce lapraescriptio longissimi temporis o excepcin
que puede oponerse a cualquier accin reivindicatoria por parte de quien ha posedo la cosa
durante cuarenta aos, aunque sea sin ttulo ni buena fe. Tal prescripcin tiene fuerza adquisitiva, y no simplemente defensiva, en el Derecho justinianeo. En efecto, Justiniano dispone
que el que ha posedo la cosa incluso la furtiva, pero no la sustrada violentamente
durante treinta aos,255 o durante cuarenta, si perteneca al fisco, a la Iglesia, a una obra
pa, al emperador o a la emperatriz, adquiere la propiedad sobre ella.
Para esta prescripcin adquisitiva no se exige el ttulo, sino nicamente la buena fe inicial.
El tiempo comienza a correr desde la toma de posesin, que es el momento a partir del cual
puede intentarse contra el poseedor la accin reivindicatoria, cuyo ejercicio caduca a los
treinta o cuarenta aos. En lo dems, rigen los requisitos de la antigua long temporis
praescriptio. Todava es de advertir que esta prescripcin extraordinaria tal es el nombre
que hoy suele drsele funciona con eficacia extintiva cuando se dan las condiciones
necesarias para ello, y faltan, en cambio, las que se requieren para que entrae adquisicin.

PROTECCIN DE LA PROPIEDAD
Mediosjudiciales y extrajudiciales de varia suerte defienden el derecho de propiedat256
Frente a ataques de terceros que sin ttulo alguno se arrogan la condicin que la ley otorga
al propietario, concdese una accin tpica y fundamental: la re vindicatio. A las
perturbaciones que menoscaban el pleno y libre ejercicio de las facultades que encierra el
dominio, se oponen la actio negatoria, la operis novi nunciatio, la cautjo damni infecti, el
interdictum quod vi aut clam. Smanse a estas acciones las relativas a las relaciones de
vecindad de que ya hemos tratado ( 58).
1. Rei vindicatio. La re vindicatio es la accin que ampara al propietario civil dominus
ex jure Quiritium contra el tercero que posee ilcitamente,257 y tiende a que se
reconozca su propiedad y, en consecuencia, se le restituya la cosa.
Desde el punto de vista histrico, el proceso de propiedad se desenvuelve al principio en la
forma de la legis acto sacramento in rem ( 49). En ella, ambos contendientes afirman el
mismo derecho, es decir, el de propiedad. Entre demandante y demandado no hay
diferencia de posicin, puesto que la vindicatio del primero y la contravindicatio del
segundo se pronuncian en idnticos trminos: ajo hanc rem meam esse ex jure Quiriliurn.
El proceso de propiedad es, por tanto, un proceso entre pretensores dominicales.258
En la poca clsica, las cuestiones de propiedad pueden ventilarse por el procedimiento de
las sponsiones agere per sponsionern o por frmula petitoria perforrnularn petitoriarn.
En el procedimiento per sponsionem, la propiedad de la cosa litigiosa es objeto de una
apuesta sponsio praeiudiciales, que hace el demandado a instancia del actor,
prometiendo entregar a ste, en el caso de que resultase ser propietario, la suma de 25 ases:

Si horno, quo de agitur, ex jure Quiritium meus est, sestertios XXV nurnmos dare spondes?
(Prometes darme XXV sestercios si el esclavo, acerca del que se litigia, me pertenece en
virtud del derecho quiritario?) El propio demandado promete, mediante una stipulatio
asistida de garanta la satisdatio pm praede litis et vindiciarurn, restituir la cosa con los
frutos percibidos en el intervalo. La surnma sponsionis no se cobra despus, ya que no tiene
carcter penal, sino simplemente prejudicial, e interviene con el solo fin de dar ocasin al
litigio.9 Lo que importa, en todo caso, es que el demandante tenga xito en el proceso
prejudicial: sobre la base del reconocimiento indirecto que ste implica descansa la
obligacin de restituir.
La re vmdicacinperforrnulam petitoriam la forma ms comn en la poca clsica se
desenvuelve con mayor simplicidad. No se trata ya de un juicio entre pretensores de la
propiedad, sino entre dos partes que ocupan una posicin distinta la de actor, el
propietario, y la de demandado, el poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de
propiedad, pero mira tambin a la restitucin de la cosa.
La frmula se concibe en estos trminos: Siparetfundum Capenatern, quo de agitur, ex jure
Qufritium Ai. i. esse, neque isflindus arbitrio tuo restituetur, quanti isfundus erit,
tantarnpecuniam iudexNm. Nm. Ao. lo. condemnato; si non paret absolvito.21 (Si resulta
que el fundo Capenate, objeto de controversia, pertenece a Aulo Agerio por derecho
quiritario, y no es restituido, segn tu arbitrio, t, juez, condena a Numerio Negidio a pagar
a Aulo Agerio cuanto importe el asunto; si no resulta, sea absuelto.)
A cargo del actor corre la carga de la prueba. Carga pesada, e imposible, ms que dificil,
cuando la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, ya que es menester demostrar el
derecho del causante, y el de aquel que le transmiti a ste, y as sucesivamente, hasta dar
con quien la adquiri por modo originario.26'
Cabe preparar el ejercicio de la re vindicatio mediante la actio ad exhibendum, de carcter
personal. Por ella se pide la presentacin de la cosa, ora sea con el fin de lograr una segura
identificacin, ora con miras a que se proceda a separarla de la otra cosa a la que fue unida
y. gr., por el plomo: adplumbatio.262
El demandado no tiene obligacin de asumir la defensa de la cosa rem defendere.263 Si
se decide por no defenderla, y siempre que se trate de un inmueble, el Pretor concede al
demandante el interdicturn quemfundurn, para que se posesione del mismo; si es mueble y
se encuentra a presencia del magistrado, ordena ste que sea abandonada en manos del
actor duci - ve! ferri pan.264 De no estar presente, se concede al actor la actio ad
exhibendum.
Si la prueba suministrada por el demandante patentiza la existencia del derecho de
propiedad, el juez intima al demandado con un arbitratu de restituendo ( 50). Desatendida
que sea la intimacin, el juez confiere al demandante, bajo juramento iusiurandum in
litemla estimacin del valor de la cosa litis aestimatio ( 60). Sobre tal valor versa la
condena condemnatio pecuniaria.
El demandado puede ser obligado a asegurar el resultado de la condena cautio udicatum
so/vi ( 51, IV). Si no se aviene a ello, la posesin de la cosa es transferida al demandante
dispuesto a prestar caucin. De este modo el demandado, ahora no poseedor, habr de
correr con la carga de la prueba. -

En los comienzos de la poca imperial slo se halla pasivamente legitimado el poseedor

J
possessor, siempre que no le ligue ningn vnculo contractual con el
demandante. Ms tarde, lo est tambin el detentador, pero nicamente si no tiene la cosa
por el actor, es decir, como arrendatario, depositario, comodatario, etc., de ste.266 Una ley
de Constantino permite a tal detentador eludir el proceso, declarando el nombre del
causante, que habr de pechar con el mismo laudatio o nominatio auctoris. Si el
causante nombrado no comparece, la posesin de la cosa es transferida al actor.267
En la poca justinianea, la re vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador, e incluso en concurrencia con las acciones personales de restitucin. Se concede
tambin contra el que deja dlosamente de poseer qui dolo desiitpossidere268y contra
el que, no siendo poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario qui lit se
optulit.
La rei vindicatio se desenvuelve ahora en la forma de la cognitio extra ordinem ( 53). La
condena tiende a la restitucin, admitindose la ejecucin directa manu militan sobre
la cosa, con la asistencia de la autoridad pblica.270
Aparte de la obligacin de devolver la cosa o de satisfacer su valor, en la poca clsica
, la responsabilidad del demandado en otros respectos, que ahora veremos, adopta
distinto contenido, segn se trate de poseedor de buena o de mala fe.
a) Responsabilidad por razn de los frutos de la cosa. - En la poca clsica, el poseedor de
buena fe responde de los frutos percibidos despus de la litis conte.statio; el de mala fe
responde tambin de los percibidos ante litem conte.statam.271
En el Derecho justinianeo, el poseedor de buena fe responde de los frutos percibidos antes
de la lUis contestatio que todava conserva fructus exstantes y de los percepti y
percipiendi = neglecti con posterioridad. El de mala fe ha de responder, adems, de los
frutos percepti y percipiendi antes de la litis contestatio.
b) Responsabilidad por los daos inferidos a la cosa. - El poseedor de buena fe no responde
del dao causado por su culpa antes de la litis contestalio, mientras tal responsabilidad
alcanza al poseedor de mala fe. Tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe
responden de los daos culposos inferidos a la cosa post litem conlestatam, y el segundo,
adems, del caso fortuito, a menos que pruebe que el propietario tambin los hubiera
sufrido.
El propietario reivindicante debe indemnizar al poseedor los gastos hechos en la cosa
impensae. En la poca clsica, el Pretor asiste al poseedor de buena fe con la exceptio doli,
que le permite retener la cosa ius retentionis mientras no se le reembolsen los gastos
necesarios, 273 en su integridad, ylos tiles,` en la menor cantidad que resulta de
comparar el desembolso y la mejora. No tiene derecho a que se le indemnicen los gastos
voluptuarios.275
El rgimen clsico, inspirado en criterios de equidad, es reformado por Justiniano, atendiendo al principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro: nemo ex aliena iactura
locupletari debel. Todo poseedor, sea de buena o de mala fe, tiene derecho al ntegro resarcimiento de los gastos necesarios; el de buena fe lo tiene tambin por razn de los tiles, y
a uno y a otro se les concede el ius tollendi, es decir, el derecho de retirar las accesiones de
lujo o voluptuarias, siempre y cuando no se haga, con dao de la cosa y ello reporte utilidad
para el mismo poseedor. 276

II. Actio negatoria. - La actio negatoriam o negativaV8 se concede al propietario para

oponerse a quien se arroga un derecho de servidumbre o de usufructo ( 73, 79) sobre su
cosa, en trminos de lograr la declaracin de inexistencia de semejantes gravmenes. El
propietario debe suministrar la prueba de la propiedad, mientras corre a cargo del
adversario demostrar el derecho negado por aqul. El demandado vencido puede ser
obligado a prestar la promesa de que no causar nuevas molestias o perturbaciones cautio
de amplius non turbando.
III. Cautio damni infecti. Es la promesa estipulatoria stipulatio---- de resarcir los daos
que amenazan damnum infectum, damnum nondumfactum279 a una finca, sea por el
mal estado de la finca contigua, sea por obras que el vecino haga en su suelo in suo, o,
legtimamente y. gr., como titular de una servidumbre, en el suelo ajeno in alieno. El
propietario del inmueble o el autor de la obra promete dar tanto dinero cuanto pueda
importar el dao que se teme acaezca por vicio del edificio, del lugar o del opus vitium
aedium, loci, operis, en el caso de que efectivamente se produzca la situacin temida
ruere, scindi,fodi, aedicari.
Por lo comn, la cautio se presta de modo voluntario, es decir, extrajudicialmente.
Tratndose de vitium aedium o loci, la negativa a prestar caucin extrajudicial abre puertas
a un procedimiento ante el magistrado. Pedida que sea in jure la cautio, y reconocida por el
Pretor la razn que asiste al peticionario, ordena ste que se le facilite semejante garanta.
Si el demandado persiste en su actitud, o no est presente in tire, el Pretor introduce al
reclamante en la posesin detentacin, en realidad del inmueble vecino missio in
possessionem ( 52). Cuando ni esto basta, porque sigue resistindose el demandado, se
dicta, luego de transcurrido un ao, un segundo decreto missio in possessionem (ex
secundo decreto). El missus es ahora possessor, y puede adquirir la propiedad por
usucapin. Para el caso de que el propietario impida la segunda missio, producindose en
tanto el dao, el Pretor otorga una accin ficticia, con el fin de que se satisfaga la
indemnizacin cual si hubiese mediado la garanta.
La missio.-in possessionem no tiene lugar en el caso del vitium operis. Cuando no se presta
caucin, el opus in suo puede ser impedido mediante la operis novi nunciatio, y el opus in
alieno por la prohibitio, que abre paso al interdictum quod vi aut clam, si no se interrumpe
la obra.
No procede la cautio damni infecti cuando el dao que amenaza puede ser resarcido
recurriendo a otros medios jurdicos.
En principio, slo tiene derecho a pedir la cautio el propietario de la cosa amenazada.28'
Dentro del rgimen justinianeo se hallan tambin legitimados todos los titulares de un
derecho real sobre la misma, as como algunos titulares de un derecho de crdito, cuius
periculo res est282
En el caso de vitium del inmueble, deben prestar caucin el propietario, el enfiteuta, el
poseedor de buena fe, el missus in possessionem es secundo decreto. Tratndose de vitium
operis, la obligacin slo atae al autor de la obra.
1V Cper novi nunciatio. - Quien se crea perjudicado283 por una obra nueva284 ya
comenzada, pe--o no concluida, puede pedir, por s o por un representante,285 la nunciatio
de ella, sobre el propio lugar in re praesenti286y sin recurrir al magistrado. Tal acto
tiende a impedir la prosecucin de la obra, quedando a salvo la ulterior decisin judicial.
-ra obra slo puede continuarse cuando el denunciado pide y logra del Pretor la remissio

nuncition o bien cuando hace la promesa287 de volver las cosas a su estado anterior, si
resuli 'i-' ftndada la pretensin del denunciante. Cuando el denunciado no logra la remissio,
ni prest. 't promesa o caucin, y prosigue, sin embargo, la obra, puede el denunciante
solicitar del Pretor el inierdictum es operis novi nunciatione, que suele llamarse
demolitorium, y obliga a derruir lo ejiflcado.
En el Derecho justinianeo se precepta que si no se dirime la cuestin causam dirimere
en el plazo de ti-es meses, cesa la eficacia de la nunciado. El nuncialus puede entonces
proseguir la obra, presentando fiador fideiussor---- de que, si no edifica con derecho,
destruir a su costa todo lo construido despus de la denuncia. 289
En la poca clsica tienen facultad de hacer la nunciatio iuris nostri conservandi causa el
propietario civil y, posiblemente, el propietario bonitario.290 En la poca justinianea estn
legitimados, adems del propietario, el enfiteuta ( 80), el superficiario ( 81), el poseedor
de buena fe ( 66), el acreedor pignoraticio ( 84) y el usufructuario ( 79)1
V. Interdictum quod vi aut clam. - Remedio semejo a la operis novi nunciatio y no bien
perfilado, dada la mezcla confusa de elementos clsicos y justinianeos es el mierdictum
quod vi aul clam, por el cual el propietario, el poseedor, el titular de un derecho real sobre
cosa ajena, o bien el de un derecho personal292 puede pedir la demolicin de la obra hecha
clandestinamente clam o contra lo que l prohibi vi. La obra debe ser de tal suerte
que implique un cambio de la situacin anterior, 293 y poco importa que el autor tenga o no
derecho a realizarla, si ha contravenido a lo que manda el Edicto, es decir, a que no se haga
nada vi aul clam. El interdicto se refiere a la obra hecha en suelo ajeno o en suelo propio.
Por este interdicto se manda que vuelva la cosa a su primitivo estado, y el mandato alcanza
tanto al autor de la obra, o a sus herederos, 294 cuanto al tercer poseedor, aunque fuera otro
quien la llev a cabo.295 Es obligacin del autor, si la posee, restituirla a su costa; del que
la hizo y no la posee, soportar los gastos de demolicin y abonar los daos, y del que la
posee y no la hizo, la patientia destruendi. 296
El interdicto no compete despus de un ao, a contar desde que se termin la obra, o desde
que se dej de hacer, aunque no se haya concluido. 297

EL CONDOMINIO
Segn un principio fundamental romano, no es dable la existencia de una propiedad
ejercida por varios individuos sobre la misma cosa. En este sentido afirma Celso: duorum
in solidum dominium esse non potest.
Si la propiedad es exclusiva, en cuanto que una cosa no puede pertenecer in solidum a
varias personas, se admite todava una comunidad de propiedad por cuotas ideales, esto es,
sin atribucin de partes fisicas: totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere.299
Esta pluralidad de derechos de propiedad sobre la misma cosa, conocida por los romanos
con el nombre de comen unio, puede ser voluntaria o incidental, segn provenga,
respectivamente, de la voluntad concorde de varias personas que actan as de
conformidad con las reglas del contrato de sociedad o de un hecho que queda al margen
de toda decisin o determinacin de los sujetos communio incidens.30 Ocurre lo ltimo,
y. gr., cuando una cosa es legada en comn a dos o ms personas, o cuando dos cosas
pertenecientes a dueos distintos se unen casualmente.

La primera figura del condominio es el consortium interfratr&' o comunin universal de

bienes constituida entre losfihi jfamilias a la muerte del pater ( 101,IV, 142).
Caracterstica del consortium es el rgimen del ejercicio dominical in solidum, y no el del
ejercicio pro parte, tal como se ofrece en la poca clsica. Cada uno de los consortes es
dueo de la totalidad y, de consiguiente, tiene el pleno poder de disposicin sobre la cosa.
Todo pertenece a todos, y el poder integro de cada uno slo se ve limitado por el ius
prohibendi del otro condmino. Cualquier condmino puede enajenar la cosa o manumitir
el esclavo comn, con la consecuencia de transmitir la propiedad de aqulla y declarar la
libertad de ste. Semejante ordenamiento tiene su paralelo-en la colegialidad o cosoberana
de los magistrados romanos.
El rgimen del consortium no existe ya en la poca clsica, donde impera el rgimen del
ejercicio pro parte. El concepto del dominio parcial informa los actos de disposicin jurdica: cada condmino slo puede disponer con libertad de su cuota abstracta,
enajenndola, gravndola, etc. Semejante concepto informa tambin los actos de
disposicin material, cuando menos en lo que atae a la adquisicin de frutos: cada
condmino hace propios los frutos de la cosa, pero pro parte, esto es, en proporcin a su
cuota. En cuanto al uso de la cosa entendido igualmente como parte de la disposicin
material, rige la norma de que cada condmino puede
1: actuar con independencia, es decir, como propietario aislado y exclusivo, si bien queda a
salvo la facultad de los dems condminos para oponerse iusprohibendi. El iusprohibendi
pnese en relacin con las innovaciones construcciones, demoliciones que se lleven a
cabo en Hl la cosa.
Configurado de modo semejante a la intercessio magistratual, el iusprohibendi no responde,
en realidad, al concepto del ejercicio pro parte, sino a aquel otro primario u originario
de la cotitularidad solidaria del patrimonio. En el Derecho justinianeo, el ius prohibendi
slo es admitido cuando redunda en beneficio de la communio: si modo toti societati
prodest.302 Cabalmente, el consentimiento unnime de los condminos se erige ahora en
principio rector.
Un residuo del antiguo rgimen es tambin el ius adcrescendi: si un condmino no puede
adquirir, o, si adquiriendo, renuncia a su cuota, abandonndola derelictio, acrece sta a
los dems condminos.303
Considerada la communio como estado transitorio,304 cada socius o dom mus puede pedir
en cualquier momento la divisin de la res comunis, mediante la actio communi dividundo.
Si la cosa es divisible, el juez adjudica a cada condmino una porcin fisica proporcional al
valor de su cuota; si es indivisible, se vende a un tercero, o se adjudica a uno o varios
condminos, viniendo condenados a pagar a los dems una suma de dinero equivalente a lo
que importan sus cuotas. La adiudicatio ( 60, VII) verificada por el iudex constituye un modo de adquirir la
propiedad. De modo contrario a lo que ocurre en el Derecho moderno,' la divisin judicial
romana no produce efecto declarativo, sino constitutivo, y esto significa que la propiedad
sobre la cosa adjudicada se entiende adquirida desde el da en que se verifica la divisin.
La actio conimunj div jdupjdo no se limita a la funcin de dividir la cosa comn, sino que
tiene tambin por objeto regular toda suerte de relaciones de crdito surgidas durante el

estado de comunidad. El iudex, en efecto, tiene facultad para pronunciarse en orden al

equitativo reparto de los gastos, de los daos y de los frutos praesral iones. En el Derecho
justinianeo, la actio communi dividundo se configura como accin mixta ram in rem
quam in personam305, con la particularidad de que es posible ejercitarla por razn de las
solas praestationes, ya sea quedando indivisa la cosa,306 ya habindola dividido
anteriormente.