Robert Alexy

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Centro de estudos Constitucionais. Madrid, 1993.

Captulo terceiro

A ESTRUTURA DAS NORMAS DO DIREITO FUNDAMENTAL

1.

REGRAS E PRINCIPIOS.

At hoje, o que interessava era o conceito da norma do direito fundamental ou

iusfundamental. Agora tem que considerar sua estrutura. Com esse propsito, podem
levar-se a cabo numerosas distines terico-estruturais. Para a teoria dos direitos
fundamentais, a mais importante a distino entre regras e princpios. Ela constitui a
base da fundamentao iusfundamental e uma clave para a soluo de problemas
centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. Sem ela, no pode existir uma teoria
adequada dos limites, nem uma teoria satisfatria da coliso e tampouco uma teoria
suficiente sobre o papel que desempenham os direitos fundamentais no sistema jurdico.
um elemento bsico no s da dogmtica dos direitos de liberdade e igualdade, seno
tambm dos direitos proteo, organizao e procedimento e a prestaes no sentido
estrito. Com sua ajuda possvel fazer os problemas mais transparentes tais como o
efeito em terceiros e a diviso de competncia entre o Tribunal Constitucional e o
Parlamento. A distino entre regras e princpios constitui, ademais, o marco de uma
teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com isto, um ponto de partida
para responder pergunta sobre a possibilidade e os limites da racionalidade no mbito
dos direitos fundamentais. Por isto, a distino entre regras e princpios um dos pilares
fundamentais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.
No faltam referncias ao papel que nos contextos de direitos fundamentais
desempenha a distino entre regras e princpios. No so poucas s vezes, que as
normas iusfundamentais so chamadas de princpios. Com maior freqncia se
destaca o carter de princpios das normas de direitos fundamentais de uma maneira no
to direita. Como veremos, isto se realiza quando, por exemplo, se fala de valores, de
objetivos, de frmulas abreviadas ou de regras da carga da prova. Por outro lado, se faz
referencia ao carter de regras das normas de direitos fundamentais quando se diz que a
Constituio deve ser tomada em serio como lei ou quando se assinala a possibilidade

de uma fundamentao dedutiva, tambm no mbito dos direitos fundamentais.

Entretanto, este tipo de caracterizaes se mantm, geralmente, ao nvel de insinuaes.
O que falta uma distino precisa entre regras e princpios e sua utilizao sistemtica.
Isto se tratar continuao.

1. Critrios tradicionais para a distino entre regras e princpios.

A distino entre regras e princpios no nova. A pesar de sua antiguidade e de

sua freqente utilizao, impera ao respeito confuso e polmica. Existe uma
desconcertante variedade de critrios de distino. A delimitao com respeito a outras
coisas tais como os valores escora; a terminologia, vacilante.
Com freqncia, no se contrape regra e principio seno norma e princpio ou
norma e mxima. Aqui as regras e os princpios sero resumidos com o conceito de
norma. Tanto as regras como os princpios so normas porque ambos dizem o que deve
ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas do
mandado, a permisso e a proibio. Os princpios, iguais que as regras, so razoveis
para juzos concretos de dever ser, ainda quando sejam razes de um tipo muito
diferente. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de
normas.
So numerosos os critrios propostos para a distino entre regras e princpios.
O de generalidade mais freqente utilizado. Segundo ele, os princpios so normas de
um grado de generalidade relativamente alto, e as regras normas com um nvel
relativamente baixo de generalidade. Um exemplo de uma norma com um nvel
relativamente alto de generalidade a norma que diz que cada um goza de liberdade
religiosa. E, uma norma segundo a qual todo preso tem o direito a converter outros
presos tem um grau relativamente baixo de generalidade. Segundo o critrio da
generalidade, poder-se-ia pensar que a primeira norma poderia ser classificada como
princpio e a segunda como regra. Como outros critrios de distino se discutem a
determinabilidade dos casos de aplicao, a forma de seu gnesepor exemplo, a
distino entre normas criadase desenvolvidaso carter explcito do contedo
valorativo, a referncia idia do direito ou a uma lei jurdica suprema e a importncia
para o ordenamento jurdico. Ademais, as regras e os princpios so diferenciados
segundo que sejam fundamentos de regras ou regras eles mesmos ou segundo se trate de
normas de argumentao ou de comportamento.
Sobre a base deste tipo de critrios so possveis trs teses totalmente diferentes
sobre a distino entre regras e princpios. A primeira diz: todo intento de dividir as
normas em duas classes, a das regras e a dos princpios, em vo devido pluralidade
realmente existente. Isto mostrar-se-ia, por exemplo, no fato de que os critrios
propostos, dos quais alguns s permitem distines de grau, so combinveis entre si da
maneira desejada. Assim, no haveria nenhuma dificuldade em imaginar uma norma
que tivesse um alto grau de generalidade pero que no fosse aplicvel, que no tivesse
sido estabelecida expressamente, que leve na frente seu contedo valorativo, apresente
uma estreita relao com a idia do direito, tenha grande importncia para o

ordenamento jurdico e encontre aplicao como fundamento de regras e como critrio

para a avaliao de argumentos jurdicos. A isto agregar-se-ia o fato de que aquilo que
estes critrios, tomados em si mesmos, separam , a sua vez, de um tipo muito
heterogneo. Por isto, devemos dar ateno s numerosas similitudes e diferenas,
analogias e dessemelhanas que se encontram dentro da classe das normas, algo que
poderia ser captado melhor com o conceito wittgensteiniano de parecido de famlia que
com a diviso em duas classes. A segunda tese sustentada por quem considera que as
normas podem se dividir de uma maneira relevante na classe das regras e dos princpios,
mas, assinala que esta distino s de grau. Partidrios desta tese so, sobre todo,
numerosos autores que pensam que o grau de generalidade o critrio decisivo. A
terceira tese diz que as normas podem se dividir em regras e princpios e que entre
regras e princpios existe no s uma diferena gradual seno qualitativa. Esta tese
correta. Existe um critrio que permite distinguir com toda preciso entre regras e
princpios. Este critrio no se encontra na lista apresentada, porm, explica a maioria
dos critrios nela contidos como tpicos dos princpios, ainda quando no sejam os
decisivos. Cabe apresent-lo agora.

2. Os princpios como mandado de otimizao

O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so

normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes. Por tanto, os princpios so mandados de
otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente
grau e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais
seno tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras opostos. Por outro lado as regras so normas que s podem ser
cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve se fazer exatamente o que ela
exige, nem mais nem menos. Por tanto, as regras contm determinaes no mbito da
ftica e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios
qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio.

3. Colises de princpios e conflitos de regras.

A distino entre regras e princpios se observa claramente nas colises de

princpios e nos conflitos de regras. Comum s colises de princpios e aos conflitos de
regras o fato de que duas normas, aplicadas independentemente, levam a resultados
incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever, ser jurdico contraditrios. Diferenciamse na forma como se soluciona o conflito.

3.1. O conflito de regras.

Um conflito entre regras s pode ser solucionado ou bem introduzindo numa das
regras uma clusula de exceo que elimina o conflito ou declarando invlida, pelo
menos, uma das regras. Um exemplo de um conflito de regras que pode ser eliminado
atravs da introduo de uma clusula de exceo o que se d entre a proibio de
abandonar a sala antes de tocar a campainha de sada e a ordem de abandon-la no caso
de alarme de incndio. Se ainda no h tocado a campainha de sada e se d alarme de
incndio, estas regras levam a juzos concretos de dever ser contraditrios entre si. Este
conflito se soluciona introduzindo na primeira regra uma clusula de exceo para o
caso do alarme de incndio.
Se uma soluo deste tipo no possvel, pelo menos uma das regras tem de ser
declarada invlida e, com isto, eliminada do ordenamento jurdico. A diferena do que
sucede com o conceito de validade social ou da importncia de uma norma, o conceito
de validade jurdica no graduvel. Uma norma vale ou no vale juridicamente. Que
uma regra valha e seja aplicvel a um caso significa que vale tambm sua conseqncia
jurdica. Qualquer que seja a forma como se os fundamenta, no pode ser o caso que
valham dois juzos concretos de dever ser reciprocamente contraditrios. Se constata-se
a aplicabilidade de duas regras com conseqncias reciprocamente contraditrias no
caso concreto e esta contradio no pode ser eliminada mediante a introduo de uma
clusula de exceo, ento deve ser declarada invlida, pelo menos, uma das regras.
Com a constatao de que no caso de um conflito de regras, quando no
possvel a incluso de uma clusula de exceo, pelo menos uma das regras tem que ser
declarada invlida, ainda no se diz nada sobre qual delas deve ser tratada assim. O
problema pode ser solucionado atravs de regras tais como lex posterior derogar legi
priori e lex specialis derogat legi generali, porm, tambm possvel proceder de
acordo com a importncia da regras em conflito. fundamental que a deciso uma
deciso sobre a validade. Um exemplo de um conflito de regras que o Tribunal
Constitucional Federal resolveu de acordo com a norma de conflitos do artigo 31 LF
(O direito federal tem prioridade sobre o direito dos Estados Federais), justamente
neste sentido o do direito federal ento ainda vlido do 22 Pargrafo 1 da Ordenana
de horas laborais dos anos 1934 e 1938 que, segundo a interpretao do Tribunal,
permitia que os comrcios permanecessem abertos durante os dia de semana entre 7 e
19 horas e o 2 da lei de Baden sobre o feche dos negcios do ano 1951 que proibia que
nas quartas-feiras as casas de comercio permanecessem abertos depois das 13 horas.
Ambas regras no podiam valer simultaneamente, pois, ento a apertura dos negcios s
quartas-feiras tarde estaria permitida e proibida ao mesmo tempo. A introduo da
regulao do Estado Federal de Baden como exceo ao direto federal estava excluda
em virtude do artigo 31 LF. Por tanto, s ficava a alternativa da invalidade da norma do
Estado federado.

3.2. A coliso de princpios.

As colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente diferentes.

Quando dois princpios entram em colisotal como o caso quando segundo um
principio algo est proibido e, segundo outro princpio, est permitidoum dos dois
princpios tem que ceder ante o outro. Porm, isto no significa declarar invlido o
princpio deslocado nem que no princpio deslocado tenha que introduzir uma clusula
de exceo. O que sucede que em certas circunstancias um dos princpios precede ao
outro. Em outras circunstncias, a questo da procedncia pode ser solucionada de
maneira inversa. Isto quando se afirma que nos casos concretos os princpios tm
diferente peso e que prima o principio com maior peso. Os conflitos de regras se levam
a cabo na dimenso da validade: a coliso de princpioscomo s podem entrar em
coliso princpios vlidostem lugar alm da dimenso da validade, na dimenso do
peso.
Exemplos da soluo de colises de princpios os oferecem as numerosas
ponderaes de bens realizadas pelo Tribunal Constitucional Federal. Aqui, pode-se
recorrer a duas decises, da sentena sobre incapacidade processual e a da sentena
Lebach. O analise da primeira deciso conduz a inteleces sobre a estrutura das
solues de colises que podem ser resumidas numa lei de coliso; a segunda aprofunda
estas intelectualidades e conduz conceio do resultado da ponderao como norma de
direito fundamental adscrita.

3.2.1. A lei da coliso.

Na sentena sobre incapacidade processual, trata-se da admissibilidade da realizao de

uma audincia oral em contra de um acusado que, devido tenso que tais atos trazem
consigo, corre o perigo de sofrer um infarto. O Tribunal constata que em tais casos
existe uma relao de tenso entre o dever do Estado de garantir uma aplicao
adequada do direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda dos direitos
constitucionais garantidos, a cuja proteo o Estado est igualmente obrigado pela Lei
Fundamental. Esta relao de tenso no podia ser solucionada no sentido de uma
prioridade absoluta de um destes deveres do Estado, nenhum deles teria prioridade sem
mais. Mais bem, o conflito deveria ser solucionado atravs de uma ponderao dos
interesses opostos. Nesta ponderao, do que se trata da ponderao de qual dos
interesses, abstratamente do mesmo modelo, possui maior peso no caso concreto: Se
esta ponderao d como resultado que os interesses do acusado que se opem
interveno tm no caso concreto um peso maior que aquele interesse a cuja
preservao est dirigida a medida estatal, ento a interveno viola o princpio de
proporcionalidade e, com isto, o direito fundamental do acusado que deriva do artigo 2
pargrafo 2 frase 1 LF. Esta situao de deciso responde exatamente coliso de
princpios. A diferenas so s do tipo terminolgico. No se fala de uma coliso
seno de um campo de tenso e de um conflito e aquilo que entre em coliso e entre
o que h que ponderar no designado como princpio seno com dever, direito
fundamental, pretenso e interesse. perfeitamente possvel apresentar a situao
de deciso como uma coliso de princpios. Ela se d quando se fala, por uma parte, da
obrigao de manter o maior grau possvel de aplicao do direito penal e, por outra
parte, da obrigao de afetar o menos possvel a vida e a integridade fsica do acusado.

Estes mandados valem relativamente com respeito s possibilidades fticas e jurdicas

do seu cumprimento. Se to s existisse o princpio da aplicao efetiva do direito
penal, a audincia oral estaria ordenada ou, ao menos, permitida. Se existisse to s o
principio da proteo da vida e da integridade fsica, estaria proibida a realizao da
audincia oral. Tomados em si mesmos, os dois princpios conduzem a uma
contradio. Mas, isto significa que cada um deles limita a possibilidade jurdica de
cumprimento do outro. Esta situao no solucionada declarando que um de ambos
princpios no vlido e o eliminando do sistema jurdica. Tambm no se a soluciona
introduzindo uma exceo num dos princpios de forma tal que em todos os casos
futuros este princpio tenha que ser considerado como uma regra satisfeita ou no. A
soluo da coliso consiste mais bem em que, tendo em conta as circunstncias do caso,
estabelece-se entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A
determinao da relao de precedncia condicionada consiste em que, tomando em
conta o caso, indicam-se as condies pelas quais um princpio precede outro. Perante
outras condies, a questo da precedncia pode ser solucionada inversamente.
O conceito de relao de precedncia condicionada que se acaba de utilizar tem
importncia fundamental para a compreenso da coliso de princpios e, com isto, para
a teoria dos princpios. Para poder explic-lo com maior detalhe, sero designados os
dois princpios opostos da resoluo da incapacidade processual como P (direito
vida e integridade fsica) e P (aplicao do direito penal). Tomados em si mesmos,
P e P conduzem a juzos concretos de dever ser jurdico reciprocamente contraditrios:
P aEst proibido realizar a audincia oral P a Est ordenado realizar a audincia
oral. Esta coliso pode ser solucionada mediante o estabelecimento de uma relao de
precedncia incondicionada ou condicionada. Com smbolo para a relao de
precedncia se utilizar o signo P. Para as condies pela quais um princpio precede
ao outro, se utilizar C.H quatro possibilidades para decidir o caso mediante uma
dissoluo de uma coliso de princpios:

(1) ( P P P)
(2) ( P P P)
(3) ( P P P) C
(4) ( P P P) C
(1) e (2) so relaes de precedncia incondicionadas. Pode-se falar tambm
de relaes abstratas ou absolutas de precedncia. O Tribunal exclui a aceitao de
uma tal relao de precedncia incondicionada com a frase, nenhum destes interesses
merece sem mais a precedncia frente ao outro. Esta frase vale, em geral, para as
colises de princpios do direito constitucional. S primeira vista, o principio da
dignidade humana, o que veremos mais na frente, constitui uma exceo. Por tanto,
ficam s as possibilidades designadas com (3) e (4) de uma relao de precedncia
condicionada ou, como poderia tambm se dizer, concreta ou relativa. A questo
decisiva depende de quais condies qual princpio tem precedncia e qual deve ceder.
Neste contexto, o Tribunal se serve da difundida metfora do peso. Segundo suas
palavras, o que importa se os interesses do acusado no caso concreto tm

manifestamente um peso essencial maior que o de aqueles interesses a cuja preservao

deve servir a medida estatal. Este tipo de interesse no pode ter peso num sentido
quantificvel. Por isto, cabe perguntar que se quer dizer com o discurso dos pesos. O
conceito de relao de precedncia condicionada permite uma resposta simples. O
principio P, tem, num caso concreto, um peso maior que o principio oposto P quando
existem razes suficientes para que P preceda P , pelas condies C dadas no caso
concreto. Logo veremos isto mais detalhadamente.
A ponderao do Tribunal consiste, totalmente no sentido do que aqui
apresentado, na meno das condies de precedncia (C) e a fundamentao da tese de
que nestas condies P precede a P. A condio de precedncia de P (ou seja, do
principio estabelecido no artigo 2 pargrafo 2 frase 1 LF) obtm sua formulao mais
geral na frase: Se existe o perigo concreto, manifesto, que o acusado no caso de levarse a cabo a audincia oral, perca sua vida ou experimente graves danos na sua sade,
ento, a continuao do processo o lesa no seu direito fundamental do artigo 2 pargrafo
2 frase 1 LF. Este enunciado conduz a um ponto importante para a teoria das relaes
de precedncia condicionadas. Chama a ateno que nela no se fale da precedncia de
um principio, interesse, pretenso, direito ou de algum outro objeto similar; mais bem se
mencionam condies, pelas quais se produz uma leso de um direito fundamental. Mas
que uma ao lesa um direito fundamental significa que est proibida desde o ponto de
vista iusfundamental. O citado enunciado pode, por tanto, ser entendido como a
formulao de uma regra da forma: Se uma ao satisfaz as condies C, ento pesa
sobre ela uma proibio iusfundamental.
O que aqui for caracterizado como condio de precedncia e designado pela
letra C cumpre um dobro papel. No enunciado de preferncia:
(3) (P P P) C

C a condio de uma relao de precedncia. Na formulao de regra:

(5) Se a ao a cumpre C, ento pesa sobre a uma proibio iusfundamental.

C um pressuposto de um suposto de fato de uma norma. Que C tenha este

carter dobro resulta necessariamente da estrutura do enunciado de preferncia. Que P,
o principio estabelecido no artigo 2 pargrafo 2 frase 1 LF, tenha preferncia nas
circunstancias C significa que a conseqncia jurdica que resulta de P vale quando se
do as circunstancias C. Assim pois, de um enunciado de preferncia sobre uma relao
de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqncia jurdica
do princpio que tem preferncia quando se do as condies de preferncia. Por tanto,
pode se formular a seguinte lei sobre a conexo de relaes de precedncia
condicionadas e regras.

(K) Se o princpio P, nas circunstncias C, precede ao princpio P: (P P P)

C, e se de P nas circunstncias C resulta a conseqncia R, ento vale uma regra que
contem a C como suposto do fato e a R como conseqncia jurdica: C R

Uma formulao algo menos tcnica diz:

(K) As condies pelas quais um principio precede a outro constituem o
suposto do fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do principio
precedente.

Esta lei, que ser chamada lei de coliso, um dos fundamentos da teoria dos
princpios aqui sustentados. Reflete o carter dos princpios como mandados de
otimizao entre os quais, primeiro no existem relaes absolutas de precedncia e
que, segundo, referem-se a aes e situaes que no so quantificveis. Ao mesmo
tempo, constitui a base para restar fora s objees que resultam da proximidade da
teoria dos princpios com a teoria dos valores.

3.2.2. Os resultados da ponderao como normas de direito fundamental adscritas.

Sobre a base da sentena Lebach (caso de uma cidade alem), pode se aclarar
ainda mais o que j foi dito. Nesta sentena vemos a seguinte situao: O segundo
programa de televiso (ZDF) projetava a emisso de um filme documentrio:O
assassinato de soldados em Lebach. Neste filme devia-se informar acerca de um crime
no qual quatro soldados do grupo da segurana de um depsito de munies do Exercito
Federal perto de Lebach foram assassinados enquanto dormiam e se roubaram armas
com as quais se pensava realizar outros atos delitivos. Uma pessoa que tinha sido
condenada por cumplicidade neste crime e que estava a ponto de abandonar a priso
considerou que a emisso deste filme no qual era mencionado expressamente e aparecia
fotografada violava seu direito fundamental do artigo 1, pargrafo 1 e do artigo 2
pargrafo 2 frase 1 LF, principalmente porque prejudicava sua socializao. O Tribunal
Provincial rejeitou seu pedido de um auto provisional para proibir a emisso do filme e
o Tribunal Provincial Superior rejeitou a apelao desta medida. Em contra desta
deciso apresentou um recurso de inconstitucionalidade.
Aqui, interessar s a parte da deciso que se refere soluo de uma coliso de
princpios. Outros problemas tais como o efeito em terceiros, no sero tratados. A
argumentao do Tribunal se leva a cabo atravs de trs gradas, algo que tem especial
interesse para a teoria das condies de preferncia. Na primeira grada se constata uma
situao de tenso entre a proteo da personalidade, garantida no artigo 2 pargrafo 2
em conexo com o artigo 1 pargrafo 1 LF, e a liberdade de informao de acordo com
o artigo 5 pargrafo 1 frase 2 LF. Uma vez mais, o primeiro princpio ser designado
com P e o segundo com P. P por si s conduziria proibio; sua vez, P tomado em

si mesmo, permisso da emisso. Este conflito, como o Tribunal chama as vezes

coliso, no solucionado declarando invlido a uma de ambas normas, seno atravs
de uma ponderao na que nenhum dos dois princpioso Tribunal Constitucional
Federal fala neste contexto de valores constitucionaispode pretender uma
precedncia bsica. Mais bem, haveria que decidir qual interesse deve ceder, tendo
em conta a conformao tpica do caso e as circunstancias especiais do caso particular.
No possvel uma descrio mais precisa de uma coliso de princpios. Duas normas,
tomadas em si mesmas, conduzem resultados reciprocamente contraditrios. Nenhuma
invlida, nenhuma tem uma precedncia absoluta. Que seja o que aqui vale depende de
como tenha de decidir em vista das circunstncias do caso. Cabe assinalar aqui
constatada variedade das caracterizaes do objeto da ponderao, agrega-se outra mais:
a caracterizao como valores constitucionais.
Depois de comprovar a coliso de princpios que abstratamente tem a mesma
hierarquia, na segunda grada, o Tribunal chega a uma precedncia geral da liberdade de
informao da emissora (P) no caso de uma informao atual sobre fatos delitivos
(C), ou seja, a (P P P) C. Esta relao de precedncia interessante porque s se
estabelece uma precedncia geral ou bsica. Isto significa que no toda informao atual
est permitida. A condio de precedncia e, com isto, o tipo da regra correspondente
lei de coliso segundo a proposio de referncia inclui, pois, uma clusula ceteris
paribus que permite estabelecer excees.
A deciso tomada na terceira grada. Aqui, o tribunal constata que no caso da
repetio de uma informao sobre um delito grave, que no responde a interesses
atuais de informao que pe em perigo a socializao do autor. (C), tem
precedncia a proteo da personalidade (P) frente liberdade de informao (P), o
que no caso tem que decidir significa que esta ltima est proibida. Por tanto, vale o
enunciado de precedncia (P P P)C se divide em quatro condies (repetio/ nenhum
interesse atual na informao/ fato delitivo grave/ perigo para a socializao). Por isto, a
regra C R que corresponde ao enunciado de precedncia uma regra com quatro
caractersticas de suposto de fato, com a seguinte estrutura:

(6) S e S e S e S4 R.

Ela diz: uma informao televisiva repetida (S) que no responde a um interesse atual
de informao (S) sobre um fato delitivo grave (S) e que pe em perigo a socializao
do ator (S4) est iusfundamentalmente proibida (R).
Arriba, designaram-se como normas de direito fundamental tanto as ditadas
diretamente como as normas adscritas. Uma norma jurdica adscrita uma norma para
cuja adscrio possvel uma fundamentao iusfundamental correta. Se para a norma
que se acaba de apresentar possvel uma fundamentao iusfundamental corretaalgo
que aqui vamos suporento uma norma de direito fundamental. Ao mesmo tempo
uma regra pela qual o estado de coisas submetido deciso pode ser subsumido igual
que se fosse uma norma legislada, coisa que em efeito sucede na sentena Lebach. Por
tanto, vale o seguinte: como resultado de toda ponderao iusfundamental correta, pode

formular-se uma norma de direito fundamental adscrita com carter de regra pela qual
pode ser subsumido o caso. Por tanto, ainda quando todas as normas de direito
fundamental diretamente ditadas tivessem carter de princpiosalgo que, como
mostraremos, no assimexistiriam entre as normas de direito fundamental tanto
algumas que so princpios e outras que so regras. Estas ltimas observaes
conduzem explicao da teoria dos princpios teoria da norma iusfundamental. Antes
de seguir esta lnea, a teoria dos princpios dever ser aprofundada ainda um pouco
mais. At agora, os princpios tm sido definidos como mandados de otimizao e as
regras, como normas que s podem ser cumpridas ou no. Desta diferena surgiu o
diferente comportamento de conflito e coalizo. Agora devero ser consideradas
algumas outras propriedades, que resultam de aquelas caractersticas bsicas, e
analisadas algumas objees que poderiam apresentar-se em contra da teoria do conflito
e a coliso aqui apresentada. As objees de tipo geral que se apiam na vizinhana da
teoria dos princpios com as teorias dos valores e da ponderao sero tratadas depois da
aplicao da teoria dos princpios teoria da norma de direito fundamental.

4.

O carter diferente prima facie de regras e princpios.

Uma primeira propriedade importante que resulta do aqui dito o diferente carter
prima facie das regras e princpios. Os princpios ordenam que algo deva ser realizado
na maior medida possvel. Tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas. Por
tanto, no contm mandados definitivos seno s prima facie. Do fato de que um
princpio valha para um caso no significa que o que o principio exige para este caso
valha como resultado definitivo. Os princpios apresentam razes que podem ser
deslocadas por outras razes opostas. O principio no determina como tem que se
resolver a relao entre uma razo e sua oposta. Por isto, os princpios carecem de
contedo de determinao com respeito aos princpios contrapostos e as possibilidades
fticas.
Totalmente distinto o caso das regras. Como as regras exigem que se faa
exatamente o que nelas se ordena, contm uma determinao no mbito das
possibilidades jurdicas e fticas. Esta determinao pode fracassar por impossibilidades
jurdicas e fticas, o que pode conduzir sua invalidade; pero, se no o caso, vale
ento definitivamente o que a regra diz.
Por isto, poderia se pensar que todos os princpios tm um mesmo carter
prima facie e todas as regras um mesmo carter definitivo. Um modelo tal se percebe
em Dworkin quando diz que as regras, quando valem, so aplicveis de uma maneira do
todo ou nada, enquanto que os princpios s contm uma razo que indica uma direo,
mas, que no tem como conseqncia necessariamente uma determinada deciso.
Entretanto, este modelo demasiado simples. Requer-se um modelo mais diferenciado.
Porm, tambm dentro do marco de um modelo diferenciado, h que manter o diferente
carter prima facie das regras e princpios.
Do lado das regras, a necessidade de um modelo diferenciado resulta do fato
de que possvel, com motivo da deciso de um caso, introduzir nas regras uma

clusula de exceo. Quando isto sucede, a regra perde seu carter definitivo para a
deciso do caso. A introduo de uma clusula de exceo pode se levar a cabo sobre a
base de um princpio. Contrario ao que pensa Dworkin, as clusulas de exceo que
podem ser introduzidas nas regras sobre a base de princpios nem sequer so
teoricamente enumerveis. Nunca se pode assegurar de que num novo caso no tenha
que se introduzir uma nova clusula de exceo. Concebe-se um sistema jurdico que
proba a limitao das regras atravs da introduo de clusulas de exceo. Como o
mostram os mltiplos casos da chamada reduo teleolgica, o sistema jurdico da
Repblica Federal da Alemanha no contem tal proibio para todos os campos do
direito. As regras para as quais no vale esta proibio perdem seu carter estritamente
definitivo. O carter prima facie que adquire a raiz da perda de seu carter estritamente
definitivo , basicamente distinto dos princpios. Um princpio soslaiado quando no
caso que h que decidir, um princpio oposto tem um peso maior. Por outro lado, uma
regra ainda no soslaiada quando no caso concreto o principio oposto tem maior peso
que o principio que apia a regra. Ademais, tm que ser esquivados os princpios que
estabelecem que regras que so impostas por uma autoridade legitimada para isso tm
que ser seguidas e que no deve afastar-se sem fundamento de uma prtica transmitida.
Estes princpios sero chamados princpios formais. Quando mais peso se confere
num ordenamento jurdico aos princpios formais, tanto maior o carter prima facie de
suas regras. S se a esses princpios no se desse nenhum peso, o que teria como
conseqncia o fim da validade das regras, as regras e os princpios teriam o mesmo
carter prima facie.
O fato de que as regras, atravs do enfraquecimento do seu carter definitivo,
no tenham o mesmo carter prima facie que os princpios, s uma face da moeda. A
outra que tampouco os princpios, atravs do reforo de seu carter prima facie, obtm
o mesmo carter prima facie que as regras. O carter prima facie dos princpios pode se
reforar introduzindo uma carga de argumentao em favor de determinados princpios
ou determinados tipos de princpios. A deciso de incapacidade processual tem
demonstrado que tanto as normas que concedem direitos fundamentais ao individuo
como as que ordenam a persecuo dos interesses da comunidade, podem ser
concebidas como princpios. possvel introduzir uma carga de argumentao em
beneficio dos princpios do primeiro tipo e em contra dos do segundo, ou seja, uma
carga de argumentao em beneficio dos bens individuais e em contra dos bens
coletivos. Algo parecido tem na mira Schlink quando diz que os direitos fundamentais
so regras da carga da argumentao. Aqui no veremos agora se a suposio de tais
regras de carga da argumentao est justificada ou no. O que aqui interessa to s
que tampouco com a suposio de uma carga de argumentao em beneficio de
determinados princpios se equipara seu carter prima facie com o das regras.
Tampouco uma regra de carga da argumentao libera da necessidade de estabelecer, no
caso concreto, as respectivas condies de precedncia. S tem como conseqncia que
quando se do razes igualmente boas ou em caso de dvida, deve se dar preferncia a
um principio sobre outro. Isto refora, por certo, o carter prima facie do princpio
afirmado por uma regra de carga da argumentao. Porm, o carter prima facie das
regras, que se apia no fato de uma disposio j tomada autoritariamente ou
transmitida algo basicamente diferente e essencialmente mais forte.
Com isto cabe constatar que, respeito a seu carter prima facie, regas e
princpios so claramente distintos tambm luz das diferenciaes necessrias.

5.

Regras e princpios como razes.

As reflexes aqui apresentadas mostram que as regras e os princpios so razes de tipo

diferente. Os princpios so sempre razes prima facie; as regras, a menos que tenha se
estabelecido uma exceo, so razes definitivas. Com a caracterizao como razes
prima facie e definitivas, ainda nada foi dito acerca de para que so razes as regras e os
princpios. Podem ser considerados como razes para aes ou razes para normas e,
em tanto razes para normas, como razes para normas universais (abstrato-generais)
e/ou normas individuais (juzos de dever ser jurdico-concretos). Raz sustentava a
opinio segundo a qual as normas seriam razes para aes. Pelo contrario, aqui, as
regras e os princpios sero considerados como razes para normas. Entretanto, o
abismo entre ambas conceies menos profundo do que pode parecer j que se as
regras e os princpios so razes para normas, tambm so, razes para aes. Isto
responde conceio da jurisprudncia. Na cincia do direito, formulam-se
asseveraes acerca do que est ordenado, proibido e permitido, e o juiz decide
justamente sobre isso. O conceito semntico de norma corresponde a isto. Quando
vemos as regras e os princpios como razes para normas, a relao de fundamentao
fica limitada s coisas de uma s categoria, o que facilita seu manejo, sobre tudo sua
anlise lgica.
Um dos critrios apresentados para a distino entre regras e princpios qualifica os
princpios de razes para regras e s para elas. Se este critrio fosse correto, os
princpios no poderiam ser razes imediatas para juzos concretos de dever ser. A
primeira vista, parece algo plausvel a conceio segundo a qual os princpios so razes
para as regras e as regras razes para juzos concretos de dever ser (normas individuais).
Entretanto, se vermos as coisas mais de perto, resulta incorreta. Tambm as regras
podem ser razes para regras e os princpios podem ser razes para juzos concretos de
dever ser. Quem aceita como inaltervel a norma segundo a qual no se pode lesar a
auto-estima de cada qual, tem aceitado uma regra. Esta regra pode ser a razo para outra
regra segundo a qual a ningum pode se falar dos seus fracassos. Por outra parte, os
princpios podem ser razes para decises, ou seja, para juzos concretos de dever ser.
Assim, na deciso sobre a incapacidade processual, o princpio da proteo da vida foi
uma razo para a no admissibilidade da realizao da audincia oral. Entretanto, a
caracterizao dos princpios como razes para regras indica um ponto correto. Reflete
o carter diferente de regras e princpios como razes para juzos concretos de dever ser.
Quando uma regra uma razo para um juzo concreto de dever ser que h que
pronunciar, como o caso quando aplicvel e no permite nenhuma exceo, ento
uma razo definitiva. Se este juzo concreto de dever ser tem como contedo que a
algum lhe corresponde um direito, ento este direito um direito definitivo. Pelo
contrario, os princpios so sempre s razes prima facie. Tomados em si mesmos,
estabelecem s direitos prima facie. Assim, no caso Lebach, a ZDF tinha s um direito
prima facie emisso do programa. As decises sobre direitos pressupem a
determinao de direitos definitivos. A via desde o inicio, ou seja, do direito prima
facie, ao direito definitivo, transcorre, pois, atravs da determinao de uma relao de
preferncia. Porm, a determinao de uma relao de preferncia , de acordo com a
lei de coliso, o estabelecimento de uma regra. Por isto pode se dizer que sempre que

um principio , em ltima instancia, uma razo bsica para um juzo concreto de dever
ser, este principio uma razo para uma regra que representa uma razo definitiva para
este juzo concreto de dever ser. Os princpios mesmos no so nunca razes definitivas.
Possivelmente so estas conexes s que se refere Esser quando diz que o princpio
[...] no ele mesmo diretriz seno razo, critrio e justificao da diretriz e s que
se refere Kant quando afirma que duas razes da obrigao (rationes obligandi) das
quais uma ou outra no suficiente para a obrigao (rationes obligandi non
obligantes) , (podem) estar vinculadas num sujeito e numa regra que se prescreve pois
ento uma no dever.

6.

Generalidade e princpios

bastante fcil fundamentar o direito relativo do critrio de generalidade. Os princpios

sabem ser relativamente generais porque no esto referidos s possibilidades do mundo
real ou normativo. Quando so referidas aos limites do mundo real e normativo, chegase a um sistema de regras diferenciado. O conceito de sistema de regras diferenciado,
dependente de princpios, ter importncia para a anlise das objees em contra do
carter supostamente geral das ponderaes. A existncia de normas de alto grau de
generalidade que no so princpios mostra que ao critrio da generalidade corresponde
s um direito relativo. O enunciado normativo Um fato pode ser penado s se a
punibilidade do ato estava estabelecido por lei antes da comisso do ato (art. 103
pargrafo 2 LF; 1 Cdigo Penal) pode apresentar uma serie de problemas de
interpretao e detrs dele se encontra um princpio ao qual pode se recorrer para sua
interpretao, porm formula uma regra, pois o que exige algo que sempre pode ser ou
no ser cumprido. Como, com freqncia, esta norma designada como princpio,
um exemplo de aqueles casos nos quais a teoria, aqui sustentada, dos princpios se
afasta do uso habitual da linguagem.
As razes das outras mltiplas propriedades dos princpios so obvias. Em tanto
razes para regras, geralmente tcnicas, os princpios permitem conhecer seu contedo
valorativo mais facilmente que aquelas; Em tanto razes bsicas para numerosas regras,
os princpios tm uma importncia fundamental, respeito a seu contedo, para o
ordenamento jurdico; sua referencia idia do direito resulta de um modelo de
fundamentao que avana do geral ao mais especial; e o fato de que como normas
surgidas naturalmente podem ser contrapostas s normas criadas se deve ao fato de
que os princpios no necessitam ser estabelecidos explicitamente seno que tambm
podem ser derivados de uma tradio de normas detalhadas e de decises judiciais que,
geralmente, so expresso de conceies difundidas acerca de como deve ser o direito.

7.

Trs objees em contra do conceito de principio.

Independentemente da questo de se sua utilizao recomendvel justamente no

marco de uma teoria do direito fundamental, pode se aduzir trs objees em contra do
conceito de principio aqui apresentado. A primeira diz que haveria colises de
princpios solucionveis mediante a declarao de invalidade de um dos princpios; a
segunda, que existiriam princpios absolutos que no podem nunca ser colocados numa
relao de preferncia com outros princpios; e a terceira, que o conceito de principio
demasiado amplo e, por tanto, intil porque abarcaria todos os interesses que podem ser
tomados em conta nas ponderaes.

7.1.

A invalidade dos princpios.

Sem dvida, existem princpios que, se aparecessem num determinado ordenamento

jurdico, teriam que ser declarados invlidos desde seu primeiro choque com outros
princpios. Um exemplo o principio de discriminao racial. O direito constitucional
da Repblica Federal da Alemanha exclui sete principio. No o caso que tenha alguns
casos nos quais tenha preferncia e outros nos que passe a segundo plano; enquanto
valham os princpios do atual direito constitucional, eles deslocam sempre este
principio; isto significa que no tem validade. Se houvesse um choque, este teria que ser
solucionado como conflito de regras. Por isto, poder-se-ia pensar que no vale a teoria
da coliso apresentada mais arriba. Mas, isto no teria em conta o ponto decisivo. Para
dizer porque tal o caso, os conceitos de conflitos de regras e de coliso de princpios
sero resumidos pelo conceito de contradio de normas no sentido mais amplo da
palavra. O ponto decisivo que existem dois tipos diferentes de contradies de normas
no sentido amplo. Num deles, trata-se a pertena ao ordenamento jurdico, ou seja, da
validade. O conflito de regras o exemplo principal ao respeito. O principio da
discriminao racial mostra que tambm no caso dos princpios pode-se apresentar a
questo da validade, ainda quando este problema aparea raras vezes.No marco da
questo da validade, trata-se sempre de saber que deve ser colocado dentro ou fora do
ordenamento jurdico.
O outro tipo de contradio de normas no sentido amplo se d dentro do ordenamento
jurdico. As contradies de normas no sentido amplo que tm lugar dentro do
ordenamento jurdico so sempre colises de princpios e as colises de princpios se
do sempre dentro do ordenamento jurdico. Isto coloca de manifesto que o conceito de
coliso de princpios pressupe a validade dos princpios que entram em coliso. Por
isto, a referncia possibilidade de catalogar os princpios como invlidos no afeta o
teorema da coliso seno que simplesmente revela um dos seus pressupostos.

7.2.

Princpios absolutos.

No problema da invalidade de princpios, tratava-se de princpios sumamente fracos, ou

seja, de princpios que, em caso nenhum, precedem a outros. No caso dos princpios

absolutos, trata-se de princpios sumamente fortes, ou seja, de princpios que, em

nenhum caso, podem ser deslocados por outros. Se existem princpios absolutos, h que
modificar a definio do conceito de principio, pois o fato de que exista um principio
que, no caso de coliso, tem que preceder todos os outros princpios, ou seja, tambm
aquele que diz que as regras estatudas tm que ser obedecidas significa que sua
realizao no conhece limites jurdicos. S seguem existindo limites fticos. O teorema
da coliso no aplicvel.
fcil argumentar em contra da validade de princpios absolutos num
ordenamento jurdico que reconhece direitos fundamentais. Os princpios podem se
referir a bens coletivos ou a direitos individuais. Quando um principio se refere a bens
coletivos e absoluto, as normas de direito fundamental no podem fix-lhe nenhum
limite jurdico. Por tanto, at onde chegue o principio absoluto, no pode haver direitos
fundamentais. Quando o principio absoluto se refere a direitos individuais, sua falta de
limitao jurdica conduz concluso de que, no caso de coliso, os direitos de todos os
indivduos fundamentados pelo principio tm que ceder frente ao direito de cada
individuo fundamentado pelo principio, o que contraditrio. Por tanto, vale o
enunciado segundo o qual os princpios absolutos ou bem no so conciliveis com os
direitos individuais ou s so quando os direitos individuais fundamentados por eles no
correspondem a mais de um s sujeito jurdico.
Entretanto, poderia se pensar que a lei Fundamental estabelece, pelo menos,
um principio absoluto, e referir-se como fundamentao ao artigo 1 pargrafo 1 frase 1
LF: A dignidade da pessoa intangvel. Efetivamente o artigo 1 pargrafo 1 frase 1
LF d a impresso de absoluto. Porm, a razo desta impresso no reside em que
atravs dessa disposio de direito fundamental se estabelea um principio absoluto,
seno que a norma da dignidade da pessoa tratada, em parte, como regra e, em parte
como principio, e tambm no fato de que para o principio da dignidade da pessoa existe
um amplo grupo de condies de precedncia nas quais existe um alto grau de
seguridade acerca de que nelas o principio da dignidade da pessoa precede os princpios
opostos. Um mbito definido por tais condies, ou seja, protegido pelas regras que
correspondem a estas condies, o que o Tribunal Constitucional Federal designa
como o mbito essencial absolutamente protegido da configurao da vida privada.
O carter de regra da norma da dignidade da pessoa se mostra no fato de que
nos casos nos que esta norma relevante no se pergunta se precede ou no a outras
normas seno to s se violada ou no. Entretanto, em vista do aspecto vago da norma
da dignidade da pessoa, existem muitas respostas possveis a esta pergunta. Ao respeito,
so instrutivas as consideraes do Tribunal Constitucional Federal na sentena sobre
escutas: Respeito ao principio da inviolabilidade da dignidade da pessoa mencionado
no artigo 1 LF [...], todo depende da constatao de quais circunstncias pode ser
violada a dignidade humana. Manifestamente, no pode se dar uma resposta geral seno
que sempre tem que ter em conta o caso concreto. Com a frmula utilizada nesta
sentena de tratamento perojativo, no Tribunal se abre um amplo campo para uma tal
constatao nos casos concretos. Nela existe a possibilidade de ponderao. Que o
Tribunal faz uso desta possibilidade o mostram manifestaes tais como as que afirmam
que a dignidade da pessoa no lesada quando a excluso da proteo judicial no
motivada por uma desconsiderao ou subestimao da pessoa humana, seno pela
necessidade de manter em segredo medidas para a proteo da ordem democrtica e a
existncia do Estado. Isto pode ser entendido no sentido que, quando manter o segredo

 necessrio e se cumpram outras condies, tais como as do controle jurdico atravs

dos rgos e os rgos auxiliares designados pelos representantes do povo, tem
precedncia o principio da proteo do Estado frente ao da dignidade da pessoa, pelo
que exclui a via judicial em medidas de escutas. O fato de que os argumentos e contraargumentos so assim relacionados pode reconhecer-se no fato de que, no caso que
desapaream as mencionadas condies, a medida sobre a que tem que julgar seguiria
sendo a mesma, mas, no estaria permitida. O principio da dignidade da pessoa teria
ento precedncia frente ao princpio da proteo do Estado. Isto pode ser generalizado:
se ao nvel dos princpios precede a dignidade da pessoa, ento, ao nvel das regras, a
dignidade da pessoa lesada.
Que o princpio da dignidade da pessoa, aos fins da constatao do contedo da
regra da dignidade da pessoa, ponderado frente a outros princpios se mostra de
maneira especialmente clara na sentena sobre a priso perptua onde se diz que a
dignidade da pessoa [...] tampouco lesada quando a execuo da pena necessria
devido permanente periculosidade do detento e, por esta razo, no est permitido o
indulto. Com esta formulao se constata que a proteo da comunidade estatal,
pelas condies indicadas, precede o princpio da dignidade da pessoa. Quando se do
outras condies, a preferncia pode ser fixada de outra maneira.
Por tanto, tem que partir de duas normas da dignidade da pessoa, ou seja, uma
regra da dignidade da pessoa e um princpio da dignidade da pessoa. A relao de
preferncia do princpio da dignidade da pessoa com respeito a princpios opostos
decide sobre o contedo da regra da dignidade da pessoa. Absoluto no o princpio
seno a regra que, devido a sua apertura semntica, no necessita uma limitao com
respeito a nenhuma relao de preferncia relevante. O princpio da dignidade da pessoa
pode ser realizado em diferentes graus. O que em determinadas condies, com um alto
grau de certeza, preceda a todos os outros princpios no fundamenta nenhum carter de
absoluto do princpio seno que simplesmente significa que quase no existem razes
jurdico-constitucionais inalterveis para uma relao de preferncia em favor da
dignidade da pessoa em determinadas condies. Porm, uma tese tal de posio central
vale tambm para outras normas de direito fundamental. Ela no afeta o carter de
princpio. Por isso, pode se dizer que a norma da dignidade da pessoa no um
princpio absoluto. A impresso de absoluto resulta do fato de que existem duas normas
de dignidade da pessoa, ou seja, uma regra da dignidade da pessoa e um princpio da
dignidade da pessoa, como assim tambm do fato de que existe uma serie de condies
pelas quais o princpio da dignidade da pessoa, com um alto grau de certeza, precede a
todos os outros princpios.

7.3.

A abrangncia do conceito de princpio.

Os princpios podem se referir tanto a direitos individuais como a bens coletivos. Assim
na sentena Lebach, enfrentam-se dois princpios dos quais um garante um direito
prima facie proteo da personalidade e o outro um direito prima facie liberdade de
informao. Por outro lado, na resoluo sobre a incapacidade processual, entram em
coliso o direito vida e a integridade fsica com o princpio da garantia de uma

aplicao funcional do direito penal, ou seja, com um princpio se refere a um bem

coletivo. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal oferece uma quantidade
de exemplos de bens coletivos como objetos de princpios. A escala se estende desde a
sade pblica, o abastecimento energtico e o direito alimentcio, passando pela luta
contra a desocupao at a consolidao da estrutura interna das Foras Armadas, a
segurana da Repblica Federal da Alemanha e a proteo da ordem democrtica em
liberdade. O fato de que um princpio se refere a este tipo de bens coletivos significa
que ordena a criao ou mantimento de situaes que satisfazem, numa medida mais
alta possvel, de acordo com as possibilidades jurdicas e fticas, critrios que vo alm
da validade ou satisfao de direitos individuais.
Dworkin concebe o conceito de princpio de uma maneira mais estreita. Segundo ele,
princpios so s aquelas normas que podem ser apresentadas como razes para direitos
individuais. As normas que se referem a direitos individuais as chama policies. Sem
dvida, a diferena entre direitos individuais e bens coletivos importante. Porm, no
nem necessrio nem funcional ligar o conceito de princpio ao conceito de direito
individual. As propriedades lgicas comuns de ambos tipos de princpios, s que se
refere Dworkin com seu conceito de principle in the generic sensee que aparecem
claramente nas colises de princpios, sugerem a convenincia de um conceito amplo de
princpio. A diferena sublinhada por Dworkin pode ser tomada em conta no marco de
um tal conceito amplo. Vale tambm para outras diferenas possveis.

8.

A teoria dos princpios e a mxima de proporcionalidade.

Entre a teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade existe uma conexo,

segundo se tem insinuado. Esta conexo no pode ser mais estreita: o carter de
princpio implica a mxima da proporcionalidade, e esta implica aquela. Que o carter
de princpio implica a mxima da proporcionalidade significa que a mxima da
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, necessidade
(postulado do meio mais benigno) e da proporcionalidade no sentido estrito (o
postulado de ponderao propriamente dito) se infere logicamente do carter do
princpio, ou seja, dedutvel dele. O Tribunal Constitucional Federal tem dito, numa
formulao algo escura, que a mxima da proporcionalidade resulta no fundo da
prpria essncia dos direitos fundamentais. No que segue, mostraremos que isto vale
num sentido estrito quando as normas iusfundamentais tm carter de princpio.
Os princpios so mandados de otimizao com respeito s possibilidades
jurdicas e fticas. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o
mandado de ponderao, se segue da relativizao com respeito s possibilidades
jurdicas. Se uma norma de direito fundamental com carter de princpio entra em
coliso com um princpio oposto, ento a possibilidade jurdica da realizao da norma
de direito fundamental depende do princpio oposto. Para chegar a uma deciso,
necessria uma ponderao no sentido da lei de coliso. Como a aplicao de princpios
vlidos, quando so aplicveis, est ordenada e como para a aplicao no caso de
coliso se requer uma ponderao, o carter de princpio das normas iusfundamentais
implica que, quando entram em coliso com princpios opostos, est ordenada uma

ponderao. Porm, isto significa que a mxima da proporcionalidade no sentido estrito

dedutvel do carter de princpio das normas de direito fundamental.
Da mxima de proporcionalidade no sentido estrito se segue que os princpios
so mandados de otimizao com relao s possibilidades jurdicas. Por outro lado, as
mximas da necessidade e da adequao se seguem do carter dos princpios como
mandados de otimizao com relao s possibilidades fticas.
Para mostrar como a mxima da necessidade se infere do carter de princpio,
haver de considerar-se a constelao mais simples de um exame de necessidade. O fato
de que a mxima da necessidade apresente dificuldades em constelaes mais
complexas no diz nada acerca de seu aspecto dedutvel do carter de princpio; s pe
de manifesto seus limites. A constelao mais simples est caracterizada porque nela
esto em jogo s dois princpios e dois sujeitos jurdicos (Estado/ cidado). Sua
caracterizao a seguinte: o Estado fundamenta a continuao do fim F com o
princpio P ou F idntico a P. Existem pelo menos, dois meios, M e M que so
igualmente adequados para conseguir ou promover F. M afeta menos intensamente que
M, ou no afeta em absoluto, a realizao de aquilo que exige uma norma
iusfundamental com carter de princpio, P. Por estes pressupostos, para P igual que
se escolha M ou M. No exige que se escolha M no lugar de M ou M no lugar de
M. Para P no igual que se escolha M ou M. Em tanto princpio, P impe uma
otimizao tanto pelo que respeita s possibilidades fticas como jurdicas. Com
respeito s possibilidades fticas, P pode ser realizado numa medida maior se escolhe
M e no M. Desde o ponto de vista da otimizao com respeito s possibilidades
fticas, pelo pressuposto da validade tanto de P como de P, s M est permitido e M
est proibido. O dito vale para quaisquer princpios, fins e meios. Por tanto, a mxima
da necessidade que o Tribunal Constitucional Federal entre outros tem formulado como
mandado afirmando que o fim no pode ser conseguido de outra maneira que afete
menos ao individuo se infere do carter de princpio das normas de direito
fundamental.
possvel aclarar at a conexo entre possibilidade jurdica e a possibilidade
ftica sobre a base da constelao mais simples aqui apresentada. Se tanto M como M
impedem a realizao de P--algo que, pelo geral, o caso quando existe motivo para
um exame de necessidadee M faz em menor medida que M, ento M e M no
esgotam o mbito das possibilidades fticas para a realizao de P nem sequer se parte
do fato de que M e M so os nicos meios adequados para ao fim F exigido por P.
Desde o ponto de vista das possibilidades fticas, possvel uma maior medida de
satisfao de P se no se realizam nem M nem M. A mxima de necessidade permite
s privilegiar a M frente a M. O que, em efeito, uma das duas alternativas pode ser
escolhida, no uma questo de possibilidades fticas, ou seja, no uma questo de
necessidade, seno uma questo de possibilidades jurdicas, ou seja, uma questo da
ponderao entre P e P (proporcionalidade em sentido estrito).Por isto quando tambm
o meio mais benigno afeta a realizao de P mxima da necessidade, tem que
acrescentar sempre a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o
mandado de ponderao.
Sobre a base do aqui dito, j no h problema com a deduo da mxima da
adequao. Se M no adequado para a obteno do fim F exigido por P ou idntico
com P, ento M no exigido por P, ou seja, para P igual se utiliza M ou no. Se,

por estas circunstncias, M afeta a realizao de P, ento, pelo que respeita ao aspecto
da otimizao com relao s possibilidades fticas, M est proibido por P. Isto vale
para todos os princpios, fins e meios. Por tanto, tambm a mxima da adequao se
segue do carter de princpio das normas de direito fundamental.
A adequao apresentada uma fundamentao da mxima de
proporcionalidade a partir das normas iusfundamentais, na medida em que possuem
carter de princpios. Pode ser chamada fundamentao iusfundamental. Outras
fundamentaes, por exemplo, aquelas que se apiam no princpio do Estado de direito,
na prtica jurisprudencial ou no conceito de justia, no ficam por isto excludas. Na
medida em que funcionam, so reforos bem-vindos para a fundamentao
iusfundamental.

II. TRS MODELOS

1. O modelo puro de princpios.

As anlises at hoje apresentadas tm mostrado que o Tribunal Constitucional Federal,

ao menos em determinadas situaes de deciso, concebe s normas iusfundamentais
como princpios. Com ajuda da lei de coliso, precisou-se a conexo entre as normas
iusfundamentais como princpios e as regras iusfundamentais referidas a decises: as
condies pelas quais um princpio precede a outro constituem o suposto do fato de uma
regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente.
Estas observaes sugerem um modelo simples das normas iusfundamentais.
Existiriam dois tipos de normas iusfundamentais, princpios e regras. Em tanto
princpios, tm que ser concebidas as garantias diretamente estatudas pelas disposies
iusfundamentais. As regras surgem da determinao de condies de precedncia, como
resultados de ponderaes. Como num modelo deste tipo as regras dependem
totalmente dos princpios, pode ser chamado modelo puro de princpios.
E. Von Hippel tem proposto um modelo puro de princpios. Segundo Von Hippel, as
normas de direito fundamental so (meras) normas de princpios que indicam que a
determinados interesses de liberdade (liberdade de religio, de opinio de profisso, de
propriedade, etc.), dito brevemente, idia da autodeterminao individual, tem que lhe
dar uma importncia especial na ordenao das relaes vitais e na soluo dos casos de
conflito. Porm, com isto, no tem que ser excluda a considerao de outros pontos de
vista. S sobre a base de uma cuidadosa analise da respectiva situao e de uma
ponderao justa dos interesses que esto em jogo, possvel decidir, no caso particular,
a quais resultados conduz esta referncia geral que, entretanto, muitas vezes, permite,
sem mais, uma deciso inequvoca. Seria uma iluso pensar que o problema dos
limites do direito fundamental pode ser solucionado atravs das disposies sobre
reservas e restries que se encontram na Lei Fundamental. Mais bem, haveria de partir
da frmula geral: Toda norma de direito fundamental vale s quando e na medida em

que ao interesse de liberdade protegido no se lhe ope nenhum interesse (bem jurdico)
de valor superior. A aplicao desta frmula pressuporia uma ponderao dos
respectivos interesses. Para a ponderao de interesses teriam grande relevncia as
circunstncias do caso particular.
As objees a um tal modelo puro de princpios so obvias. A mais plausvel
delas sustenta que este modelo no toma em srio a Constituio escrita. Esta objeo
pode se apoiar, sobre tudo, no fato de que o modelo puro de princpios deixa de lado as
regulaes diferenciadas das restries da Lei Fundamental. Os autores da Lei
Fundamental renunciaram expressamente a clusulas restritivas gerais e dotaram s
diferentes garantias de direitos fundamentais com regulaes restritivas muito variadas.
O Tribunal Constitucional Federal que, por uma parte, trata s normas de direitos
fundamentais como princpios, sublinha, por outra, a importncia destas regulaes
quando fala de uma regulao cuidadosamente adequada essncia de cada um dos
diferentes direitos fundamentais. Pode se objetar que o modelo puro de princpios, ao
no tomar em serio estas regulaes, viola o texto da Constituio. Substitui vinculao
por ponderao e, de esta maneira, deixa de lado o carter da lei fundamental como uma
Constituio rgida que aspira claridade univocidade normativa.
No h dvida que esta objeo toca um ponto importante do modelo puro
dos princpios. Pode, discutir-se que o que significa a vinculao Constituio e se,
em determinados casos, est permitido se afastar do texto constitucional. Porm
indiscutvel que, por tanto, tem que partir do texto da Constituio e que, se est
permitido se afastar do texto constitucional, isto pode ser o caso s por razes especiais.
Ainda quando os pais da Constituio houvessem estabelecido um caos de restries
e no um sistema de restries, suas regulaes no careceriam de fora vinculativa.
A questo saber quais conseqncias surgiro da justificao desta objeo
em contra de um modelo puro de princpios. Existem duas possibilidades. Pode-se
confrontar o modelo puro de princpios com um modelo puro de regras, mas, pode-se
tambm tentar construir um modelo combinado.

2. O modelo puro de regras.

Desde o ponto de vista da vinculao ao texto constitucional, da segurana jurdica e da

previsibilidade, o modelo puro de regras , sem dvida, a alternativa mais atrativa. O
modelo puro de regras sustentado por quem considera que as normas de direito
fundamental so normas que possivelmente requerem complementao, porm so
sempre aplicveis sem ponderao e, neste sentido, so livres de ponderao. No
modelo puro de regras fica aberta a questo nada simples de interpretar as disposies
de direito fundamentalpor exemplo, com a ajuda das velhas boas regras da
hermenutica jurdicamas, pode se renunciar nele ao procedimento da ponderao,
sobre o que pesam tantas inseguranas. Isto sugere questionar, por tanto, a
aceitabilidade de um modelo puro de regras. Esta questo dever ser formulada respeito
a trs tipos de normas iusfundamentais: a dos direitos fundamentais sem reserva
alguma, a dos direitos fundamentais com reserva simples e a dos direitos fundamentais

com reserva qualificada. Com isto, no se abarcam todos os tipos de normas

iusfundamentais, porm, sim trs to importantes que se fracassa neles, o modelo puro
de regras tem que ser considerado como insustentvel no seu conjunto.

2.1. Direitos Fundamentais outorgados sem reserva alguma.

Se a gente se orienta exclusivamente pelo texto das normas sem reservas, ento, no
possvel nenhum tipo de restrio, por exemplo, de liberdade de religio, da liberdade
da arte, e do direito a se negar a prestar servio militar. Entretanto, existe consenso no
sentido de que no todo aquilo que, de alguma maneira, pode ser colocado no suposto
do fato das normas de concesso de direitos sem reservas est, ao final, protegido desde
o ponto de vista iusfundamental. Poderia-se pensar que isto faz cair o modelo puro de
regras. Entretanto, isto vale s para uma variante extrema deste modelo que se refere
nada mais que ao texto das disposies constitucionais. Porm, um modelo puro de
regras no tem por que ter esta forma estrita. Pode tentar conseguir uma no-proteo
atravs de clusulas restritivas no redigidas ou atravs de restries do suposto do fato
no redigidas. Aqui se deixaro de lado os detalhes da construo de tais restries que
freqentemente so chamadas de imanentes. O que interessa neste lugar s se
podem formular-se critrios, Qualquer que seja a forma de sua construo, que num
contexto de direitos fundamentais garantido sem reserva possibilitam decises sobre o
alcance da proteo iusfundamental sem nenhuma ponderao.
Um exemplo modelo de um critrio referido ponderao a frmula
acunhada pelo Tribunal Constitucional Federal na sua resoluo sobre a negativa a
prestar servio militar, do ano 1970 e que desde ento, com diferentes formulaes,
subjace suas sentenas sobre a restrio de direitos fundamentais outorgados sem
reserva. Esta frmula, que um claro exemplo de que o Tribunal Constitucional Federal
concebe, em todo caso, s normas iusfundamentais tambm como princpios, diz: S
direitos fundamentais de terceiros que entrem em coliso e outros valores jurdicos do
tipo constitucional estoem vista da unidade da Constituio e de toda a ordem de
valores protegido por elaexcepcionalmente em condies de restringir em algumas
relaes at os direitos fundamentais ilimitveis. Os conflitos que aqui surjam podem
ser solucionados s se averigua qual disposio constitucional tem um peso maior para
a questo que concretamente h que decidir [...] a norma mais fraca pode ser deslocada
s na medida em que parea necessrio desde o ponto de vista lgico e sistemtico; em
todo caso, tem que respeitar seu contedo de valor fundamental concreto. Cabe
perguntar se so possveis alternativas aceitveis e livres de ponderao, a tais frmulas.
Um paradigma de uma teoria que, a primeira vista, parece prescindir de
ponderaes e, por tanto, responderia ao modelo das regras, a teoria das restries de
no perturbao imanentes de Drig. A construo destas restries que Drig leva a
caboas obtm, seguindo a Maunz, da trade de restries do artigo 2 pargrafo 1 LF,
interpretado no s como direito de defeca seno tambm como regra de interpretao
para todos os direitos fundamentaisno interessar aqui. O que importa se as
restries assim construdas das trs restries de no perturbao primitivas, ou seja,
a restrio lgico-jurdicamente imanente adscrita aos direitos de terceiros, a

restrio socialmente imanente adscrita ordem constitucional e a restrio

eticamente imanente adscrita lei tica, so clusulas livres de ponderao.
A restrio lgico-jurdica imanente se refere aos direitos de terceiros e, por
certo, tambm a direitos privados. fcil reconhecer que estes no podem ser um
critrio livre de ponderao. Se fossem, as normas iusfundamentais poderiam ser
restringidas por quaisquer normas de direito privado que conferem direitos privados.
sintomtico que Drig, evocando a sentena Lth, um caso clssico de ponderao,
observe que para os juizes civis que no (devem) adotar uma posio neutra com
respeito s decises valorativas tomadas nos direitos fundamentais poderiam se
produzir autnticos problemas de ponderao valorativa. As ponderaes so
inevitveis quando todos so igualmente titulares de direitos fundamentais.
Mais complicadas so as coisas nas restries socialmente imanentes. Entre
elas, inclui Drig uma restrio iusfundamental das normas de proibio jurdicopenais. Com o fim do que o legislador no possa estabelecer, atravs de normas de
proibio jurdico-penais, restries arbitrrias dos direitos fundamentais, tm,
entretanto, que restringir de imediato o critrio da norma de proibio jurdico-penal.
Este deve abarcar s aquelas normas de proibio nas que se trata de um delito
criminal desde o ponto de vista do direito material e, que por isto, referem-se a uma
perturbao evidente. Porm, atravs de tais qualificaes, a restrio
iusfundamental das normas de proibio jurdico-penal perde sua determinao, que
decisiva para o modelo das regras. Pode-se discutir acerca de que um delito criminal
desde o ponto de vista do direito material e diferentes pessoas tm diferentes opinies
acerca de que evidente no mbito dos direitos fundamentais. Certamente, existem
numerosos supostos de fato penais nos que se pode estar seguro que sua realizaose
prescinde do direito de resistncia do artigo 20 pargrafo 4 LFem nenhuma
circunstncia est permitida desde o ponto de vista iusfundamental. O caso da morte
um exemplo ao respeito. Porm, em outros, especialmente naqueles do direito penal
subsidirio que, segundo Drig, geralmente formula restries evidentes de no
perturbao, pode perfeitamente se apresentar a questo de se, atravs de elas,
restringem-se com razo direitos fundamentais. Responder esta questo fazendo
referncia o evidente significaria dar uma resposta racionalmente no controlvel e
conduziria a um intuicionismo iusfundamental.
Em casos claros, a gente poderia se dar por satisfeito com a constatao de
que se trata de delitos criminais de direito material. Mas, tambm neles poder-se-ia
seguir perguntando por que isto inclui uma proteo iusfundamental. A resposta diz
que, o que protege determinadas normas do direito penalpor exemplo, a vida das
pessoasem todo caso, desde o ponto de vista do direito constitucional, mais
importante que aquilo que protege a norma de direito fundamental que h que restringir.
Por isto, o critrio do delito criminal de direito material pode ser considerado como uma
generalizao sobre uma srie de casos nos quais determinadas normas de direito penal
probem, com razo, algo que as normas iusfundamentais formuladas
incondicionalmente prima facie permitem. As debilidades de tais generalizaes se
mostram em casos nos que se questiona se a norma de proibio dotada de sano
elimina com razo uma permisso iusfundamental prima facie. A questo decisiva s
pode ser ento se a norma de proibio, ou seja, a correspondente razo, desde o ponto
de vista do direito constitucional, tem mais peso que a permisso iusfundamental. Nesta

direo aponta a observao de Drig no sentido de que so perfeitamente concebveis

casos nos que justamente est em tela de juzo se est justificada uma penalidade de um
estado de cosas vital, desde o ponto de vista iusfundamentais. Em tais casos de dvida,
o critrio do delito criminal de direito material ou bem perde sue carter definitivo ou
bem se converte num conceito de resultado que requer ponderao. Perde seu carter
definitivo se admite a possibilidade de que algo pode ser delito criminal de direito
material num grau to reduzido que j no est justificada uma restrio dos direitos
fundamentais. Converte-se num conceito de resultado que requer ponderao se segue
sustentando a permissibilidade da norma restritiva com respeito a um delito criminal de
direito material, mas, depende da deciso acerca de se trata-se de um delito tal se a
norma de restrio protege algo to importante que est justificada a restrio do direito
fundamental. Em ambos casos se chega a ponderaes, e tem que se chegar a elas, pois,
em caso de dvidas, no h outra maneira de decidir racionalmente a no ser atravs da
ponderao entre a razo da restrio e o direito fundamental que se quer limitar. Uma
anlise isolada da razo de restrio pode proporcionar algumas informaes acerca
delas, mas, no pode conduzir a uma resposta bem fundamentada acerca de se
suficientemente importante para limitar algo tambm importante, como um direito
fundamental.
O que se tem dito acerca do critrio do delito criminal de direito material de
Drig pode se generalizar. Certamente podem se formular critrios livres de ponderao
que abarquem corretamente uma serie de casos, porm, estes critrios so s expresso
de relaes de precedncia subjacentes e seguras entre uma norma de direito
fundamental e uma razo de restrio. Se a relao de precedncia certa, o critrio
parece evidente, sobram ento amplas reflexes de precedncia respeito
fundamentao da deciso do caso. Podem at provocar confuso. A diferena do que
sucede quando se do condies concretas de precedncia, nas clusulas restritivas
abstratasdevido apertura e pluralidade das relaes jurdicas iusfundamentaisse
produzem, freqentemente, casos de dvida. Neles, a ponderao volta por seus foros.
Por isso, clusulas livres de ponderao podem servir, em certa medida, como regras de
ouro, mas, sua justificao segue dependendo de ponderaes subjacentes. Se surgirem
dvidas, inevitvel levar a cabo uma ponderao. Por isso, os critrios livres de
ponderao so sempre conceitos de resultado que se baseiam em ponderaes e que, no
melhor dos casos, podem, at certo ponto, resumir os resultados de aquelas. Um acesso
direito aos mesmos, que poderia ser chamado intuitivo, no satisfaz as exigncias de
uma fundamentao racional e fracassa nos casos de dvida. A impresso intuitiva de
sua correo ou evidncia, que se d em numerosos casos, deve-se ao carter manifesto
da distribuio do peso dos princpios opostos.
Respeito restrio moralmente imanente da lei moral haver de formularse to s a tese de que a lei moral como restrio dos direitos fundamentais, sem que
importe o que se entende por eles, nunca pode ser uma clusula totalmente livre de
ponderao. No pode s-lo porque, por uma parte, os prprios direitos fundamentais
que h que restringir apresentam um contedo tico e, por outra, a lei moral, se tem que
ser juridicamente relevante tem que se referir tanto s relaes entre pessoas particulares
como s relaes entre estas e a totalidade; isto significa que, na sua aplicao aos casos
concretos, indispensvel levar a cabo ponderaes.
Respeito s clusulas restritivas de Drig, o que se tem dito, pode-se estender
aos intentos de solucionar o problema dos direitos fundamentais garantidos sem reserva

no atravs da formulao de restries seno atravs de restries dos supostos fatos.

Um exemplo de intento tal a teoria de Muller da modalidade de ao concretamente
especfica. Como esta teoria, igual que, em geral, a relao entre restrio dos supostos
do fato e a clusula restritiva ser analisada em profundidade mais na frente, bastar dar
uma olhada a um dos casos utilizados como exemplo por Muller. Trata-se do caso do
artista pintor que pinta num cruze de ruas. Segundo Muller, a proibio de faz-lo no
afeta o direito fundamental da liberdade artstica porque no restringe nenhuma forma
de ao especificamente protegida por um direito fundamental. O decisivo seria que
ficasse aberta [...] uma possibilidade especfica [...] equivalente, inter-varivel. Pode
se supor que tanto subjetivamente para o artista como objetivamente para a obra de arte,
no constitui uma grande diferena o fato que se pinte num cruze de rua sou ao lado de
um cruze numa zona verde. O critrio de Muller intervm ento com alguma agudeza.
Entretanto, fcil reconhecer que no aplicvel sem ponderao. Suponhamos que o
cruze esteja fechado ao trfego de modo que no prejudica a ningum que o artista pinte
no cruze e no resulta afetado nenhum interesse pblico. Nestas circunstncias, a
expulso do pintor franja verde, tampouco nas condies indicadas, est justificada
porque no existe nenhuma razo suficiente para isso. A intervariabilidade continua
sendo a mesma. Entretanto, se h que fazer alguma diferena entre quem pinta num
cruze freqentado e outro que tenha sido fechado ao pblico, o critrio decisivo no
pode ser a intervariabilidade. O critrio decisivo a perturbao e o perigo do trfego.
Tem que pr em relao isto com o direito fundamental. Na ponderao que aqui se
requer a intervariabilidade pode ter um papel importante porque quando ela existe se d
uma interveno menos intensa que quando no h intervariabilidade. Entretanto, o
critrio da intervariabilidade no pode substituir a ponderao.

2.2. Direitos Fundamentais com reserva simples.

As normas de direitos fundamentais estabelecidas sem reserva, tomadas literalmente,

garantem demasiado. Em troca, o problema das normas de direito fundamental com
reserva simples que, tomadas literalmente, garantem muito pouco. Assim, de acordo
com o texto de disposies de direito fundamental, por exemplo, a liberdade da pessoa
garantida pelo artigo 2 pargrafo 2 LF, ou seja, a liberdade de deslocamento fsico, em
virtude da regra da reserva do artigo 2 pargrafo 2 frase 3 LF, postaat o limite do
seu contedo essenciala disposio do legislador, quem simplesmente tem que se ater
s exigncias formais do artigo 19 pargrafo 1 LF. Se nos orientamos exclusivamente
pelo texto literal, os direitos fundamentais com reserva simples ficam vazios alm da
garantia de contedo essencial. Que isto no pode ser correto resulta da subjeo do
legislador s normas iusfundamentais disposta no artigo 1 pargrafo 3 LF. Se um
legislador pode restringir arbitrariamente um direito fundamental, no est ento sujeito
a elas.
A vazo pode se impedir ou estendendo a garantia de contedo essencial a
toda interveno no direito fundamental ou introduzindo, alm da garantia de contedo
essencial, um critrio adicional no redigido que restrinja a competncia do legislados
para impor restries. A garantia de contedo essencial estendida a toda interveno
nos direitos fundamentais pelas chamadas teorias relativas. Segundo elas, uma restrio

afeta o contedo essencial quando desproporcionada, ou seja, quando no adequada,

no necessria ou desproporcionada no sentido estrito, ou seja, no se encontra
numa relao adequada com o peso e a importncia do direito fundamental. Porm,
com isto, a restrio da competncia do legislador para impor restries se converte
essencialmente numa questo de ponderao. Se sustentarmos alguma das chamadas
teorias absolutas do contedo essencial e, por conseguinte, no se estende tanto
garantia de contedo essencial, ento, para o mbito no abarcado pela garantia de
contedo essencial se formula a questo de um critrio adicional. Porm, sua vez, este
pode ser s o da proporcionalidade. Tal como se mostrar respeito aos direitos
fundamentais, sem reservas, os critrios livres de ponderao podem abarcar
corretamente, at um certo ponto, os casos claros, mas, a mais tardar, nos casos
duvidosos, v-se claramente que estes critrios no so mais que a expresso de
determinadas relaes de preferncia entre os princpios. A jurisprudncia permanente
do Tribunal Constitucional Federalque para toda restrio de direitos fundamentais
exige que se respeitem as mximas de adequao, necessidade e proporcionalidade no
sentido estritocorresponde s inteleces tericas, com respeito s normas e a
fundamentao da teoria dos princpios. A impossibilidade de uma soluo sem
ponderao do problema da reserva simples confirma a correo destas inteleces e de
aquela prxis. Por tanto, o modelo puro de regras fracassa tambm ante os direitos
fundamentais providos de reservas simples.

2.3. Direitos Fundamentais com reserva qualificada.

Por ltimo, o modelo puro de regras resulta ser insuficiente tambm aqui onde teria as
maiores perspectivas de xito, ou seja, nos direitos fundamentais com reservas
qualificadas. No toda interveno no direito fundamental da inviolabilidade do
domiclio est justificada se pode ser qualificada como um meio para um dos fins
mencionados no artigo 13 pargrafo 3 LF e se cumprem os outros requisitos formais. A
interveno tem, ademais, que ser necessria e proporcionada no sentido estrito. Graves
dficits no mercado da vivenda podem facilmente ser catalogados como escassez de
vivenda no sentido do artigo 13 pargrafo 3 LF. Quando uma medida que no afeta
muito intensamente a inviolabilidade do domiclio adequada e necessria para superar
esta escassez, no necessita se ponderar extensamente entre o peso que tem sua
superao e a violao do domiclio. Para estes casos claros, o legislador constitucional
tem tomado, com o critrio de escassez de vivenda, uma deciso de preferncia de
aplicao imediata. Outra a situao quando existe escassez de vivenda, mas, ela no
to grave, de maneira tal que surge a questo de se sua superao justifica uma
interveno tal vez muito intensa no direito inviolabilidade do domiclio. Tem ento
que fracassar o intento de solucionar racionalmente este caso unicamente atravs de
uma subsuno, livre de ponderao, pelo conceito de escassez de vivenda. Nesta
subsuno no se trata de saber se a situao deficitria deve ou no ser qualificada
como escassez de vivenda seno se esta escassez justifica a restrio de um direito
fundamental. perfeitamente possvel conceber a situao deficitria como uma
escassez de vivenda que deveria ser superada urgentemente, atravs de medidas estatais,
porm, no como uma escassez de vivenda que justifique a restrio de um direito
fundamental. Em vista desta possibilidade, o conceito de escassez de vivenda s pode

ser utilizado, em todos os casos, como critrio definitivo se por ela se entende uma
escassez de vivenda no sentido do artigo 13 pargrafo 3 LF que se d exatamente
quando uma escassez de vivenda justifica uma interveno no direito fundamental
inviolabilidade do domiclio. Mas, isto significa que o conceito de escassez de vivenda
se converte num conceito de resultado referido a uma ponderao. Com isto se v
claramente a referncia da ponderao, tambm dos conceitos nas clusulas de reserva
qualificadas. O Tribunal Constitucional Federal o expressa quando, no marco de uma
interpretao do artigo 13 pargrafo 3 LF diz que tem que fixar as restries do
exerccio de direitos fundamentais conciliveis com o Estado de direito respeitando a
suposio bsica de liberdade e as mximas constitucionais da proporcionalidade e
exigibilidade. No caso do negcio de limpeza rpidano que o Tribunal
Constitucional Federal tinha que decidir se os direitos de ingresso e inspeo, com fins
de controle econmico, da legislao sobre artes e ofcios violam o artigo 13 LF
mostra as dificuldades que pode trazer o modelo puro de regras com reservas
qualificadas e como elas podem ser evitadas tomando em conta o carter de princpio.
O Tribunal escolhe uma construo que responde subsuno pelas regras. No
primeiro passo, abarca os sales de limpeza rpida pelo conceito de vivenda com que,
como ele mesmo observa, no insuficiente para outros tipos de normas que se
encontram na lei fundamental. O modelo puro de princpios foi rejeitado porque no
toma em srio as regulaes adotadas na lei fundamental. Quando duas formas puras
contrapostas no so aceitveis, tem que se perguntar por uma forma mista ou
combinada, ou seja, um modelo combinado. Um modelo combinado o modelo regra /
princpios, que surge da vinculao de um nvel de princpios com um nvel de regras.

3.1. O nvel dos princpios.

Ao nvel dos princpios pertencem todos os princpios relevantes para as decises

iusfundamentais na lei fundamental. Um princpio relevante para uma deciso
iusfundamental na lei fundamental se pode corretamente ser apresentado a favor ou em
contra de uma deciso iusfundamental. Se esse o caso, ento vlido. Pode-se discutir
acerca de quais so os princpios que valem neste sentido. Por razes obvias, da
possibilidade de uma tal discusso sobre a validade se faz muito menos uso que da
possibilidade de uma polmica acerca da relevncia abstrata ou concreta dos princpios.
Da relevncia abstrata se trata nas discusses acerca da frase in dubio pro libertate,
que expressa uma precedncia bsica que aqueles princpios que apontam liberdade
jurdica individual. Em troca, trata-se primariamente de relevncia ou precedncia
concretas na discusso acerca da soluo correta de casos individuais de direitos
fundamentais.
Entre os princpios relevantes para a deciso iusfundamental se contam no s os
princpios que esto referidos aos direitos individuais, ou seja, que conferem direitos
fundamentais prima facie, seno tambm aqueles que tm por objeto bens coletivos e
que, sobre tudo, podem ser utilizados como razes em contra, mas, tambm como
razes em favor dos direitos fundamentais prima facie. O acervo bsico dos princpios
que outorgam direitos fundamentais prima facie relativamente fcil de determinar.

Cada vez que uma disposio de direito fundamental confere um direito subjetivo, est
adscrito a ela, pelo menos, um princpio deste tipo. Mais difcil de responder a questo
acerca dos princpios referidos a bens coletivos. Alguns deles podem ser adscritos, sem
mais, s clusulas restritivas qualificadas e algumas, numa interpretao institucional
das disposies de direitos fundamentais, at o suposto do fato da garantia. Outros,
como o princpio do Estado social e de democracia, podem ser adscritos, sem que isto
cause problemas, s disposies da lei fundamental que no so iusfundamentais. Por
outro lado no deixa de ser problemtica a adscrio de princpios como o da defesa
militar a normas de competncia da Lei Fundamental, pois, que algo pertena
competncia da Federao diz pouco acerca de sua importncia com relao aos direitos
fundamentais. O que cai dentro da competncia dos Estados federadoscabe pensar no
direito escolar ou policialpode ter igual ou maior importncia.
A adscrio de princpios a disposies da lei fundamental importante, sobre
tudo, para a questo de sua hierarquia constitucional. Porm, desde o ponto de vista dos
direitos fundamentais, so tambm relevantes princpios que, por seu contedo, no
podem ser adscritos a nenhuma disposio constitucional. Numerosas clusulas de
restrio incluem a autorizao do legislador para decidir por si prprio os princpios
segundo os quais quer se orientar, ou seja, a autorizao para limitar direitos
fundamentais sobre a base de princpios que, desde o ponto de vista da Constituio,
no tm que ser seguidos. Um exemplo ao respeito o princpio da conservao e
promoo dos ofcios manuais. Princpios como este, que se referem aos chamados
interesses comunitrios relativos, devem sua relevncia iusfundamental, em parte, ao
fato de que o legislador tem feito uso da competncia concedida numa reserva de direito
fundamental. Nesta medida, pode-se dizer que esto formalmente adscritos a
disposies iusfundamentais. Isto no significa que em tais princpios o nico que
interessa seja a adscrio formal. Segue sendo, ademais, indispensvel a questo acerca
de sua relevncia material que tem que demonstrar na argumentao de direito
fundamental. Isto conduz ao problema de saber se um princpio deste tipo, que h de ser
demonstrado, atravs da argumentao de direito fundamental, como suficientemente
importante como para deslocar um princpio iusfundamental, no h de ter hierarquia
constitucional. Para a soluo deste problema, pode se distinguir entre uma hierarquia
constitucional de primeiro ou segundo grau. Um princpio tem hierarquia constitucional
de primeiro grau quando pode limitar um direito fundamental garantido sem reserva.
Tem hierarquia de segundo grau se s conjuntamente com uma norma de competncia
estatuda numa disposio de reserva pode limitar um direito fundamental. Por tanto,
em princpios com hierarquia constitucional de segundo grau, o aspecto formal e o
aspecto material ou de competncia tm que se reforar reciprocamente, a fim de
justificar uma restrio. Por definio, o fato de que o aspecto material justifique uma
hierarquia constitucional de segundo grau no pode ser mostrado mediante uma
adscrio material imediata a uma disposio constitucional seno que deve ser
fundamentada atravs de uma argumentao iusfundamental. Por isso, a hierarquia
constitucional de segundo grau num assunto muito mais inseguro que a insegura
hierarquia constitucional de primeiro grau. Quando, se fala de hierarquia
constitucional sempre se far referncia do primeiro grau.
A distino entre adscrio material e formal no est, vinculada com a distino
entre dois tipos de princpios de diferente estrutura. Princpios materiais de igual
estrutura podem ser adscritos material e / ou formalmente. Porm, indica uma distino
entre dois tipos fundamentais diferentes de princpios, que tem conseqncias

relevantes, ou seja, a distino entre princpios de contedo ou materiais e formais ou

procedimentais. Um princpio formal ou procedimental aquele que diz que o
legislador democrtico deve tomar as decises importantes para a comunidade. Este
princpio formal pode ser sopesado, conjuntamente com um princpio material que serve
s interesses comunitrios relativos, frente a um princpio de direito fundamental que
outorga direitos individuais. Ademais, aquele princpio formal a razo pela qual o
Tribunal Constitucional Federal concede numerosas margens de ao ao legislador. Na
medida em que a concesso de margens de ao traz como conseqncia que exista
menos proteo iusfundamental que a que existiria se no houvesse estas margens de
ao, aquele princpio pode ser qualificado como uma razo de restrio independente.
Esta breve, viso do nvel dos princpios mostra que ali esto reunidas coisas
muito diferentes. Mais importante que a referncia diversidade a constatao da
indeterminao. No amplo mundo dos princpios, h lugar para muitas coisas. Pode ser
chamado um mundo do dever ser ideal. Quando h que passar do amplo mundo do
dever ser ideal ao estreito mundo do dever ser definitivo ou real, produzem-se colises
ou, para usar outras expresses freqentes, tenses, conflitos e antinomias. ento
inevitvel sopesar princpios contrapostos, ou seja, tem que estabelecer relaes de
preferncia.

3.2. O nvel das regras.

As disposies de direito fundamental podem ser consideradas no s como

positividades de princpios e, por tanto, como decises em favor de princpios, seno
tambme, com isto entramos no segundo nvelcomo expresso de um intento de
estabelecer determinaes frente s exigncias de princpios contrapostos. Adquirem,
desta maneira, um carter duplo. Mediante elas, por uma parte, positivam-se princpios;
mas, por outra, na medida em que mostram tipos de garantias e clusulas restritivas
diferenciadas, contm determinaes com respeito s exigncias de princpios
contrapostos. Entretanto, as determinaes tomadas com elas tm um carter
incompleto. De nenhuma maneira, possibilitam, em todos os casos, uma deciso livre de
ponderao. Ademais, as diferentes normas iusfundamentais mostram um diferente
contedo de determinao.Comparasse a norma da liberdade da arte com a da
inviolabilidade do domiclio.
Quando, atravs de uma disposio de direito fundamental, tem-se levado a cabo
alguma determinao relacionada com as exigncias de princpios contrapostos, estatuise no s um princpio seno tambm uma regra. Se a regra no aplicvel sem
ponderao prvia, ento, como regra, incompleta. Na medida em que, neste sentido,
incompleta, a deciso iusfundamental pressupe um recurso ao nvel dos princpios,
com todas as inseguranas que isto implica.Porm, isto no modifica em nada o fato de
que, na medida em que alcancem, as determinaes tm que ser tomadas em serio. A
exigncia de tomar em serio as determinaes estabelecidas pelas disposies de direito
fundamental, ou seja, o texto da Constituio, uma parte do postulado da subjeo
Constituio. s uma parte deste postulado, entre outras coisas, porque tanto as regras
estatudas pelas disposies constitucionais como os princpios estatudos por elas so

normas constitucionais. Isto conduz questo da relao de hierarquia entre ambos

nveis. A resposta pode s dizer que, desde o ponto de vista da subjeo Constituio,
existe uma prioridade de nvel da regra. Certamente, tambm o nvel dos princpios o
resultado de um ato de positividade, ou seja, de uma deciso. Porm, uma deciso ao
nvel de princpios que podem entrar em coliso deixa muitas coisas sem decidir, pois,
um feixe de princpios tolera determinaes muito diferentes de relaes concretas de
preferncia; concilivel com regras totalmente diferentes. Assim, pois, na medida em
que se adotam determinaes ao nvel da regras, decide-se mais que atravs da deciso
por princpios. Mas, a subjeo Constituio significa a subjeo a todas as decises
do legislador constitucional. Por tanto, as determinaes adotadas ao nvel das regras
precedem s determinaes alternativas que, tomando s em conta os princpios, so
igualmente possveis. Porm, a questo saber quanto estrita esta precedncia. A
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal mostra que, em todo caso, o Tribunal
no supe nenhuma precedncia inaltervel das determinaes tomadas com o texto
literal. Um exemplo ao respeito oferece a sentena da farmcia. De acordo com o texto
do artigo 12 pargrafo 1 LF, a diferena do que ocorre com o exerccio de uma
profisso, a liberdade de eleio de uma profisso no est sujeita a nenhuma reserva. O
argumento correto do Tribunalno sentido de que no responderia realidade da vida
e, por isto, tampouco conduziria a resultados que no podem ser explicados
juridicamente se quisesse impedir ao legislador toda interveno na liberdade de
eleio da profissopode ser entendido no sentido de que existem condies pelas
quais princpios opostos tm um peso tanto maior que a liberdade da eleio de uma
profisso, que est justificado uma parte do texto literal da Constituio. Trata-se, pois,
de um caso que no responde precedncia do nvel das regras, definido pelo texto das
disposies constitucionais, frente ao nvel dos princpios. Por tanto, entre os dois nveis
no existe uma relao estrita de precedncia. Mais bem, vale a regra de precedncia
segundo a qual o nvel das regras precede dos princpios, a menos que as razes para
determinaes diferentes s tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm
desloquem ao princpio da subjeo ao texto da Constituio. A questo da fora das
razes objeto da argumentao iusfundamental.

3.3. O carter duplo das normas de direito fundamental.

O fato de que, atravs das disposies iusfundamentais, estatuam-se dois tipos de

normas, ou seja, as regras e os princpios, fundamenta o carter duplo das disposies
iusfundamentais. O fato de que as disposies iusfundamentais tenham um carter
duplo no significa que tambm o compartam as normas iusfundamentais. Por tanto,
elas so regras (geralmente, incompletas) ou princpios. Porm, obtm-se normas
iusfundamentais de carter duplo se constri a norma iusfundamental de forma tal que
nela os dois nveis estejam ensamblados. Uma vinculao tal de ambos nveis surge
quando na formulao da norma iusfundamental se inclui uma clusula restritiva
referida a princpios e, por tanto, sujeita a ponderao. Por tanto, recorrendo ao caso da
liberdade da arte, haver de se mostrar qual pode ser o aspecto de tais clusulas sujeitas
a ponderao. A disposio de direito fundamental que aqui mencionamos pode ter a
forma :

(1) A arte livre.

Pode-se supor, seguindo o Tribunal Constitucional Federal, que o artigo 5 pargrafo 3

LF...(garante) amplamente a liberdade das atividades no campo da arte. Isto significa,
entre outras coisas, que, prima facie, est proibida toda interveno em atividades que
pertencem ao campo da arte. Vale, por tanto:

(2) Esto proibidas as intervenes do Estado em atividades que pertencem

ao campo da arte.

Se, se entendesse isto como uma regra completa, obteria-se um direito ilimitado,
algo que no pode ser correto se tomarmos em conta o fato de que h casos nos quais
princpios opostos tm precedncia frente liberdade da arte. Por tanto, tem que
acrescentar uma clusula restritiva que tenha em conta este fato. Se, seguindo a frmula
desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal no tomo 28, constri-se uma
clusula restritiva tal, a norma obtm a seguinte forma:

(3) Esto proibidas as intervenes do Estado em atividades que

pertencem ao campo da arte quando no so necessrias para o cumprimento de aqueles
princpios opostos do tipo constitucional (que podem referir-se a direitos fundamentais
de terceiros ou a bens coletivos) e que, devido s circunstncias do caso, tm
precedncia frente ao princpio da liberdade da arte.

A clusula introduzida exige, primeiro, que os princpios opostos, que podem ser
designados com P.......Pn, tenham categoria constitucional ; segundo, que a
interveno seja necessria para o cumprimento de P.....Pn, o que inclui a adequao;
e, terceiro, que P.....Pn pelas circunstncias do caso (C), tenham precedncia frente ao
princpio da liberdade da arte, designado por P, ou seja, que valha (P.....Pn P P) C,
claro que esta clusula, fora da exigncia da categoria constitucional dos princpios
opostos que resulta da falta de reserva da garantia da liberdade da arte, no formula
outra coisa que as trs partes do princpio de proporcionalidade. Se, designarmos com
S o cumprimento de toda clusula; com T, o que algo uma atividade que pertence
interveno estatal no campo artstico e, com R, a conseqncia jurdica que
consiste numa proibio iusfundamental da medida em questo, obtm-se a seguinte
forma geral de uma norma de direito fundamental prevista numa clusula restritiva:

(4) T e no S R.
Em dois respeitos, esta norma tem totalmente o carter de uma regra. aplicvel sem
que tenha que ser sopesada frente outra norma, e sob ela pode se subsumir. Aquilo que
cai sob o suposto de fato, mas, no sob a clusula restritiva, est proibido. Porm, no
tem em absoluto o carter de uma regra na medida em que na clusula restritiva se faz
referncia expressa a princpios e sua ponderao. As normas de esta forma podem ser
chamadas normas iusfundamentais com carter duplo.
Este tipo de normas iusfundamentais com carter duplo surge sempre quando
aquilo que estatudo diretamente por disposies iusfundamentais completado com
normas susceptveis de subsuno, com a ajuda de clusulas que fazem referncia a
ponderaes. Assim, o que estatudo pelo artigo 2 pargrafo 2 frase 2 e 3LF pode ser
completado, entre outras coisas, na seguinte norma:

(5) Esto proibidas as intervenes do Estado na liberdade da pessoa quando no se

realizam sob a base de uma lei ou no so necessrias para o cumprimento de aqueles
princpios opostos que, devido s circunstncias do caso, tm precedncia frente ao
princpio da liberdade da pessoa.

O fato de que os princpios opostos no tm que passar o filtro da categoria

constitucional resulta da deciso do legislador constitucional em favor de uma reserva
no qualificada, que se expressa no artigo 2 pargrafo 2 frase 3 LF.
Tambm as normas providas de reservas qualificadas necessitam ser
complementadas de forma tal que nelas se inclua o princpio da proporcionalidade e,
assim, elementos do nvel dos princpios. Sua peculiaridade consiste em que o crculo
dos princpios opostos limitado atravs de disposies no nvel das regras. O artigo 13
pargrafo 3 LF oferece um exemplo de uma tal restrio. Nos detalhes, muito o que
pode se referir e se precisar. Aqui se renunciar a isto. Tem se mostrado o que tinha que
se mostrar. No basta conceber as normas de direito fundamental s como regras ou s
como princpios. Um modelo adequado ao respeito se obtm quando s disposies
iusfundamentais se inscrevem tanto regras como princpios. Ambas podem se reunir
numa norma de direito fundamental com carter duplo.
Fica, entretanto, uma objeo bsica. Pode se sustentar que a teoria dos
princpios, no correta. Conduziria a ponderaes e, por tanto, a inseguranas
insuportveis. Ademais, estaria vinculada com a teoria dos valores. Todo o que possa se
aduzir em contra de esta ltima valeria tambm para aquela. Vejamos agora esta
objeo.

III.

A TEORIA DOS PRINCPIOS E A TEORIA DOS VALORES.

1.

Princpios e valores.

fcil reconhecer que os princpios e os valores esto estreitamente vinculados entre si

num duplo sentido: por uma parte, da mesma maneira que pode se falar de uma coliso
de princpios e de uma ponderao de princpios pode tambm se falar de uma coliso
de valores e de uma ponderao de valores: por outra, o cumprimento gradual dos
princpios tem seu equivalente na realizao gradual dos valores. Por isso, enunciados
do Tribunal Constitucional Federal sobre valores podem ser reformulados em
enunciados sobre princpios, e enunciados sobre princpios ou mximas em enunciados
sobre valores, sem perda alguma de contedo. Na sentena sobre o semanrio Der
Spiegel no lugar de ter constatado que a liberdade de imprensa [...] (encerra) em si
mesma a possibilidade de entrar em conflito com outros valores protegidos pela Lei
Fundamental, o Tribunal poderia tambm ter dito que a liberdade de imprensa encerra
em si mesma a possibilidade de entrar em coliso com outros princpios estatudos na
lei Fundamental, e na resoluo sobre a durao da priso preventiva, do ano 1973,
poderia ter falado, no lugar de um conflito entre princpios, de uma coliso de valores.

1.1. Conceitos deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos.

A pesar de estas notrias semelhanas, existe uma diferena importante. Ela pode se
aclarar otimamente seguindo a diviso dos conceitos prticos de Von Wright. Segundo
Von Wright, os conceitos prticos dividem-se em trs grupos: conceitos deontolgicos,
axiolgicos e antropolgicos. Exemplos de conceitos deontolgicos so os de
mandados, proibio, permisso e do direito a algo. Comum a todos estes conceitos
que, como haver de se mostrar na frente, podem ser referidos a um conceito dentico
fundamental, ao conceito de mandado ou de dever ser. Em troca, os conceitos
axiolgicos esto caracterizados pelo fato de que seu conceito fundamental no o de
mandado ou dever ser, seno o do bom. A variedade dos conceitos axiolgicos resulta
da variedade dos critrios de acordo com as quais algo pode ser qualificado de bom.
Assim, utilizam-se conceitos axiolgicos quando algo catalogado como belo, valente,
seguro, econmico, democrtico, social, liberal ou prprio do Estado de direito. Por
ltimo, exemplos de conceitos antropolgicos so os da vontade, interesse, necessidade,
deciso e ao. Estes trs grupos de conceitos delimitam o campo no qual tem tido lugar
e seguem tendo lugar as polmicas bsicas, tanto na filosofia prtica como na
jurisprudncia. Aqui cabe mencionar to s as controvrsias acerca do carter
deontolgico ou teleolgico da tica que, em boa parte, uma polmica o primado do
conceito de dever ser ou do conceito do que bom, ou o desenvolvimento desde a
jurisprudncia dos conceitos, atravs da dos interesses, at a jurisprudncia dos valores,
que pode ser apresentado como uma seqncia do primado de conceitos deontolgicos,
antropolgicos e axiolgicos.
Se partirmos da tripartio aqui mencionada, possvel constatar facilmente a
diferena decisiva entre o conceito de princpio e de valor. Os princpios so mandados
de um determinado tipo, ou seja, mandados de otimizao. Em tanto mandados,

pertencem ao mbito deontolgico. Em troca, os valores tm que ser includos no nvel

axiolgico. Naturalmente, com isto se tem conseguido uma caracterizao aproximada
do conceito de valor. Para poder determinar mais exatamente sua relao com o
conceito de princpio, requer-se uma analise algo mais profunda.

1.2. Acerca do conceito de valor.

O conceito de valor utilizado de maneiras muito diferentes, tanto na linguagem

ordinria, como na filosfica especializada e nas linguagens especializadas das
diferentes cincias particulares.Aqui pode se renunciar descrio dos diferentes usos
ou dos numerosos intentos de classificao e teorias dos valores. A comparao entre
valor e princpio pode se apoiar em algumas caractersticas estruturais gerais e, tambm,
elementares dos valores. Elas se pem de manifesto quando se toma em conta uma
diferena fundamental no uso da palavra valor: a diferena entre a determinao que
algo tem um valor e que algo um valor.

1.2.1. Juzos de valor classificatrios, comparativos e mtricos.

Quem diz de algo que tem um valor expressa um juzo de valor e leva a cabo uma
valorao. Os juizes de valor e os conceitos de valor neles utilizados podem ser
divididos em trs grupos: classificatrios, comparativos e mtricos. Expressa-se um
juzo de valor classificatrio quando, por exemplo, uma determinada Constituio
catalogada como boa ou m. O aporte dos conceitos de valor classificatrios se limita
catalogao dos objetos sobre os que ho que julgar naqueles que possuem um valor
positivo e aqueles que tm um valor negativo, como assim tambmno caso de que o
permitam os critrios de ponderaoaqueles que tm um valor neutro. Os conceitos
de valor comparativos permitem valoraes mais diferenciadas. So utilizados quando
de dois objetos se diz que um tem um valor superior ao outro ou que ambos tm o
mesmo valor. Enunciados valorativos comparativos como A Constituio X melhor
que a Constituio Y ou Ambas Constituies so igualmente boas expressam juzos
de preferncia ou de equivalncia. As valoraes mais exatas so as que possibilitam
um conceito de valor mtrico que utilizado quando ao objeto que tem que valorar se
lhe atribui um nmero que indica um valor. Um exemplo modelo de uma valorao
mtrica se d quando se expressa o valor de um imvel com uma soma de dinheiro.
Com a ajuda de conceitos de valor classificatrios pode-se dizer que algo tem um valor
positivo, negativo ou neutro; com a ajuda de conceitos de valor comparativos, que a um
objeto que h que valorar corresponde um valor maior ou o mesmo valor que outro
objeto e, com a ajuda de conceitos de valor mtrico,que algo tem um valor de
determinada magnitude. Sempre se trata de juzos acerca de que algo tem um valor.
Porm, Que significa que algo um valor? A uma resposta de esta questo conduz a
distino entre objeto e critrio de uma valorao.

1.2.2. Os valores como critrios de valorao.

Muitas coisas diferentes podem ser objeto de valorao. Podem se valorar, por exemplo,
objetos naturais, artefatos, pensamentos, acontecimentos e situaes. Tambm os
critrios de valorao so de mltiplos tipos. Assim, por exemplo, um automvel pode
ser valorado segundo critrios de velocidade, segurana, conforto, preo, economia e
beleza. Os critrios de valorao podem entrar em coliso, por exemplo, no caso da
velocidade e a economia. Quando entram em coliso, a fim de conseguir uma valorao
total de um determinado automvel, tem que estabelecer entre eles uma relao. Na
mencionada sentena sobre o semanrio Der Spiegel, os objetos da valorao so, entre
outras coisas, situaes de regulao jurdica. So julgadas, de acordo com dois
critrios, o da liberdade de imprensa e o da segurana externa.Uma das situaes de
regulao jurdica valoradas aquela na que existe um direito da imprensa a manter em
segredo o nome de seus informantes, tambm nos casos [...] nos quais [...] o objeto da
investigao um delito doloso de traio ptria e [...] os informantes podem ser
considerados como cmplices deste delito. Se partirmos exclusivamente do critrio da
liberdade de imprensa, uma situao tal pode ser catalogada como boa; se partirmos
exclusivamente da segurana externa, como m. Ambos critrios entram em coliso.
Para poder chegar a uma valorao total, h que estabelecer entre eles uma relao.
Nem o automvel nem da mencionada situao de regulao jurdica pode se dizer
que so um valor em si. Como objetos de valorao tm um valor e, por certo, um valor
diferente segundo com qual dos critrios que entram em coliso sejam valorados. No
so os objetos os critrios de valorao os que tm que ser designados como valor.
Isto responde no s a consideraes sistemticas seno tambm ao uso geral da
linguagem. Assim, algo exagerado, porm no falso, dizer que um dos automveis
responde em maior medida ao valor segurana que outro; em troca, ningum dir que
um dos automveis um valor superior ao outro. No contexto jurdicopor certo algo
afastado do contexto cotidiano normal dizer que uma determinada regulao
responde em maior medida que outra ao valor da liberdade de imprensa.
As valoraes podem se apoiar em um ou vrios critrios de valorao. Quem
classifica a um automvel como bom e fundamenta isto exclusivamente dizendo que
seguro, leva a cabo uma valorao de acordo com um s critrio. Os automveis podem
satisfazer o critrio da segurana em diversos graus. Isto abre varias possibilidades para
a catalogao classificatria segundo um nico critrio. Pode-se classificar como
bons, por exemplo, todos os automveis que, em comparao com outros, apresentam
um grau relativamente alto de segurana ou todos os automveis a partir de um
determinado grau de segurana que no se orienta de acordo com o at aqui alcanado
ou, e esta a forma de juzo mais estrita, s os automveis que oferecem o mximo
concebvel de segurana. As valoraes de acordo com um nico critrio podem
apresentar rasgos de fanatismo.
Geralmente, se valora segundo vrios critrios entre os quais h que sopesar
porque tm um carter contraposto. A classificao de algo como bom , ento, a
expresso de uma valorao total. A aplicao de critrios de valorao entre os quais

h que sopesar responde aplicao de princpios. No que segue, sero chamados

critrios de valorao s aqueles critrios de valorao que podem ser sopesados.
Seus opostos so os critrios de valorao que, como as regras, so aplicveis sem
serem sopesadas. Sero chamadas regras de valorao. Nas catalogaes
classificatrias segundo um nico critrio que acabamos de mencionar, pressupe-se um
tipo de regras de valorao. Tem a forma: cada vez que um automvel apresenta o grau
de segurana i, bom. De acordo com esta regra de valorao, a satisfao de um
critrio de valorao em um determinado grau razo suficiente para sua classificao
definitiva como bom. A maioria das vezes, as regras de valorao contm vrios
pressupostos. Tm ento a forma seguinte: Se x apresenta as caractersticas F.....Fn
ento x bom. Este tipo de grs de valorao so aplicveis como regras no sentido
definido mais arriba. Assim, pois, a diferena estrutural entre regras e princpios se d
tambm no nvel axiolgico. Aos princpios correspondem os critrios de valorao; s
regras, as regras de valorao. Se acrescentarmos outra preciso terminolgica no
sentido de que s os critrios de valorao tero que ser chamados valores, utilizando
o termo norma como conceito superior, pode se fazer a seguinte diviso:
Norma

Norma deontolgica

Regra

Princpio

Norma axiolgica

Regra de
Valorao

Critrio de
valorao

(valor)

Pode se mostrar facilmente que tambm os juzos de valor mtricos podem ter
como bases critrios de valorao. O grau de segurana de um automvel pode ser
expresso numa escala de 0-1. Quem diz que a um automvel corresponde um valor de
segurana de 0,7 pode, de esta maneira, levar a cabo, com meios mtricos, uma
valorao segundo o critrio ou o valor de segurana. No direito constitucional, as
metrificaessobre as que voltaremos mais na frentetm uma utilidade reduzida ou
nula. Para solucionar o problema da ponderao entre a liberdade de imprensa e a
segurana externa atravs de uma metrificao, haveria que atribuir valores numricos
comparveis e, por tanto, calculveis, s alternativas de deciso. Desde agora,
sustentaremos que este tipo de metrificaes no possvel no direito constitucional.
Das trs formas de juzos de valor, os juzos de valor comparativos so os que
maior importncia tm para o direito constitucional. A relao entre eles e os critrios
de valorao conduz determinao da relao entre princpio e valor. De acordo com o
critrio de valorao da liberdade de imprensa, uma situao S na que se realiza uma
medida maior de liberdade de imprensa que em S tem que ser valorada como melhor
que S. A medida maior no tem que ser expressa em nmeros. S pode realizar em
maior medida que S a liberdade de imprensa porque S est caracterizada por

circunstncias que no se do em S. Assim, por exemplo, uma situao S na que est

protegido incondicionalmente o segredo da redao, tem que ser valorada, segundo o
critrio de valorao da liberdade de imprensa, como melhor que uma situao S na
que tal no o caso. Segundo o critrio de valorao da segurana externa, pode valer o
oposto. Como no possvel renunciar a nenhum dos dois critrios de valorao, e est
excludo um clculo sobre a base de uma metrificao, fica s a ponderao. Porm, isto
significa que uma situao que, segundo o critrio de valorao da liberdade de
imprensa, melhor ou s a melhor prima facie. Qual seja a situao definitivamente
melhor ou a melhor algo que s pode se decidir como resultado de uma valorao total
na que so tomados em conta todos os critrios vigentes de valorao.

1.3. A diferena entre princpios e valores.

O ltimo responde exatamente ao modelo dos princpios. A diferena entre

princpios e valores se reduz assim a um ponto. O que no modelo dos valores prima
facie o melhor , no modelo dos princpios, prima facie devido; e o que no modelo dos
valores definitivamente o melhor , no modelo dos princpios, definitivamente devido.
Assim, pois, os princpios e aos valores se diferenciam s em virtude do seu carter
deontolgico e axiolgico respectivamente.
No direito, do que se trata do que o devido. Isto fala em favor do modelo
dos princpios. Por outra parte, no existe dificuldade alguma em passar da constatao
de que uma determinada soluo a melhor desde o ponto de vista do direito
constitucional constatao de que devida iusconstitucionalmente. Se, pressupe-se a
possibilidade de um passo tal, perfeitamente possvel partir na argumentao jurdica
do modelo dos valores no lugar do modelo dos princpios. Porm, em todo caso, o
modelo dos princpios tem a vantagem de que nele se expressa claramente o carter de
dever ser. Acrescentamos o fato de que o conceito de princpio, em menor medida que
dos valores, d lugar a menos falsas interpretaes. Ambos aspectos so o
suficientemente importantes como para preferir o modelo dos princpios.

2.

Objees em contra das teorias dos princpios e dos valores.

O modelo dos princpios e o modelo dos valores tm demonstrado ser essencialmente

iguais no que respeita a sua estrutura, com a diferena de que um deve ser situado no
mbito deontolgico (o mbito do dever ser) e o outro no mbito axiolgico (o mbito
do bom). Por isto, as objees em contra da teoria dos valores dos direitos fundamentais
podem afetar tambm a teoria dos princpios. J na poca da Constituio de Weimar
foram sustentadas teorias axiolgicas dos direitos fundamentais. Um dos autores mais
influentes foi Rudolf Smend. De acordo com uma famosa formulao de Smend, o
sentido concreto de um catlogo de direitos fundamentais reside em que pretende
normar uma srie concreta, de uma certa unidade fechada, ou seja, um sistema de

valores ou bens, um sistema cultural. Pela lei fundamental, as suposies e formas de

falar axiolgicas tm ingressado num amplo frente na jurisprudncia constitucional. Um
ponto culminante o constitui a sentena Lth. Por certo, tambm nessa sentena, o
Tribunal Constitucional Federal parte do fato que os direitos fundamentais esto em
primeira linha destinados a assegurar a esfera de liberdade do individuo frente s
intervenes do poder pblico e que, por tanto, so direitos de defesa do cidado
frente ao Estado. Porm, logo acrescenta: igualmente correto que a Lei
Fundamental, que no quer ser um ordenamento valorativamente neutro [...], tem
estabelecido na sua seo de direitos fundamentais tambm um ordenamento valorativo
objetivo [...] Este sistema valorativo, centrado na personalidade humana que se
desenvolve livremente dentro da comunidade social, e na sua dignidade, tem que valer,
como deciso iusconstitucional bsica, para todos os mbitos do direito. No transcurso
da fundamentao da deciso, o ordenamento valorativo qualificado de hierarquia
valorativa, dentro da qual seria necessrio levar a cabo uma ponderao. Desta
maneira, tm sido mencionados os conceitos centrais da teoria dos valores sustentada
em numerosas decises do Tribunal: valor, ordenamento valorativo, hierarquia
valorativa, sistema de valores e ponderao.
A apreciao de uma tal teoria dos valores dos direitos fundamentais se estende
desde uma rejeio radical at uma aprovao enftica. A posio de rejeio
sustentada na sua forma mais notria por Forsthoff. Segundo ele, a teoria dos valores
conduz dissoluo de uma clara conceituao numa charlatanaria, a uma perda no
s da racionalidade seno tambm do nvel cientfico, dissoluo da lei
constitucional e eliminao do contedo de liberdade dos direitos fundamentais.
Diretamente em contra desta posio tem se expressado recentemente o
constitucionalista americano Kommers quem propicia um pensamento
iusconstitucional enraizado num sistema de valores: segundo ele, a genialidade do
pensamento iusconstitucional alemo reside em que tal sistema tem sido exposto no
ordenamento valorativo hierrquico do Tribunal Constitucional Federal.
As objees em contra da teoria dos valores podem ser ordenadas em trs
grupos: filosficas, metodolgicas e dogmticas.

2.1. Objees filosficas.

As objees filosficas se dirigem, sobre tudo, em contra do conceito da

objetividade da ordem dos valores. Max Scheler foi quem proporcionou o
desenvolvimento mais original e amplo do conceito de uma ordem objetiva dos valores.
Segundo Scheler, os valores no s valem seno que a eles corresponde um ser
independente, um ser dos valores. Por isso, Scheler acredita que possvel qualificar
os valores como fatos (fatos independentes da vida tica). frase valorativa A
bom deve poder corresponder um fato tico, da mesma maneira que a frase A
verde corresponde um fato emprico. A diferena consiste unicamente na matria do
predicado. Se h coincidncia com os fatos, ambas frases so igualmente verdadeiras.

O conhecimento dos valores tem que se levar a cabo atravs de uma faculdade
cognoscitiva do tipo especial que Scheler descreve com as seguintes palavras: A sede
propriamente dita de todo valor apriori (e tambm do tico) se encontra no
conhecimento dos valores, que se baseia no sentir, preferir, em ltima instncia no amar
e no odiar, como assim tambm no da conexo dos valores, seu ser superior e inferior,
ou seja, no conhecimento tico. Este conhecimento se leva a cabo, pois, em funes e
atos especficos que so diferentes toto coelo de toda percepo e pensamento e
constituem o nico acesso possvel ao mundo dos valores.
Uma teoria de este tipo que, primeiro, parte do fato de que existem qualidades
valorativas que apresentam um mbito prprio de objetos, e, supe que estes objetos
so acessveis a um conhecimento direto que no tem carter nem emprico nem
analtico, seno que podem ser mais bem descrito como viso dos valores ou vivncia
de evidncia, pode ser qualificada como intuicionante. O argumento mais forte em
contra do intuicionismo afirma que, em vista do fato de que diferentes pessoas, tambm
pelas condies timas para as vivncias de evidncia (por exemplo, falta de emoo e
clareza intelectual), percebem como valoraes evidentes diferentes, no possvel
proporcionar nenhum critrio definitivo para evidncias, corretas e falsas, autnticas e
no autnticas. A falta de um critrio tal, o intuicionismo conduz a uma posio
subjetiva. Este argumento epistemolgico tem conseqncias para a tese ontolgica do
ser de valores. O fato de que algo no possa ser conhecido com certeza intersubjetiva
no ainda nenhum argumento em contra de sua existncia. Porm, um argumento em
contra da fundamentao de uma teoria cientfica sobre sua existncia.
Estas objees fundamentam a rejeio da teoria intuicionante dos valores,
mas, no a rejeio de toda teoria dos valores. As teorias intuicionantes dos valores,
como de Scheler, so s uma variante no espectro das teorias concebveis dos valores.
Suposies to fortes e to facilmente atingidas como as do ser e a evidncia dos
valores, em modo algum esto necessariamente vinculadas com o conceito de valor. Por
isso, o fato de que o Tribunal Constitucional federal fale de valores, de uma ordem de
valores e de um sistema de valores no significa que deva aceitar estas suposies.
Como no existe nenhuma necessidade de uma tal suposio, a interpretao das teses
axiolgicas do Tribunal pode se levar a cabo atravs de uma teoria dos valores mais
fracos e, por tanto, menos vulnervel. Uma teoria tal se obtm se supe que os valores
so critrios de valorao que, como as normas em geral, valem ou no valem. Sua
validade, igual que as valoraes que elas possibilitam, no so objeto de algum tipo de
evidncia seno objeto de fundamentaes. A fundamentao depende do tipo de
validade que se trate: jurdica, social ou tica. No que segue, partiremos de uma teoria
dos valores livres de duvidosas suposies ontolgicas e epistemolgicas. Ela no
afetada pelas objees filosficas expostas.

2.2. Objees metodolgicas.

As objees metodolgicas devem ser tomadas mais em srio. Ao Tribunal

Constitucional Federal se recrimina que com sua referncia aos valores e a uma ordem
de valores ignora os postulados de uma fundamentao racional. A invocao de uma

ordem de valores permitiria justificar qualquer resultado, o discurso dos valores

quebraria a transparncia da deciso judicial e conduziria a um arcano da interpretao
da Constituio. As decises de coliso e ponderao tomadas de outra maneira
ficariam ocultas, revestidas de uma aparncia racional e privadas de fundamentao
real. Desde o ponto de vista prtico, a invocao de uma ordem dos valores e de
ponderaes valorativas seria uma frmula de ocultao das decises judiciais, ou seja,
interpretativo.
Os argumentos metodolgicos em contra da teoria dos valores se dirigem
em contra de dois conceitos: em contra de uma ordem de valores no sentido de uma
ordem hierrquica de valores e em contra da ponderao. As objees em contra da
possibilidade de uma ordem hierrquica dos valores esto, em grande medida
justificadas; as objees em contra da ponderao podem ser invalidadas no marco do
modelo de princpios aqui sustentado.

2.2.1. O conceito de uma ordem hierrquica dos valores.

Quem fala de uma ordem hierrquica dos valores tem, que dizer quais valores
devem ser ordenados de acordo com sua hierarquia. Aqui, tratamos dos valores
relevantes numa deciso iusfundamental. Por tanto, quando se fala de uma ordem
hierrquica dos valores, teremos em conta estes e s estes valores. Com isto surge um
primeiro problema. Como deve ser delimitada a classe destes valores? Observamos
anteriormente que, sobre todo no lado das restries, uma restrio tal no fcil. Podese discutir acerca de quais valores so relevantes desde o ponto de vista dos direitos
fundamentais e quais no. A possibilidade de uma polmica dificulta a criao de uma
ordem de valores que contenha todos e s aqueles valores que possam ser relevantes
desde o ponto de vista dos direitos fundamentais, ou seja, a criao de uma ordem
completa e fechada dos valores. Num nvel alto de generalidade, a completeza e a
conclusiva podem, por certo, conseguir-se com relativa facilidade. Assim, por poucos
conceitos, tais como dignidade, liberdade, igualdade e proteo e bem-estar da
comunidade, possvel abranger quase tudo o que h que ter em conta nas ponderaes
iusfundamentais. Quem, neste nvel, tenta estabelecer uma ordem hierrquica tem, por
isto, poucos problemas com a identificao dos elementos que tm que ordenar. Porm,
tambm tem poucas perspectivas de conseguir um sistema com forte poder de
expresso. Esta perspectiva aumenta quando entra em nveis mais concretos. Mas,
ento, aumentam tambm os problemas da identificao dos elementos que tem que
ordenar. Assim, pode se duvidar se uma s pessoa pode indicar todos os valores mais
concretos que podem ser relevantes desde seu ponto de vista para o juzo e a deciso
iusfundamental. Em todo caso, no possvel formular um catlogo completo que conte
com a aprovao de todos. J isto mostra dificuldades ao conceito de uma ordem
hierrquica de valores. Se no possvel formular um catlogo exaustivo, ento, h que
ordenar algo que s seja conhecido de forma incompleta.
Mais graves que os problemas da identificao do que tem que ser ordenado so
os problemas de essa ordem. So possveis duas categorias de ordens: cardinal e ordinal.
Existe uma ordem cardinal quando aos valores se lhes atribui nmeros numa escala que

expressam sua hierarquia e importncia. Assim, poderia se pensar em expressar a

hierarquia dos valores numa escala que se estende de 0 a 1. Uma ordem ordinal menos
exigente. Exige simplesmente que se estabeleam relaes de maior valor (preferncia)
ou igualdade de valor (indiferena) entre os valores que h que ordenar. fcil
compreender que inaceitvel uma ordem de hierarquia abstrata de valores de direito
fundamental, seja esta ordem cardinal ou ordinal.
Suponhamos uma situao como a da sentena Lebach na que so relevantes
dois valores (princpios), e da proteo da personalidade e o da liberdade de informao
radial. Consideremos, por tanto, o intento de chegar a um resultado atravs de um
ordenamento destes valores numa escala cardinal. Ambos valores podem ser ordenados
numa escala tal de duas maneiras: atribuindo-lhes o mesmo nmero (igual hierarquia)
ou nmeros diferentes (diferente hierarquia). Se, a ambos se lhes atribui o mesmo
nmero, ento, uma ordem cardinal no presta nenhuma ajuda. Porm, se, atribuirmos
nmeros diferentes, por exemplo, proteo da personalidade 0,8 e liberdade de
informao radial 0,4, o caso j est decidido. A atribuio dos nmeros expressa que a
proteo da personalidade tem uma hierarquia dupla respeito liberdade de informao
radial. Partindo to s de uma tal ordem hierrquica abstrata, significa que, no caso de
conflito, a proteo da personalidade precede sempre liberdade de informao. Uma
ordem hierrquica abstrata contradiria no s a correta determinao do Tribunal
Constitucional Federal no sentido de que nenhum dos dois valores pode pretender uma
precedncia absoluta, seno que teria tambm conseqncias fatais. O fato de que a
proteo da personalidade precede em todos os casos liberdade de informao
significaria que a menor promoo da proteo da personalidade justificaria a mais
intensa interveno na liberdade de informao. Produzir-se-ia ento o que Carl
Schmitt, seguindo a Hartmann, chamava tirania dos valores: Desde o ponto de vista
da lgica dos valores sempre tem que valer que para o valor mximo o preo mximo
no demasiado alto e tem que ser pago.
Pode se duvidar que exista algo assim como uma lgica dos valores. Aquela
conseqncia no resulta do conceito de valor (ou de princpio) seno de uma
determinada e falsa conceio da relao entre valores (princpios) que entram em
coliso, uma conceio que, contradiz a definio adotada do conceito de princpio que
inclui uma referncia ao exigido pelos princpios opostos. Quando se supe relaes
absolutas de precedncia entre os valores, estes so colocados no mesmo nvel que as
regras respeito a seu comportamento em caso de coliso.
O que vale para as escalas cardinais abstratas vale tambm para as escalas
ordinais abstratas. No caso de igualdade de hierarquia no se produz nenhum resultado;
se h diferena de hierarquia, vale o dito respeito ao estabelecimento de uma hierarquia
abstrata atravs de escalas cardinais.
Nas escalas cardinais este resultado pode ser evitado estabelecendo no s uma
escala da hierarquia dos valores (princpios) seno tambm uma escala da intensidade
de realizao. Suponhamos uma coliso entre a proteo da personalidade (P) e a
liberdade radial (P). Atribuamos a P a fora de hierarquia abstrata 0,8 e a P a fora de
hierarquia abstrata 0,4. A questo : O que que h que preferir: uma proibio da
emisso radial (R) ou sua permisso (R)? As intensidades de realizao de ambas
alternativas R e R so expressas na tabela seguinte:

P (Proteo da Personalidade)= 0,8

P (Liberdade

radial)=0,4

R (Proibio)

0,4

0,3

R (Permisso)

0,3

0,9

A proibio da emisso radial contribui realizao da personalidade pouco mais que

sua permisso (0,4 frente a 0,3). Em troca, no caso da liberdade radial, d-se uma
diferena considervel (0,3 frente a 0,9). Agora, atravs de uma simples operao, pode
se calcular qual alternativa tem que escolher. As intensidades de realizao devem ser
multiplicadas pelas hierarquias valorativas abstratas dos princpios. A continuao
devem se somar os produtos de ambas alternativas. Para R, isto significa: 0,32 (0,4 x
0,8) + 0,12 (0,3 x 0,4) = 0,44; para R: 0,24 (0,3 x 0,8) + 0,36 (0,9 x 0,4) = 0,6. Com
0,6, R tem o valor total maior e, por tanto, deve ser escolhida, a pesar de que R
exigida pelo princpio que abstratamente possui maior hierarquia. A tirania dos
valores fica superada. Entretanto, tampouco esta uma soluo. Depois da atribuio
de valores numricos, o resultado , por certo, facilmente calculado. Porm, o problema
reside na atribuio dos valores numricos. J duvidoso que aos diferentes valores os
princpios se lhes possam atribuir valores hierrquicos abstratos. Em todo caso, parece
estar excluda a possibilidade de uma atribuio intersubjetivamente concluinte de
nmeros s intensidades de realizao. No pode se inferir o resultado a partir de uma
quantificao firmemente dada seno que, no melhor dos casos, as decises tomadas de
alguma maneira, qualquer que ela seja, podem ser ilustradas quantitativamente. A
conceio de uma ordem hierrquica de valores que trabalhe com escalas cardinais
fracassa ante o problema da metrificao da importncia e intensidades de realizao
dos valores ou princpios.
No constitui nenhuma soluo o fato de partir da igualdade hierrquica dos
valores ou princpios e, logo, trabalhar com intensidades de realizao cardinais. O
problema seria simplesmente deslocado a questes no solucionveis da metrificao de
intensidades de realizao.
Por isso, pode se dizer, em geral, que no possvel uma ordem de valores ou
princpios que fixe a deciso iusfundamental em todos os casos de uma maneira
intersubjetivamente obrigatria. Mas, a impossibilidade de uma ordem dura deste tipo
no diz nada acerca da possibilidade de ordens mais brandas e, assim tambm como
no diz nada em contra da conceio da ponderao. Ordens brandas podem surgir de
duas maneiras: (1) atravs de preferncias prima facie em favor de determinados valores
ou princpios e (2) atravs de uma rede de decises concretas de preferncias. Obtm-se
uma ordem branda dos valores de direito fundamental relevantes quando, por exemplo,
supe-se uma carga de argumentao em benefcio da liberdade individual ou da
igualdade ou em benefcio de bens coletivos. Uma ordem branda atravs de uma rede de
decises concretas de preferncia surgiu como conseqncia da jurisprudncia do

Tribunal Constitucional Federal. Ambos esto estreitamente vinculados com o conceito

da ponderao. Agora haver que consider-lo.

2.2.2. O conceito de ponderao.

Muitas vezes se tem objetado em contra do conceito de ponderao que no

constitui um mtodo que permita um controle racional. Os valores e princpios no
regulam por si mesmos sua aplicao, ou seja, a ponderao ficaria sujeita ao arbtrio de
quem a realiza. Ali, donde comea a ponderao, acabaria o controle atravs das normas
e o mtodo. Abriria-se assim, o campo para o subjetivismo e decises judiciais. Estas
objees valem na medida que com elas nfera que a ponderao no um
procedimento que, em cada caso, conduza exatamente a um resultado. Porm, no
valem na medida em que delas se nfera que a ponderao no um procedimento
racional ou irracional.
Anteriormente vimos que as colises de princpios podem ser solucionadas
mediante o estabelecimento de uma relao condicionada de precedncia. Como
exemplo se apresentou a sentena Lebach na que o Tribunal Constitucional Federal
solucionou a coliso entre a proteo da personalidade (P) e a proteo da liberdade de
informao radial (P), supondo uma precedncia de P no caso de uma repetio de
um informe televisivo sobre um delito grave que no responde a interesses atuais de
informao que pe em perigo a re-socializao do autor (C). Por isso, formulou um
enunciado de preferncia da forma:

(1) (P P P) C

De acordo com a lei de coliso, se segue a regra:

(2) C R que, pela condio C ordena a conseqncia jurdica de P (R).

2.2.2.1.O modelo de deciso e o modelo de fundamentao.

Efetivamente, se a ponderao consistisse simplesmente na formulao de

um enunciado de preferncia deste tipo e, com isto, na determinao da regra referida ao

caso que de ela se segue, no seria ento um procedimento racional. A determinao da

preferncia condicionada poderia ser realizada intuitivamente. Quem pondera teria a
possibilidade de seguir exclusivamente suas conceies subjetivas. No poderia se falar
de ponderaes corretas ou falsas. Entretanto, a um modelo de deciso de este tipo
poderia se contrapor um modelo de fundamentao. Em ambos modelos, o resultado da
ponderao um enunciado de preferncia condicionada. No modelo da deciso, o
estabelecimento do enunciado de preferncia o resultado de um processo psquico
racionalmente incontrolvel. Em troca, o modelo da fundamentao distingue entre o
processo psquico, que conduz determinao do enunciado de preferncia, e sua
fundamentao. Esta distino permite referi o postulado da racionalidade da
ponderao fundamentao do enunciado de preferncia e dizer: uma ponderao
racional se o enunciado de preferncia ao que conduz pode ser fundamentado
racionalmente. Desta maneira, o problema da racionalidade da ponderao conduz a
questo da possibilidade da fundamentao racional de enunciados que estabelecem
preferncias condicionadas entre valores ou princpios opostos.

2.2.2.2.A fundamentao no referida especificamente ponderao de enunciados

condicionados de preferncia.

De acordo com a regra de coliso, de enunciados de preferncia condicionados

seguem regras que, quando se do as condies, dispem a conseqncia jurdica do
princpio que tem precedncia. Nesta medida, a fundamentao de enunciados de
preferncia tem o carter da fundamentao de regras relativamente concretas que
devem ser adscritas s disposies iusfundamentais. Para sua fundamentao, podem se
utilizar todos os argumentos possveis na argumentao iusfundamental. Ficam
excludos argumentos semnticos quando, com a constatao da coliso, tem se
decidido j, em virtude do texto literal, acerca da aplicabilidade das disposies de
direito fundamental que esto em questo. Em troca, so sempre utilizveis os outros
cnones da interpretao, argumentos dogmticos, prejudiciais, prticos e empricos em
geral, como assim tambm as formas de argumentos especificamente jurdicos. Assim,
para a fundamentao de um enunciado de preferncia condicionado e, por tanto, para a
fundamentao da regra correspondente, pode, por exemplo, fazer-se referencia
vontade do legislador constitucional, s conseqncias negativas de uma determinao
alternativa de preferncia, aos consensos dogmticos e as decises anteriores. Na
medida em que isto sucede, a fundamentao de um enunciado de preferncia
condicionado no se diferencia da fundamentao de regras semnticas estabelecidas
para dar maior preciso a conceitos vagos. A diferena desaparece ainda mais se temos
em conta que, tambm dentro do marco da interpretao habitual, levam-se a cabo
regularmente ponderaes. Pode se pensar no caso no que uma interpretao estreita de
um conceito conduz a uma proteo fraca de um direito fundamental e uma
interpretao ampla, a uma proteo mais forte. Em vista da variedade de argumentos
possveis para os enunciados de preferncia, pode se afirmar que a recomendao que
sabemos formular no sentido de ter em conta s as conseqncias constitui uma reduo
injustificvel.

2.2.2.3.A fundamentao referida especificamente ponderao.

O dito sobre a utilizao de argumentos jurdicos gerais no diz ainda nada

acerca do especfico da fundamentao dos enunciados de preferncia. Se, s existissem
estes argumentos, poder-se-ia pensar em renunciar ao enunciado de preferncia e referir
a fundamentao exclusivamente regra que dele se segue.
Porm, formulaes do Tribunal Constitucional Federal indicam, como a
seguinte, que h argumentos especficos da ponderao: O direito de liberdade do
individuo se manifesta [...] com tanta fora, quanto mais se questiona seu direito livre
eleio da profisso; a proteo da comunidade tanto mais urgente, quanto maiores
so as inconvenincias e perigos que pudessem resultar para a comunidade de uma
liberdade total do exerccio da profisso. Quanto mais afete a interveno legal
expresses elementares da liberdade de ao humana, tanto mais cuidadosamente tm
que se ponderar as razes apresentadas para sua fundamentao frente ao direito
fundamental de liberdade do cidado. Ademais, resulta que [...] a ponderao
necessria tem, por uma parte, que ter em conta a intensidade da interveno no mbito
da personalidade atravs de uma emisso radial deste tipo; por outra, h que avaliar o
interesse concreto a cuja satisfao serve a emisso e para a qual adequada.... Estas
manifestaes fazem referencia a uma regra constitutiva para as ponderaes do
Tribunal Constitucional Federal, que pode ser formulada da seguinte maneira:

(A) Quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto

maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.

Esta regra expressa uma lei que vale para a ponderao de princpios, de
qualquer tipo que sejam. Pode ser chamada lei da ponderao. De acordo com a lei
da ponderao, a medida permitida de no satisfao ou de afetao de um dos
princpios depende do grau de importncia da satisfao do outro. J na definio do
conceito de princpio, com a clusula relativa s possibilidades jurdicas, aquilo que
ordenado pelo respectivo princpio foi posto em relao com aquilo que ordenado por
princpios opostos. A lei da ponderao diz em que consiste esta relao. Pe
claramente de manifesto que o peso dos princpios no determinvel em si mesmo ou
absolutamente, seno que sempre pode se falar to s de pesos relativos.
Com a ajuda de curvas de indiferena tais como as que usam nas cincias
econmicas, podem se ilustrar as idias que se encontram detrs da lei da ponderao.
Uma curva de indiferena um meio para a representao da relao de substituio de
bens. Suponhamos que a est tanto a favor da liberdade de imprensa como da segurana
externa e que est disposto a aceitar, na expectativa de um certo aumento da liberdade

de imprensa, uma certa reduo da segurana externa e, por um certo aumento da

segurana externa, uma certa reduo da liberdade de imprensa. As situaes que a
julga como igualmente boas ou indiferentes podem ser anotadas como pontos numa
curva:

Liberdade de imprensa.

Segurana externa.

Este tipo de curvas de indiferena respondem lei da decrescente taxa

marginal da substituio. Se, diminui a liberdade de imprensa, requerem-se aumentos
cada vez maiores da segurana externa, a fim de compensar uma diminuio ainda
maior da liberdade de imprensa, e vice versa.
As curvas de indiferena de este tipo no respondem diretamente lei da
ponderao. A lei da ponderao aponta, primeiro, importncia da satisfao do
princpio oposto e formula, segundo, um mandado. Em troca, a curva apresentada
descreve simplesmente as substituies que para a so indiferentes. O curso da curva
expressa que importante para a segurana externa em relao com a liberdade de
imprensa. Outra pessoa b pode ter outra conceio da importncia relativa. O que para b
a segurana externa mais importante que para a pode se representar da seguinte
maneira:

Liberdade de imprensa.

a
b

Segurana externa.

Nas ponderaes jurdico-constitucionais, do que se trata no o grande que

a importncia que algum concede liberdade de imprensa e segurana externa
seno o grande que a importncia que se deve conceder a elas. Por certo, pode se
tentar apresentar com uma curva de indiferena a relao de substituio que supe o
Tribunal Constitucional Federal; porm, desde o ponto de vista do mtodo da
ponderao, do que se trata de uma regra que prescreva como deve se ponderar. Por
isso, a lei da ponderao formulada como uma regra que prescreve o estabelecimento
de curvas de indiferena corretas (importncias relativas corretas). Por tanto, frente s
curvas de indiferena do tipo apresentado h que coloc-la numa meta-nvel, pode se
apresentar atravs da seguinte curva de indiferena de segundo grau:

Grau de satisfao (grau de no afetao).

De P (por exemplo, liberdade de
Imprensa).

Grau

de

importncia

(por

exemplo,

da

satisfao de P
segurana

externa).
Esta curva tem a interessante propriedade de que tambm aquelas pessoas cujas
conceies podem ser representadas atravs de diferentes curvas de indiferena de
primeiro nvel tm que coincidir nela. a e b, se, aceitam ambos princpios como
abstratamente da mesma hierarquia, no podem discutir que um grau muito reduzido de
satisfao ou uma afetao muito intensa da liberdade de imprensa em benefcio da
segurana externa s admissvel se o grau de importncia relativa da segurana
externa muito alto. Podem, entretanto, ter opinies diferentes acerca de quando o grau
de importncia relativa da segurana externa muito alto, o que se mostra em suas
diferentes curvas de indiferena de primeiro nvel.

As curvas de indiferena aclaram as idias que se encontram detrs da lei da

ponderao. Porm, no oferecem um procedimento definitivo de deciso. As curvas de
primeiro nvel representam to s diferentes relaes de ponderao. Sobre sua correo
tem que decidir, de acordo com a lei da ponderao, que responde a curva de segundo
nvel, segundo os graus de importncia da satisfao de um princpio e da satisfao /
no satisfao (no-afetao / afetao) do outro princpio. Mas, estes conceitos
escapam a uma metrificao que pudesse conduzir a um clculo intersubjetivamente
obrigatrio do resultado.
Entretanto, a lei da ponderao no intil. Diz o que importante nas
ponderaes, ou seja, o grau ou a intensidade da no-satisfao ou afetao de um
princpio, por um lado, e o grau de importncia da satisfao do outro princpio, pelo
outro. Quem diz que uma afetao muito intensa s pode ser justificada mediante um
grau de importncia muito alto da satisfao do princpio oposto no diz ainda nada
acerca de quando se d uma afetao muito intensa e quando um grau de importncia
muito alto. Porm diz o que que h que fundamentar para justificar o enunciado de
preferncia condicionado que representa o resultado da ponderao; trata-se de
enunciados acerca dos graus de afetao e importncia. Os argumentos alegados para a
fundamentao de tais enunciados no tm nenhum carter especfico de ponderao.
possvel tomar em conta qualquer argumento da argumentao jurdica. Um exemplo de
uma argumentao de enunciados sobre graus de afetao e importncia o oferece a
sentena Lebach. A tese de que a emisso sobre a que tem que julgar afeta intensamente
a proteo da personalidade fundamentada, por exemplo, alegando o alcance das
emisses de televiso, os efeitos da forma da emisso como texto documentrio, o alto
grau de credibilidade que tm estas emissoras no pblico, os perigos que de aqui e de
outras caractersticas da emisso resultam para a re-socializao e o prejuzo adicional
que um teatro documentrio significa quando emitido algum tempo depois da
informao atual. Respeito importncia da satisfao do princpio da liberdade radial,
apresentam-se, por tanto, numerosas razes da importncia de uma informao atual
sobre fatos delitivos graves. Sobre essa base, logo qualificada a repetio da
informao que dever ser julgada como no suficientemente importante como para
justificar a intensidade da afetao.
As razes apresentadas pelo tribunal so razes atendveis. Tambm sem uma
anlise mais detalhada, pode se constatar que entre elas se encontram coisas muito
diferentes, por exemplo, a referencia a fatos (alcance das emisses de televiso) e
legalidades empricas (causas de uma posta em perigo da re-socializao), igual que
juzos normativos (classificao da re-socializao como urgentemente exigida pelo
artigo 1 pargrafo 1 em conexo com o artigo 2 pargrafo 1 LF). Este tipo de esquema
de razes que inclui valoraes , em geral, caracterstico das fundamentaes jurdicas.
necessrio, por exemplo, a donde se trata de estabelecer determinaes no campo de
ao de conceitos vagos, ou seja, no mbito da interpretao clssica. Por isso, o
argumento de que na ponderao tm algum papel as valoraes, no fundamenta, ainda
nenhuma objeo em contra da possibilidade da fundamentao racional de decises de
ponderao, a menos que se diga que a argumentao racional sempre se volta noracional ou irracional logo que se ingressa no mbito de valoraes que no esto dadas
de antemo com autoridade que vincula. Porm, uma conceio tal teria como
conseqncia no s uma grande parte de aquilo que constitui desde sempre a tarefa da
atividade judicial teria que ser qualificada como no-racional ou irracional, seno que
tambm em contra da tese que a ela subjace, da no fundamentao dos juzos de valor

e de obrigao, podem se fazer valer bons argumentos. Como argumento em contra da

racionalidade das ponderaes no poderia se fazer valer o fato de que as decises de
ponderao tm um papel de valoraes que no tm sido dadas de antemo como
obrigatrias seno, talvez, a medida na que tais valoraes intervm. Cabe dizer,
primeiro, que existem numerosas ponderaes que, com respeito a seu contedo
valorativo provocam menos dificuldades que as interpretaes e, segundo, que este
argumento , no melhor dos casos, adequado para pr de manifesto que as ponderaes
possuem um grau de racionalidade mais reduzido que as interpretaes.Entretanto, este
argumento carece da fora necessria para demonstrar a irracionalidade ou a noracionalidade das ponderaes.
O modelo de fundamentao da ponderao aqui apresentado evita uma srie
de dificuldades que, freqentemente, esto vinculadas com o conceito de ponderao.
Pe de manifesto que a ponderao no um procedimento no qual um bem obtido
com excessiva rapidez as custas de outro. Segundo este modelo, a ponderao tudo
menos um procedimento abstrato ou geral. Seu resultado um enunciado de preferncia
condicionado que, de acordo com a lei de coliso, surge de uma regra diferenciada de
deciso. Do conceito de princpio resulta que na ponderao no se trata de uma questo
de o-tudo-ou-nada, seno de uma tarefa de otimizao. Nesta medida, o modelo de
ponderao aqui sustentado responde ao chamado princpio da concordncia prtica.
Tampouco correta a objeo segundo a qual no haveria nenhuma pauta sobre a base
da qual pudesse se decidir a ponderao e, por tanto, a mxima da ponderao de bens
seria uma frmula vazia. Certamente, a lei da ponderao como tal no formula
nenhuma pauta com cuja ajuda pudessem ser decididos os casos definitivamente.
Porm, o modelo de ponderao como um todo proporciona um critrio ao vincular a lei
da ponderao com a teoria da argumentao jurdica racional. A lei da ponderao diz
que o que tem que ser fundamentado racionalmente. Por tanto, no que no diga
nada e, por isso, no uma frmula vazia. J se tem eliminado a objeo de
irracionalidade que reiteradamente alegada. A tese segundo a qual as ponderaes
conduzem a decises particulares se presta, pelo menos, a mal entendidos.
Certamente, na medida em que as decises de ponderao so decises judiciais,
realizam-se, geralmente, para a soluo de um caso particular. Porm, de acordo com a
lei de coliso, sobre a base da deciso de ponderao, sempre possvel formular uma
regra. Por isso, a ponderao no caso particular e a universalidade no so
inconciliveis. Esto vinculadas no aqui sustentado modelo da ponderao. No vlida
a objeo segundo a qual, quando se trata de ponderao de bens, em ltima instncia,
s se alega uma palavra em contra de outra. Estabelece-se um princpio em contra de
outro princpio, algo que tem as conseqncias formuladas na lei de coliso e de
ponderao.
O modelo da ponderao evita no s os problemas expostos, seno que
apresenta tambm vantagens que se fazem valer para outros modelos alternativos, sem
ficar afetado por suas dificuldades. Isto pode se mostrar com o conceito de anlise de
mbito normativo que Muller contrape ponderao de bens. Com este conceito,
Muller sublinha a importncia dos argumentos empricos (dados reais) dentro do marco
da fundamentao iusfundamental. Advoga, ademais, por uma dogmtica de mbitos
diferenciada dos diferentes direitos fundamentais. O modelo de ponderao aqui
sustentado satisfaz ambos postulados. Dentro do marco da fundamentao dos
enunciados sobre as intensidades de afetao e sobre a importncia do cumprimento dos
princpios opostos, fazem se valer plenamente argumentos empricos que se referem s

peculiaridades do objeto da deciso e as conseqncias das possveis decises. Com

respeito aos argumentos empricos, para a fundamentao das decises de ponderao,
vale o mesmo que para a argumentao jurdica em geral. A lei de coliso mostra que as
ponderaes conduzem a dogmticas diferenciadas dos ltimos direitos fundamentais:
em caso de coliso, tem que estabelecer uma relao de preferncia condicionada.
Corresponde a ela uma regra de relativamente alto grau de concreo. Atravs das
ponderaes da jurisprudncia e as propostas de ponderao da cincia dos direitos
fundamentais s que se tem prestado consentimento, surge, com o transcurso do tempo,
uma rede de regras concretas adscritas s diferentes disposies de direito fundamental
e que representam uma base importante e um objeto central da dogmtica.
O modelo de ponderao apresentado pode, pois, por uma parte, satisfazer as
exigncias justificadas no sentido de que se tomem em conta as situaes reais, igual
que as legalidades empricas, e se cria uma dogmtica detalhada dos diferentes direitos
fundamentais; por outra, permite evitar as dificuldades do conceito de anlise do mbito
normativo. Estas dificuldades resultam do status ambivalente dos elementos do mbito
normativo de Muller. Como j foi dito, aqui pode se tratar ou bem s de argumentos
empricos ou de argumentos empricos em conexo com argumentos valorativos. Se s
se trata de argumentos empricos, ento a anlise dos mbitos normativos no basta para
dar resposta s questes de direito fundamental. As questes de direito fundamental so
questes normativas, e s de enunciados empricos no se inferem enunciados
normativos. Se no caso dos elementos de mbitos normativos, trata-se de uma mistura
de elementos empricos e valorativos, formula-se ento a questo de saber de onde
procedem os elementos valorativos e como podem ser controlados. Esta questo se faz
urgente quanto que o prprio Muller sublinha que uma jurisprudncia sem deciso e
valorao [...] (no seria) nem prtica nem real. As formulaes de Muller nas quais se
equipara a estrutura do mbito normativo com a natureza do mbito vital regrado
permitem, por certo, constatar uma certa afinidade de sua conceio da anlise dos
mbitos normativos com a teoria da natureza das coisas, porm no constituem uma
resposta suficiente ao problema da valorao. O modelo da ponderao, baseado na
teoria dos princpios, pode dar uma resposta ao vincular a estrutura formal da
ponderao com uma teoria da argumentao jurdica, que inclui uma teoria da
argumentao prtica geral.

2.3. Objees dogmticas.

As objees dogmticas so mais fceis de rebater que as metodolgicas. Segundo a

primeira delas, uma teoria dos valores dos direitos fundamentais conduziria a uma
destruio do direito fundamental de liberdade no sentido liberal. A liberdade
vinculada com a subjetividade () substituda pela objetividade do valor produzir-se-ia
uma orientao concreta da liberdade de direito fundamental, uma obrigao
orientada aos valores. Esta conceio seria correta se a liberdade e o valor fossem duas
coisas do tipo oposto. Entretanto, este no o caso. Mais bem a liberdade jurdica e s
esta tratamos aqui um valor entre outros. Como haver de se expor detalhadamente
mais na frente, a liberdade jurdica consiste na autorizao jurdica para fazer ou omitir
o que quiser. Ela limitada por toda norma de proibio ou de mandado. Quanto mais

se probe ou se ordena, tanto mais reduzida a liberdade jurdica. O princpio da

liberdade jurdica exige uma situao de regulao jurdica na que se ordene e proba o
menos possvel. Sua realizao mxima uma situao na que nada est juridicamente
proibido ou ordenado, ou seja, tudo est permitido juridicamente. fcil obter consenso
acerca de que uma situao no desejvel. A polmica surge quando se trata de
determinar que e quanto deve ser ordenado e que e quanto proibido. Esta polmica
uma polmica acerca do grau timo de realizao do princpio da liberdade jurdica
tendo em conta os princpios opostos. Estes princpios podem ser sopesados de maneira
muito diferente. A escala se estende desde teorias liberais radicais que s em poucas
situaes extremas conferem aos princpios opostos um peso maior que ao princpio da
liberdade jurdica, at as teorias radicais no-liberais que chegam a uma ponderao
inversa e quase para cada alternativa de ao tm um mandado ou uma proibio
jurdicos. Isto pe de manifesto que a teoria dos princpios ou dos valores dos direitos
fundamentais, comporta-se neutralmente frente liberdade jurdica. Certamente, a
conceio de um peso reduzido ao princpio de liberdade pode conduzir a uma reduo
da liberdade jurdica, mas, uma ponderao inversa pode ter tambm como
conseqncia um excesso de liberdade jurdica.
Com isto no tm sido eliminadas ainda as objees dogmticas em contra de
uma teoria dos princpios dos direitos fundamentais. Tambm quem admita que a
objeo liberal pode ser rebatida pode insistir numa objeo de Estado de direito. A
interpretao das normas de direito fundamental como princpios cria a possibilidade de
apresentar como mandados jurdico-constitucionais resultados de ponderao muito
diferentes. Desta maneira, poder-se-ia pensar com Forsthoff, deixam-se liberados os
direitos fundamentais a possibilidades manipulveis de supra, sub ou re-valorao e,
com isto, transforma-se a deciso fundamental do legislador numa autorizao global
para os intrpretes da Constituio. O resultado que a Constituio se volte insegura
[...]. Esta objeo vincula dois aspectos. O primeiro aponta a que uma teoria dos
princpios no toma em srio a subjeo Constituio; a segunda, a que conduz
arbitrariedade interpretativa e, com isso, insegurana constitucional.
A objeo que aponta subjeo poderia afetar a teoria aqui sustentada s se o
modelo puro de regras pudesse garantir uma medida maior de subjeo que o modelo
regra / princpios. Porm, o modelo puro de regras tem demonstrado ser inadequado.
Assim, por exemplo, viu-se claramente que nos direitos fundamentais com reserva
simples, at um limite de contedo essencial dificilmente determinvel, conduz a uma
marcha no vazio e, por tanto, a uma falta de subjeo. Justamente para assegurar a
subjeo, necessrio uma complementao do nvel das regras com o dos princpios.
A referncia de Forsthoff deciso fundamental do legislador constitucional sugere a
interpretao de que no se dirige tanto em contra de uma teoria dos princpios como
tal, seno mais bem em contra da possibilidade de teorias dos princpios com
determinados contedos. Uma deciso fundamental de um legislador constitucional no
pode ser outra coisa que uma deciso em favor de um determinado princpio ou de
determinados princpios. Porm, se esse for o caso, ento a objeo que aponta a
subjeo perde o carter de uma objeo em contra de uma teoria dos princpios como
teoria estrutural. Converte-se numa objeo em contra de determinadas avaliaes dos
princpios e, com isso, num alegado em favor de uma determinada teoria material dos
direitos fundamentais frente qual a teoria dos princpios, em tanto teoria estrutural,
comporta-se neutralmente.

Fica a objeo que aponta segurana jurdica. Uma vez mais tem que fazer
referncia falta de alternativas aceitveis, que possam garantir uma medida maior de
segurana jurdica que o modelo regra / princpios. Entretanto, esta s uma cara da
moeda. A outra que o carter de princpio dos direitos fundamentais significa
certamente a presencia permanente de contedos exagerados, mas, esta concilivel
com uma medida suficiente de segurana jurdica. O modelo regra / princpios conhece
no s o nvel dos princpios seno tambm o nvel das regras. Mais na frente vero que
a segurana obtida no nvel das regras no s se baseia num respeito basicamente
imposto do texto e da vontade do legislador constitucional, seno essencialmente
tambm na fora jurisprudencial das decises do Tribunal Constitucional Federal.