Monografia de Cuestion Previa - Derecho Procesal I

Cuesti
n
Previa
Derecho Procesal Penal
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
UNIVERSIDAD
NACIONAL
JORGE
BASADRE
GROHOMAN
Cuestin
Previa
Integrantes:
Lady Mara Villegas Paniagua
Luis Enrique Fernndez vilca
Mara Jos Vilca Chiri
Eduardo Bejarano Mndez
Sandra Coronel Quispe
Luz Marina Inquilla Ticona
Docente:
1
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
Dr. Ramiro Bermejo Ros

TACNA- PERU
2014
Jorge Basadre sealaba:

que toda historia del
Derecho implica un estudio
de
la
naturaleza,
elementos, caractersticas
y variaciones sufridas por
un sistema jurdico del
pasado; implica tambin un
estudio de las instituciones
jurdicas
de
aquellas
pocas.
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
INTRODUCCION
La
Cuestin Previa es
un medio tcnico de defensa que tiene por
objeto convertir el fundamento legal del ejercicio de la accin penal

debido
la
inobservancia
de
un
requisito
de
procesibilidad
explcitamente previsto en la ley.

Su importancia es eminentemente procesal, pues para los casos que
jurdicamente esta prescrita su observancia, juega el rol de condicin
de procedibilidad, esto es la de condicin necesaria a satisfacer legal y
anteladamente al ejercicio de la accin penal y la consiguiente
apertura del proceso penal.
Las cuestiones previas son un medio de defensa especial que la ley
otorga al procesado con la finalidad que pueda impugnar la accin
penal, retardando su constitucin, debido al incumplimiento de algn
requisito de procedibilidad dispuesto por la ley y que necesariamente
ha de cumplirse antes del inicio del proceso penal.
Llamada tambin "cuestin de previo y especial pronunciamiento", es
la que se plantea en un juicio, al contestar la demanda, y que debe
resolverse antes de pronunciarse la sentencia sobre la accin
deducida. Como si en un juicio de divorcio se niega por el demandado
que haya habido matrimonio, aducindose que el que se tena por tal
fue una simple parodia.
La Cuestin Previa es una cuestin preliminar, incidental. Surge
cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms
cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de
un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solucin
gravita en la resolucin de la accin principal. Soluciones: Segn la
LEX CAUSAE: (Melchior, Wengler, Wolff). Sostiene que la cuestin
previa debe resolverse por la lex causae, es decir, deber aplicarse el
mismo ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms
3
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el

juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a
la cuestin principal. Segn la LEX FORI: (Raape, Rabel, Maury).
Sostiene que la cuestin previa debe resolverse por la lex fori, es decir,
deber aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso
sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones.
Segn
las
CALIFICACIONES
el
REENVIO:
(Vico,
Nussbaum y
Ehrenzweing).Sostiene que la cuestin previa se resuelve con las

calificaciones y el reenvo.
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
INDICE
CAPITULO I
MEDIOS DE DEFENSA.............................................07
1. GENERALIDADES.............................................................................. 07
2. CONCEPTO....................................................................................... 08
3. TIPOS................................................................................................ 08
Las cuestiones Previas...........................................................08
Las Cuestiones Prejudiciales y,..............................................08
Las Excepciones.....................................................................08
CAPITULO II
CUESTION PREVIA................................................09
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CONCEPTO....................................................................................... 09
CONCEPTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD..............................12
REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA CUESTIN PREVIA.............15
CARACTERSTICAS............................................................................16
FINES DE LA CUESTION PREVIA........................................................16
OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA CUESTIN PREVIA.......................17
EFECTOS DE LA CUESTION PREVIA...................................................17
A. EFECTOS DE LA CUESTIN PREVIA DECLARADA FUNDADA....18
B. EFECTOS DE LA CUESTIN PREVIA DECLARADA INFUNDADA 19
8. PROCEDIMIENTO.............................................................................. 19
CAPITULO III
I.
CUESTION PREVIA EN OTROS PAISES....................21
LAS
CUESTIONES
PREVIAS..................................................................
1. CUESTIONES
PROCESALES.
....
a. La declinatoria de jurisdiccin (art. 666.1 LECrim)
...
b. Falta de autorizacin administrativa para procesar
(art.
666.5
LECrim)
.
2. CUESTIONES
MATERIALES
..
a. Existencia
de
cosa
juzgada.
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
b.
II.
Prescripcin.
..
c. Amnista
e
indulto.
...
PROCEDIMIENTO
...
CAPITULO IV
CUESTION PREVIA Y CUESTION PREJUDICIAL.........27
1. CUESTION PREJUDICIAL....................................................................27
A. FINALIDAD.............................................................................. 28
B. PRESUPUESTOS......................................................................28
C. CLASIFICACION DE CUESTIONES PREJUDICIALES...................29
a) Cuestiones prejudiciales devolutivas o causa prejudicial
.................................................................................... 29
b) Cuestiones Prejudiciales no Devolutivas o Punto
Prejudicial....................................................................30
D. EFECTOS................................................................................ 30
2. DIFERENCIA ENTRE CUESTION PREVIA Y CUESTION PREJUDICIAL....30
CAPITULO V
JURISPRUDENCIA.................................................32
A. SENTENCIAS..................................................................................... 32
1. Distincin entre cuestin previa y requisito de procedibilidadCaso 01.................................................................................. 32
2. Distincin entre cuestin previa y requisito de procedibilidadCaso 02.................................................................................. 33
3. Cuestin previa como condicin procesal de operatividad de la
coercin penal.......................................................................34
4. Diferencia entre requisitos de procedibilidad y condicin
objetiva de punibilidad...........................................................35
objetiva de punibilidad...........................................................36
6. Diferencia entre requisito de procedibilidad y condicin objetiva
de punibilidad.......................................................................37
7. La notificacin con apercibimiento expreso de acudir a la va
penal como requisito de procedibilidad en el caso de los delitos
de omisin a la
asistencia familiar- Caso 01......................38
de omisin a la
asistencia familiar- Caso 02......................39
de omisin a la asistencia familiar- Caso 03.......................40
10.La notificacin con apercibimiento expreso de acudir a la va
de omisin de
asistencia familiar-Caso 04.......................41
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
11.El requisito de procedibilidad en los delitos de omisin a la

asistencia
familiar..............................................................42
B. OTRAS SENTENCIAS.........................................................................43
1. CUESTION PREVIA EN LOS DELITOS CONTRA FUNCIONARIOS
COMPETENTES EN MATERIA PREVISIONAL. Expediente N
3379-2008............................................................................. 43
2. EXPEDIENTE: 4109-2008(Tercer Juzgado Penal Preparatoria de
Trujillo) en: Taboada Pilco, Giammpol: op. Cit, p 97...............44
C. ACUERDOS PLENARIOS....................................................................44
1. CUESTION PREVIA E IDENTIFICACION DEL IMPUTADO Acuerdo
N. 7-2006/CJ-116.................................................................44
CAPITULO VI
CUESTION PREVIA EN DELITOS .............................32
1. CUESTIN PREVIA POR OMISIN DE QUERELLA EN DELITO DE

LESIONES CULPOSAS LEVES (Expediente N 41 09-2008-0)
.
2. CUESTIN PREVIA EN LOS DELITOS CONTRA FUNCIONARIOS
COMPETENTES EN MATERIA PREVISIONAL (Expediente N 3379-20087 I).
3. CUESTIN PREVIA POR FALTA DE APERCIBIMIENTO EN DELITO DE
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA (Expediente N" 27
12-2009-93)
4. CUESTIN PREVIA POR NULIDAD POSTERIOR DE RESOLUCIN DE
PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES (Expediente N 3683-2009-23)
...
CONCLUSIONES.......................................................................................... 46
BIBLIOGRAFIA............................................................................................. 48
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
CAPITULO I
MEDIOS DE DEFENSA
1. GENERALIDADES
En todo proceso penal es imprescindible la existencia irrestricta
de recursos que hagan posible el ejercicio del derecho de defensa,
consagrado
en
la constitucin y
instrumentos internacionales de
en
los derechos
humanos.
los
Estos
recursos deben permitir efectuar una defensa sobre el fondo de la

imputacin delictiva (autodefensa) como de la adecuada consecucin
del proceso (defensa tcnica), es decir, en este ltimo caso, adecuado
a sus requisitos formales y procedimentales. En ese contexto se
incorporan
los medios de
defensa
tcnica
como
remedios
que
permitirn llevar un proceso con todos los requisitos exigidos por l,

subsanndolos o simplemente eliminndolos.
En palabras de MANUEL CATACORA GONZALES "el ejercicio de
la accin penal, como toda institucin jurdica, est sujeta a ciertas
reglas, tanto para la iniciacin como para su desarrollo dentro del
8
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
proceso. Por lo tanto, existen requisitos que deben cumplirse para la

iniciacin, y su ausencia los convierte en obstculos. Algunos de estos
obstculos son insalvables y tienen carcter absoluto, y otros pueden
superarse. Los primeros determinan la devolucin de la denuncia y se
declaran con carcter previo; los otros pueden proponerse en el curso
del proceso ya comenzado".
2. CONCEPTO
La defensa debe ser entendida, primero, en forma general como la
actividad destinada a salvaguardar los derechos del imputado o del
actor civil o del tercero civil responsable, en sentido restringido, como
el derecho subjetivo del imputado y de los que podran ser alcanzados
con las consecuencias del delito.
Los medio tcnicos de defensa o la defensa de forma se constituye

como "el derecho de impugnar provisional o definitivamente la
constitucin o el desarrollo de la relacin procesal, denunciando
algun obstculo o deficiencia que se base directamente en una
norma del derecho y no incide sobre el hecho que constituye el
objeto sustancial de aquella".
3. TIPOS
Los medios tcnicos de defensa que tiene el imputado para oponerlos
a la persecucin del delito, de conformidad con lo dispuesto por los
artculos 4,5 y 6 del CPP son:
las Cuestiones Previas,
las Cuestiones Prejudiciales y,
las Excepciones.
1 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano, Lima 2009, pag 108
2 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano, op cit , pag 108
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
CAPITULO II
CUESTION PREVIA
1. CONCEPTO
La cuestin previa es un medio de defensa que se opone a la accin
penal. La cuestin previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito
de procedibilidad expresamente previsto en la ley y sin cuya
observancia sera invlido el ejercicio de la accin penal y el
procedimiento que hubiere originado.3
3 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano, op cit , pag
109
10
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
La
denominacin
de
esta
institucin
eminentemente
procesal
responde a su naturaleza y, a juicio de Florencio Mixn Mass, refleja la

funcin que se le ha asignado: es un requisito procesal que debe
ser satisfecho a cabalidad, con toda regularidad, antes de
pasar a ejercitar la accin penal. 4 La ley, en este caso, como
preciso el Supremo Tribunal, establece determinada condicin para la
instauracin de un proceso penal5; la norma puede ser penal o
extrapenal.6
El proceso penal no puede iniciarse sin cumplir con las condiciones
legales o presupuestos procesales necesarios para el impulso para el
impulso de la accin penal. De faltar estos, el proceso no puede
continuar
vlidamente
y,
por
tanto,
debe
anularse,
pudiendo
reiniciarse una vez se subsane la omisin en que incurre el actor.7

Conforme a lo sealado por el maestro Florencio Mixn Mss, lo
esencial de ese deber legal est en haberlo cumplido antes de
ejercitar la accin penal. As, podra ocurrir que por algn motivo
involuntario, a pesar de haber cumplido con ese deber no se adjunt
el documento que sustenta ese hecho; pero, en ese caso, bastara
para subsanar la deficiencia el probar que si se haba cumplido
oportunamente. En cambio, sera inadmisible que el titular de la
accin
penal
disponga
la
formalizacin
continuacin
de
la
4 Mixan Mass: Derecho procesal penal, cit., T. III, pp. 192-195. ( Citado por
CESAR SAN MARTIN CASTRO VOLUMEN I - SEGUNDA EDICION OCTUBRE 2003
REIMPRESION)
5 Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1994. Exp. N 2310-93, Ica.
6 Ejecutoria Suprema de 12 de junio de 1998. Exp. N 1364-97, Lambayeque.
7 San Martin Castro, Cesar, Derecho procesal Penal, Vol I, Grijley, Lima 2006,
p.365 (Citado por Dario Palios Dextre en el libro Comentarios Del nuevo
Codigo Procesal Penal, pag129 )
11
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
investigacin preparatoria, con cargo a que termine el trmite previo

que se ha iniciado o con la promesa de iniciarlo, pues ello sera
evidencia de no haber cumplido con la exigencia legal.
El artculo 4 del CPP establece que:
"La cuestin previa procede cuando el fiscal decide continuar con la
investigacin preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad
explcitamente previsto en la Ley. Si el rgano jurisdiccional la declara
fundada se anulara lo actuado. Sin embargo la investigacin
preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea
satisfecho."8
Es decir, que el titular del ejercicio de la accin penal debe cumplir
con el requisito omitido para luego reiniciar la investigacin. El
profesor Mixn Mss resalta en este punto la necesidad de verificar si
el plazo para promover el ejercicio de la accin no ha prescrito. Otro
efecto es el carcter extensivo de la cuestin previa, pues comprende
a todos los que resulten procesados por el mismo delito, sin importar
si una o todas las partes acusadas la promovieron.
En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales

para el inicio de la investigacin preparatoria, el fiscal provincial al
decidir la continuacin de la investigacin debe tener en cuenta el
cumplimiento de esas condiciones, de no haber sido observadas,
procede deducir la cuestin previa, a fin de subsanar el requisito
omitido; otra investigacin sobre el mismo hecho no proceder hasta
que se cumplan los supuestos condicionantes.
Cuando se deduce una Cuestin Previa no se controvierte la
existencia del delito la de cualquiera de sus elementos constitutivos
8 Nuevo Cdigo procesal Penal
109
12
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
(tipicidad, antijuricidad, responsabilidad, punibilidad). En realidad, lo

que se hace a travs de este medio tcnico de defensa es reclamar el
cumplimiento
delictuoso.
de
una
condicin
de
perseguibilidad
del
hecho
10
Esta condicin resulta indispensable para el legal
ejercicio de la accin penal.
11
El inciso 1 del artculo 4 del Cdigo Procesal Penal establece que la

Cuestin Previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la
Investigacin Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad
explcitamente previsto en la ley. Si el rgano jurisdiccional la declara
fundada se anulara lo actuado.
Las cuestiones previas, por consiguiente, constituyen un obstculo no
a la prosecucin del proceso penal, sino a su inicio a su promocin-.
Son condiciones para la iniciacin de la accin penal. 12 De faltar estas
condiciones, el proceso no puede continuar vlidamente y, por tanto,
debe anularse, pudiendo reiniciarse una vez se subsane la omisin
incurrida, lo que constituye un reflejo de su calidad de presupuesto
procesal.
En esta misma perspectiva, la Corte Superior de Lima indico que: la
cuestin previa se encuentra entre la perpetracin del delito y el acto
de denunciar y/o aperturar instruccin, por eso se dice que es un
10 En este sentido, la tercera Sala Penal( Reos Libres) Sostiene: Mediante
la cuestin previa no se discute el carcter delictivo del hecho o la validez
de las pruebas que sustentan la imputacin, sino el cumplimiento de
determinada condicion establecida en la ley ( por razones de poltica
criminal) que impide el directo procesamiento del denunciado.Exp N132705-A-lima,4 octubre del 2006
11 Daro palios Dextre-Comentarios del nuevo cdigo procesal penal , pag
129
12 Valle Randich, Luis del: Derecho procesal penal. Cuestiones prejudiciales,
cuestiones previas y excepciones, imprenta Liurimsa, Lima, 1966, pag. 105.( Citado
por CESAR SAN MARTIN CASTRO VOLUMEN I - SEGUNDA EDICION OCTUBRE
2003 REIMPRESION)
13
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
obstculo procesal que hay que salvar previamente para poner

expedita la va del ejercicio de la accin penal y de la potestad
jurisdiccional; de esta manera, siendo de naturaleza eminentemente
procesal, es completamente diferente de los elementos tpicos o
constituidos del delito.13
La Corte Suprema ha establecido que el requisito de procedibilidad,
para que opere como cuestin previa, debe encontrarse previsto en la
ley de manera expresa, y que la norma que lo prevea puede ser penal
o extrapenal.14
La cuestin previa se constituye as en un medio de subsanacin de la
disposicin fiscal en la que se obvio la constatacin del cumplimiento
de los requisitos de procedibilidad. Por ello, la ley procesal penal
prev que esta cuestin previa puede ser deducida de oficio.
2. CONCEPTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

En vista de que la Cuestin Previa es deducible solo cuando falta un
requisito de procedibilidad, es necesario precisar su significado. As, la
doctrina mayoritaria entiende que este requisito no es ms que una
condicin necesaria que se debe satisfacer legal y anteladamente al
ejercicio de la accin penal y el posterior inicio del proceso. 15
Segn Leone, son requisitos de procedibilidad "todas aquellas causas
que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia
110
14 Ejecutorias Supremas de 23 de julio de 1991, Exp. N 492-91, Ancash; y de 12 de mayo de

1994, Exp. N2310-94, Ica. Asimismo Ejecutoria suprema de 15 de julio de 1991, Exp. N 49391, Ancash
15 Daro palios Dextre-Comentarios del nuevo cdigo procesal penal , pag
129
14
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
no es posible promover o perseguir la accin penal. Cabe resaltar,

asimismo, que la corte suprema ha establecido que el requisito de
procedibilidad para que opere como cuestin previa debe
encontrarse previsto en la ley de manera expresa.
La ley procesal penal identifica el remedio procesal, esto es, cuestin
previa,
con
una
institucin
tpicamente procesal
en
rigor
un
presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal: los

requisitos o condiciones de procedibilidad. Ya se ha sostenido en
primer lugar siguiendo a Peters, que los presupuestos procesales son
circunstancias que deben darse en el caso concreto, para que pueda
llevarse a cabo un proceso penal; y, en segundo lugar, que los
presupuestos procesales deben distinguirse cmo apunta Jescheck,
tanto de los elementos del tipo como de las condiciones objetivas de
punibilidad.16
En Italia, donde surgi esta doctrina, se defini las condiciones de
procedibilidad como condiciones de la accin penal, construccin
terica que es propia de un sistema procesal en donde sta es
absolutamente oficial y, en consecuencia, el Ministerio Pblico
detenta al monopolio de la misma. Su construccin, sin embargo,
condujo a reducir los presupuestos procesales a la esfera de los
sujetos del proceso, empobreciendo la doctrina de los presupuestos
procesales al excluir de la misma tanto los presupuestos objetivos,
tales
como
la
cosa
juzgada,
la
prescripcin,
la
amnista
litispendencia, cuanto los presupuestos de la actividad, como por

ejemplo la autorizacin para proceder y la certificacin de haberse
intentado la conciliacin. Por consiguiente es del caso sealar que las
condiciones de procedebilidad son, en verdad, presupuesto de
16 Ejecutoria suprema de 7 de enero de 1988, Exp. N 3-87, Hunuco (RETAMOZO-
PONCE: Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, cit., pp. 380-381). En igual sentido
la Ejecutoria superior de Lima de 8 de junio de 1988, Exp. N 995-98-A (Normas
Legales, T. 297, febrero, Trujillo, 2001, p. A42).
15
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
iniciacin del proceso o, utilizando la terminologa de Rosenberg, de la

admisibilidad del procedimiento.
Por tanto, se trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin
penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia el
proceso penal obviando la presencia de las condiciones de
procedibilidad, este devendr nulo de pleno derecho al imposibilitar al
juez examinar el mrito de la causa, es decir, de la imputacin dado
que esta se habra iniciado con violacin de la ley, que condiciona su
ejercicio a la presencia de determinados actos o circunstancias extra
tpicas.
Por tanto, se trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin
penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia el
proceso
penal
obviando
la
presencia
de
las
condiciones
de
procedibilidad, este devendr nulo de pleno derecho al imposibilitar al

juez examinar el mrito de la causa, es decir, de la imputacin dado
que esta se habra iniciado con violacin de la ley, que condiciona su
ejercicio a la presencia de determinados actos o circunstancias extra
tpicas.
La accin penal tiene por cometido impulsar el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado para la aplicacin de la ley punitiva. Tal
impulso no puede ser realizado de manera arbitraria o sin ninguna
limitacin, debe estar sujeta a todos los requisitos legales necesarios
para su correcta promocin (entre estos, los requisitos o condiciones
de procedibilidad17).
Segn Leone (citado por Daro Palacios Dextre) , los requisitos de
procesidibilidad son todas aquellas causas que condicionan el
17 De acuerdo con la doctrina, adems de las condiciones de la accin
(condiciones genricas) existiran las llamadas condiciones de procedibilidad

(condiciones especiales).
16
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible

promoverla.
Los casos en los que se deben cumplir los requisitos de procedibilidad
para la correcta promocin de la accin penal son:
Legitimidad Procesal para ejercitar la accin penal.

En los casos de autorizacin para proceder y consentimiento
de autoridad.
En los supuestos en que la ley exige la intervencin previa de
una autoridad por medio de una resolucin concerniente al
objeto del proceso (pronunciamiento de la autoridad sobre
dicho objeto).
Al interpretar el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos
Penales,
en
lo
que
respecta
al
significado
del
requisito
de
procedibilidad (que no difiere en este punto con el Cdigo Procesal del

2004), la Corte Suprema ha resuelto que mediante la Cuestin
Previa se cuestiona el procesamiento penal ante el incumplimiento de
un requisito de Procedibilidad especficamente contemplado en la ley;
que en rigor, dicho requisito constituye un presupuesto procesal que
condiciona la validez de la promocin de la accin penal, necesario
para que se lleve a cabo un proceso penal valido. Que la persecucin
penal de los delitos materia del auto de apertura de instruccin no
est sujeta a la previa intervencin, denuncia o autorizacin de la
Contralora General de la Republica (Peculado, Concusin y Abuso de
la autoridad). R.N. N 3334-2002-LORETO.
Desde esta perspectiva, siguiendo a Eberhard Schmidt, lo que se
entiende por condiciones de procedebilidad son "... presupuestos
procesales que resultan, en parte, de las relaciones del objeto del
proceso con el procedimiento concreto, cuya admisibilidad como
camino para la sentencia se pone en cuestin". A travs de ellas se
identifican determinados delitos que no pueden perseguirse, es decir,
respecto de ellos no puede dictarse una resolucin sobre el fondo por
17
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
va procesal viable, sin que el lesionado u otra persona haya

manifestado por s, su voluntad de perseguirlos. Esto sucede:
a) en los delitos perseguibles porque querella;
b) en los casos de autorizacin para proceder; y,
c) en los supuestos en que la Ley exige la intervencin previa de
una autoridad por medio de una resolucin concerniente al
objeto del proceso.
3. REQUISITOS
DE
PROCEDIBILIDAD
DE
LA
CUESTIN PREVIA
Los requisitos de procedibilidad, estn previstos expresamente en la
ley, as en el Decreto. Leg.822, Ley sobre derechos de autor, la
primera disposicin final establece que: en los delitos contra los
derechos de autor y derechos conexos, previamente a que el
ministerio publico emita acusacin u opinin segn sea el caso, La
oficia de Derechos de autor del INDECOPI deber emitir un informe
Tcnico, dentro del trmino de cinco das."
Por otro lado en el Dec.Leg.823, Ley de Propiedad Industrial, la
tercera disposicin final establece que: "antes de iniciar accin penal
por los delitos a que se refieren los artculos 222,223,224,225 y
240del Cdigo Penal el fiscal deber emitirse en un plazo de cinco
(05)das. Dicho informe deber ser merituado por el juez o tribunal al
momento de expedir resolucin.
Otro supuesto est previsto en el artculo 93 de la constitucin
poltica del Per, que establece que los congresistas no pueden ser
procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso de la
Republica o de la Comisin Permanente.
Otro caso de cuestin previa lo constituye la resolucin del fiscal de la
nacin decidiendo el ejercicio de la accin penal contra los jueces y
18
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en

el ejercicio de sus funciones, requisito sin el cual no pueden ser
procesados, conforme a lo dispuesto por el artculo 66 de la LOMP.
4. CARACTERSTICAS
18
a) Es un requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento se exige

de la ley penal para que un hecho sea considerado delito.19
b) Es un obstculo al ejercicio de la accin penal, por el cual se
anula la investigacin, en tanto el hecho no puede ser objeto
de sancin.
c) Es una Institucin jurdica de carcter excepcional, lo que
implica que su aplicacin se limita a ciertos delitos y
personas.
d) Debe estar expresamente prevista en la ley como requisitos
que debe observarse previo al ejercicio de la accin penal y el
inicio de la Investigacin Preparatoria.
e) La cuestin previa fundada no constituye cosa juzgada, en
tanto solo se ordena anular lo actuado. Todo se debe a una
cuestin de forma, por lo cual proceder reiniciar la
investigacin luego de cumplir el requisito de procedibilidad.
5. FINES DE LA CUESTION PREVIA
El primero consiste en ofrecer resistencia a la iniciacin del

proceso, o de impedir su continuacin.
18 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES AL PROCESO PENAL -Publicado

Rev. Zeus 11/02/08 -Por Hernn Federico Soto
110
19
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
El segundo consiste en actuar como remedio procesal al poner

en evidencia que el proceso se ha iniciado sin haberse cumplido
con los requisitos exigibles por ley.
De esta manera, la Cuestin Previa tiene por finalidad el ser un

mecanismo de saneamiento que garantiza el debido proceso,
especifico y concreto.
El fin general de la Cuestin Previa es preservar el cumplimiento de
las condiciones legales de inicio del proceso penal. Condiciones
expresas que determinan la persecucin de determinados delitos y
que, de no cumplirse, acarrean la nulidad de todo lo actuado.
6. OPORTUNIDAD
PARA
DEDUCIR
LA
CUESTIN
PREVIA
La Cuestin Previa se puede deducir una vez que el Fiscal haya
decidido
continuar
con
las
investigaciones
preparatorias
al
contestar la querella ante el Juez y se resolvern necesariamente

antes de culminar la Etapa Intermedia.20
Sin embargo, el inciso 2 del artculo 7 del CPP norma que la Cuestin
Previa tambin se puede deducir durante la Etapa Intermedia, en la
oportunidad fijada por la Ley.
La Cuestin Previa puede ser declarada de oficio.
7. EFECTOS DE LA CUESTION PREVIA

Como medio de defensa tcnica, la Cuestin Previa deducida no
busca eliminar la accin penal. En este sentido, si es declarada
fundada, se producir la anulacin de todo lo actuado. Sin embargo,
una vez subsanado el requisito de procedibilidad no cumplido, se
podr dar inicio al legal ejercicio de la accin penal. El inciso 2 del
artculo 4 del Cdigo Procesal Penal seala que la Investigacin
20 art. 7, inc. 1 del CPP.
20
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido (de

procesibilidad) sea satisfecho.
Como ya se anot, detectada la omisin de una condicin de
procedibilidad solo cabe anular lo actuado y tenerse por no
presentada la denuncia formalizada del Fiscal. As lo dispone los
artculos 4 del Cdigo de 1940 y 5del cdigo de 1991. Se trata de
un presupuesto procesal y, como tal, su vulneracin acarrea
anulacin de un proceso al haberse constituido indebidamente al
lesionarse normas de observancia obligatoria.
El artculo 77 del Cdigo de 1940, al igual que el numeral 113,
tercer prrafo, del cdigo de 1991, permite al Fiscal y, en su caso, al
juez rechazar la iniciacin del proceso, por entender que no se ha
promovido vlidamente la accin penal al vulnerarse un requisito de
procedibilidad.
Si el Juez no se da cuenta de la existencia legal de cumplir con una
condicin de procedibilidad y abre instruccin o aprueba la promocin
de la accin penal, corresponde al imputado utilizar el remedio
correspondiente, la cuestin previa, para conseguir la nulidad de lo
actuado.
A. EFECTOS DE LA CUESTIN PREVIA DECLARADA
FUNDADA
Dos son los efectos de la cuestin previa declarada fundada:
El primer efecto de la Cuestin Previa declarada fundada es de

carcter anulatorio, es decir, detectada la omisin en el
cumplimiento de un requisito de procedibilidad, se anula todo lo
actuado y se tiene como no promovida la accin penal.
Sin embargo, si an no ha prescrito el derecho a ejercitar la
accin penal, su titular podr ejercitarla nuevamente, luego que
el requisito de procedibilidad se haya cumplido. Esto es posible
21
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
dice De la Cruz Espejo por cuanto el auto que declara fundada

una Cuestin Previa, como medio de defensa o simplemente
teniendo de todo lo actuado, de ninguna manera hace cosa
juzgada, ya que no resuelve sobre el fondo del asunto. Lo que
se decide en el auto es sobre un aspecto de ndole procesal,
que afecta la consistencia de la relacin procesal penal.
El segundo efecto es de carcter extensivo, pues comprende a

todos los que resulten procesados por el mismo delito dnde
aparece acreditado el no cumplimiento de la condicin de
procedibilidad; es de entender que el presupuesto procesal
incumplido no est en funcin a los sujetos procesales sals o al
rgano jurisdiccional sino al objeto o causa, de ah que se
extienda a todos quienes estn indebidamente involucrados en
ella, sin interesar si una o todas las partes acusadas la
promovieron.
El artculo 8, inciso 6, del CPP establece que la Cuestin Previa
deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los
dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica.
Un dato esencial del anulacin del procedimiento y, por tanto, que la

accin queda imprejuzgada, estriba en que lo omisin detectada
puede ser subsanada. Ello significa que corregido el error puede
volver a intentar en otro procedimiento. El auto que ampara la
cuestin previa no se pronuncia sobre el mrito de la imputacin,
tiene un carcter eminentemente procesal; es un auto o sentencia de
improcedibilidad, luego, es posible volver a intentar la accin.
B. EFECTOS DE LA CUESTIN PREVIA DECLARADA
INFUNDADA
La Cuestin Previa declarada infundada tiene como efecto la
continuacin del proceso
penal.
8. PROCEDIMIENTO
22
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
La promocin de la cuestin previa origina necesariamente la

formacin de un cuaderno incidental, sin afectar el curso del principal;
de ah que del Valle Randich, en una definicin solo aceptable desde
una perspectiva formal, sostenga que las situaciones previas son
meros incidente del asunto principal.
En el Cdigo de 1940 se plantean en cualquier estado de la causa
(artculo 4), mientras que en el Cdigo de 1991 durante la
investigacin y en la etapa intermedia (artculo 9 y 263).
Algunos autores -citados con precisin por Rosas Yataco -consideran
que por tratarse de un asunto de puro Derecho, no se requiere un
trmite incidental, posicin sin duda incorrecta porque se confunde la
naturaleza o fundamento institucin con el concepto mismo de
incidencia procesal, as como la simplicidad del trmite -la exigencia
de prueba, por lo dems, no es consustancial al incidente- con la
necesidad de que el principal siga su curso independientemente del
cuestionamiento a la aprobacin judicial el ejercicio de la accin penal
por el Ministerio Pblico. Cabe acotar que s existe parte civil
constituida en autos, la vigencia del principio de bilateralidad exige
correr traslado de la cuestin previa deducida, adems es imperativa
la vista fiscal, y aun podra ser posible la viste de la causa para
informe oral, todo lo cual de hecho complica el trmite, le da
autonoma relativa y, en cierto sentido, dificulta la fluidez de la
investigacin judicial.
La Corte Suprema, en relacin al Cdigo de 1940, ha reiterado que la
cuestin previa puede plantarse en cualquier estado de la causa y
proceder cuando la denuncia haya sido amparada sin un requisito de
procedibilidad.21
La denuncia de la omisin de una condicin de procedibilidad no solo
puede ser deducida por el propio imputado. Tambin corresponde
21 Ejecutoria suprema de 24 de noviembre de 1987
23
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
hacerlo al Fiscal, en cuanto parte sometida a los principios de

legalidad e imparcialidad, y al tercero civil, cuyo entorno jurdico se
perjudica con un proceso mal instaurado en el que se reclama
responsabilidad civil por el hecho del imputado.
De igual manera, en tanto se cuestione el incumplimiento de un
requisito de procedibilidad vinculado la causa o a la actividad,
obviamente puede ser deducido de oficio por el juez, no solo al
momento de calificar la denuncia o acto de promocin de la accin
penal sino en cualquier estado del procedimiento.
Rige para el trmite de la cuestin previa lo que en su oportunidad se
expondr en el captulo referido a las excepciones.
CAPITULO III
CUESTION PREVIA EN OTRO PAIS
1. LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO PENAL ESPAOL.

La posibilidad de que se planteen cuestiones previas, se da con
posterioridad a la acusacin que es la configuracin del objeto del
proceso penal en el comienzo de la fase de juicio. Las cuestiones
previas se plantean con el fin de examinar si se debe proceder a
realizar el juicio o existe algn elemento obstativo del enjuiciamiento.
En cambio en el Procedimiento Abreviado no se plantean con
24
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
posterioridad sino que su planteamiento y resolucin se da en el inicio

del juicio como lo primero a examinar.22
Tras la configuracin del objeto se celebra el acto del juicio, en el que
se va a desarrollar la actividad probatoria, sobre la que se debe
fundamentar la sentencia que se dicte (art. 741 LECrim).
El Auto de apertura del Juicio Oral procedimentalmente abre el
trmite de calificaciones, en el Procedimiento Ordinario tras el auto
de apertura supone el traslado de la causa a las partes para que lo
califiquen (en el escrito de acusacin o en el escrito de defensa) o
para que planteen alguna cuestin previa o artculo de previo
pronunciamiento.
En el Procedimiento Abreviado, el Auto se dicta tras las calificaciones
de las partes acusadoras, por lo que procedimentalmente tras sta
resolucin se emplazar al imputado para que se persone y se le dar
traslado de las actuaciones para que presente escrito de defensa.
III.
LAS CUESTIONES PREVIAS:
Con carcter previo a que comience el acto del juicio (en el

procedimiento ordinario en el trmite de calificaciones, y en el
procedimiento abreviado, una vez iniciado el juicio pero antes de que
se realice cualquier otra actuacin) pueden plantearse por las partes
22 El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada pagina 460 prrafos 566
y 567,http://books.google.com.pe/books?
id=cw63qyLoqxcC&pg=PA460&lpg=PA460&dq=cuestion+previa+en+el+proceso+
penal+espa
%C3%B1ol&source=bl&ots=XQqxasGir3&sig=Tqy3jaQm48G5qM6xLd_i16n0W0Q&h
l=es&sa=X&ei=gQBgVOaxFsmagwS64oCgAg&ved=0CBsQ6AEwAA#v=onepage&q
=cuestion%20previa%20en%20el%20proceso%20penal%20espa
%C3%B1ol&f=false
25
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
las denominadas cuestiones previas, se trata de cuestiones que

tienen por objeto el control y examen de los presupuestos procesales
o materiales que han de concurrir para que pueda continuar el
proceso penal, es decir, apreciar la existencia de algn elemento que
impida esa prosecucin.23
La regulacin legal de esta institucin se recoge fundamentalmente
bajo el nombre de artculos de previo pronunciamiento en el art.
666 y ss. LECrim (la regulacin del Procedimiento Abreviado al
respecto se recoge en el art. 786.2 LECrim y se limita a regular el
trmite en el que se introducen y resuelven las cuestiones).
El juicio oral comenzar con la lectura por el Secretario de los
escritos de acusacin y defensa. Seguidamente, a instancia de parte,
el Juez o Tribunal abrir un turno de intervenciones para que puedan
las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la ()
existencia de artculos de previo pronunciamiento (). El Juez o
Tribunal resolver en el mismo acto lo procedente sobre las
cuestiones planteadas art. 786.2 LECrim.
Entre las cuestiones previas pueden distinguirse las de naturaleza
procesal, de las de naturaleza material, dependiendo del carcter de
si el presupuesto a examinar tiene naturaleza procesal o si, por el
contrario, est relacionado con el fondo del asunto, con los hechos
que han sido objeto material del proceso.
1. CUESTIONES PROCESALES.
c. La declinatoria de jurisdiccin (art. 666.1 LECrim).
Con la introduccin de esta cuestin se plantea la falta de algn
presupuesto relacionado con la jurisdiccin y competencia del
rgano jurisdiccional que conoce de la fase de Juicio Oral.
23 Artculos de previo pronunciamiento y cuestiones previas, Samuel Guerrero
Campos, http://www.guerreropenalistas.com/index_htm_files/Articulos%20de
%20previo%20pronunciamiento%20y%20cuestiones%20previas.pdf
26
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
A travs de la declinatoria pueden denunciarse distintos aspectos

relacionados con tales presupuestos:
- La falta de jurisdiccin de los tribunales espaoles para conocer de
los hechos punibles enjuiciados (art. 23 LOPJ).
- Que el enjuiciamiento de los hechos corresponda a la jurisdiccin
militar.
- Que el enjuiciamiento corresponda por razones de competencia a
otro rgano jurisdiccional.
d. Falta de autorizacin administrativa para procesar (art.
666.5 LECrim).
En estos casos lo que se denuncia es la falta de la autorizacin que
debe mediar para que pueda procesarse a determinadas personas. En
la actualidad nicamente cabra apreciar esta cuestin cuando no se
haya solicitado suplicatorio para el enjuiciamiento de los miembros de
las Cmaras legislativas. (Art. 71.2 CE).
2. Cuestiones materiales.
d. Existencia de cosa juzgada.
En este caso, si existiera una resolucin jurisdiccional con efectos de
cosa juzgada sobre los mismos hechos el proceso no podr proseguir.
Puede que sea una sentencia firme (de condena o absolutoria) o un
auto de sobreseimiento definitivo.
Para que pueda apreciarse la concurrencia de cosa juzgada, se
suficiente con que concurra la identidad subjetiva pasiva (es decir, la
persona del condenado y acusado) y la identidad objetiva o del hecho
punible.
Al amparo de esta causa tambin se podra introducir, en un supuesto
extrao en el proceso penal, la excepcin de litispendencia, o sea,
27
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
que se siga sobre los mismos hechos un proceso en marcha ante un

rgano judicial distinto.
e. Prescripcin.
El art. 666.3 LECrim como cuestin previa planteable la prescripcin
del delito (art. 130.5 CP) al suponer una causa de extincin de la
responsabilidad penal.
La prescripcin de los delitos se recoge en el art. 131 CP,
establecindose las reglas sobre el cmputo del tiempo en el art. 132
CP.
Este presupuesto tambin podr ser apreciado de oficio.
f. Amnista e indulto.
El
art.
666.4
LECrim
recoge
la
causa
de
extincin
de
la
responsabilidad criminal del art. 130.3 CP.

Es cierto que tendr poca virtualidad en la prctica pues para ser
indultado se ha de haber sido previamente condenado, por lo que
sobre los hechos que pretendan ser enjuiciados de nuevo recaer el
efecto de cosa juzgada, que es lo que procede alegar.
En el caso de la amnista que borra tanto el delito como la pena, haya
sido juzgado o no el beneficiado por ella, es importante sealar que
su existencia se encuentra excluida del ordenamiento jurdico espaol
en la medida en que el art. 62.i) de la Constitucin al atribuir al Rey el
ejercicio del Derecho de Gracia establece expresamente que la Ley
reguladora del mismo no podr autorizar indultos generales, es
decir, amnista general.
IV.
Procedimiento.
28
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
Las cuestiones previas podrn plantearse en el trmino de tres das,

desde la entrega de los autos para formular el escrito de calificacin
(art. 667 LECrim).24
Lo lgico es que las cuestiones sean planteadas por el acusado (que
es la parte interesada en que no prospere el proceso y se vaya a
juicio) o por el Ministerio Fiscal (que como parte imparcial y defensor
de la legalidad, debe estar interesado tanto en la condena del
culpable como en la absolucin de los inocentes); el planteamiento de
estas cuestiones por los acusadores privados no deja de ser algo
absurdo e inviable (la doctrina niega su legitimacin).
El procedimiento para su resolucin en el marco del Procedimiento
Ordinario se establece en los arts. 667 y ss. LECrim.
Se trata de un procedimiento de naturaleza incidental, con una fase
de alegaciones (art. 668 y 669 LECrim) y otra probatoria en la que
resulta bsica la existencia de documentos que acreditan la
concurrencia de las cuestiones alegadas. Las partes son convocadas a
una vista oral en la que podrn informar lo que convenga a su
derecho los defensores de las partes si stas lo pidieren (art. 673
LECrim). El Tribunal resolver al da siguiente de la celebracin de la
vista.
En caso de que no aprecie la concurrencia de la excepcin propuesta,
declarar no haber lugar a su admisin y ordenar proseguir el
proceso. En caso de que la excepcin no apreciada sea la declinatoria
confirmar su competencia para conocer del asunto (art. 676 LECrim).
En caso de que apreciase la concurrencia de la excepcin interpuesta,
el pronunciamiento de la resolucin depender del tipo de cuestin
planteada:
24 Profesor Prez del Blanco, Universidad Autnoma de Madrid, Derecho Procesal,
http://procesalciviluam.blogspot.com/2011/05/p-tema-22-juicio-oral-auto-deapertura.html
29
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
Si fuera la declinatoria, ordenar remitir la causa al tribunal que se

estime competente (art. 674.III LECrim).
Si fuera alguna de las comprendidas en los prrafos 2, 3 y 4 del
art. 666 (cosa juzgada, prescripcin o indulto), se dictar auto de
sobreseimiento libre.
Si fuera la causa del art. 666.5 (falta de autorizacin administrativa
previa), se suspender el procedimiento y se subsanar el error,
solicitando la autorizacin preceptiva. En caso de que la autorizacin
(suplicatorio) fuera denegada se decretar la nulidad de actuaciones
y se dictar auto de sobreseimiento libre.
En el Procedimiento Abreviado, tal como hemos visto, se plantean al
inicio de las sesiones del juicio y se resuelve en el acto lo que proceda
por el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial (dependiendo del
rgano competente para el enjuiciamiento en cada caso).
30
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
CAPITULO IV
CUESTION PREVIA Y CUESTION PREJUDICIAL
1. CUESTIN PREJUDICIAL25
La cuestin prejudicial es un medio de defensa tcnico, mediante el

cual se busca suspender el desarrollo de un proceso penal, en donde
se ha presentado un supuesto de prejudicialidad, que por razn de su
materia, no puede ser resuelto por el Juez penal.
La va extrapenal que resuelve la cuestin prejudicial, no podr
pronunciarse sobre la existencia o inexistencia del delito investigado,
pero la resolucin va a ser determinante y vinculante para que en la
va penal se pueda esclarecer si se ha producido la configuracin del
delito imputado.
Para que exista cuestin prejudicial en el proceso penal, se requiere
una materia, distinta de la penal y antecedente de ella, que por s
25http://cvperu.typepad.com/blog/2013/03/cuesti%C3%B3n-prejudicial.html
31
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
sola pudiese formar el objeto de una declaracin jurisdiccional. Esto

es, una relacin jurdica, un nexo regulado en sus presupuestos y
efectos por el derecho.26
Como ejemplo podemos sealar el caso de la apropiacin ilcita,
cuando la norma hace mencin al siguiente texto: () ha recibido en
depsito, comisin, administracin, o hacer un uso determinado ().
En este caso, no solo se realizan constataciones y valoraciones que
forman parte del enjuiciamiento objeto del proceso penal, adems se
aade la caracterstica de que ese elemento tiene entidad para ser
objeto de un proceso diferenciado (el titulo invocado obligaba a la
entrega o devolucin del bien?)
Otro ejemplo se da en el caso de un proceso de bigamia, en el cual el
inculpado argumenta que su primer matrimonio es nulo y que este
asunto
est
siendo
examinado
en
sede
civil;
proceder
la
interposicin de la cuestin prejudicial, pues si el primer matrimonio

fuese declarado invalido en el proceso civil, ello incidir directamente
en la configuracin del delito materia de investigacin en el proceso
penal.
Se est ante una prejudicialidad cuando la resolucin de la cuestin
principal requiere imprescindiblemente la propia resolucin de una
cuestin perteneciente a un orden jurdico diferente, en virtud de la
existencia de un nexo lgico jurdico que une a ambas.
1.1.
Finalidad
Tiene por finalidad la suspensin del procedimiento penal, a fin de

que la cuestin prejudicial sea resuelta en la va extrapenal, a efectos
de evitar el error judicial en la aplicacin de la ley penal.27
26 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES AL PROCESO PENAL -Publicado

Rev. Zeus 11/02/08 - Por Hernn Federico Soto
32
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
1.3.
Presupuestos
Los presupuestos necesarios, son los siguientes:

a)
Preexistencia de un hecho o acto jurdico autnomo al proceso
penal iniciado, que se encuentre pendiente de resolver o determinar

en la va extrapenal.
b)
Existencia de una especial e ntima vinculacin, en situacin de
antecedente lgico jurdico, entre el hecho o acto preexistente y el

objeto del proceso penal en concreto.
c)
Falta de competencia del Juez penal para pronunciarse sobre el
hecho o acto jurdico preexistente, en mrito al principio de

especialidad.
d)
Imposibilidad del Juez penal para pronunciarse sobre el fondo del
proceso penal, sin la determinacin en la va extrapenal del hecho o

acto jurdico preexistente.
1.4.
Clasificacin de las Cuestiones Pre Judiciales
Segn sus efectos procesales, las cuestiones prejudiciales pueden ser

devolutivas y no devolutivas:
a)
Cuestiones
prejudiciales
devolutivas
causa
prejudicial. Son aquellas que tienen un efecto devolutivo, en la

medida que deben ser remitidas a un Juez extrapenal competente
para que las resuelva, en razn a la materia a dilucidar. Luego de ello,
debern ser devueltas al Juez penal para que este se pronuncie sobre
el fondo.
Existir cuando la relacin o situacin jurdica extra penal sea
determinante de la existencia o inexistencia del delito, de la
27 http://cvperu.typepad.com/blog/2013/03/cuesti%C3%B3n-prejudicial.html
33
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
culpabilidad o inocencia del imputado, esto ltimo entendido como

que, en definitiva, la cuestin ha de ser determinante de que se
pueda afirmar o no la responsabilidad penal; no basta que condicione
la gravedad de la pena a imponer.
Una vez surgidas, el proceso penal se detiene a la espera de su
resolucin
travs
del
proceso
correspondiente
en
la
va
jurisdiccional autnoma.
La causa prejudicial se presentara solo cuando la relacin jurdica
extrapenal, pendiente de resolver, sea fundamental y necesaria para
que el Juez penal pueda pronunciarse acerca de la existencia o
inexistencia del delito y de la responsabilidad del imputado.
El pronunciamiento extrapenal que resuelve la cuestin prejudicial,
tendr efectos de cosa juzgada.
b) Cuestiones
Prejudiciales
no
Devolutivas
Punto
Prejudicial. Son aquellas que, al encontrarse ntimamente ligadas

con el objeto del proceso penal, no poseen un efecto devolutivo; vale
decir que, para su resolucin no ser necesario que se remitan al Juez
extrapenal.
En este caso, la cuestin prejudicial tiene efectos limitados al proceso
penal, pues tiene como nico fin el pronunciamiento sobre el fondo
del proceso penal; por ende, no goza de efectos de cosa juzgada.
1.5.
Efectos
Tiene como efecto la suspensin del proceso penal hasta que en la va

extrapenal se resuelva la cuestin prejudicial, mediante resolucin
firme.
Ello producir a su vez la suspensin de los plazos de prescripcin.
34
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
Asimismo, el auto que declara fundada la cuestin prejudicial, dejara

sin efecto las medidas de coercin personal
y de coercin real
vigentes, pues no tendrn razn alguna cuando el proceso se

encuentre suspendido, ms aun si ello pone en duda el carcter
delictuoso del hecho imputado.
Tambin tendr efecto extensivo respecto de los dems procesados,
siempre y cuando se encuentren en la misma situacin jurdica.
2. DIFERENCIA
ENTRE
CUESTIN
PREVIA
CUESTIN
PREJUDICIAL
CUESTIN
CUESTIN PREVIA
No
guarda
relacin
con
PREJUDICIAL
ningn Se refiere al esclarecimiento de
elemento del hecho delictivo. Solo presupuestos

exige una formalidad prevista en Ley.
elementos
constitutivos del delito.
Si es fundada anula todo lo actuado y Si se declara fundada suspende

se tiene por no iniciado el proceso solo el proceso penal, y no la
penal.
accin, hasta que se resuelva y

concluya el proceso extrapenal.
La cuestin previa no requiere que La cuestin prejudicial si requiere

extrapenalmente se emita decisin de una declaracin extrapenal que
sobre algunos de los elementos del proporcione un elemento de juicio
ilcito materia de la investigacin.
de utilidad para resolver el objeto

del procedimiento penal
La ley determina los requisitos de No se establece taxativamente

procedibilidad,
lo
que
hace
determinar en qu casos procede.
fcil cuando corresponde suspender el

proceso penal. Surge cuando hay
un nexo lgico jurdico entre la
imputacin
la
declaracin
35
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
extrapenal
Son condiciones que determinan la Pueden
afectar
el
contenido
validez del proceso, se refieren a la mismo del pronunciamiento sobre

posibilidad del juicio y de la sentencia el fondo que se dicte.
como
actos
procesales,
con
independencia de su contenido.
CAPITULO V
JURISPRUDENCIA
A. SENTENCIAS
1. Distincin
entre
28
cuestin
previa
requisito
de
procedibilidad- Caso 0129

Datos generales:
rgano: Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
Expediente: 3379-2008-71, cons.3
Tipo de resolucin: auto que declara fundada la cuestin
previa
Fecha: 27. AGO.2008
Delito: Abuso de autoridad, resistencia y desobediencia a
la autoridad y omisin, rehusamiento o demora en actos
funcionales.
Norma analizada: arts. 4.1 y 334.4 CPP
Sumilla:
La naturaleza jurdica de la cuestin previa es la de ser un

requisito de procedibilidad que condiciona por razones de
28 Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal
poltica criminal, a priori, el ejercicio de la accin penal y,
Volumen II pag 145/ Coleccin Cuadernos de Anlisis de la
a posteriori, la punibilidad del infractor en un determinado
Jurisprudencia Autor: Arsenio ore Guardia
delito. Se identifica a este medio de defensa tcnico con el
obstculo procesal que rechaza la accin penal que fue
29 Expediente 3379-2008-71
iniciada omitiendo un elemento de procedibilidad legal.
36
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
Resumen del caso:

La Fiscala formalizo investigacin preparatoria contra el
Jefe de la Oficina de Normalizacin Provisional (ONP) sin
tomar en cuenta que, en su condicin de funcionario
pblico en materia provisional, en virtud de lo prescrito en
el art.3 de la Ley 28040, para la calificacin de una
denuncia en su contra, era necesario requerir un
informe tcnico jurdico a la entidad competente en
materia
provisional,
sobre
los
hechos
la
responsabilidad del imputado.

Es por ello que declaro fundada la cuestin previa
interpuesta por la defensa y, en consecuencia, se orden
la nulidad de todo lo actuado, a efectos de que el
Ministerio Publico proceda a una nueva calificacin.
2. Distincin
entre
cuestin
previa
requisito
de
procedibilidad- Caso 02
Datos generales:
rgano: Sala de Apelaciones de Piura
Expediente: 2009-04936-0-2001-JR-PE-1, AJ. 3
Tipo de resolucin: auto que confirma la resolucin que
declaro fundada la cuestin previa
Fecha: 03.AGO.2009
Delito: Omisin a la asistencia familiar
Norma analizada: art. 4.1 CPP
Sumilla:
La cuestin previa es un medio de defensa de carcter
instrumental que ataca la accin penal cuando esta fue
formalizada sin que previamente se haya satisfecho
algn requisito de procedibilidad. Tiene por objeto
cuestionar la validez de la relacin jurdica procesal por
la falta de un requisito necesario para promover la accin
penal.
37
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
Resumen del caso:

La defensa del imputado interpuso cuestin previa en
audiencia de control de acusacin, alegando que su
patrocinado no haba sido notificado correctamente con la
resolucin que contiene al apercibimiento de remitir
copias del proceso civil de alimentos para que se le
procese penalmente, en caso de incumplimiento del pago
de la pensin alimenticia fijada. Dicho medio de defensa
tcnico fue declarado fundado en primera instancia, lo
cual fue materia de apelacin por el Ministerio Publico.
Finalmente, el rgano ad quem confirm la resolucin
apelada, al considerar que no se haba llevado a cabo la
investigacin
preparatoria
sin
haber
notificado
al
imputado, conforme a ley.

3. Cuestin previa como condicin procesal de operatividad
de la coercin penal
Datos generales:
Trujillo
Tipo de resolucin: auto que declara fundada de oficio la
cuestin previa
Fecha: 17.OCT.2008
Delito: lesiones leves
Sumilla
La naturaleza de la cuestin previa es la de ser un requisito
de procedibilidad, una condicin procesal de operatividad
de la coercin penal, en suma representa un presupuesto
procesal que condiciona, a priori, no solo el ejercicio de la
accin penal sino tambin, a poteriori , la punibilidad del
infractor en un determinado delito, por razones de poltica
criminal; as pues, constituye un ineludible obstculo
procesal que tiende a rechazar la accin penal incoada, no
obstante faltar un elemento de procedibilidad legal.
Resumen del caso:
38
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
La fiscala formalizo investigacin preparatoria sin tener

en cuenta lo previsto en el art. 459.1 del Cdigo Procesal
Penal, en donde se determina que en el caso de los
delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal
(como las lesiones culposas), es el directamente ofendido
quien debe formular querella. Por tal motivo, la defensa
del imputado dedujo la nulidad absoluta de lo actuado.
Sin embargo, el Juzgado de Investigacin Preparatoria
considero que en este caso se haba omitido un requisito
de procedibilidad necesario para el ejercicio de la accin
penal y declaro de oficio fundada la cuestin previa,
ordenando
anular
todo
lo
actuado
el
archivo
correspondiente del expediente.

objetiva de punibilidad
Datos generales:
Trujillo
Expediente: 3379-2008-71, cons. 3
previa
Fecha: 27.AGO.2008
Delito: abuso de autoridad, resistencia y desobediencia a
la autoridad y omisin, rehusamiento o demora en actos
funcionales
Norma analizada: arts. 4.1 CPP y 334.4 CPP
Sumilla:
A diferencia de la condicin objetiva de punibilidad, el
requisito de procedibilidad no forma parte de los elementos
constitutivos del tipo penal, ni incide en la punibilidad del
delito. Se trata de una condicin de orden estrictamente
procesal, que constituye un presupuesto previo y
obligatorio para el ejercicio de la accin penal.
Resumen del caso:
La Fiscala formalizo investigacin preparatoria contra el
Jefe de la Oficina de Normalizacin Provisional (ONP) sin
39
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
tomar en cuenta que, en su condicin de funcionario

pblico en materia provisional, en virtud de lo prescrito en
el art.3 de la Ley 28040, para la calificacin de una
denuncia en su contra, era necesario requerir un informe
tcnico jurdico a la entidad competente en materia
provisional, sobre los hechos y la responsabilidad del
imputado.
Es por ello que declaro fundada la cuestin previa
interpuesta por la defensa y, en consecuencia, se orden
la nulidad de todo lo actuado, a efectos de que el
Ministerio Publico proceda a una nueva calificacin.
Datos generales:
Trujillo
Tipo de resolucin: auto que declara fundada de oficio
una cuestin previa
Fecha: 17. OCT.2008
Delito: Lesiones leves
Sumilla
A diferencia de la condicin objetiva de punibilidad, el
requisito de procedibilidad no forma parte de los
elementos constitutivos del tipo penal, ni incide en la
punibilidad del delito. Se trata de una condicin de orden
estrictamente procesal, que constituye un presupuesto
previo y obligatorio para el ejercicio de la accin penal.
Resumen del caso:
La fiscala formalizo la investigacin preparatoria sin tener
en cuenta lo previsto en el art.459.1 del Cdigo Procesal
Penal 2004, en donde se determina que en el caso de los
delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal
(como lesiones culposas), es el directamente ofendido
quien debe formular querella. Por tal motivo, la defensa
40
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
del imputado dedujo la nulidad absoluta de todo lo

actuado.
Sin embargo, el Juzgado de Investigacin Preparatoria
considero que, en este caso, se haba omitido un requisito
de procedibilidad necesario para el ejercicio de la accin
penal y declaro de oficio la cuestin previa, ordenando
anular todo lo actuado y el archivo correspondiente del
expediente.
6. Diferencia entre requisito de procedibilidad y condicin

Datos generales:
Trujillo
Tipo de resolucin: auto declara infundada la cuestin
previa
Fecha: 16.NOV.2009
Delito: violacin a la libertad de trabajo
Sumilla
Los requisitos de procedibilidad no forman parte de los
elementos constitutivos del tipo penal; se trata de
condiciones de orden estrictamente procesal de obligatorio
cumplimiento para el ejercicio valido de la accin penal. A
diferencia de las condiciones objetivas de voluntad, no
inciden para nada en la punibilidad del delito.
Resumen del caso:
La defensa del imputado interpuso cuestin previa ya
que, luego de la formalizacin de la investigacin
preparatoria, se declar nula la resolucin extrapenal que
ordenaba
el
pago
de
los
beneficios
sociales,
bajo
apercibimiento de procederse en la va penal si se

incumpla con la orden de pago.
Frente a ello, el Juzgado de Investigacin Preparatoria
declaro infundada la cuestin previa, tras considerar que
41
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
la ausencia jurdica de la resolucin extrapenal que

ordenaba el pago de los beneficios sociales no constituye
un incumplimiento de algn requisito de procedibilidad,
sino que significa la ausencia de un elemento objetivo del
tipo, por lo que declaro de oficio una excepcin de
improcedencia de accin.
7. La notificacin con apercibimiento expreso de acudir a la

va penal como requisito de procedibilidad en el caso de
los delitos de omisin a la asistencia familiar- Caso 01
Datos generales:
rgano: Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Trujillo
Expediente: 2712-2009-93, cons.3, 4,8 y 9
previa
Fecha: 16.DIC.2008
Delito: omisin a la asistencia familiar
Norma analizada: art. 4.1 CPP/art. 566-A CPC
Sumilla:
En los delitos de omisin a la asistencia familiar,
constituye un requisito de procedibilidad no solo la
notificacin dirigida al imputado para que cumpla con un
mandato de pago ordenado por el rgano competente,
sino tambin que en la resolucin objeto de notificacin
se haya consignado expresamente el apercibimiento de
ley. El no cumplir con este presupuesto procesal, antes
de la formalizacin de la investigacin preparatoria, trae
como consecuencia inexorable la nulidad de todo lo
actuado en sede judicial, sin perjuicio que la investigacin
pueda reiniciarse luego que el requisito omitido sea
satisfecho
Resumen del caso:
Se formalizo la investigacin preparatoria sin verificar
que el imputado solo haba sido notificado con el mandato
de pago de las pensiones alimenticias devengadas que
fueron ordenadas por el juzgado competente, y no as con
42
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
el apercibimiento de cursar copias al representante del

Ministerio
Publico,
en
caso
de
incumplimiento
del
mandato.
Ante la omisin del requisito de procedibilidad, la defensa
del imputado interpuso cuestin previa, que el Juzgado de
Investigacin Preparatoria declaro fundada.
Datos generales:
rgano: Sala de Apelaciones de Piura
Expediente: 2009-04936-0-2001-JR-PE-1, AJ.7
declaro fundada la cuestin previa
Fecha: 03.AGO.2009
Norma analizada: art. 4.1 CPP/ art.155 CPC
Sumilla:
En los delitos de omisin a la asistencia familiar es
procedente declarar fundada la cuestin previa cuando
la accin penal es instaurada sin cumplir previamente
el requisito de procedibilidad de notificar la resolucin
que contiene el apercibimiento, llevndose a cabo la
investigacin preparatoria sin que el imputado haya
sido notificado conforme a las normas procesales
previstas en el CPP y CPC (aplicable en forma
Resumen del caso:
La defensa del imputado interpuso cuestin previa en
audiencia de control de acusacin, debido a que su
defendido no haba sido notificado correctamente con la
resolucin que contiene el apercibimiento de remitir
copias del proceso civil de alimentos para que se le
procese penalmente, en caso de incumplimiento de pago
de la pensin alimenticia fijada. Dicho medio de defensa
tcnico fue declarado fundado en primera instancia, lo
que fue materia de apelacin por el Ministerio Pblico.
43
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
Finalmente, el ad quem confirmo la resolucin apelada al

considerar que no se haba cumplido con un requisito de
procedibilidad y que, adems, se haba llevado a cabo la
investigacin
preparatoria
sin
haber
notificado
al
imputado, conforme a ley.

Datos generales:
rgano: Sala de Apelaciones de Arequipa
Expediente: 2009-00545-25-0401-JR-PE-3, cons.3
declaro infundada la cuestin previa
Fecha: 06.NOV.2009
Norma analizada: art. 4.1 CPP/ art. 155 CPC
Sumilla
Conforme a los arts. 155 y 172 del CPC (aplicados en forma
supletoria), se tiene que a pesar de la existencia de vicios
en la notificacin en un proceso penal por omisin de
asistencia familiar, los actos se han convalidado al
desprenderse de los actuados, y el procesado tuvo
conocimiento
del
proceso,
de
la
resolucin
de
requerimiento y del apercibimento en caso de su
incumplimiento; adems, este no cuestiono en forma
idnea, en la primera oportunidad, los defectos de
notificacin que aduce, por lo que no procede la cuestin
Resumen
del caso:
previa
promovida.
En audiencia de control de acusacin, la defensa del
imputado deduce cuestin previa, debido a que se le ha
estado notificando en domicilios que no corresponden al
domicilio procesal del imputado y, por ende, no ha tenido
la oportunidad de ejercer su derecho de defensa desde el
inicio del proceso de alimentos.
Sin embargo, en la manifestacin rendida ante la fiscala,
el imputado ha manifestado que si tuvo conocimiento del
proceso de alimentos que se le sigui en el ao 2003 y,
44
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
en consecuencia, de su actuacin durante la investigacin

iniciada.
Es por ello que el Juzgado de Investigacin Preparatoria
considero que el imputado se hallaba debidamente
notificado, no obstante de carecer de un requisito formal,
pues se haba logado con la finalidad de la notificacin,
que es el conocimiento del proceso, decisin que fue
confirmada
en
segunda
instancia
bajo
los
mismos
fundamentos.
10.
La
notificacin
con apercibimiento expreso de acudir a la va penal

como requisito de procedibilidad en el caso de los
delitos de omisin de asistencia familiar-Caso 04
Datos generales:
rgano: Sala de Apelaciones de Arequipa
Expediente: 2009-1715-0-0401-JR-PE-1, cons. 2
Tipo de resolucin: Auto que confirma la resolucin que
declaro fundada la cuestin previa.
Fecha: 25.MAY.2010
Delito: omisin de asistencia familiar
Norma analizada: art. 4.1 CPP / art. 155 CPC
Sumilla:
En los delitos de omisin de asistencia familiar, para
promover la accin penal, se necesita la existencia previa
de un mandato judicial que determine la obligacin
alimentaria, as como el conocimiento expreso y cierto de
dicho mandato judicial por parte del obligado, que se
materializa con el perfeccionamiento de la notificacin
judicial.
Ello en la medida de que las resoluciones judiciales solo
producen sus efectos, en virtud a una notificacin realizada
con arreglo a ley (art. 155 CPC). Por lo que, cuando no
existe certeza de la notificacin de este requerimiento de
pago, la accin penal se hace inevitable por carecer de un
Resumen del caso:
45
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
El fiscal provincial interpuso recurso de apelacin contra

la resolucin de primera instancia que declaro fundada la
cuestin previa deducida por la defensa del imputado.
Empero, el fiscal superior disinti de ello y expreso su
opinin favorable a que se confirme la resolucin
impugnada, ya que no existe certeza en las notificaciones
11.
del requerimiento de pago al imputado.

El
requisito
de
procedibilidad en los delitos de omisin a la asistencia

familiar
Datos generales:
rgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Casacin: 02-2010, Lambayeque, cons. 7, 8 y 9
Tipo de resolucin: auto de calificacin
Fecha: 06.ABR.2010
Norma analizada: art. 149 CPP
Sumilla:
En los delitos de omisin de asistencia familiar se requiere ms
que el incumplimiento de la obligacin alimentaria, establecida
en una resolucin judicial, para que el afectado pueda incoar la
respectiva accin penal. Si bien en la prctica jurisdiccional se
solicita como requisito de procedibilidad, entre otros, la
resolucin judicial que aprob la liquidacin de pensiones
alimenticias devengadas, ello no constituye un requisito de
procedibilidad establecido por ley.
Adems, si la apelacin interpuesta por el recurrente contra la
resolucin que aprueba la liquidacin de pensiones
Resumen
del Caso:fue concedida sin efecto suspensivo,
alimenticias
devengadas
La defensa del imputado interpuso el recurso de casacin
de conformidad con el 368.2 CPC, ello no impide el inicio del
contra
la en
sentencia
de encausado.
segunda instancia que lo condeno
proceso
penal
contra del
por omisin de asistencia familiar, ya que la resolucin
judicial
que
aprob
la
liquidacin
de
pensiones
alimenticias devengadas no se encontraba firme por

haber sido apelada. Sin embargo, la Corte suprema
consider que al ser concedida dicha apelacin sin efecto
46
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
suspensivo, de conformidad con el inc. 2 del art. 368 CPC,

esta no impide ni la ejecucin de la sentencia que exige el
pago de pensiones devengadas ni el inicio del proceso
penal en contra del encausado.
B. OTRAS SENTENCIAS
1) CUESTION
PREVIA
EN
LOS
DELITOS
CONTRA
FUNCIONARIOS COMPETENTES EN MATERIA PREVISIONAL
Expediente N 3379-2008
Tercer juzgado Penal de investigacin preparatoria de Trujillo
El ministerio pblico como titular del ejercicio de la accin penal
como lo reconoce los artculos 1.1 y 60.1 del cdigo procesal
penal, ha procedido irregularmente a dictar y comunicar la
disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria al juez
de investigacin preparatoria a quo, omitiendo un requisito de
procedibilidad de exigencia obligatoria para el caso de denuncias
penales dirigidas contra los funcionarios competentes en materia
previsional ,como acontece con el imputado en su calidad de jefe
de la ONP , consiste en no haber solicitado previamente un
informe tcnico jurdico a la misma ONP, como lo exige el artculo
3 de la ley N. 28040 , a efectos de proceder a la calificacin de
la noticia criminal.
2) EXPEDIENTE:
4109-2008(Tercer
Juzgado
Penal
Preparatoria de Trujillo) en: Taboada Pilco, Giammpol:

op. Cit, p 97.
En el caso de autos, estamos la decisin de continuacin de la
investigacin preparatoria por el Ministerio Publico, omitiendo
un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la ley,
como es precisamente que ante un delito de lesiones leves
culposas tipificando en el primer artculo 142 del Cdigo Penal,
constituye un requisito sine quanon la preexistencia de una
querella por los ofendidos presentada ante el Juez Penal
47
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
Unipersonal, y no mediante el ejercicio directo de la accin

penal por la seora Fiscal ante el Juez de Investigacin
Preparatoria, que en estricto corresponde Solo ante delitos de
persecucin publica, en su calidad de titular del ejercicio pblico
de la accin penal, por lo que, deber declararse de oficio en
cuestin previa y procederse a la anulacin de todo lo actuado,
siendo as, deviene en innecesario emitir pronunciamiento
sobre la nulidad producida por el abogado de oficio del
imputado, la misma que es constancial al medio de defensa
aplicado.
C. ACUERDOS PLENARIOS
CUESTION PREVIA E IDENTIFICACION DEL IMPUTADO
Acuerdo N. 7-2006/CJ-116
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia
Si bien la inscripcin de una persona en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y
la propia identificacin de una persona, su ausencia por lo
dems , no extraa en nuestro pas- no puede significar que se
ha incumplido el requisito de individualizacin del imputado a lo
fines del procesamiento penal. La no inscripcin de una persona
ante la RENIEC es solo un dato indiciario que el juez debe tomar
en cuenta para la valoracin general del procesamiento penal y
, en su caso para la orden judicial de detencin y la consiguiente
requisitoria -,pero no constituye prueba privilegiada que acredita
sin ms que se trata de un individuo incierto o no individualizado.
Ello es tan cierto que el propio artculo 3 de la citada Ley
incorpora ese elemento: el documento nacional de identidad, a
cargo de la RENIEC , como una exigencia no obligatoria para la
inscripcin y ejecucin de una requisitoria judicial.
D.OTRO
48
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA 30

SALA PENAL ESPECIAL
S.S.
SAN MARTIN CASTRO

VALDEZ ROCA
CALDERON
CASTILLO
A.V. 13 2014
Cuaderno de Cuestin Previa
Manuel Augusto Blacker Miller
Lima, nueve de agosto de dos mil seis.AUTOS y VISTOS; La cuestin previa
deducida
por el acusado Manuel Augusto Blacker Miller; de
conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:
Primero: Que el acusado Blacker Miller, a travs de su abogado
defensor, en su escrito en fojas ciento ocho, al amparo del artculo
cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, deduce de cuestin
previa; que al respecto sostiene que la prerrogativa del fuero especial
ante la Corte Suprema de Justicia al igual que el antejuicio
constitucional est sujeto a un plazo de caducidad de cinco aos,
conforme lo determina el articulo noventa y nueve de la Constitucin
de mil novecientos noventa y tres, y si se tiene en cuenta que el
citado acusado fue Ministro de Relaciones Exteriores desde el seis de
noviembre de mil novecientos noventa y uno hasta el veinticuatro de
abril de mil novecientos noventa y dos, la prerrogativa en cuestin
ceso el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y siete, pese
a lo cual la resolucin acusatoria del Congreso se expidi el diez de
junio de dos mil tres, es decir se le someti a antejuicio pese a que ya
no tena los indicados privilegios; que, asimismo, sostiene que el
articulo cien de la Constitucin colisiona con otras disposiciones
constitucionales al impedir al rgano judicial la potestad de verificar
las condiciones de la accin penal en especial con el principio de
30 http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2006/agosto/10/sentenciapj_cuestion.pdf
49
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional del Poder Judicial,

previstos en los artculos ciento treinta y ocho y ciento y treinta y
nueve, inciso uno, de la Ley Fundamental -, antinomia que debe de
resolverse a favor de estas ltimas, ya sea porque estas ltimas son
normas que al interior de la propia Constitucin tiene un rango
superior al consagrar principios o valores, o porque ante un conflicto
con la que consagra el cuestionado articulo cien de la Constitucin
debe resolverse aplicando el principio de especialidad a favor de las
anteriormente citadas: articulo ciento treinta y nueve, inciso uno.
Segundo: Que corrido traslado de la cuestin previa a las dems
partes y cumplido el trmite de vista fiscal, incluso debatido el punto
en la sesin de audiencia el veintisis de julio ltimo, es del caso
dictar la resolucin que resuelva este incidente. Tercero: Que, de
autos aparece lo siguiente: a) que, segn la acusacin del fiscal de
fojas veintisiete se imputa a Blacker Miller, al igual que a los
imputados Alberto Fujimori Fujimori y otros ex Ministros de Estado, la
comisin del delito contra los Poderes del Estado y el Orden
Constitucional rebelin como consecuencia del alzamiento en armas
con la intervencin de los efectivos militares y policiales suscitado
el cinco de abril de mil novecientos noventa y dos que dio lugar a la
ruptura del orden institucional, establecido por la Constitucin de mil
novecientos setenta y nueve, y a la instauracin del denominado
Gobierno de Emergencia y de Reconstruccin Nacional ; b) que el
procedimiento constitucional de antejuicio se inici con las denuncias
constitucionales del veintisiete de febrero de dos mil uno y tres de
agosto del dos mil uno, signadas con los nmeros ciento diecisiete y
diez, respectivamente, y concluyo con la Resolucin Legislativa del
Congreso nmero cero diecisiete- dos mil dos- CR, del cinco de julio
del dos mil tres, publicada en el diario oficial El Peruano el diez de
junio de dos mil tres; c) que, en cumplimiento a dicha resolucin
acusatoria, la Fiscala de la Nacin formalizo la correspondiente
denuncia con fecha cinco de julio de dos mil cuatro, corriente a fojas
una, en cuya virtud la Vocala Suprema por auto de fojas ciento diez,
50
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
del veintiuno de julio del dos mil cuatro, dict el auto de apertura de
instruccin; y, d) que culminado el periodo de investigacin judicial,
se emiti acusacin fiscal a fojas veintisiete, luego mediante
resolucin de fojas ciento uno, del diez de octubre de dos mil cinco,
se dict auto de enjuiciamiento, y finalmente, se profiri el auto de
citacin a juicio de fojas ciento siete, del veintitrs de febrero de dos
mil seis, inicindose la audiencia oral el veintiuno de julio ltimo,
actualmente en trmite. Cuarto: Que la cuestin previa, prevista en
el artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, es una
institucin procesal destinada a denunciar la falta de un presupuesto
procesal referido al correcto ejercicio o promocin de la accin penal,
especficamente la ausencia de un requisito de procedibilidad, el cual
resulta, en parte , de las relaciones del objeto del proceso con el
procedimiento
concreto,
una
de
cuyas
manifestaciones
es
la
exigencia de una autorizacin para proceder proveniente de un

rgano poltico, como es el Congreso en el supuesto de la
prerrogativa de la acusacin constitucional o antejuicio, tal como est
regulado tanto en la Constitucin de mil novecientos setenta y nueve
como
en
la
vigente
de
mil
novecientos
noventa
tres
respectivamente. Quinto: Que, ahora bien, lo que denuncia el

imputado no es la falta de una previa acusacin constitucional, sino
que esta se produjo pese a que no corresponda hacerlo porque ya
haba vencido el plazo de caducidad previsto por el articulo noventa y
nueve de la Constitucin de mil novecientos noventa y tres, a la par
que impugna la legitimidad del prrafo final del articulo cien de dicha
Ley
Fundamental
porque
jurisdiccional calificar la
segn
entiende-
impide
al
rgano
procedencia del procesamiento penal
instado por la resolucin acusatoria de contenido penal del Congreso;

que, como es obvio, esos cuestionamientos no forman parte del
objeto y de la finalidad perseguida por una cuestin previa, pues se
denuncia la realizacin de un trmite parlamentario y el consiguiente
aforamiento- con anterioridad a la denuncia del Ministerio Publico, no
su ausencia u omisin, que es precisamente la base u objeto de todo
51
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
requisito de procedibilidad; que a partir de la exposicin del imputado

cabe calificarlo de superfluo porque no corresponda llevarlo a cabo,
una vez que el proceso penal ya est en curso es ms, en pleno
juicio oral- , solo agrega al mismo un trmite pre procesal y, en todo
caso, una efectiva complicacin al inicio del propio proceso,
introduciendo
incluso
un
factor
de
dilacin
censurable
la
persecucin penal que debi esperar el pronunciamiento positivo del

Congreso-; que, igualmente, el anlisis de la funcin reputada
inconstitucional- que cumple el prrafo final del articulo cien de la
Carta Poltica y su eventual inaplicacin en esta seda, a lo que se
agregara su denunciada lgica perturbadora del proceso en especial
de la potestad jurisdiccional-, ms all de su evidente inters jurdico,
tampoco forma parte del objeto procesal de una cuestin previa, que
se limita como ya se anot- a determinar si se cumpli o no un
presupuesto procesal referido al ejercicio o promocin de la accin
penal. Sexto: Que esta Sala Penal Especial en la excepcin de
jurisdiccin deducida por el imputado, resuelta en la fecha, se ha
pronunciado acerca de la necesidad de una acusacin constitucional
identificando la norma constitucional aplicable-, as como tambin,
en el caso concreto, del prerrogativa funcional o privilegio procesal
del aforamiento; que , por lo dems, es de enfatizar que no es esta la
ocasin procesal para pronunciarse tanto sobre las reglas del
procedimiento parlamentario que se han seguido, cuanto respecto a
las exigencias de relevancia procesal y efectos jurdicos en esta causa
que definen el tercer y ltimo prrafo del artculo ciento de la
Constitucin vigente de mil novecientos noventa y tres. Por estos
fundamentos: declararon INFUNDADA la cuestin previa deducida
por la defensa del acusado Manuel Augusto Blacker Miller; agac
saber en el acto oral.-
52
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
CAPITULO VI
CUESTION PREVIA EN DELITOS31
1. CUESTIN PREVIA POR OMISIN DE
DELITO DE LESIONES CULPOSAS LEVES
QUERELLA
EN
Expediente N 41 09-2008-0
Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo
En el caso de autos, estamos ante la decisin de continuacin de la
investigacin preparatoria por el Ministerio Pblico, omitiendo un
requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la Ley, como es
precisamente que ante un delito de lesiones leves culposas tipificado
en el primer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal, constituye un
requisito sine quanon la preexistencia de una querella por los
ofendidos presentada ante el Juez Penal Unipersonal, y no mediante
el ejercicio directo de la accin penal por la seora Fiscal ante el Juez
Jurisprudencia y Buenas Practicas en el Nuevo cdigo procesal
Penal /Autor: Giammpol Toboada Pilco / Tomo I Segunda Edicion
31
53
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
de Investigacin Preparatoria, que en estricto corresponde slo ante

delitos de persecucin pblica, en su calidad de titular del ejercicio
pblico de la accin penal, por lo que, deber declarase de oficio la
cuestin previa y procederse a la anulacin de todo lo actuado;
siendo as, deviene en innecesario emitir pronunciamiento sobre la
nulidad deducida por el abogado de oficio del imputado, la misma
que es consustancial al medio de defensa aplicado.
2. CUESTIN
PREVIA
EN
LOS
DELITOS
CONTRA
FUNCIONARIOS COMPETENTES EN MATERIA PREVISIONAL
Expediente N 3379-2008-7 I
Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo
El Ministerio Pblico como titular del ejercicio de la accin penal como
lo reconoce los artculos 1.1 y 60.1 del Cdigo Procesal Penal, ha
procedido irregularmente a dictar y comunicar la Disposicin de
Formalizacin de Investigacin Preparatoria al Juez de Investigacin
Preparatoria a quo, omitiendo un requisito de procedibilidad de
exigencia obligatoria para el caso de denuncias penales dirigidas
contra los funcionarios competentes en materia provisional, como
acontece con el imputado en su calidad de Jefe de la ONP, consistente
en no haber solicitado previamente un informe tcnico jurdico a la
misma ONP, como lo exige el artculo 3 de la Ley N 28040, a efectos
de proceder a la calificacin de la noticia criminal.
3. CUESTIN PREVIA POR FALTA DE APERCIBIMIENTO EN
DELITO
DE
INCUMPLIMIENTO
DE
OBLIGACIN
ALIMENTARIA
Expediente N" 27 12-2009-93
Cuarto Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo.
Constituye un requisito de procedibilidad no slo la notificacin
dirigida al imputado para que cumpla con un mandato de pago
ordenado por rgano competente, sino tambin que en la resolucin
54
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
objeto
de
notificacin
se
haya
consignado
expresamente
el
apercibimiento de ley, en el caso que nos ocupa el de remitirse copias

a la Fiscala Provincial Penal para que proceda conforme a sus
atribuciones; ello en mrito a verificar la existencia o ausencia de
dolo
criminal
tal
como
as
lo
ha
reiterado
ampliamente
la
Jurisprudencia nacional; por lo que analizados los fundamentos de la

defensa, los cules han sido verificados teniendo a la vista la carpeta
fiscal, se advierte, del tenor de la citada resolucin nmero veintids
que si bien es cierto esta contena un mandato de pago respecto a las
pensiones alimenticias devengadas, tambin lo es que en dicho
requerimiento
no
se
haba
consignado
expresamente
el
apercibimiento de cursarse copias al Representante del Ministerio

Pblico para que procediera conforme a sus atribuciones, no
pudiendo acreditarse de esta forma la existencia del dolo criminal
que posibilite prima facie la persecucin penal en contra del
imputado.
En este orden de ideas, el Ministerio Pblico, ha procedido
irregularmente a dictar y, comunicar la Disposicin de Formalizacin
de Investigacin Preparatoria al Juez de Investigacin Preparatoria a
quo, omitiendo un requisito de procedibilidad de exigencia obligatoria
para el caso in examine, consistente en no haber solicitado
previamente que se notifique al imputado con el apercibimiento
antes citado, como lo exige el artculo 566"A del Cdigo Procesal
Civil, a efectos de proceder a la calificacin de la noticia criminal, con
el consiguiente archivo de la investigacin preliminar o formalizacin
de la investigacin preparatoria.
4. CUESTIN PREVIA POR NULIDAD POSTERIOR
RESOLUCIN DE PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES
Expediente N 3683-2009-23
Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo.
55
DE
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
En el presente caso, al haberse invalidado y dejado sin efecto jurdico

en el mismo proceso extra penal, la resolucin numero veintids de
fecha dieciocho de noviembre del dos mil ocho, que precisamente
ordenaba el pago de los beneficios sociales a favor del agraviado Luis
Arcado Rodrguez Urbina, bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente, en rigor, no ha acontecido la hiptesis normativa de una
cuestin previa, consistente en que el Fiscal haya decidido continuar
con
la
investigacin
preparatoria
omitiendo
un
requisito
de
procedibilidad explcitamente previsto en la Ley, sino simple y

llanamente la ausencia a posteriori de un elemento objetivo del tipo
penal inherente al delito de violacin de la libertad de trabajo,
previsto en el artculo I 68o , ltimo prrafo del Cdigo Penal,
consistente en el incumplimiento de una resolucin judicial vlida que
ordena el pago de beneficios sociales, por el contrario, estamos ante
una resolucin nula, ergo, invlida y sin efectos normativos cuyo
incumplimiento por el obligado resulta a la fecha irrelevante
penalmente.
Recurdese que los requisitos de procedibilidad atacados en una
cuestin previa, no forman parte de los elementos constitutivos del
delito, al tratarse de condiciones de orden estrictamente procesal, no
inciden para nada en la punibilidad del delito. Por lo expuesto, deber
declararse infundada la cuestin previa propuesta por el abogado
defensor del imputado, por no constituir la ausencia jurdica
(invalidez por nulidad) de la resolucin judicial extra penal que
ordena
el
pago
de
los
beneficios
sociales,
un
requisito
de
procedibilidad del delito de violacin de la libertad de trabajo, sino la

ausencia
del
elemento
del
tipo
objetivo,
consistente
en
la
inconcurrencia de la conducta descrita en el artculo 168", ltimo

prrafo del Cdigo Penal como punible, significando que el hecho
denunciado no constituye delito, por la variante de atipicidad relativa
por falta de adecuacin indirecta, debiendo aplicarse de oficio la
excepcin de improcedencia de accin.
56
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
CAPITULO IV
CONCLUSIONES
1. En general los medios tcnicos de defensa, vienen a ser
las
facultades que le confiere la ley a las partes para impugnar

provisional o definitivamente la constitucin o el desarrollo de la
relacin procesal denunciando algn obstculo o deficiencias
que se base directamente en una norma de Derecho.
2. Bueno, Si ponemos como ejemplo en el Delito de Omisin a la
asistencia familiar se exige la previa celebracin de un juicio de
alimentos en el cual la obligacin familiar va a estar fijada por
resolucin judicial; asimismo, para la consecucin del proceso
penal no se exige que dicha resolucin este firme o se haya
establecido fehacientemente el monto de los devengados
57
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
puesto que dichas exigencias no establecidas en ley, solo

constituyen criterios discrecionales del Juzgador, vale decir que
debe valorarse que el tipo penal exige a existencia de
resolucin judicial, sin especificar:
i) la naturaleza de la
resolucin (civil - penal) pues, la obligacin alimentaria no solo

se establece va demanda de alimentos, sino, adems por
sentencia penal a tenor de lo previsto por el artculo ciento
setenta y ocho del cdigo sustantivo.
3. Como Cuestin podemos entender que es un medio de defensa
que se le otorga a un procesado en un juicio, al contestar la
demanda, y que debe resolverse antes de pronunciarse la
sentencia sobre la accin, en ello se conduce a la Cuestin
Previa.
4. El planteamiento de cuestiones previas en el proceso penal

espaol tiene por objeto el control y examen de elementos que
impidan
la
prosecucin
del
proceso
penal,
presupuestos
procesales o materiales que deben resolverse para que pueda

continuar el proceso, tanto en el proceso penal espaol como
en el peruano se resuelve si se contina o no con el proceso sin
embargo en el espaol no solo se analizan cuestiones de
procedibilidad sino presupuestos materiales o de fondo como
los de cosa juzgada, prescripcin y amnista que en el peruano
no
se
entienden
como
cuestiones
previas
sino
como
excepciones, y en cuanto a la oportunidad para deducirlas

mientras que en el proceso penal peruano el lmite para
interponerlas son 10 das contados a partir del da siguiente de
notificada la acusacin, en el proceso penal espaol se pueden
plantear en el trmino de tres das desde la entrega del auto de
apertura del Juicio Oral que abre el trmite para formular el
escrito de calificacin.
58
Derecho Procesal
Penal
CUESTION PREVIA
5. La cuestin previa, segn nuestra regulacin procesal, es una

institucin
tpicamente
procesal
que
est
relacionada
al
ejercicio de la accin penal del Ministerio Pblico. La regla

general
data
que
el
Ministerio
Pblico,
segn
nuestra
Constitucin Poltica y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, es

un rgano autnomo que tiene el monopolio exclusivo de la
accin penal, de forma tal que no tiene ninguna limitacin al
momento de promoverla en aquellos casos en que considere
que
exista la
comisin de un delito.
Sin embargo, en
determinados casos establecidos expresamente por ley, el

Ministerio Pblico no podr ejercer vlidamente la accin penal
sino cuenta con determinados requisitos procedimentales. Se
trata, entonces de causas que condicionan el ejercicio de la
accin penal y sin cuya presencia no sera posible promoverla.
CAPITULO V
BIBLIOGRAFIA
El Nuevo Proceso Penal Peruano Teora y Practica de su
implementacin
Autor: Vctor Cubas Villanueva /Primera Edicin Julio del 2009
Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo I
59
CUESTION PREVIA
Derecho Procesal
Penal
Autor: Eduardo Jauchen Colaboradores: Jorge C.Baclini, Mario

B.Barlette, Daniel Cuenca, Horacio L. Diaz, Daniel N. Ferrero/
Editores Rubinzal Culzoni
Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo
Procesal Penal Volumen II
Coleccin Cuadernos de Anlisis de la Jurisprudencia Autor:
Arsenio ore Guardia
Jurisprudencia y Buenas Practicas en el Nuevo cdigo
procesal Penal
Autor: Giammpol Toboada Pilco / Tomo I Segunda Edicion
Comentarios del nuevo Codigo procesal Penalconcrordancias, sumillas y jurisprudencia
Editora Juridica Grijley- Edicion 2011
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2006/agosto/10/sent
enciapj_cuestion.pdf
60

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Cuesti

Dr. Ramiro Bermejo Ros

Jorge Basadre sealaba:

un medio tcnico de defensa que tiene por

objeto convertir el fundamento legal del ejercicio de la accin penal

explcitamente previsto en la ley.

adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el

Ehrenzweing).Sostiene que la cuestin previa se resuelve con las

CUESTION PREVIA EN OTROS PAISES....................21

CUESTION PREVIA Y CUESTION PREJUDICIAL.........27

11.El requisito de procedibilidad en los delitos de omisin a la

CUESTION PREVIA EN DELITOS .............................32

1. CUESTIN PREVIA POR OMISIN DE QUERELLA EN DELITO DE

recursos deben permitir efectuar una defensa sobre el fondo de la

permitirn llevar un proceso con todos los requisitos exigidos por l,

proceso. Por lo tanto, existen requisitos que deben cumplirse para la

Los medio tcnicos de defensa o la defensa de forma se constituye

3 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano, op cit , pag

responde a su naturaleza y, a juicio de Florencio Mixn Mass, refleja la

reiniciarse una vez se subsane la omisin en que incurre el actor.7

5 Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1994. Exp. N 2310-93, Ica.

6 Ejecutoria Suprema de 12 de junio de 1998. Exp. N 1364-97, Lambayeque.

investigacin preparatoria, con cargo a que termine el trmite previo

En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales

(tipicidad, antijuricidad, responsabilidad, punibilidad). En realidad, lo

Esta condicin resulta indispensable para el legal

ejercicio de la accin penal.

El inciso 1 del artculo 4 del Cdigo Procesal Penal establece que la

obstculo procesal que hay que salvar previamente para poner

2. CONCEPTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

14 Ejecutorias Supremas de 23 de julio de 1991, Exp. N 492-91, Ancash; y de 12 de mayo de

15 Daro palios Dextre-Comentarios del nuevo cdigo procesal penal , pag

no es posible promover o perseguir la accin penal. Cabe resaltar,

presupuesto procesal vinculado a la promocin de la accin penal: los

litispendencia, cuanto los presupuestos de la actividad, como por

16 Ejecutoria suprema de 7 de enero de 1988, Exp. N 3-87, Hunuco (RETAMOZO-

iniciacin del proceso o, utilizando la terminologa de Rosenberg, de la

procedibilidad, este devendr nulo de pleno derecho al imposibilitar al

17 De acuerdo con la doctrina, adems de las condiciones de la accin

(condiciones genricas) existiran las llamadas condiciones de procedibilidad

ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible

Legitimidad Procesal para ejercitar la accin penal.

procedibilidad (que no difiere en este punto con el Cdigo Procesal del

va procesal viable, sin que el lesionado u otra persona haya

fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en

a) Es un requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento se exige

5. FINES DE LA CUESTION PREVIA

El primero consiste en ofrecer resistencia a la iniciacin del

18 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES AL PROCESO PENAL -Publicado

El segundo consiste en actuar como remedio procesal al poner

De esta manera, la Cuestin Previa tiene por finalidad el ser un

contestar la querella ante el Juez y se resolvern necesariamente

7. EFECTOS DE LA CUESTION PREVIA

Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido (de

El primer efecto de la Cuestin Previa declarada fundada es de

dice De la Cruz Espejo por cuanto el auto que declara fundada

El segundo efecto es de carcter extensivo, pues comprende a

Un dato esencial del anulacin del procedimiento y, por tanto, que la

La promocin de la cuestin previa origina necesariamente la

hacerlo al Fiscal, en cuanto parte sometida a los principios de

1. LA CUESTION PREVIA EN EL PROCESO PENAL ESPAOL.

posterioridad sino que su planteamiento y resolucin se da en el inicio

LAS CUESTIONES PREVIAS: