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Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo - 2010
Dissertao
apresentada
ao
Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010
Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo - 2010
BANCA EXAMINADORA
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DEDICATRIA
memria da minha irm, Karin Frana, anjo da guarda que sempre me ilumina,
aos meus pais, Shirley e Waldris, pela fora e compreenso nos momentos difceis e pelo
exemplo de superao nos embates da vida,
e aos meus sobrinhos Gabriela e Rafael, pela alegria de viver,
dedico este trabalho.
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The analysis of public policies has recently raised the attention in the scope of law.
This study has the purpose of presenting a comprehensive view of the public policies on
Social Security, by demonstrating the intersection between Law and Political Science, the
contributions of each area of study as well as the tenuous frontiers separating them.
The scope of law, under the perspective of the Judiciary, establishes the patterns
and the limits to regulate the measures taken by Executive and Legislative Power, having
as reference the juridical instruments stated by the legal system, whose purpose is to
safeguard the right to social security.
The analysis of concrete cases, gathered from the Brazilian case law, reveals a lack
of coherence and consistency of the Judiciary to uphold the right to social security. This
incoherence and inconsistency are mainly due to economic arguments, which were
introduced in the Constitution by the time of the reforms carried out in 1998 and 2003.
SUMRIO
INTRODUO, 11
2 O PODER JUDICIRIO, 70
10
3.3.
CONCLUSO, 154
BIBLIOGRAFIA, 159
11
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 consolidou um importante avano no mbito dos
direitos sociais. Pela primeira vez na histria constitucional brasileira, eles foram
expressamente inseridos na classe dos direitos fundamentais, passando a usufruir do
mesmo status conferido aos direitos individuais, quer em relao sua salvaguarda por
clusula ptrea, quer quanto ao estabelecimento de garantias e instrumentos necessrios a
concretiz-los.
Sade, Previdncia Social e Assistncia Social tornaram-se os pilares da
Seguridade Social, regida por princpios especficos e realizada com um oramento
prprio.
O sistema de proteo social desenhado pelo legislador constituinte de 1988
caracterstico do Estado de Bem-Estar Social, fundado, essencialmente, na forte e
prioritria atuao estatal na busca do bem-estar da coletividade, em seu grau mximo.
Tal avano, bom dizer, ocorreu tardiamente no Brasil j que a partir da dcada de
70 vrios pases (como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Chile, etc.) trilhavam o caminho
oposto, mediante a reduo da atuao estatal em algumas de suas tarefas tpicas, sob o
embalo da onda neoliberal.
A conquista firmada na Constituio Federal, no entanto, nem sequer chegou a ser
concretizada em toda a sua extenso. Passada uma dcada da sua promulgao, o texto
originrio sofreu vrias alteraes que refletem a influncia das ideias neoliberais,
inclusive no mbito da Previdncia Social.
Assistimos a uma mudana no projeto original de Seguridade Social gravado em
sede constitucional e regulamentado pela legislao infraconstitucional. Em outros termos:
mudaram as diretrizes e mudaram as aes voltadas a concretiz-las.
Falamos aqui de poltica de Estado e polticas de Governo, espcies do gnero
polticas pblicas, como ser desenvolvido ao longo do Captulo 1.
Para os fins deste trabalho, em que se pretende fixar as linhas gerais da evoluo do
modelo de Previdncia Social no Brasil, o termo polticas pblicas ser abordado em sua
dupla conotao.
Embora parea redundante, fundamental fixar a premissa de que as polticas
pblicas se formam no mbito da Poltica, mediante a interao de inmeros fatores de
12
ordem social, poltica, econmica, financeira, internacional, entre outros. Trata-se, por tal
razo, de uma questo interdisciplinar.
Uma vez elaboradas no universo prprio, elas ingressam no ordenamento jurdico,
sendo por ele conformadas, de acordo com os seus parmetros. Algumas delas demandam
a alterao do texto constitucional por se mostrarem incompatveis com as deliberaes
polticas anteriores; outras so introduzidas na ordem jurdica por meio da legislao
infraconstitucional, vez que em suposta consonncia com o regramento constitucional j
existente.
A alterao das normas constitucionais permitida, desde que atendidas duas
condies: (i) preservao das clusulas ptreas, inscritas no 4 do artigo 60; (ii)
observncia de procedimento legislativo especial.
Os direitos fundamentais, individuais e sociais, esto acobertados por clusulas
ptreas, pelo que nenhuma reforma constitucional tem o condo de reduzi-los ou suprimilos. Tarefa necessria, ento, buscar o contedo do direito fundamental em toda a sua
extenso, pressuposto essencial para tornar possvel a sua preservao.
Estabelecido o que o direito fundamental previdncia social e, em consequncia,
o que est a salvo de qualquer alterao reducionista posterior, o item final do Captulo 1
se destina a analisar se as mudanas feitas na Constituio Federal, sobretudo a partir de
1998, ferem o contedo do direito social em questo.
Desta forma, tanto a poltica de Estado (prevista no texto originrio e
posteriormente modificada) como as polticas de Governo (definidas como arranjos
institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao governamental,
que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar meios e fins1) devem
estar em conformidade com o direito fundamental que pretendem realizar, cada qual na sua
prpria dimenso.
A anlise da pertinncia e da compatibilidade entre a poltica de Estado originria e
as alteraes introduzidas posteriormente, bem como entre as polticas de Governo e a
poltica de Estado, sempre tendo como referncia o direito fundamental, atribuio tpica
do Poder Judicirio, rgo estatal que deve dizer o direito, por desejo expresso do prprio
legislador constituinte. Este o objeto do Captulo 2.
Confira-se o artigo de BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de
polticas pblicas. In FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca
(orgs.). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 251.
13
De se ressaltar que tambm nesta seara foi grande o passo dado em 1988, pois o
Judicirio foi dotado de poderes e atribuies suficientes a caracteriz-lo como verdadeiro
ator poltico, participando das decises polticas fundamentais.
No estamos com isso querendo dizer que o Poder Judicirio o rgo responsvel
pela tomada das decises polticas, mesmo porque ele no tem legitimao constitucional
para tanto, mas sim que a ele compete dizer se a opo poltica est ou no em consonncia
com a ordem jurdica.
certo, contudo, que no exerccio de suas funes o Judicirio acaba por participar
do jogo poltico na medida em que a preservao da ordem jurdica, especialmente do
contedo das clusulas ptreas, pode barrar a concretizao de novas polticas pblicas, em
razo de sua incompatibilidade com o sistema jurdico.
Buscaremos elucidar as discusses mais relevantes acerca da legitimidade da
atuao judicial e dos limites impostos ao Poder Judicirio no controle dos atos praticados
pelos demais Poderes, tambm no exerccio de suas funes tpicas, procurando
estabelecer as tnues fronteiras entre um e outro, de forma que preserve a independncia e
a harmonia entre eles, como determina o artigo 2 da Constituio Federal. Para tanto,
sero abordados alguns dos princpios que consideramos essenciais anlise judicial, na
medida em que possibilitam uma interpretao eminentemente social, a nica a realizar,
em toda a sua extenso, os objetivos do Estado democrtico brasileiro, nos termos dos
artigos 1 e 3 da Constituio Federal.
Ainda no Captulo 2, ser destacada a importncia das aes coletivas como
instrumento processual adequado para veicular os conflitos envolvendo o direito
fundamental previdncia social e as polticas pblicas. Duas so, ao menos, as vantagens
apresentadas: (i) possibilitar o acesso justia aos desprovidos de recursos (que
representam a grande parte dos beneficirios segurados e dependentes da Previdncia),
legitimando rgos dotados de estrutura e capacidade suficientes a ajuizar tais demandas,
tendo por objeto a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos; (ii)
racionalizar a prestao jurisdicional, ensejando que conflitos envolvendo questes da
mesma natureza sejam resolvidos mediante a mais ampla dilao probatria e de forma
equitativa para os que se encontram na mesma situao, trazendo a necessria segurana
jurdica e, qui, alguma pacificao social.
Definidos os contornos do direito fundamental previdncia social, as polticas
pblicas previdencirias e os parmetros de atuao do Poder Judicirio no seu controle,
sero abordados no Captulo 3 alguns casos concretos levantados na jurisprudncia
14
15
1.1.
No h um conceito nico para o termo interdisciplinaridade, mas todas as definies apresentadas giram
em torno do mesmo princpio, qual seja, a intensidade das trocas entre os especialistas e a integrao das
disciplinas num mesmo projeto de pesquisa. A tendncia mais acentuada a utilizao de quatro conceitos
(pluri, multi, inter e transdisciplinaridade), graus diversos de uma mesma escala, a depender da esfera de
coordenao e cooperao entre as disciplinas (FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade: um projeto em
parceria. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 31).
16
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari
(org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 2.
4
Para Hilton Japiassu, o positivismo foi o grande responsvel por essa situao de fragmentao das
cincias do homem, na medida em que seus mtodos apresentam srias lacunas. Com efeito, dado que essa
filosofia das cincias limita enormemente o campo das disciplinas e que reduz seu domnio nica e
exclusivamente aos fenmenos observveis, portanto, descrio e ao processo de relacionar fatos, torna-se
patente que no consegue outra coisa seno descobrir um conjunto de leis funcionais. O resultado que ela
fragmenta o real num determinado nmero de territrios separados, numa srie de estgios superpostos, s
podendo corresponder a domnios por demais delimitados das diversas disciplinas. Uma consequncia dessa
atitude intelectual que fica excluda, de antemo, toda e qualquer metodologia interdisciplinar, cujo
princpio mesmo o contraditrio com o das fronteiras consideradas como definitivas. O fenmeno humano
no mais conhecido na plenitude de sua significao. Uma disciplina qualquer, cujo estatuto permanece
fixo uma vez por todas, mesmo que pretenda interessar-se pelo homem, jamais poder encontr-lo, sempre
fornecendo dele um conhecimento parcial e truncado, j que aborda os fatos humanos sob o ngulo de um
determinismo particular, extremamente restritivo (Interdisciplinaridade e Patologia do Saber. Rio de
Janeiro: Imago Editora Ltda., 1976. p. 61-62).
17
1.2.
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado.
In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas Pblicas: Reflexes sobre o Conceito Jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 144.
18
Em suma:
19
uma escolha confivel, respeitvel e irrefutvel entre as alternativas postas, como no caso
de um voto legislativo ou de uma deciso presidencial; e a execuo da deciso.10
O carter temporal e especfico das polticas de governo recomenda que elas no
sejam inscritas no texto constitucional, no mnimo por duas razes: (i) dificultam, e muito,
qualquer possibilidade de alterao do plano traado, ainda que comprovadamente
insuficiente, pois como toda regra constitucional exige processo legislativo diferenciado de
reforma (artigo 60 da Constituio Federal); (ii) embora conceitualmente se tratem de
programas voltados a resolver questes especficas, visando o bem-estar da coletividade,
acabam por engessar as geraes futuras, causando um verdadeiro dficit de democracia
por inibir que a maioria, em dado momento, tome as decises que julgar mais favorveis.
A Professora Maria Paula Dallari Bucci, uma das precursoras no estudo das
polticas pblicas no Brasil, utiliza o termo no sentido restrito acima indicado e as define
como arranjos institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao
governamental, que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar meios
e fins. 11
Merece ser aqui registrada a evoluo do conceito apresentado pela Autora.
Inicialmente, foi utilizada uma definio mais restrita, considerando as polticas
pblicas como programas de ao governamental visando a coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados12. Neste primeiro conceito no foi abordado o
aspecto processual, ou seja, a poltica pblica vista como conjunto ordenado de atos.
Mais a seguir, no texto O conceito de poltica pblica em direito13, foi
introduzida a questo processual, definindo-se poltica pblica como
10
Nas palavras do Autor: Though a drastic oversimplification, public policy making can be considered to a
set a processes, including at least (1) the setting of the agenda, (2) the specification of alternatives from wich
a choice is to be made, (3) an authoritative choice among those specified alternatives, as in a legislative vote
or a presidencial decision, and (4) the implementation of the decision (KINGDON, John W. Agendas,
alternatives, and public policies. 2. ed. New York: Longman, 1995. p. 2-3).
11
Confira-se o artigo Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas. In FORTINI,
Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (orgs.). Op. cit., p. 251.
12
Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 241.
13
In BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Op. cit., p. 39.
20
Aps percorrer tal trajetria, conclui a Autora que mais importante do que o
conceito em si o estabelecimento de uma metodologia de anlise jurdica, em razo do
carter interdisciplinar da poltica pblica, posio com a qual compartilhamos.
na esfera da Cincia Poltica que se encontram os elementos necessrios para a
formulao do conceito em sua inteireza, j que a opo por um ou outro caminho
eminentemente poltica e no jurdica.
Por tal razo, por mais completo que se pretenda o conceito jurdico do termo,
dificilmente ter o condo de englobar todas as questes envolvidas.
Desta forma, ao Direito cabe conformar as deliberaes polticas tomadas em
mbito prprio, mediante os contornos jurdicos admitidos. Aos operadores do Direito, por
sua vez, compete verificar a consonncia das opes polticas com as normas j existentes,
mantendo a integridade da ordem jurdica.14
Admitida, pois, a insuficincia do Direito em disciplinar todas as fases do processo
poltico decisrio, vamos buscar na teoria poltica as principais explicaes invocadas para
justificar a tomada de uma deciso ou outra.15
Na obra Agendas, alternatives, and public policies, John Kingdon apresenta o
modelo dos mltiplos fluxos (Multiple Streams Model)16, apontando a existncia de quatro
processos na formao das polticas pblicas: (i) o estabelecimento de uma agenda de
polticas pblicas (agenda setting); (ii) a considerao das alternativas para a formulao
de polticas pblicas (policy stream); (iii) a escolha dominante entre o conjunto de
alternativas disponveis; e (iv) a implementao da deciso.17
14
Esta discusso ser objeto do Captulo 2, cujo foco o controle judicial das polticas pblicas.
Como o objeto deste trabalho no o estudo das polticas pblicas em sua fase de formao, mas sim sob a
tica do controle judicial, no se debruar sobre a exposio detalhada das principais teorias elaboradas na
rea da Cincia Poltica para a explicao do fenmeno, considerando suficiente aquela formulada por John
Kingdon, amplamente aceita e utilizada pelos estudiosos da esfera poltica.
16
O modelo de John Kingdon foi formulado em 2003 para analisar as polticas pblicas nas reas de sade e
transporte do governo federal norte-americano e adotado como referncia nos estudos do tema. Ele
caracteriza o governo federal norte-americano como uma anarquia organizada, identificando a ocorrncia
de trs fluxos decisrios, que seguem seu curso de forma relativamente independente e convergem em
momentos crticos, ocasies em que se d a mudana de agenda (CAPELLA, Ana Cludia N. Perspectivas
Tericas sobre o Processo de Formulao de Polticas Pblicas. In HOCHMAN, Gilberto; ARRETCHE,
Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Polticas pblicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007, p.
89).
17
CAPELLA, Ana Cludia N. Perspectivas Tericas sobre o Processo de Formulao de Polticas Pblicas.
In HOCHMAN, Gilberto; ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (orgs.). Polticas pblicas no Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007. p. 88.
15
21
1 fluxo agenda setting: nesta fase, o modelo analisa por que determinadas
22
denomina
janelas
de
oportunidades
(policy
windows),
influenciadas
1.3.
A Questo Democrtica
Como decises polticas, as polticas pblicas so tanto mais legtimas quanto mais
prximas estiverem da vontade da maioria da coletividade a que so dirigidas. Da por que
esto estritamente relacionadas com a questo democrtica, sendo de grande importncia a
anlise acerca do grau e do tipo de participao popular nas decises polticas.
Tambm aqui o cerne da discusso objeto da Cincia Poltica, embora devam ser
buscadas no Direito as normas estabelecendo as formas e em que ocasies o povo ser
chamado a participar da tomada de decises.
De maneira bastante resumida, democracia designa a forma de governo na qual o
poder poltico exercido pelo povo19 ou um processo de convivncia social em que o
poder emana do povo, h de ser exercido direta ou indiretamente pelo povo e em proveito
do povo.20
Povo, no sentido jurdico, exprime o conjunto de pessoas vinculadas de forma
institucional e estvel a um determinado ordenamento jurdico, ou, segundo Raneletti, o
conjunto de indivduos que pertencem ao Estado, isto , o conjunto de cidados.21
A depender da forma com que o povo exerce o poder poltico, a democracia
classificada em direta, indireta (ou representativa) ou semidireta.
A democracia direta aquela em que o povo exerce, por si, os poderes
governamentais, fazendo leis, administrando e julgando, o que uma reminiscncia
histrica22.
18
23
24
Executivo e Legislativo; (ii) direta: atravs da participao nos Conselhos, por meio do
plebiscito, referendo e participao popular.
No obstante a figura dos conselhos (ainda que com outras denominaes) no seja
uma inovao da Constituio Federal de 198827/28, o fato que a Carta Constitucional deu
novos e importantes contornos a estes rgos.
Patrcia Mazza Arzabe destaca a figura dos conselhos nos seguintes termos:
27
De acordo com Maria da Glria Gohn, No Brasil, houve experincias histricas como conselhos
comunitrios nos anos 60 e no final dos anos 70, ainda na fase do regime militar, ou os conselhos de
notveis que atuavam junto s instncias governamentais. Nos anos 80 os conselhos populares foram a
novidade no cenrio poltico. Nos anos 90, foram criados os conselhos gestores interinstitucionais, previstos
a partir da Constituio de 88 (Os Conselhos de Educao e a Reforma do Estado. In CARVALHO, Maria
do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Cludia C. (orgs.). Conselhos Gestores de Polticas Pblicas. So Paulo:
Polis, 2000. p. 35).
28
Os Conselhos de Trabalhadores e Econmicos foram expressamente previstos pela Constituio de
Weimar (artigo 165), com o objetivo de conciliar os interesses dos capitalistas e dos trabalhadores. Para
alguns estudiosos, representavam o pensamento mais original da Constituio (Hermann Heller apud
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue Editorial, 2004. p. 48).
29
O direito proteo contra a pobreza e a excluso social. Tese de doutorado, apresentada no ano de
2001, na Universidade de So Paulo Faculdade de Direito, p. 177-178.
25
De acordo com Nelson Rodrigues dos Santos, todos os estudos e estimativas deduzem que a sociedade
brasileira organizada no representa mais que 15% da populao do pas. Ou seja, 85% da populao
brasileira sociedade desorganizada. um dado comparativo importante, pois, por mais urbanizada que seja
nossa populao e por mais que tenham crescido nossos movimentos sociais, uma porcentagem baixa
comparada com sociedades mais desenvolvidas. Na Europa, por exemplo, 80% ou mais da populao est
ligada a uma forma de organizao (Implantao e funcionamento dos Conselhos de Sade no Brasil. In
CARVALHO, Maria do Carmo A. A.; TEIXEIRA, Ana Cludia C. (orgs.). Conselhos Gestores de Polticas
Pblicas. So Paulo: Plis, 2000. p. 20).
31
BAUMAN, Zygmunt. A sociedade individualizada: vidas contadas e histrias vividas. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2008. p. 68.
32
Idem, ibidem, p. 140.
26
Desta forma, no basta uma abundncia de leis e uma abundncia de aes judiciais
a discuti-las; necessrio cuidar da fase anterior promulgao do ato legislativo: o
33
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Tomemos a srio os cidados difceis. In BENEVIDES, Maria
Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Direitos Humanos, Democracia e
Repblica Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 593-594.
34
Destaca a Autora que o exerccio do poder poltico entre ns est muito longe de um padro racional,
apreensvel pelo direito. A poltica brasileira, dizia um professor de direito familiarizado com o ambiente
parlamentar, est mais perto de ser explicada pela antropologia, com seus conhecimentos sobre tribos, cls e
famlias no poder (BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e
Limites. In BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de.
Direitos Humanos, Democracia e Repblica Homenagem a Fbio Konder Comparato. So Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 695 e 697).
27
28
qualquer poltica de Governo (poltica pblica em sentido estrito) pelo Poder Judicirio
est centrada, essencialmente, na sua pertinncia com a poltica de Estado e na
preservao, por parte de uma e de outra, do direito fundamental que se pretende
concretizar.
Estabelecida tal premissa, j possvel adentrar na rbita jurdica a fim de
estabelecer qual a poltica de Estado desenhada em matria previdenciria que deve dar
suporte s polticas de Governo necessrias a concretiz-la.
O primeiro passo, assim, definir o que o contedo do direito fundamental
previdncia social.
37
SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2007b. p. 35-36. No mesmo sentido a distino apresentada por Canotilho (2003, p.
393): direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente (grifos do Autor).
38
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 70.
29
O termo dimenses, utilizado pelo Professor Ingo Sarlet39, ser aqui por ns
adotado na medida em que retrata o processo de cumulao ocorrido, incorporando-se s
garantias j existentes as novas conquistas.
Em apertada sntese, os direitos de primeira dimenso ou direitos de liberdade
correspondem aos direitos civis e polticos e possuem uma matriz manifestamente liberal,
frutos do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII. So os direitos individuais ante o
Estado, direitos de defesa no sentido de no interveno estatal em relao autonomia
individual.
Os direitos de segunda dimenso, denominados direitos sociais, econmicos e
culturais so aqueles relacionados ao bem-estar da coletividade, como o direito educao,
sade, previdncia, trabalho. Esto relacionados aos fenmenos ocorridos no final do
sculo XIX (graves problemas sociais e econmicos gerados pela industrializao),
ensejando uma efetiva participao estatal na realizao da justia social. Por tal razo,
possuem um cunho predominantemente positivo, ou seja, so direitos a prestaes
estatais.40
Os direitos de terceira dimenso, por fim, tm como fundamento a solidariedade e a
fraternidade e se referem a bens e interesses sem titularidade definida, como o meio
ambiente saudvel, a paz, o desenvolvimento, entre outros. Destacaram-se, sobretudo, aps
o trmino da 2 Guerra Mundial e resultam de
39
30
42
O Professor Ingo Sarlet utiliza o termo perspectiva ao invs de dimenso (Op. cit., 2007b, p. 158, nota de
rodap 397).
43
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 160.
44
Ibidem, p. 162.
45
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 19-20.
31
46
BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites. In Op. cit.,
p. 702.
47
Tal distino feita pela Constituio de Portugal de 1976, com as revises constitucionais ocorridas
posteriormente, sobretudo a de 1982. Segundo Sarlet (Op. cit., 2007b, p. 177-178), os direitos fundamentais
podem ser divididos em dois grandes grupos formados, respectivamente, pelos direitos, liberdades e garantias
(Ttulo II), e pelos direitos econmicos, sociais e culturais (Ttulo III). Tal classificao se justifica pelo fato
de o Constituinte ter previsto regimes jurdicos diferenciados para ambos os grupos, reservando uma fora
jurdica privilegiada aos direitos, liberdades e garantias, que, ao contrrio dos direitos sociais, foram
includos nas clusulas ptreas da Constituio (art. 288, letra d, da CRP), alm de serem considerados
diretamente aplicveis, vinculando todas as entidades pblicas e privadas (art. 18, n 1, da CRP), princpio
que no se aplica aos direitos sociais do Ttulo III.
48
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente reserva do possvel.
Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 96.
32
Os direitos, como ressalta Ingo Sarlet, no podem ter uma existncia pautada pela
desconsiderao recproca.49
Buscamos responder a questo com amparo na teoria elaborada por Robert Alexy,
que mais guarda pertinncia com o entendimento aqui adotado.50
Alexy classifica os direitos subjetivos de acordo com as posies que o seu titular
ocupa: (i) direitos a algo; (ii) liberdades e (iii) competncias.51
Os direitos a algo se dividem em direitos de defesa (direitos a aes negativas) e
direitos a prestaes (direitos a aes positivas).
Os direitos de defesa subdividem-se em trs tipos:
49
33
1.4.2. Restries
55
Ibidem, p. 499.
Embora Alexy tenha apresentado como exemplos os direitos assistncia, sade, trabalho, moradia e
educao, entendemos que o direito previdncia tambm faz parte desta relao, especialmente no caso
brasileiro, em que assistncia, previdncia e sade constituem o sistema de Seguridade Social.
57
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 305.
58
Ingo Sarlet (2007b, p. 305) cita corrente doutrinria que vislumbra a existncia de direitos sociais a
prestaes economicamente neutras (que no implicam a alocao de recursos para sua implementao), no
sentido de que h prestaes materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas pblicas, alm de
outras que se restringem ao acesso aos recursos j disponveis. Para Sarlet, no entanto, mesmo nestas
situaes h uma repercusso econmica ao menos indireta, vez que at o j disponvel resultou da alocao
e aplicao de recursos (materiais, humanos ou financeiros) oriundos, em regra, da receita tributria e outras
formas de arrecadao do Estado.
56
34
dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, resta claro que eles no possuem
natureza absoluta; se assim fosse eles no poderiam ser cotejados com outros, revestindo
ento a natureza de regras.59
Partindo da premissa de que os direitos fundamentais no so absolutos, cabe
verificar de que formas podem ser restringidos.
Duas teorias se propem a explicar a hiptese.
A teoria externa vislumbra a existncia do direito e sua restrio, duas coisas
distintas que guardam uma relao de restrio. Ou seja: h, em primeiro lugar, o direito
em si, no restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito aps a ocorrncia de
uma restrio, o direito restringido.60
A teoria interna, por sua vez, identifica na mesma figura o direito com um
determinado contedo, substituindo o conceito de restrio pelo conceito de limite. Desta
forma, dvidas acerca dos limites do direito no so dvidas sobre quo extensa pode ser
sua restrio, mas dvidas sobre seu contedo. Quando eventualmente se fala em
restries no lugar de limites, ento se fala em restries imanentes.61
Apenas a teoria externa compatvel com a adoo do modelo de regras e
princpios, caracterstico da Constituio Federal de 1988, donde se conclui que as
restries no integram o ncleo do direito fundamental e so admitidas no ordenamento
jurdico. De acordo com Alexy, so normas que restringem uma posio prima facie de
direito fundamental.62 A admisso das restries exige que elas sejam compatveis com a
Constituio.
Tanto as regras como os princpios podem conter restries a direitos fundamentais.
Segundo Alexy, uma regra (compatvel com a Constituio) uma restrio a um
direito fundamental se, com sua vigncia, no lugar de uma liberdade prima facie ou de um
59
Segundo Alexy (Op. cit., p. 111), fcil argumentar contra a existncia de princpios absolutos em um
ordenamento jurdico que inclua direitos fundamentais. Princpios podem se referir a interesses coletivos ou a
direitos individuais. Se um princpio se refere a interesses coletivos e absoluto, as normas de direitos
fundamentais no podem estabelecer limites jurdicos a ele. Assim, at onde o princpio absoluto alcanar,
no pode haver direitos fundamentais. Se o princpio absoluto garante direitos individuais, a ausncia de
limites desse princpio levaria seguinte situao contraditria: em caso de coliso, os direitos de cada
indivduo, fundamentados pelo princpio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os
indivduos, tambm fundamentados pelo princpio absoluto. Diante disso, ou os princpios absolutos no so
compatveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princpios
absolutos no podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito.
60
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 277. Itlico do Autor.
61
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 278.
62
Ibidem, p. 281.
35
1.5.
Ibidem, p. 283. O Autor cita como exemplo o caso dos motociclistas que, enquanto no existir o dever de
usar capacete, tm uma liberdade fundamental prima facie para usar ou no o capacete. A partir do momento
em que a restrio surgir, os motociclistas no tero mais uma liberdade prima facie, mas uma no liberdade
definitiva de igual contedo.
64
Idem, ibidem, p. 284.
65
Idem, p. 284-285. Itlico do Autor.
66
De acordo com Ingo Sarlet (Op. cit., 2007b, p. 77), a prpria utilizao da terminologia direitos e
garantias fundamentais constitui novidade, j que nas Constituies anteriores costumava utilizar-se a
denominao direitos e garantias individuais, desde muito superada e manifestamente anacrnica, alm de
desafinada em relao evoluo recente no mbito do direito constitucional e internacional. A acolhida dos
direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez,
36
37
69
Idem, ibidem, p. 8.
Idem, ibidem, p. 10.
71
Idem, ibidem, p. 13.
70
38
Sob a gide da Constituio de 1891, foi editada a Lei Eloy Chaves (Decreto
Legislativo n 4.682/1923), que estendeu a previdncia social urbana aos trabalhadores da
iniciativa privada, sendo autorizada a criao de Caixas de Aposentadorias e Penses
(CAPs).73 Referido ato normativo usualmente invocado como o marco inicial da
Previdncia Social no Brasil.
No entanto, h quem defenda j estar configurada a noo de Previdncia em
15/01/1919, quando foi editada a Lei n 3.724, dispondo sobre o seguro de acidentes do
trabalho, a cargo das empresas, que deveriam contrat-lo obrigatoriamente com
seguradoras privadas.74
A Constituio de 1934 foi promulgada no Governo de Getlio Vargas e no
contexto mundial do Ps-Guerra e Ps-Crise de 1929.
Os direitos trabalhistas foram expressa e minuciosamente reconhecidos e
assegurados no Ttulo relativo Ordem Econmica e Social. O direito Previdncia,
disciplinado na alnea h do 1 do artigo 121, era umbilicalmente ligado ao direito do
Trabalho e de cunho contributivo.
A Constituio de 1934 recebeu forte influncia da Constituio de Weimar de
1919 e pela primeira vez na histria constitucional brasileira conferiu destaque aos direitos
sociais. Tambm de forma indita, instituiu a obrigao do Estado de contribuir, ao lado do
empregador e do empregado, para a Previdncia Social.
72
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos Histricos, Polticos e Jurdicos da Seguridade Social. In ROCHA,
Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio
volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juru Editora, 2006. p.
73, nota de rodap 123.
73
bom destacar que no havia qualquer contribuio estatal em favor das CAPs, mas to somente por parte
das empresas, responsveis pelo recolhimento de suas prprias contribuies, de seus trabalhadores e dos
usurios de seus servios.
74
ROCHA, Daniel Machado. O Direito Fundamental Previdncia Social na perspectiva dos princpios
constitucionais diretivos do sistema previdencirio brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2004. p. 52.
39
Em linhas gerais, a histria da previdncia social brasileira pode ser sintetizada nas
seguintes observaes:
40
O espectro da proteo social projetado pela nova ordem suficiente para afirmar
que houve a real inteno de se implantar no Brasil um Estado de Bem-Estar Social,
definido como o sistema poltico-econmico que, mantendo um mbito privado
capitalista, encarrega o Estado de tarefas relativas obteno de condies sociais
76
TAVARES, Marcelo Leonardo. Princpios Constitucionais dos direitos fundamentais e o limite reforma
da previdncia social. IN: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de
Especializao em Direito Previdencirio volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed.
(2005), 2. tir. Curitiba: Juru Editora, 2006. p. 208-209.
77
CSAR, Afonso. A face oculta e cruel da reforma da Previdncia. Braslia: Cedil, 1995, p. 12.
41
mnimas.78 Apesar de ser o responsvel pela promoo e efetividade dos direitos sociais,
este modelo no se aparta do sistema capitalista de produo, antes concilia os anseios da
classe trabalhadora com a preservao do capitalismo.79
Tem o condo, por assim dizer, de promover alguma redistribuio de renda, na
medida em que aqueles com melhores condies financeiras devem pelo menos em tese
contribuir mais, em prol daqueles desprovidos de recursos, atuando o Estado como
intermedirio e promotor da redistribuio.
A compensao das condies sociais dos mais favorecidos e dos pobres, pela
mediao do Estado, o que define o Welfare State. Esse modo de atuao do
Estado, no mais limitado ao governo das leis, mas transcendendo-o com um
governo de polticas, as quais se realizam pela efetividade dos chamados
direitos sociais, o diferencial jurdico do sculo XX.
Os direitos sociais, cuja existncia justifica a formulao das polticas pblicas
de educao, sade, previdncia e assistncia como processos de eliminao de
desigualdades, estariam num plano diferente dos direitos individuais. Enquanto
os ltimos, direitos de liberdade, asseguram a igualdade de todos perante o
Estado, os primeiros consagrariam uma certa forma de equiparao, em nome da
promoo da igualdade de oportunidades sociais.80
A crise social, poltica e econmica gerada pelas Guerras Mundiais obrigou uma
maior participao do Estado na promoo do bem-estar da coletividade. Portanto, o que
desencadeou este novo tipo de atuao estatal foi
O Professor Paulo Mrcio Cruz, com amparo na obra de Jordi Snches, indica
alguns fatos histricos que colaboraram para o nascimento do Estado de Bem-Estar:
a)
A tradio de criar associaes de trabalhadores que perseguiam, entre
outras finalidades, objetivos assistenciais. Seu mbito de atuao era claramente
sindical, e seu funcionamento se dava margem do Estado. Os sindicatos foram
uma tentativa de oferecer uma resposta s mltiplas disfunes sociais que foram
geradas pela Revoluo Industrial;
b)
O aparecimento da misria como consequncia do processo de
industrializao e a formao de grandes aglomerados humanos nos ncleos
78
42
82
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos Histricos, Polticos e Jurdicos da Seguridade Social. In Op. cit., p.
34-35.
83
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; MAIOR, Jorge Luiz Souto. O que Direito Social? In CORREIA,
Marcus Orione Gonalves (org.). Curso de Direito do Trabalho: teoria geral do Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 22.
43
84
Como veremos no Captulo 2, o princpio do no retrocesso social um dos vetores que deve orientar o
Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, impedindo que as normas de proteo social sejam
suprimidas ou tenham seu contedo reduzido.
85
Art. 60. (...)
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
86
SARLET, Ingo. Op. cit., 2007b, p. 425.
44
87
45
pelo legislador posterior, ainda que atravs de emenda constitucional. Pode, e assim se
espera, ser aumentado, nunca diminudo.
Para o Professor Marcelo Leonardo Tavares,
90
46
47
em primeiro lugar uma teoria das prticas poltico-econmicas que prope que o
bem-estar humano pode ser melhor promovido liberando-se as liberdades e
capacidades empreendedoras individuais no mbito de uma estrutura
institucional caracterizada por slidos direitos a propriedade privada, livres
mercados e livre comrcio. O papel do Estado criar e preservar uma estrutura
institucional apropriada a essas prticas; o Estado tem de garantir, por exemplo,
a qualidade e a integridade do dinheiro. Deve tambm estabelecer as estruturas e
funes militares, de defesa, da polcia e legais requeridas para garantir direitos
de propriedade individuais e para assegurar, se necessrio pela fora, o
funcionamento apropriado dos mercados. Alm disso, se no existirem mercados
(em reas como a terra, a gua, a instruo, o cuidado de sade, a segurana
social ou a poluio ambiental), estes devem ser criados, se necessrio pela ao
do Estado. Mas o Estado no deve aventurar-se para alm dessas tarefas. As
intervenes do Estado nos mercados (uma vez criados) devem ser mantidas
num nvel mnimo, porque, de acordo com a teoria, o Estado possivelmente no
possui informaes suficientes para entender os sinais do mercado (preos) e
porque poderosos grupos de interesse vo inevitavelmente torcer e viciar as
intervenes do Estado (particularmente nas democracias) em seu prprio
benefcio.96
Armando Corra da Silva, So Paulo: Hucitec, 1980); Condio Ps-moderna (Traduo: Adail Ubirajara
Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 1993); Espaos de Esperana (Traduo: Adail
Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 2004); O Novo Imperialismo
(Traduo: Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves, So Paulo: Edies Loyola, 2004); A produo
capitalista do espao (Traduo: Carlos Szlak, So Paulo: Annablume, 2005).
96
HARVEY, David. O Neoliberalismo histria e implicaes. So Paulo: Edies Loyola, 2008. p. 12.
97
Idem, ibidem, p. 98.
48
SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais nos Paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (PsModernidade Constitucional?). In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Crise e desafios da
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 397-398.
99
BONAVIDES, Paulo. As quatro crises do Brasil Constitucional. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(coord.). Crise e desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 75-76.
49
50
A discusso de relevo e sua real dimenso no tem sido percebida pelos atores
polticos envolvidos. A estratgia eleita pelos Governos acaba por camuflar o contedo das
mudanas introduzidas, notadas anos aps sua promulgao, justamente no momento em
que a concesso do benefcio se mostra necessria e o seu valor em nada guarda relao
com as contribuies vertidas e com o salrio a ser substitudo.
1.5.3.1.
Por fora da crise do Estado de Bem-Estar Social iniciada na dcada de 70, nos
anos 90 diversos pases procederam a reformas nos seus sistemas previdencirios
reformas estruturais e reformas no estruturais (tambm chamadas de incrementais ou
paramtricas).
Na Amrica Latina, o Chile foi um dos precursores e alterou seu regime
previdencirio mediante reformas estruturais102, adotando o regime de capitalizao,
atravs do modelo de trs pilares. A mola propulsora foi o relatrio anual do Banco
Mundial para o ano de 1994, intitulado Averting the Old Age Crisis.103
O modelo de trs pilares tem o objetivo declarado de aumentar a capacidade de
poupana nacional para viabilizar a acelerao do desenvolvimento econmico.104
Estabelece, de forma sucinta, a necessidade de: (i) um programa gerenciado pelo setor
pblico e financiado com recolhimento de tributos (especialmente impostos), destinado a
assegurar uma rede de segurana (que pode ser uma garantia mnima de penso ou um
benefcio universal ou baseado em testes de meios). As prestaes no estavam
relacionadas s remuneraes no modelo universalista ou eram proporcionais
remunerao at um teto baixo nos pases que apresentavam um modelo laboralista (no
ao segurado aposentado que volta a trabalhar; excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes e
modificou do termo inicial da penso por morte, entre outras disposies.
102
As reformas estruturais so as que transformam radicalmente um sistema de seguridade social (portanto,
pblico), substituindo-o, suplementando-o ou criando um sistema provado paralelo, suplementando-o ou
criando um sistema pblico paralelo (MESA-LAGO; Carmelo; MLLER, Katharina. Poltica e reforma da
previdncia na Amrica Latina. In COELHO, Vera Schattan P. (org.). A Reforma da Previdncia Social na
Amrica Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003. p. 28).
103
MELO, Marcus Andr. Escolha Institucional e a difuso dos paradigmas de poltica: o Brasil e a segunda
onda de reformas previdencirias. Rio de Janeiro, Dados, v. 47, n 1, janeiro 2004.
104
ROCHA, Daniel Machado. As aposentadorias dos servidores pblicos e as reformas constitucionais. In
ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito
Previdencirio - volume I Direito Previdencirio Constitucional. 1. ed. (2005), 2. tir. Curitiba: Juru
Editora, 2006. p. 177.
51
VELLOSO, Andrei Pitten; ROCHA, Daniel Machado da; JNIOR, Jos Paulo Baltazar. Comentrios
Lei do Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005. p. 53-54.
106
Ressalte-se, no entanto, que j no final dos anos 90 comeou a surgir grande dissenso doutrinrio acerca
do sucesso do regime de capitalizao.
107
No regime de repartio simples, as contribuies vertidas pela gerao presente so utilizadas para o
pagamento dos benefcios dos inativos. Funda-se, assim, em postulado eminentemente tico, j que baseado
na solidariedade intergeracional. Leda Maria Paulani enumera trs princpios bsicos do regime de repartio
simples: a universalidade do benefcio, a participao do Estado dentro do esquema tripartite de sustentao
financeira (empregados, empregadores e Estado) e a solidariedade intergeracional. Segundo a Autora, a
universalidade resulta da necessidade de tornar menos rgido o vnculo entre acesso ao benefcio e
contribuio ao sistema; a participao do Estado decorre do primeiro princpio e significa que faz parte da
caracterstica desse regime a possibilidade da existncia de dficits, os quais devem ento ser custeados por
meio da coleta normal de impostos; finalmente, a solidariedade intergeracional significa que quem trabalha
gera renda tambm para quem j trabalhou. Todos esses princpios esto ligados entre si e conformam uma
dinmica que impulsionadora do crescimento e joga do lado da valorizao produtiva do capital e da
distribuio de renda. Assim, o sistema ser to mais equilibrado do ponto de vista financeiro e atuarial
(portanto com dficits ausentes) quanto maiores forem o emprego, a renda, o nvel de salrio mdio real e,
por consequncia, a participao dos salrios na renda. Ao contrrio, se emprego e renda ficam estagnados ou
decrescem e/ou se o salrio mdio real cai substantivamente, seu equilbrio fica prejudicado e dficits,
sobretudo de natureza financeira, so praticamente inevitveis (Seguridade Social, Regimes Previdencirios e
Padro de Acumulao: uma nota terica e uma reflexo sobre o Brasil. In FAGNANI, Eduardo;
HENRIQUE, Wilns; LCIO, Clemente Ganz. Previdncia Social: Como Incluir os Excludos? Uma
agenda voltada para o desenvolvimento econmico com distribuio de renda. Campinas: UNICAMP
Instituto de Economia; Campinas: CESIT; So Paulo: LTr, 2008. p. 24).
108
Segundo consta, os estudos nos mostraram que, em primeiro lugar, a transio para um regime de
capitalizao, a privatizao do sistema, no era uma alternativa vivel. Temos vrios estudos que mostram
que o custo de transio de um sistema para outro, caso fosse adotado um sistema puramente de
capitalizao, seria da ordem de 200% do PIB. H vrios estudos do Banco Mundial que calcularam 205%
em 98; a Cepal calculou 201,6% em 1999; a FIP/USP calculou 255% do PIB; IBGE/IPEA 218%; FGV,
250%, Banco Mundial, em estimativa anterior, 188%, e a prpria Cepal calculou um custo que poderia ser
diferido no tempo de 6% do PIB em 40 anos (PINHEIRO, Vinicius C. A Experincia Brasileira, in Anais
do Seminrio Regional sobre as Reformas dos Sistemas de Penso na Amrica Latina. Braslia, MPAS).
109
Carmelo Mesa-Lago denomina tal reforma como no estrutural ou paramtrica, definindo-a como aquela
que melhora um sistema pblico de benefcios a fim de fortalec-lo financeiramente a longo prazo, por
52
exemplo, incrementando a idade de aposentadoria ou o valor das contribuies ou ainda tornando mais exata
a frmula de calcular o benefcio (MESA-LAGO, Carmelo. A reforma estrutural dos benefcios de
seguridade social na Amrica Latina: modelos, caractersticas, resultados e lies. In COELHO, Vera
Schattan P. (org.). A Reforma da Previdncia Social na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2003. p. 229).
110
MELO, Marcus Andr. Op. cit., 2004.
111
STEPHANES, Reinhold. Reforma da Previdncia sem segredos. Rio de Janeiro: Record, 1998. p. 34.
53
o que fica evidente que, embora a reforma no tenha sido proposta para sanear
o INSS, na verdade foi por esse regime que ela comeou. Significa dizer tambm
que a reforma extrapolou o limite da discusso no Congresso Nacional, e isso
no aconteceu sem motivos, porque ao melhorarmos a gerncia e a legislao do
maior regime do pas, a sociedade constatava que a casa estava sendo colocada
em ordem e que as mudanas no iriam atingir somente alguns segmentos. Ao
contrrio. Foi uma oportunidade de comprovar que o Governo estava fazendo o
seu dever de casa. Revelou-se, ainda, que as correntes contrrias reforma eram
integradas por categorias mais favorecidas socialmente e que no pertenciam ao
regime INSS.113 (grifo meu).
112
54
Algumas dvidas pairam no ar: (i) para quem o Governo estava prestando contas?
(ii) quais as tarefas que ele tinha que realizar? (iii) colocar a casa em ordem poderia
significar a alterao do contedo do direito fundamental, se necessrio fosse, ainda que
para efeitos didticos?
Pois bem, com estes fundamentos foram introduzidas alteraes no texto
constitucional, veiculadas na Emenda Constitucional n 20, publicada em 16 de dezembro
de 1998, das quais se destacam:
a)
por lei complementar, obedecendo aos seguintes contornos (artigo 202 da CF): (i) carter
114
Confira-se a redao do texto originrio: Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei,
calculando-se o benefcio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos
monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de contribuio de modo
a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies:
115
Art. 201, 3 Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero
devidamente atualizados, na forma da lei.
116
De acordo com o artigo 13 da EC 20/98, at que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxliorecluso para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas queles
que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, at a
publicao da lei, sero corrigidos pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios gerais do regime geral de
previdncia social.
55
pagos ou creditados a qualquer ttulo, e toda e qualquer receita auferida pelo empregador
(artigo 195, I, a).
1.5.3.2.
sistema pblico a partir da Emenda 41, desde que seja institudo pela Unio, pelos Estados,
Municpios e Distrito Federal um regime de previdncia complementar para os servidores
titulares de cargos efetivos. O teto do funcionalismo pblico ser o mesmo teto do Regime
Geral; acima de tal valor, a cobertura deve ser paga pela previdncia complementar, se o
servidor para ela contribuir.
Em breves palavras: os regimes prprios de Previdncia do servidor pblico (que
ingressar aps a EC 41/03, com as condies acima mencionadas) so, ao mesmo tempo,
de repartio simples (at o valor do teto) e de capitalizao (no valor que exceder ao teto).
56
b)
atender a trabalhadores de baixa renda e queles sem renda prpria que se dediquem
exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de sua residncia, desde que pertencentes
a famlias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefcios de valor igual a um salriomnimo (artigo 201, 12 da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n 47/2005 mas
com efeitos retroativos data de vigncia da EC 41/2003).
c)
considerado apenas o valor da ltima remunerao, mas sim a mdia das remuneraes
percebidas no servio pblico e eventualmente em atividade privada. A matria foi
disciplinada pela Lei n 10.887/2004.
d)
1.5.3.3.
57
Esta inteno j parecia estar presente na equipe do governo de Fernando Henrique Cardoso, ao promover
a Reforma de 1998, verbis: Vale observar que a tentativa de desconstitucionalizao baseou-se na
experincia universal, que mostra que a maior parte dos pases destina dois ou trs itens em suas
Constituies para a matria previdenciria, deixando o detalhamento para a lei. No Brasil, contudo, a
Constituio de 1988 contempla mais de 80 itens, muitos dos quais poderiam ser definidos em leis, decretos e
mesmo em normas internas. Apesar disso, a nova proposta, com as alteraes sofridas durante a sua
tramitao, ainda mais constitucionalizada do que a anterior. E, se por um lado, desejava-se dar maior
garantia populao, por outro, criou-se uma dificuldade de adaptao do sistema a cenrios futuros, ou seja,
qualquer ajuste depender de nova Emenda Constitucional (STEPHANES, Reinhold. Op. cit., p. 142).
58
1.5.3.4.
Por fora da Emenda Constitucional n 20/1998, foi alterado o caput do artigo 201
da Constituio Federal, passando a vigorar com o seguinte teor:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem
o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) grifos
meus.
Art. 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefcios
concedidos pelo regime geral de previdncia social, em adio aos recursos de
sua arrecadao, a Unio poder constituir fundo integrado por bens, direitos e
118
NEVES, Jos. Privatizao da Previdncia Social: nove equvocos e uma incgnita. In CSAR, Afonso. A
face oculta e cruel da reforma da Previdncia. Braslia: Cedil, 1995. p. 59.
59
Uma breve anlise histrica das finanas pblicas dos pases, entre os quais o
Brasil, demonstra que o equilbrio oramentrio no um direito fundamental, mas sim
uma forma de gesto do dinheiro pblico, vale dizer, uma opo expressa do Poder
Pblico, a ser adotada se e quando entender conveniente.
De acordo com o relato de Aliomar Baleeiro, at a ecloso da Primeira Guerra
Mundial, o equilbrio oramentrio era a regra de ouro das finanas pblicas. A partir
da, em face dos graves prejuzos advindos, os Estados foram obrigados a gastar mais a fim
de se recuperarem dos efeitos da crise. Perderam, ento, o complexo de culpa em relao
ao dficit. Acostumaram-se a esse fato e tiveram provas concretas de que ele, ao invs de
consequncias catastrficas, poderia gerar, em certas circunstncias, melhores condies
de vida para o Pas. Conclui, assim, que o equilbrio oramentrio desejvel em certos
casos. Pode ser impossvel e inelutvel em outros. E ser nocivo em circunstncias
especiais120 (grifos do Autor).
A anlise das finanas pblicas brasileiras atesta que no perodo compreendido
entre 1890 e 1973, ou seja, em 83 exerccios, houve supervit em 15 e dficit nos outros
68.121
Tais fatos comprovam que o equilbrio financeiro pode ou no ser uma meta a ser
alcanada, o problema de oportunidade e rigor de apreciao da conjuntura.122
Visando sanear os gastos pblicos e corrigir as distores do regime previdencirio,
a opo poltica tomada pelo Governo consistiu na adoo de um modelo essencialmente
contributivo e que deve buscar o equilbrio financeiro e atuarial.
O atual dficit da Previdncia atribudo por alguns economistas e pelo prprio
Governo s aposentadorias rurais. 123
119
O Fundo do Regime Geral de Previdncia Social foi regulamentado pela Lei de Responsabilidade Fiscal
(Lei Complementar 101/2000).
120
BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 15. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 425-427.
121
Idem, ibidem, p. 427.
122
Idem, ibidem, p. 428.
123
Na nota de rodap 194 de seu livro (O oramento da Seguridade Social e a efetividade dos direitos
sociais. Curitiba: Juru, 2009. p. 163), Ricardo Pires Calciolari apresenta trecho do artigo escrito por Cristian
Jungblut (http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/01/09/levantamento-mostra-que-aposentadorias-rurais-quenao-contribuem-com-previdencia-representaram-35-dos-benefcios-em-2008-591616298.asp)
que
bem
demonstra o teor das crticas lanadas: A distoro fica clara ao se verificar os gastos da Previdncia: o
sistema rural corresponde a apenas 19,7% da despesa total de R$ 182,5 bilhes do setor no ano, mas, em
contrapartida, o maior responsvel pelo dficit do sistema geral. A despesa com benefcios rurais chegou a
R$ 36,6 bilhes em 2008, com uma arrecadao de apenas R$ 4,6 bilhes, segundo dados fechados em
60
novembro. Em 2008, de todos os tipos de benefcios concedidos pela Previdncia, os rurais representaram
quase um tero: foram 4,11 milhes de benefcios, sendo 3,15 milhes urbanos e 965,8 mil rurais. O rombo
tem origem em 1988, quando a Constituio criou regras especiais para as aposentadorias rurais, sem exigir
contribuio direta, como no caso do trabalhador urbano. Para obter o benefcio, basta o trabalhador ou
agricultor demonstrar que est exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento. E mais: a
aposentadoria rural concedida aos 60 anos, para os homens, e aos 55 para as mulheres, cinco anos a menos
do que na regra geral.
124
CALCIOLARI, Ricardo Pires. Op. cit., 2009, p. 154-155.
125
Cite-se, por exemplo, Ricardo Pires Calciolari, Fbio Adriano Miessi Sanches, entre outros.
126
CALCIOLARI, Ricardo. Op. cit., 2009, p. 166.
61
127
GENTIL, Denise Lobato. A poltica fiscal e a falsa crise do sistema de seguridade social no Brasil: anlise
financeira do perodo recente. In SICS, Joo (org.). Arrecadao (de onde vem?) e gastos pblicos (para
onde vo?). So Paulo: Boitempo, 2007. p. 30.
128
A deciso foi publicada no Dirio da Justia de 18/02/2005.
62
63
129
64
De acordo com Ricardo Pires Calciolari, comparando o total arrecadado a ttulo de contribuies sociais
e os gastos realizados com a seguridade social verificaremos que, nos anos de 2005 e 2006, sem a
desvinculao dos vinte por cento (DRU), temos que a seguridade social foi claramente superavitria (A
crise de efetividade dos direitos sociais e a desvinculao de receitas. In ROCHA, Daniel Machado da;
SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio volume 3
Custeio da Seguridade Social. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 65).
135
PAULANI, Leda Maria. Seguridade Social, Regimes Previdencirios e Padro de Acumulao: uma nota
terica e uma reflexo sobre o Brasil. In Op. cit., p. 28.
65
Seja qual for o meio utilizado, a razo que impulsiona a alterao quase sempre a
eficincia econmica e no o aumento do nvel de bem-estar social. Segundo Maria Paula
Dallari Bucci,
Talvez a soluo para a agenda alternativa seja a mudana do foco das despesas
para o das receitas, como sugere Eduardo Fagnani. Segundo o autor,
136
66
139
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Teoria e Prtica do Poder de Ao na Defesa dos Direitos
Sociais. So Paulo: LTr, 2002. p. 9.
140
Acrescente-se que usualmente surgem situaes de conflito, a serem solucionadas pelo rgo judicial
atravs da tcnica da ponderao, como ser desenvolvido no Captulo 2.
141
Os parmetros utilizados pelo Poder Judicirio so tratados no Captulo 2.
67
1.6.
Sem prejuzo das normas inscritas em tratados internacionais de que o Brasil seja parte, nos termos do 2
do artigo 5 da Constituio Federal.
143
Confira-se o artigo de BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de
polticas pblicas. In Op. cit., p. 251).
68
O Professor Gilberto Bercovici, por sua vez, aponta a questo ideolgica contida no
plano. Define-o como
para
fins
exemplificativos,
selecionamos
uma
poltica
pblica
previdenciria de Governo, cujas bases esto indicadas pelo artigo 88 da Lei n 8.213/91 e
144
GRAU, Eros Roberto. Planejamento econmico e regra jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1977. p. 243.
145
Planejamento e polticas pblicas: por uma nova compreenso do papel do Estado. In BUCCI, Maria
Paula Dallari (org.).Op. cit., p. 145.
146
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In BUCCI, Maria Paula Dallari
(org.). Op. cit., p. 27.
69
pelo artigo 161 do Decreto n 3.048/99 e a regulamentao dada pelos artigos 411/413 da
Instruo Normativa INSS/PRES n 20, de 10/10/2007 (publicada no DOU de
11/10/2007): trata-se da poltica de servio social. Vejamos a redao do artigo 88 da Lei
n 8.213/91:
Art. 88. Compete ao Servio Social esclarecer junto aos beneficirios seus
direitos sociais e os meios de exerc-los e estabelecer conjuntamente com eles o
processo de soluo dos problemas que emergirem da sua relao com a
Previdncia Social, tanto no mbito interno da instituio como na dinmica da
sociedade.
1 Ser dada prioridade aos segurados em benefcio por incapacidade
temporria e em atendimento especial aos aposentados e pensionistas.
2 Para assegurar o efetivo atendimento dos usurios sero utilizadas
interveno tcnica, assistncia de natureza jurdica, ajuda material, recursos
sociais, intercmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante
celebrao de convnios, acordos ou contratos.
3 O Servio Social ter como diretriz a participao do beneficirio na
implementao e no fortalecimento da poltica previdenciria, em articulao
com as associaes e entidades de classe.
4 O Servio Social, considerando a universalizao da Previdncia Social,
prestar assessoramento tcnico aos Estados e Municpios na elaborao e
implantao de suas propostas de trabalho.
147
Art. 413. Os recursos tcnicos utilizados pelo Assistente Social so, entre outros, o parecer social, a
pesquisa social e o cadastro das organizaes da sociedade.
70
O PODER JUDICIRIO
A Constituio Federal de 1988, ao lado de estabelecer um extenso rol de direitos
(individuais e sociais) e garantias fundamentais, outorgou ao Poder Judicirio o poderdever de resolver todas as questes envolvendo leso ou ameaa de leso a direito (artigo
5, inciso XXXV), dispondo sobre os instrumentos processuais a serem utilizados em caso
de inrcia dos demais Poderes. De forma expressa, qualificou-o como um dos Poderes de
Estado, ao lado do Executivo e do Legislativo, assegurando sua independncia e a
convivncia harmnica com os demais.
Considerando a diversidade das matrias tratadas no texto constitucional e a
ampliao do rol de atribuies do Judicirio, difcil imaginar alguma questo,
envolvendo interesses pblicos ou de natureza meramente privada, que no esteja sujeita
apreciao judicial.
Torna-se imperativo, assim, estabelecer os limites da atuao jurisdicional, matria
que a cada dia tem sido objeto de mais estudos e controvrsias.
O presente captulo busca identificar as principais caractersticas do Poder
Judicirio enquanto Poder da Repblica e as balizas que norteiam sua atuao no controle
dos atos praticados pelos demais Poderes, especialmente as polticas pblicas.
2.1.
Apenas com o advento da Constituio Federal de 1988 que o Poder Judicirio foi
reconhecido, formal e materialmente, como Poder independente, sendo-lhe conferida
autonomia financeira e administrativa.
Desde a Carta do Imprio, com algumas poucas excees148, a qualificao do
Judicirio como Poder era meramente formal, vez que na prtica quem dizia o que diriam
os juzes era o Chefe do Poder Executivo.
148
Cite-se, por exemplo, a Constituio de 1946, que deu incio a um processo de autonomia do Poder
Judicirio, assegurando-se aos seus membros as garantias institucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade dos vencimentos. A Justia Eleitoral, extinta pela Constituio de 1937, foi reintroduzida, a
Justia do Trabalho passou a ser tratada no texto constitucional e foi criado o Tribunal Federal de Recursos
(TFR), rgo de segundo grau com competncia para analisar as causas de interesse da Unio.
71
poder que realiza o servio pblico de julgar. Como bem adverte Cndido Dinamarco,
b)
c)
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008. p. 136-137.
150
De acordo com Rogrio Arantes, a condio de poder poltico do Judicirio nos tempos modernos
decorre de sua capacidade de controlar os atos normativos dos demais poderes, especialmente as leis
produzidas pelo parlamento. Essa funo, conhecida como judicial review ou controle de constitucionalidade
das leis, coloca o Judicirio em p de igualdade com os demais poderes, exatamente naquela dimenso mais
importante do sistema poltico: o processo decisrio de estabelecimento de normas (leis e atos executivos)
capazes de impor comportamentos. Nos pases em que o Judicirio ou um tribunal especial pode ser acionado
72
Como um dos trs Poderes da Repblica e responsvel pela guarda dos direitos
consagrados na Constituio Federal, o Judicirio , necessariamente, um ator poltico na
medida em que participa do jogo poltico e influi, de forma direta ou indireta, na tomada
das decises polticas relevantes para o pas.
O Judicirio um dos locais utilizados pelos grupos de interesse para contestar as
polticas pblicas (venue-seeking), ao lado das agncias reguladoras e das burocracias
especficas. Segundo Matthew Taylor, o conceito de venue seeking sugere que os atores
polticos procuram as instncias institucionais que mais lhe convm, a depender da
matria em discusso e do equilbrio de foras existentes naquele momento especfico. Em
seu estudo, o Autor demonstra o quanto o Judicirio tem sido instado a participar das
discusses importantes para o Pas, verbis:
73
mas invalidou somente 21 leis federais; em toda sua histria, a Suprema Corte
americana invalidou em torno de 135 leis federais apenas. Mesmo no governo de
Fernando Henrique Cardoso um presidente apoiado (pelo menos inicialmente)
por uma ampla coalizo reformista , o Judicirio federal como um todo foi
convocado por atores externos para julgar todas as principais polticas pblicas
adotadas pelo Executivo e seus aliados no Congresso. O governo Fernando
Henrique barganhou duramente para produzir maiorias legislativas que o
permitissem superar as rgidas regras para a aprovao de emendas
constitucionais ou leis complementares no Senado e na Cmara. Mas ao final
desse imenso esforo poltico, a contestao judicial da reforma foi um
acontecimento crnico, usado recorrentemente por grupos deixados de fora das
negociaes entre membros do parliamentary agenda cartel. As mais
significativas e reais ameaas s reformas surgiram no Judicirio e no no
Legislativo: das 1s principais iniciativas polticas aprovadas durante o governo
Fernando Henrique, todas foram contestadas de alguma forma pelo Judicirio, e
sete das 10 foram alteradas ou atrasadas de alguma maneira no STF. Em outras
palavras, nem toda proposta do governo foi contestada judicialmente, mas as
mais importantes e contenciosas certamente o foram, e com algum sucesso.152/153
74
Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser custeado com o produto
da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores ativos e
inativos dos trs Poderes da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.
75
155
76
argumento comum afirmar que falta legitimidade ao Judicirio para invalidar atos
praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo (limitados, neste trabalho, s polticas
pblicas), cujos representantes foram devidamente eleitos pelo povo e atuam de acordo
com a vontade deste. Em suma, o Judicirio um Poder antidemocrtico, vez que
composto por pessoas no escolhidas pela sociedade e, portanto, sem condies de
represent-la.
A discusso est centrada, fundamentalmente, na seguinte questo: possvel
substituir a discricionariedade do legislador e do administrador pela discricionariedade do
juiz?
77
Dois foram os principais modelos de justia nos sculos XIX e XX e que exerceram grande influncia
sobre os demais Estados: a) o modelo norte-americano e b) o modelo francs. De acordo com Rogrio
Arantes, a experincia francesa, mais republicana do que liberal, modernizou a funo de justia comum do
Judicirio mas no lhe conferiu poder poltico; a americana, mais liberal do que republicana, no s atribuiu
magistratura a importante funo de prestao de justia nos conflitos entre particulares, como elevou o
Judicirio condio de poder poltico (ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a Justia e a Poltica.
In AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio. Op. cit., p. 82).
158
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Lisboa: Editorial Presena, 1997. p. 282.
159
FREEMAN, Samuel. Democracia e Controle Jurdico da Constitucionalidade. Lua Nova, 1994, volume
32, p. 190.
160
Conforme o Autor, a democracia supe igualdade de poder poltico e se decises polticas genunas so
tiradas do legislativo e entregues aos tribunais, ento o poder poltico dos cidados individuais, que elegem
legisladores mas no juzes, enfraquecido, o que injusto. No se trata de um juzo metafsico de justia,
mas sim da percepo de que a atividade poltica dos juzes acaba por gerar um comprometimento
democrtico relevante, ao ponto em que se todo o poder poltico fosse transferido para os juzes, a
democracia e a igualdade do poder poltico seriam destrudas (DWORKIN, Ronald. Uma questo de
princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101).
78
Para maiores detalhes, conferir a obra do A Dignidade da Legislao, publicada pela Martins Fontes (So
Paulo) em 2003.
162
A Suprema Corte no seria, para Waldron, uma instituio contramajoritria. Ao contrrio, toma todas as
suas decises por maioria, ou seja, com base numa maioria simples. Alm disso, apesar de os juzes apoiarem
suas decises em longos arrazoados, a qualidade da deciso no tem impacto nenhum no peso do seu voto.
No vale mais por ter feito uma pesquisa erudita, por ter um argumento coerente; ser somente mais um voto
a somar-se aos outros. O voto mais eloquente conta a mesma coisa que um medocre para a deciso final
(MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 102).
79
No artigo Controle Judicial de Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites. IN: BENEVIDES, Maria
Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO, Claudineu de. Op. cit., p. 693-711.
164
No mesmo sentido, afirma Fbio Kerche que a judicializao da poltica um fenmeno, segundo
Marcus Faro de Castro, baseado em dois pontos: o primeiro um novo ativismo judicial, isto , uma nova
disposio de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles devem
formar juzos jurisprudenciais (muitas dessas questes at recentemente ficavam reservadas ao tratamento
dado pelo Legislativo ou pelo Executivo) (...). O segundo fenmeno gerado pelo interesse de polticos e
80
81
o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio
ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar,
resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias
de natureza objetiva (conflitos normativos). H, como visto, uma sinalizao
claramente negativa no tocante s prticas ativistas, por importarem na
desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos demais
Poderes. No se pode deixar de registrar mais uma vez, contudo, que o fenmeno
golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, o qual tanto pode ter o produto da
legiferao irregularmente invalidado por deciso ativista (em sede de controle
de constitucionalidade), quanto o seu espao de conformao normativa invadido
por decises excessivamente criativas.169
Como mencionado no incio deste tpico, a discusso acerca do ativismo vem, aos
poucos, sendo enfrentada pelos doutrinadores, mostrando-se prematura, nesta fase e no
presente trabalho, qualquer concluso definitiva.
Adotamos, por ora, a corrente doutrinria que reconhece a possibilidade da funo
criativa do juiz, desde que exercida no seu espao de atuao, constitucionalmente traado.
O ativismo um forte aliado do juiz na anlise das polticas pblicas, pois seu carter
interdisciplinar no comporta o exame meramente pontual das questes envolvidas. O
controle das polticas pblicas exige um olhar multifacetado da realidade e, embora o juiz
168
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993/reimpr.,
1999. p. 42.
169
RAMOS, Elival da Silva. Tese, cit., p. 99-100.
82
se pronuncie apenas sob o aspecto jurdico, considera, para tanto, os variados fatores
externos relacionados.
Em suma, mesmo reconhecendo que o Direito cuida apenas de um vrtice do
problema, neste espao de atuao (legitimamente reconhecido) a atividade do juiz plena,
sendo ampla a margem de interpretao.
No estamos sugerindo que nossa Constituio democrtica seja concretizada de
forma elitizada, pelas mos to somente dos operadores do Direito, mas sim que o Poder
Judicirio contribua, tanto quanto possvel, para a sua efetivao.170
Feitas tais ressalvas, chegamos, finalmente, a uma das questes mais tortuosas em
matria de polticas pblicas: o controle judicial.
Neste ponto do estudo, parece no existir mais dvida acerca da legitimidade do
Judicirio na questo. Em termos simplistas, buscando introduzir a interveno judicial nas
polticas pblicas: sempre que uma poltica pblica acobertar eventual leso ou ameaa de
leso, o Judicirio pode ser instado a se pronunciar, quer atravs de ao individual, quer
atravs de ao coletiva.
170
O Professor Elival da Silva Ramos, ao concluir sua tese, manifestou esta preocupao: No devemos
incidir no equvoco elitista de tentar concretizar uma Constituio democrtica paradoxalmente, atribuindo
ao povo um papel secundrio. O ativismo judicial, que seduz os incautos e agrupa os aristocratas do direito,
existe tanto na jurisprudncia progressista a proclamar a aplicabilidade imediata de direitos sociais
veiculados por normas programticas, quanto na resistncia abusiva da Suprema Corte estadunidense
legislao trabalhista, no perodo do governo dos juzes. Compete aos juristas democratas colocar o seu
saber a servio da construo de instituies que permitam o triunfo de um governo que se faa no apenas
em benefcio do povo, mas com a sua participao decisiva, diretamente, sob determinadas condies, e
indiretamente, de modo diuturno, por meio dos instrumentos de representao poltica (Tese, cit., p. 273).
171
Cite-se, como exemplo, a Frana, que possui um Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel), de
natureza eminentemente poltica, formado pelos ex-Presidentes da Repblica e mais 9 (nove) membros, dos
83
Adotou-se, aqui, o sistema misto possibilitando que todo e qualquer juiz, quando
acionado, pode se pronunciar via incidental sobre a inconstitucionalidade de qualquer
ato normativo (controle difuso), admitindo-se, outrossim, que o controle seja feito pelo
Supremo Tribunal Federal, via ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
constitucionalidade e ao de inconstitucionalidade por omisso (controle concentrado).
No caso do controle difuso, a discusso pode ser levada apreciao do Supremo
Tribunal
Federal
por
meio
de
Recurso
Extraordinrio.
declarao
de
inconstitucionalidade ter efeitos inter partes. Pode, no entanto, produzir efeitos erga
omnes, desde que o Senado Federal seja comunicado da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal e suspenda a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada
inconstitucional, por meio de resoluo (CF, artigo 52, X), a partir da qual a deciso ser
estendida a todos.
Quando se trata de controle concentrado, os efeitos da deciso da Corte Maior so:
(i) ex tunc, ou seja, retroativos data da edio da norma declarada inconstitucional; (ii)
erga omnes; (iii) vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.172
2.5.2. Objeto
quais 3 (trs) so nomeados pelo Presidente da Repblica, 3 (trs) pelo Presidente da Assembleia Nacional e
3 (trs) pelo Presidente do Senado.
172
possvel, em circunstncias especficas, a modulao de tais efeitos, no que diz respeito ao aspecto
temporal. Nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99, Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado. Embora o dispositivo legal esteja includo na parte relativa ao controle concentrado de
constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal j admitiu a sua incidncia em caso de controle difuso
(Recurso Extraordinrio 197.917-8).
84
173
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista
dos Tribunais, ano 86, volume 737, maro de 1997, p. 18-19.
85
tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que deve ser.
Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas bsicas do
dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes
para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A
86
distino entre regras e princpios , portanto, uma distino entre duas espcies
de normas.174
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87.
Carmen Lcia A. Rocha, apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 2. tir.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003. p. 17.
176
ROTHENBURG, Walter Claudius. Op. cit., p. 21.
177
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Interpretao do Direito da Segurana Social. In ROCHA, Daniel
Machado; SAVARIS, Jos Antonio (coords.). Op. cit., p. 258.
175
87
ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser
declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de
exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em
face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da
precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer
quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e
que os princpios com maior peso tm precedncia. Conflitos entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto
que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na
dimenso do peso.180
88
social,
pois
estritamente
relacionados
ao
binmio
dignidade
humanademocracia.
Tais princpios no excluem a aplicao dos demais admitidos pelo ordenamento
jurdico e eles no se sobrepem em toda e qualquer situao, j que a tcnica da
ponderao no possibilita o estabelecimento de qualquer hierarquia. A prevalncia de um
ou outro vai ser analisada caso a caso. No entanto, eles muito nos dizem acerca da proteo
social desejada no Estado Democrtico de Direito, razo pela qual sero abordados de
forma mais detalhada.
O Professor Inocncio Mrtires ressalva de qualquer cotejo axiolgico o valor
incondicionado da pessoa humana como valor-fonte de todos os valores, como valor
fundante da experincia tica ou, se preferirmos, como princpio e fim de toda ordem
jurdica188, entendimento com o qual compartilhamos integralmente na medida em que a
184
89
dignidade sempre o valor maior a orientar todas as relaes humanas, no podendo ser
preterida em hiptese alguma, qualquer que seja o conflito apresentado.189 A Constituio
Federal de 1988 afirma textualmente que a dignidade da pessoa humana um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro.
A maneira mais fcil de apreender o significado da dignidade da pessoa humana
pela excluso daquilo que no . Basta nos lembrarmos de situaes de violncia, de
agresso, de humilhao, de fome, de misria, entre inmeras outras, para afirmarmos, sem
sombra de dvida, que a dignidade no mora a. A dignidade inerente a qualquer pessoa
humana, da mais virtuosa at a mais criminosa. Sua existncia no depende do seu
reconhecimento pelo Direito, sendo a ele anterior e preexistente.
Para Ingo Sarlet, a
189
Ressalte-se que R. Alexy pressupe a existncia de duas normas da dignidade humana: uma regra e um
princpio. No o princpio, mas sim a regra que ostenta o carter absoluto; o fato de o princpio da
dignidade muitas vezes prevalecer, quando cotejado com outros, causa a impresso equivocada de que
tambm ele absoluto. No entanto, o princpio da dignidade humana est sujeito ponderao com os
demais princpios admitidos pelo ordenamento (Op. cit., p. 113-114). Como j afirmamos anteriormente,
adotamos, neste ponto, posio diversa, apenas registrando a existncia das discusses doutrinrias
existentes.
190
SARLET, Op. cit., 2007a, p. 62.
90
191
Pedro Vidal Neto apud CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de
Direito da Seguridade Social. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 99-100.
91
192
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. (4.
reimpr.). Coimbra: Almedina, 2003. p. 1184.
193
Idem, ibidem, p. 1226-1227.
92
194
93
94
Em suma: razovel a opo por determinada poltica pblica sempre que ela se
mostrar a mais adequada a atingir finalidade proposta e respeitar, para tanto, os demais
princpios que regem a ordem jurdica.
Ou, de acordo com Helenilson Cunha Pontes, a deciso razovel tomada por
excluso. Isto , mediante o contraste com as irrazoveis200.
2.5.3.2.5. Proporcionalidade
Foi dito nas linhas acima que a razoabilidade leva em conta a adequao. Mas
tambm est associada ideia de proporcionalidade, pois no h como considerar uma
opo poltica como razovel se ela manifestamente desproporcional.
De acordo com Jos Roberto Pimenta Oliveira,
95
96
2.5.3.2.6. Eficincia
207
Apontamentos feitos por Helenilson Cunha Pontes (apud OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Op. cit., p.
194-195).
208
Apud BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 44.
209
A Lei n 9.784/99 (Lei do Procedimento Administrativo) consagra o princpio da eficincia, ao determinar
a: (i) adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (artigo 2, VI) e (ii) a adoo
de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos
administrados (artigo 2, IX). A Lei n 8.987/95 (Lei de Concesso de Servios Pblicos), por sua vez,
estabelece que servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (artigo 6, 1).
210
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 145.
97
2.5.4. Limites
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. Curitiba: Juru, 2008a. p. 98.
98
funo tpica. Definir tais limites a grande questo que hoje se tem colocado ao Poder
Judicirio e a todos os operadores do Direito.
Duas so as situaes possveis: (i) o Poder Judicirio instado a se manifestar
sobre os atos normativos j formulados pelos poderes competentes; (ii) o Poder Judicirio
provocado a suprir a omisso (total ou parcial) do rgo competente.
No
primeiro
caso,
valendo-se
dos
princpios
consagrados
pela
ordem
99
212
100
101
De acordo com a deciso, trs so os requisitos exigidos para que o Judicirio possa
intervir de forma ativa: (i) necessidade de preservar o mnimo existencial garantido ao
cidado pelo texto constitucional; (ii) razoabilidade da pretenso deduzida em face do
Poder Pblico e (iii) disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
dele reclamadas.215
A disponibilidade financeira do Estado o ponto que mais dificuldades traz aos
operadores do Direito, especialmente aos juzes, dada a estreita vinculao com a questo
oramentria, matria da alada dos Poderes Executivo e Legislativo.216
No tpico a seguir trataremos especificamente do tema reserva do possvel. No
entanto, por ora, tendo em vista os limites que se pretendem traar atuao judicial no
controle de polticas pblicas, duas solues judiciais se mostram possveis quando
efetivamente constatada a insuficincia de recursos a ser provada pela Administrao, na
forma do artigo 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil: (i) em caso de no urgncia,
determinar ao Poder responsvel que
ADPF 45-9.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In GRINOVER, Ada
Pellegrini. O Processo: Estudos & Pareceres. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora DPJ, 2009a. p. 42.
216
Confiram-se os artigos 165 a 169 da Constituio Federal.
217
GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., 2009a. p. 48.
218
Neste sentido, ainda, Fernando Sacury Scaff (Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In
SARLET, Ingo Wolfang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva
do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 158), para quem o equacionamento financeiro
da determinao judicial para desembolso de parcelas futuras no gera uma dificuldade financeira, em face
do sistema oramentrio brasileiro.
215
102
Neste sentido, ainda, os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni (Teoria Geral do Processo. 3. ed.
rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 65-66): Veja-se que um direito fundamental pode
depender de uma regra que lhe d proteo. Nessa hiptese, configurando-se a omisso legislativa, h
verdadeira omisso de proteo, devida pelo legislador. Essa omisso pode ser reconhecida judicialmente,
quando o juiz dever determinar a supresso da omisso para dar proteo ao direito fundamental. O
problema que pode existir, nessa ocasio, relaciona-se com a forma mediante a qual o juiz determinar a
proteo. Se o direito fundamental no pode ficar sem proteo, o direito que restou intocado pela omisso
legal certamente s dever suportar a medida que, dando proteo ao direito, o sujeite menor restrio
possvel.
(...)
No obstante, assim como o controle da constitucionalidade da regra positiva imprescindvel a qualquer
juiz, o controle da omisso que impede a efetivao de um direito fundamental deve ser utilizado por todos
os magistrados. Alis, como o direito fundamental tutela efetiva incide sobre o prprio juiz, seria
completamente irracional dele retirar a possibilidade de dar utilidade tarefa que lhe foi atribuda pela
Constituio.
103
104
A ideia central defendida pelos autores americanos a de que nada que custe
dinheiro pode ser absoluto220, vale dizer, os direitos fundamentais (individuais e sociais)
s existem se houver disponibilidade econmica que permita a sua efetivao. Se no, so
meras palavras vazias.
A limitao oramentria parte integrante do direito fundamental, donde se
conclui que a inexistncia de recursos no permite o reconhecimento da existncia do
direito. Desta forma, os direitos enunciados no texto constitucional so condicionais.
Como bem ressalta Ana Carolina Olsen, esta doutrina torna legtima a prevalncia
da dimenso econmica sobre a dimenso jurdica, na medida em que a escassez de
recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer sua
efetividade, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi
trazida para o prprio mago dos direitos sem recursos eles deixam de existir.221
Ao buscarmos a origem da expresso reserva do possvel, verificamos que o
alcance dado pela doutrina ptria no guarda consonncia com o sentido originrio.222
Vejamos.
A discusso foi inicialmente travada no ano de 1970, na Alemanha.
O objeto da lide era a obrigao do Estado em fornecer vagas de ensino superior a
dois cidados interessados em realizar o curso de Medicina. As regras legais estaduais
restringiam o acesso, razo pela qual o caso ficou conhecido como numerus clausus.
O Tribunal Constitucional considerou constitucional a restrio, sob a alegao de
que o Estado j havia fixado um nmero razovel de vagas no ensino superior, no sendo
obrigado pela norma constitucional a acolher todos os estudantes que pretendam cursar a
universidade. No se discutiu ali, especificamente, a escassez de recursos, pois o que
estava em debate era se as vagas oferecidas atendiam a um critrio razovel. Se havia
razoabilidade na escolha, desarrazovel seria retirar verbas de outros programas sociais,
tambm amparados pela ordem jurdica, para atender unicamente aos gastos com
educao, j suficientemente destinados.
220
105
Ainda segundo Andreas Krell, isto se deve s ms experincias decorrentes da Constituio de Weimar,
de 1919, considerada por muitos doutrinadores alemes como uma Carta fracassada, vez que os direitos
sociais ali previstos foram utilizados em sentido inverso ao pretendido. Afirma o Autor que os modernos
artigos da Carta de Weimar sobre direitos sociais foram ridicularizados por parte dos integrantes da
extrema-direita e esquerda poltica, como promessas vazias do Estado burgus e contos de lenda. Como
consequncia, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente formulao de normas que
conferem direitos subjetivos a prestaes positivas por parte do Estado. Os direitos sociais, cuja eficcia
sempre depende de vrios fatores econmicos e polticos, ficaram de fora (KRELL, Andreas J. Op. cit., p.
46).
224
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 243.
225
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 212.
106
dos recursos necessrios, ou seja, existirem recursos e o rgo pblico acionado puder
deles dispor.
O cerne da questo est na alocao dada aos recursos existentes, sabidamente
limitados.
A Constituio fornece todos os parmetros necessrios para a anlise da
compatibilidade entre as escolhas feitas pelo agente poltico e as imposies
constitucionais destinadas a assegurar a efetivao dos valores e direitos mais caros da
sociedade.
Cabe ao rgo julgador determinar ao Poder Pblico que comprove a veracidade de
suas alegaes (inexistncia de recursos), demonstrando para onde foram alocados os
recursos existentes. De posse destas informaes, deve o juiz verificar se a destinao dada
pelo rgo pblico encontra guarida na Constituio. Em caso negativo, constitui poderdever do juiz obstar a realizao do gasto manifestamente inconstitucional.
O problema surge quando no constam do oramento as despesas necessrias para a
efetivao de um determinado direito fundamental e o Poder Judicirio instado a se
manifestar.
Pode o juiz faz-lo em favor de uma nica pessoa, quando existem milhares de
outras na mesma situao mas que no ingressaram em juzo justia? Pode o juiz, de
forma indireta, impedir que outras polticas pblicas se realizem?226
De acordo com Olsen,
(...)
226
O juiz atua de forma indireta, pois no determina expressamente que o Poder Pblico deixar de realizar
tal ou qual poltica pblica para efetivar o direito fundamental social postulado em juzo, apenas ordenando a
implantao da poltica postulada, cabendo ao rgo gestor financeiro proceder ao remanejamento de verbas.
227
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. cit., p. 288-289.
107
108
228
SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In SARLET, Ingo
Wolfang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Op. cit., p. 149.
229
Confira-se artigo 60, 4, da CFR.
109
A Emenda Constitucional n 20/98, em seu artigo 13, determinou que o salrio-famlia e o auxliorecluso sero concedidos queles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e
sessenta reais). Aps sua promulgao, dvidas surgiram acerca do titular da renda a ser considerada, vale
dizer, do segurado ou dos seus dependentes, ensejando a propositura de aes judiciais visando esclarecer a
questo. No julgamento mencionado, a Turma Recursal do Rio Grande do Sul concluiu que era a renda dos
dependentes que deveria ser considerada para fins de concesso do benefcio. No obstante, em sede de
Repercusso Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento contrrio.
110
O sistema processual brasileiro possibilita que a defesa dos direitos seja veiculada
por meio de aes individuais ou de aes coletivas.
Nossa tradio jurdica, inspirada no modelo liberal, prestigia o ajuizamento de
aes individuais, no obstante os estudiosos das polticas pblicas defendam que as aes
coletivas so mais adequadas a tal fim232, pelo menos por trs razes:
a)
231
111
b)
significativamente o nmero de aes individuais, pois uma nica deciso judicial tem o
condo de abarcar inmeros interessados que se encontram na mesma situao jurdica;
c)
instrumento
de uma legtima participao, respaldada pelo ldimo direito que a cada cidado
assiste de ter no apenas uma vida, mas qualidade de vida; no qualquer
administrao, mas aquela proba e eficaz. Deveria o Estado-Administrao,
assim, ficar reconhecido ao cidado, quando este, exercendo um seu direito
subjetivo pblico, lhe indique, via jurisdicional, a omisso que urge ser suprida, a
ao que o interesse pblico impe seja praticada ou a irregularidade que deve
ser corrigida. (grifos do Autor).233
A eminente jurista Ada Pellegrini Grinover expressa com maestria este avano, sob
a tica do jurisdicionado e sob a tica do Judicirio:
112
muito mais fcil julgar uma causa individual pautada no direito positivo
tradicional do que uma lide coletiva. Esta, no raro, envolve reas do
conhecimento estranhas cincia jurdica, visto que a transdisciplinaridade
uma das mais marcantes caractersticas da tutela jurisdicional coletiva, ou pe
em xeque a clssica diviso dos poderes quando se questiona em juzo a
adequao de uma determinada poltica pblica Constituio ou o
desatendimento de direitos sociais legalmente previstos. No obstante, ainda a
regra que a anlise do trabalho de um magistrado seja medida pelo nmero de
processos julgados e no pela relevncia social deles. Ainda vale mais julgar dez
causas iguais que uma coletiva, mesmo que esta solucione a lide daquelas dez e
de dezenas de outras, futuras e idnticas.236
Traadas as balizas que devem orientar a atuao judicial no controle das polticas
pblicas, a tarefa a seguir, objeto do Captulo 3, analisar como o Poder Judicirio vem
decidindo as questes envolvendo as polticas pblicas previdencirias, identificando, nos
casos selecionados, os critrios utilizados nos julgamentos, inclusive nos casos de aes
coletivas.
236
GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantia de acesso justia com efetividade. In MILAR, dis (coord.). A
ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 31.
113
3.1.
Anlise de casos
114
final fixado pelo artigo 59 do ADCT para a edio da Lei de Benefcios), j que o artigo
144 da Lei n 8.213/91, embora tenha determinado a reviso dos benefcios concedidos
neste perodo, fixou seu termo inicial em junho de 1992, vedando o pagamento de
quaisquer diferenas anteriores.
Aps muito embate, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o
artigo 202 no era autoaplicvel, como demonstram as seguintes ementas:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO.
AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 202 DA CONSTITUIO FEDERAL.
ALEGAO IMPROCEDENTE. SUPERVENINCIA DAS LEIS 8.212/91 E
8.213/91. INTEGRAO LEGISLATIVA. RECURSO EXTRAORDINRIO
NO CONHECIDO.
1 O art. 202, caput, da Constituio Federal no autoaplicvel, por
necessitar de integrao legislativa, para complementar e conferir eficcia ao
direito nele inserto.
2 Supervenincia das Leis 8.212/91 e 8.213/91, normas sem as quais a vontade
da Lei Maior no se cumpria.
Recurso extraordinrio no conhecido.
(STF, RE n 193.456-5/RS, DJ 07/11/1997, Relator para o acrdo Ministro
Maurcio Corra).
115
deve ser realizado o direito previdncia em relao ao clculo inicial do benefcio e que
j suficiente para a sua salvaguarda.
No entanto, tanto uma como a outra no so imediatamente aplicveis, na medida
em que no estabelecem os ndices de correo a serem aplicados, ensejando a sua
complementao pelo legislador ordinrio. Por tal razo, consideramos correta a
interpretao dada pela Corte Suprema quanto aos seus efeitos.
O mesmo no possvel dizer em relao limitao dos efeitos da reviso
determinada pelo artigo 144 da Lei n 8.213/91.
No h amparo para o tratamento diferenciado outorgado aos segurados que
tiveram seus benefcios concedidos no perodo de 05/10/88 a 05/04/91 e aqueles que o
receberam a partir da, valendo-se apenas e to somente do discrimen data (antes e depois
de 05/04/1991), como se os segurados pudessem escolher a data em que ficariam doentes,
a data em que implementariam o requisito etrio, a data do seu bito, etc., etc.
Concordamos, aqui, com os fundamentos invocados pelo ento Relator Marco
Aurlio, que restou vencido, apontando a inconstitucionalidade da restrio imposta pelo
artigo 144, verbis:
116
117
f= Tc x a x [1 + (Id + Tc x a)]
Es
100
O fator previdencirio foi introduzido pela Lei n 9.876/99 como o novo critrio de
clculo do salrio de benefcio.
Guardando coerncia com o que afirmamos anteriormente, a matria deve ser
disciplinada efetivamente por lei ordinria, possibilitando o constante aperfeioamento do
sistema previdencirio e a apurao de benefcios cujos valores se aproximem, o mximo
possvel, do salrio percebido pelo segurado quando em atividade.
Esta afirmao est longe de defender que ao legislador ordinrio outorgado um
verdadeiro cheque em branco, a ser preenchido ao seu bel-prazer. Sua margem de
discricionariedade mnima, vez que todos os seus contornos j esto previamente
estabelecidos.
Com isso queremos dizer que o novo critrio de clculo criado pela Lei n 9.876/99
inconstitucional por trazer em sua frmula um componente redutor no amparado pela
Lei Maior, qual seja a idade.
O fator previdencirio desestimula, s escncaras, as aposentadorias precoces, pois
reduz significativamente o valor do benefcio aos segurados que optam por parar de
trabalhar mais cedo, no obstante tenham cumprido a carncia exigida.
No se retira do rgo poltico competente para a formulao das polticas pblicas
previdencirias a opo em estimular a permanncia dos trabalhadores na ativa. No
entanto, os desestmulos aposentao no podem embutir limitaes ao direito
fundamental no acobertadas pelo texto constitucional.
De acordo com a Constituio Federal de 1988, a idade fator a ser considerado
apenas na concesso do benefcio de aposentadoria por idade, no podendo ser utilizada
como um dos componentes do clculo de qualquer benefcio (inclusive dela mesma), como
quer a Lei n 9.876/99.
118
237
119
Maior destaque deve ser dado Declarao de Voto apresentada pelo Ministro
Nelson Jobim, adentrando com profundidade na anlise do fator previdencirio, com o
intuito de demonstrar sua constitucionalidade. Sob o ponto de vista econmico, ressalte-se.
Vejamos alguns trechos importantes:
(...)
Em relao a essa questo do fator atuarial, convenci-me de que a frmula
estabelecida na lei atravs desses clculos passo a passo, estabelecendo a
correo monetria de todas as contribuies a mdia aritmtica simples das
80% maiores contribuies, aplicando-lhes o fator previdencirio ,
exatamente o critrio para a busca de um mnimo equilbrio atuarial no
ortodoxo, pois no corresponde ao valor da capitalizao da contribuio, mas ao
clculo que leva em conta o tempo de contribuio, o percentual, a idade do
trabalhador no momento da aposentadoria e, por ltimo, o clculo relativo
expectativa de vida do cidado.
Essa a nica forma possvel de se buscar um equilbrio atuarial dentro do
sistema. No vejo leso constitucional. Poder haver, nitidamente, divergncia
sobre qual seria a melhor forma de calcular atuarialmente, mas essa opo cabe
ao legislador.
No nos cabe apurar, atravs da fixao da Constituio, qual a melhor frmula,
salvo, evidentemente, se estivssemos perante uma frmula totalmente abusiva e
no razovel. E aqui h um ndice de razoabilidade imenso no sentido de se
estabelecer minimamente, na busca da justia social, uma relao entre
238
Publicada no DJ 05/12/2003.
120
Ao expor seu voto, o Ministro Nelson Jobim foi diretamente confrontado pelo
Ministro Marco Aurlio, que tambm apresentou Declarao de Voto, no que restou
vencido, apontando as razes que o levam a concluir pela inconstitucionalidade do fator
previdencirio, verbis:
(...) Para mim sinonmia: fator previdencirio ou fator idade so a mesma coisa,
porque, em ltima anlise, tomou-se o elemento idade para nortear-se os
proventos da aposentadoria isso ningum pode negar. Seno vamos afastar
daquela equao alfabtica, que resulta em uma certa quantia, o item alusivo
idade. A idade norteia a poca e os proventos da inatividade.
(...)
Digo que fator idade e fator previdencirio significam a mesma coisa porque a
idade repercute no clculo do benefcio e, da, entre as siglas da equao para
chegar-se ao valor do benefcio, tem-se a idade no momento da aposentadoria.
Ao lado dessa idade, parte-se para o que se denominou expectativa de sobrevida
no momento da aposentadoria. Ento, no h a menor dvida de que se
emprestou o rtulo ao novo trato da matria, o rtulo fator previdencirio, que
pode ser entendido s claras, com uma transparncia maior, como o fator idade.
Precisamos perquirir se esse discrimen harmnico com a prpria Constituio
Federal; se o discrimen at mesmo razovel, luz do que normalmente
acontece e dadas outras exigncias para se ter a aposentadoria, estas sim
previstas na Constituio Federal.
Se formos ao artigo 201 da Carta da Repblica, na redao decorrente da
Emenda Constitucional n 20, veremos que esse artigo 201, 7, incisos I e II,
estabelece certas condies constitucionais para chegar-se aposentadoria. No
tocante idade, a previso ficou limitada aposentadoria por idade propriamente
dita. No se estendeu esse elemento aposentadoria que antes era por tempo de
servio e que a Emenda Constitucional n 20 transformou em aposentadoria por
tempo de contribuio.
H mais, e a precisamos perceber o alcance dos diversos dispositivos
constitucionais a partir de princpios que devem e precisam nortear a sua leitura,
compreendendo-se at mesmo que, como lecionado pelo Professor Inocncio
Mrtires Coelho, no temos, em um sistema, normas incompatveis. A
Constituio Federal um grande todo e no podemos raciocinar, relativamente
a um certo instituto, margem dos princpios nela contidos.
(...)
121
A redao original do inciso I no exigia que o filho no fosse emancipado, sendo alterada pela Lei n
9.032/95.
122
240
Tambm neste caso a redao original do inciso III no exigia que o irmo no fosse emancipado, sendo
alterado pela Lei n 9.032/95.
241
De acordo com o dispositivo, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
123
tratando de forma diferenciada efetivos dependentes, apenas por conta de suas preferncias
sexuais.
No julgamento da Apelao Cvel n 2000.71.07.00.009347-0, o Egrgio Tribunal
Regional Federal da 4 Regio julgou procedente a Ao Civil Pblica interposta pelo
Ministrio, reconhecendo o(a) companheiro(a) homossexual como um dos dependentes
constitucionais do benefcio penso por morte, em acrdo assim ementado:
Por fora da deciso liminar proferida nos autos acima referidos, o INSS editou as
Instrues Normativas ns. 25/2000 e 50/2001, disciplinando a concesso do benefcio ao
companheiro/companheira homossexual.
124
(...)
5 - Diante do 3 do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o legislador
pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do
modelo da unio estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso,
porm, da relao homoafetiva.
6 Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir as
necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar
a subsistncia, h que se interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria
Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especfico:
Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos
termos da lei, a:
(...)
V penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependentes, obedecido o disposto no 2.
7 No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos
homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito
previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir
de outras fontes do direito.
(...)
125
Judicirio pode atuar em prol da efetividade dos direitos sociais sem adentrar no mbito de
atribuies dos outros Poderes, limitando-se a preservar a ordem jurdica, sua funo
tpica.
S que o dispositivo teve sua redao alterada pela Lei n 9.528/97, excluindo o
menor sob guarda da proteo previdenciria e exigindo a efetiva comprovao da
dependncia econmica do enteado e do menor tutelado, antes presumida, verbis:
242
Nos termos do artigo 227 da CFR, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
126
ter bens, necessita de mais assistncia material do que o menor sob tutela, possuidor de
bens e que necessita de um tutor para gerir seu patrimnio, at que atinja a maioridade.243
A inconstitucionalidade da norma previdenciria autoriza a aplicao do Estatuto da
Criana e do Adolescente, lei especial em estrita consonncia com o inciso V do artigo 201
e com o artigo 227 da Constituio Federal.
possvel afirmar que, de forma preponderante, as decises judiciais de primeiro e
segundo graus tm afastado a aplicao da regra restritiva e determinado a incidncia da
norma especial inscrita no artigo 33 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente).
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tambm vinha decidindo neste sentido,
como se v da ementa abaixo transcrita:
243
Art. 33. A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou
adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros.
2 Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao
para a prtica de atos determinados.
Art. 36. A tutela ser deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de at vinte e um anos incompletos.
Pargrafo nico. O deferimento da tutela pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio
poder e implica necessariamente o dever de guarda.
127
E, mais recentemente:
244
128
Penso por morte. Regime Geral de Previdncia Social. Menor sob guarda.
Incidncia da lei previdenciria vigente ao tempo do bito do instituidor do
benefcio. Inaplicabilidade do Estatuto da Criana e do Adolescente. Precedentes
da Terceira Seo. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos. (EREsp
801.214/BA, Rel. Min. NILSON NAVES, DJe 28/8/08)
Ao proferir voto acompanhando a posio do relator no EREsp 642.915/RS, a
Ministra LAURITA VAZ historiou a evoluo do entendimento da matria nesta
Corte:
A princpio, era pacfico no mbito deste Tribunal o entendimento segundo o
qual o Estatuto da Criana e do Adolescente no garante a qualidade de
dependente do menor sob guarda judicial por ser norma de cunho genrico,
inaplicvel aos benefcios mantidos pelo Regime Geral da Previdncia Social, os
quais, por sua vez, so regidos por lei especfica. Devia, portanto prevalecer o
art. 16, 2, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei n 9.528/97, que suprimiu o
menor sob guarda do rol dos dependentes do segurado.
Posteriormente, a matria ficou bastante controvertida no mbito desta Corte
Superior de Justia, tendo como ponto nodal aparente antinomia entre o art. 16,
2, da Lei n. 8.213/91 e o art. 33, 3, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente).
Assim, havia julgados que mantiveram o entendimento acima e outros que o
reformularam, dentre os quais se encontram os de minha relatoria.
Entendia-se que ainda era assegurado ao menor sob guarda o direito penso por
morte, devido ao falecimento do seu guardio, levando-se em conta as regras da
legislao de proteo ao menor: a Constituio Federal dever do poder
pblico e da sociedade na proteo da criana e do adolescente (art. 227, caput, e
3, inciso II) e o Estatuto da Criana e do Adolescente que confere ao menor
sob guarda a condio de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdencirios (art. 33, 3, Lei n. 8.069/90).
Ocorre que, diante da relevncia social, jurdica e econmica da questo, bem
como do atual posicionamento predominante dos membros que compem esta
Egrgia Terceira Seo, melhor analisando a matria, concluo que razo assiste
ao Instituto Previdencirio.
assente na jurisprudncia deste Tribunal, que o fato gerador para a concesso
do benefcio de penso por morte o bito do segurado, devendo ser aplicada a
lei vigente poca de sua ocorrncia. Esse, por sinal, o enunciado da recente
Smula n. 340 desta Corte, in verbis:
"A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela
vigente na data do bito do segurado."
Dessa forma, no possvel a concesso da penso por morte quando o bito do
guardio ocorreu sob o imprio da Lei n. 9.528/97, uma vez que o menor sob
guarda no mais detinha a condio de dependente, conforme a lei previdenciria
vigente.
Outro no o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, em decises
unipessoais dos seus integrantes, tem aplicado o princpio tempus regit actum
aos casos de penso por morte de menor designado. Ilustrativamente:
DECISO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. PENSO
POR MORTE: MENOR DESIGNADA BENEFICIRIA. BITO DA
SEGURADA POSTERIOR VIGNCIA DA LEI N. 9.032/1995:
INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRINCPIO TEMPUS REGIT
ACTUM. PRECEDENTES. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINRIO
PROVIDOS.
Relatrio
1. Agravo de instrumento contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio,
interposto com base no art. 102, inc. III, alnea a, da Constituio da Repblica.
2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio:
'PREVIDENCIRIO. DEPENDNCIA DESIGNADA. MENOR. PENSO.
LEI VIGENTE. COMPROVAO DA DEPENDNCIA MEDIANTE CTPS.
129
130
131
Nos termos do artigo 101 da Lei n 8.213/91, o segurado em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por
invalidez e o pensionista invlido esto obrigados, sob pena de suspenso do benefcio, a submeter-se a
exame mdico a cargo da Previdncia Social, processo de reabilitao por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirrgico e a transfuso de sangue, que so facultativos.
132
246
133
Nenhuma preocupao, como visto, com o direito fundamental em si, mas apenas com os
seus custos operacionais.
Fere fortemente o contedo do direito fundamental na medida em que impede a
concesso da prestao previdenciria mesmo estando presente a contingncia prevista
constitucionalmente (doena).
Por bvio que inmeras aes judiciais foram ajuizadas, tanto individualmente
como em sede coletiva (por meio de ao civil pblica).
No mbito individual, especialmente por via de mandado de segurana, denota-se a
tendncia
jurisprudencial
(de
primeiro
segundo
graus)
de
reconhecer
134
135
(...)
6. Pois bem, devo reconhecer que, aps o entendimento majoritrio que se
adotou no julgamento da referida ADI 3.105, seria difcil sustentar qualquer tipo
de necessria correspondncia entre a contribuio exigida dos aposentados pelo
RGPS e o incremento dos respectivos proventos. Tudo desembocaria no carter
136
137
Apesar das lcidas observaes do Ministro Carlos Ayres Britto, ele acompanhou o
voto do Relator, vez que a discusso no foi ventilada no Tribunal de origem, inocorrendo
o prequestionamento.
Os fundamentos utilizados por sua Excelncia desnudam, em boa medida, o
verdadeiro intuito da alterao legislativa editada, qual seja, o aumento puro e simples das
contribuies previdencirias, sem qualquer contrapartida quele obrigado ao seu
recolhimento.
Ora, um dos pilares da Previdncia, que integram o contedo do direito
fundamental, a regra inscrita no artigo 195, 5, da Constituio Federal, pela qual os
benefcios ou servios s podem ser criados, majorados ou estendidos mediante a
correspondente fonte de custeio total.
O que temos aqui, como bem apontado pelo Ministro Carlos Britto, a imposio
de recolhimento da contribuio previdenciria, sem que possibilite a tal segurado o
usufruto dos benefcios e servios a ela correspondentes, como si acontecer com os
demais segurados que trabalham.
O entendimento adotado unanimidade pela Corte Suprema apenas destaca a
solidariedade sob a tica do custeio, ignorando-a sob a sua outra face (a do benefcio).
A poltica pblica ratificada pelo Supremo Tribunal Federal implica grande
retrocesso social e no atende aos critrios da impessoalidade, da moralidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Se implica, de outro lado, em alguma eficincia econmica, este resultado no tem
estatura suficiente a se sobrepor ao direito fundamental. Pelo menos, no deveria ter.
138
Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser custeado com o produto
da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores ativos e
inativos dos trs Poderes da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.
139
140
EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III,
194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o art. 4,
caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos
servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes.
3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n
41/2003, art. 4, nico, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de
aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento
discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que
particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada
procedente para declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por
cento do e sessenta por cento do, constante do ar. 4, nico, I e II, da
EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. Art. 5, caput e
1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do
art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e
sessenta por cento do, constantes do nico, incisos I e II, do art. 4 da
Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia
restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da
Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda.
(grifos do texto original)
(...)
66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida, cabendo
destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um carter solidrio,
exigindo, em razo dessa especificidade, que todos aqueles que fazem parte do
141
142
Embora tenha restado vencida, a ento Relatora adotou fundamentao que vai ao
encontro dos parmetros estabelecidos pela Constituio Federal para o Regime Prprio de
Previdncia Social.
A alterao do texto constitucional por obra do Poder reformador no tem o condo
de atingir clusulas ptreas. A existncia de descalabros nos benefcios pagos aos
servidores pblicos inativos no pode ser resolvida a um toque de caixa, mediante a
criao ainda que pela via constitucional de nova contribuio, por afronta ao direito
adquirido e ao ato jurdico perfeito. Fere, ainda, o princpio da solidariedade, o princpio da
isonomia e o princpio da causa suficiente (artigo 195, 5 da CFR), alm de importar em
retrocesso social.
Na outra ponta, defendendo entendimento diametralmente oposto, o Ministro
Nelson Jobim destaca em seu voto que:
143
Com a devida vnia, entendemos que as razes adotadas pelo Eminente Ministro
Nelson Jobim so todas de ordem econmica e voltadas para resolver problemas de
natureza fundamentalmente econmica, essncia que no caracteriza o ncleo do direito
fundamental previdncia social.
A viabilidade financeira do sistema necessria e desejvel, mas ela no pode ser
alcanada com o atropelamento dos direitos e garantias assegurados na Constituio. Entre
o valor humano e a medida econmica, a balana s pode pender para aquele.
Infelizmente, na hiptese especfica, no foi o que ocorreu.
252
144
O mandado de injuno n 721-8/DF foi proposto por uma servidora pblica federal
que exerce a funo de auxiliar de enfermagem, alegando que no exerccio de suas
atividades est em constante exposio a agentes nocivos sade, pois mantm contato
direto com portadores de molstias infectocontagiosas humanas e materiais e objetos
contaminados.
Alterando radicalmente a postura conservadora que at ento lhe era caracterstica,
o Supremo Tribunal Federal, seguindo a trilha do julgamento proferido no Mandado de
Injuno n 712-8/PA (cujo objeto a regulamentao da greve do servidor pblico),
determinou regra especfica a ser aplicada no caso concreto (aplicao das regras vigentes
no Regime Geral de Previdncia Social), ao invs de simplesmente declarar a mora do
Poder Legislativo.
Merecem ser transcritos alguns trechos da deciso relatada pelo Ministro Marco
Aurlio e publicada no DJ de 30/11/2007, Ementrio n 2301-1, que bem demonstram a
virada do posicionamento da Corte Suprema, verbis:
(...)
Assento, por isso, a adequao da medida intentada. Passados mais de quinze
anos da vigncia da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base
para o exerccio. Cumpre, ento, acolher o pedido formulado, pacfica a situao
da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da Repblica a
faz-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporria, at a vinda da lei
complementar prevista, as balizas do exerccio do direito assegurado
constitucionalmente.
O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrncia de reclamaes,
consideradas as Constituies anteriores, nas quais direitos dependentes de
regulamentao no eram passveis de ser acionados, tem natureza mandamental
e no simplesmente declaratria, no sentido de inrcia legislativa. Revela-se
prprio, ao processo subjetivo e no ao objetivo, descabendo confundi-lo com
ao direta de inconstitucionalidade por omisso, cujo rol de legitimados
escrito e est na Carta da Repblica. Alias, h de se conjugar o inciso LXXI do
artigo 5 da Constituio Federal com o 1 do citado artigo, a dispor que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da
Constituio tm aplicao imediata. Indubitavelmente, buscou-se, com a
insero do mandado de injuno, no cenrio jurdico-constitucional, tornar
concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. No h se confundir a
atuao no julgamento do mandado de injuno com atividade do Legislativo.
Em sntese, ao agir, o Judicirio no lana, na ordem jurdica, preceito abstrato.
No, o que se tem, em termos de prestao jurisdicional, a viabilizao, no
caso concreto, do exerccio do direito, do exerccio da liberdade constitucional,
das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania.
O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer
pronunciamento em processo subjetivo, ficando, at mesmo, sujeito a uma
condio retroativa, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem
de direito, Poder Legislativo.
tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do
mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao e harmonia
entre os Poderes. tempo de se perceber a frustrao gerada pela postura inicial,
145
consulta
efetuada
no
site
do
Supremo
Tribunal
Federal
146
3.2.
254
147
148
149
O pargrafo nico do artigo 81 da Lei n 8.078/90 define os interesses ou direitos coletivos que podem ser
defendidos de forma coletiva, verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
150
a natureza dos interesses defendidos nas aes civis pblicas (...) faz com que
tenhamos a ntida certeza de que esta ao constitucional de vital relevncia
para a preservao do Estado democrtico de direito. A possibilidade de que no
seu bojo contenha a preservao de direitos sociais, por sua vez, somente faz
com que fiquemos certos da sua funo estratgica no mundo moderno. Portanto,
atravs da implementao da utilizao mais efetiva desta modalidade de ao,
estar-se- prestigiando mais uma vez o trinmio poder constitucional de ao,
direitos sociais e Estado democrtico de direito.256
3.3.
Algumas concluses
Este pequeno repertrio de decises nos mostra o quanto o Poder Judicirio tem
sido acionado para resolver as mais diversas questes envolvendo matria previdenciria,
especialmente a partir da Constituio de 1988.
Naqueles primeiros tempos, parte expressiva dos rgos julgadores mostrava
empenho na busca de uma interpretao constitucional verdadeiramente social, com os
olhos voltados concretizao do direito fundamental previdncia social.
Em tese de doutorado defendida perante esta Faculdade, em 1996, o Professor
Marcus Orione Gonalves Correia, aps analisar a jurisprudncia previdenciria formada
especialmente a partir da Carta constitucional de 1988, alcanou a concluso de que o
Poder Judicirio estava tratando com bastante destaque a questo previdenciria, buscando
a efetiva entrega da justia material, tendo como objetivos (ainda que no manifestamente
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
256
Op. cit., 2002, p. 116.
151
declarados): a busca do bem-estar social (seja atravs de decises individuais em favor dos
segurados, seja atravs de opes pela integridade do sistema de seguridade social) e a
preocupao com a real distribuio de renda (que deve nortear os rumos da Previdncia
Social).257 E tal era, efetivamente.
O argumento foi reforado na sua tese de livre-docncia, afirmando o eminente
Professor que a evoluo dos direitos sociais possibilitou que os juzes passassem a exercer
uma nova posio na conduo dos processos, muito mais dinmica e criativa, embora no
criadora de lei, tanto assim que a atuao do juiz no trato dos direitos sociais (direitos
trabalhistas e previdencirios), ainda hoje, bem mais ativa e participativa do que a que
vem sendo desempenhada pelo juiz que lida com questes diversas de natureza civil, por
exemplo.258
No entanto, da mesma forma que as inovaes do texto constitucional foram
cedendo vez a apelos de ordem econmica, assistindo-se mais e mais reduo do
contedo do direito fundamental, tambm assim expressivo nmero de juzes parece ter
sido seduzido pelos argumentos econmicos.
Sobretudo a partir da alterao do texto constitucional ocorrida em 1998, por fora
da Emenda n 20, possvel divisar as decises sobre questes previdencirias em dois
grupos: (i) as primeiras envolvendo, sobretudo, aes individuais, sem grande repercusso
financeira; (ii) as segundas envolvendo aes individuais e coletivas, com forte
repercusso financeira.
Tem-se a impresso de que primeiro se olham os efeitos financeiros da deciso,
depois se busca o direito, vale dizer, o direito fundamental s reconhecido se existir
disponibilidade financeira para concretiz-lo, posio frontalmente contrria quela que
acreditamos ser a tnica do Estado Democrtico de Direito e que permeia toda a
Constituio Federal.
Em outras palavras, assistiu-se, por parte dos juzes, imediata incorporao da
lgica econmica, como premissa absoluta, a partir da qual os novos casos comearam a
ser resolvidos.
A constitucionalizao do equilbrio financeiro e atuarial como princpio
previdencirio especfico acabou estabelecendo um nico critrio para o controle judicial
das polticas pblicas previdencirias. Essencialmente, mais do que um princpio, o
257
152
153
adotar solues tpicas da lgica econmica, no obstante sua misso precpua seja a
guarda da Constituio Federal.
Se possvel esboar alguma concluso, aps a anlise dos casos selecionados,
ousamos faz-lo nos seguintes termos: no perodo imediatamente posterior promulgao
da Constituio Federal, as pessoas recorriam ao Judicirio para saber que direitos eram
titulares, dentre os vrios reconhecidos pelo legislador constituinte. No perodo posterior s
Emendas restritivas, s lhes resta perguntar que direitos sobraram.
E, apesar de constatarmos um certo vacilo do Poder Judicirio aps as mudanas
ocorridas sobretudo a partir de 1988, mantemos a esperana de que ele no abandone a
preservao da ordem jurdica em prol da supremacia da ordem econmica. A
concretizao dos direitos sociais um dos fatores essenciais para a consolidao do
Estado democrtico de direito e o Judicirio um forte aliado seu, impondo sempre que tal
relao seja reavivada, pois sedimentada na prpria Constituio.
O vazio que se pretende legar aos direitos sociais conspira contra os ideais
bsicos do Estado democrtico. Herdamos a salutar sensao de que somente h
democracia onde h justia social. A nossa experimentao histrica no nos
possibilita ainda bem! acreditar que a democracia tenha foras para fecundar
onde no h proteo normativa daqueles que se encontram margem das
grandes decises do processo econmico e social. Embora herdeiros desta
experincia, vivenciamos a derrocada dos direitos sociais no contexto normativo
da modernidade. No entanto, dentro da perspectiva deste estudo, devemos
repudiar sempre tal postura, mormente quando atente contra diretrizes sociais
postas constitucionalmente entendidas estas como as regras oriundas do poder
constituinte originrio.260
260
154
CONCLUSO
155
regulamentadas por lei (ordinria e complementar), que desta forma tambm se caracteriza
como poltica de Estado, em conjunto com a diretriz constitucional.
J a segunda dimenso contempla as opes polticas mais concretas e especficas,
voltadas a resolver questes definidas, mediante a utilizao de meios previamente
estabelecidos e em espao de tempo delimitado. Trata-se do sentido estrito da expresso
polticas pblicas, tambm denominadas polticas de Governo ou policies.
Num caso e noutro, o objetivo o mesmo: a concretizao do direito fundamental.
Buscamos apresentar um traado do direito fundamental previdncia social no
Brasil com o intuito de ressaltar o grande passo dado pela Constituio Federal de 1988
que, de forma indita, alou os direitos sociais categoria de direitos fundamentais e os
acobertou por clusulas ptreas.
Em matria previdenciria, o texto constitucional contm no apenas disposies
relativas ao contedo do direito fundamental, como tambm as diretrizes a serem
observadas na sua efetivao, diretrizes que aqui denominamos como poltica de Estado.
Da se extrai que o contedo do direito fundamental, por ns identificado como o
conjunto de normas que estabelecem as contingncias acobertadas e os parmetros que
devem ser observados pelo legislador infraconstitucional na fixao do valor do benefcio,
est a salvo de qualquer alterao legislativa posterior, ainda que introduzida por meio de
reforma constitucional. J a poltica de Estado pode e deve ser alterada sempre que
necessrio, na medida em que reflete as opes polticas condizentes com as necessidades
da coletividade e com os recursos disponveis pelo ente estatal.
A Previdncia Social, expressamente qualificada como direito fundamental e um
dos pilares do sistema de Seguridade Social, foi uma das reas que mais sofreu alteraes,
quer por meio da legislao infraconstitucional, quer por meio de reformas constitucionais,
sobretudo nos anos de 1998 (Emenda n 20) e 2003 (Emenda n 41).
Vimos que o desenho original inscrito na Carta de 1988 estabeleceu as bases para a
construo de um Estado de Bem-Estar, seguindo rumo contrrio ao tomado por diversos
pases. No entanto, antes mesmo da efetiva implantao de tal modelo de Estado, o pas
optou por aderir a alguns postulados neoliberais, promovendo a reduo da atuao estatal
na prestao de alguns servios.
No mbito da previdncia, verificou-se uma forte atenuao do regime de
repartio simples, fundado no princpio da solidariedade, acenando-se para a adoo do
regime de capitalizao e para a privatizao, ao menos parcial, do sistema previdencirio.
156
Atualmente, ento, o que temos uma Previdncia Social mesclada por institutos
caractersticos de um Estado de Bem-Estar Social e por institutos tpicos do modelo
neoliberal.
Se a tomada da deciso poltica ocorre em esfera diversa do Direito, aos seus
operadores compete preservar a ordem jurdica. Desta forma, a incluso de postulados
neoliberais, mesmo que fruto de opo poltica legtima, deve ser feita com observncia
das regras jurdicas.
Por expressa designao constitucional, foi conferido ao Poder Judicirio o dever
de dizer o Direito, sempre que instado a tal. Ao Judicirio compete afirmar se a opo
poltica pode ou no ser conformada pelo Direito e em que medida.
Recentemente, tivemos um exemplo bastante elucidativo demonstrando como a
interao entre os Poderes ocorre na prtica. Trata-se da instituio da contribuio social
devida pelos servidores pblicos inativos e pensionistas. Inicialmente veiculada por meio
de lei ordinria (Lei n 9.783/99), foi repugnada pelo Judicirio ao fundamento de que
portava vcio formal, j que o texto constitucional ento vigente no comportava sua
instituio. Atendendo s exigncias contidas na deciso judicial (ADIN 2.010-2/DF), foi
ento proposta uma reforma de Emenda Constitucional que, uma vez aprovada (Emenda
Constitucional n 41/2003), teve sua constitucionalidade atestada pelo Supremo Tribunal
Federal (ADIN n 3.105 e ADIN 3.128).
Procuramos indicar, no Captulo 2, os instrumentos postos disposio dos
beneficirios da Previdncia Social (segurados e dependentes) para postular a
concretizao do direito fundamental de que so titulares, enfatizando as vantagens da
utilizao das aes coletivas para tais fins.
Tambm identificamos os instrumentos e as tcnicas utilizados pelo Poder
Judicirio para decidir os casos concretos. Adotamos, para tanto, o modelo proposto pelo
Professor alemo Robert Alexy, que concebe as normas de direitos fundamentais como um
sistema de regras e princpios. A opo se justifica com base na estrutura normativa
adotada pela Constituio de 1988.
Vimos que os direitos fundamentais, embora acobertados por clusulas ptreas,
podem ser restringidos, j que se cuidam de duas coisas distintas: o direito e sua restrio.
O modelo de sopesamento fornecido por Alexy permite ao juiz que, caso a caso,
estabelea uma relao de precedncia condicionada entre os princpios concorrentes,
relao que indica, no caso concreto, em que condies um princpio prevalece sobre
outro, precedncia que pode se alterar se outra for a situao apresentada.
157
158
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