Ebook Direitos Fundamentais

1
Organizao
Prof. Roberto Freitas Filho
PERSPECTIVAS DE EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL

SADE
1 edio
Autores:
Rodrigo Chandoh da Cruz
Clia Barbosa Abreu
Eduardo Manuel Val
Rodrigo Coimbra
Gabriela de Cssia Moreira Abreu.
Claudio Felipe Alexandre Magioli Nez
IDP
Braslia
2015
2
Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP)

Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto (Instituto
Federal da Bahia)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP)
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid)
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris)
5. Atal Correia (IDP)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de Direito
de Lisboa)
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP)
8. Everardo Maciel (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ)
10. Fernando Rezende
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade
de Granada)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad
Complutense de Madrid)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP)
16. Jos Roberto Afonso (USP)

17. Julia Maurmann Ximenes (UCLA)
18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas
Pblicas NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
20. Ludger Schrapper (Universidade de
Administrao Pblica do Estado de NordrheinWestfalen)
21. Marcelo Neves (UnB)
22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
Nacional Autnoma de Mxico)
25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
Bari, Italia)
27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
30. Rui Stoco (SP)
31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
32. Sergio Bermudes (USP)
33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)
_______________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo
FREITAS FILHO, Roberto .

Perspectivas de Efetividade do Direito Fundamental Sade /
Organizador Roberto Freitas Filho. Braslia : IDP, 2015.
Disponvel no http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
158 p.
ISBN 978-85-65604-58-1
DOI 10.11117/9788565604581
1. Direito Constitucional Direitos Sociais Efetividade Direito

Sade.
CDD 341.2
SUMRIO
APRESENTAO ................................................................................................ 6
CONTROLE JUDICIAL DA AGNCIA NACIONAL DA SADE EM CASOS
RELACIONADOS PROTEO DO IDOSO ...................................................... 9
Rodrigo Chandoh da Cruz .............................................................. 9
ESTRATGIAS DE COMBATE S DEMNCIAS E AO ALZHEIMER NA
TERCEIRA IDADE ............................................................................................. 34
Clia Barbosa Abreu ...................................................................... 34
Eduardo Manuel Val ....................................................................... 34
EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES COM OBJETO DIFUSO: UMA
TEORIA A PARTIR DA CONSTITUIO E DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................. 67
Rodrigo Coimbra ............................................................................ 67
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DIREITO SADE NO SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL:
UMA
ANLISE
DA
DECISO
NO
AGRAVO
REGIMENTAL NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA N 175/CE ......... 96

Gabriela de Cssia Moreira Abreu ................................................. 96
CORTES CONSTITUCIONAIS E A LEGITIMIDADE DA REFLEXIVIDADE ..... 128
Claudio Felipe Alexandre Magioli Nez ...................................... 128
APRESENTAO
O livro que ora se d a pblico mais um exemplo do esforo do
Programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico para que as
importantes questes de efetividade dos direitos fundamentais protagonizem as
discusses acadmicas em seu nvel mais avanado.
Fruto do esforo de reflexo sistemtica de docentes e alunos,
internos e externos ao Programa, os quais atuam em colaborao intensa de
pesquisa, o livro traz quatro captulos nos quais se trata de problemas relativos
efetividade de direitos, tema que, de certa maneira, subverte a natural
programao epistmica do campo jurdico, j que somos todos formados, em
grande medida, para lidar com questes de eficcia das normas.
A efetividade , para uma considervel parcela dos praticantes do
saber jurdico, um conceito externo ao direito, algo prprio da teoria poltica ou
da administrao pblica. Entretanto, por conta na natural dificuldade proposta
pelo dever constitucional de mudar a realidade no sentido da melhora das
condies sociais, o tema da efetividade aparecer com crescente vigor
concomitantemente
ao
problema
da
concretizao
das
promessas
constitucionais de 1988, o que exemplarmente visvel no que toca ao direito

sade. Os trabalhos componentes desta obra expressam de forma significativa
esse objeto de estudo.
Rodrigo Chandoh da Cruz, em Controle Judicial da Agncia Nacional
de Sade em Casos Relacionados Proteo do Idoso, procura indicar que a
ANS possui instrumentos adequados para exercer controle sobre as operadoras
de seguro, tematizando os dois fatores que mais refletem de forma sobre os
cidados idosos, que so os procedimentos sujeitos autorizao ou realizao
pelos planos de sade e os preos privados que so cobrados dos segurados.
Prope que a ANS deve realizar uma poltica para aumentar a eficcia da
6
fiscalizao e interveno sobre estas organizaes, para proteger a populao,

especialmente o idoso.
Clia Barbosa Abreu e Eduardo Manuel Val, em Estratgias de
Combate s Demncias e ao Alzheimer na Terceira Idade, apontam que as
polticas fundadas no conceito de envelhecimento ativo se encontram superadas
e devem ser complementadas pelo conceito de envelhecimento digno. Propem
o exame crtico das polticas pblicas implementadas na esfera mundial e seu
correlato na legislao brasileira, consideradas as questes da efetividade e
concretizao. A pesquisa lida, ainda, com dados europeus, norte-americanos e
latino-americanos, tendo como fruto a proposio de modelos de ao em
polticas a serem formuladas para caso brasileiro.
Gabriela
de
Cssia
Moreira
Abreu,
em
Fornecimento
de
Medicamentos e Direito Sade no Supremo Tribunal Federal: uma anlise da

deciso no Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada N 175/Ce,
aborda a complexa e difcil deciso sobre os limites do direito sade na
Constituio Federal. Toma como objeto de anlise os debates realizados na
Audincia Pblica n. 4, de 2009 e busca perfazer detida anlise da deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 2010.
Rodrigo Coimbra, em Efetivao dos Direitos e Deveres com Objeto
Difuso: uma teoria a partir da Constituio e da perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais, prope o estudo dos direitos e deveres com objeto difuso a partir
da Constituio, defendendo uma concepo objetiva de direitos fundamentais,
tendo em vista a sociedade. Seria essa, a seu ver, a melhor leitura juridical e
poltica do instituto. Sua ideia se situa no campo da efetividade da defesa e
concretizao dos direitos difusos, procurando fortalec-la por meio da noo de
direito objetivo.
Os trabalhos aqui reunidos possuem a originalidade e a qualidade

heurstica que os credencia a serem leitura importante no escopo das
discusses tericas a que se propem tratar, o que justifica o empenho
institucional do IDP em divulg-los, cumprindo sua funo de produo e
fomento intelectuais.
**********
CONTROLE JUDICIAL DA AGNCIA NACIONAL DA

SADE EM CASOS RELACIONADOS PROTEO DO IDOSO
Rodrigo Chandoh da Cruz1
RESUMO: O presente artigo objetiva discorrer sobre a Agncia
Nacional de Sade - ANS, sua origem e funo e, especialmente, acerca do
controle judicial dos atos relacionados proteo do idoso. MTODOS: Foi
realizada pesquisa, com posterior tratamento de dados, utilizando os mtodos
indutivo e dedutivo. RESULTADOS: Verifica-se que a ANS possui competncia
para controlar os planos de sade, sua abrangncia, os tratamentos que sero
oferecidos etc. Todavia, mesmo com todo este amparo legislativo, existem
questes que fogem a este controle da ANS, como os valores que so cobrados
pelas operadoras, desde seguros, o que prejudica a proteo do segurado, em
especfico da populao idosa. CONCLUSO: Constata-se que a ANS possui
instrumentos adequados para exercer controle sobre as operadoras de seguro,
todavia, considerando que os dois fatores que mais refletem de forma
significativa
sobre
estes
cidados
so
os
procedimentos
que
so
autorizados/realizados pelos planos de sade, e os preos privados que so

cobrados dos segurados, a ANS deve realizar uma poltica para aumentar a
eficcia da fiscalizao e interveno sobre estas organizaes, para proteger a
populao, especialmente o idoso.
PALAVRAS-CHAVE: ANS. Controle judicial. Idoso. Regulao.
1
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI. Ps Graduando em
Direito Previdencirio na Faculdade de Direito Professor Damsio de Jesus. Mestrando Bolsista
do Capes em Cincia Jurdica na Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI. Advogado
regularmente inscrito nos quadros da OAB/SC. E-mail para contato: rccadvogado@hotmail.com
9
ABSTRACT: The present article has the objective of discussing the National
Health Agency, called in Brazil of ANS, it's function and origins, as well to verify
the judicial control in acts related to the elderly.
KEY-WORDS: ANS - Judicial control. Elderly. Regulation.
INTRODUO
Atualmente, envelhecer com dignidade tornou-se um verdadeiro luxo.
Enquanto novas conquistas na rea da sade so divulgadas, tanto no Brasil,
quanto em outros pases, estas demoram a chegar rede pblica, momento no
qual seu acesso se torna universal, disponvel para toda a populao.
Infelizmente, a rea da sade, principalmente aquela relacionada ao
atendimento em prontos-socorros e hospitais est cada vez mais complicada no
Brasil, no sentido de que no existem locais suficientes para que a populao
seja atendida de forma devida.
Ao mesmo passo, tem-se a impresso que determinados partidos
polticos sabotam estes recursos, de forma proposital, especialmente em anos
eleitorais. o caso da Santa Casa de Misericrdia, na cidade de So Paulo, a
qual interrompeu o atendimento gratuito populao, pois segundo o seu
provedor, o hospital est com uma grande dvida, sem conseguir fazer a
aquisio dos itens necessrios para prestar atendimento mdico s pessoas.2
Isto no deixa de ser um contra-senso, quando se vive em um pas no
qual a Constituio Federal indica no seu artigo 6 que a sade um direito
2
ALVES, Martha e PRADO, Avener. Folha de S.Paulo. Cotidiado. Sem Aviso, pacientes
buscam atendimento no PS da Santa Casa. Notcia publicada em 23 de Jul. de 2014, s
06h368m. Disponvel em:<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/07/1489926-sem-avisopacientes-buscam-atendimento-no-ps-da-santa-casa.shtml>. Acesso em: 03 ago. 2014.
10
social3, e complementa no artigo 196 que a sade um direito de todos e dever

do Estado4.
Mesmo que boa parte da populao lute por melhorias e busque a
ateno dos governantes, esta luta torna-se exaustiva, motivo pelo qual os
poucos privilegiados recorrem aos hospitais particulares ou para os planos de
sade, os quais com o avanar da idade, s tendem a se tornar mais caros. E o
pior, isto ocorre justamente em um momento em que a pessoa no possui mais
a mesma disposio para trabalhar, tanto no mesmo cargo que exercia, quando
na mesma quantidade de horas, pois o corpo humano, na maioria dos casos,
tem a sua capacidade de resistncia diminuda com o passar dos anos.
Outro fato que importante ressaltar que, geralmente neste
perodo, a pessoa busca a sua aposentadoria, e acaba tambm por se
decepcionar com o valor que lhe pago mensalmente, o qual no suficiente
para manter o mesmo padro de vida do cidado, como no perodo no qual o
mesmo laborava.
Ou seja, um ciclo vicioso. E mesmo possuindo um plano de sade
qualificado, com preos elevados, muitas vezes o idoso encontra dificuldades
para que determinados procedimentos sejam realizados, obtendo negativa por
parte deste, precisando recorrer ao Poder Judicirio, para o mesmo obrigue o
plano de sade, por meio de deciso judicial, a efetivar um direito fundamental, a
sade5, por meio da realizao de determinado procedimento.
3
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
4
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
5
O artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil indica que a vida do
brasileiro e do estrangeiro no Brasil inviolvel, nos seguintes termos: Art. 5 Todos so iguais
11
Felizmente, existem ferramentas que podem ser utilizadas em favor

dos cidados, especificamente dos idosos, como o Poder Judicirio, j citado, a
Constituio, legislaes como o Cdigo do Consumidor, e uma ferramenta
pouco conhecida pela maioria da populao, e at mesmo dos operadores do
direito: a Agncia Nacional de Sade Suplementar, a ANS.
Portanto, o objetivo do presente artigo fazer um estudo introdutrio
sobre a ANS, fazendo uma abordagem sobre a funo das agncias
reguladores, sua criao, verificar o tratamento oferecido ao idoso pelo direito
brasileiro, alm de verificar a interveno do Poder Judicirio nestas questes,
por meio das decises judiciais j proferidas.
Assim, o artigo dividido em trs partes, sendo que a parte 1 trata do
Conceito histrico da Regulao Setorial, especificamente da ANS, a parte 2
discorre sobre a proteo estatal em face do Idoso, e por fim, a parte 3 aborda o
o controle judicial sobre os atos administrativos da ANS. Por fim, sero feitas
consideraes finais e citadas as referncias.
1. CONCEITO E HISTRICO DA REGULAO SETORIAL DE SADE

COMPLEMENTAR
1.1. Conceito de regulao setorial

A regulao setorial independente constitui um dos setores mais
relevantes do Poder Executivo. Por meio da regulao, existe uma interveno
do referido poder em questes que envolvem a prestao de servios
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade [...].
12
populao, independente de sua condio financeira. Para melhor esclarecer a

regulao, apresenta-se o conceito de Castro Junior:
Os estudos sobre regulao econmica foram realizados,
originalmente, nos pases de lngua inglesa. Regulation refere-se
atividade regulatria exercida pelo Estado, conceito mais
amplo, porque abrange funes normativas, fiscalizadoras,
executivas, sancionadoras e adjucativas, um conceito que tem
abrangncia econmica, enquanto a atividade regulamentadora
a forma como se d uma das funes da atividade regulatria,
qual seja: normativa. A regulamentao, portanto, um conceito
jurdico e a regulao, um conceito tcnico, mas que se
expressa atravs da norma, j que um dos poderes das
agncias reguladoras independentes o normativo.6
O referido autor faz ainda uma relao entre o Direito Regulatrio e a

atividade econmica:
No Brasil, o Direito regulatrio tem grande relao com o Direito
Administrativo, em face da relao do Estado com o
administrado. A regulao pode incidir sobre qualquer objeto
social, como a sade, a educao, a famlia, ou o trabalho, mas
no mbito da Economia que vem sendo mais usado no Direito
brasileiro, in casu, no Direito econmico. Pode-se conceituar a
regulao como o conjunto de aes legislativas, administrativas
e convencionais, atravs das quais o Estado induz os agentes
econmicos a fim de garantir o interesse pblico, conforme os
marcos jurdicos constitucional e setorial.7
Portanto, contata-se que a regulao busca intervir com o intuito de

beneficiar o cidado, intervindo na forma necessria, com base em legislao
prpria e especfica sobre determinado setor. Na atualidade, no h como tratar
de agncias reguladoras sem mencionar a Anatel Agncia Nacional de
6
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino. Direito Internacional
Martimo: Viso Geral. In: CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino.
Martimo, regulao e Desenvolvimento. Prefcio de Wesley O.
Frum, 2011. p. 355.
7
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino. Direito Internacional
Martimo: Viso Geral, p. 356.
Econmico e Comrcio
(Coordenador). Direito
Collyer. Belo Horizonte:
Econmico e Comrcio
13
Telecomunicaes, considerando que vivemos em uma era de tecnologia e

transmisso de informaes.
A Anatel foi criada com a promulgao da Lei n 9.472, de 16 de Julho
de 1997, especificamente indicado no artigo 8 8 . Ao analisar a lei citada,
percebe-se que a mesma uma extenso do Poder Executivo 9, e que a sua
criao tem como intuito promover a regulamentao e organizao da
explorao dos servios de telecomunicaes (art. 1).
Todavia, o objeto do presente trabalho a ANS, a qual ser analisada
no item seguinte.
1.2. Natureza jurdica da ANS

A ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar surgiu por meio de
uma Medida Provisria, editada pelo ento presidente Fernando Henrique
Cardoso. A Medida provisria n 2.012-2, de 30 de Dezembro de 1999, foi
convertida na Lei n 9.96110, de 28 de Janeiro de 2000.
A funo da ANS a atuar como rgo de regulao, normatizao,
controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia suplementar
sade, conforme preceitua o artigo 1 da mesma.11
8
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da
Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao
Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com
sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
9
Art. 10. Caber ao Poder Executivo instalar a Agncia, devendo o seu regulamento,
aprovado por decreto do Presidente da Repblica, fixar-lhe a estrutura organizacional.
Pargrafo nico. A edio do regulamento marcar a instalao da Agncia, investindo-a
automaticamente no exerccio de suas atribuies.
10
Lei
n
9.961
de
28
Janeiro
de
2000.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9961.htm>. Acesso em: 11 de Ago. de 2014.
11
Art. 1o criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, autarquia sob o
regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro
14
ANS foi conferida a natureza de autarquia federal especial, o que

lhe confere autonomias de natureza administrativa, financeira, patrimonial e da
gesto de recursos humanos, caractersticas indicadas no pargrafo nico do
artigo 112. Por fim, imperativo esclarecer que a ANS tambm vinculada ao
Poder Executivo13.
A competncia da ANS est expressa no artigo 4 da mesma lei, o
qual possui quarenta e dois incisos, indicando toda a extenso dos poderes da
referida agncia. Para fins deste artigo, indica-se 2 incisos relevantes para o
desenvolvimento do mesmo.
O primeiro o inciso XXI, o qual indica que compete ANS
"monitorar a evoluo dos preos de planos de assistncia sade, seus
prestadores de servios, e respectivos componentes e insumos". Esta indicao
de extrema importncia, no somente para fins de estudo, mas para qualquer
cidado vinculado a um plano de sade.
Conforme j indicado, a tendncia dos planos de sade que, com o
avanar da idade, haja um aumento do valor a ser pago pelo mesmo. As
operadoras de plano de sade fornecem tabelas para seus segurados, indicando
determinadas faixas etrias, e o valor a ser pago por estes cidados.
Na grande parte dos casos, verifica-se que quem pagar mais pelo
plano de sade o idoso. Sustenta-se que a justificao para o referido
- RJ, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo de
regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia
suplementar sade.
12
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida ANS caracterizada por
autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia
nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
13
Art. 2o Caber ao Poder Executivo instalar a ANS, devendo o seu regulamento,
aprovado por decreto do Presidente da Repblica, fixar-lhe a estrutura organizacional bsica.
15
aumento seja decorrente do fato que, com o avanar da idade, a pessoa tenha
maior propenso a procurar o mdico, para tratar diversas doenas.
Entre as doenas mais comuns entre os idosos esto a diabetes,
doenas do corao, problemas de viso, doenas cerebrais como Parkinson e
Alzheimer, dentre outras 14 . Em casos extremos, o idoso no consegue mais
realizar as atividades do dia-a-dia sem ajuda de uma pessoa, sendo necessria
a contratao de um cuidador. Ao visualizar o corpo-humano como uma
mquina, percebe-se que ele tende a perder a sua eficincia com o aumento da
idade.
Outro inciso que chama a ateno no artigo 4 o XXVI, o qual indica
que compete ANS "fiscalizar a atuao das operadoras e prestadores de
servios de sade com relao abrangncia das coberturas de patologias e
procedimentos". Este, com certeza, um dos incisos mais importantes, seno o
mais importante, pois trata de uma temtica que gera enormes discusses, que
acabam inclusive no Judicirio.
Antes de prosseguir, importante destacar que o artigo 1 da Lei n
9.656, de 03 de Junho de 1998, a qual dispe sobre os planos privados de
assistncia sade, faz meno no pargrafo primeiro que os planos de sade
esto subordinados s normas e fiscalizao da ANS15.
Considerando-se que a ANS foi criada em 1999, transformada em lei
no ano seguinte, e que a lei indicada do ano de 1998, foi editada a Medida
Provisria n 2.177-44, de 24 de Agosto de 2001, a qual acrescentou o referido
14
Portal
Idosos.
As
Doenas
em
Idosos.
Disponvel
em:
<http://idosos.com.br/artigos/doencas/>. Acesso em: 11 ago. 2014.
15
1 Est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade
Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da
garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica,
outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: [...]
16
pargrafo, para que subordinao dos planos de sade ANS fosse expressa,
em texto de lei.
Retornando anlise do inciso, quando o cidado adere ao plano de
sade, ele espera que toda e qualquer molstia que possa lhe ocorrer possa ser
tratada com a utilizao do plano de sade. Infelizmente, este no o caso.
Os contratos de planos de sade so conhecidos por serem cheios de
clusulas, que grande parte da populao no l, tanto por no compreender
plenamente o que est escrito, quanto pelo fato de crer que a pessoa
responsvel pela venda do seguro esteja lhe fornecendo todas as informaes
necessrias para que possa ficar seguro quanto abrangncia do plano.
Infelizmente no o caso.
muito comum que os operadores de plano de sade indiquem a
quantidade mnima de procedimento que podem ser realizados, em determinado
espao de tempo, o que acaba por deixar o segurado desamparado, e muitas
vezes, desesperado.
Da mesma forma, com a evoluo dos procedimentos mdicos e das
pesquisas feitas com o intuito de melhorar a qualidade de tratamentos
disponveis para a populao, certos procedimentos no so autorizados. O
mesmo ocorre com exames mais caros.
Nestes casos, o que resta ao segurado recorrer ao Judicirio,
fazendo-se valer ainda do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei n 8.078 de
11 de Setembro de 1990 16, para que haja o deferimento de certo exame ou
procedimento.
16
Cita-se como fundamento proveniente do CDC o artigo 51, inciso I:" Art. 51. So nulas
de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
17
Todavia, resta ainda saber como que a ANS recebe uma

reclamao, e faz a interveno com base nesta. Por exemplo, recentemente foi
divulgada notcia, a qual informava o valor mximo de reajuste para
determinados planos de sade 17 . Estes ndices mximos de reajustes foram
determinados pela ANS. Uma das principais reclamaes dos usurios em
relao aos valores que so cobrados pelos seguros mdicos.
Na pgina eletrnica oficial da agncia, existem informaes
disponveis para que o consumidor possa verificar quais os ndices que podem
ser utilizados para a justificao de um aumento, e se este aumento devido ou
no.
Colhe-se do referido site que:
A Lei n 9.961/2000 atribuiu ANS a responsabilidade de
controlar os aumentos de mensalidade dos planos de sade e
este controle varia de acordo com o tipo de contrato de
prestao de servios de sade (pessoa fsica ou jurdica) e com
o motivo do aumento. 18
importante ainda destacar o que segue:

O reajuste aplicado a contratos individuais/familiares celebrados
antes de 1 de janeiro de 1999 e no adaptados Lei n
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de

qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas
relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder
ser limitada, em situaes justificveis;"
17
G1, em So Paulo. G1. Economia. ANS autoriza reajuste para quatro planos de sade
individuais antigos. ndice de reajuste varia de 9,65% a 10,79%. So contemplados Amil
Internacional, Sul Amrica, Bradesco e Itauseg. Notcia publicada em 06 de Agos. de 2014, s
10h45m. Atualizada em 06 de Agos. de 2014, s 10h50m. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/08/ans-autoriza-reajuste-para-quatroplanos-de-saude-individuais-antigos.html>. Acesso em: 11 ago. 2014.
18
ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar. Planos de sade e operadoras.
Espao do consumidor. Reajustes de preos de planos de sade. Disponvel em:
<http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-deprecos-de-planos-de-saude>. Acesso em: 11 ago. 2014.
18
9.656/98 fica limitado ao que estiver estipulado no contrato.

Caso o contrato no seja claro ou no trate do assunto, o
reajuste anual de preos dever estar limitado ao mesmo
percentual de variao divulgado pela ANS para os planos
individuais/familiares celebrados aps essa data (planos novos).
19
Esta indicao decorre dos artigos 15 e 35-E da Lei n 9.656/98:

Art. 15. A variao das contraprestaes pecunirias
estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I
e o 1o do art. 1o desta Lei, em razo da idade do consumidor,
somente poder ocorrer caso estejam previstas no contrato
inicial as faixas etrias e os percentuais de reajustes incidentes
em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS,
ressalvado o disposto no art. 35-E. (Redao dada pela Medida
Provisria n 2.177-44, de 2001)
[...]
Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para
os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta
Lei que: (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
I - qualquer variao na contraprestao pecuniria para
consumidores com mais de sessenta anos de idade estar
sujeita autorizao prvia da ANS; (Includo pela Medida
II - a alegao de doena ou leso preexistente estar sujeita
prvia regulamentao da matria pela ANS; (Includo pela
Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
III - vedada a suspenso ou a resciso unilateral do contrato
individual ou familiar de produtos de que tratam o inciso I e o
1o do art. 1o desta Lei por parte da operadora, salvo o disposto
no inciso II do pargrafo nico do art. 13 desta Lei; (Includo pela
Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
IV - vedada a interrupo de internao hospitalar em leito
clnico, cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar,
salvo a critrio do mdico assistente. (Includo pela Medida
19
Espao do Consumidor. Reajustes de preos de planos de sade antigos. Disponvel em:
<http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/512-reajustes-deprecos-de-planos-de-saude-antigos>. Acesso em: 11 ago. 2014.
19
Seguindo esta orientao, no ano de 2014, o "ndice de reajuste anual

autorizado para planos de sade individuais ou familiares contratados a partir de
janeiro de 1999" foi de 9,65%. Portanto, constata-se que, para os planos
adquiridos aps janeiro de 1999, o ndice de reajuste dever ser expressamente
autorizado pela ANS.
No caso dos planos adquiridos antes deste perodo, o reajuste
seguir a regra do contrato, ou na sua ausncia, ser utilizado o ndice
divulgado pela ANS.
Todavia, mesmo assim, existem excees, como os planos adquiridos
de forma coletiva, como por associaes, sindicatos ou at mesmo pelo
empregador. Nestes casos, os ndices de reajustes no sero definidos pela
ANS, mas a mesma far acompanhamento do aumento dos preos.20
H de se considerar que muitas pessoas fazem contrataes de
planos por meios de associaes, sindicatos ou por meio de seu empregador, e
nestes casos, haver uma maior vulnerabilidade, pois nem a ANS poder
exercer controle de forma direta sobre os aumentos dos preos e valores dos
seguros.
Todo e qualquer cidado que possuir dvidas em relao aos seus
planos de sade pode recorrer ao site da ANS (http://www.ans.gov.br/),
entretanto, conforme verificado, constata-se que mesmo a referida agncia
possui limitaes ao poder de regulao.
20
Espao do consumidor. Reajustes de preos de planos de sade. Disponvel em:
<http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-deprecos-de-planos-de-saude>. Acesso em: 11 ago. 2014.
20
1.3. Estrutura administrativa

Quanto organizao da ANS, a mesma possui definio nos
artigos5, 6 e 721. Atualmente, o diretor-geral da ANS o Sr. Andr Longo de
Arajo de Melo22, conforme se colhe do site da ANS.
Verificada a origem, funo e estrutura da ANS, parte-se para um
estudo direcionado aos idosos, seu amparo pelo ordenamento jurdico, e demais
prerrogativas.
2. TEORIA GERAL DE PROTEO DO IDOSO NA REGULAO

SETORIAL
2.1. Conceito de Idoso

A proteo ao idoso est presente no somente no seu Estatuto, mas
tambm na Constituio. O artigo 230 23 da Carta Magna preceitua que os
21
Art. 5 A ANS ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, devendo contar, tambm, com
um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor, alm de unidades especializadas incumbidas de
diferentes funes, de acordo com o regimento interno.
Pargrafo nico. A ANS contar, ainda, com a Cmara de Sade Suplementar, de
carter permanente e consultivo.
Art. 6 A gesto da ANS ser exercida pela Diretoria Colegiada, composta por at cinco
Diretores, sendo um deles o seu Diretor-Presidente.
Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente
da Repblica aps aprovao prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, "f", da
Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica
reconduo.
Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo Presidente da Repblica,
dentre os membros da Diretoria Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs anos.
22
ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar. Quem somos. Diretoria Colegiada.
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos/diretoria-colegiada>. Acesso em: 11
ago. 2014.
21
mesmos devem ser amparados no somente pelo Estado, mas tambm pela
sociedade, e que lhe sejam assegurados direitos como dignidade, bem-estar e a
vida.
J no ano de 2003, foi promulgada a Lei n 10.741, no dia 1 de
Outubro de referido ano. Esta lei ficou conhecida como o Estatuto do Idoso, a
qual fixou no seu artigo 1, que pessoa idosa a qual possui idade igual ou
superior 60 (sessenta) anos24.
O direito sade confirmado e reiterado pelo Estatuto, o qual faz
meno do mesmo nos artigos 2, 325, e 1526, constatando-se que o legislador
ofereceu um maior amparo para este direito.
Cumpre ressaltar que o acesso sade nem sempre foi universal
todos os cidados, independente de sua idade, conforme se verificar no
prximo item.
23
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito vida. 1 - Os programas de amparo aos idosos sero executados
preferencialmente em seus lares. 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a
gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
24
Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s
pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
25
Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e
seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e
dignidade.
Art. 3 obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico
assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade,
alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade,
dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
26
Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema
nico de Sade SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e
contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade,
incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos.
22
2.2. Histrico da proteo do idoso

O direito sade e o acesso mesma nem sempre foram universais,
como j indicado, e isto decorre estritamente de um perodo pr-constituio de
1988, quando para se ter acesso sade pblica, era necessrio que se
contribusse para a mesma, ou contasse com o auxlio das Santas Casas.
A Lei n 6.439, de 1 de Setembro de 1977, indicava no seu artigo 6 27
que a assistncia mdica seria fornecida pelo INAMPS Instituto Nacional de
Assistncia Mdica da Previdncia Social (ou INANPS, pois se encontram
variaes da sigla), o qual integrava o SINPAS Sistema Nacional de
Previdncia e Assistncia Social, e determinava ainda que essa assistncia
seria fornecida exclusivamente aos trabalhadores, ou seja, contribuintes.
Por isto, era e ainda muito comum as pessoas confundirem o INSS
com o acesso sade. Ibrahim faz um comentrio relevante que esclarece essa
situao:
Grande parte desta confuso entre previdncia social e sade
deve-se ao fato destas aes, no passado, terem sido
conjugadas. A prpria denominao do INAMPS, como Instituto
de Assistncia Mdica da Previdncia Social, j explicita a
27
Art 6 - Ao INANPS compete prestar assistncia mdica, de acordo com os seguintes
programas: I - programas de assistncia mdica aos trabalhadores urbanos, abrangendo os
servios de natureza clnica, cirrgica, farmacutica e odontolgica, e assistncia complementar,
devidos os segurados do atual INPS e respectivos dependentes, na forma do disposto nos itens I
e IV do artigo anterior; II - programas de assistncia mdica aos servidores do Estado,
abrangendo os servios de natureza clnica, cirrgica, farmacutica e odontolgica, devidos aos
funcionrios pblicos civis da Unio e de suas autarquias e do Distrito Federal, e respectivos
dependentes, na forma do disposto no item II do artigo anterior; III - programas de assistncia
mdica aos rurais, abrangendo os servios de sade e a assistncia mdica devidos,
respectivamente, aos trabalhadores e aos empregadores rurais, na forma do disposto no item III
do artigo anterior; IV - programas especiais de assistncia mdica, abrangendo os servios
mdicos atualmente mantidos pela Fundao Legio Brasileira de Assistncia - LBA e os que
forem prestados em determinadas regies populao carente, seja ou no beneficiria da
previdncia social, mediante convnios com instituies pblicas que assegurem ao INAMPS os
necessrios recursos.
23
questo. O fato que, em perodos anteriores Constituio de

1988, a proteo sade no configurava um direito universal,
como hoje. Deveria o trabalhador contribuir para a manuteno
do regime, e assim fazia em conjunto com a previdncia social.
Nesta poca, aqueles excludos do sistema somente poderiam
contar com o atendimento mdico das Santas Casas de
Misericrdia. 28
Toda esta situao se alterou, com a promulgao da Constituio de

1988, e com a Lei 8.080, de 19 de Setembro de 1990, a qual criou o SUS, que,
segundo o artigo 429 da referida lei, constitui o conjunto de aes e servios de
sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e
municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo
Poder Pblico.
Nos anos seguintes, com a promulgao do Estatuto do Idoso,
conforme j verificado, a proteo ao idoso ficou concretizada, por meio da
fixao em letra de lei que o mesmo deve ser amparado pelo Estado, inclusive
no que tange ao tratamento mdico.
2.3. Conceito de controle judicial dos atos da ANS

Alm da criao da ANS pelo poder Executivo, a prpria Constituio
da Repblica Federativa do Brasil garante ainda outro instrumento para que haja
a interveno das agncias reguladoras em determinados atos, e inclusive
interveno judicial.
28
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio - 17. ed - Rio de Janeiro:
Impetus, 2012. p. 8
29
Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies
pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes
mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS).
24
Isto ocorre por meio do art. 5, inciso XXXV da Constituio, o qual

preceitua que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
Watanabe e Grinover, citados por Silva fazem a seguinte observao
O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a
principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno,
fundamenta-se no princpio da separao dos poderes,
reconhecido pela doutrina como garantia das garantias
constitucionais. A se junta uma constelao de garantias: as da
independncia e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou
constitucional, a do direito de ao e de defesa. Tudo insito nas
regras do art. 5, XXXV, LIV e LV30.31
Silva ainda faz a seguinte observao

O art. 5, XXXV declara: a lei no excluir da apreciao do
poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Acrescenta-se agora
a ameaa a direito, o que no sem consequncia, pois
possibilita o ingresso em juzo para assegurar direitos
simplesmente ameaados. Isso j se admitia, nas leis
processuais, em alguns casos. A Constituio amplia o direito de
acesso ao Judicirio, antes da concretizao da leso.32
Por fim, Silva cita uma passagem de Liebman, que adequada ao

objeto deste artigo:
30
Artigo 5 da CRFB/88, incisos LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal; e LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
31
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio, revista e
atualizada (at a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012). So Paulo: Malheiros, 2013. p.
432.
32
433.
25
O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer

pretenso de outrem representam a garantia fundamental da
pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos
indistintamente, pessoa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e
estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e
pertencem por isso categoria dos denominados direitos
cvicos.33
Portanto, possvel a interveno na atuao da ANS por meio do

Poder Judicirio, apesar de ser vinculada ao Poder Executivo. Da mesma forma,
justifica-se esta interveno, pois serve para proteger garantias fundamentais
dos cidados, como a sade.
Verificada possibilidade de controle judicial dos atos da ANS por meio
do Poder Judicirio, parte-se para a anlise da jurisprudncia sobre o tema.
3. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA ANS ENVOLVENDO A

PROTEO DA SADE DO IDOSO
Apresentados o surgimento da ANS, seu papel, qual o tratamento que
o Estado brasileiro oferece ao Idoso, sua proteo, busca-se agora analisar qual
o papel do controle judicial do Poder Judicirio sobre os atos da ANS. Para
tanto, realizar-se- consultas nos seguintes tribunais: Supremo Tribunal Federal
e Superior Tribunal de Justia.
Citar-se- a jurisprudncia que abrange demandas envolvendo
pessoas idosas e a interveno da ANS. Assim, colhe-se da jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, o que segue:
33
433.
26
AGRAVO REGIMENTAL. AO REVISIONAL. CONTRATO DE

PLANO DE SADE. QUESTO DECIDIDA EM ANTECIPAO
DA TUTELA. ANLISE DO MRITO DA DEMANDA EM
RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA STJ/7. REAJUSTE
EM DECORRNCIA DE MUDANA DE FAIXA ETRIA.
VEDADA A DISCRIMINAO EM RAZO DA IDADE.
RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAO DE CLUSULA.
DESCABIMENTO. SMULA STJ/5.
1.- Em Recurso Especial contra Acrdo que nega ou concede
medida cautelar ou antecipao da tutela, as questes federais
suscetveis de exame so as relacionadas com as normas que
disciplinam os requisitos ou o regime da tutela de urgncia. No
apropriado invocar desde logo ofensa s disposies
normativas relacionadas com o prprio mrito da demanda.
(REsp 896.249/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
13.09.2007).
2.- Ademais, a discusso quanto existncia dos requisitos para
a concesso de tutela antecipada, em vista das peculiaridades
da causa, demanda o reexame de matria ftica, circunstncia
obstada pelo enunciado 7 da Smula desta Corte.
3. Segundo a jurisprudncia deste Tribunal, o consumidor que
tenha completado 60 anos de idade, ainda que antes da vigncia
do Estatuto do Idoso, est livre de reajustes em funo da faixa
etria. E mesmo para os contratos celebrados anteriormente
vigncia da Lei n. 9.656/98, qualquer variao na
contraprestao pecuniria est sujeita autorizao prvia da
ANS (art. 35-E da Lei n. 9.656/98).
4.- A alegao de que as disposies contratuais que tratam do
reajuste por faixa etria foram redigidas de forma clara e em
destaque s poderia ter sua procedncia verificada mediante a
interpretao das aludidas clusulas, o que vedado nesta sede
excepcional, a teor do enunciado 5 da Smula desta Corte.
5.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 96.799/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 03/04/2012)
No julgado acima, percebe-se que declarado o poder de interveno

do Judicirio na ANS nas questes que tratam do aumento do valor a ser
cobrado pelas operadoras de plano de sade. Ao mesmo passo, trata-se de um
caso no qual feita referncia pessoa idosa, e dos aumentos que so
realizados pelas operadoras de seguro em razo do aumento da idade.
27
Abaixo, colhem-se outros julgados sobre o tema:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO
DE SADE. REAJUSTE EM DECORRNCIA DE MUDANA
DE FAIXA ETRIA. VEDADA A DISCRIMINAO EM RAZO
DA IDADE. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAO DE
CLUSULA.
DESCABIMENTO.
1.- O art. 15 da Lei n. 9.656/98 faculta a variao das
contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de
planos de sade em razo da idade do consumidor, desde que
estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os
percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme
normas expedidas pela ANS. No entanto, o prprio pargrafo
nico do aludido dispositivo legal veda tal variao para
consumidores com idade superior a 60 anos. E mesmo para os
contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n.
9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para
consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita
autorizao prvia da ANS (art. 35-E da Lei n. 9.656/98), a qual
no restou demonstrada no presente caso.
2.- Ademais, a alegao de que as disposies contratuais que
tratam do reajuste por faixa etria foram redigidas de forma clara
e em destaque s poderia ter sua procedncia verificada
mediante a interpretao das aludidas clusulas, o que vedado
nesta sede excepcional, a teor do enunciado 5 da Smula desta
Corte.
3.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1285591/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 02/12/2011)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CONTRATO DE PLANO DE SADE.
REAJUSTE EM DECORRNCIA DE MUDANA DE FAIXA
ETRIA.
ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAO EM
RAZO DA IDADE I. O art. 15 da Lei n. 9.656/98 faculta a
variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos
contratos de planos de sade em razo da idade do consumidor,
desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias
e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas,
conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o prprio
pargrafo nico do aludido dispositivo legal veda tal variao
para consumidores com idade superior a 60 anos. - E mesmo
para os contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n.
28
9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para

consumidores com mais de 60 anos de idade est sujeita
autorizao prvia da ANS (art. 35-E da Lei n. 9.656/98).
II. A Agravante no trouxe qualquer argumento capaz de
modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus
prprios fundamentos.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 819.369/RJ, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011,
DJe 06/05/2011)
O poder normativo (elaborao de normas por meio de resolues) da

ANS ainda indicado pelo Supremo Tribunal Federal. No acrdo abaixo
verifica-se a necessidade de anlise da legislao infra-constitucional que trata
do tema:
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE
SADE. PEDIDO DE MANUTENO DE CONTRATO EM
BENEFCIO DE COMPANHEIRA DE SEGURADO J
FALECIDO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS TIDOS POR
VIOLADOS NO PREQUESTIONADOS. SMULAS 282 E
356/STF. Os temas constitucionais inscritos nos arts. 1, III; 3, I;
5, caput, XXXII; 93, IX; 102, III, a; e 226, 4; todos da
Constituio, tidos por violados, no foram objeto de anlise
prvia e conclusiva pelo Colegiado de origem. Incidncia das
Smulas 282 e 356/STF. Ademais, para dissentir do acrdo
recorrido, necessria seria a anlise da legislao
infraconstitucional pertinente (Resoluo n 195/2009, da
Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS), o que torna
invivel o processamento do recurso extraordinrio.
Agravo
regimental
a
que
se
nega
provimento.
(RE 782494 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 24/06/2014, ACRDO
ELETRNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-082014)
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO. TAXA DE SADE SUPLEMENTAR. LEI N
9.961/2000.
CARTER
INFRACONSTITUCIONAL
DA
CONTROVRSIA. REEXAME FTICO. SMULA 279/STF. O
acrdo recorrido considerou legtima a Taxa de Sade
29
Suplementar instituda pela Lei n 9.961/2000. A jurisprudncia

do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de
que o deslinde da controvrsia depende previamente do exame
de legislao infraconstitucional. Precedentes. No obstante a
ausncia de repercusso constitucional imediata, o acolhimento
da pretenso importaria o revolvimento de fatos e provas para
concluir pela inexistncia de fiscalizao ou inexistncia de
aparato administrativo apto a realizar a atividade de polcia em
concreto. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 601105 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 20/05/2014, ACRDO
ELETRNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2014 PUBLIC 17-062014)
Constata-se, portanto, que a ANS, e a sua consequente interveno

perante o Poder Judicirio, s tendem a contribuir para o melhor atendimento
destes planos aos seus segurados, no que tange ao valor a ser pago pelos
servios.
CONSIDERAES FINAIS
Por meio da pesquisa realizada, constata-se que a criao da ANS
tem como um dos seus objetivos contribuir para a efetividade das prerrogativas
dos consumidores em relao adeso de planos de sade, por meio das
operadoras existentes.
O fato de a ANS ser integrante do Poder Executivo, oferece mesma
uma maior gama de poderes para que possa atuar perante as operadoras, em
favor dos segurados, determinando os ndices de aumento a serem realizados
pela prestao de servios, bem como editar normas, fiscalizar, punir e
estabelecer o dilogo entre governo, usurios dos servios e prestadores de
servios.
30
Pode-se citar como exemplo uma notcia recente, na qual a ANS

suspendeu 123 (cento e vinte e trs) planos de sade, de 28 (vinte e oito)
operadoras34. Segundo a notcia, "a medida foi tomada por descumprimento de
prazos estabelecidos para atendimento mdico, realizao de exames e
internaes, alm de negativas indevidas de cobertura"35.
Da mesma forma, verifica-se que existem limites ao exerccio da ANS,
como no caso de planos decorrentes de sindicatos, empresas e associaes,
aquela no pode intervir no sentido de controlar o valor do aumento de ndices a
ser cobrado pelos filiados.
Portanto, necessrio que toda a populao, no somente a que
tenha planos de sade, mas a que possa vir a ter, cobre dos planos de sade
melhorias no atendimento, sendo os servios oferecidos de forma universal, e
sem restries, as quais so em sua maioria baseadas em questes financeiras.
Ademais, imperativo ainda a difuso de melhores preos para a
adeso ao seguro, e principalmente, que estes sejam justos, mesmo com o
aumento da idade.
G1, em Braslia. G1. Economia. ANS anuncia nova suspenso de 123 planos
de sade de 28 operadoras. Medida ocorre por descumprimento de prazos e negativa
de coberturas.Suspenso no afeta o atendimento para quem j cliente desses
planos. Notcia publicada em 14 de Agos. de 2014, s 12h37m. Atualizada em 14 de
Agos.
de
2014,
s
17h36m.
Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de-123planos-de-saude-de-28-operadoras.html>. Acesso em: 14 de ago. 2014.
35
G1, em Braslia. G1. Economia. ANS anuncia nova suspenso de 123 planos
de sade de 28 operadoras. Medida ocorre por descumprimento de prazos e negativa
de coberturas.Suspenso no afeta o atendimento para quem j cliente desses
planos. Notcia publicada em 14 de Agos. de 2014, s 12h37m. Atualizada em 14 de
Agos.
de
2014,
s
17h36m.
Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de-123planos-de-saude-de-28-operadoras.html>. Acesso em: 14 de ago. 2014.
34
31
Por fim, deve-se lembrar que todos os jovens um dia chegaro

terceira idade, momento no qual merecem ser bem tratados e acolhidos, tanto
pelo Estado, quanto por qualquer tipo de instituio ao qual sejam vinculados.
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

Doutrina:
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio - 17. ed - Rio de
Janeiro: Impetus, 2012.
CASTRO JR., Osvaldo Agripino. Direito Internacional Econmico e Comrcio
Martimo: Viso Geral. In: CASTRO JR. Osvaldo Agripino. (Coordenador).
Direito Martimo, regulao e Desenvolvimento. Prefcio de Wesley O. Collyer.
Belo Horizonte: Frum, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio,
revista e atualizada (at a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012). So
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2013.
Stios-Eletrnicos:
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/07/1489926-sem-aviso-pacientesbuscam-atendimento-no-ps-da-santa-casa.shtml.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/2012-2.htmimpressao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9961.htm.
http://idosos.com.br/artigos/doencas/.
http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/08/ans-autoriza-reajustepara-quatro-planos-de-saude-individuais-antigos.html.
32
http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de123-planos-de-saude-de-28-operadoras.html
http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-doconsumidor/reajustes-de-precos-de-planos-de-saude.
http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos/diretoria-colegiada.
Legislao:
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Lei n 9.472, de 16 de Julho de 1997
Medida provisria n 2.012-2, de 30 de Dezembro de 1999
Lei n 9.961, de 28 de Janeiro de 2000
Lei n 9.656, de 03 de Junho de 1998
Medida Provisria n 2.177-44, de 24 de Agosto de 2001
Lei n 8.078 de 11 de Setembro de 1990
Lei n 10.741, do dia 1 de Outubro de 2003 - Estatuto do Idoso
Lei n 6.439, de 1 de Setembro de 1977
Superior Tribunal de Justia
Supremo Tribunal Federal
33
ESTRATGIAS DE COMBATE S DEMNCIAS E AO

ALZHEIMER NA TERCEIRA IDADE 36
Clia Barbosa Abreu37
Eduardo Manuel Val38
RESUMO: O trabalho se estrutura em 3 grandes eixos. Em primeiro lugar, trata
da transformao do fenmeno do envelhecimento como resultado de um
aumento populacional e uma melhora das expectativas de vida, decorrentes de
avanos econmicos e sociais, mas que produzem um envelhecimento do
envelhecimento. Aponta-se que as polticas fundadas no conceito de
envelhecimento ativo se encontram superadas e devem ser complementadas
pelo conceito de envelhecimento digno. Num segundo momento, examina-se o
crescimento do nmero de casos de demncias e, especificamente, a do mal de
Alzheimer, trazendo dados que do conta da dimenso do problema em termos
quantitativos e qualitativos. Por ltimo, o estudo informa e examina criticamente
as polticas pblicas propostas na esfera mundial e seu correlato na legislao
brasileira,
consideradas
as
questes
da
efetividade
concretizao
propriamente ditas. Para tal finalidade, a pesquisa traz dados reveladores da
36
Este artigo resultado de pesquisas realizadas junto ao Grupo de Pesquisa de Direitos

Fundamentais e ao Laboratrio de Estudos Interdisciplinares em Direito Constitucional LatinoAmericano vinculados ao Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPQ, que contam com a
participao de docentes, mestres e mestrandos do Mestrado em Direito Constitucional da
Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF), dentre outros colaboradores.
37
Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro / UERJ.
Professora do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Constitucional PPGDC /
UFF. Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense / UFF. Niteri. Rio de Janeiro. Brasil. celiababreu@terra.com.br.
38
Doutor e Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro /
PUC RJ. Professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Constitucional
PPGDC / UFF. Professor Adjunto de Direito Constitucional Internacional da Faculdade de Direito
da Universidade Federal Fluminense / UFF. Professor do Programa de Ps-Graduao em
Direito PPGD / Universidade Estcio de S / UNESA. Niteri. Rio de Janeiro. Brasil.
eduardval11@hotmail.com.
34
amplitude global da situao gerada e de um panorama contundente dos planos

de ao e legislao adotados na Europa, nos EUA e na Amrica Latina, que
tm como fonte tanto a Organizao Mundial da Sade (OMS) como tambm as
ativas organizaes no-governamentais especializadas como a Alzheimers
Disease International e sua rede de organizaes regionais e nacionais, que
monitoram a evoluo do problema do idoso com mal de Alzheimer. Com este
embasamento, apresentam-se concluses, sendo formuladas propostas para
contribuir na anlise das polticas pblicas brasileiras neste setor.
PALAVRAS-CHAVE:
Envelhecimento
Populacional.
Demncia.
Mal
de
Alzheimer. Polticas Pblicas de Sade.
ABSTRACT: The paper structures itself on three main axes. The first axis
lectures about the metamorphosis of the phenomenon of aging because of
population growth and the improvement of life expectancy, both of which elapse
from economic and social progress, thus resulting in the postponement of aging.
Public policies founded on the concept of active aging find themselves
surmounted and must be complemented by the concept of dignified aging. On
the second axis, the growth in the number of cases of dementia is thoroughly
studied, specifically the Alzheimers disease, through data that can take account
of the real size of the problem in quantitative and qualitative terms. The last axis
critically analyzes the public policies engendered within both the international and
the Brazilian legislature spheres, effectiveness and implementation considered.
For this goal, the research brings revealing data on the global amplitude of the
problem from a scathing panorama of the plans of action and legislature adopted
in Europe, United States and Latin America. The sources for the policies on
those countries are World Health Organization (WHO) and the active specialized
non-governmental organizations such as Alzheimers Disease International and
its network of regional and national organizations, which monitor the evolution of
35
health care issues of the elderly with Alzheimers. Grounded on those premises,
the article is concluded with the formulation of proposals that aim to contribute in
the analysis of the Brazilian public policies in this sector.
KEYWORDS: Population Aging. Dementia. Alzheimer's Disease. Public Health
Policies.
INTRODUO
No so de hoje as tentativas de prolongar a juventude, restaurar o
vigor sexual e a vitalidade fsica. Os esforos para viver mais, no entanto, trazem
consigo riscos prprios, sendo possvel afirmar, de acordo com a mitologia
grega, que o risco pode vir a ser maior do que o ganho. Alguns mitos trazem
verdadeiras lies sobre o envelhecimento. Assim, por exemplo, sobre os riscos
de viver mais, interessante lembrar do mito de Eos e Tithonus, sem esquecer,
por outro lado, do mito das famosas fontes Mnemsine (memria) e Lethe
(esquecimento), onde os deuses e os mortais podiam se abeberar.39
Desse modo, vive-se atualmente o envelhecimento populacional
mundial, que visto como um dos principais ganhos sociais do sculo XX, mas
identificado como um fator de risco para o desenvolvimento global.
Mundialmente, percebe-se a necessidade de polticas pblicas voltadas para a
sade dos idosos, com foco na demncia, doena bastante comum na terceira
idade. Destaca-se a imprescindibilidade de conferir ateno especial ao
Alzheimer, principal causa de demncia da pessoa idosa.
39
BUSSE, Ewald W. O mito, histria e cincia do envelhecimento. In: Psiquiatria geritrica. Org.:
BUSSE, Ewald W.; BLAZER, Dan G. Traduzido por Maria Cristina Monteiro Goulart. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1992, passim.
36
A respeito desta temtica, desenvolve-se o presente trabalho em trs

partes. A primeira cuida do envelhecimento; a segunda analisa a demncia e o
Alzheimer; a terceira trata das polticas pblicas de sade internacionais e
nacionais para idosos com Alzheimer. Na concluso, se tem o espao para
comentrios e crticas dos autores relativamente ao quadro das polticas
pblicas brasileiras de sade dos idosos e imperiosa urgncia da adoo de
um plano nacional de combate ao Alzheimer.
1. ENVELHECIMENTO
O aumento da expectativa de vida da populao mundial, nas ltimas
dcadas, tornou o envelhecimento um bice universal. Este fato determinou a
necessidade de que, paralelamente, s modificaes demogrficas em curso,
ocorram transformaes socioeconmicas profundas, a fim de se conquistar a
melhor qualidade de vida para os idosos, bem como para aqueles que esto
envelhecendo. Nos pases em desenvolvimento, esta meta est longe de ser
concretizada, uma vez que, alm de serem economicamente dependentes de
outros pases, detm uma estrutura socioeconmica arcaica, que privilegia uma
minoria em detrimento da maioria. 40
Consequentemente, o Brasil necessitar fazer pesados investimentos
na rea de sade, em especial, para atendimento da populao idosa.
Importante seguir a orientao da Organizao Pan-Americana de Sade, no
sentido de se empreender um conjunto de aes que provoque mudanas no
estilo de vida, objetivando a diminuio do risco de adoecer e morrer,
40
SHOUERI JUNIOR, Roberto; RAMOS, Luiz Roberto; PAPALO NETTO, Matheus.

Crescimento populacional: aspectos demogrficos e sociais. In: Geriatria: fundamentos, clnica e
teraputica. Org.: CARVALHO FILHO, Eurico Thomaz; PAPALO NETTO, Matheus. So Paulo:
Atheneu, 2000, p.26.
37
estabilizando ou melhorando a sade dos indivduos em sua totalidade, aliando

sade fsica a sua complexidade social. Estratgias devem ser realizadas para
atingir estas metas, nos campos psicossocial, poltico e econmico.
41
Normalmente, o termo envelhecimento vinha associado ao declnio da

eficincia/desempenho, doenas e morte. Era comum o preconceito com o
idoso. Esquecia-se que o envelhecimento tambm pode expressar modos
desejveis de amadurecimento. Algumas alteraes etrias so benignas,
contribuem para o desenvolvimento humano, a satisfao de suas necessidades
pessoais e a manuteno de um lugar social. 42
Com o envelhecimento populacional global, surgem novas ideologias
em torno do envelhecimento. Fala-se no envelhecimento ativo, quando seria
melhor pensar num envelhecimento digno, desde a primeira assembleia
internacional sobre o envelhecimento, ocorrida em 1982. Nesta ocasio, notavase a importncia da medicalizao do idoso, que deveria ser inserido no
mercado de trabalho, alcanando meios fsicos e financeiros para a sua
autonomia. Era preciso reconhec-lo como ator social, dotado de necessidades
e especificidades, que deveriam ser respeitadas por somarem valor economia
e representarem um novo nicho de mercado. 43
Surgia a ideologia do envelhecimento ativo, com o discurso da
incluso do idoso na vida socioeconmica. A imagem do idoso aposentado
inserido no mercado de trabalho seria algo natural e desejvel, alm de
41
JACOB FILHO, Wilson; CHIBA, Toshio. Atendimento Multidisciplinar. In: Geriatria:

fundamentos, clnica e teraputica. Org.: CARVALHO FILHO, Eurico Thomaz; PAPALO
NETTO, Matheus. So Paulo: Atheneu, 2000, p. 400.
42
BUSSE, Ewald W. O mito, histria e cincia do envelhecimento. In: Psiquiatria geritrica. Org.:
BUSSE, Ewald W.; BLAZER, Dan G. Traduzido por Maria Cristina Monteiro Goulart. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1992, p. 15.
43
CAMARANO, Ana Amlia; PASINATO, Maria Teresa. O envelhecimento populacional na
agenda das polticas pblicas. In: Os novos idosos brasileiros: muito alm dos 60? Org.:
CAMARANO, Ana Amlia. Rio de Janeiro: Ipea, 2004, p. 255.
38
relevante para a produtividade. No se levava em conta que, muitas vezes, o

indivduo j tinha em seu histrico de vida uma insero precoce no mundo do
trabalho, tendo sido explorado e expropriado de seus direitos.
44
A segunda assembleia mundial sobre o envelhecimento ocorreu em

2002. Destacou-se que, embora a Europa e a Amrica do Norte lidassem com a
questo do envelhecimento h dcadas, era chegada a hora de se atentar para
os pases em desenvolvimento, eis que estes passariam a enfrentar um
considervel aumento da populao idosa, com possvel prejuzo para o
desenvolvimento da economia mundial. Foi previsto que, na sia e na Amrica
Latina, os idosos teriam um crescimento de 8% para 15%, entre 1998 e 2025.
Em 2050, o percentual poderia chegar a 19%. O nmero de crianas cairia de
33% para 22%, de modo que no tardaria para que o nmero de idosos e jovens
viesse a se igualar mundialmente. 45
As estratgias sugeridas e os documentos elaborados tanto numa
como na outra assembleia internacional do envelhecimento foram vagos,
desconsiderando as diferenas regionais e sem a previso dos recursos. 46
2. A DEMNCIA E O MAL DE ALZHEIMER

Com o envelhecimento populacional, crescem os casos de demncia,
sobretudo na terceira idade. Consequentemente, advm a preocupao com a
44
DANTAS E SILVA, Ferlice; SOUZA, Ana Lcia de. Diretrizes internacionais e polticas para
idosos no Brasil: a ideologia do envelhecimento ativo. Revista de Polticas Pblicas. So Lus,
v.14, n.1, p. 85-94, jan./jun.2010, p. 90.
45
DANTAS E SILVA, Ferlice; SOUZA, Ana Lcia de. Diretrizes internacionais e polticas para
idosos no Brasil: a ideologia do envelhecimento ativo. Revista de Polticas Pblicas. So Lus,
v.14, n.1, p. 85-94, jan./jun.2010, p. 88.
46
CAMARANO, Ana Amlia; PASINATO, Maria Teresa. O envelhecimento populacional na
agenda das polticas pblicas. In: Os novos idosos brasileiros: muito alm dos 60? Org.:
CAMARANO, Ana Amlia. Rio de Janeiro: Ipea, 2004, p. 261.
39
sade dos idosos. Idoso doente sinnimo de altas despesas e no

produtividade, com risco para o desenvolvimento econmico global.
A ideologia do envelhecimento ativo, mediante a necessidade de
incluso do idoso no mercado de trabalho, leva construo de uma poltica
pblica para que o idoso seja autnomo e some valor economia. O idoso
ativo gerador de receita e, desta forma, conquista a condio de importante
ator
social,
merecedor
de
reconhecimento
de
suas
necessidades
especificidades.
Mas, e o idoso dependente ou frgil? E o idoso com demncia?
Estaria ele tendo a ateno devida pelas polticas pblicas de sade? Afinal,
este idoso no detm uma velhice ativa. Este, pois, o foco deste trabalho,
qual seja as polticas pblicas de sade relativas ao idoso dependente, mais
precisamente o idoso com demncia e, em especial, o acometido por uma de
suas formas mais frequentes, o mal de Alzheimer.
Atualmente, este idoso ainda um desconhecido, no se sabendo
como lidar com ele. O idoso com demncia tambm demanda uma ateno
diferenciada e polticas pblicas voltadas para o atendimento de suas
necessidades e especificidades. preciso respeitar o seu direito a um
envelhecimento digno, sendo inafastvel a existncia
de um dever de
solidariedade por parte da famlia, sociedade e Estado.

A demncia uma sndrome caracterizada pelo declnio de vrias
habilidades intelectuais, transtorno do comportamento e restries funcionais.
Sua prevalncia cresce exponencialmente de 2% entre pessoas com 65 anos de
idade para 20 a 40% entre aquelas com 80 anos ou mais. Assim sendo, vale
frisar, em razo do envelhecimento populacional mundial, estima-se que o
40
nmero de idosos com demncia crescer consideravelmente durante os

prximos anos. 47
De acordo com a American Psychiatric Association: Diagnostic and
Statistical Manual of Mental Disorders: DSM-IV-TR e com a Organizao
Mundial de Sade (da CID-10), para o diagnstico de demncia (quadro 20.1), o
indivduo deve ser acometido pela deteriorao da memria e de suas funes
corticais superiores. preciso que a pessoa tenha um comprometimento
suficientemente grave de suas habilidades intelectuais, ao ponto de restar
prejudicada a sua capacidade funcional. 48
A demncia engloba vrias patologias, tendo causas que podem ser
divididas
em
degenerativas,
vasculares,
metablicas,
txicas,
inflamatrias/transmissveis, neoplsicas e mecnicas (quadro 20.5). Suas 4

causas mais comuns so: o Alzheimer, a demncia dos crpulos de Lewy, a
demncia frontotemporal e a demncia vascular. Os fatores causais do
Alzheimer ainda no foram compreendidos. Afirma-se que seria uma
decorrncia da conjugao de fatores de risco genticos e no genticos.
49
A doena de Alzheimer um transtorno neurodegenerativo lento. Os

por ela acometidos perdem sua produtividade socioeconmica e o fardo familiar
profundo. Surgem dificuldades de aprendizado. Progressivamente, so
atingidas a habilidade matemtica, a linguagem, a prxis, a percepo sensorial
47
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica Psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia . Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
280.
48
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica Psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia . Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
280.
49
GELLER, Lisa N.; REICHEL, William. A doena de Alzheimer: aspectos biolgicos. In:
Assistncia ao idoso: aspectos clnicos do envelhecimento. Org. : GALLO, Joseph J.; BUSBYWHITEHEAD, Jan; RABINS, Peter V.; SILLMAN, Rebecca A.; MURPHY, John B. Traduzido por
Carlos Alberto Gomes da Silva Junior[et al.]. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 2001, p.
181.
41
e as habilidades da viso espacial. So sintomas: a amnsia, a afasia, a agnosia

e a apraxia. So afetadas as funes intelectuais. 50
O diagnstico precoce do Alzheimer continua a ser um desafio. Um
impasse contemporneo diferenciar as alteraes cognitivas prprias do
envelhecimento normal das manifestaes das fases iniciais dos transtornos
demenciais, particularmente do Alzheimer. Os diagnsticos so imprecisos. 51
O manejo das alteraes comportamentais se d atravs de
estratgias farmacolgicas, psicolgicas e sociais, gerando gastos. Na maioria
dos casos, as intervenes restringem-se ao uso de medicamentos. Pessoas
com sintomas psiquitricos totalmente distintos so tratadas como se fossem um
grupo
homogneo
de
pacientes
com
transtorno
de
comportamento.
Tratamentos experimentais vm sendo aplicados aos pacientes com demncia.

Os resultados iniciais so desapontadores. 52
A ltima declarao da OMS (Organizao Mundial de Sade) em
matria de Alzheimer, em conjunto com a Associao Internacional da Doena
de Alzheimer, datada de 2012, considerou a demncia como uma crise de sade
pblica, prioridade mundial. O documento intitulado: Demncia: uma prioridade
de sade pblica apresentou dados dos principais estudos realizados,
destacando as melhores prticas a serem desenvolvidas na luta contra a
doena, alm de estatsticas de diversos pases. Estimou-se que, a cada ano,
50
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia. Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3 ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
284.
51
BOURGEOIS, James A.; SEAMAN, Jeffrey S.; SERVIS, Mark E. Delirium, transtornos
amnsticos e outros transtornos cognitivos. In: Tratado de psiquiatria clnica. Org.: HALES,
Robert H.; YUDOFSKY, Stuart C.; GABBARD, Glen O. Traduzido por: Andr Campos Gross[et
al.]. 5a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p. 346.
52
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia. Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3 ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
291.
42
surjam 7,7 milhes de casos de demncia. Sublinhou-se que o total de pessoas

atingidas dever quase que dobrar a cada 20 anos, podendo passar de 65,7
milhes em 2030 a 115,4 milhes em 2050. 53
3.
POLTICAS
PBLICAS
DE
SADE
PARA
IDOSOS
COM
ALZHEIMER: A DISTNCIA ENTRE A PROPOSTA NORMATIVA E A

EFETIVIDADE CONCRETA
Em face da Declarao da OMS (2012), no sentido da necessidade
de se declarar a demncia uma prioridade mundial de sade pblica, e dos
dados estatsticos apresentados acerca da numerosa quantidade de pessoas,
ao redor do mundo, afetadas por demncias, passa a ser de interesse
inequvoco a realizao de estudos sobre polticas pblicas adotadas em sade
para os idosos, que so a camada mais comumente por elas atingidas,
especialmente pelo Alzheimer. Torna-se oportuno citar algumas das respostas
dadas mundialmente ao verdadeiro chamado ao planeta feito pela OMS, sem a
pretenso de exaurir os modelos existentes, de per si ou comparativamente.
54
Comea-se abordando a iniciativa europeia em matria de Alzheimer

e outras demncias. Nisso, merece meno: o relatrio A7-0366/2010 da
Comisso do Ambiente, da Sade Pblica e da Segurana Alimentar,
53
O relatrio Dementia: a public health priority est disponvel para download no site da
Alzheimers Disease International.
54
Informaes do site da Alzheimers Disease International destacam a existncia de 16 planos
nacionais e 8 subnacionais, fora 6 estratgias no governamentais, efetuadas por grupos
privados. No consta nenhum esclarecimento sobre programas nos pases da Amrica Latina.
Dentre os planos nacionais, h referncia aos seguintes: Austrlia; Dinamarca; Inglaterra;
Finlndia
Frana;
Israel;
Repblica
da
Coreia;
Luxemburgo;
Holanda;
Noruega; Irlanda do Norte ; Esccia ; Sua ; Taiwan; EUA; Pas de Gales. Tais dados esto
disponveis em: http://www.alz.co.uk/alzheimer-plans acessado em 29.10.2014.
43
apresentado pelo Parlamento Europeu, em 09.12.2010, que, aps debates e

votao, resultou na aprovao do texto P7-TA (2011)0016, que compreende a
resoluo do Parlamento Europeu, de 19.01.2011, sobre a iniciativa europeia
relativamente a estas doenas. O relatrio trouxe uma proposta de resoluo
que se pautava: na necessidade de adoo de medidas de luta contra as
doenas neurodegenerativas associadas idade, em especial o Alzheimer,
reconhecidas em recomendao do Conselho Europeu; nas concluses do
projeto EuroCoDe da organizao Alzheimer Europe (colaborao europeia
sobre demncia) (2006-2008); no relatrio mundial de 2010 sobre o Alzheimer;
no objetivo estratgico da Unio Europeia de promover a sade numa Europa
que envelhecia e se encontrava em face da necessidade de intensificar a
investigao no interesse dos cuidados paliativos e de uma melhor
compreenso de tais patologias. Segundo o relatrio (2010), as estimativas
eram de que, em todo o mundo, 35,6 milhes de pessoas sofriam de alguma
forma de demncia, sendo possvel prever que este nmero deveria
praticamente duplicar a cada 20 anos, podendo chegar a 65,7 milhes em 2030,
de acordo com relatrio de 2010 da organizao Alzheimers Disease
International, estando o nmero de doentes de Alzheimer subavaliado, em razo
de dificuldades na realizao de um diagnstico precoce. Naquela ocasio, o
nmero de europeus com demncia ficava em torno de 9,9 milhes, sendo o
Alzheimer responsvel pela vasta maioria dos casos.55
Cumpre citar tambm que a Alzheimer Europe e suas organizaes
membros apelaram Unio Europeia, Organizao Mundial de Sade, ao
Conselho da Europa e aos governos nacionais para declararem o Alzheimer um
problema maior de sade pblica e desenvolverem programas internacionais,
55
O relatrio A7-0366/2010 apresentado pelo Parlamento Europeu, bem como o texto P7-TA
(2011)0016 esto disponveis para visualizao no Stio Web do Parlamento Europeu. Verifiquese em: http://www.europarl.europa.eu/ acessado em 06.05.2014.
44
nacionais e europeus especficos para esta forma de demncia, como

prioridades polticas. Foi aprovada a Declarao de Paris (2006). 56
Dados fornecidos pela Alzheimer Europe, em 24.02.2014, estimam a
existncia hoje de 8,7 milhes de pessoas com demncia nos Estados membros
da Unio Europeia e 0,5 milhes de pessoas com demncia na Sua, Noruega,
Islndia, Jersey e Turquia. No se pode ter dvida de que, com o atual aumento
na expectativa de vida da populao da Europa, o nmero de pessoas afetadas
por
doenas
relacionadas
idade,
como
Alzheimer,
ir
crescer
dramaticamente nos prximos anos. 57

A partir de informaes da Alzheimer Europe, v-se que nem todos os
pases membros da Unio Europeia tem um Plano Nacional de luta contra o
Alzheimer, porm muitos j adotaram medidas relativas questo. Seria, pois,
interessante fazer um levantamento de alguns pases que tomaram essa
iniciativa, no s na Europa.
Na Frana, o Alzheimer a forma mais comum de demncia,
representando cerca de 60 a 70% dos casos de sua incidncia. Diante disso,
so empreendidos esforos para o desenvolvimento de medidas para dar cabo
das demncias. Existem planos nacionais quinquenais de luta contra o
Alzheimer, tendo o penltimo se desenvolvido no perodo de 2008 a 2012,
estando em curso o plano 2013-2018.58
56
O site da Alzheimer Europe traz estudos comparativos dos estgios de evoluo dos
Programas de Luta contra o Alzheimer nos 28 Estados-Membros que compem hoje a Unio
Europeia. Traz tambm a Declarao de Paris, disponvel em: http://www.alzheimer-europe.org/
acessado em 06.05.2014.
57
Leia-se sobre o assunto, as informaes do Site Alzheimer Europe disponvel em:
http://www.alzheimer-europe.org/ acessado em 05.05.2014.
58
Caso haja interesse na anlise do Plano Nacional quinquenal de luta contra o Alzheimer
adotado na Frana (2008-2012), o documento pode ser encontrado no site: sante.gouv.fr do
Ministre des Affaires Sociales de la Sant. Est disponvel em: http://www.sante.gouv.fr/le-planalzheimer-2008-2012,972.html acessado em 07.05.2014.
45
A Alzheimer Portugal defende a necessidade de um Plano Nacional

para as demncias. Em 2013, quando o nmero de pessoas acometidas por
demncia no pas ultrapassava 153.000, dos quais mais de 90.000 com
Alzheimer, o Presidente do Conselho Nacional de Sade Mental, Antnio
Leuschner, teria afirmado que, em 2014, este plano seria uma realidade.59
Como muitos outros pases, a Dinamarca confrontada com o
desafio do envelhecimento da populao. De acordo com a anlise estatstica do
nmero de cidados dinamarqueses, o nmero daqueles com mais de 80 anos
vai crescer para 450 mil em 2040, o que significa que estes tm maior
probabilidade de necessitar de ajuda prtica e pessoal. Para enfrentar este
desafio, o governo dinamarqus lanou um programa de reforma social
ambiciosa, que tem por objetivo garantir um sistema social sustentvel e
servios sociais de qualidade. Isto inclui ajudar idosos a permanecerem
saudveis por um longo perodo de tempo, contando com uma maior utilizao
de tecnologia para o bem-estar inteligente.
A alta qualidade de atendimento aos idosos um componente-chave
do modelo de bem-estar dinamarqus. A ajuda pblica para os idosos na
Dinamarca baseada no princpio do direito universal e dada com base em
necessidades
individuais.
A Lei sobre o Servio Social (The Act on Social Service) constitui hoje o principal
trabalho no quadro de poltica snior dinamarqus. Em geral, todos os servios
so financiados via pagamento de taxas. Entretanto, independentemente das
condies econmicas pessoais, todos os cidados dinamarqueses, tm
assegurado o acesso a cuidados quando idosos.
59
A este respeito, vlido conferir as notcias do site da Alzheimer Portugal. Sugere-se a leitura
do stio: http://www.alz.org/news_and_events_alzheimers_accountability_act.asp acessado em
05.05.2014.
46
Em setembro de 2013, o Ministrio Dinamarqus das Crianas,

Igualdade de Gnero, Integrao e Assuntos Sociais e o Ministrio Chins dos
Assuntos Civis firmaram um Acordo de Cooperao (Memorando de
Entendimento sobre Cooperao e Troca de Conhecimentos) na rea de
cuidados a longo prazo e reabilitao de pessoas idosas. Na Dinamarca, admitese que, nos ltimos anos, tem sido maior o enfoque dado demncia e aos
pacientes terminais, sendo certo que, na ltima dcada, o parlamento
dinamarqus alocou fundos significativos para intensificar os esforos nestes
domnios. 60
Os quatro pases do Reino Unido, Inglaterra, Pas de Gales, Irlanda
do Norte e Esccia detm cada qual a sua estratgia de combate demncia.
Nesse sentido, em 2009, estimava-se que existiam mais de 570 mil pessoas na
Inglaterra vivendo com demncia. Este nmero acreditava-se iria dobrar nos 30
anos posteriores, na ausncia de qualquer avano mdico em tratamento.
Diante do quadro, a Inglaterra adotou uma Estratgia Nacional de Demncia,
que se subdivide em 18 reas identificadas por um grupo de especialistas em
poltica Alzheimer. Na prtica, se poderia dizer que, em verdade, seriam 18
planos distintos, dentro de uma proposta maior e, cada plano seria construdo de
forma diferente, com recomendaes polticas especficas. 61
60
A este respeito, os autores indicam os dados trazidos pelo Ministrio Dinamarqus das Crianas,
Igualdade
de
Gnero,
Integrao
e
Assuntos
Sociais,
disponveis
em:
http://sm.dk/en/responsibilites/social-affairs/eldercare acessados em 29.10.2014.
61
A atuao se voltaria para as reas de: sensibilizao; formao da demncia; diagnstico; acesso ao
tratamento; cuidado e coordenao; avaliao do cuidador; mudanas na prtica mdica; recomendaes
quanto qualidade da assistncia; questes ticas e jurdicas; fatores de preveno de riscos; melhoria dos
dados; financiamento das pesquisas; oramento para assistncia famlia; polticas com foco no cuidador
familiar de apoio; novos projetos piloto; populaes especiais; poltica governamental; polticas
intergovernamentais. Mais dados sobre isto podem ser obtidos no site do governo do Reino Unido
https://www.gov.uk/, sendo sugerido se faa o exame a comear pelos dados disponveis em:
https://www.gov.uk/government/publications/living-well-with-dementia-a-national-dementia-strategy
47
Informaes da Alzheimers Disease International levam ao Plano

Nacional de Alzheimer do Pas de Gales, o qual vem datado de 2011. O
documento revela o impacto da doena neste pas. Salienta que, at 2021, o
nmero projetado de pessoas com demncia iria aumentar em 31% e em at
44% em algumas reas rurais. Esclarece que houve uma significativa
quantidade de trabalho realizado a este respeito no Pas de Gales, incluindo
uma ampla consulta pblica, para identificar as aes que seriam necessrias
para oferecer melhor qualidade de vida para as pessoas com demncia neste
pas. Quatro reas prioritrias foram identificadas para melhoria: a melhoria da
prestao de servios atravs de um melhor trabalho conjunto atravs de sade,
assistncia social, terceiro sector e outros rgos; a melhoria de um diagnstico
precoce e de intervenes oportunas; a melhoria do acesso informao e ao
apoio para as pessoas com a doena e seus cuidadores, incluindo uma maior
conscincia da necessidade de sua defesa; a melhoria da formao para
aqueles responsveis pela prestao de tais cuidados, incluindo a da
investigao (pesquisa). 62
Na Irlanda do Norte, documento do Departamento de Sade, Servios
Sociais e Segurana Pblica (datado de novembro de 2011) salienta que o
nmero de casos de demncia naquela poca estaria em torno de 18 a 19.000,
sendo possvel antever que chegariam a cerca de 60 mil por volta de 2051. Com
isso, se impunha um grande desafio, que impunha rever os servios prestados
at ento e comear a trabalhar de forma diferente para apoiar as pessoas com
demncia e suas famlias. Por conseguinte, se dava conhecimento da adoo de
uma estratgia regional, melhorando o atendimento Demncia na Irlanda do
Norte, especialmente com foco nos servios e nas modalidades de apoio
62
O Plano Nacional de Alzheimer do Pas de Gales est disponibilizado pela Alzheimers

Disease International em: http://www.alz.co.uk/plans/wales acessado em 29.10.2014.
48
disponveis
para as pessoas com demncia, seus familiares e seus
cuidadores.63
A Esccia tambm adotou uma estratgia nacional para lidar com a
demncia, dando conta a Alzheimers Disease International que este Plano
Nacional seguiria o modelo de subdiviso em 18 reas de atuao acima
aludido. Nos dados disponibilizados por esta ltima, consta um Plano Nacional
de Demncia Escocs datado de 2010, no qual se consigna que a ao neste
sector data, no entanto, de 2007. Entre as propostas do plano, est a de
transformar os servios de demncia atravs do estabelecimento de normas
comuns de cuidados. Para tanto, seria criado um quadro capaz de garantir que
todos os funcionrios prestadores de tais servios estariam qualificados e bem
informados sobre demncia. Haveria que se cuidar ainda de conseguir uma
maior integrao entre servios de sade e assistncia social. Outras metas
importantes a serem alcanadas seriam a de melhorar o nvel dos diagnsticos,
alm de reduzir o uso de drogas psicoativas na gesto da patologia. 64
Em 2012, estimava-se que mais de 13 000 pessoas na Finlndia
tinham algum tipo de doena demencial. Em maio deste ano, foi publicado o
Plano Nacional da Finlndia (Plano de Memria Nacional da Finlndia), com
vigncia at 2020, que almeja deixar claro ser o pas um amigo da memria. A
meta da proposta baseada em quatro elementos-chave: promover a sade do
crebro; adotar atitudes corretas nos cuidados e na reabilitao da sade do
crebro e, em especial, na questo da demncia (identificada como uma das
doenas da memria); garantir uma qualidade de vida para as pessoas
63
Para anlise do referido documento, recomenda-se sua visualizao pelo site da Alzheimers Disease
International em: http://www.alz.co.uk/plans/northern-ireland acessado em 29.10.14.
64
O referido Plano est disponvel em: http://www.alz.co.uk/plans/scotland acessado em
29.10.2014.
49
acometidas com demncia e seus cuidadores; desenvolver pesquisas para o

maior conhecimento acerca das demncias. 65
Em Luxemburgo, est em vigor um Plano de Ao Nacional contra
Doenas Demenciais, que se situa entre as prioridades do programa de governo
do perodo 2009-2014, sob a responsabilidade do Ministrio da Famlia e da
Integrao,
em
colaborao
com
Ministrio
Sade,
objetivando
primordialmente o desenvolvimento de um programa com ateno para as

questes da preveno, do diagnstico precoce e do tratamento da demncia.
Como as respostas atuais da medicina tm limitaes, entende-se ser
necessrio apoiar os pacientes e suas famlias de forma a permitir-lhes uma
"boa vida" com a doena. 66
Na Holanda, est em vigor o Plano Nacional de Demncia dos Pases
Baixos, que tem por objetivo cuidar das pessoas acometidas de males
demenciais. Da mesma forma que se viu na Inglaterra, aqui tambm temos um
programa de ao que se subdivide nas 18 reas referidas anteriormente.
67
Na Noruega, no nova a ateno do governo para a situao das

pessoas com demncia e de seus familiares, sendo admitida a necessidade da
formulao de um plano global para melhorar o atendimento de tais indivduos,
bem como disponibilizar mais recursos na rea das demncias. Diante disso, foi
apresentado um Plano Governamental de Demncia, que visto como parte do
65
O referido plano est disponvel online atravs do site da Alzheimers Disease International em:
http://www.alz.co.uk/plans/finland acessado em 29.10.2014.
66
Mais informaes esto disponveis no site do Ministrio da Famlia, Integrao e Grande Regio do
Grande
Ducado
de
Luxemburgo
em:
http://www.mfi.public.lu/actualites/2013/05/PresentationPlanActionNationalMaladiesDementielles/index.h
tml acessado em 29.10.2014.
67
Documentos e publicaes oficiais sobre o tema esto disponveis no site do Ministrio da Sade, BemEstar e Desporto do Reino dos Pases Baixos
em: http://www.government.nl/ministries/vws/documentsand-publications?form-information-type=parliamentary-documents#ref-minvws acessado em 29.10.2014.
50
Plano de Cuidados de 2015. O Plano de Demncia Noruegus tambm segue o

modelo de subdiviso em atuao nas 18 reas j referidas antes.
68
Da mesma forma, a Sua adotou uma Estratgia Nacional em

matria de demncia, estando em vigor um plano relativo ao perodo de 20142017. Este programa de ao abrange 4 reas em especial: a conscincia da
sade, a informao e a participao; as necessidades especiais e servios
correlatos; a qualificao das
habilidades profissionais; a importncia da
obteno de dados e da transferncia de conhecimento. 69

Os EUA admitiram a inafastabilidade de uma estratgia nacional de
luta contra o Alzheimer, que a sexta causa de morte entre os americanos. Em
2010, o Congresso aprovou o Projeto de Lei Nacional Alzheimer (PL 111-375),
instituindo o Departamento de Sade e Servios Humanos para desenvolver um
plano especfico para a doena. Atualmente, existe um Plano Nacional de
Alzheimer, atualizado anualmente. Em 2014, os custos de ateno foram
estimados em 172 milhes de dlares, com a previso de um gasto superior a 1
trilho de dlares em 2050. Neste ano, foi introduzido o Accountability Act de
Alzheimer, visando garantir que o Congresso estar equipado com informaes
para definir as prioridades de financiamento e alcanar a meta do Plano
Nacional de Doena de Alzheimer, voltado para o propsito de que a preveno
e o tratamento da doena se deem de forma eficaz at 2025.
70
No Canad, em 2014, seriam 747.000 canadenses afetados pelo

Alzheimer ou doenas aparentadas. As estimativas so de que, se nada for feito
a este respeito, tais patologias vitimaro 1,4 milho de canadenses em 2031,
68
possvel a apreciao do Plano Governamental de Demncia pelo site da Alzheimers Disease

International, mais precisamente no endereo: http://www.alz.co.uk/plans/norway acessado em 29.10.2014.
69
Para mais detalhes sobre a referida estratgia, remete-se o leitor ao Plano Suo de 2014-2017 disponvel
pela Alzheimers Disease International em: http://www.alz.co.uk/plans/switzerland acessado em 29.10.14.
70
Estas notcias esto disponveis no site da Alzheimers Association em:
http://www.alz.org/news_and_events_alzheimers_accountability_act.asp acessado em 05.05.2014.
51
chegando os custos econmicos a 293 milhes de dlares em 2040. Segundo

declarao da Socit Alzheimer Society, o plano nacional de combate ao
Alzheimer e doenas assemelhadas deve fazer parte das prioridades do
oramento federal. A chefe da direo da Socit Alzheimer Canad, Mimi LowiYoung, demandar ao governo 3 milhes de dlares para a formao de uma
parceria canadense contra o Alzheimer e outras doenas neurodegenerativas,
reunindo lderes de opinio, governantes e os porta-vozes e setores da sade,
pesquisa, academia e indstria para conseguir implementar um Plano Nacional
contra o Alzheimer. 71
Na Amrica Latina, o idoso com Alzheimer tambm foi objeto de
ateno. Bolvia, Costa Rica, Cuba, Mxico e Peru tm Planos Nacionais de
Alzheimer. H proposta de Plano Nacional no Chile e na Venezuela. Argentina e
Uruguai esto elaborando seus planejamentos. O Brasil, por sua vez, como se
ver, tem 2 Portarias a respeito. O grande desafio, no entanto, atingir a
efetivao de tais polticas. 72
No Mercosul, a tica comercial faz com que temas relativos s
polticas sociais se desenvolvam lentamente e subordinados eliminao de
barreiras e circulao de produtos. No entanto, possvel afirmar existirem
realizaes em diferentes polticas pblicas. 73 Em 2012, pases do Mercosul
criaram a primeira rede de investigao em biomedicina. O projeto durar trs
71
Os dados acima foram obtidos no site da Socit Alzheimer Society. Leia-se: Dados da
Socit Alzheimer Society disponveis em: http://www.alzheimer.ca/~/media/Files/national/Mediareleases/asc_release_01152014_pre-budget_f.ashx acessado em 05.05.2014.
72
Para maiores informaes e acesso aos referidos Planos Nacionais, os autores recomendam
seja feito contato direto com as associaes de Alzheimer listadas no site da Alzheimers
Disease International, mais precisamente no endereo: http://www.alz.co.uk/associations acessado
em 28.10.2014.
73
QUEIROZ, Lusa Guimares; GIOVANELLA, Ligia. Agncia regional de sade no Mercosul:
arquitetura e temas. Revista Panamericana de Salud Publica. Washington, v.30, n.2, p. 182-188,
agosto/2011, p. 188.
52
anos e aborda os aspectos biolgicos, epidemiolgicos e sociolgicos de

doenas degenerativas da regio, dentre as quais est o Alzheimer. 74
O Brasil um pas que est envelhecendo e necessitando se preparar
com polticas pblicas de ateno aos idosos. O crescimento populacional
acompanhado pela incidncia significativa de casos de enfermidades crnicodegenerativas, como o Alzheimer. Os direitos do idoso aparecem garantidos por
leis, porm no na prtica. Ainda precrio o suporte dado aos idosos, com
problemas de sade e acometidos de demncia.
Em mdia, 25% dos idosos presentes em entidades asilares
brasileiras composto por pessoas acometidas de demncia. Necessrio adotar
estratgias para proteger seus interesses. Nesse particular, h quem difira o
idoso dependente do idoso frgil, sendo a situao deste ltimo ainda mais
preocupante. O idoso dependente seria o que possui limitaes para atividades
bsicas da vida diria, o idoso frgil o que no tem foras para reagir a situaes
de perigo, como as de violncia fsica ou psicolgica.75
A incluso da mulher no mercado de trabalho, a reduo de tamanho
das residncias e o ritmo do cotidiano das cidades contriburam para que no se
saiba quem cuidar do idoso. Pensa-se em institucionaliz-lo, numa instituio
de longa permanncia. Com isso, no se afastar a responsabilidade da famlia,
cuja participao de fundamental importncia, ainda mais em se tratando de
um idoso dependente (ou frgil). A situao complexa, havendo grande stress
familiar daqueles que cuidam do idoso, o que pode vir a ensejar a unio da
74
Para informaes sobre a Rede de Investigao em Biomedicina, os autores sugerem se

examine o site da Agncia Fiocruz de Notcias. Recomenda-se a leitura no stio: AGNCIA
FIOCRUZ DE NOTCIAS disponvel em: https://www.agencia.fiocruz.br/semin%C3%A1rio-fiocruzaviesan-novos-caminhos-para-tratamento-de-alzheimer-parkinson-e-depress%C3%A3o acessado em
05.05.2014.
75
BULLA, Leonia Capaverde; TSURUZONO, Eleni Raquel da Silva. Envelhecimento, famlia e
polticas sociais. Revista de Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p.103-112, jan./jun.2010, p.
108.
53
famlia para dar cabo do problema ou, ao revs, a desagregao familiar. Muitas
vezes, opta-se pelo cuidador no familiar, soluo cercada de alto custo.
76
As instituies de longa permanncia, normalmente, no tm

estrutura fsica e operacional especializada para cuidar dos idosos com
demncia. So desprovidas da licena autorizadora do Ministrio da Sade para
a prestao de servios abalizados. Os cuidados prestados se do de forma
abnegada, com os recursos que possuem, sem auxlio metodolgico e recursos
humanos da gesto de sade do Poder Pblico. H o fato de que, conforme
maior o estado de dependncia/fragilidade do idoso, mais caros os gastos.
A Lei da Reforma Psiquitrica (Lei n10.216/2011) desrespeitada,
em especial o seu art. 3, de acordo com o qual da responsabilidade do Estado
o desenvolvimento de uma poltica de sade mental, assistncia e promoo de
aes de sade aos portadores de transtorno mental, com a devida participao
da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade
mental, isto , instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade. A
Lei de Poltica Nacional do Idoso e o Estatuto do Idoso tambm so
desrespeitados, por conseguinte.
A discusso sobre a implantao de polticas pblicas para idosos
com demncia e portadores de Alzheimer, em especial, ainda residual.
Sugere-se que o poder pblico brasileiro projete e construa centros geritricos
de sade mental, com dois regimes: o de internato e o de centro-dia, a fim de se
dar o tratamento adequado e especializado a essas pessoas, a includas as que
esto institucionalizados e as que ainda possuem vnculos familiares, plenos ou
fragilizados. As entidades asilares poderiam melhorar o ambiente dos idosos
76

106.
54
residentes, que teriam maior tranquilidade, sendo menor a sobrecarga de

trabalho para os funcionrios. Argumenta-se que preciso buscar a maior
intersetorialidade entre a assistncia social e a sade. As universidades
brasileiras deveriam investir nos estudos deste segmento de idosos.
77
Destaca-se a importncia de serem destinados mais recursos

humanos no trato da questo. Salienta-se a necessidade de empreender
esforos na capacitao das equipes de sade, que devero passar a
considerar aspectos relevantes como a histria de vida do idoso em tratamento
e o respeito diferena. Mais espaos de reflexo sobre o problema so
pensados. Alm disso, como os diagnsticos das doenas neurodegenerativas
costumam ser imprecisos e, dada a vantagem que adviria se houvesse um
diagnstico mais precoce da doena, acredita-se que preciso um plano de
ao voltado para a questo do diagnstico. Este dever considerar fatores
como as singularidades do idoso, interpretando suas falas e avaliando a conduta
dos familiares, identificando problemas e necessidades especficas.
78
No Brasil, existem programas e servios de atendimento ao idoso,

porm fato que, comumente, a demanda ultrapassa a possibilidade de oferta
pelo poder pblico. O funcionamento das distintas modalidades de servio
requer a realizao de gastos econmicos considerveis, sendo necessrio
ainda que haja uma criteriosa avaliao prvia do caso antes da indicao do
77
STUCCHI, Cludio. A falta de polticas pblicas para idosos com demncia. Disponvel em:
http://www.previnerconsultoria.com.br/index.php/component/content/article/47-artigos-do-terceirosetor/119-artigo-a-falta-de-politicas-publicas-para-os-idosos-institucionalizados-que-sofrem-comdemencia.html acessado em 01.05.2014, p. 2.
78
108.
55
servio, alm da j citada imprescindibilidade de uma formao de recursos

humanos profissionalmente mais preparados.
79
Embora as doenas crnico-degenerativas afetem cada vez mais os

idosos brasileiros, ainda no se tem uma resposta social altura do problema. O
que se pode notar so iniciativas isoladas. Em meio a estas, est o Programa de
Assistncia aos Portadores da Doena de Alzheimer (Portaria MS/GM n 703, de
16 de abril de 2002), institudo no mbito do Sistema nico de Sade, devendo
ser desenvolvido de forma articulada pelo Ministrio da Sade e pelas
Secretarias de Sade dos Estados, Distrito Federal e Municpios em cooperao
com as redes estaduais de assistncia e centros de referncia em assistncia
sade do idoso. 80
A Portaria
MS/SAS
249/2002
aprovou
as
normas
para
cadastramento dos Centros de Referncia em Assistncia Sade do Idoso,

determinando que o tratamento do Alzheimer devesse ser realizado conforme o
Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas publicados pela Secretaria de
Assistncia Sade. Este protocolo s veio a ser regulamentado em 2010, pela
Portaria MS/SAS n 491. Nele, consta o conceito geral de Alzheimer, critrios de
diagnstico, de incluso e de excluso, tratamento e mecanismos de regulao,
controle e avaliao. 81
79

110.
80
A
Portaria
MS/GM
n
703/2002
est
disponvel
em:
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit acessado em 06.05.2014.
81
A
Portaria
MS/SAS
n
491/2010
est
disponvel
em:
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit acessado em 06.05.2014.
56
CONCLUSES FINAIS
Conclui-se que as polticas pblicas, inclusive as de sade, voltadas
para o idoso, no se originaram da efetiva preocupao com o ser humano e de
um sentimento de solidariedade social. Ao contrrio, partiram de uma
inquietao provocada da percepo de que, com o envelhecimento
populacional mundial, adviriam relevantes impactos econmicos sobre setores
como o sistema de sade e a previdncia social. Por esse motivo, a soluo
encontrada foi a de recolocar o idoso no mercado de trabalho, sob a bandeira do
que se passou a chamar de envelhecimento ativo, em detrimento de uma
proposta focada no seu bem-estar e condies pessoais, objetivando um
envelhecimento saudvel e digno. Afirma-se que o retorno ao trabalho, aps
a aposentadoria, seria uma terapia, o que uma falcia, por trs da qual
consta a preocupao mercadolgica.
A produtividade econmica e social dessas pessoas, particularmente
daquelas que so vtimas do envelhecimento do envelhecimento se v
seriamente comprometida pela deteriorao da sade. Nesse momento, elas se
tornam desinteressantes e at onerosas para a administrao pblica. Ao
mesmo tempo, possvel atribuir a demora na adoo de medidas, na rea de
sade para a terceira idade e, em especial, naquelas focadas em demncia
(como o mal de Alzheimer), ao desinteresse poltico eleitoral, por parte da
administrao pblica e da representao legislativa.
As atuais polticas internacionais e nacionais de proteo social ao
idoso se encaixam no pragmatismo individualista e ignoram o princpio da
solidariedade. So polticas de explorao do segmento idoso. Com elas, o que
se visa, em primeiro lugar, a defesa do capital e, apenas, num segundo plano,
a tutela dos interesses humanos. Insiste-se no conceito de envelhecimento
57
ativo,
abandonando
qualquer
tentativa
de
trabalhar
na
chave
do
envelhecimento digno.
Sempre existiram idosos na populao, mas s agora, quando
numericamente passaram a representar um nmero expressivo de pessoas, lhes
foi conferida ateno, dado o risco que passaram a significar para o
desenvolvimento da economia mundial. A ateno voltada para a terceira idade
originria da considerao de que o envelhecimento populacional extremado
desvia recursos financeiros e humanos para um setor que no oferece o retorno
almejado em termos de produtividade econmica.
No primeiro plano internacional de ao sobre o envelhecimento
(1982), j se concluiu no sentido da imprescindibilidade de reconhecimento do
idoso como ator social, no desprezada a existncia de necessidades e
especificidades prprias. Acontece que, uma coisa o discurso normativo
internacional e outra bem distinta aquilo que efetivamente vem sendo
recepcionado na praxe da Administrao Pblica dos Estados, condicionados
por interesses pragmticos e imediatistas, que otimizam a alocao de recursos,
fundamentalmente, para a promoo de interesses econmicos privados.
Nesse contexto, so extremamente preocupantes os dados que
apontam para o flagrante crescimento do nmero de casos de doenas crnicas
como o Alzheimer, entre os idosos. Trata-se de verdadeira epidemia, que atinge
a populao mundial (a includa a brasileira), sem que as organizaes
internacionais e os governos nacionais estejam preparados para resolv-la.
premente a necessidade da adoo de polticas pblicas concretas focadas na
eficincia operacional e na dignidade do idoso. Esta, sem dvida, uma
situao especial e que, por essa razo, demanda uma poltica pblica
especfica, com diretrizes prprias para solucionar o problema.
58
Diante da incidncia considervel do Alzheimer no Brasil, necessrio

adotar medidas, destinando recursos, para melhor organizar a assistncia aos
doentes, em todos os aspectos envolvidos. Assim sendo, a exemplo do que vem
ocorrendo em outros pases, considera-se que seria muito importante que o
Brasil elaborasse um Plano Brasileiro de Combate ao Alzheimer, adequado s
condies sociais, polticas, econmicas e culturais da sociedade brasileira.
Para tanto, seria de fundamental relevncia o apoio dos gestores federais,
estaduais e municipais; da Associao Brasileira de Alzheimer (ABRAZ) e seus
associados; das instituies privadas e pblicas; da sociedade brasileira. Este
plano teria por objetivos juntar foras para: reunir condies para um diagnstico
mais precoce; otimizar a sade fsica, cognitiva e o bem-estar do doente; a
proteo e o tratamento de doenas psquicas concomitantes; a deteco e o
tratamento de sintomas psicolgicos e comportamentais; a prestao de
informaes e apoio a longo prazo para aqueles que prestam os cuidados. As
grandes orientaes desse plano seriam: o reforo da dimenso tica no apoio
aos acometidos pela doena; o desenvolvimento de pesquisas mdicas a seu
respeito; a simplificao e a melhora do curso da doena para aquele que por
ela afetado e para a sua famlia, em todas as dimenses possveis; a melhora
das condies para um diagnstico mais precoce da patologia.
Seria desejvel tambm que o Mercosul acelerasse sua cooperao
na luta contra esta patologia e empreendesse uma reao regional de combate
ao Alzheimer e demncias associadas. Indo alm, considerando que o
envelhecimento populacional uma questo atual e global, tendo ficado
evidenciado que, com o envelhecer aumenta e muito a incidncia destas
doenas, almeja-se que uma reao mundial efetiva para o problema ainda
venha a ocorrer.
59
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66
EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES COM

OBJETO DIFUSO: UMA TEORIA A PARTIR DA CONSTITUIO E
DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Rodrigo Coimbra82
RESUMO: O presente artigo prope o estudo dos direitos e deveres trabalhistas

com objeto difuso a partir da Constituio e da perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais, mediante a aplicao do Direito objetivo, de modo a valorizar
preponderantemente o ponto de vista da sociedade na sua totalidade. Pensar a
problemtica dos direitos difusos a partir da aplicao do Direito objetivo uma
forma de superar o individualismo que marca a cultura jurdica desde o direito
romano e atrapalha a compreenso desse fenmeno to importante. Essa
perspectiva no desconsidera que as pessoas so o fim ltimo do Direito, pelo
contrrio, apresenta um mtodo que prescinde da noo de direito subjetivo, a
fim de dar mais efetividade a essa classe de direitos. Como mtodo cientfico de
abordagem do assunto utilizado o mtodo dedutivo, partindo de princpios
gerais para chegar a concluses particulares.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos fundamentais. Deveres fundamentais. Direitos
com objeto difuso. Perspectiva objetiva. Direito objetivo.
ABSTRACT: This paper proposes the study of rights and duties with diffuse
object from the objective perspective of the Constitution and fundamental rights,
82
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto AlegreRS. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre-RS.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito, da Especializao e da Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo-RS. Advogado. E-mail:
rodrigo.coimbra@terra.com.br
67
by applying the objective law, mainly to enhance the view of society as a whole.
Think the problem of diffuse rights from the application of the law is an objective
way to overcome the individualism that marks the legal culture since the Roman
law and hinders the understanding of this phenomenon as significant. This
perspective does not ignore that people are the ultimate law, the other hand,
presents a method that dispenses with the notion of subjective rights in order to
give more effectiveness to that class of rights. As a scientific method of approach
to the subject deductive method, starting from general principles to reach specific
conclusions.
KEYWORDS: Fundamental rights. Fundamental Duties. Rights diffuse object.
Perspective objective. objective law.
INTRODUO
O presente ensaio apresenta proposta para conferir maior efetividade
aos direitos e deveres com objeto difuso, a partir da aplicao do Direito objetivo
e da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.
A pesquisa se justifica em face da importncia dos direitos e deveres
com objeto difuso na sociedade atual e prope um mtodo que prescinde da
noo de direito subjetivo para a sua concretizao.
O objetivo geral demonstrar que a baixa efetividade dos direitos e
deveres com objeto difuso se deve a utilizao do modelo dos direitos
individuais, centrado na noo de direito subjetivo, para os direitos com objeto
difuso. Dentre os objetivos especficos destaca-se a anlise da denominao do
fenmeno a partir da doutrina de Pontes de Miranda, acerca do objeto do Direito.
No objetivo do presente trabalho abordar os direitos individuais homogneos
e os direitos coletivos stricto sensu.
68
O problema de estudo investigado se a noo de direito subjetivo,

nuclear para os direitos individuais (homogneos ou no), se aplica ou no aos
direitos e deveres com objeto difuso?
A hiptese defendida de que aos direitos com objeto difuso no se
deve utilizar da noo de direito subjetivo, auferindo sua concretizao a partir
da aplicao e por vezes criao do Direito objetivo.
O estudo est dividido, em seu desenvolvimento, em trs partes,
iniciando pela localizao da noo de direito subjetivo, passando pela
delimitao e denominao do fenmeno dos direitos com objeto difuso,
chegando a sua aplicao mediante a aplicao do Direito objetivo, alinhada a
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.
Como mtodo cientfico de abordagem do assunto, utilizado o
mtodo dedutivo, partindo de princpios gerais para chegar a concluses
particulares. A abordagem da pesquisa se d pelo modelo qualitativo, na medida
em que se buscar o entendimento do fenmeno em seu prprio contexto.
1 LOCALIZAO DA NOO DE DIREITO SUBJETIVO

A noo de direito subjetivo, que passa a ser, na poca do modelo de
Estado Liberal, uma das mais altas expresses da autonomia dos sujeitos, com
um casamento perfeito com o individualismo 83 , uma fundamental categoria
jurdica para a construo e a sedimentao tanto do direito privado como do
direito processual, com razes importantes na Idade Mdia.
Conforme Irti, nessa poca, o valor originrio e fundamental constitudo pelo indivduo, por
sua capacidade individual, por sua liberdade de escolher suas prprias metas, seus objetivos,
assumindo sozinho o risco do sucesso e do fracasso. Em torno do indivduo so construdas
todas as relaes sociais (IRTI, Natalino. Let della decodificazioni. 4.ed. Milano: Giuffr,
1999, p. 21).
69
83
Segundo Villey, 84 a pr-histria da idia de direito subjetivo surge

com Ockam85 (1285-1347), provavelmente, o primeiro a edificar teoria sobre o
direito subjetivo, por ocasio da querela que surge entre a congregao dos
franciscanos e o papado na Idade Mdia. Os franciscanos tm como regra o
voto de pobreza, porm, como sua ordem religiosa se estende rapidamente e
muitos de seus seguidores so possuidores de bens importantes, o Papa Joo
XXII teme que essa ordem religiosa fique sem os bens de seus seguidores.
Diante disso, o Papa Joo XXII, baseado na opinio de ilustres especialistas em
direito cannico e romano da poca, habilmente, cria uma soluo para o
conflito: as propriedades dos franciscanos permanecem na disposio da
congregao (usufruto - ius utendi e ius fruendi), mas o domnio de tais bens
pertence Santa S. Ento, o monge franciscano Ockam intervm na discusso
a favor dos franciscanos, sustentando que o direito (ius) no o bem de que
desfrutamos, mas o poder que se tem sobre esse bem.86
84
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Claudia

Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 261-288.
85
Ockam, tambm grafado Ockham, considerado nominalista, juntamente com Duns
Scotus (1266-1308), entre outros. A corrente nominalista, em sntese, ope-se aos realistas na
questo dos universais. Para o nominalismo, os universais (os termos universais, aquilo que a
gramtica normativa designava por substantivos comuns e alguns casos so abstratos) so
conceitos, mas no tm uma existncia real. So de uma existncia nominal, como instrumentos
do pensamento (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. So Paulo: Max
Limonad, 2000, p. 165).
86
Marchettoni, criticando Villey, diz que no correto sustentar que Ockam foi
individualista no seu pensamento poltico e muito menos em relao a sua teoria de direito
subjetivo. O autor sustenta, em sntese, que a teoria ockaniana do direito no individualista,
mas comunitria, visto que, para Ockam, a nfase na liberdade individual nunca separada do
sentido de comunidade (MARCHETTONI, Leonardo. Ockham e Lorigine dei diritti soggettivvi. In:
Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno. Milano: Guiffr, n. 37, p.
21-66, em especial, p. 64, jan.2008); Lopes diz que Ockam individualista, no entanto ele se
refere a comunidades, esclarecendo que toda sua metafsica e seu universo jurdico so dos
indivduos e coisas singulares (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. So
Paulo: Max Limonad, 2000, p. 172).
70
a primeira separao da expresso direito, segundo Villey87, pois,

at ento, tem-se presente o significado original e unvoco de ius formulado
pelos jurisconsultos romanos Ulpiano e Paulo, que, em comum, concebem o
direito como a arte do justo e do bom, tomando-se por base a natureza das
coisas. 88 Em outras palavras, a palavra ius est conectada a iustitia, que
indica conformidade com o direito, tanto no sentido objetivo como no subjetivo. 89
Nesse ponto, Marchettoni90 concorda com Villey, no sentido de que, no direito
romano, a noo de direito subjetivo ignorada.
A partir dessa concepo, o direito deixa de ser um bem, para se
tornar o poder que se tem sobre os bens, ou o poder de imp-lo observncia
dos demais. Villey 91 considera isso uma autntica revoluo copernicana
verificada na cincia jurdica. Nesse sentido, so esclarecedoras as passagens
abaixo proferidas por Ovdio Baptista:92
[...] Subjetiva-se, portanto, o conceito, ao mesmo tempo em que
se elimina dele qualquer relao com a moral, posto que, agora,
87

Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 266; Forse, cos, anticipata la teoria moderna
della soggetivazione del diritto oggetivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo.
In: Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 672.
88
Para Ulpiano ius significa: [...] ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequm. E
para Paulo: [...] quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale. Essas
definies contm em comum o iustum et aequm. Di ius si era consolidato il significato
oggetivo, sicch equivaleva a iussum ed era quase sinnimo di lex, ma tavolta, se riferito a una
persona privata, esprimera il suum di questa. [...] A ius si connete iustitia, parola indicante talora
la conformit al ius in senso tanto oggettivo che sogettivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini.
Diritto soggettivo. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 670.
89
A ius si connete iustitia, parola indicante talora la conformit al ius in senso tanto
oggettivo che sogettivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo. In: Enciclopedia
del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 670.
90
MARCHETTONI, Leonardo. Ockham e Lorigine dei diritti soggettivvi. In: Quaderni
Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno. Milano: Guiffr, n. 37, p. 21-66, em
especial, p. 21-22, jan.2008.
91
Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 266.
92
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romanocannica. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 120-121.
71
a questo do merecimento formaliza-se, passando a decorrer

necessariamente da lei, enquanto norma estatal. [...] V-se da
concepo do padre franciscano como a relao entre sujeito e o
respectivo bem que lhe atribudo pela norma deixa de ter
relevncia conceitual, para priorizar-se o poder de impor aos
demais a observncia do prprio direito, ou, como ele diz o
poder de apropriar-se dos bens que lhe sejam concedidos. [...]
[...] So perfeitamente visveis, na filosofia do monge franciscano
do sculo XIV, as razes do voluntarismo, que depois dominou a
filosofia do sculo XVII [...]. (Grifos do autor)
A ideia de direito associada a poder, e no ao justo, surgida no sculo

XIV, com Ockam, tem importantes reflexos nas doutrinas jurdicas posteriores,
principalmente, a partir do movimento pandectista alemo do sculo XIX, que
tem por preocupao doutrinal o estudo do desenvolvimento do direito
subjetivo.93
Assim,
noo
de
direito
subjetivo
tem
assentamento
no
jusnaturalismo em ateno considerao do Direito em funo do indivduo. A

experincia cultural do Renascimento produz um pensamento filosfico de
carter individualista que valoriza a liberdade humana. Trata-se de uma
exigncia do jusnaturalismo, a fim de garantir as prerrogativas fundamentais do
homem em confronto com os poderes do soberano. Nesse contexto, o direito
subjetivo ganha o centro do sistema jurdico como expresso da livre
personalidade humana e sua personalidade em face da vontade do soberano.94
Nesse quadro, Savigny95, na linha voluntarista da sua poca (17791861), diz:
93
RIBEIRO, Darci Guimares. La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva: hacia

uma Teora Procesal del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 39.
94
GAVIO FILHO, Anizio Pires. A atualidade da teoria de Georg Jellinek como estrutura
para o sistema de posies jurdicas fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico RS. n. 1. Porto Alegre: FMP, 2007, p. 3472, p. 42.
95
SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN, KANTOROWICZ. La cincia del Derecho.
Buenos Aires: Losada, 1949, p. 29. Nessa mesma linha, Savigny j havia escrito em outra obra:
72
Si contemplamos los hechos jurdicos que en la vida real nos

rodean y dominan, nos aparece en primer lugar el poder
correspondiente a la persona particular: una esfera en la cual su
voluntad reina con nuestro consentimento. Denominamos este
poder un derecho de esta persona, en el sentido de faculdade.
Algunos lo llaman derecho en sentido subjetivo.
Esse trecho da obra de Savigny evidencia noes importantes sobre

a sua concepo de direito subjetivo: a) o direito subjetivo um poder; b) o
direito subjetivo um poder do indivduo; c) o direito subjetivo um poder da
vontade do indivduo. Essa concepo seguida e consagrada por Windscheid,
conforme ser tratado a seguir.
Esclarece Wieacker96 que a definio de Savigny de direito subjetivo
est fundamentada no conceito kantiano97 do Direito como espao da liberdade
que possa coexistir com a liberdade dos outros e na autonomia da decorrente: a
existncia autnoma do Direito, que no deve forar a eticidade autnoma da
pessoa, mas, antes, deve possibilit-la.
A definio de Savigny demonstra, com rara clareza, a histrica
vinculao do direito subjetivo ao individualismo e ao voluntarismo (vontade
individual), caractersticas fundamentais para a problematizao levantada no
presente trabalho.
Considerado en la vida real, abrazando y penetrando por todos lados nuestros ser, nos aparece
como un poder del individuo. Em los limites de este poder, reina la voluntad del individuo, y reina
con el consentimiento de todos. A tal poder facultad lo llamamos nosotros derecho, y algunos
derecho en su sentido subjetivo (SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano actual.
2.ed. Madrid: Centro Editorial de Gngora. [s.d.], v. 1, p. 5).
96
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2.ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 440 e 453.
97
Para Kant (1724-1804), o direito estrito se apia no princpio de lhe ser possvel usar
constrangimento externo capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com as leis
universais. [...] Direito e competncia de empregar coero, portanto, significam uma e nica
coisa (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003, p. 78).
73
Bodin de Moraes98 diz que a imponente elaborao de Savigny se d,

fundamentalmente, atravs do conceito de direito subjetivo individual (grifouse), isto : do atribuir-se vontade individual um domnio dentro do qual ela
reina independentemente de qualquer vontade estranha. Segundo essa
concepo, prossegue a autora99, os direitos subjetivos delimitavam os amplos
domnios reservados autonomia privada, garantindo assim a liberdade
individual por meio de autorizaes subjetivas, provenientes, exclusivamente, do
prprio poder da vontade do indivduo.
Destaca Ovdio Baptista100 que o direito subjetivo, nessa poca, deve
ser entendido como poder da vontade exercido contra algum individualmente,
j que seria impensvel a existncia de um direito subjetivo, assim definido,
pressupondo a supremacia de vontade do respectivo titular, exercido contra a
comunidade jurdica inteira.
Windscheid (1817-1892), maior representante da teoria voluntarista101
e da escola rigorosamente conceitual e sistemtica da pandectstica alem 102,
98
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito,
Estado e Sociedade. n. 15, p. 95-113, em especial, p. 103, ago.-dez. 1999.
99
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito,
Estado e Sociedade. n. 15, p. 95-113, em especial, p. 103, ago.-dez. 1999.
100
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romanocannica. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 120-121.
101
Para Windscheid, a tarefa do direito privado traar os limites dos campos de vontade
dos indivduos que vivem em comum, de definir em que medida a vontade de cada indivduo
deve ser decisiva para os indivduos com os quais se enfrenta. Esta finalidade o ordenamento
jurdico privado alcana por meio de proposies jurdicas imperativas e proibitivas (Traduo
de livre de WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 80).
102
Da pandectista resultou uma suma do direito privado (como antes nos grandes
comentrios do jurista Ulpiano ou da Glossa Ordinria), cuja fama geral levou at os pases mais
distantes a influncia e a vigncia da pandectista. Na Alemanha, a obra de Windscheid levou ao
seu chamamento primeira comisso para o Cdigo Civil (BGB), onde teve uma influncia
dominante, conforme WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2.ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 510.
74
define o direito em sentido subjetivo (direito subjetivo) como faculdade, que se

manifesta em duplo sentido, como se constata a seguir.
a) O ordenamento jurdico (direito em sentido objetivo Direito
objetivo 103 ) estabelece certas condutas (ao ou omisso) e deixa livre
disposio (autonomia da vontade) de aquele em cujo benefcio foi emitido o
preceito (titular do direito) fazer valer ou no (faculdade) o Direito objetivo
preceituado. A vontade do titular do direito decisria para a efetividade do
mandado emitido pelo ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico desprendese do mandado por ele emitido em favor do titular, transformando seu prprio
mandado em mandado do titular do direito. O direito (objetivo) transforma-se
em seu direito (subjetivo). 104 o que se passa a classificar como direitos
subjetivos a uma prestao ou direitos subjetivos prestacionais.
b) O ordenamento jurdico atribui ao facultado a autonomia da
vontade (vontade decisria) no para a realizao, mas para a formao
(existncia) de direitos estabelecidos pelo prprio Direito objetivo. 105 Trata-se,
segundo o autor, de outro significado da palavra direito (subjetivo). o que se
passa a classificar como direitos subjetivos potestativos ou formativos 106.
Opta-se, neste trabalho, pelo emprego das expresses Direito objetivo e direito
subjetivo. Todavia, nas transcries de autores sero observadas as terminologias por eles
utilizadas.
104
WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 169-170.
105
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 170.
106
Por volta de 1896, Zitelmann, havia, pela primeira vez na doutrina, mencionado uma
categoria especial de direitos, que denominou de direitos potestativos. Segundo Zitelmann, na
teoria geral, os direitos subjetivos se classificariam em duas categorias fundamentais: os direitos
aos quais corresponde uma prestao, que se exercem e cumprem-se mediante uma prestao
da outra parte; e direitos que se exercitam independentemente de qualquer prestao da parte
contrria, do sujeito passivo da relao jurdica (LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo.
Rio Janeiro: Forense, 2008, p. 220-221).
75
103
Conclui Windscheid 107 que ambas as espcies de direito subjetivo

compreendem a sua famosa definio, que consagra a chamada teoria da
vontade: o direito (subjetivo) um poder de vontade reconhecido pela ordem
jurdica. Nas edies posteriores da sua obra, em resposta a objees que sofre,
notadamente de Jhering, Windscheid
108
esclarece que a vontade do
ordenamento jurdico, no do titular do direito.

Jhering (1818-1892)109, mediante ampla argumentao contestando a
teoria da vontade do contemporneo Windscheid, sustenta que o direito
(subjetivo) no o adorno, o objeto da vontade, mas sua condio: os direitos
no so o fim da vontade, ainda que lhe sirvam de meio. Se a vontade fosse o
objeto do direito, como teriam direito as pessoas sem vontade, como os
incapazes, questiona o autor, sustentando que os direitos no existem para
realizar a ideia da vontade jurdica abstrata, mas para garantir os interesses da
vida, ajudar a satisfazer as suas necessidades e realizar seus fins. Para o autor,
a utilidade (no a vontade) a substncia do direito (elemento substancial) que
deve ser somada ao meio para esse fim, que a proteo do Direito objetivo por
meio da possibilidade de ajuizamento de ao judicial em caso de violao do
Diritto una podest o signoria della volunt impartita dallordine giuridico
(WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume Primo. Parte
Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 170).
108
Volont dello Stato, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo. In:
Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 685. Ovdio Baptista, a partir da
assimilao do conceito de direito subjetivo como poder da vontade conferido, consagrado por
Windscheid, diz que a relao jurdica dever, necessariamente, traduzir-se numa relao
obrigacional entre sujeitos de direito, nunca numa relao do titular do direito com a coisa que
lhe pertence, provocando uma profunda inverso conceitual, se compararmos a viso moderna
com a concepo clssica do fenmeno jurdico: o direito, em seu sentido original, no se
confundia, absolutamente, com a lei, e, menos ainda, como hoje passou-se a conceb-lo, com o
poder que o titular ter para impor sua vontade contra outrem. Essa concepo moderna de
direito, como direito subjetivo, corresponde a uma autntica revoluo copernicana, como a
provocada por Kant, na mesma linha da revoluo operada por ele na filosofia moderna
(BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica.
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 117-118).
109
JHERING, Rudolf Von. Espritu del Derecho Romano. 2.ed. Madrid: Revista de
Occidente, 1962, p. 443 e 445.
76
107
direito (elemento formal). A partir da, Jhering expe seu conceito clssico de
direito subjetivo, consagrando a chamada teoria do interesse: os direitos so
interesses juridicamente protegidos.
Jellinek (1851-1911) 110 , visando a traar seu conceito de direito
subjetivo pblico, acaba consagrando a chamada teoria mista, que combina o
poder de vontade com a finalidade de proteger os interesses dos indivduos.
Para o autor, o direito subjetivo (subjetividade jurdica) se expressa por meio do
reconhecimento, pelo Estado, da posio do indivduo como pessoa, como
membro do Estado e dotado de direitos individuais perante a esfera pblica, pois
essa concesso do Estado possibilita ao indivduo (poder de vontade) colocar
em movimento o sistema jurdico para realizar um interesse, mediante o
reconhecimento
do
ordenamento
jurdico
(Direito
objetivo).
Para
essa
concepo, o direito subjetivo , portanto, um poder da vontade humana que

recai sobre um bem ou um interesse e que o ordenamento jurdico reconhece e
protege.
Em suma, essas so as trs teorias mais difundidas a respeito da
definio do direito subjetivo e sua relao com o Direito objetivo. Existem vrias
teorias sobre o direito subjetivo e, no presente trabalho, opta-se pelo estudo da
chamada pr-histria do direito subjetivo (Ockam) e das teorias clssicas de
Windscheid, Jhering e Jellinek, alm de mais duas que se elegem como
relevantes, como as de Kelsen e de Pontes de Miranda.
Kelsen 111 (1881-1973), contestando detalhadamente as trs teorias
mais tradicionais sobre direito subjetivo (teoria da vontade, de Windscheid; teoria
110
JELLINEK, Georg. La dottrina generale del diritto dello Stato. Traduzione italiana
sulla terza edizione tedesca. Milano: Giuffr, 1949, p. 23 e 30.
111
KELSEN, Hans. Problemas Capitales de la Teoria Jurdica del Estado: desarrolados
con base em la doctrina de la proposicin jurdica. Mxico: Porru, 1987, p. 493-578 (Traduo
de da segunda edio em alemo, de 1923), combinado com KELSEN, Hans. Teoria geral do
77
do interesse, de Jhering; teoria mista, de Jellinek), inova ao romper com a noo

da doutrina do Direito Natural segundo a qual o direito subjetivo e o dever
possuem existncias independentes do ordenamento jurdico, tendo em vista
que, para essa doutrina, as normas jurdicas se limitam a proteger ou garantir
direitos subjetivos considerados lgica e temporalmente anteriores ao Direito
objetivo112.
Kelsen113 altera a relao de precedncia de direito (subjetivo)dever
para deverdireito (subjetivo), a partir da concepo de que a base de tudo o
Direito objetivo (a norma), salientando, todavia, que um direito mais do que o
correlativo de um dever. De acordo com a teoria Kelseniana, o direito subjetivo
o poder jurdico eventualmente (no necessariamente 114 ) concedido pelo
Direito objetivo, mediante uma ao, para que o Estado (por meio do poder
judicirio) aplique a sano (determinada pelo prprio Direito objetivo) quele
que no cumpriu um determinado dever imposto pela norma115:
Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.
82-83 (publicada originalmente com ttulo: General Theory of Law and State, em 1945).
112
No comeo, existiam apenas direitos subjetivos em especial o prottipo de todos os
direitos, o direito a propriedade (obtida por ocupao) e apenas num estgio posterior o Direito
objetivo como ordem do Estado foi acrescentado com o propsito de sancionar e proteger os
direitos que, independentemente dessa ordem, haviam passado a existir. Esta idia
desenvolvida com mais clareza na teoria da Escola Histrica, que foi decisivamente influenciada,
no apenas pelo positivismo jurdico do ltimo sculo, mas tambm pela jurisprudncia moderna
dos pases de lngua inglesa (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos
Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 82-83).
113
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Fabris, 1986, p. 175, combinado com KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do
Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 81-82.
114
Para Kelsen, a essncia do Direito est em impor condutas determinadas, por meio do
estabelecimento de deveres. O estabelecimento de direitos no sentido subjetivo uma opo do
Direito objetivo. Nesse contexto: a) podem existir deveres sem direitos subjetivos, mas no
pode haver direitos subjetivos sem deveres dos outros; b) a previso de direitos subjetivos
uma funo possvel, no uma funo necessria de um ordenamento jurdico positivo
(KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Fabris, 1986, p. 175).
115
Alegre: Fabris, 1986, p. 174-175. Segundo Mario Losano, recorrendo concepo de dever
78
O Direito de um o dever de outro, considerado do ponto de

vista daquele frente ao qual est este dever. Fala-se, por isso,
de um Direito no sentido subjetivo da palavra. Direito no sentido
subjetivo pode, por sua vez, no mbito de uma ordem jurdica
ter uma significao especificamente tcnica. O Direito de um
no , pois, mero reflexo do dever de um outro. Este Direito
subjetivo s existe, pois, se a sano que deve ser aplicada pelo
rgo aplicador do Direito, especialmente pelo tribunal, no caso
de no-cumprimento de dever, tiver de se realizar apenas a
requerimento do sujeito lesado em seu interesse pelo no
cumprimento do dever; de modo que a fixao da norma
individual, com a qual se ordena a sano, por uma ao dirigida
a tal fim demanda, queixa , solicitada por aquele frente a
quem existe no cumprido dever. Ento esse bem, sua
disposio, o Direito que estatui o dever, o Direito seu
Direito.116 (Grifos do autor)
No Brasil, destaca-se o posicionamento de Pontes de Miranda (18921979)117, o qual, depois de advertir que o direito subjetivo uma abstrao que
sutilmente se chega aps o exame da eficcia dos fatos jurdicos criadores de
direitos, sustenta que a regra jurdica objetiva e incide nos fatos, assim, o
suporte ftico torna-se fato jurdico: o que, para algum, determinadamente,
dessa ocorrncia emana, de vantajoso, direito, j aqui subjetivo, porque se
observa o lado desse algum, que o titular dele. O autor prescreve no ser
possvel se conceber o direito subjetivo, quer histrica, quer logicamente, sem o
Direito objetivo, de modo que, incidindo a regra jurdica, o direito subjetivo o
que resulta do lado positivo da incidncia, portanto, h nele um pode,
jurdico, Kelsen abandona a concepo de direito subjetivo herdada da doutrina romanista e

considera-o fundamento da pretenso jurdica, excluindo toda considerao psico-sociolgica
(LOSANO, Mario G. Teora pura del Derecho: evolucin y puntos cruciales. Bogot: Editorial
Temis, 1992, p. 25).
116
Alegre: Fabris, 1986, p. 174. Em outra obra, o autor trata o direito subjetivo como sinnimo de
pretenso, traduzido na exigncia da conduta devida (dever), quando tal dever no esteja
sendo cumprido tal como determinado pelo direito objetivo (norma), em Teoria pura do direito.
Traduo de Joo Baptista Machado. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 142.
117
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 231-233.
79
esclarecendo, todavia, que o direito subjetivo no uma faculdade, contm a

faculdade. Em suma, para Pontes de Miranda, direito subjetivo a vantagem
que veio a algum, com a incidncia da regra jurdica em algum suporte
fctico.118
Para Pontes de Miranda, o direito subjetivo todo direito de que a
regra objetiva dota os sujeitos de direito, conferindo-lhes projeo prpria,
atuao voluntria ou no.119 Essa projeo prpria a individualizao da
posio jurdica, o reconhecimento de que algum, a quem o direito objetivo
atribui ou reconhece tal posio, pode invoc-lo, no como sujeito ativo, e sim
como sujeito ativo em que o direito se precisou.120 (Grifos do autor)
Em face da contextualizao e das teorias do direito subjetivo acima
expostas, procura-se demonstrar que o arraigamento histrico e cultural dos
direitos individuais, por muito tempo hegemnico, est ligado, substancialmente,
ao individualismo, ao voluntarismo, ao patrimonialismo e concepo de direito
subjetivo da poca, salientando que, embora as teorias clssicas de direitos
subjetivos sejam diferentes - e tais diferenas sejam importantes -, todas so
pensadas tendo em vista apenas a tutela de direitos aos indivduos (no mximo,
para pessoas jurdicas121).
O arraigamento histrico e cultural dos direitos individuais um dos
principais bices para a aceitao e a adequada tutela (material e processual)
118
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de

Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 226. Alexy refere-se ao direito subjetivo como posio jurdica e
prope a diviso e a pluralidade dos direitos subjetivos (direito a algo, liberdades; competncias),
conforme ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 177-178.
119
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 5-6.
120
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 10.
121
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 209-212.
80
dos direitos transindividuais, que provocaram e continuam provocando uma

profunda transformao, a qual precisa acompanhar a tendncia evolutiva do
mundo contemporneo e dar respostas mais efetivas sociedade.
2 DELIMITAO E DENOMINAO DO FENMENO DOS DIREITOS

COM OBJETO DIFUSO
importante sublinhar que as diferenas conceituais entre os direitos
individuais homogneos e os direitos transindividuais direitos coletivos stricto
sensu e direitos difusos repercutem em um necessrio tratamento
diferenciado.
Impe-se esse tratamento bifurcado, pois, de um lado, em se tratando
de direitos individuais homogneos, tem-se, em verdade, um feixe de direitos
individuais, reunidos de forma coletiva para fins processuais (tutela coletiva de
direitos, na expresso de Zavascki122), de modo que cada indivduo titular de
um direito subjetivo, que pode ser perseguido de forma individual ou coletiva,
tendo o ordenamento jurdico viabilizado a tutela coletiva apenas para permitir
tratamento uniforme das pretenses e para diminuir o nmero de aes
individuais sobre a mesma matria. Os direitos individuais (homogneos ou no)
so pensados sob a luz da perspectiva subjetiva.
De outro lado, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos difusos
(tutela de direitos coletivos, na expresso de Zavascki 123) tm por titular uma
coletividade e possuem objeto que transcende os indivduos, no sendo
passveis de apropriao individual. Nesse sentido, o Supremo Tribunal
122
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela

coletiva de direitos. 4.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 145.
123
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 4.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 53.
81
Federal124 pronunciou que o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado tem

titularidade coletiva e carter transindividual, sendo atribudo no ao indviduo
identificado em sua singularidade, mas, num sentido mais abrangente, prpria
coletividade social.
Entende-se que a melhor denominao para o fenmeno dos
chamados direitos difusos direito com objeto difuso125, pois no o direito
que difuso, mas o seu objeto que pode ser difuso, entre outras
classificaes.
De acordo com Pontes de Miranda126, o objeto de direito algum
bem da vida que pode ser elemento do suporte fctico de alguma regra jurdica,
de cuja incidncia emane fato jurdico, produto de direito, esclarecendo o autor
que objeto do direito o que pode ser atingido pela eficcia do fato jurdico: nos
direitos reais, o substrato mesmo deles, e diz-se coisa; nos direitos de crdito,
a promessa; nos outros direitos, a vida, a liberdade, o nome, a honra, a
prpria pessoa, ou a pessoa de outrem, ou outro direito. (destaque do
original).
Na classe difusa, os objetos do direito podem ser: o patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe; a moralidade administrativa; o
meio ambiente; o patrimnio histrico e cultural; as relaes de consumo; as
relaes de trabalho; bens e direitos de valor artstico, esttico, turstico e
paisagstico; a ordem econmica; a ordem urbanstica, entre outros.
124
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno, ADI n. 3.540-1/DF, Relator Min. Celso
de Mello, DJ 01/09/2005.
125
No obstante entenda-se que direito com objeto difuso a expresso mais adequada
para o fenmeno, tambm se utiliza no presente trabalho a expresso direito difuso por ser a
mais usada na doutrina e na jurisprudncia ptrias.
126
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9 e 16.
82
Adverte Pontes de Miranda 127 ser da mxima relevncia evitar-se

confuso entre objeto dos atos jurdicos (e at dos fatos jurdicos stricto sensu) e
objeto de direito. Exemplifica, o autor, que o objeto do negcio jurdico bilateral
de compra e venda no a coisa, mas a prestao prometida (a promessa).
O objeto do direito pode ser considerado no presente, no passado e
no futuro. Segundo a lio pontiana, o objeto de direito ou considerado no
futuro, como bem da vida que pode ser atingido pela eficcia jurdica, ou no
presente e no passado, como bem da vida que foi ou est sendo atingido pela
eficcia jurdica.128 Essa observao importante para os direitos com objeto
difuso, pois muito se fala nas futuras geraes no que tange ao direito ao meio
ambiente, por exemplo.
Nesse particular, observa Tesheiner 129 que as geraes futuras
guiar-se-o por seus prprios critrios, independentemente do que dizemos
agora. Se vierem a respeitar nossos decretos de prescrio, ser simplesmente
por entenderem que essa a melhor soluo. Podero ou no respeitar as
decises passadas, assim como ns, as de nossos antepassados.
Nos direitos com objeto difuso, o objeto considerado como um s,
de natureza indivisvel, segundo a legislao brasileira
130
, gerando a
conseqente comunho de destinos dos respectivos titulares, de modo tal que a

satisfao de um s implicaria, por fora, a satisfao de todos, assim como a
leso de um s constitui leso inteira comunidade, conforme destaca Barbosa
127

de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9.
128
129
Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.
130
Conforme o conceito disposto no art. 81, I, da Lei 8.078/90. In: BRASIL. Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.
Coletnea de Legislao e Jurisprudncia, Braslia. Lex: Legislao Federal e Marginlia.
83
Moreira.
131
Essa destinao unitria dos direitos com objeto difuso
(indivisibilidade) uma de suas caractersticas diferenciadas. A respeito dessa

caracterstica do objeto, averba Pontes de Miranda: o objeto considerado
como um s, se utilizado como um s bem jurdico (utilizao unitria).132
Observe-se que s se pode falar em objeto de direito no plano da
eficcia. Conforme destaca Pontes de Miranda133, no mundo jurdico, para os
trs planos no h a mesma sorte para os objetos, inclusive as coisas: no plano
da existncia jurdica, no h falar-se em objetos de direitos; nem no plano da
validade; s no plano da eficcia, em que os direitos, as pretenses, as aes e
as excees se produzem, que se pode falar em objetos de direito e, pois, em
coisas. Em outros termos, o meio ambiente ou o patrimnio histrico s objeto
de direito a partir do momento em que h direito, pretenses, aes ou excees
em relao a ele, o que se d no plano da eficcia.
Observe-se que alguns direitos com objeto difuso so denominados
pelo prprio ordenamento jurdico como bens, como ocorre na Lei da ao civil
pblica (Lei 7.347/85), ao tutelar bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico (art. 1, III).
De acordo com Pontes de Miranda, o conceito de bem, no Cdigo
Civil (ainda que o autor estivesse se referindo ao Cdigo Civil de 1916, essa
parte conceitual sobre os bens foi mantida pelo Cdigo Civil de 2002),
aproximativamente o de objeto de direito; mais amplo, pois, que o de coisa.
131
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos
80: direito processual civil. Temas de direito processual. 4. srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p.
8.
132
133
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 17. Sobre os planos do mundo jurdico, ver tambm MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 8.ed. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 79-85.
84
Consoante a lio de Orlando Gomes 134 , a noo jurdica de bem

compreende toda utilidade, fsica ou ideal, que possa incidir na faculdade de
agir do sujeito. Abrange as coisas propriamente ditas, suscetveis de apreciao
pecuniria, e as que no comportam essa avaliao, as que so materiais ou
no. Para o autor, o objeto dos direitos so os bens e as prestaes, portanto,
os bens so um dos objetos de direito, sendo que tomada no sentido mais
claro, a palavra bem confunde-se com o objeto dos direitos.
Nesse quadro, tem-se importante a delimitao acima realizada e
utilizao da denominao da expresso direitos com objeto difuso como a
mais apropriada para explicar o fenmeno.
3 APLICAO DO DIREITO OBJETIVO E VALORIZAO DA

PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para explicar a tutela jurisdicional dos direitos com objeto difuso,
como a do meio ambiente, por exemplo, no se deve lanar mo da noo de
direitos subjetivos noo que, nesse particular, apenas turva a clareza do
pensamento , podendo-se chegar concretizao pela aplicao do Direito
objetivo.
Nesse sentido Tesheiner 135 afirma que nas aes relativas aos
chamados direitos difusos, o juiz aplica, e s vezes tambm cria Direito
objetivo. O autor justifica arguindo que h extenses do Direito objetivo que
no geram direitos subjetivos, como no caso dos interesses difusos, e
134
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.
199.
135
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Revista eletrnica sobre os chamados ?direitos

difusos?. Processos Coletivos. Porto Alegre, v. 3, n. 4, out.-dez. 2012. Disponvel em:
<http://www.processoscoletivos.net/~pcoletiv/component/jcomments/feed/com_content/724>.
Acesso em: 24 out. 2012.
85
exemplifica: no se precisa da idia de direito ao ar puro, para explicar a

proibio de poluir.
Destacando a importncia da realizao do Direito objetivo, Pontes de
Miranda 136 reafirma que a finalidade preponderante, hoje, do processo a
realizar o Direito, o direito objetivo, e no s, menos ainda precipuamente, os
direitos subjetivos. E o processo, segundo Pontes de Miranda 137, manifestar
sua importncia, justamente quando no houver a realizao espontnea
(automtica) do Direito objetivo: o processo no mais do que o corretivo da
imperfeita realizao automtica do direito objetivo.
H criao ou aplicao do Direito objetivo inexistindo direito
subjetivo nesses casos , quando o Judicirio, por exemplo: a) determina a um
Municpio (Tubaro - SC) a elaborao, no prazo de um ano, de projeto
executivo de sistema de esgoto sanitrio e a implementao, em dois anos, de
rede de esgotos que sirva a 50% da populao, devendo chegar cobertura
total no prazo de cinco anos; b) determina que empresas de nibus regularizem
o servio de quatro linhas de nibus (no Rio de Janeiro); c) determina que
hospital restabelea atendimento (em Duque de Caxias RJ); d) obriga
fabricante (Unilever) a informar, nas embalagens dos produtos so que
comercializados, dados essenciais, como prazo de validade e medidas a serem
adotadas no caso de ingesto indevida, de forma que possibilite a fcil leitura e
compreenso pelo consumidor; e) impede a cobrana de ponto de extra de TV
136
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo

Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. 1, p. 77. A importncia da concretizao do ordenamento
jurdico objetivo tambm destacada por Molinaro e Milhoranza: Jurisdio, no seu ncleo duro,
o poder do Estado de dizer o direito, o direito, o direito que , ademais de concretizar o
ordenamento jurdico objetivo (MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela
Guerreiro. Processo e direitos fundamentais brevssimos apontamentos. Revista Brasileira de
Direito Processual. Belo Horizonte: Frum, n. 79, p. 127-145, em especial p. 139, jul.-set.
2012).
137
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, t. 1, p. 78.
86
por assinatura; f) mantm proibio de extrao de areia nas margens do Rio

Paran.138
Os direitos difusos devem ser pensados mediante a aplicao do
Direito objetivo e a partir da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. A
perspectiva objetiva dos direitos e deveres fundamentais possui funo
autnoma na concretizao do Direito, mediante o reconhecimento de efeitos
jurdicos autnomos, consoante explica Sarlet 139 : cuida-se aqui de apontar
para os desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na
qualidade
de
efeitos
potencialmente
autnomos,
no
sentido
de
no
necessariamente atrelados aos direitos fundamentais consagradores de direitos

subjetivos.
No mbito do direito ambiental tpico direito com objeto difuso ,
Carla Amado Gomes
140
posiciona-se contrariamente ao reconhecimento
subjetivo ao meio ambiente, sustentando que ele deve ser pensado sob uma
perspectiva exclusivamente objetiva.
138
Todos esses casos foram retirados de <http://www.processoscoletivos.net/ponto-econtraponto>. Acesso em: 30 out. 2012.
139
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p. 141, 147 e 228.
140
[...] entendemos ser o direito ao ambiente uma frmula vazia de significado jurdico em
virtude da impossibilidade de determinao de um contedo para tal posio jurdica, a
construo baseia-se na 2 parte do n 1 do artigo 66 da CRP, que autonomiza o dever
fundamental de proteco do ambiente, densificvel a partir da definio de prestaes
concretas relativamente a bens naturais determinados. Esta nossa construo pressupe, no
entanto, a existncia de deveres (de proteco do ambiente) por causa do exerccio de direitos
(de circulao, de propriedade, de investigao cientfica). Ou seja, sobretudo na presena de
obrigaes de facere, o raciocnio implica que o dever de proteco do ambiente cuja
configurao concreta depende da(s) actividade(s) desenvolvida(s) pelo sujeito , emerja como
contrapartida do exerccio de determinados direitos. No significa isto que o dever de proteco
do ambiente seja correlativo de um direito com o mesmo objecto j vimos que essa orientao
de rejeitar. Trata-se, isso sim, de verificar uma ligao incindvel entre uma responsabilidade
individual de uso racional de um bem de uso colectivo e a pretenso jurdica de levar a cabo
determinadas actividades que, pela sua incidncia ambiental, requerem cuidados mais ou menos
acrescidos (GOMES, Carla Amado. Risco e modificao do acto autorizativo concretizador
de deveres de proteco do ambiente. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 2007, p. 129).
87
Canotilho141, examinando o ordenamento jurdico portugus, entende

que o direito ao ambiente um direito subjetivo. Demonstrando que a
compreenso dessa questo depende do ordenamento jurdico de cada pas, o
autor luzitano refere que o direito ao ambiente no um direito subjetivo no
direito constitucional espanhol, porque no assegura, s por si, um direito de
aco em tribunal.
Em que pese o aprofundamento acerca dessa querela fuja dos limites
do presente trabalho, partilha-se do entendimento de Amado Gomes e,
ampliando-o, entende-se que os direitos com objeto difuso devem ser pensados
sob a perspectiva objetiva e no so passveis de subjetivao.
Trata-se
de
direitos
assubjetivos
ou
Direito
objetivo
no-
subjetivado, conforme as expresses de Pontes de Miranda142, segundo o qual

no h direitos sem sujeitos. Nem todos os direitos so subjetivos. Intersses
so protegidos sem que a ordem jurdica crie direitos subjetivos. Muitas vzes,
os mais eficazmente protegidos, ou, at, os mais enrgicamente assegurados,
so interesses que no permitem a invocao do direito subjetivo. So esferas
no menos importantes, da funo s preventiva ou s repressiva do Estado.143
Essa lio de Pontes de Miranda, quando ele trata do tema sujeito e subjetivo,
importante para os direitos com objeto difuso, pois a ordem jurdica protege-os,
lhes d eficcia, mas sem lhes conferir direitos subjetivos.
141
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjectivo. In:
Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 186-187.
142
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 8 e 12.
143
88
Em clara aluso aos interesses transindividuais, Pontes de Miranda 144

afirma que h casos em que, sem terem os particulares direitos subjetivos, a
relevncia do intersse geral sugeriu que a esses se atribusse ao dita popular
(actio popularis). Conclui o autor, na sequncia do seu raciocnio: destarte, h
interesses protegidos, sem que se chegue, tecnicamente, subjetivao.
(destaque do original).
Na linha de no subjetivao dos direitos coletivos, Clvis do Couto e
Silva refere que h um problema semelhante em matria de tutela de interesses
coletivos. Estes interesses no podem ser qualificados como direitos
subjetivos.145
Nessa trilha, Tesheiner146 afirma que pelo menos quanto aos direitos
difusos, fcil ver-se que no se trata de direitos subjetivos.
Tratando da correlao entre Direito e dever, Pontes de Miranda 147
diz que o dever de atender regra jurdica no correlativo dos direitos que a
regra jurdica cria ou transforma, ou seja, que o Direito objetivo pode optar por
no criar direitos subjetivos, destacando que o direito objetivo pode ser perfeito
sem existir tal garantia148 (direito subjetivo).
Ajuda a compreender a matria o exemplo dado por Pontes de
Miranda:
144
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de

Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 228.
145
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O conceito de dano no Direito brasileiro e
comparado. In: O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. FRADERA,
Vera Jacob. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 217-235, em especial, p. 222.
Esse artigo foi publicado originalmente na Revista dos Tribunais, ano 80, v. 667, mai-1991.
146
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Jurisdio e direito objetivo. Justia do Trabalho. n.
325, p. 31, jan. 2011.
147
148
89
A regra que manda abrir a tantas horas os jardins pblicos e

fech-los a certo momento da noite, ou conserv-los sempre
abertos para que todos les passem, possam sentar-se,
descansar, direito no-subjetivo. Os passantes, os
freqentadores e os que dles se servem para ler, trabalhar,
como as mulheres que aproveitam a sombra das rvores para
coser ou vigiar crianas, no tm direito subjetivo a isso, porque
nem todos os direitos e posies jurdicas que se gozam so
direitos subjetivos.149 (destaque do original).
Frise-se o ponto: nem todos os direitos e posies jurdicas que se

gozam so direitos subjetivos e isso no significa que no sejam passveis de
realizao. Note-se que Pontes de Miranda grifou em itlico a expresso que se
gozam, evidenciando a possibilidade de fruio de certos direitos sem haver
direito subjetivo. Esse exemplo de utilizao dos parques pblicos tipicamente
um interesse/direito difuso (ainda que o autor no tenha mencionado isso, pois
no lhe interessava essa abordagem).
O direito subjetivo, realmente, no a nica forma de gozar os
direitos, nem a nica posio jurdica subjetiva, no obstante seja hegemnica
na nossa tradio jurdica.
CONSIDERAES FINAIS
A melhor denominao para o fenmeno dos chamados direitos
difusos direito com objeto difuso, pois no o direito que difuso, mas o
seu objeto que pode ser difuso, entre outras classificaes.
Os direitos e os deveres com objeto difuso devem ser estudados a
partir da Constituio e dos direitos e dos deveres fundamentais, e, vinculam-se
perspectiva ou dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que os
149

90
considera no apenas sob o ponto de vista da pessoa individual e sua posio

perante o Estado, mas tambm valoriza e refora o ponto de vista da sociedade,
da comunidade na sua totalidade, quando se tratar de valores e fins que
transcendem a esfera do indivduo tanto em direitos como em deveres.
Para explicar a tutela jurisdicional dos direitos com objeto difuso no
se deve lanar mo da noo de direitos subjetivos (muito importante para a
consolidao e efetivao dos direitos individuais, homogneos ou no),
chegando-se concretizao pela aplicao e, por vezes, criao de Direito
objetivo.
A adequada tutela de direitos com objeto difuso exige repensar
inmeros institutos do direiro material e processual clssicos, porquanto vrios
deles foram imaginados para operar e somente conseguem operar
adequadamente no plano individual, tendo reduzida ou nenhuma funo no
plano difuso.
De fato, o direito subjetivo foi criado para operar e opera de forma
hegemnica no plano dos direitos individuais. Dentro dessa noo de
individualidade que reflete a cultura e a sociedade do modelo de Estado liberal,
o termo direito no sentido subjetivo somente utilizado nas hipteses em
que a sua titularidade pertence a um sujeito determinado e h um objeto
delimitado.
A presente proposta no desconsidera que as pessoas so o fim
ltimo do Direito, pelo contrrio, apresenta um mtodo que prescinde da noo
de direito subjetivo, visando a conferir maior efetividade a essa classe de direitos
de tamanha repercusso para a sociedade.
Pensar a problemtica dos direitos difusos a partir da aplicao do
Direito objetivo uma forma de superar o individualismo que marca a cultura
91
jurdica desde o direito romano e atrapalha a compreenso desse significativo

fenmeno
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95
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DIREITO

SADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANLISE DA
DECISO NO AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE
TUTELA ANTECIPADA N 175/CE
Gabriela de Cssia Moreira Abreu150
RESUMO: Corroborando em vrios pontos sua jurisprudncia sobre o direito
fundamental sade e, a partir das colaboraes advindas do debate realizado
na Audincia Pblica n. 4, de 2009, o Supremo Tribunal Federal, em 2010,
proferiu deciso considerada paradigma no campo: o Agravo Regimental na
Suspenso de Tutela Antecipada n. 175/CE, no qual foram elaborados diversos
parmetros para os casos de pedidos de fornecimento de medicamentos em
face do Estado brasileiro. Este trabalho, a partir da metodologia do estudo de
caso, analisa a referida deciso, com o objetivo de expor e comentar um
possvel novo marco jurisprudencial no tema do direito sade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito sade. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de
Tutela Antecipada 175/CE.
ABSTRACT: Corroborating various points in its jurisprudence on the fundamental

right to health and from collaborations arising from discussion at the Public
Hearing n. 4, in 2009, the Federal Supreme Court, in 2010, issued a decision
considered a paradigm in the field: Regimental Appeal in Injunctive Relief
Suspension n. 175/CE, in which several criteria were developed for cases of
150
Mestra (2012) e Doutoranda (2013-2016) pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da

Universidade Federal do Par, na linha Constitucionalismo, Democracia e Direitos Humanos,
com nfase em Direito Sanitrio. Professora de Direito Constitucional e Cincia Poltica do curso
de Bacharelado em Direito e de Direito Desportivo do curso de Bacharelado em Educao
Fsica, na Faculdade Metropolitana da Amaznia (FAMAZ), em Belm (PA). Advogada.
96
medicines supply requests from Brazilian state. This paper, based on the case
study methodology, analyzes the decision in order to expose and comment on a
possible right to healths new precedent.
KEYWORDS: Right to health. Federal Supreme Court. Regimental Appeal in
Injunctive Relief Suspension n. 175/CE.
INTRODUO
No campo do direito sade, tema do presente trabalho, a
Constituio da Repblica de 1988, aps categoriz-lo como direito social em
seu art. 6, estipulou, na Seo II do Captulo II do Ttulo VIII, as linhas gerais de
sua conformao jurdica, estabelecendo, no art. 196, a sade como direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A previso de que o direito sade se concretiza por polticas
pblicas advm da inescapvel complexidade do tema, tendo em vista que,
como dispe o caput do art. 3 da Lei n. 8.080/90 (Lei Orgnica da Sade,
estruturadora do Sistema nico de Sade SUS):
Os nveis de sade expressam a organizao social e
econmica do Pas, tendo a sade como determinantes e
condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o
saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educao, a atividade fsica, o transporte, o lazer e o acesso aos
bens e servios essenciais151.
151
Redao alterada pela Lei n. 12.864, de 24 de setembro de 2013, para incluir a atividade
fsica como fator determinante e condicionante da sade. A redao original dispunha: A sade
tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o
saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o
acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a
organizao social e econmica do Pas.
97
Porm, ante um Estado em desenvolvimento, as polticas pblicas da

rea da sade, no raramente, apresentam deficincias e distores, seja por
problemas de gesto, seja por insuficincia mesmo de recursos, face aos
crescentes gastos advindos das novas tecnologias e tratamentos neste campo.
Estamos lidando com assunto sensvel, relacionado ao direito vida;
ademais, levando-se em conta que a Constituio estipulou, no inciso XXXV de
seu art. 5, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, o resultado no poderia ser outro: o Poder Judicirio vem
recebendo, em escala crescente, demandas individuais e coletivas que
objetivam, em ltima anlise, o saneamento dos desajustes existentes nas
polticas pblicas em questo.
No obstante os inegveis avanos, o Brasil enfrenta graves
problemas no sistema de sade pblica, que no consegue atender de forma
devida
demandas
da
populao.
Ante
tal
situao,
Judicirio,
paulatinamente, foi sendo mais procurado para obrigar o Estado a fornecer

prestaes de sade.
Na chamada judicializao de polticas pblicas e, em particular, da
sade, enfrentam-se uma srie de dificuldades, que perpassam, inicialmente,
pela separao de poderes (ingerncia do Poder Judicirio em questo poltica),
passam pelo princpio da isonomia (discriminao entre os cidados que
demandam prestaes de sade contra o poder pblico e os que apenas se
submetem ao Sistema nico de Sade), seguem com o princpio federativo
(responsabilidade de cada ente federado em matria de sade) e desembocam
reserva do financeiramente possvel, com o fim de garantir que o atendimento
das demandas individuais ou coletivas no comprometa a poltica pblica de
98
sade como um todo, ou at mesmo a realizao de outras prioridades

constitucionais152.
Exatamente com o fito de tentar equacionar o tema, e inspirado no
modelo de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio
153
, o ex-
Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Gilmar Ferreira

Mendes, em virtude de diversos pedidos de suspenso de segurana,
suspenso de liminar e suspenso de tutela antecipada,
152
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito

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153
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99
convocou a Audincia Pblica, nos termos do art. 13, inciso XVII,

do Regimento Interno, para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em matria de Sistema nico de
Sade, objetivando esclarecer as questes tcnicas, cientficas,
administrativas, polticas, econmicas e jurdicas relativas s
aes de prestao de sade154.
Na Audincia Pblica n. 4, realizada em 2009, foram discutidos,

dentre outros, os seguintes pontos: a) responsabilidade dos entes da federao
em matria de direito sade; b) obrigao do Estado de fornecer prestao de
sade prescrita por mdico no pertencente ao quadro do SUS ou sem que o
pedido tenha sido feito previamente Administrao Pblica; c) obrigao do
Estado de custear prestaes de sade no abrangidas pelas polticas pblicas
existentes; d) obrigao do Estado de disponibilizar medicamentos ou
tratamentos experimentais no registrados na ANVISA ou no aconselhados
pelos Protocolos Clnicos do SUS; e) obrigao do Estado de fornecer
medicamento no licitado e no previsto nas listas do SUS; f) fraudes ao
Sistema nico de Sade.
As discusses provindas dos dias 27, 28 e 29 de abril, bem como nos
dias 4, 6 e 7 de maio de 2009, influenciaram a jurisprudncia posterior do STF.
Especialmente no caso da Suspenso de Tutela Antecipada n. 175/CE, tomada
como paradigma, houve nova fundamentao em situaes de pedidos de
fornecimento de medicamentos face o poder pblico, e vrias inferncias da
retiradas se encontram no corpo deste acrdo, que ser analisado a seguir.
154
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude&pagina
=perguntas>. Acesso em: 25 mar. 2010.
100
2 RELATO DO CASO AgRg STA 175/CE

A partir dos dados colhidos na Audincia Pblica, foi constatado que a
maior parte dos pleitos no decorre de omisso estatal absoluta, mas, antes, de
uma
interveno
judicial
para
cumprimento
de
polticas
pblicas
estabelecidas, ou seja, no h uma interferncia em um espao amplo de

discricionariedade administrativa.
O STF elaborou balizas jurisprudenciais para a anlise deste tipo de
pedidos. Em 17 de maro de 2010, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
indeferiu nove recursos interpostos pelo poder pblico contra decises judiciais
que determinaram ao SUS o fornecimento de medicamentos de alto custo e
tratamentos no oferecidos pelo sistema a pacientes de doenas graves que
recorreram Justia. O Ministro Gilmar Mendes foi o relator das Suspenses de
Tutela Antecipada (STA) ns. 175, 211 e 278; das Suspenses de Segurana
(SS) ns. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspenso de Liminar (SL) n. 47.
A deciso leading case foi exarada no Agravo Regimental na
Suspenso de Tutela Antecipada n 175-CE. Foi apensada aos autos, por
identidade de contedo, a STA n. 178, interposta pelo Municpio de Fortaleza.
A deciso ganha destaque porque, considerando a relevncia da
concretizao do direito sade, bem como a grande quantidade de processos
e complexidade que envolve sua discusso, preocupou-se o Ministro Relator na
fixao de critrios para as decises judiciais que determinem ao Poder Pblico
o fornecimento de medicamentos e tratamentos de sade.
Ressalte-se que o referido acrdo foi julgado pelo Pleno por
unanimidade de votos e menciona explicitamente a contribuio dos pontos
tericos e prticos debatidos junto Corte Suprema quando da realizao da
Audincia Pblica n. 4 por este Tribunal.
101
O Ministrio Pblico Federal (MPF) ajuizou ao civil pblica, com

pedido de tutela antecipada, contra a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de
Fortaleza, com o fim de obter o fornecimento do medicamento Zavesca
(Miglustat) em favor de Clarice Abreu de Castro Neves, poca contando com
21 anos de idade, portadora de doena neurodegenerativa progressiva
denominada Niemann-Pick Tipo C, doena rara, comprovada clinicamente e
por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios neuropsiquitricos,
dentre eles movimentos involuntrios, ataxia da marcha e dos membros,
disartria e limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas,
diagnosticada quando a paciente ainda era criana.
Em primeira instncia, o caso concreto no foi apreciado, tendo o
processo sido extinto sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI do
Cdigo de Processo Civil. O Juzo da 7 Vara da Seo Judiciria do Estado do
Cear considerou a ilegitimidade ativa do Parquet, com base na maioridade da
pessoa doente e no fato de que o MPF no poderia substituir a Defensoria
Pblica.
Interposto recurso de apelao pelo MPF, a 1 Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio (TRF-5) reconheceu a legitimidade ativa do MPf
para a propositura da ao civil pblica e deferiu antecipao de tutela para que
a Unio, o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza fornecessem o
medicamento Zavesca (Miglustat) jovem.
A Unio, ento, ajuizou pedido de suspenso da tutela antecipada
perante o STF, aduzindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa do Parquet Federal
e a ilegitimidade passiva da Unio. Alegou, ainda, a ocorrncia de grave leso
ordem pblica - uma vez que o frmaco poca no teria sido aprovado pela
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), tampouco constava no rol
impresso na Portaria n 1.318 do Ministrio da Sade; e de grave leso
102
economia pblica, em razo do alto custo do medicamento, estimado em R$

52.000,00 por ms. Alm de apontar violao ao princpio da separao de
poderes; violao s normas inerentes ao SUS; interferncia indevida do Poder
Judicirio na atividade exclusiva da Administrao Pblica de formulao de
polticas pblicas; violao ao sistema de repartio de competncias; ausncia
de normas que prevejam a responsabilidade solidria dos entes do SUS.
Ainda ponderou que o financiamento de medicamento de alto custo
propiciaria o desvio de recursos estatais a outras reas no contempladas, a
falta da prestao de servios de sade populao no beneficiria do
fornecimento do medicamento em questo e o efeito multiplicador que poderia
ser imposto por esta deciso aos casos assemelhados.
Em 8 de novembro de 2007, a Ministra Ellen Gracie determinou o
apensamento da Suspenso de Tutela Antecipada n 178/DF aos autos, por
considerar idnticas as decises formuladas.
Em 18 de setembro de 2009 o Ministro relator Gilmar Mendes,
monocraticamente, convicto que o pleito nos autos no provocaria grave leso
ordem, economia, sade e segurana pblicas, indeferiu o pedido de
suspenso de tutela antecipada formulado pela Unio, mantendo inclume o
acrdo do TRF-5.
Irresignada, a Unio interps agravo regimental buscando o
julgamento pelo colegiado e a reviso da deciso, ao qual foi negado provimento
unanimidade, como adiantado, em voto que traou paradigmas importantes
para a questo da sade pblica do pas, como se passar a expor.
103
3 VOTO DO MIN. GILMAR MENDES

Adentrando as razes do voto do Min. Relator, a qual buscou se
abeberar das discusses travadas na Audincia Pblica n 4, como referido,
dentre
as
argumentaes
apresentadas,
destaca-se
divergncia
de
entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais acerca da interpretao e

extenso do artigo 196 da Constituio Federal, relativo ao direito sade, e
como este direito pode ser entendido como um direito subjetivo pblico a
prestaes estatais positivas e a possibilidade de tal direito constitucional ser
vindicado judicialmente.
Pontua o referido voto que as discusses doutrinrias acerca do
direito sade e sua concretizao relacionam-se com as ideias de mnimo
existencial e reserva do possvel, ressaltando-se que este direito, e os demais
direitos fundamentais, possuem uma proibio de interveno (caracterizado por
uma proibio de excesso) e, ainda, um postulado de proteo, resguardando o
direto em questo de uma proteo insuficiente.
Dissecando o artigo 196, busca o voto em anlise ponderar acerca de
cada preceito estabelecido neste dispositivo, iniciando-se com a interpretao do
enunciado do direito sade como um direito de todos.
Diante da concepo do artigo 196, em que a sade um direito de
todos, o voto aponta que, deste fragmento do dispositivo constitucional, pode-se
aferir uma dimenso individual e coletiva do direito sade, no figurando tais
dimenses apenas como um carter programtico, dada a fora normativa que
reveste os dispositivos constitucionais.
No que tange dimenso individual do direito sade, esta ficou
consagrada pelo Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 271.286/RS,
de relatoria do Ministro Celso de Mello, observando tal direito como pblico
104
subjetivo e gerador de obrigaes estatais e, consequentemente, possibilitando

a atuao judicial para faz-lo cumprir.
A atuao judicial frente demanda por prestaes individuais de
sade restaria, contudo, limitada existncia de polticas pblicas que as
assegurem, no havendo possibilidade de concesso caso esta acarrete
prejuzo ao regular funcionamento do SUS, prejuzo este que dever ser
comprovado e fundamentado pela Administrao Pblica.
O direito sade ainda aponta ser este um dever do Estado em que,
ao enunciar um direito fundamental sade, estabelece um dever fundamental
de concretizao do referido direito, cuja competncia solidria entre os entes
da federao conforme o artigo 23, II da Constituio. Neste ponto, o Ministro
ratifica jurisprudncia reiterada do Tribunal no sentido de afirmar tal
solidariedade.
O voto em questo ainda enuncia que a prpria estrutura do SUS
refora a responsabilidade solidria e subsidiria dos entes ao prestar aes e
servios de sade, uma vez que h descentralizao de servios e conjugao
de recursos financeiros entre estes, garantidos mediante polticas sociais e
econmicas. Esse preceito faz decorrer a necessidade de elaborao de
polticas pblicas para viabilizar as escolhas alocativas possveis, de forma a
possibilitar um acesso universal e igualitrio s prestaes a toda populao.
Como sero compensados entre os entes os gastos no foi mencionado, e nem
era objeto do caso.
Assenta o voto que a concretizao do direito sade perpassa no
pela inexistncia de polticas pblicas e regulamentos, mas pela implementao,
manuteno e execuo de polticas de sade, ocorrendo, nesta seara, a
atuao judicial. Deste modo, o Judicirio no cria polticas pblicas, mas
determina o cumprimento de obrigao j imposta pelo prprio Estado para si.
105
Neste sentido, ressalta o voto, deve ser redimensionada a judicializao de

polticas de sade.
H, todavia, casos particulares apontados pelo voto que relativizam a
ideia de prestaes de sade concedidas judicialmente de forma absoluta.
O primeiro aspecto a ser observado que o direito sade, como a
quase totalidade dos direitos, no absoluto, sendo razovel pontuar a
premissa de que devem existir limites para a concesso de servios ou bens
requeridos de forma individual em nome do direito sade. Ou, nas palavras de
Mendes:
esse direito subjetivo pblico assegurado mediante polticas
sociais e econmicas, ou seja, no h um direito absoluto a todo
e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo
e recuperao da sade, independentemente da existncia de
uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico
subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e
recuperem a sade155.
Infere-se que, a princpio, dever estatal promover polticas pblicas

que concretizem o mandamento constitucional de assegurar a todos o acesso
aos bens e servios de sade necessrios para cada situao particular, em
todos os nveis de ateno. Trata-se do princpio da integralidade. Ocorre que o
Poder Pblico, ao projetar e concretizar as polticas pblicas de sade,
administra recursos oramentrios limitados. Em virtude disto, o voto do Relator
estipulou outra premissa:
a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie,
estaria
condicionada
ao
no
comprometimento
do
funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), o que, por
155
Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n. 175/CE. Ministro Relator: Gilmar

Mendes. Julgado em: 17/03/10. Publicado em: 30/04/10 (Dje).
106
certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma

clara e concreta, caso a caso156.
O voto ora analisado apresenta um importante diagnstico do direito

sanitrio brasileiro quando afirma que, em boa medida, existem polticas
pblicas e regras definidas, sendo que o problema est principalmente na
implementao dessas polticas. Ou seja, o problema no de inexistncia,
mas
de
execuo
(administrativa)
das
polticas
pblicas pelos
entes
federados157.
Partindo de tal diagnstico, o voto de Gilmar Mendes definiu o
primeiro parmetro a ser considerado pelo julgador ante um caso individual de
tutela do direito sade: verificar se existe poltica pblica relativa prestao
de sade pleiteada no caso concreto. Existindo, o Poder Judicirio deve cumprila e isto no caracteriza interferncia na seara administrativa, pois o julgador no
estar criando a poltica, mas ordenando o seu devido cumprimento.
Na situao inversa, quando a ao de sade pleiteada no possuir
poltica formulada, devem-se distinguir trs situaes possveis. Primeiramente,
se decorrer de uma omisso legislativa ou administrativa, o julgador dever
privilegiar o tratamento estipulado pelo SUS, e na deciso sublinhou-se a
importncia de revises peridicas dos protocolos clnicos e diretrizes
teraputicas de sade, possibilitando ao Judicirio intervir caso uma pessoa
comprove que o tratamento ofertado no adequado a si. A omisso legislativa
no foi enfrentada explicitamente no voto.
Em segundo lugar, quando houver uma deciso administrativa de no
fornecer a prestao pretendida, faz-se nova distino: i) o SUS fornece
tratamento alternativo, devendo-se privilegiar o tratamento disponibilizado pelo
156
157
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
107
Sistema, desde que no comprovada a ineficcia ou impropriedade da poltica

existente para o indivduo158. ii) o SUS no possui tratamento para a patologia:
a) por ser um tratamento experimental: sendo pesquisa mdica, o Judicirio no
pode deferir tais pedidos. Pontua o Ministro que o SUS no pode ser obrigado a
custear a participao em testes clnicos da indstria farmacutica; b) por ser um
novo tratamento ainda no testado pelo SUS, mas disponvel na rede privada: o
Poder Judicirio poder intervir, em aes individuais ou coletivas, para que o
SUS dispense aos seus pacientes o mesmo tratamento disponvel na rede
privada, desde que haja instruo processual probatria, o que inviabiliza o uso
de liminares159.
Neste ponto o voto expressamente sugere maior rigor para a
concesso de medidas liminares contra o Poder Pblico nestes casos. Em
verdade, analisando-se o conjunto dos critrios apontados no voto, a princpio,
apontar-se-ia uma tendncia de restrio das hipteses de concesso liminar da
tutela judicial, o que no necessariamente verdade, ao menos no mbito do
Tribunal, como apontaremos adiante. De todo modo, h necessidade de haver
pesquisas sobre o impacto desta deciso na jurisprudncia, tanto do STF em si,
como em outros Tribunais.
158 Decidiu-se que o SUS s ter obrigao de prestar as aes conforme as polticas sociais e
econmicas pblicas elaboradas para a promoo, proteo e recuperao da sade, pois filiase corrente da Medicina baseada em Evidncias. Em geral, dever ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre
que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Foi
reconhecida a possibilidade de o Poder Judicirio ou a prpria Administrao decidir que
medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que por
razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz em seu
caso, sendo necessrias revises peridicas dos protocolos existentes e de elaborao dos
novos protocolos.
159 Nesta, parece certo que a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar
violao ao princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena entre as opes
acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada. Nesses
casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de
impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas, havendo necessidade de
instruo probatria, o que compromete a concesso de cautelares.
108
Por fim, se houver vedao legal dispensao do medicamento, o

Relator discorreu sobre ponto bastante debatido na Audincia Pblica: a
pretenso de obter medicamento no registrado na ANVISA proibida pela Lei
n 6.360/76, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos. Em seu artigo
12 assevera que nenhum dos produtos de que trata esta lei, inclusive os
importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao
consumo antes de registrado no Ministrio da Sade. O registro de
medicamento uma garantia sade pblica, lembrando que o artigo 196 da
CR tambm vislumbra o aspecto de defesa do direito sade, ao dizer que as
polticas sociais e econmicas visam reduo do risco de doena e de outros
agravos.
Para o Relator, o alto custo no , por si s, motivo para o no
fornecimento do medicamento pelo Poder Pblico. Impe-se ao Executivo
comprovar que haveria grave leso ordem, economia, sade e
segurana pblicas nesta concesso.
A tutela individual do direito sade explcita no voto do Ministro
Celso de Mello. Textualmente afirma que o interesse financeiro do Estado
secundrio e no sobrepe o interesse maior que a plena realizao dos
direitos fundamentais, inclusive o direito sade. Ainda segundo o Ministro, a
reserva do possvel no pode servir como argumento para o Estado violar os
direitos fundamentais160. Para ele, o Poder Judicirio deve agir quando o Estado
deixa de formular polticas pblicas ou no as adimple, em especial quando
emanarem da Constituio:
160
O Min. Celso de Mello reitera posicionamentos j demonstrados em decises anteriores de

sua relatoria, como a Petio 1.246-1/SC, de 1997, o AgRg no Recurso Extraordinrio 271.2688/RS, de 2000 e a ADPF 45/DF, de 2004.
109
O direito sade representa um pressuposto de quase todos os

demais direitos, e essencial que se preserve esse estado de
bem-estar fsico e psquico em favor da populao, que titular
desse direito pblico subjetivo de estatura constitucional, que o
direito sade e prestao de servios de sade.
O Ministro Gilmar Mendes foi acompanhado por todos os demais

presentes sesso plenria, no dispositivo de deciso (no conceder o
provimento do agravo regimental suspenso de tutela antecipada).
4 ANLISE E CONCLUSO
Analisando os parmetros propostos pelo Min. Mendes, cremos que
quanto omisso administrativa ou legislativa, a princpio, decidiu de forma
acertada o STF, pois h uma clara disposio normativa j delineada e que est
sendo descumprida, devendo o Judicirio intervir para torn-la eficaz.
Em relao vedao legal, correto o indeferimento judicial de
aes de sade expressamente proibidas por regras, sem deixar de considerar
possvel circunstncia do caso concreto que demande soluo diferenciada, a
partir de forte argumentao jurdica neste sentido (poder valer-se de princpios
que consigam superar a regra, pois a princpio o magistrado no deve decidir
contra legis).
Quanto deciso administrativa de no fornecer o pedido em virtude
de tratamento experimental, o entendimento da Corte de se aplaudir, pois
soube reconhecer o aporte terico e tcnico de outros ramos do saber
necessrios s causas em sade, como a apreenso do paradigma adotado da
medicina baseada em evidncias, alm de obedecer ao aspecto de defesa que o
direito a sade possui (como qualquer direito fundamental), justamente o de
proteger a integridade dos cidados, evitando-se riscos. Como, alis,
110
depreende-se da prpria leitura completa do caput do artigo 196 da Constituio:

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao (grifo nosso). Portanto, tratamento
experimental no deve ser requerido do Estado brasileiro e provido pelo
Judicirio.
Os tpicos mais polmicos so os casos de omisso legislativa ou
administrativa e novo tratamento no testado pelo SUS, mas disponvel na rede
privada, nos quais o STF previu a possibilidade de interveno judicial, por
pleitos individuais ou coletivos. De certa forma, pode significar a manuteno do
atual quadro de numerosos pleitos individuais sobre a temtica em todo o pas,
mesmo tendo sido recomendada a dilao probatria, o que dificultaria a
concesso de liminares161.
Aparentemente foi sedimentado o posicionamento que respeita a
vedao legal ao fornecimento de medicamento no registrado pela ANVISA, o
que foi corroborado na Lei n 12.401/11, que alterou a LOS, para acrescentar o
artigo 19-T:
So vedados, em todas as esferas de gesto do SUS: I - o
pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento,
produto e procedimento clnico ou cirrgico experimental, ou de
uso no autorizado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
- ANVISA; II - a dispensao, o pagamento, o ressarcimento ou
o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado,
sem registro na ANVISA.
161 No voto do Min. Celso de Mello, este concordou integralmente com o voto do relator, embora
o contedo de seu voto tenha sido em sentido oposto, mencionando ser o direito sade um
direito de todos em qualquer circunstncia. Reiterou argumentos expendidos em outros casos,
como os do famoso AgRg RE 281.286-8/RS, no mesmo sentido de ser a sade um direito de
todos e que caberia ao Judicirio intervir em todas as situaes, mas corroborando o voto do
Relator. Podemos observar a dificuldade de ser parametrizado tal tipo de entendimento para
todo o Judicirio a partir deste exemplo.
111
No obstante, em notcia divulgada em 02/12/11, o Supremo

reconheceu repercusso geral em situaes discutindo este tipo de problema, a
partir do Recurso Extraordinrio 657.718162,163.
A deciso no AgRg STA 175/CE contribuiu para o tema na medida
em que buscou redimensionar a questo da judicializao do direito sade e
apresentou diretrizes que devem ser ponderadas nos conflitos. Alm disso, o
Relator ressaltou a importncia de que se produzam provas nos processos
que envolvem pretenses positivas na rea da sade, a fim de que no se
verifique uma produo em massa de decises que concedem medicamentos
indiscriminadamente, sem atentar s peculiaridades do caso
concreto.
Portanto, de acordo com esse precedente o qual, embora no seja
162 FORNECIMENTO pelo Estado de medicamento no registrado pela Anvisa tem repercusso
geral.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195344&caixaBusca=N>. Acesso
em 05 dez. 2011.
163
A recorrente assevera que o argumento de falta de previso do remdio na lista do SUS no
encontra guarida, tendo em vista a responsabilidade do ente federativo. Ressalta, ainda, que a
vedao de importao e de uso de medicamento distinta da ausncia de registro na ANVISA.
Tambm afirma que a aplicao da chamada teoria da reserva do possvel no exime o
administrador de cumprir com as obrigaes que constam da Constituio de 1988. Assim, a
recorrente solicita, ao final, a concesso de tutela antecipada em virtude do estado de sade
precrio.
Ao analisar o caso, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG) entendeu que,
apesar de o direito sade estar previsto nos artigos 6 e 196 da Constituio Federal, no se
pode obrigar o Estado a fornecer medicamento sem registro na ANVISA, sob pena de vir a
praticar autntico descaminho. O TJMG ressaltou a inexistncia de direito absoluto e, tendo em
vista a prevalncia do interesse coletivo, bem como dos princpios do artigo 37 da CF, a
competncia do administrador pblico para gerir de maneira proba e razovel os recursos
disponveis.
Quanto repercusso geral, a recorrente salienta a relevncia econmica e social da questo.
Afirma que a importncia da matria requer que o Supremo examine o tema do direito
fundamental sade quando h necessidade de fornecer medicamento imprescindvel ao bemestar e vida de um cidado.
Consoante o relator, ministro Marco Aurlio, o tema da maior importncia para a sociedade
em geral no que, de incio, cumpre ao Estado assegurar a observncia do direito sade,
procedendo entrega do medicamento. Ao Supremo cabe a ltima palavra sobre a matria,
ante os preceitos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal.
112
formalmente vinculante, apontado como marco na jurisprudncia do Supremo -,

nos casos em que a pretenso no se encontre prevista pelas listas do SUS,
caberia parte fazer prova de sua necessidade especfica e da impropriedade
da poltica pblica estatal.
Ocorre que, apesar disto, no mbito do STF, o que se verifica,
preliminarmente, que se mantm um posicionamento majoritrio tendente a
conceder os medicamentos requeridos, ainda que no se encontrem nas listas
do SUS.
Com efeito, a partir de uma anlise das 13 decises proferidas pela
Presidncia do referido Tribunal nos autos dos processos em que se pretendia a
SS, SL ou STA, tendo por base o perodo de janeiro a setembro de 2010,
possvel verificar que em apenas dois casos foram deferidas as suspenses
requeridas e em um foi parcialmente suspensa a liminar. Note-se que em
nenhum desses casos foi suspensa a segurana, antecipao de tutela ou
liminar que fora concedida a um indivduo em razo de o medicamento no
constar da lista do SUS ou em decorrncia de consideraes acerca da
escassez de recursos, custos dos direitos ou reserva do possvel.
Na SS 4244, o Ministro Cezar Peluso deferiu a contracautela
requerida, sob o fundamento de que se vislumbrava no caso indcios de m-f
do impetrante do Mandado de Segurana, uma vez que foram acostados
documentos que demonstravam que o mesmo adotou, nas palavras do
Ministro, (...) 'duas linhas de frente' (estadual e federal) para alcanar o
financiamento pblico de seu tratamento no exterior. Portanto, o deferimento
da Suspenso pleiteada, nesse caso, deu-se por uma especificidade do caso
em que se constatou m-f por parte do impetrante da Segurana.
J na STA 424 e na STA 256, o Ministro Gilmar Mendes concedeu a
suspenso no primeiro caso e deferiu parcialmente o pedido no segundo, sob
113
o fundamento de que as determinaes judiciais seriam muito genricas, na

medida em que no se dirigiam a indivduos determinados, mas a uma
coletividade, o que poderia inviabilizar a ordem administrativa.
Portanto, no
caso, entendeu-se que haveria possibilidade de leso ordem econmica a

justificar as suspenses pretendidas.
Por outro lado, no que pertine aos pleitos individuais, o Supremo no
tem reconhecido a possibilidade de leso ordem pblica ou ordem
econmica. Ressalte-se que na STA 424, que foi deferida, a nica paciente
paradigma da ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico de Santa
Catarina j havia falecido quando da prolao da sentena. Da mesma forma,
na STA 256, no foi deferido o pedido de suspenso quanto aos pacientes
substitudos na ao civil pblica.
Tambm na STA 434, no foi concedida a pretenso do Estado da
Bahia, sob os fundamentos que podem ser assim resumidos: (a) o
medicamento pleiteado encontra-se registrado na ANVISA, o que atesta a sua
segurana; (b) a paciente comprovou a necessidade do tratamento, bem como
a sua impossibilidade financeira de custe-lo; (c) o alto custo do frmaco,
orado em R$30.476 por ano, no motivo suficiente para no fornec-lo; (d)
o Estado no comprovou de forma concreta a leso aos cofres estaduais.
Ressalte-se que posicionamento no mesmo sentido foi tomado em outras
decises prolatadas nos pedidos de SS, SL e de STA naquele ano (SS 4229,
STA 421, STA 283, SS 3962, SS 4045, SS 3852, SS 3941).
O que se verifica, preliminarmente, que a maior parte das
decises do Supremo mantm o posicionamento segundo o qual o fato de o
medicamento pleiteado no constar das listas das Portarias do SUS no obsta a
sua concesso pela via judicial. Para se confirmar tal tendncia nos anos
posteriores, necessria uma pesquisa especfica.
114
Discutir a sade extremamente relevante, pelo prprio impacto

dessas decises, que vm gerando uma reao dos gestores pblicos. Alm
disto, de interesse neste mbito de uma teoria sobre o direito social sade,
resta-nos questionar: afinal, qual o contedo do direito sade no Brasil, e
que tipo de controle pode ser feito pelo legislador e pelo judicirio? Para
responder a tais perguntas, necessariamente se perpassa pela anlise da
jurisprudncia da mais alta Corte no pas, como se realizou no presente
trabalho, alm do estudo da doutrina.
Vrios estudos acadmicos mostram o efeito distributivo perverso na
distribuio relativa ao direito sade. Prevalncia das aes individuais, em
peso, e prevalncia de pessoas de classe mdia, com plano privado. Por
exemplo, exames no previstos no SUS, exigncia de certos tratamentos, e as
decises de tratamento no exterior164.
O modelo prevalecente de litigncia do direito sade em nosso pas
baseado em demandas individuais que requerem tratamentos curativos,
geralmente medicamentos165.
164
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais
no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coords.). Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; MARQUES, Silvia Badim;
DALLARI, Sueli Gandolfi. A garantia do direito assistncia farmacutica no Estado de So
Paulo. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 2, p. 101-107, 2007; VIEIRA, Fabola
Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos
no Brasil. Revista de Sade Publica, So Paulo, v.41, n.2, p.214-22, 2007; SILVA, Virglio
Afonso da. Taking from the Poor to give to the Rich: the individualistic enforcement of
social rights. Paper apresentado ao VIIth World Congress of the International Association of
Constitutional Law, Atenas, 2007.
165
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais
no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coords.). Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; VENTURA, Miriam; SIMAS,
Luciana; PEPE, Vera Lcia Edais; SCHRAMM, Fermin Roland. Judicializao da sade, acesso
justia e a efetividade do direito sade. Physis: Revista de Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.
20, n. 1, p. 77-100, 2010; ANDRADE, E.; MACHADO, C. D.; FALEIROS, D. R.; SZUSTER, D. A.
C.; GUERRA JR, A. A.; SILVA, G. D. et al. A judicializao da Sade e a Poltica Nacional de
Assistncia Farmacutica no Brasil: Gesto da Clnica e Medicalizao da Justia. Revista
115
A grande maioria das aes individuais relativas ao direito sade no

Brasil so bem sucedidas (estimado em 90% nos tribunais inferiores e 100% no
STF) e impem ao Estado a obrigao de prover um servio particular a uma
pessoa especfica166. A litigncia tambm caracterizada pela exploso recente
no nmero de aes trazidas s cortes 167. Por exemplo, o estado do Rio de
Janeiro foi de um processo em 1991 a 1.144 em 2002168 e a 2,245 em 2005169.
Os estados do Rio Grande do Sul, Bahia, Pernambuco, Rio de Janeiro e Gois,
combinados, viram o nmero total de aes aumentar de quase zero de casos
em 1995 a 7.400 em 2004170.
Ainda de maior relevncia se mostra discutir os critrios propostos na
deciso para vermos quais so os contornos do direito fundamental sade e a
relao entre o Executivo e o Legislativo. Deve-se ter em mente que o
reconhecimento do direito subjetivo no significa a excluso do papel desses
dois poderes, com total proeminncia do Judicirio.
Mdica de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 18, n. 4-S4, p. 46-50, 2008; MASTAD, O.;
RAKNER, L.; FERRAZ, O. M. Assessing the impact of health rights litigation: a comparative
analysis of Argentina, Brazil, Colombia, Costa Rica, India and South Africa. In: YAMIN, Alicia;
GLOPPEN, Siri (eds.). Litigating health rights: can courts bring more justice to health?
Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 282, nota 4, indicando que aes individuais so
o padro na Amrica Latina, representando 97 a 99% da litigncia em direito sade na regio.
166
FERRAZ, Octavio Luiz Mota. The right to health in the courts of Brazil: worsening health
inequities?. Health and Human Rights Journal. Boston, v. 11, n. 2, 2009, p. 33-45;
HOFFMANN, Florian F. Accountability and social and economic rights in Brazil. In: GAURI, V;
BRINKS, D. Courting social justice: judicial enforcement of social and economic rights in the
developing world. New York: Cambridge University Press, 2010, p. 107.
167
FERRAZ, Octavio Luiz Mota. Op. cit, p. 40, nota 8, atribuindo o recente aumento das
demandas s altas taxas de sucesso neste tipo de casos.
168
MESSEDER, Ana Mrcia; OSORIO-DE-CASTRO, Claudia Garcia Serpa; LUIZA, Vera Lucia.
Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico:
a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro,
v.21, n.5, p. 525-534, mar./abr. 2005.
169
BORGES, Danielle da Costa Leite. Uma anlise das aes judiciais para o fornecimento
de medicamentos no mbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005.
Dissertao (Mestrado em Planejamento e Gesto de Sistemas e Servios de Sade). Fundao
Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica Srgio Arouca, Rio de Janeiro, 2007.
170
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M, op. cit.
116
H quem discorde da concesso de tal tipo de prestao em aes

individuais171. Jos Reinaldo de Lima Lopes demonstra que h uma dificuldade
na implementao dos direitos sociais pelo Judicirio, pois dificultada a
percepo de contextos amplos pelo julgador172.
A cultura jurdica brasileira foi tradicionalmente marcada por um
aspecto individualista. Tal modelo foi pensado e eficiente para a soluo de
conflitos (lides) entre indivduos (quando os interesses em embate so
particulares). Porm, sua aplicao a hipteses em que os interesses
sobrepujam a esfera jurdica dos sujeitos do processo vem se mostrando
especialmente nociva, como apontado pelas pesquisas mencionadas.
O poder Judicirio tenta se adaptar valorizao das tutelas coletivas
e de notria preocupao com questes sociais. Lopes afirma que o Judicirio
est pouco aparelhado para fazer a justia distributiva na medida em que foi
montado e desenhado para supervisionar conflitos individuais e, sobretudo,
bilaterais 173 . A cultura individualista de soluo de conflitos tem levado os
membros do Judicirio a ignorar repetidamente as consequncias adversas de
suas decises no que tange efetivao do direito social sade.
Como regra geral, o Judicirio foi pensado e aparelhado para efetivar
justia comutativa e no distributiva, no sentido de que faz micro justia e no
macro justia. Os direitos sociais esto relacionados ao escopo da macro justia,
171
A exemplo de: NUNES, Antnio Jos Avels; SCAFF, Fernando Facury. Os tribunais e o direito
sade. Coleo Estado e Constituio, vol. 12. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 127.
172
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.
173
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit, p. 136. O paradigma codificador novecentista,
inspirado no Cdigo de Napoleo, baseava-se na justia comutativa ou retributiva, que trabalha
com relaes bilaterais, ou jogo da soma zero: h o lcito-ilcito, credor-devedor, culpadoinocente, isto , o resultado pertence, na totalidade, a um vencedor. Para casos envolvendo a
justia distributiva, d-se um jogo de soma no zero, com carter plurilateral, no binrio.
Envolve uma cooperao, em que o produto criador por todos, e no algo que ser
concedido a algum (p. 145).
117
por mais que possam ser veiculados em demandas individuais. Portanto, o foco
na implementao do direito sade seria a formulao das polticas pblicas
de sade e no em sua busca de forma individualizada de medicamentos ou
outras aes semelhantes. Neste sentido, os Protocolos formulados pela
administrao devem ser obedecidos, no havendo bice a que se pleiteie
perante o Judicirio que sejam inseridos nos Protocolos procedimentos ou
medicamentos ainda no previstos, ou uma rgida fiscalizao na aplicao dos
recursos pblicos destinados a tal atividade174.
Quando essas questes so trazidas ao Judicirio de forma
individualizada, h menos informaes, menos controle sobre que impacto a
deciso ter, inevitavelmente, no oramento pblico. Quando estamos perante
uma ao coletiva, tais problemas ainda persistem, mas eles esto aflorados e
tm maior possibilidade de debate.
Em verdade, como Gustavo Amaral diz175: a sade direito de todos
e direito de cada um. Isto denota uma tentativa de escapar da dicotomia entre
sade direito de todos como a se perceber que est em campo de polticas
pblicas puras, sem que haja direitos individuais, e sade direito de cada um,
como se fosse possvel fosse solver o imbrglio em um silogismo simplista 176
174
NUNES, Antnio Jos Avels; SCAFF, Fernando Facury. Op. cit, p. 129-130.
AMARAL, Gustavo. Sade direito de todos, sade direito de cada um: reflexes para a
transio da prxis judiciria. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias
da (coords.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 82.
176
Na Amrica Latina, incluindo o Brasil, as decises judiciais so esmagadoramente
caracterizadas pelo que Daniel Brinks (BRINKS, Daniel M; FORBATH, William. Commentary:
social and economic rights in Latin America: constitutional courts and the prospects for pro-poor
interventions. Texas Law Review. Austin, v. 89, n. 7, p. 1943-1956, 2011) chama de raciocnio
silogstico (syllogistic reasoning - ou seja, Constituies garantem um direito que assegura sade
para todos, um indivduo tem uma necessidade mdica que requer atendimento especializado,
ento esta pessoa tem direito a qualquer benefcio que possa ser necessrio para restaurar sua
sade). Este raciocnio silogstico que prevalece na Amrica Latina est em ntido contraste com
uma abordagem mais procedimental baseada em um padro de razoabilidade, que tem sido
usada na frica do Sul, por exemplo, ou no caso da sentena T-760/08 da Corte Constitucional
118
175
em que a premissa maior que sade direito de todos e dever do Estado, a

premissa menor que fulano ou fulana necessita de cuidados mdicos e a
sntese que logo, o Estado est obrigado a entregar seja-l-o-que-for, custe-oque-custar177.
No obstante todas as aes implementadas pelos poderes, as
demandas judiciais na sade continuam a crescer e a abranger pedidos de
medicamentos, procedimentos ou produtos no inclusos em protocolo clnico ou
lista elaborada pelos gestores do SUS, tal como solicitao de itens no
autorizados ou registrados pela ANVISA, desviando-se do padro estabelecido
na deciso objeto desse trabalho.
Um exemplo disto constatou-se em pesquisa que realizamos em
dissertao de mestrado178, analisando 77 acrdos julgados pelo Tribunal de
Justia do Estado do Par entre 2008 e 2011. A inteno era verificar se houve
ecos das novas decises proferidas no STF (desde decises da Min. Ellen
Gracie, em 2007, que ressaltou o aspecto coletivo do direito sade e deferiu
alguns pedidos de STA e SS, at a deciso analisada nesse trabalho) no
Judicirio paraense, tal como conhecer as caractersticas de tais demandas em
nosso estado. Assim, foi feita a caracterizao quanto espcie de autor,
representao em juzo, doena de que padecem, objeto da demanda, espcie
da Colmbia. Determinar qual desses dois tipos de raciocnio judicial (silogstico ou
procedimental) prefervel depende do tipo de resultado procurado.
177
AMARAL, Gustavo. Op. cit, p. 82. Para a primeira posio, o dever do Estado o de
desenvolver mecanismos gerais de atendimento e o direito do indivduo ao cumprimento
dessas polticas, nos limites em que foram estipuladas. A interveno do Judicirio s seria
possvel no controle da execuo das polticas pblicas, no controle das escolhas e dos
resultados. Para a segunda, a Constituio outorga um direito subjetivo sade: obter
prestaes estatais com o fim de se chegar a um estado de plenitude de sade, com o nico
fundamento a condio de cidado. Por este prisma, a chamada judicializao seria uma
tautologia. A Constituio j asseguraria direitos fundamentais, devendo o Judicirio zelar para
que seja cumprida.
178
FERREIRA, Gabriela de Cssia Moreira Abreu. Parmetros para justiciabilidade do direito
social sade: o caso do estado do Par. Dissertao (Mestrado em Direito). Instituto de
Cincias Jurdicas. Universidade Federal do Par, Belm, 2012.
119
de ao interposta, perfil dos recorrentes e resultado da demanda, alm de filtro

dos principais argumentos apresentados pelos atores envolvidos: autores, rus e
magistrados.
Agrupamos a argumentao dos magistrados encontrada nos
seguintes pontos: 1) O Estado do Par, bem como seu Secretrio de Estado da
Sade, so competentes para compor o polo passivo da ao; 2) A
responsabilidade solidria entre Municpios, Estados e Unio, conforme art.
23, II, da CF e arts. 4, 7, IX, a, b e art. XI da Lei 8.080/90. O autor pode
escolher com quem quer litigar; 3) A atuao do Poder Judicirio no est
interferindo no princpio da separao dos poderes do Estado. Est apenas
resguardando um direito constitucional; 4) Demonstrado o autor ser portador de
uma doena e necessitar de um determinado medicamento/tratamento, curial
seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao; 5) O direito de
todos os indivduos sade deve ser garantido integralmente, a despeito de
questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos; 6) A sade direito
fundamental pblico e subjetivo, constitucionalmente reconhecido e intimamente
ligado ao direito vida e ao princpio da dignidade humana, no estando sua
apreciao sujeita ao mrito administrativo; 7) Todas as questes, como a
competncia do Municpio, Poltica Nacional de Medicamentos ou gastos
exorbitantes, caem por terra diante do amparo constitucional e do macio
nmero de julgados, inclusive do STF, que vm taxativamente determinando o
fornecimento de medicamentos s pessoas carentes, como o RE 271.286179.
Foram encontradas algumas referncias jurisprudncia dos
Tribunais Superiores, especialmente do STF e Superior Tribunal de Justia.
179
FERREIRA, Gabriela de Cssia Moreira Abreu. Parmetros para justiciabilidade do direito

social sade: o caso do estado do Par. Dissertao (Mestrado em Direito). Instituto de
Cincias Jurdicas. Universidade Federal do Par, Belm, 2012, cap. 4.
120
Quanto quela, foi mais citado o AgRg RE 271.286. Em relao s decises

mais recentes, foram mencionadas em poucos acrdos, como nos exemplos:
No momento que declara tratar-se de um direito social (art.6), a
Carta Federal reconhece que a sade um direito fundamental
do indivduo, e neste contexto que o direito a sade se insere
no art. 60, 4, inciso IV, ou seja, corresponde a clusula ptrea.
O que se depreende disso que o direito fundamental
reclamado pelo indivduo no pode ser afastado por conta de
justificativas oramentrias em nome do interesse pblico.
Noutra senda, a Suprema Corte indeferiu, recentemente, nove
recursos interpostos pelo Poder Pblico contra decises judiciais
que determinaram ao Sistema nico de Sade (SUS) o
fornecimento de remdios de alto custo ou tratamentos no
oferecidos pelo sistema a pacientes de doenas graves que
recorreram Justia. Com esse resultado, essas pessoas
ganharam o direito de receber os medicamentos ou tratamentos
pedidos pela via judicial.
O ministro Gilmar Mendes relator das Suspenses de Tutela
(STA) 175, 211 e 278; das Suspenses de Segurana 3724,
2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspenso de Liminar (SL) 47,
ouviu diversos segmentos ligados ao tema na audincia pblica
sobre a sade, ocorrida em abril de 2009, para subsidiar as
decises. As decises foram acompanhadas a unanimidade180.
Ou seja, foram citadas tendo em conta seu dispositivo (as

suspenses de tutela antecipada ou de segurana foram indeferidas), e no o
debate que ali foi instaurado, a partir dos subsdios da audincia pblica n 4,
conforme demonstramos no tpico anterior. Em momento algum encontramos
referncia a um dos conceitos sobre a poltica pblica de medicamentos ou os
prprios
princpios
de
direito
sanitrio
esmiuada
legislao
infraconstitucional. No mais, a LOS apenas citada nominalmente.
180
Agravo de instrumento 2009.3.006690-4, 5 Cmara Cvel Isolada, Rel. Des. Luzia
Nadja Guimares Nascimento, julgado em 08/04/10, agravante: Estado do Par, agravado:
Zenilda Monica Ferreira de Melo; Agravo de instrumento 2010.3.016461-4, 5 Cmara Cvel
Isolada, Rel. Des. Luzia Nadja Guimares Nascimento, julgado em 02/12/10, agravante: Estado
do Par, agravado: Ministrio Pblico do Estado do Par.
121
O direito sade, previsto na Constituio, interpretado pelo

Judicirio local de forma to abrangente que d margem ao fornecimento de
praticamente qualquer pleito postulado em face do Estado. Ao mesmo tempo em
que os Desembargadores criticam a gesto do SUS, condenam a burocracia
estatal. O Judicirio pretende que o governo organize o SUS para atender a
todas as demandas por sade pela populao; no entanto, ignora as normas
que estruturam esse sistema e que, supostamente, o fazem funcionar.
No que com isto queiramos dar a entender que as demandas
individuais so ilegtimas e devam ser todas indeferidas e proscritas do
Judicirio. Deve haver um equilbrio entre as duas facetas do direito sade e
os resultados da pesquisa demonstram o oposto disto.
A percepo de que o Judicirio tem avanado pouco na
considerao das diretrizes e recomendaes que ele mesmo formulou, tal
como da nova legislao vigente, pois no cotidiano da gesto no se observa a
repercusso dessas diretrizes, recomendaes e legislao nas variadas
instncias do Judicirio.
necessrio que o dilogo entre o Judicirio e os gestores do SUS
seja ampliado e reforado para que a judicializao da sade tenha seu
potencial canalizado para situaes em que os usurios do SUS estejam
realmente desassistidos pelo sistema.
REFERNCIAS
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122
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127
CORTES CONSTITUCIONAIS E A LEGITIMIDADE DA

REFLEXIVIDADE
Claudio Felipe Alexandre Magioli Nez181
RESUMO: Este trabalho tem por objetivo analisar a questo da legitimidade
democrtica das Cortes Constitucionais. Na contemporaneidade vive-se a
dificuldade contramajoritria, j que o controle de constitucionalidade pode
derrubar decises assentadas em maioria parlamentar, pondo em xeque o
cnone de deciso democrtica assentada no princpio da maioria. Isso levaria
ao questionamento da legitimidade democrtica do Poder Judicirio em suas
decises, especialmente quando invalida leis fundadas em polticas pblicas
formuladas pelos Poderes Legislativo e Executivo, o que acarretaria uma
espcie de dficit democrtico do Judicirio. O estudo apresenta a democracia
como um regime temporal, composto pela instantaneidade das eleies (curtoprazo), o perodo dos mandatos parlamentares (mdio-prazo) e a Constituio
(longo-prazo). As Cortes Constitucionais atuariam na temporalidade do longoprazo estando democraticamente legitimadas pela reflexividade.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais. Legitimidade Reflexiva. Temporalidade.
Polticas Pblicas. Poder Judicirio. Judicializao da poltica.
ABSTRACT: This paper examine the question of the democratic legitimacy of
the Constitutional Courts. In contemporary the counter-majoritarian difficulty, i.e,
the judicial review can topple decisions settled in parliamentary majority, putting
into question the democratic principle of majority decision. This lead us to
181
Mestre em Direito e Polticas Pblicas pela UNIRIO. Ps-Graduado em Direito da Tecnologia

da Informao pela UCAM (2012). Ps-Graduado em Direito Pblico pela UGF(2009). Bacharel
em Direito pela UNIRIO (2008). Atuante na rea de Direito Disciplinar e Direito de TI. ExPresidente da Comisso Permanente de Processo Disciplinar-CPDIS do TRE-RJ. VicePresidente da Comisso Permanente de Avaliao de Documentos e membro da Comisso de
Segurana da Informao, ambas do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ)
128
question the democratic legitimacy of the Judiciary in their decisions, especially

when invalidate laws based on public policies formulated by the Legislative and
Executive branches, which would entail a kind of democratic deficit of the
Judiciary. The study presents democracy as a time-regime, comprising the
immediacy of elections (short term), the period of the parliamentary mandates
(medium term) and the Constitution (long term). Constitutional Courts would act
in the long term temporality which democratically legitimate its by reflexivity.
KEYWORDS: Social Rights. Reflexivity legitimacy. Temporality. Public Policy.
Judiciary. Judicialization of politics.
INTRODUO
O direito e a poltica sempre se preocuparam com a legitimidade de
sua atuao. Teorias foram desenvolvidas, principalmente com a ascenso da
burguesia ao poder, levaram busca de uma nova forma de legitimao. Com a
transio do Antigo Regime e do sistema feudal para o Estado Moderno e o
sistema capitalista, o Judicirio recebe novo papel, com sua legitimidade da
imparcialidade visando garantir a igualdade perante a lei. Porm, a legitimidade
do Judicirio parece ser menor que a dos poderes Legislativo e Judicirio, ainda
hoje, apesar de ser nominalmente independente e equivalente.
A formao do Estado Moderno est umbilicalmente ligada ao
nascimento da funo jurisdicional como afirmao poltica do poder central
representado pelo monarca. Isso torna a jurisdio como expresso da
soberania do poder do Estado de forma a reafirmar a posio de proeminncia
do monarca em relao aos poderes inferiores (suzerain). Neste particular,
devemos nos recordar da contribuio de Jean Bodin, e sua obra Os Seis
Livros da Repblica, sendo o primeiro a teorizar sobre a soberania,
129
entendendo-a como summa potestas. Essa concentrao de poder percebida,

tanto nos pases de tradio romano-germnica (TUCCI, 1987) quanto no caso
da common law (DAVID, 1986).
Com as Revolues Modernas, a burguesia como classe social,
assume definitivamente o poder poltico. Naquele momento histrico, a nova
classe precisou legitimar o seu poder e romper com a justificao do poder do
Rei e da aristocracia feudal que extraa sua legitimidade na Teologia (origem
divina do poder). Os modernos como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant
buscaram uma legitimao do poder que no fosse pautada em argumentos
teolgicos. Nessa mesma passagem histrica, surge a afirmao do poder
estatal especialmente na figura do Legislador e, no mbito do Direito, na
concepo do positivismo jurdico. Aparece, ento, o modelo de um Poder
Judicirio inerte, quase inanimado e mero fantoche da lei. O iderio de um
Judicirio imparcial, inerte e longe de assuntos polticos ainda tenta se
sustentar at hoje.
Surge a dificuldade contramajoritria: trata-se do fato das decises
das Cortes Constitucionais introduzirem um componente contramajoritrio nos
sistemas democrticos do mundo ocidental contemporneo. Ou seja, estas
cortes, atravs dos remdios constitucionais de invalidao das leis por
inconstitucionalidade, so capazes de derrubarem decises assentadas em
maioria parlamentar. Assim, seria uma espcie de deciso que pe em xeque o
cnone de deciso democrtica assentada no princpio da maioria. Isso levaria
ao questionamento da legitimidade democrtica do Poder Judicirio em suas
decises, especialmente quando invalida leis fundadas em polticas pblicas
formuladas pelos Poderes Legislativo e Executivo, o que acarretaria uma
espcie de dficit democrtico do Judicirio (BARROSO, 2007, p. 38). Um dos
principais defensores da tese da falta de legitimidade do Poder Judicirio
Jeremy Waldron entendendo que, em no havendo uma disfuno do Poder
130
Legislativo182, as divergncias acerca do direito devem ser resolvidas no mbito

do processo legislativo e no no do processo judicial (WALDRON, 2006, p.
1346-1406). Ser, ento, que o Poder Judicirio possui alguma legitimidade
democrtica ou deficitrio em termos de legitimidade quando comparado com
os outros poderes? Ser que legitimidade democrtica sinnimo de escolha de
agentes estatais pelo procedimento eleitoral?
Abordaremos
aspectos
das
grandes
transformaes
que
legitimidade sofreu ao longo da histria da democracia moderna. A Reflexividade

nosso tema central, por se ligar s Cortes Constitucionais e tambm por atuar
na temporalidade do longo-prazo. Para um estudo sobre a Legitimidade das
Cortes Constitucionais essencial compreender a Democracia como um regime
temporal, havendo diversas temporalidades de atuao e deciso.
TRANSFORMAES DA LEGITIMIDADE.
Rosanvallon (2011), em sua obra Legitimidade Democrtica, nos
leva a percorrer aspectos da histria da democracia moderna na experincia
ocidental. O pensador francs nos recorda que a democracia representativa se
assenta em duas fices fundantes: 1) que uma parte vale pelo todo; e 2) que
o momento das eleies vale pela integralidade do mandato.
O pensador francs faz-nos recordar que a democracia acaba
confundindo um princpio de justificao (legitimidade) com uma tcnica de
tomada de deciso (regra da maioria). Isso nos leva a acreditar que a vontade
geral do povo pode ser tomada de forma monoltica. Argutamente, observa
Rosanvallon que povo e nao so palavras tratadas no singular e no no
182
A disfuno do Legislativo compreendida como situaes que afetam o equilbrio de

oportunidades polticas no interior dos sistemas eleitorais (WALDRON, 2006, p. 1346-1406).
131
plural, o que refora a ideia de que povo significaria a totalidade da sociedade

(ROSANVALLON, 2011, p.2)
Investiu-se muito no ritual das eleies como a apoteose do povo,
principalmente buscando-se a universalizao do voto. Porm, a desiluso com
a democracia prevaleceu no perodo de 1890-1920, quando o sistema eleitoral
majoritrio foi duramente criticado, perdendo sua credibilidade na sua
capacidade de conseguir expressar os interesses de toda a sociedade.
(ROSANVALLON, 2011, p. 3). O povo ou a nao acabaram por se
desencantar com o sistema representativo. Isso se deu principalmente porque o
sistema partidrio, que no havia sido previsto por nenhum dos tericos da
democracia, passou a ser o centro da vida poltica. O Legislativo, que havia sido
idealizado como o templo da razo pblica no qual os representantes do povo
debateriam sobre o interesse geral, acabou se desenvolvendo num sistema de
barganha para atender interesses pessoais. Respondendo a esta perda de
confiana neste perodo de 1820-1920, o povo buscou experimentar novas
formas de reviver o ideal democrtico, inclusive procurando experimentar
regimes totalitrios.
Os Estados cresceram e se fortaleceram. E isso serviu para
reformular os princpios democrticos de governo: a mquina burocrtica passou
a ser vista como uma fora de realizao do interesse geral. O modelo de
servio pblico, desenvolvido na Frana, e o modelo de administrao racional,
dos Estados Unidos, serviram para tornar realidade esta concepo. Uma
concepo de uma corporao universal, onde os burocratas se tornariam
interessados
desinteressadamente
na
busca
pelo
interesse
geral.
conhecimento cientfico dos burocratas seria utilizado para se conseguir

promover
bem-estar
social
para
alm
das
paixes
partidrias
(ROSANVALLON, 2011, p. 3).

132
Paulatinamente, sem que realmente houvesse uma concepo terica

desta mudana, as democracias passaram a se pautar em uma dupla
legitimidade: o sufrgio universal e a administrao pblica. H uma histria da
relao entre Poltica e servio pblico. Pode-se usar os Estados Unidos e a
Frana como exemplos, j que foram os dois primeiros pases a institurem o
sufrgio universal. A democracia sempre descansou na concepo de que as
instituies deveriam ser estritamente comandadas pela soberania popular que,
sozinha, era capaz de determinar aquilo que seria considerado interesse
pblico. Mas o final do sculo XIX e o incio do XX, uma grande transformao
ocorreu, pelo descrdito crescente da populao no sistema representativo e
nos partidos polticos, que deixaram de ser vistos como capazes de apreender o
interesse pblico. A influncia poltica sobre a nomeao e destituio de
cargos na administrao pblica foi duramente criticada e percebida como uma
privatizao dos assuntos pblicos (ROSANVALLON, 2011, p. 35-37). Assim,
promoveu-se o fortalecimento e independncia do servio pblico, criando um
poder objetivo, identificado com o interesse geral contra o vrus da corrupo e
o veneno do partidarismo poltico. O servio pblico encarnou o poder
administrativo objetivo (ROSANVALLON, 2011, p. 47-48).
Lon Duguit foi quem deu o formato terico desta concepo na seara
do direito. Descendo da tradio romana, Duguit explica que o poder poltico era
entendido como imperium, mantendo a mesma concepo de possuidor
individual, tal como o sujeito de direito possua o dominium sobre sua
propriedade privada. Duguit rejeitou essa concepo, no concebendo a
soberania popular como uma suprema entidade coletiva (um sujeito coletivo)
que exercia o poder pblico tal como um sujeito individual exercia seu direito
privado. Tal ideia foi substituda por uma concepo objetiva: o servio pblico
deveria substituir o conceito de autoridade. A legitimidade desse poder
administrativo objetivo derivaria da sua ao na concretizao de uma vontade
133
no subjetiva, mas objetiva (a lei). Para Duguit, o Estado era uma federao de
servios pblicos com o objetivo de organizar a sociedade visando servir o
interesse pblico, e o servidor pblico no era um empregado de um ente
coletivo, mas agente que servia ao bem comum (ROSANVALLON, 2011, p. 3840).
J nos Estados Unidos, Woodrow Wilson e Frank Goodnow foram
responsveis pelo movimento da Administrao Racional. A proposta era criar
uma nova cincia para o governo prtico, distinguindo a poltica (politics) da
administrao pblica. Revendo a clssica teoria da separao dos poderes,
Goodnow enuncia que o reino da poltica se limita ao Legislativo e as normas
constitucionais, enquanto o Executivo opera na esfera administrativa. Se a
essncia da poltica expressar a vontade geral, a essncia da Administrao
Pblica buscar a eficincia e racionalidade. Foram essas concepes que
abriram espao para o desenvolvimento da nova cincia que era a policy
science: o estudo das Polticas Pblicas (public policies) (ROSANVALLON,
2011, p. 43-45). A burocracia deixou, ento, de ser um mero instrumento para o
exerccio do poder poltico. Ganhou autonomia, baseada na competncia.
Apesar de uma falta de teorizao sobre essa legitimidade do servio
pblico, ela foi essencial no ps-segunda guerra, justamente por ser o cerne dos
servios pblicos que compunham o Estado-providncia. Frisamos o aspecto da
temporalidade dessa legitimidade do servio pblico que atuava no longo-prazo.
Se a legitimidade poltica estava circunscrita aos ritmos das eleies (mdioprazo), no era o caso da legitimidade do servio pblico. Os mais longos
mandatos no eram capazes de lidar com os problemas essenciais de uma
Nao. Os polticos chegavam e iam embora. O servio pblico permanecia. Por
isso, o servidor pblico era visto como um sacerdote do longo-prazo
(ROSANVALLON, 2011, p. 52-53)
134
As duas legitimidades se fundaram em dois rituais: o das eleies de

um lado e dos concursos pblicos (exames competitivos) do outro. As eleies
so um mtodo subjetivo de escolha, governado pelos interesses e opinies; j
o concurso pblico um mtodo objetivo, proveniente da seleo dos
indivduos mais competentes183. O interessante observar que juntamente com
a legitimidade das eleies, emergiu um segundo tipo de legitimidade; uma
legitimidade pela identificao com a generalidade social184. Estas duas formas
justapostas de legitimidade procedural (eleies) e substantiva (servio
pblico) deram certa estabilidade s democracias ocidentais do sculo XX;
pelo menos at os anos 1980 (ROSANVALLON, 2011, p. 4). Foram essas duas
legitimidades que sustentaram o Estado-Providncia.
Aps os anos 1980, a legitimidade das urnas sofreu uma diminuio
do seu prestgio pelo que Rosanvallon chama de dessacralizao. Nos ureos
tempos do sistema representativo, as eleies conferiam ao vencedor um
mandato no qual se podia governar livremente. Ou seja, assumia-se que futuras
polticas pblicas estariam sendo implicitamente escolhidas no momento da
deciso nas urnas ao se aderir a um partido poltico que possua um definido
programa partidrio. Mas isso no se deu mais assim, de forma que os votos
das urnas no concediam ao eleito a legitimidade para as polticas pblicas que
seriam formuladas posteriormente. As eleies passaram a ser somente uma
forma de escolher quem governa e no necessariamente como se governa
(ROSANVALLON, 2011, p. 4). Eleger um poltico no lhe conceder um
183
Segundo Rosanvallon (2011, p. 4), no caso francs, o sufrgio universal e o servio pblico
passaram a ser as duas caractersticas essenciais da ideologia republicana: Os Mandarins
Jacobinos do alto-escalo do servio pblico, juntamente com os representantes do povo, foram
os responsveis pela construo da Repblica Francesa.
184
Na leitura de Rosanvallon, podemos entender que dentro de uma das fices geradas pelo
sistema representativo que uma parte vale pelo todo a sociedade estaria em busca de uma
forma de se integralizar, ou seja, uma forma de resgate da identidade com o todo social que
teria sida fragmentada pela regra da maioria.
135
cheque em branco, legitimando-o para tomar qualquer deciso e promover

qualquer ao.
O conceito de maioria se alterou. Apesar de ter permanecido o
mesmo em termos legais e polticos, no se pode mais dizer o mesmo em
termos sociolgicos. O interesse do grande nmero no pode ser mais
identificado com o de maioria. O povo no podia ser mais apreendido como
uma massa homognea. Do mesmo jeito, minoria no significa mais o menor
nmero. Em verdade, o povo passou a significar o plural de minoria.
Assim, a crise do Estado-providncia dinamita as duas legitimidades
das eleies e do servio pblico. Vejamos. Como o povo no mais visto como
uma massa homognea, rompe-se um dos pressupostos da democracia
schumpeteriana que to bem parecia explicar o funcionamento das democracias
liberais. A apatia poltica, entendida como a crescente diminuio da
participao no processo eleitoral a dessacralizao das eleies -, com altos
ndices de abstenes, votos nulos e brancos, uma tendncia em todas as
democracias do mundo. Trata-se de um fenmeno mundial185.
Tambm no teve boa sorte a legitimidade da administrao pblica.
A retrica neoliberal teve importante papel em danificar a credibilidade do
Estado e em procurar substitu-la pela do mercado como o novo regulador do
bem-estar. Assim, os servidores pblicos no seriam os nicos portadores das
virtudes da racionalidade e da imparcialidade. A concepo de burocratas
benevolentes
administrando
sociedade
se
tornou
inaceitvel
sociologicamente (ROSANVALLON, 2011, p. 4).
185
J em bem conhecida a questo da apatia nos estudos da Cincia Poltica. Sugerimos os

estudos de Inglehart (2004) para uma viso mundial e de Moiss (2010) para a Amrica Latina.
Para uma viso crtica da pesquisa de Inglehart, veja Ferres Junior e Eisenberg (2006).
136
As duas legitimidades eleitoral e do servio pblico implodiram por

conta de duas transformaes sociais importantes. A primeira a chamada
condio ps-moderna, que trata da percepo que o ser humano passou a ter
em relao Histria. Sua percepo do futuro passou de progresso para
risco. A segunda grande mudana advm de novas formas sociais, com o
advento de um novo individualismo ou do capitalismo ps-fordista. Para
Rosanvallon, teria surgido uma nova era do particularismo, da qual as duas
transformaes acima seriam consequncia.
O valor de uso e valor de troca foram duas categorias usadas por
Karl Marx para explicar como o Capitalismo conduziu um processo de
generalizao-reificao do ser humano. Assim, toda a variedade de relaes
possveis entre o homem e as coisas (valor de uso) foram reduzidas pelo
capitalismo no conceito de valor de troca. Esse processo de generalidade tinha o
objetivo de permitir a substituio de um ser humano por outro, afastando-se as
particularidades para criar uma generalizao: as particularidades dos
trabalhadores reduzidas pela generalidade da intercambivel fora de trabalho.
E essa reduo das particularidades do trabalhador permitia a formao de uma
categoria genrica: a classe trabalhadora. Surge uma identificao entre si
desses trabalhadores, pois todos so submetidos a explorao e a baixa
remunerao. Por isso, para Marx, a emancipao do homem passava pela
volta particularidade. Importa observar que o Welfare State tambm lida de
forma similar, criando riscos sociais objetivos, procurando atender grupos sociais
homogneos (ROSANVALLON, 2011, p. 61-62).
Mas
na
dcada
de
1980
surge
uma
nova
economia
da
particularidade que atinge as formas de produo, de consumo e de

organizao do trabalho. Por parte do consumo, muda-se de mercadorias
standarizadas para mercadorias customizadas. A noo central no
quantidade,
mas
qualidade.
Por
parte
da
produo,
promove-se
a
137
especializao e segmentao do mercado, na busca da singularizao de

produtos. E a genrica classe trabalhadora parece sumir diante dos inmeros
novos tipos de trabalhadores necessrios para essas mudanas na forma de
produo. O trabalhador de hoje precisa ter uma gama de habilidades diferentes
e investi-las no seu trabalho sem um guia externo, dando-lhe margem
autonomia. Parece um retorno ao valor de uso, pois as particularidades do
trabalhador que lhe garantem a sua empregabilidade. Surge uma nova
sociedade da particularidade (ROSANVALLON, 2011, p. 62-64).
Com o colapso das duas legitimidades, surgiu a necessidade do
aparecimento de outras formas de legitimidade. Especificamente, surgiram trs
formas menos diretas de se obter a generalidade: 1) a legitimidade da
imparcialidade; 2) a legitimidade reflexiva; 3) a legitimidade da proximidade.
A legitimidade da imparcialidade est relacionada com uma forma de
se obter a generalidade mediante um distanciamento da particularidade atravs
da construo racional de um ponto de vista sobre um determinado assunto.
Trata-se de uma generalidade negativa, ou seja, advinda de uma varivel
estrutural (independncia) e de uma varivel comportamental (distanciamento e
equilbrio). este mecanismo que permite que determinadas instituies
possam supervisionar ou regular as atividades dos outros. Esta a legitimidade
que se pode atribuir s agncias reguladoras e, no caso do Brasil, ao Ministrio
Pblico. A legitimidade reflexiva est relacionada com a obteno de uma
generalidade mediante a multiplicao (generalidade da multiplicao) das
diversas expresses da soberania social, ou seja, adotar formas mais complexas
de exerccio da democracia e para compensar a falha da regra da maioria na
obteno da vontade geral. Segundo o pensador francs, so as Cortes
Constitucionais o melhor exemplo deste tipo de legitimidade reflexiva. Por fim,
teramos a legitimidade da proximidade que relacionada com a obteno da
generalidade mediante a considerao de que a sociedade composta por uma
138
mirade de situaes especiais. a generalidade pela a ateno ao particular,

onde o governo no se esquece de ningum e que se envolve com os
problemas de todos (ROSANVALLON, 2011, p. 6-7).
Assim, estas trs novas legitimidades podem ser definidas pelas suas
qualidades, enquanto as tradicionais formas de legitimidade (eleies e o
concurso pblico) so caracterizadas por um status. Enquanto que as trs novas
legitimidades so de certa forma condies precrias, que esto sujeitas a
mudanas de acordo com a percepo das aes e comportamentos das
instituies pela populao, as legitimidades tradicionais conferiam um status se
sobrevivessem aos seus respectivos testes das eleies ou do concurso
pblico. Assim, em contraposio as legitimidades tradicionais, que so
eminentemente estticas, as novas trs legitimidades so eminentemente
dinmicas. Alm disso, as legitimidades tradicionais estavam ligadas a uma
legitimao pela conformao a uma certa norma (procedimento). J as trs
novas legitimidades so hbridas, pois incluem a conformao pela norma, mas
tambm um reconhecimento social.
A legitimidade democrtica existe quando os cidados acreditam no
seu governo. Assim como na confiana entre indivduos, a legitimidade uma
instituio invisvel. Isso porque, na relao entre quem governa e quem
governado, a legitimidade implica no s a ausncia de coero, mas uma
tessitura de relacionamentos entre governo e sociedade. Portanto, podemos
compreender a legitimidade como uma instituio invisvel bem como um
indicador sensitivo.
Com base nas transformaes da legitimidade democrtica, podemos
recolocar o problema da dificuldade contramajoritria. O problema da dificuldade
contramajoritria pressupe que a deciso parlamentar estaria situada no
mesmo espectro da deciso judicial. Ou seja, ambas constituem polos opostos
139
de uma mesma escala, sendo que a deciso parlamentar democrtica por que
seus membros so eleitos. J a deciso judicial no democrtica, pois os
juzes no passam pelo procedimento eleitoral. Ou seja, so dois polos distintos,
irreconciliveis, e que competem entre si ao tomarem decises que afetam a
sociedade, numa espcie de jogo somazero (KOERNER; INATOMI; BARATTO,
2011, p. 152).
Assim, as eleies seriam sinnimo de legitimidade democrtica. Aqui
percebe-se nitidamente o carter sacramental que o procedimento eleitoral teria
assumido. As eleies so, a partir da Revoluo Francesa, mais que um
simples procedimento. Trata-se de uma questo simblica, pois um
sacramento da igualdade (ROSANVALLON, 2011, p. 156).
A grande transformao da natureza do mandato parlamentar
contribuiu para a formao da legitimidade reflexiva. Inicialmente o mandato
parlamentar se igualava ao contrato de mandato do direito civil, onde o
representante age nos estritos limites dos interesses do representado: o
mandato imperativo. S que outra concepo foi introduzida: a de mandato
fiducirio. Nesta modalidade, o representante (poltico eleito) no est vinculado
juridicamente ao eleitor. Assim, o poltico no seria um representante de um
grupo de eleitores, mas um representante do povo, bem como o interesse do
representado se transmuta em simples opinio pblica. A ideia de um mandato
fiducirio, que no vincula o poltico eleito e o isenta de responsabilidade
jurdica, foi to bem sucedida que o mandato imperativo passou a ser
expressamente proibido em diversas constituies europeias do sculo XIX e
XX, tais como Blgica, Itlia, ustria, Alemanha, Holanda e Dinamarca
(NOGUEIRA FILHO, 2010, p. 248). Por outro lado, a contrapartida da perda do
mandato imperativo foi a concesso do direito de petio ao cidado que nasceu
como uma compensao e complementao do direito de sufrgio. Assim,
140
peticionar no era apenas uma defesa de interesses particulares, mas poderia

ser usado na defesa de interesses da coletividade. Porm, a partir de 1848, com
o sufrgio universal e com o um Judicirio identificado como reduto da
aristocracia, o direito de petio acabou perdendo sua conotao poltica
(ROSANVALLON, 2000). Portanto, historicamente, o acesso ao Judicirio j foi
considerado como uma das solues para a perda do liame governantesgovernados.
Essa transmutao para uma natureza fiduciria do mandato eleitoral
promoveu a ligao de duas qualidades de natureza distintas: a legitimidade e a
confiana. Por isso importante observar que a confiana da populao num
governante pode variar ao longo de todo o seu mandato, podendo-se questionar
se este estaria legitimado em todas as suas aes. O mandato fiducirio
introduz a entropia representativa, ou seja, uma degradao natural na relao
de confiana entre eleitos e eleitores ao longo do mandato eleitoral. Esta eroso
da confiana tem dado margem ao surgimento de uma reserva de
desconfiana por parte do eleitorado, reserva esta que tem sido concretizada
por
meio
de
uma
organizao
de
contra-poderes
sociais
informais

Essa desconfiana, historicamente, tomou duas vias distintas: uma
liberal e outra democrtica. A desconfiana de vis liberal aquela teorizada por
Montesquieu e concretizada pelos Founding Fathers norte-americanos que
acabaram por enraiz-la em sua Constituio. Benjamin Constant distinguia uma
desconfiana antiga, aquela oriunda do receio aos poderes absolutos, de uma
outra que a desconfiana moderna, que nasce do receio dos possveis erros
cometidos pelos regimes democrticos. Constant teria evocado o terrvel
exemplo de Robespierre, deixando claro que o que se deseja limitar a prpria
democracia. O constitucionalismo nasce desta desconfiana de vis liberal e,
141
por isso, Constant chega a declarar que toda boa constituio um ato de
desconfiana. Em resumo, a desconfiana moderna uma suspeita em relao
ao poder popular, um temor aos seus erros e uma resistncia ao sufrgio
universal (ROSANVALLON, 2006, p. 12).
Mas possvel outro tipo de desconfiana, uma com vis
democrtico, cujo objetivo primeiro velar para que o exerccio do poder pelos
polticos eleitos seja fiel vontade popular. justamente este tipo de
desconfiana
democrtica
que
origem
da
Contrademocracia.
Esta
desconfiana se organiza principalmente em trs modalidades: o poder de

vigilncia, o poder de veto e o poder de julgar. Assim, ao lado da democracia
representativa,
surgem
estes
trs
contrapoderes
que
compem
Contrademocracia (ROSANVALLON, 2006, p. 14-15).

A Contrademocracia surge como uma duradoura democracia da
desconfiana, enquanto a tradicional democracia representativa construiu seus
cnones com base na confiana exercida na episdica democracia eleitoral.
Contrademocracia um conceito que significa uma forma de exerccio da
democracia como uma espcie de contraforte ou botaru. Assim como um
contraforte na arquitetura serve para reforar um muro ou parede, mediante a
aplicao de uma fora contrria ao prprio muro que procura sustentar, a
Contrademocracia reforaria a democracia, mesmo que realizando uma fora de
oposio democracia representativa (ROSANVALLON, 2008, p. 8).
Parece interessante a proposta que v no judicial review, advindo do
princpio da separao de poderes de Montesquieu, um processo de
accountability horizontal (entre os poderes) de forma que haja uma separao
da soberania. Essa proposta seria um resqucio do pensamento pr-moderno,
uma viso aristocrtica, e no estaria em compasso com a democracia. J a
proposta da soberania parlamentar, baseado no princpio democrtico de
142
soberania popular, institui uma accountability vertical, de forma que h um

controle de baixo para cima: o povo controla o parlamento que, por sua vez,
controla o governo (MAUS, 2010, p. 29).
Ocorre que no modelo da democracia parlamentar, h que se
perguntar quem esse povo que supostamente controla o Legislativo. Durante
quase toda a histria da democracia moderna, cidado e povo foram conceitos
com significados diferentes. A concepo de cidado sempre foi muito restrita,
abarcando uma parcela muito pequena da populao. Exigia-se algum critrio
para a capacidade eleitoral ativa participar das eleies na condio de eleitor
(ius sufragii)- e outro mais restritivo para a capacidade eleitoral passiva
participar na condio de candidato (ius honorum). Estes requisitos normalmente
englobavam alguma condio econmica, seja uma determinada extenso de
terra, renda ou capital, de forma que exclua a grande massa da populao rural
e os trabalhadores urbanos. H que se lembrar que os direitos polticos eram
deficientes em distribuio, ou seja, eram um monoplio de poucos. Um
pequeno grupo possua os direitos polticos incorporados ao seu status de
cidado (da a dicotomia cidados ativos e passivos). Na maior parte da histria
democrtica, os direitos polticos no estavam includos nos direitos de
cidadania. Mediante as lutas sociais, houve uma lenta e gradual evoluo pela
conquista dos direitos polticos que s se ultimou no sculo XX (MARSHALL,
1967, p. 69-70).
Porm, isso no impediu que o Legislativo se identificasse como
democrtico, graas a frmula Representantes do povo criada por Mirabeau.
Era como se no momento da elaborao da lei pelo corpo legislativo, estivesse
presente o prprio povo soberano. O corpo legislativo era a encarnao do
prprio povo. por isso que o Legislador, como se fosse o prprio povo, deveria
interpretar a lei em caso de dvida e no o Poder Judicirio: Ejus est interpretari,
143
cujus est condere (MALBERG, 1974, p. 202). Surge o mito do legislador como
encarnao do prprio povo. o Legislativo boca do povo.
O ponto que essa concepo de soberania indivisvel foi
responsvel pelo monismo poltico, ou seja, no podia haver nenhuma outra
instncia ou mecanismo legtimo para representar o povo. A vontade do povo
dispersa na sociedade era unificada no parlamento, ou melhor, somente o
Legislativo tinha a capacidade de traduzir a vontade geral do povo em algo
concreto, pois no haveria nenhuma outra instituio capaz de faz-lo. No
muito diferente a ideia de um Executivo forte que adota um monismo identitrio
com o povo contra a oligarquia do Legislativo, alis, que foi importante para
solidificar o sufrgio universal como ocorreu sob a presidncia de Andrew
Jackson nos Estados Unidos (VILE, 1967, p. 173). Nessa linha, houve um
fortalecimento do Poder Executivo que tambm passa a ser visto como a nica
instituio capaz de traduzir a vontade popular que, ao radicalizar tal concepo,
pode-se
desenvolver
tanto
uma
situao
de
totalitarismo
quanto
de
populismo186.
Mas para compreender a nova legitimidade reflexiva que concedida
ao Poder Judicirio, necessrio compreender as pluralidades temporais da
poltica, o que nos levar a compreender a democracia como um regime
temporal.
186
Para uma leitura do monismo poltico identitrio como ameaa Democracia, principalmente
na viso de Carl Schmitt: Maus (2010, p. 53-54). Como ameaa pelo populismo, especialmente
no cesarismo bonapartista: Rosanvallon (2000, p. 199-238).
144
DEMOCRACIA COMO UM REGIME TEMPORAL E A LEGITIMIDADE

REFLEXIVA
Uma contribuio importante de Rosanvallon (2011) a compreenso
de que a obteno da vontade do povo possvel de ser realizada em distintas
escalas temporais: curto, mdio e longo-prazo. Assim, o momento das eleies
uma forma instantnea de aferio da legitimidade. como se o poder
soberano do povo se manifestasse como um raio: uma descarga eltrica
intensa, mas instantnea. As escalas temporais se reportam a uma pluralidade
temporal da poltica. Assim, numa democracia coexistem a instantaneidade das
eleies
(curto-prazo),
os
mandatos
parlamentares
(mdio-prazo)
Constituio, sendo que esta ltima opera num horizonte de longo-prazo

(ROSANVALON, 2011, p. 128-132). Portanto, a democracia pode ser
compreendida como um regime temporal.
Condorcet parece ter sido o primeiro que no concordou com a ideia
de um monismo poltico e entendia que a vontade do povo podia ser apreendida
por diferentes instituies e em diversas temporalidades. Assim, Condorcet
condenava a Democracia Imediata, aquela que fosse exclusivamente dada
pelos procedimentos eleitorais. H que se lembrar que Rousseau, em seu
Contrato Social, demonstrava desconfiana em relao ao ato de deliberao,
que era entendida como sintoma de que a vontade geral estaria sendo
subjugada por vontades particulares:
Quanto maior a harmonia reinante nas assembleias, isto ,
quanto mais as opinies se aproximam da unanimidade, tanto
mais a vontade geral se revela dominante; j os longos debates,
as dissenses, o tumulto, anunciam o ascenso dos interesses
particulares e o declnio do Estado (ROUSSEAU, 1975, p. 105).
A despeito do que falamos da transformao do mandato eleitoral,

usada para evitar que a populao realmente exercesse a democracia, foi
145
justamente ela que permitiu o surgimento da deliberao parlamentar. Essa

possibilidade de discusso e debate no mbito do Legislativo foi um acrscimo
importante para a Democracia: uma temporalidade mais alargada do que aquela
momentnea deciso das urnas (ROSANVALLON, 2011, p. 128-129; URBINATI,
2006, p. 184-187).
Porm, a democracia representativa, aliada ao mandato fiducirio,
isolou temporalmente a participao cidad. Ou seja, a participao poltica do
cidado parece ter sido reduzida a uma participao instantnea, circunscrita
apenas s eleies. Ou seja, se por um lado todo o poder emana do povo,
esse mesmo povo s aparece episodicamente durante as eleies. As eleies
so a epifania do povo que, logo aps, parece ter que sumir para um Olimpo
distante. Democracia representativa no apenas uma democracia de
participao indireta, mas tambm uma democracia de participao cidad
temporalmente limitada. Mesmo os mecanismos de democracia direta
garantidos pela nossa Constituio plebiscito, referendo e iniciativa popular
so, se bem observados, participaes cidads instantneas, ou seja, no h
abertura para uma participao continuada da populao brasileira187.
Com o surgimento da Contrademocracia, podemos dizer que a
concepo de um cidado passivo um mito. Apatia poltica para Schumpeter
seria explicada pelo fato de o cidado tomar uma deciso racional em favor de
dar mais importncia aos seus interesses privados do que aos interesses
pblicos. Mas a apatia pode ser compreendida de outra forma: a percepo da
populao da falta de escolha real no marco da democracia representativa. A
falta de escolha permite que foras sociais se organizem na sociedade civil,
187
Poderamos excepcionar aqui a prtica das Audincias Pblicas e, mais exemplarmente, as

deliberaes em Oramento Participativo. So prticas que atuariam no mdio-prazo
conjuntamente com os mandatos eleitorais.
146
como associaes e ONGs dos mais variados tipos. No havendo a recepo

dessas foras sociais pelas instituies da democracia representativa, abre-se
um verdadeiro continente de atuao poltica no-institucionalizada que o
campo da Contrademocracia.
Observe-se que essa atuao da Contrademocracia se d no
horizonte temporal do mdio-prazo, justamente aquele que foi banido da
populao por fora da concepo de uma democracia representativa que
episdica e circunscrita instantaneidade das eleies. Houve um alargamento
temporal da democracia sem que sua recepo ocorresse pelas instituies
representativas. A deliberao poltica no mais exclusividade de polticos
profissionais eleitos, mas tambm pode ser realizada pela populao nos
espaos de participao cidad abertos pela sociedade civil.
Outra questo so os limites temporais que o procedimento eleitoral
parece trazer para a democracia. Como o poltico est sujeito renovao de
seus mandatos de forma peridica as eleies -, dificilmente este assume
posies que possam prejudic-lo na eleio futura. Portanto, seu horizonte de
deciso parece se circunscrever no mdio-prazo, procurando fugir de decises
polticas cujas consequncias possam demorar muito tempo para uma avaliao
positiva dos eleitores. Tal o caso de polticas pblicas cujos efeitos benficos
ou no s podero ser avaliados em perodo temporal bem superior aos dos
mandatos eleitorais. Esse o problema da miopia da democracia, pois parece
que o poltico eleito no enxerga distncia (longo-prazo), procurando no se
comprometer com decises cujo resultado no seja previsvel ao longo de seu
mandato (ROSANVALLON, 2010). O fracasso da Rio+20 mostra que tal miopia
no um problema nacional, pois os lderes mundiais se recusaram a um
compromisso mais firme em prol da defesa do meio-ambiente (GUIMARES;
FONTOURA, 2012).
147
Mas possvel uma democracia temporalmente mais alargada, que

o ambiente das Constituies. Uma Constituio est associada estabilidade
de determinados valores cuja sociedade julga ser importante preserv-los. O
problema da temporalidade do longo-prazo para a democracia a imutabilidade
da Constituio. Apesar da necessidade de proteo de valores permanentes,
h a necessidade de inovaes geracionais para se evitar o governo dos vivos
pelos mortos como era a preocupao de Condorcet, Tom Paine e Thonas
Jefferson (ROSANVALON, 2011, p. 128-132). A temporalidade do longo-prazo
o ambiente deliberativo das geraes no-contemporneas: um dilogo entre os
vivos, os mortos e os que ainda esto por vir.
Uma democracia longue dure pode ser prejudicada pelo problema
da miopia da democracia que nasce do prprio fato da existncia de cargos
eletivos. Portanto, deve haver alguma instituio que atue na temporalidade de
longo-prazo. Esse papel exercido atualmente pelas cortes constitucionais onde
o exerccio da vigilncia e da memria permite apreender a interpretao da
Constituio como uma democracia vista a longo-prazo. Esta a legitimidade
reflexiva que as Cortes Constitucionais possuem e que de natureza diferente
da legitimidade eleitoral (ROSANVALLON, 2011, p. 138-145). Mais que guardi
de um texto, uma Corte Constitucional deve ser guardi de uma temporalidade.
Dentro desta concepo de possibilidade de aferio da legitimidade
em distintas escalas temporais, Rosanvallon entende que o povo pode ser
percebido de trs formas: como povo eleitoral, como povo social e o povo
como princpio. O povo eleitoral o mais fcil de ser compreendido, uma vez
que se manifesta pela realidade das eleies, onde h uma separao entre
maioria e minoria. Porm, as eleies no conseguem demonstrar a opinio
pblica como um todo, pois, ao mesmo tempo em que as eleies criam uma
disputa, elas tambm resolvem o conflito pela regra da maioria. O povo social
148
pode ser compreendido como uma ininterrupta sucesso de atividades de

minorias. Seria a soma total dos mais diversos protestos e iniciativas que
revelam realidades que afrontam a ordem estabelecida. O povo social o reino
natural onde se expressa a Contrademocracia. Finalmente, o povo como
princpio no uma entidade substantiva. constituda por direitos bsicos
que podem ser compreendidos como bens pblicos no-competitivos (nonrivalrous public goods), ou seja, que todos podem gozar sem prejudicar os
demais (ROSANVALON, 2011, p. 130).
A ideia aqui que os direitos bsicos so bens no-competitivos de
forma que a sua utilizao por uma pessoa no exclui a de outra pessoa.
Conforme Roger Guesnerie (2004), os bens no-competitivos podem ser
compreendidos, parafraseando Victor Hugo, comentando sobre o amor de me
pelos seus filhos, como aquele em que cada um tem a sua parcela, mas todos
compartilham do todo.
Em relao aos modelos constitucionais, Rosanvallon nos recorda
que a supremacia constitucional pode ser compreendida sob duas ticas. A mais
tradicional, que sempre esteve ligada ao pensamento liberal, a que podemos
encontrar nas propostas de Sieys, Constant e Kelsen, ou seja, uma limitao
da soberania, essencialmente entendida como uma limitao democracia. Da
a concepo das Cortes Constitucionais como instituies contra-majoritrias
como sinnimas de antidemocrticas. Porm, possvel outro modelo, o da
democracia reflexiva onde a supremacia constitucional no antidemocrtica,
mas uma forma indireta de ampliar o poder dos cidados sobre as instituies.
Essa era a viso de Thomas Jefferson onde o principal problema era a tirania
das legislaturas. Assim, na sua viso, o judicial review era uma forma de
resistncia popular. Da mesma forma, o Bill of Rigths norte-americano era
compreendido como uma proteo do povo contra o governo federal, o que nos
leva a observar que o rule of law pode ser compreendido como um equivalente
149
da democracia direta. Assim, o papel do Constitucionalismo e da reflexividade

tratar do povo como princpio, ou seja, dentro de uma escala temporal de
longo-prazo. Esse papel exercido atualmente pelas Cortes Constitucionais
onde o exerccio da vigilncia e da memria permitem apreender a interpretao
da Constituio como uma democracia longue dure (ROSANVALLON, 2011, p.
138-145). As Cortes Constitucionais representam a memria coletiva que
mantm vivo os valores da democracia e d ao povo uma compreenso de sua
herana (ROSANVALLON, 2011, p. 141).
Portanto, as Cortes Constitucionais teriam sua clssica legitimidade
da imparcialidade transformada na legitimidade reflexiva. Alis, preciso
lembrar que a prpria concepo de imparcialidade sofreu uma transformao,
no sendo a mesma daquela do sculo XVIII e XIX e que foi atribuda ao
Judicirio. Rosanvallon atribui a legitimidade da imparcialidade s autoridades
independentes que, no caso brasileiro, poderia ser o nosso Ministrio Pblico.
Houve uma mudana da imparcialidade passiva, aquela mais tradicional e
surgida no sculo XVIII, para uma nova imparcialidade ativa. A imparcialidade
passiva est relacionado viso liberal do constitucionalismo e da sua
concepo de Estado, ou seja, uma forma de limitar ou frear o poder poltico:
mais leis, menos democracia. A imparcialidade ativa, diferentemente,
responsvel pela Democracia da Imparcialidade. Ela no gera um espectador
passivo. Assim, como Tocqueville distinguia a democracia como regime
(soberania do povo) da democracia como sociedade (igualdade de condies), a
imparcialidade ativa no pode ser entendida como um status, mas como uma
abertura de oportunidades para uma histria promissora. Assim, a despeito das
reais diferenas sociais e econmicas, cria-se uma igualdade imaginria que,
por sua vez, busca ampliar iguais oportunidades que eliminem essas diferenas
reais. Tal proposta foi encarnada pelo Welfare State, que buscou criar uma
sociedade de radical imparcialidade. Assim, a imparcialidade no um
150
conceito que pertence apenas ao Judicirio, estabelecendo um vetor para a

construo de um espao pblico mais transparente e deliberativo. A
Imparcialidade ativa no reflete uma judicializao da sociedade, mas
estabelece um novo caminho na busca da emancipao, entendida como uma
sociedade mais igualitria (ROSANVALLON, 2011, p. 104-107).
Retornando a legitimidade reflexiva, esta permite um aperfeioamento
da qualidade da deliberao poltica o que d origem a uma democracia
reflexiva cujo ambiente de desenvolvimento se d no interior do Poder
Judicirio. Portanto, de certa forma simplista compreender que as decises
judicias sejam anti-democrticas pelo simples fato dos magistrados no serem
eleitos.
possvel imaginar que o uso do vocbulo reflexivo em
Rosanvallon, tenha correlao com o juzo reflexivo de Kant, j que para este a
faculdade do juzo em geral a faculdade de pensar o particular como contido
sob o universal sendo que quando nos dado o particular e devemos encontrar
o universal, ento utilizaremos a faculdade do juzo reflexivo. Assim, o juzo
reflexivo no parte de um conceito, mas parte de um dado singular para se
encontrar um conceito universal. Este parece ser o juzo das cortes
constitucionais quando procuram o povo como princpio contido sob os casos
concretos que lhe so apresentados, de forma que possvel lidar com a
multiplicidade das experincias de forma a pens-la como constituindo um todo
(PERIN, 2008, p. 114-119).
Por outro lado, esse povo como princpio no uma pura abstrao
da razo como estabelecido no pensamento kantiano. Os direitos humanos
podem ser compreendidos como a cidadania do indivduo, ou seja, como uma
forma de filiao (membership) coletividade e expresso da humanidade da
pessoa, reconhecendo a irredutvel singularidade de cada ser humano, de forma
151
que o todo e as partes da sociedade esto em perfeita integrao. O sujeito

portador de direitos a figura principal do povo-princpio, havendo um
deslocamento poltico do reino sociolgico para o reino do Direito. Tal
deslocamento decorre do fato de que a sociedade composta, cada vez menos,
por uma identidade estvel, sendo que o povo-social se torna cada vez mais
numa nebulosa de heterogeneidade marcada por concepes contraditrias,
cujo liame entre elas a prpria contradio. Assim, longe de parecer
pertencente ao mundo do numnico kantiano, pode-se dizer que o povoprincpio, compreendido como o sujeito portador de direitos, hoje o mais
concreto dos seres humanos, pois representa todos aqueles que so
discriminados, excludos ou esquecidos (ROSANVALLON, 2011, p. 131).
CONCLUSO
Rosanvallon se dedica, em sua obra Legitimidade Democrtica, em
se aprofundar sobre a origem da legitimidade nos Estados democrticos. Seria
apenas sinnimo de eleies? Somente as urnas poderiam conceder
legitimidade? Se a resposta fosse positiva, ento o problema ao qual nos
dedicamos nessa dissertao se o Judicirio est investido de alguma
legitimidade teria resposta simples: no possui legitimidade porque os
magistrados no so eleitos. Revisitando a histria da democracia moderna,
Rosanvallon
nos
concede
outra
perspectiva,
mostrando
que
houve
transformaes na prpria legitimidade democrtica, desde o sculo XVIII at a

contemporaneidade. Apesar da importncia das eleies e da universalizao
do voto, houve um desencanto com a democracia representativa no final do
sculo XIX e incio do sculo XX, levando dessacralizao das eleies. No
houve grandes teorizaes sobre a necessidade de uma nova legitimidade que
152
complementasse a das urnas e que foi preenchida pela organizao do Servio

Pblico.
A descrena no sistema representativo levou a busca de uma nova
instituio que conseguisse apreender os anseios da populao que no eram
atendidos pela esfera poltica que havia se centrado em disputas eleitorais,
criando
alta
rotatividade
no
preenchimento
dos
cargos
pblicos
da
Administrao por serem estes muitas vezes alvos de barganhas ou extenso

dessas mesmas disputas. Como nos recorda Rosanvallon, com as teses de
Lon Duguit e de Goodnow, procurou-se uma apreenso mais objetiva da
vontade coletiva, o que pode ser realizado na concepo de poder
administrativo objetivo, materializado pela criao de um corpo de servidores
pblicos identificados com a ideia de bem comum. Era uma Corporao do
Universal, pois no representava uma ou outra tendncia poltica-partidria,
mas buscava uma unificao da vontade popular, no pelas urnas, mas pela
implementao das leis e pela manuteno de um projeto de servio pblico
atuando na escala temporal de longo-prazo e no na de mdio-prazo,
temporalidade tpica das disputas eleitorais.
Rosanvallon nos aponta para uma necessidade sociolgica de busca
por unidade ou integralizao que a democracia representativa, com o
procedimento eleitoral, no teria conseguido resolver. Da surge as duas fices
fundantes da democracia representativa: 1) que uma parte vale pelo todo; e 2)
que o momento das eleies vale pela integralidade do mandato. A democracia
acaba confundindo um princpio de justificao (legitimidade) com uma tcnica
de tomada de deciso (regra da maioria). Durante o fim do sculo XIX at os
anos 1980, e especialmente no ps-segunda guerra por meio do Welfare State,
o servio pblico parece ter conseguido apreender a vontade geral de forma
monoltica ao criar um corpo de servidores que se identificassem com o
interesse pblico ou bem comum.
153
Pierre Rosanvallon parece ter prosseguido de onde T.H. Marshall

teria parado, seguindo o desenvolvimento dos direitos sociais no sculo XX: o
surgimento do Estado-providncia, o fortalecimento da Administrao Pblica, e
a posterior crise a partir dos anos 1980, quando tambm ocorreu a ascenso
das teses neoliberais. H que se perceber, tambm, que a partir dos anos 1980
se solidificou outras transformaes de ordem social, o que muitas vezes
aparece na literatura como condio ps-moderna e tambm capitalismo psfordista. So transformaes que do surgimento a uma nova sociedade do
particularismo advinda de uma nova economia do particularismo, redefinindo o
modo de produo, de consumo e de organizao do trabalho. Tal
transformao
dinamita
as
legitimidades
que
sustentaram
Estado
contemporneo at os anos 1980: a legitimidade eleitoral e a legitimidade de

identificao com a generalidade, esta ltima atribuda ao servio pblico.
Surgiu a necessidade do aparecimento de outras formas de
legitimidade. Especificamente, surgiram trs formas menos diretas de se obter a
generalidade: 1) a legitimidade da imparcialidade; 2) a legitimidade reflexiva; 3) a
legitimidade da proximidade. Como vimos, essas trs novas legitimidades
podem ser definidas pelas suas qualidades, enquanto as tradicionais formas de
legitimidade (eleies e o concurso pblico) so caracterizadas por um status.
Enquanto que nas trs novas legitimidades so de certa forma condies
precrias, as legitimidades tradicionais conferiam um status se sobrevivessem
aos seus respectivos testes das eleies ou do concurso pblico. Assim, em
contraposio as legitimidades tradicionais, que so eminentemente estticas,
as novas trs legitimidades so eminentemente dinmicas. Alm disso, a
legitimidade democrtica existe quando os cidados acreditam no seu governo.
Portanto se relacionam com a confiana o que nos permite compreender a
legitimidade como um indicador sensitivo.
154
A viso tradicional do Judicirio como detentor de uma legitimidade

baseada na imparcialidade no leva em considerao a prpria transformao
que essa legitimidade sofreu, especialmente em decorrncia das polticas
sociais do Welfare State. De uma imparcialidade passiva, uma espcie de
terceiro
desinteressado,
um
espectador passivo,
passou-se
para
uma
imparcialidade ativa, baseada na concepo democrtica de igualdade de

condies, o que exige das instituies uma atuao na promoo dessas
igualdades. No caso brasileiro, parece-nos a situao do Ministrio Pblico
como autoridade independente. Para Rosanvallon, o Judicirio, ou melhor, as
Cortes Constitucionais, teriam adquirido a legitimidade reflexiva, permitindo-as
atuarem na temporalidade do longo-prazo.
Alis, uma das contribuies mais importantes de Rosanvallon nos
recordar que a democracia pode ser compreendida como um regime temporal.
H temporalidades distintas na vida democrtica: a instantaneidade das eleies
(curto-prazo), o perodo dos mandatos parlamentares entre as disputas eleitorais
(mdio-prazo) e o reino da Constituio com uma temporalidade de longoprazo. Todas as temporalidades compem a Democracia e so igualmente
importantes.
Condorcet parece ter sido o primeiro a ter essa percepo,
discordando da Democracia Imediata proveniente do pensamento de JeanJacques Rousseau. A base da teoria democrtica, a concepo de soberania
popular, est intrinsecamente fundada no imediatismo rousseauniano, pois para
o pensador genebrino, a vontade geral era capaz de ser percebida de pronto
pelos cidados da repblica. O espao para debate e discusses, no
significava uma maior reflexo para Rousseau. Debate no era indicao de
uma genuna preocupao para a busca da melhor soluo, mas sintoma de que
a vontade geral estaria sendo subjugada por vontades particulares, cujos
proponentes se esforariam para convencerem os demais a votarem e
155
transformarem esses interesses particulares em lei. Seria uma falsa lei

baseada numa pseudo-vontade geral que s esconderia um interesse particular.
A soluo para Rousseau? Deciso imediata. Condorcet recorda que a
democracia representativa nos agrega algo positivo, uma temporalidade mais
alargada que nos permite a deliberao: uma deciso mais cuidadosa e
refletida.
Para alm de uma restrita concepo de legitimidade democrtica
como sinnima de procedimento eleitoral, o pensador francs nos abre um novo
territrio para explorarmos, rompendo com uma viso restrita de legitimidade.
Isso permite recolocar o problema, j que h legitimidades democrticas, cada
uma com uma caracterstica diferenciada. Assim, pode-se afirmar que as Cortes
Constitucionais possuem legitimidade democrtica, uma delas pelo menos, que
a legitimidade reflexiva. Uma legitimidade to importante para a Democracia
quanto a legitimidade procedural das eleies.
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158

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Seguindo esta orientao, no ano de 2014, o "ndice de reajuste anual

1.3. Estrutura administrativa

2. TEORIA GERAL DE PROTEO DO IDOSO NA REGULAO

2.1. Conceito de Idoso

2.2. Histrico da proteo do idoso

questo. O fato que, em perodos anteriores Constituio de

Toda esta situao se alterou, com a promulgao da Constituio de

2.3. Conceito de controle judicial dos atos da ANS

Isto ocorre por meio do art. 5, inciso XXXV da Constituio, o qual

Silva ainda faz a seguinte observao

Por fim, Silva cita uma passagem de Liebman, que adequada ao

O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer

Portanto, possvel a interveno na atuao da ANS por meio do

3. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA ANS ENVOLVENDO A

AGRAVO REGIMENTAL. AO REVISIONAL. CONTRATO DE

No julgado acima, percebe-se que declarado o poder de interveno

Abaixo, colhem-se outros julgados sobre o tema:

9.656/98, qualquer variao na contraprestao pecuniria para

O poder normativo (elaborao de normas por meio de resolues) da

Suplementar instituda pela Lei n 9.961/2000. A jurisprudncia

Constata-se, portanto, que a ANS, e a sua consequente interveno

Pode-se citar como exemplo uma notcia recente, na qual a ANS

Por fim, deve-se lembrar que todos os jovens um dia chegaro

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

ESTRATGIAS DE COMBATE S DEMNCIAS E AO

propriamente ditas. Para tal finalidade, a pesquisa traz dados reveladores da

Este artigo resultado de pesquisas realizadas junto ao Grupo de Pesquisa de Direitos

amplitude global da situao gerada e de um panorama contundente dos planos

Alzheimer. Polticas Pblicas de Sade.

A respeito desta temtica, desenvolve-se o presente trabalho em trs

SHOUERI JUNIOR, Roberto; RAMOS, Luiz Roberto; PAPALO NETTO, Matheus.

estabilizando ou melhorando a sade dos indivduos em sua totalidade, aliando

Normalmente, o termo envelhecimento vinha associado ao declnio da

JACOB FILHO, Wilson; CHIBA, Toshio. Atendimento Multidisciplinar. In: Geriatria:

relevante para a produtividade. No se levava em conta que, muitas vezes, o