Resumo: Tipos Omissivos

Existe uma diferena entre os tipos ativos, que descrevem uma conduta penal com elementos
normativos e os tipos omissivos que descrevem uma conduta devida mas faltosa. O tipo omissivo, ou os artigos com
tipos omissivos, trazem condutas que devem ser tomadas pelo sujeito em determinadas situaes. A omisso dessa
conduta, constitui um crime. Um exemplo, o art. 135 do Cdigo penal, que diz: Deixar de prestar assistncia,
quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica. Ou seja, se
um motorista atropela com seu carro, um pedestre e foge sem prestar socorro, este comete crime omissivo, j que
omitiu o socorro e deixou a vtima a prpria sorte.
No tem como existir omisso pr-tpica, como relata Eugenio Ral Zaffaroni, em seu Manual De
Direito Penal Brasileiro, porque a conduta da omisso o simples fazer o que deve ser feito e, obviamente, no
deixar de faz-lo. A punio s ocorre quando a conduta afastada daquilo que lhe esperado ser feito, na doutrina,
chama-se aliud agere, que significa, do outro agir.
Assim como nos tipos comissivos, o tipo omissivo apresenta caractersticas objetivas e subjetivas. O
tipo objetivo, especificamente, exige que a conduta seja possvel e circunstanciada, ou seja, deve caber ao momento
e ser possvel a ele. A conduta omissiva no o nexo causal do resultado, e sim a evitao dele.
O autor de um crime omissivo, essencial para que assim possa classific-los em prprios e
imprprios. O tipo omissivo prprio aquele que o autor pode ser qual pessoa que esteja presente na situao tpica.
Um exemplo, pode ser o do art. 135, CP, que foi citado anteriormente. J o tipo omissivo imprprio, inclui que
somente pode ser o autor algum que estiver dentro de determinado crculo. O autor est em posio do que chama
garantidor, ou seja, numa posio que lhes obrigue a garantir a conservao, reparao ou recuperao do bem
jurdico. Por exemplo, se uma criana est se afogando numa praia distante, e dentre um pequeno grupo de pessoas
que observam est o pai dela, no caso, ele que detm o poder garantidor.
Cezar Roberto Bitencourt elenca alguns requisitos para o algum exercer o poder garantidor: O
poder de agir por exemplo, alm do dever, a pessoa tambm tem que ter a possibilidade fsica do agir. Ele tambm
fala em evitabilidade do resultado, ou seja, alm da atitude do agente por si mesma, preciso verificar se a conduta
afeta ou no o resultado, porque se mesmo que o agente aja a tempo de tentar evitar o resultado, este vier acontecer
de qualquer forma, no significa que a culpa ou deixa de ser do agente, j que sua conduta omissiva no afetaria o
resultado. Por exemplo, algum que deixa de ajudar um acidentado no trnsito j que este j faleceu
instantaneamente, mesmo que o sujeito ativo da situao quisesse ajudar, nada poderia ser feito, j que o outro j
est morto. O terceiro requisito remete ao dever de impedir o resultado, ou seja, quando a conduta desaparecia
mesmo com a omisso do agente, se este se omitir, a culpa no ser dele, ao menos que ele tenha a posio de
garantidor.
Uma crtica a essa classificao de garantidor, que o Cdigo Penal, no traz definido os tipos
omissivos imprprios, o que pode acarretar numa interpretao equivocada de quem seria o detentor do poder
garantidor naquela determinada situao. Todavia, ao rt. 13 do Cdigo Penal estabeleceu trs maneiras de encontrar
algum que esteja na posio de garantidor: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou
vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior,
criou o risco de ocorrncia do resultado;. So exemplos de garantidores: Um enfermeiro ou mdico que deve cuidar
do paciente, ou um guia que auxilia um explorador num terreno desconhecido, ou ainda, simplesmente um pai a
respeito de seus filhos.
O dolo no tipo omissivo imprprio ocorre quando o garantidor sabe que garantidor mas mesmo
assim, deixa o resultado seguir seu curso, sem afet-lo. Por exemplo, um salva-vidas, que por ter problemas
pessoais com o afogado, o deixa morrer. a previso da causalidade, ou seja, o salva-vidas, sabe que o homem
est se afogando, que a gua perigosa e que ele tem o deve de ajudar, mas mesmo assim, no o faz.
Alm de dolosa, a estrutura tpica omissiva, pode ser culposa. Ela decorrer de uma violao do dever
de cuidado. Zaffaroni exemplifica algumas situaes culposas. A primeira delas, a situao tpica, que pode ser
representada por algum que houve gritos de ajuda, mas ignora pois imagina ser uma brincadeira.
A segunda, refere-se a uma execuo de conduta devida, quando, por exemplo, algum que se
atrapalha e joga gasolina ao invs de gua num incndio.
A terceira, referente a apreciao da possibilidade fsica de execuo, ou seja, aquele no acredita
que poder salvar algum que est se afogando pois profundidade do lado alta, e constata isso mesmo se
verificar.
A quarta, o conhecimento de sua condio que o coloca na posio de garantidor, que pode ser o
mdico que por erro esquece que est de planto aquele turno.
Como pode ser visto nos exemplos, a culpa pode ser tanto consciente quando inconsciente. Nesta
ltima, cabe encaixar nos delitos de esquecimento.
Devido ao fato de no haver tipo expresso de crimes omissivos imprprios, alguns autores,
consideram a omisso com desconfiana, j que implicam certo perigo a legalidade. A omisso, ento, precisaria sim
de uma tipificao para garantir essa tal legalidade e a certeza jurdica.