EL ERROR

SOBRE
LOS ELEMENTOS
NORMATIVOS
DEL
ENTRE
LOS CRITERIOS
DE RACIONALIDAD
Y LA COHERENCIA
DOGMATICA

GUSTAVO

TIPO:
FINAL

Bavzzom:

l. La elaboracin
de una
investigacin en el ambito de la
debe partir de algn
dogmtica jurdico penal necesariamente
"n. Aunque parezca
paradjico la meta se antepone y, en :ierdiferentes
niveles.
tamedida,determinatodalatareaen
intenta
demostrar
una
tesis
en
Uno. especco, que
particular y, dentro de lo posible. con pretensiones
de ser lgica
del sistema
de la teora
y cerrada
respecto
general que se
vlido, y otro con la aspiracin de otorgar soluacepta como
ciones ms seguras,
los
actores
todos
efectivas
justas y
para
del Derecho penal.
tesis
diferentes
Teniendo
claro esto. se pueden arriesgar

saber hasta
para
qu punto
a los criterios
y adecuadas
de seguridad, justicia y efectividad
Las soluciones
los
para
propuestas
sobre elementos
del tipo se
normativos
dentro de esta problematica.

particulares

te consistentes

son

sistemticamenmencionados

antes

supuestos
enmarcan,

de

error

tambin,

de
II. En primer lugar se debe sealar
que carecemos
al problema del
una
dar respuesta
denicin
o
rativa
para
error
normativos
sobre los e ementos
que el legislador utiliza
en
la redaccin
de los tipos penales.
de los norelementos
Para
entre
descriptivos
hasta
realizada
mativos
del tipo penal, la caracterizacin
_el
las urmanera:
de la siguiente
momento
se
podra ducribir

14

LECCIONES

Y ENSAYOS

de hecho
descriptas en los tipos penales pueden
directa
de los
captables en forma, ms o menos,
por medio
(emprica) o requerir una exigencia comprensiva
que

cunstancias
ser

sentidos

sensorial

el estadio

supera

jurdicas

vas

constituir

por

prejurdicas,

ue

de

intelectual
de la elaboracin
exclusivamente
cin que la obtenida

un

referencias

valorati-

su
suponen,
para
captacin,
cmulo
de informamayor
por la va sensorial.

Pero, por otra parte, la interpretacin del texto y contexcon

las circunsto de las palabras
que el legislador construye
de hecho de los tipos penales, constituye
un
tancias
punto de
ineludible
su
sentido
referencia
poder establecer
y, en
para
las exigencias y posibilidades de captacin.
consecuencia,
de que el autor
Si partimos de la armacin
debe conocer
circunstancias
de hecho descriptas en los tipos penales pade una
se
le pueda reprochar la realizacin
conducta
no
resulta
claro cul es el ob'eto
de ese conocimienla base emprica
si exclusivamente
e las circunstancias
de
o signicado social, una
forma
su
sentido
intermedia, o
ambas
a la vez.
las

ra

que

delictiva,
to:

hecho,

conocimiento
Pareciera
que el mero
emprico de las circunstancias
de hecho no es suciente
para
poder reprochar al
Por ejemplo: el conocimiento
de un papel escrito
con
no
de que ese papel es, jurconstituye el conocimiento

autor.

tinta

dicamente,

un

cheque.

Tambin
al autor

no
sera
necesario
pareciera
que
para
reprocon
la precisin de
que ste tuviera
que conocer
con
la valoracin
qu es un cheque. Bastara
parala jurdica que tiene
el autor
en
concreto
o incluso
se
a la valoracin
puede hacer referencia
paralela que entendemos
debe existir
en
cabeza
de los que no son juristas. En este
de internalizacin
de pautas
segundo sentido, por el proceso
culturales
nivel
existe
un
de conocipodemos armar
que
miento
al que cualquier
socializada
mnimamente
persona
pudo acceder.

char
un

jurista

lela

Con ello
conocimiento:

quedan

establecidos

tres

niveles

diferentes

de

a) el del jurista;

b) el del lego
c) el del autor
cero

como
en

nivel

mnimo;

concreto.

A los efectos
de la imputacin
es
el ms importante,
mientras

lmite

de tolerancia

posible sobre

las

del hecho criminal

el terel
que el segundo marca
posibilidades de error.

montas

lE

en
lneas guia-des.
la posicin de la doctrina
1958 el discpulo de Welzel, Karl Heinz Kunertl,
del tema
indicacin
de su maestro
a
por expresa
afectos de dar por concluida
la querella que mantena
con
los
ds la teora del dolo. quienes insistentemente
le
partidaria
sealaban
ante
el
sobre
elementos
normativos
del
yerro
que
entre
error
de tipo y de prohibitipo era imposible
cin. Ello
de maniesto
que lo que se est discutiendo
an
son
reali
las cuestiones
relativas
al conocimiento
que
fundamenta
el dolo;
su
conello, y a efectos de defender
los nalistas
deban desentenderse
en
cepto de dolo
forma tajante del problema. Pero los elementos
normativos
la inconsistencia
de la ccin que
siguieron all marcando
sostiene
el autor
los eleacabadamente
puede conocer
mentos
la antijuridicidad
de lo que hace.
tipo sin conocer

Esta

es.

que
ocupara

en

dude
se

Sie

lll.

Por ello. a
particular que

mi:

la ms
a

punto

polmica;

es

de situarse

mi

crierio.

en

el

marco

de este

trabajo

la

ofrece una
mejor hiptesis de trabajo es
decir, aquella que se oponga a una teora
fuera

del sistema.

investiarmara
que el objetivo de esta
corroborar
la siguiente tesis: el error
sobre
gacin es intentar
un
elemento normativo
mencionado
en
el tipo debe ser tratado
con
las reglas del error
de prohibicin y no con las del error
de tipo. En relacin a esta tesis se podran efectuar diferentes
la teora
observaciones
desde
a la cuestin
segn se atienda
del dolo o desde
este
la de la culpabilidad
en
punto. tanto
en
ue
el
su
claro
versin
Parece
estricta
como
limitada.
'os
nmero
de objeciones provendran de los parti
mayor
de la segunda.
De todos los argumentos
posibles, quizs el
ms contundente
de que trataneste
dado por la armacin
dose de un elemento
del supuesconsiderado
como
integrante
to de hecho tpico, las reglas del error
aplicar
que se le deben
slo pueden ser las del error
de tipo, toda vez que el dolo se
todos
de realizar
constituye por el conocimiento
y la voluntad
el tipo.
aquellos elementos
que integran
En

efecto. si

se

l Die Nov-motivan
Merhnale
der Struechchai Tatbata'nde,
Berlin,
los casos
ante
1958, W. ds G., p. 1; para diferenciar,
polmica, unos casos
ds otros. propona ya al iniciar
su
trabajo una regla por exclusinbasada
la constatacin
descriptivos del tipo congeneral de que los elementos
circunstancias
y
cuya
apreciacin de fondo puede ser constatada
elotener
sentido
sin un mayor
esfuerzo
ds interpretacin; todos los demas
mantos
um
ds class normativa.
en

ciernen

16

LECCIONES

Si el elemento

tesis,
dad,

en
se

no

normativo

v ENSAYOS

es

un

ms

elemento

principio, y siempre desde la

Una solucin
podra sostener.

teora

del tipo, la

de la

posible

sera

culpabilirevisar

o efectuar
la denicin
que les otorgamos,
alguna
y funcin
aclaracin
exigido por
respecto de la especie de conocimiento
a los
elementos
normativos
el dolo. Es decir, slo situando
funcin diversa
a la que
del tipo y con una
fuera
hoy se le rela tesis podra aspirar a ser aceptada. Ocurre, sin emconoce,
podran dar
que en este sentido
bargo, que la fundamentacin
a incurrir
en
conlos partidarios de tal teora
podra llevarlos
con
sus
o a inconsecuencias
tradicciones
puntos de partida?

fcil comLa razn

por la cual no es posible llegar a una
probacin de la tesis expuesta, sin embargo, reside en que, en
el paradigma hoy vigente en la ciencia jurdico penal, el lugar
sistemtico
un
elemento
determina
las consecuenque ocupa
cias que se producen tanto
en
materia
de error,
como
en
lo relativo a la tentativa
y la participacin-1.
Los

elementos

rsticas, siempre

normativos,
han

sido

pese

sus

considerados

especiales

como

una

caracte-

circunstan-

integrante del supuesto de hecho tpico (del tipo)

del dolo (natural),
mbito
ello, objeto de conocimiento
cual, para la teora de la culpabilidad, el conocimiento

cia

y,

por,

el
de la

en

comes
irrelevante.
Esto es importante
antijuridicidad
para
los partidarios
de la teora de la culprender de qu manera
clase de elemenesta
pabilidad se vieron obligados a analizar
tos, en donde, por regla general, encontramos
expresado el
*

sentido

qu

social total de un suceso,

o dicho
con
otras
palabras,
lo que expresa
el sentido
antisocal
total de un comporLa tajante separacin entre
de la
dolo y conciencia
deba ser mantenida
la exispese a advertirse
de circunstancias
referide hecho
que parecan estar
directamente
a la antijuridicidad.
es

tamiento.

antijuridicidad
tencia

das

Ver en este sentido

a la distincin
Bruzzone, Gustavo, Un regreso
de hecho y de derecho?", en D.P., 1992, nros.
57 y 58.
3
lo expone
Claus
Roidn
en
Teora del Tipo Penal,
As, como
Tipos
del Deber
y Elementos
Jurdico, trad. de Enrique Baciglupo, DeBuenos
Aires, 1979, ps. 29 y siga; al mencionar
que la signicacin
del deber jurdico reside,
prctica de los tipos abiertos
y de los elementos
ante
en
la tentativa
todo, en el ambito de la teora del error,
y en la teora
de la participacin, ello, obviamente,
en
el marco
de las estructuras
lgicoobjetivas elaboradas
por Welzel.
error

Abiertos

palma,

do
op.

4
El "descubrimiento"
de los elementos
Max Ernst
Mayer, quien ya planteaba

cit.,

ps.

60 y

sigs. Asimismo,

ver

nota

normativos

lo

expresado.

45 del

presente

del tipo es atribuiC'. Roxin, Claus,

trabajo.

Los elementos

normativos

11

del

tipo ban planteado

masdogmaticosdesdelaaparidndeltipopenalde
Entre

19065.

asa

fecha

Tatbeatande,

vom

referidos
bua al
lehrbuch

se

1930,

producen

que

varios

la neutralidad

cuestionar

roble'

en

publica Die Lehre

trabajos de importancia

en

se

valorativa

que

se

le atri-

tipo penal. Quizs, el ms importante de ellos sea el

de Max Ernst Mayer, en 19156, donde se describe

la categoria de los elementos

normativos
del
tipo y se dedica espeu'al atencin a los elementos
subjetivos
del tipo. Las circunstancias
normativas
rompan la relacin tipicidad/dsscriptiva, antijuridicidad/valorativa,
y los elementos subjetivos, a su vez.
la relacin injusto/objetivo,
dad/subjetiva Con estos factores el carcter neutral y objetivo
del tipo se conmovi y. en cierta medida, nunca
se pudo recusalvo en la posterior elaboracin
el nalisperar,
que hiciera
mo
desde los elementos
lo objetivo y lo
subjetivos, trasladando
subjetivo dentro del tipo, y por los claros lmites que le otorg
a los elementos
mediante
la utilizacin
de la teonormativos,
ra estricta
de la culpabilidad que, desde el error.
j los lmites de lo descriptivo y valorativo
enla
teora
del delito.
El a
cial signicado que los elementos
normativos
tienen
teora
del
en
cuanto
estos
elepara
tipo penal surge
mentos
estorban
la claridad
de las relaciones
entre
la tipicidad y la antijuridicidad
la columna
ello. afectan
y, con
vertebral
sobre la ue se asienta
el error
la distincin
entre
de tipo y el de probi icin.

primera

por

vez

'

IV. Pero

ese

no

es

el nico

problema

que

Saliendo
del tipo del error
y tipo sistemtico,
tipo garanta los problemas que se advierten
en

principio,

no

guardan

conexin

con

han

planteado.
desde
diferentes

vistos
son

el
y.

aqullos.

normativos
Desde esta pers
los elementos
ectiva
que el
le
de los tipos penales han
lador utiliza
en
construccin
si o vistos
de certeza que se
una
violacin
al mandato
como
desprende del principio de legalidad. La aclaracin de qu
entendemos
indeterminado
y hasta
qu punto
por concepto
de fapueden los jueces integrar un concepto en el momento

'

5 Die ldu'e
De
2' 0d. do 1923.
7

vom

Cfr. Mamani,

Va-brechen.
Ta'l de:

Deutsche}!

Eugenio R, Mudo,

Stro'echts, Heidelberg,
T. III, p. 285.

1916,

18

LECCIONES

llar,

nos

puede ofrecer
de la categora
vaguedad y la

una

va

Y ENSAYOS

para

diferenciar

el gnero

nor-

indeterminados.
especial de elementos
ambigedad, que son de la esencia del
de
lenguaje, impiden que exista plena vigencia del mandato
de los conceptos,
en
De all que la concrecin
certeza.
general,
mativo

La

de referencia.
deba buscarse en su universo
La armacin
normativos
genrica de que los elementos
un
de certeza
es falsa.
del tipo constituyen
ataque al mandato
normaDesde la ptica del tipo-garanta los nicos elementos
vulneracin
al principio de legalidad,
tivos que implican una
son
los de valoracin
cultural.
ms all de lo tolerable,

La indeterminacin
de los elementos
normativos
de valoviene dada por dejar absolutamente
racin cultural
librado
al
criterio
mojudicial su integracin, en base a consideraciones
su
rales y ticas, que exceden
funcin.
Si bien el ideal sera su erradicacin
denitiva, por la ndole de lo que se pretende castigar,
pareciera, por el momento, que no podemos prescindir de ellos. La tendencia
legislaticules
en
va
tiene
a determinar
son,
particular,
que dirigirse
del Derecho
las conductas
que se quiere sancionar
por medio
penal material.
_

La tendencia
debe orientarse
a frenar
el activismo
judimoralizante.
Para
de leyes que prevean
ello la sancin
ms adecuados"
la determinacin
de cul es el
para
de un elemento
cultural
es
normativo
de valoracin
actuar
con
suviable. En esta cuestin
se debe
ante
la posibilidad de afectar
conductas
que no
slo son
el progreso
lcitas, sino que son necesarias
y
para
desarrollo
cultural
de una
sociedad.
Los elementos
a algunormativos
extra-jurdicos referidos
na
ciencia
auxiliar
del Derecho
penal no constituyen un ataque
al mandato
de certeza
ms all de lo tolerable.
Son adecuados
delimitar
las conductas
para
punibles. No obstante, pueden
de
en
lo tocante
a la delimitacin
presentar
algunos reparos
conceptos como
enajenado,privado de razn", etctera, por
la arbitraria
clasicacin que hacemos
de la locma.
Los elementos
un
alto
normativos
jurdicos contienen
como
indisgrado de determinacin
y, por ello, se presentan

cial

rganos
alcance

perfectamente
ma

cautela

pensables

para:

a) la descri
neral
del Derec
canzado
por su

cin de tipos penales

o penal,
ante
el nivel
dogmtica;

reglas de la parte geespecializacin al-

de

amm

b) para

19

la delimitacin

m_(o viga)

formas

de conictos provenientes
de
de conducta
que boy se consideran

nue-

dis-

En este
unto
una
vez
u manera
vemos.
mas. de
un
Derecho
en
fa
"tar soluciones
que aspire a contribuir
racionales
a los conictos
sociales
debe anteponer
los nes a
las construcciones
a integrar
todas las
dogmticas, tendiendo
disciplinas que operan sobre un hecho
La problematica aqu ssbozada
no
ofrece grandes dicultades dogmticas.
'

tos

La aproximacin hecha de los

normativos
el
presentan
para

problemas que los elemennos

tipo-garantia
permite

con
de base. en el ambito
donde
algunos elementos
oeupado a los dogmticos. El ter-nena
normativos
del tipo han planteado la
cantidad
de problemas, desde su aparicin.
Pero evidentemente
la aclaracin
de los conceptos
que se
intenta
realizar
dede el tipo-garanta fue indispensable
para,
en
los mbitos
mencionaconsecuencias
luego. poder extraer
dos. En este punto puede anticiparse
la
que no puede tener
misma
sobre un elemento
normativo
regulacin un error
jurdico
uno
Como veextra-jurdico de valoracin cultural.

ingresar.

verdaderamente
han
donde los elementos
mayor

mos.

1:: generalizaciones

no

son

apropiadas

en

ningn

caso.

V. Volviendo
sobre el actual
de la teora del deesquema
de la teora de
y muy
especialmente desde la elaboracin
la culpabilidad. el actual
en
el ambito
digma existente
de discusin jurdico
determina
que la posicinsisteconsecuenmas
mtica que ocupa
las
un
elemento
que
impone
se
van
a producir
de error.
De all que los dogmaen
materia
ticos se ocupen
cual a la ubicaCin
claramente
de delimitar
los que opera.
sistemtica
de los elementos
con
No obstante,
esta
armacin
actualmente
puede ser
copuesta en duda. Los siguientes problemas pueden serv1r

lito,

mo

ejemplos:

del deber jurdico o espeelementos

a) Los denominados
a
ciales
elementos
de la anturiicidad. pese
encontrarse
mencionados
en
la descripcin del hecho punible, no se rigen
las reglas del error
de tipo sino por las del error de prohide la teoEsta
tura
es sostenida
por los partidarios
lo que puede deen
ra estricta
la culpabilidad. enrolados
utilizan
El argumento
ortodoxo.
nominarse
nalismo
que

Egn.

20

LECCIONES

Y ENSAYOS

a esta
conclusin
es
dogmtico: la antijuridicidad,
en
la descripcin tpimencionada
que se encuentre
distinguirse,
por otra
parpierde su carcter, debiendo
te, tipo penal de descripcin legalB.
del marco
de la teora estricta
de la culpabilib) Saliendo

llegar

para

ms

por

no

ca,

entiende
dad, su versin limitada
objetivos de las causas
supuestos

sobre
los preque al error
de justicacin se les deben
de tipo9.
aplicar las reglas del error
de punibilidad
carece
c) El axioma
segn el cual el error
ser
sorteado
de relevancia
por la incorpopena ha intentado
de esa categora en otra para
hacerlo
reracin de elementos
a este
Pero se ha indicado
levante.
respecto
que, en denitiun
error
sobre
la
determinar
lo
va,
que
punibilidad sea
que
del elemento
sino de
no
relevante
provendr de la ubicacin
relevancia
o nol.
la vigencia del axioma
que le reconoce
Estos
ejemplos se pueden unir a muchos otros en donde
los dogmticos han intentado,
por partir del paradigma menuno
u otro
con
en
nivel de anlisis
cionado, ubicar elementos
la nalidad
de extender
o limitar
la punibilidad.
inEstos
intentos
con
la coherencia
pretenden mantener
indel sistema
dogmtico del que parten. Actualmente,
se
est abriendo
camino
la opinin que estima
convecategora,
incorporar, en la teora del delito, una nueva
a la solucin
de casos
responder satisfactoriamente
que
ofrecen
serias
dudas
ubicados
sistea la hora
de intentar
ser
mticamente.
terna

clusive,
niente

para

3
Cfr. Bacigalupo, Enrique, Tipo y Error, Cooperadora
de Derecho
y
Ciencias
Marcelo
Sociales, Buenos Aires, 1973, p. 88; asimismo, Sancinetti,
el comentario
en
N.P.P., ao 3, 1974,
bibliogrco al libro mencionado
nmero
nico de homenaje a Hans
Welzel, ps. 427 y siga.
9
Joshi Jubert,
sobre
los presupuestos
Ujala, El error
objetivos de
causa
de justicacin
en
la actual
del Tribunal
Suprejurisprudencia

en

una

mo", AD.P.C.P., 1987, ps. 697 a 720.

1
Civitas, Madrid, 1983.
Bacigalupo, Enrique, Delitoy Punibilidad,
1'
und
Gnther, Hans-Ludwig, Strafrechtswidrigkeit
Strafunrechtsausschluss:
Smdien
zur
Rechtswidrigkeit als Straatmerkmal und zur
Funion des Rechfertigungsgrnde im Strafrecht,
Colonia, 1933. Asimismo,
Bacigalupo, Enrique, quien justica la adopcin de la categora de la
llama
atribuibilidad
responsabilidad por e] hecho" (que en su Manual
sistemtico
de los siguientes
poniendo en duda el tratamiento
problemas:
bajo la denoexculpante, los agrupados por Lenckner
estado de necesidad
minacin
de meras autorizaciones
de accin", las situaciones
anlogas a la

legtimadefensa
sxn

de

ese

de necesidad
materiales
de excluy el estado
y las causas
de la pena,
situaciones
deben justicar la incorporacin
que entiende
nuevo
nivel de anlisis
entre
el injusto y la culpabilidad.

mouse

En
interna

h i'm-ms

anual.teora
una

se

en

que

realiza

21
se

ls coherencia
la constatacin
de

comprueba

mediante

susconsecumciasdesdeelermr.latentativaylaparticipacin.

Las

das. aunque
ciones

los

como

casos

su

soluciones
existen

discomdantes

son.

en

general.

ejemplos en los que se mantienen

excepciones a la regla pero mcalcando
excepcional.

rechazasolutodos

en

caracter

VI. Sin embargo, hoy en da, cada vez

con
fremayor
de los sistemas
cuencia. se sostiene
que la lgica interna
dogva quedando
de lado y la aceptacin de las soluciones
consecuendqmtieas viene dada exclusivamente
por sus
cias'.
Se arma, en este
sentido
que (con cierta
gravtacin
de las teoras
de la prevencin general positiva) nos
encontramos
ante
un
de cambio
en
la fundamentacin
del
proceso
Derecho
penal. que en'ge de la racionalidad
nal (Zwechcano
rationalitat),
parmetro de legitimacin.
Esta armacin, en principio. no representa
ninguna novedad.
Lo que no se puede presentar
como
novedoso
pareciera
lo que siempreagit la discusin jurdiser, a mi criterio.
in sobre la labor dogmtica. Incluso
ca, con especial
los momentos
ms puro
oonceptualismo. Por ejemplo,
en
materia
de error:
en
los tiempos en que reg-Ia el principio
de que el error
iuns noeet. los dogmtioos admitieron
el denominado
error
de Derecho
extra
era
penal. que en s mismo
una
total contradiccin. para
limitar
los efectos
injustas del
princi io, especialmente cuando se reconoca vigencia al prinmtieus

cipio
Los

taron,

culpabilidad.
partidarios de la teora del dolo. por su parte. limirazones
los mrgenes de impupoltico criminales,

por
2

Vid. Peru
Manzano. Mercedes, Culpabilidad y prevencin. Las teds la prevencin general positiva', tesis doctoral, indita. presentada
la Universidad
en
de 1983.
Auhnoma
de Madrid
mayo
3
Cfr. v. Wer. Hellmuth. 'Sobre
el error
iia-is en las ms modernas
tr. de Quintana
jurdieas alemanas",
Ripoll en A.D.P.C.P.,
ps. 9 a 21; dios: 'La falta de fundamento
lm'co de la teora discrimino
entre
el omr
entraa. sin embargo, consopenal y utrapsnal
penales en la practica. En olla el Rcinchgerinh: se limit a optar
en
una
u oh
pc
que se lo otorgara
segun la relevancia
espada de error,
un
indstnrminaein
del
mo
lo que la misma
determinado
con
y concreto,
concepto vino a posibilitar justas decisiones
jurisprudenciales, que, por sus
la
concreta
la aprobacin de la doctrina, incluso
resultados, han merecido
oras
en

temiendo-

1.963.

nan-in
cuenciaa

mas

redsnta',

p. 14.

22

LECCIONES

nidad
mediante

Y ENSAYOS

sus
conducan
planteamientos
originarios
que
del alcance
de la conciencia
de anla reelaboracin
de formal pas slo a requerir conciencia
en
ue
d material, es decir, de la daosidad
social de

los

tijuridicidad,
la antijuridici
la accin.

de los partidarios
de la
A su vez, como
ya seale, dentro
limitada
los
de la culpabilidad, la versin
propone
para
el tratamiento
sobre eximentes,
ms bede error
de tipo. Independientemente
de las actuales
error
de esa solucin, esta teora, en su origen,
fundamentaciones
la de los elementos
ha
reconoce
negativos del tipo que, como
en
el insealado
Graf zu Dohna, se origin exclusivamente
fuetento
de que ciertos
considerados
errores,
irrelevantes,
ron
alcanzado
por el 5 59 del StGB de 187115.
teora

supuestos

nigno del

Atrs

de todos estos
de
ejemplos siempre hay motivos
material
o, mejor dicho, razones
que inuyen para
se
reviertan
situaciones
que el sentimiento
jurdico de
comunidad
considera
inapropiadas o injustas, por ello la
no
es
ni mucho
menos.
nueva,
El origen mismo
del nalsmo, aunque
luego se convirtiera
en
una
de las muestras
mas
acabadas
del conceptualismo
en
esa
direccin; es decir: con esa jurdico, debe buscarse
nalidad.
Las estructuras
lgico objetivas de Welzel dieron
un nuevo
ropaje, ms admisible, a las viejas tesis iusnaturalistas, subrayando la fecundidad
y sobresaliente
importancia
los cultivadores
del Derecho
tienen
los criterios
tique para
t:os en una
sucumbir
al ms extremado
poca que amenaza
positivismo
de
jurdico16.El clima que se vivi en la Alemania
la vuelta
al iusnaturalismo,
esta
anclado
en
la
vez
post-guerra,

justicia
que

una

cuestin

14

Sobre

mente

en

actual
de la discusin
cfr. Pae'gen, Hans-Ullrich,
en
GedchtnisErlaubnistatbestandirrtum",
Kaufmann,
1989, ps. 399 y siga. En Espaa, especiala la jurisprudencia
del Tribuna]
Supremo, cfr. Joshi Ju-

el estado

Anmerkungen
schri fr

Armin

relacin

zum

bert, Ujala, loc. cil.

5

La atractura
de la teora del delito, tr. de Fontn
Balestra
con
E.
Friker
de la 2 ed. alemana
de 1941, Abeledo-Perrot,
Buenos
Aires, 1958,
donde se dice: Para fundamentar
defectuosa
la subsuncin
tericamente
de esa
variante
errnea
de la existencia
de hede una
situacin
(creencia
cho que, por haber
la antijuridicidad)
en
el 5 59 (StGB
existido, excluira
de 1871), se invent apt-camente
la teora
de las circunstancias
de hecho
negativas (lo subrayado me pertenece), p. 79.
1

doctrina

lencia,

Vid. la introduccin
de Jos Mara
de la accin nalista de Jos Arturo
1978.

Rodrguez Devesa, pg. X a La

Rodrguez Muoz, 2' ed., Va-

namraluadelucooaa'Jiaaidopuestodemanieatoenimcorrientes
loscas que
pnl-tantes W".
menemanentoo,mqordicho.querecohranfuenanoobatante

de

puntos

reconoce

m_.tenanmeomn

superacin del puitiviamo

'da

jurdico

se

genmn

diferentes

y ser.
incluso,
'nporbuacarvaade

que

atribua la readirecta de la situacin de arbitrariedad

legal que
Alanania
a
partir de 1933. Radbmch, Ballweg,
Mailid'er. Sehambeck, Stratenwertb
fueron
y Welzel

echas.

ae

alamoadelcaautoteoqueaeenmamrcnedeaadireain.

La taais sostenida
en
por Garzn
consiste.
redaamente.
lo contrario.
Para l "la explicacin de la ar itrariedad
legal
la poca nacional
durante
socialista
a travs
de la actitud
uafalsa".
Por el conpoaitiviata ea histrica y conceptualmente
trario, la vigencia de un iuanaturalismo
cargado de una buena
dcaa de nacionalidad
en
conjuncin con un decisioniamo
que
vea en el Fhrer
al nico legislador. de quien dependa en
ltima instancia
la validez
de laa normas
se
cada
presenta
va:
ms claramente
como
candidato
adecuado
para
explicar lo
sucedido
el campo
en
del Derecho
entre
1933 y 1945 en Alemania".
En realidad, siguiendo loa argumentos
de Garzn se
a
do a Nino. que al lado del iusnaturaliapuede agregar
mo
abierto
ca
como
Derecho
el orden positivo que
que
no
el
ae
encuentra
valorativoe,
cumple con der-toa cnones
iuanaturaliamo
encubierto
y conservador
que juzga todo orden
coactivo
como
valores
de
determinados
portador
positivos.
Esta actitud
ha sido calicada
de peeudo oaitiviata"
(Ross) o
utiliz el
e
nazismo
'maaipoaitiviata" (Carri). En realidad
de ser juzargumento
poeitiviata cr-post, es decir, al momento
'

gados

pero

Lo que
hada

tes

se

liu'a

de

antes.

no
se

de

pueth advertir
manera

es

actualmente,

que,

inconsciente

encubierta

en

lo que

an-

una

pre-

Paul
monh

Ande las Com'.

Noturulm
Glrln
Valdel, Elm-to,
M0]
m
el Pennanu'auo
Jurdico
Natuml
Nueva
Visin del Derecho
da Crdoba. 1970: racionaNadcnal
Univcraidad
Cum-dm,
al libro del que aa compilador Da'edIo
on
la Inundacin
quo realiza
una

Barcelona, 1985, pa.

1M.AHA.
"Da-9.o]
la-da, de, p. 7.
"WwehDogmaJurldim
culara

6 41.

panal), UNAM, Mxico, 1974,

(mnrefa'alciapartip. a.

en
Edito al mareo
que lo gest la
idaolp'co. histrico y cultural
do la teora
modiconos
tem-a nal da la acin
b Walul, d'r. 'Lol o'd
en
A.D.
nal do la accin' de Monika Frunmel.
.C.P.. 1989, pa. 621 a 632.

24

v ENSAYOS

LECCIONES

dogmtica hoy

se
hace expresamente
una
y con
de limitar
el protagonismo
alcanzado
por la
frente
a otras
del
disciplinas que se ocupan
del delito desde otras
perspectivas, en un intento
por
una
ciencia
como
von
Liszt.
global
quizs,
pretenda

tendida
pureza
intencin
clara

penal

dogmatica
anlisis

obtener,

Esta tendencia,
ms
dirigida a la obtencin de soluciones
en
su
constatacin
con
la realidad,
racionales
viene
propugentre
nada modernamente,
otros, por Roxin21 desde los nes
funcin
de poltica criminal,
en
de la pena
por Hassemern,
de las consecuencias
desde un enfoapelando a la orientacin
a la funcioque multidisciplinaro y, por Jakobs, atendiendo
de las soluciones.
nalidad

el tratamientodogmtico
de los elemendel tipo tambin
se
ha visto
conmovido
por
razonar
soluciones
ms
que
aspira a obtener
el error
sobre esta
soluciones
para
propuestas
de elementos
por algunos dogmticos espaoles podeuna
idea de la forma
en
tendenque las actuales
cias
vienen
inuyendo sobre la discusin
dogmtica, puse
diendo
armarse
se
esas
soluciones
que cuando
proponen
est
pensando ms en un cierto conjunto de delitos que en

Evidentemente,

normativos
de
forma
Por las

tos
esa

justas.
clase

tener

"mos

regulacin generalZS.

una

Sobre
xin

el valor

misma

en

correccin
de
patrn exterior

21

22

23

und

sobre los
de una
el sistema
a

ella.

Fundamentos

del

y desde

problemas
que

perspectiva

Poltica

superior
Criminal

si

lgica

vericarse

una

y Sistema

Bosch, Barcelona, 1972.

Penal, trad. de Muoz

Derecho

es

en

y cerrada.

respecto

con

sobre

global, Roposible

no es
ella

que

respecto

representa,

debe

El juez

en

una

del error,

slo

teora

teora

una

Cfr. especialmente,
de Muoz Conde,

nal, trad.

Barcelona,
gen

cuestin,

esta

sostiene,

medir

teora

s
La

un

jurPe-

del Derecha

Conde, Bosch,

1982.

Schuld
und Prvention, 'Iubigen, 1976, y Strafrecht, AT, Grandladie Zurechnunglehre, W. de G., Berln, Nueva York, 1983.

2
sobre los eleCfr., en particular,
Bacigalupo, Enrique, El error
del tipo y el error
sobre la antijuridicidad
y la prohibicin, en Coa
la Legislacin Penal, T. V, Vol. 1, dirigidos por Manuel
Cobo
del Rosal, Madrid, 1985, ps. 69 y 70, donde propone
una
ms adesolucin
cuada
a una
de los riesgos de la vida social', y, en genemejor distribucin
ral todo el libro de Muoz Conde, Francisco, El Error
en
el Derecho
Denal,
'lrant lo Blanch, Valencia, 1989.

mentos

mentarios

25

pone

En el caso
de Muoz Conde parece
claro
los delitos econmicos, loc. cit., p. 103.

para

en

el tratamiento

que

pro-

dicasasiemprelaideadelDereeho".

Paral'elhechade

la solucin de los problemas del

que se quiera fundamentar
error" a partir del resultado
'sancionaton'o
al que se llega. no
rocbe alguno. Una regulacin del error
debe ser
lo posib
justa Este objetivo slo puede alcanzarse
en
la
medida
en que de su
razonaaplicacin se deriven resultados
bles y merecedores
de aprobacin. Si se quisiera
tratar
al
error
sin consider-acin
de los resultados.
haciendo
depender
a estos
de consideraciones
abstractas
sobre la posicin sistemtica
y la naturaleza
dogmtica del concepto de tipo. se
parn'ra de un mtodo falso. Los problemas del error
tienen
en
que resolverse
primera lnea a partir de ellos mismos.
Ahora
bien. y no obstante
compartir estos
argumentos
en
solucin
a
estos
general, pareciera que una
problemas
atendiendo
exclusivamente
alos resultados, pero sin hacerlos
el sistema,
gravitar como factores que permitan alterar
es, en
sopeligrosa. Si es cierto que los jueces se motivan
amente
atendiendo
a criterios
de punibilidad
del hecho si
este es o no merecedor
de castigo, entonces
hay algo que falla dentro del sistema
y nos
impidedar una solucin justa a
ciertos
casos.
De lo que se trata.
en
es
de realiconsecuencia.
ante
cada
caso
zar,
esfuerzo
de correccin
injusto, un nuevo
de la teora. Por inciertos
que sean
algunos conjuntos de casos
ello no debe llevar aparejado una
renuncia
total al sistema
dejando todo librado a la solucin, que en una apariencia
de mayor
justicia, mejor se adapte al caso particular. Aqu es
donde la labor dogmtica debe ponderar entre
el fortalecimiento
del sistema
o la implementacin de un
por renovacin
mtodo tpico.
Entre
de Za'aroni
nosotros
los esfuerzos
y Sancinetti
de
nos
dar una
a la
cuestin
para
pueden sen-ir
respuesta

justica
en

Principio.

ejplo.
Al momento
de la cuestin

en

su
Tratado
de escribir
los siguientes trminos:

se
Za'aroni
La tendencra

ocupaba
a

des-

truir
el sistema
no
ha prosperado en el campo
anal, donde
de
detrimento
en
importara un serio retrocso
seguridad
jurdica. Una tendencia juridica a resolver las cosas particulares
sin derivar
la solucin de premisas generada. 81110 de 109
al pmblkma. fue ensayada parfactores reales que concurren

Tipo Peral, TpoIAbia'foayElementos dchberJurHiEnrique Banigalupo, Depalma. Bs. A5., 1979, p. 169.

ITelarladcl
no,

trad.

de

Rain,

Tmrh

del

pa...

ciL, p. 176.

26

LECCIONES

y ENSAYOS

la tpica de Aristteles
y Cicern
por Viehweg, lo
en
el pensamiento
revuelo
cierto
jurdico de hace
en
el terreno
consecuencia
de
aos, pero sin mayor
a
esta
cuestin
en
forma
ciencia23. Hoy se reere
nuestra
ms relativa,
mucha
llegando a justicar la apelacin a soluciones
tpicaspor parte de la agencia judicial a la hora de
Conocedor
de
la culpabilidad por la vulnerabilidad.
evaluar
la labor judicial y sincerndose
llega a sostener
que es usual
burocratizados
o los que
no
que algunos jueces los menos
canalizando
su
los crise
han deteriorado
agresividad contra
un
tanto
los argumentos
o extremen
minalesfuercen
el cui-

tiendo
que

de
caus

algunos

dado para
ms leve

imposicin de

la

evitar

posible3.

una

pena

por

imponer

la

Como se puede advertir,

l pretenda
defender
y aunque
de coherencia
del sistema,
los puntos de partida
la necesidad
tendrn
validez
slo en funcin de las consecuencias
que, en
su
del Derecaso,
implican, genricamente, la no utilizacin
cho penal o la no aplicacin de penas
resolver
para
conictos
sociales.
Todo ello lo debe conducir
necesariamente
a dejar de
lado el sistema.
ello y dejar de lado absolutamente
Entre
el
discurso
un
camino
corto.
dog-mtico hay
muy
El caso
de Sancinetti,
un
esconstituye
por el contrario,
fuerzo
notable
sus
de partida
coherente
con
por ser
puntos
evitando
caer
en
los peligros a los que puede conducir
pero
un
Derecho
penal exclusivamente
subjetivo, sobre todo en
materia
de tentativa
irreal
o supersticiosa.
que

Sobre
los aspectos
conduce
su
postura
En
que

una

terico

del
que

23
29

este

generales

de las

consecuencias

del

la teora

concepto

las

del ilcito necesita

hoy, ms
analice
la fundamentacin
de ilcito y de la exclusin

que

ilcito (justicacin), de una

investigacin
demuestre
qu es lo que debe suceder, en cada

T. III, p. 133.
Cfr. En Busca

dice:

sentido,

investigacin vertical,
normativa

El Tratado
de Zaffaroni
de las Penas
Perdidas.
Ediar, 1989, Bs. As, ps.

es

horizontal,
aspecto

del

de 1981.

Desiegitimzacin y Dogmtse
y sigs. Expresamente
una
nueva
"tpica"? Aqu tambin se cita a Viehla inuencia
a
de Louk Hulsman
weg, pero evidentemente
quien le dedica
el libro citadoen
el Tratado
que se menciona
(p. 133) en relacin a este
terna
se
acentu
desde
una
visin
crtica
de la
dogmtica y
en
deslegitimente del sistema
penal
general.
3 Las
Penas..., cit., p. 285.

Jurdico-Penal,
si se pretende
pregunta

ca

284

emana

37

Mdshuomdeldemaiseaeeptaunpuntndevim
dreunacriba

verdaderamente

el cmcepto
de injusto al ilel modelo
cuando
de investigacion
como
las que produjo la escuela
de Bonn,
no
es ya el estilo
de Ia dogmtica actual, mucho mas preocucon
las ciencias
pada que antes
por su relacin
empricas y
a las consecuencias'
en
por su orientacin
lugar de atender al
continuo
mejoramiento de la formulacin de los fundamentos
tericos del sistema"
qua

cito

peruana]. Mucho
dngniea de na

mas

Y amen:
'Eate ltimo aspecto. el de determinar
horiaontales
del ilcito personal. constituye,

las consecuencias
en
realidad. el obmas deseado
de esta investigacin. Y lo es, justamente
solo despues de conocer
las consecuencias
de un deterporque
minado concepto de ilcito, o de delito. se puede decir si el es
mas
'autoritario'
que
'liheral'. mas correcto o nol o, mejor
ms juan). Es decirI nicamente
a
ello
se
gracias
puede resolver
el acierto
del punto de partida mismo.
Pues
y corroborar
los resultados
valorativoa
del Deremcionan, en la ciencia
similar
a como
las experiencias
las
on
cho. de una manera
ciencias
teora jurdica es falseaempricas. Una determinada
da' adoptando.
mami:
mutandi. esta idea propia de la losoa de la ciencia (de la ciencia
emprica)- cuando los resultados valorau'vos
de la teoria
no
se
corresponden con una
solucin razonable. al menos
insi eso sucede
queda falseada
clusive desde el punto de partida valoracivo
de la
del defensor

jetivo

teora

misma".

Concluyendo

este

'Naturalmente.
falsa,

como

si encierra

de la siguiente

respecto
la teora

abandonados

son

Ahora
to activo

'El

decidir

es

al resolver

en
el acpite
la tentativa
aca

bien,
en

vancl'a

manera:

lisa y llanamente
muestra
si principios
opuestos
decir si los puntos de particoncretos.
los casos

se

contradicciones,

aplicados conjuntamente,

son

da

ue

le dedica
dice:

al

arrepentimien-

punt de partida tiene que ser aqu el de la irreleinecaz.

del arrepentimiento
activo
Por qu puede
ahora el desenlace
efectivo?
tal.
Porque el ilcitoicomo

absolutamente
completo y sera poltico-cnqu
Mabkquebdoaquuehubiaeevadoacabolame-

esta

pc-

lly

Torta

del

HI.
Han.
a

del Delito

y Dismlor

deAan'n,

Harnmurabi.

Ba. A... 1991,

28

LECCIONES

Y ENSAYOS

jor accin

de salvamento
a
su.
alcance
posible que estuviera
de afectacin del objeto de bien jurdila ltima decisin
hecho todo lo posible desde el
por haber
ciertamente
en
el
punto de vista del vaior de accin contenido
activo"34.
arrepentimiento
tras

quedar impune

co,

de dar una
Como se puede advertir,
la necesidad
reslo conduce
a
efecpuesta poltico-criminalmente razonable
El impacto, couna
renuncia
de coherencia
sistemtica.
tuar
tambin
se
vemos,
produce en l, pero sin llegar a tener
en
Zaffaroni.
las consecuencias
que tienen
se
deben tener
Asimismo, en punto a la fundamentacin
las actuales
de Sancinetti.
Coinvestigaciones
muy
presentes
mo
se
ha sealado, la propuesta
terica
tuvo
de Welzel
dos
de ellos fue el que se regrandes postulados. El ms difundido
ri casi exclusivamente
al aspecto subjetivo como
principio
rector
del Derecho
penal que dio claramente
origen el nalisEl otro, poco trabajado hasta
mo.
el momento
entre
nosotros,
se
ubica en el componente
social del sistema
de Welzel
y se
enfoca
a la consideracin
de las relaciones
primordialmente
sociales.
mo

factores

Los

postulado

sistema,

mente

en

determinaron
el desarrollo
del primer
entre
otros, a que el propio Welzel puso
la intencionalidad
como
elemento
bsico de
los crticos
se
casi exclusivaconcentraron
de que sus
determinante
y al hecho
sus
esfuerzos
en
el
su
obra centrando
del aspecto subjetivo del ilcito.

que

deben,

se

nfasis

mayor
su

en

en

este

que

aspecto

discpuloscontinuaran
perfecionamiento

Entre
esos
discpulos se encuentra
Enrique Bacigalupo,
una
de Sancinetti.
Si bien l nunca
lleg a sostener
como
su
la que hoy sostiene
posicin tan extrema
discpulo, es
el responsable
inmediato, con su magisterio y su obra, de haber generado sus
ideas
Con el impulso inicial
y
subjetivistas.
directo
de Bacigalupo e indirecto
de Armin
Kaufmann
y Diethard
se
armar
Sancinetti
Zielinski,
constituye,
puede
que
en
lo atinente
a las consecuencias
dogmticas, la posicin ms
extrema
del postulado subjetivista
de Welzel.
y coherente
maestro

Aunque
esas
ideas
del Derecho

se

no
se
escuela de Bonn",
de una
acepte hablar
vienen
de Filosoa
discutiendo
en
el seminario
de la Universidad
de Bonn desde los tiempos en

34

Ibidem, p. 394.
Reyes Alvarado, Yesid, nFundamentos
objetiva,en Z.S.t.W. n' 1. 1993.
35

tericos

de

la

imputacin

lo diriga Welzel.Bacigalupo y Sancinetti

forman
parte
de argentina
all. Por
que trabajaron
y trabajan
desde
el subjetivismo.
es
no
casual
se
Sancinetti,
que
director
ahora de la postura del actual
de ese semiGunther
Jakobs. tambin discpulo de Welzel. pero
resto
de
sus
enfoc
sus
traal
mntrariamente
discpulos,
que
nante
sodal
de la teoria
de su maestro
bajos dude el com
discutidas
asta
ctm
consecuencias,
hoy, sumamente
respecto
derivan
se
de las
de todos los aspectos
y consecuencias
que
de la teora
de la
e implementaciones
variantes
diferentes

:1: grupo
ello

ocupe

nario-

nputacim objetiva.
hasta
Determinar
que punto el subjetivismo sigue. preinvestide su actual
es
la excusa
la obra de Jakobs
en
marco
sico e
en
el mismo
que se sigue desarrollando
el verdadero
te'
es
las consecuencias
intelectual.
Determinar
de analisis
ma
siempre del mas estricto
pero mantenindose
a cuestiones
referido
dogmtico. incluso al proponer,
cuota
del principio de culpabide error,
ue
se sacrique una
lidad (!).
dicho en este sentido:
la ecacia de sus
'Ninguna sociedad
podra condicionar
sobre la poduda bien concreta
a una
normas
fundamentales
el juicio es nada
sibilidad
de su infraccin; pero si, a su vez,
iuris
el principio error
de nuevo
mas que abstracto
renacer
del
cuota
O se sacrica
una
nooet.
rincipio de culpabilidad
la ecacia
sacrica
o se
en benecio
de la prevencin gene
del principio de culpabilidad: una
de la norma
en
benecio
slo
teora
de
alternativa
ue
los juristas
cualquier
penales

sente

gacin
'

bamos

to en

resu

apariencia.

de Jakobs
prevencin general positiva
de la misma fora notarse
ya comenzaban
de
de aproximarse a cuestiones
relativa
de problemas.
la resolucin
'correcta
para
Ello antes
le preocupaba ms que la solucin..Deall. por
las soluciones
que
lamplo. que critican
consideraba adedel
ocupado
cuadasde los fallos judiciales que se haban
el delito de estupro
por
en
error
sobre la edad de la vctima
fundamentacorrecta
haber
carecido, a su juicio, de una
en
extremo
cinh". Hoy reconoce
este
y lo destaca
una nota
el giro
se
donde
al texto
puede advertir
inuencias

las

aqu

medith
ma

que

en

la

manera

fundamentacin

agregada

original

aSilwmdelaTeoradEl-"raidGladis!)cumArgentino,Hammmbi.
7

BI. A... 1M, p. 21.

Sichuan"
6L, p. 148.

30

LECCIONES

Y ENSAYOS

del
operado de una posicin que privilegia la lgica interna
a las
consecuencias.
Al ocuparse
a otra
sistema
que atiende
dada al caso
de la solucin
por el entonces
juez de sentencia
Za'aroni, sostena
que un tipo penal sea calicado (agravarelacin
en
a otro,
es
do o atenuado)
decir, que tenga un mees
una
jor derecho a ser aplicado por razn de especialidad,
mero
arbitrio38. Y
cuestin
que responde a reglas, no a un
creer
(...) deciagregaba: ...no sera acertado
que es factible
cul es el tipo penal bsico y cul el calicadir libremente
reconoce
do"39. En el agregado que se realiza
que ...la conscomo
truccin
tipo atenuado de uno, o agravado del otro, se
halla ms condicionada
de las soluciones
por la plausibilidad
un
se llegue en
de error,
caso,
y en otro, en materia
el objeto mismo4.
lo atinente
al error,
al ser relativo,
Por ello incluso
las consecuencias
poltico criminales
la
se
reconoce
afectando
exclusivamene
expresamente
del numerus
clausus
de delitos
imprudentesl.

que

que

por
ser

puede

pensado desde

como

regla

de ninguna
manera
todo lo expuesto
Como se advierte,
conduce
a renunciar
a delimitaciones
conceptuales como hace
Za'aroni
Conde, para quien es posible,
o, por ejemplo, Muoz
en
materia
de error,
elegir entre las disponibilidades
dogmaticas
atendiendo, desde los efectos, a la ubicacin sistemtica
de los elementos.
una
Pareciera, entonces,
que lejos de tener
que realizarse
"renuncia
a delimitaciones
conceptuales, de lo que se trata es
de analizarlas
el lmite en que den por satisfechos
hasta
aquellos requisitos,
no
las soluciones
sistemticas
pero
aceptar
inconsecuentes
con
los patrones
de justicia y seguexteriores
ridad jurdica para
oriencriterios
utilizar, inmediatamente,

tados,

supuestamente

respondan
lo que

se

puesta
38

39

42

nalidad

una

dogmtica43 de la

Sistema...,

que

racional

se

parte,

quiz,

y que,

la revisin

Si
su-

debe

cit., p. 118.

Idem.

4 Nota
agregada,
al original publicado en

slo a prejuicios o a consideraciones

intuitivas.
es el principio
de legalidad y una
quiere defender

pureza

Sistema...,
El Error

43

seguridad

cit.,
en

Dogmtica
a

la hora

Sistema...

D.P.,

ao

cit., p. 118 (sin bastardilla

(1978), n' 2, ps. 335 a 424.

en

el texto).

p. 22.

Derecho

Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989,

a sus
slo ha trado una
detractores,

que, pese
de extraer

conclusiones

y ha

supuesto

un

p. 103.

freno

mayor
en

la

Im

darse
tar

dentro del
d acoso
y la
La pregunta

sistema.

31

De esta

forma.

mi

criterio,

se

evi-

referida
a cules
deben ser las consecuencias en materia
de error
sobre los elementos
normativos
del
desde diferentes
tipo, viene condicionada
ngulos, y muy eade que el uso
de elementos
pecialmente por la constatacin
normativa
se ha vuelto
especialmente comn para el legislador a la hora de describir
las formas
de criminalidad.
En Espaa, por ejemplo, la aplicacin de las
las de los
l Cdigo
apartados pn'mero y segundo del artculo 6' bis a)
a dePenal. especialmente el apartado segundo, conduciran
cantidad
de casos,
con
lo que el efecjar impunes una enorme
to poltico criminal
buscado
de esas
conpor la incriminacin
ductas correr-a el riesgo de perderse.
Por otra
solucin que atendiera
al problema
parte. una
formas
de criexclusivamente
desde la ptica de las nuevas
sera

minalidad

injusta

sumamente

otros

para

casos.

En consecuencia,
la solucin que se pretende dar al error
dentro
'era mantenerse
sobre elementos
normativos
y que
con
todas estas
de e contar
de una
teora
que la enmarque,
en
soluciones
variables. para no incurrir
injustas o en inconsistemticas.

sistencias

Un buen
se

encuentra

en

analisis

punto de partida para

delimitar. dentro de lo

en

y el

precisamente,

impacto que
el tipo en

para
La aclaracin

obtener

algn

actividad
de la
diecrocionnl
damas elocuente
defensa
en
ver

Rmni,

falsa ennomie
Be. As, p. 15.

suponen
sus

de conceptos
vlido.
resultado

Maximiliano,

esta

investigacin

posible, las categoras

la tipicidad, o mas

para

diferentes
es

aeepcmnes.

indispensable

para

poder

juecee. Cfr. Nino, op_.al, p. 32. En

su
del discurso
dogmtloo
nal] ad
'El pensamiento dogmatlco en el banquillo: la
No hay Derecho, n' B, XII-92,
o Iiatema',

jueeia material

aclarando

{amasar