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EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIN JURDICA (RESUMEN)

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Cartesiana 3.- Imputacin y Causalidad 4.- La


Asesora realmente existente 5.- El Derecho es una ciencia? 6.- Bloqueos en la
investigacin jurdica 7.- El problema es el problema.
Desde que enseo el curso de Metodologa de la Investigacin Aplicada al
Derecho, o Metodologa de Investigacin Jurdica como se llama ahora, hace
veinte aos, he tratado de que mi prctica corresponda plenamente al nombre y
contenido del curso. Para ello lo primero que tuve en cuenta es que no se trataba
de investigacin en general, sino de investigacin aplicada al Derecho, como
se llamaba, es decir, investigacin jurdica en particular. Y frente a eso encontr
inicialmente que se utilizaban los manuales llamados de investigacin
cientfica y se aplicaban o intentaban aplicar al derecho, sin dudas ni
murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el
derecho es una ciencia. Idea asumida no como una hiptesis de trabajo
susceptible de investigacin, discusin, prueba, argumentacin, etc., sino como
una verdad. Sin embargo, primero tendramos que acordar qu es una ciencia.
Porque no hay acuerdo sino mltiples significados: el vocablo ciencia sufre de
polisemia. Y hay que tenerlo en cuenta en todo momento. Y luego mostrar que el
derecho es, o no, una ciencia.
Es lo mismo ciencia y Derecho entonces?, es lo mismo Derecho y Biologa,
por ejemplo? Algo tendran que tener en comn (por lo menos algo genrico)
para situarlas en la misma familia, en el mismo gnero: ciencia, segn la
definicin de la definicin aristotlica. Sin embargo, la ciencia tiene que ver con
el conocimiento (disciplina cognitiva) y el Derecho con la regulacin de
conductas (disciplina normativa). Donde est el elemento comn a Derecho y
Biologa si lo hay?, es suficiente ese elemento para llamarle ciencia al derecho?
Se dir que en el caso del Derecho se trata de una ciencia social, no natural, que
el Derecho no tiene que ver con la naturaleza sino con el ser humano (si bien
queda sin resolver el problema del gnero o familia comn a Derecho y
Biologa). Por lo pronto las familias son distintas. El derecho es esencial, bsica
o principalmente una disciplina cognitiva?
Admitamos, siguiendo a Kelsen, hipotticamente, que el derecho es una ciencia
social, no una ciencia natural (ciencia al fin) entonces la pregunta sera: es lo
mismo Derecho y ciencias sociales?, el Derecho es una ciencia social causal?
Porque cuando se habla de ciencias sociales slo se piensa en ciencias sociales

causales y entre ellas se incluye al derecho. De todas maneras, si el derecho es


una ciencia social, es necesariamente una ciencia: una actividad cognitiva que
intenta explicar o describir algn aspecto de la realidad social a partir de
generalizaciones y abstracciones dentro de una especialidad, un campo
circunscrito, cerrado y excluyente. Mi hiptesis es que no es lo mismo ciencias
sociales causales (que es a lo que se refieren quienes usan el trmino ciencias
sociales ) y Derecho, no da lo mismo y no es slo cuestin de palabras.
El Derecho no es una actividad bsicamente cognitiva sino organizadora,
reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por supuesto, como toda
disciplina, requiere del conocimiento de la realidad. Pero eso no lo define
esencialmente. Muchas disciplinas no cientficas requieren del conocimiento de
algn aspecto de la realidad. La diferencia de
naturaleza subsiste con la ciencia. Ni siquiera en general se puede situar al
Derecho y la ciencia en la misma familia. Y voy a dar aqu algunas razones en
este ensayo. Este punto de vista que entre cientfico y jurdico no hay
sinonimia an est en minora en nuestro medio. La mayora de profesores de
Derecho y dems operadores consideran al Derecho una ciencia social o una
ciencia a secas, sin mayor explicacin o fundamentacin, siguiendo la tradicin
positivista legalista pop, es decir, por inercia (tradicionalismo y positivismo se
hermanan en la vida acadmica regional, a pesar de sus diferencias de origen). El
positivismo (como la escolstica) es, en nuestra la vida acadmica, la tradicin.
No es un asunto que se decida o se pueda decidir por mayoras, sino por
discusin y argumentacin, es lo civilizado. La segunda denominacin parece no
slo ms adecuada (investigacin jurdica) sino tambin ms cauta, porque
tendramos primero que saber que entiende cada uno por ciencia y ponernos de
acuerdo antes. No es una palabra unvoca, como se dijo. Y la cautela es un
requisito de cientificidad (no de cientificismo).
Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) mtodo de investigacin de una
disciplina a otra, donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con
su carcter, con su identidad disciplinaria, con su carcter o naturaleza (nada
natural por supuesto). Se extrapola el mtodo de una disciplina cognitiva (ciencia
social o natural) a una disciplina no cognitiva (normativa, argumentadora,
reguladora o sancionadora de conductas: el Derecho). El Derecho no intenta,
bsicamente (aunque s aleatoria o secundariamente) conocer o explicar la
realidad, los fenmenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver
contradicciones de intereses (conflictos, litigios, los, etc.) o incertidumbres

jurdicas, en base a la interpretacin y a travs de la argumentacin. Aplicar a


priori al Derecho la metodologa de investigacin cientfica (o lo que se toma
por eso) sin discutir previamente sobre su carcter, puede caer en eso que Lev
Farias y Carlos Ramos Nez llaman talibanismo metodolgico.
No es todava una discusin resuelta y creo que s es relevante regionalmente.
Afirmar de palabra que lo que uno hace es cientfico, sin mostrarlo, no es una
prueba de cientificidad y no es una actitud cientfica. Quien lo muestra ya no
necesita decirlo. No est demostrado que lo que se llama investigacin
cientfica sea aplicable al derecho, ni siquiera se ha intentado, entre otras cosas,
por el evidente dficit de discusin acadmica regional. Ms de una vez en
nuestro medio se confunde mtodo cientfico con el cumplimiento de los
requisitos formales para elaborar el proyecto de investigacin, sus tems
(variables, hiptesis, indicadores, etc). La experiencia de muchos graduandos
quejosos y culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto: no saben
qu, ni cmo hacer, porque creen que el problema est en ellos y no en las
impertinencias e inadecuaciones de la extrapolacin. La metodologa no necesita
calzador, debe fluir armnicamente. Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y
nuestro objeto es el derecho.
Es poco o nada cientfico aceptar dogmticamente que el Derecho es una ciencia,
sin examinar lo que es una ciencia, sin tener en cuenta la polisemia del trmino,
sin discusin, sin tener en cuenta los diversos puntos de vista y slo porque se ha
escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas, decir que el Derecho lo
es, por tradicin, no por reflexin, sin tener en cuenta que lo que el derecho es en
gnero y especie, como disciplina, como actividad humana y sus relaciones o
diferencias con otros rdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el
mtodo de investigacin debe adecuarse a
su objeto. Se olvida tambin que hay respetables juristas en todo el mundo que
no creen en la cientificidad del Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio
Correa, que lo ven ms prximo al arte por el papel de la interpretacin, es decir,
por la intervencin de la estimacin, de la subjetividad, de la voluntad en suma. A
favor de esta postura est la definicin romana de Derecho que sigue vigente
desde hace ms de dos mil aos: ars buoni et aequi, arte de lo bueno y equitativo,
derivado del conocimiento de las cosas divinas y humanas. Donde ars no
significa especialidad cientfica sino arte. Y por eso aqu la intuicin y la
interpretacin tienen su papel. Arte y derecho suponen operaciones esenciales de
interpretacin-expresin, como todo arte.

La actividad jurdica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables


y no es lo mismo. es una cuestin de criterio subjetivo y de decisin reguladora
de la conducta. La cual parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o
nada cientficas y objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que
se dice con algn aspecto de la realidad, que es su referente. Es lo que buscan las
ciencias, no el derecho. Es objetivo lo que no depende del punto de vista, de la
opinin de uno o ms sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en la
realidad (cosa tambin discutible, por lo dems). En la actividad jurdica es
necesaria la objetividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria
porque lo que se busca o debe buscarse, frente a los hechos, es una solucin justa
a una problema que no es cientfico cognitivo, sino jurdico interpretativo. Es la
diferencia entre ser y deber ser. Por eso en el derecho hay casos de puro
derecho, sin relacin con los hechos.
En este trabajo me propongo examinar mnimamente algunas ideas que hay en el
medio regional sobre el sentido de las ciencias y el Derecho en sus relaciones y
diferencias, con el fin de intentar un comentario a la enseanza de la metodologa
de la investigacin jurdica, las asesoras, los dictmenes, y las concepciones
subyacentes. Lo que se diga de una regin, probablemente no ser ajeno al resto.
Me parece que los problemas acadmicos son ms bien nacionales y salvo
excepciones (sobre todo en la capital) bastante homogneos. Esperamos
contribuir con un grano de crtica a la comprensin de la necesidad de adecuacin
del mtodo de investigacin al objeto de investigacin jurdica, si el problema
principal en la enseanza de la investigacin jurdica es, como se sostiene aqu, la
extrapolacin de los mtodos y fines de las ciencias en general y de las ciencias
sociales causales en particular al Derecho. En la hiptesis negada que haya
mtodos a priori en una investigacin especfica, donde es menester la novedad u
originalidad: el aporte. Este slo es posible por la visin personal del
investigador.
2.- CARTESIANA
Se supone que un elemento imprescindible del espritu cientfico, que nace con
la modernidad europea, es la cartesiana actitud escptica, prudente y hasta
metdicamente desconfiada. Omnibus dubitantum (dudo de todo) deca
Descartes en el amanecer de esa poca. Es la primera clave de su Discurso del
mtodo. Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar,
desconfiar, hacer preguntas; es ejercicio crtico por excelencia. Y, en criterio de
Octavio Paz, el ejercicio crtico (y auto crtico, que es su fundamento) es lo que

mejor define la modernidad, ms que las chimeneas o la tecnologa de punta, que


son consecuencia del espritu moderno y no su causa.
Acaso hay mtodo cientfico general para todas las disciplinas cientficas?
Acaso hay un mtodo general para cada ciencia en particular, por ejemplo la
biologa? Acaso hay ciencia en general siquiera? Galileo Galilei no utiliz un
mtodo sino que lo invent. Los mtodos no se aplican; se crean al investigar,
sobre la marcha Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia
sin discusin alguna? No es una actitud dogmtica, acrtica o anti cientfica y
anti moderna? No es prejuiciosa? No se construye el mtodo al andar, a medida
que se resuelven los diversos problemas que se presentan en la investigacin, en
el afn de lograr los objetivos? No lo han hecho as los ms grandes creadores
cientficos? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron mtodos sino que los crearon
a la medida de los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o
informalmente, explcita o tcitamente). S hay mtodo especfico y debe haberlo,
pero se construye con cada investigacin adecundose a su objeto y sin perder de
vista los fines que se ha planteado. Lo que no significa que los manuales de
investigacin no sirvan, si se les lee crticamente y se les aplica con creatividad.
Si faltan estos ltimos ingredientes, el dogmatismo es inevitable. Dogmatismo:
mdula de la educacin tradicionalista o escolstica que predomina.
Todo lo cual no niega tampoco la utilidad del proyecto y de las pautas o consejos
o reglas metodolgicas generales, si no se les asume dogmtica o
mecnicamente. Lo que no est ocurriendo en la enseanza de la metodologa de
investigacin jurdica regional. Eso produce actitudes formalistas, exigencias
impertinentes, bloqueos en la investigacin, relaciones tensas entre asesor y
asesorado, perplejidades metodolgicas y la frustrante angustia de querer hacer
las cosas bien y no poder debido a las absurdas exigencias extrapoladas:
talibanismo metodolgico. Es importante la discusin porque puede desbloquear
esta actividad y permitir el desarrollo ms fluido en las investigaciones de
aprendizaje de los novatos, menos sangre sudor y lgrimas, promoviendo la
adecuacin al objeto mediante proyectos de investigacin ms plsticos, ms
armnicos, a la medida del problema jurdico de investigacin. Proyectos ad hoc.
Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino mayor
razonabilidad, mayor precisin y consistencia.
Muchas investigaciones jurdicas, en sentido estricto, no necesitan muestras, ni
poblaciones, ni matrices, ni indicadores, ni variables independientes y
dependientes, porque no son investigaciones cognoscitivas causales sino

normativas o imputativas. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo


caso, sin generalizaciones, por ejemplo Ciriaco de Urtecho, litigante por amor
de Fernando de Trazegnies. No decimos que no hay variables en las
investigaciones jurdicas, porque eso depende de cmo se defina esa palabra.
Pero para qu exigir variables causales si la investigacin no es causal sino
estrictamente jurdica? Peor an: hay asesores que obligan al tesista al
cumplimiento de alguna condicin solo porque lo pide el reglamento, sin dar
ninguna razn. Esto no es crtico, ni auto crtico, ni cientfico, ni jurdico. Una
orden no es una razn. Es ms talibanismo. Como no se ha dado discusin
respecto de lo que se entiende por ciencia, no saltan los desacuerdos o diferencias
y la noche de los gatos pardos continua. El hecho que en otras latitudes s se haya
dado esa discusin no nos exonera de hacerlo nosotros. Por ejemplo, Marcial
Rubio Correa seala que una ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo
menos objeto indiscutible, unidad de mtodos y presupuestos comunes. Y
el Derecho no rene ninguna de esas tres condiciones. (El Sistema Jurdico,
Fondo Editorial
PUCP). Y no le faltan razones.
Mientras tanto, Mario Bunge plantea diez condiciones para caracterizar a la
ciencia. Y ninguna se ajusta completamente a lo que el Derecho tiene de
especfico. Lo que hace que tampoco el mismo Bunge considere al Derecho
como ciencia. No son los nicos casos, los citamos como ejemplo, no como
prueba de nuestros asertos. Y cmo no hay consenso respecto a lo que es
esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho lo es debe sealar con
qu concepto de ciencia le atribuye cientificidad, porque de eso depender la
posicin que cada uno adopte. Tal vez haya acuerdo mnimo en que se trata de
una actividad cognitiva que implica especialidad? o ni siquiera eso?.
El Derecho tampoco parece una pura tcnica. Si lo fuera dnde colocar por
ejemplo de Ulpiano a Norberto Bobbio ms de dos mil aos de jusfilosofa,
de filosofa jurdica? Bunge reconoce una tica y una lgica al Derecho. Y esos
ingredientes lo hacen filosfico. La jus filosofa nace con el Derecho. Por eso hay
una Filosofa del Derecho y no encontramos una Filosofa de la contabilidad, de
la medicina, de la ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea
posible sino porque en el Derecho la filosofa es imprescindible e inseparable.
Cualquier problema jurdico relevante puede revelarse como problema jus
filosfico si se trata de llegar a su fundamento, a los valores jurdicos en

discusin. Y en los casos difciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisin
de valores que subyace al conflicto legal o judicial.
Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicacin de lo que se llama
mtodo cientfico a la investigacin jurdica, sin una discusin previa sobre los
rasgos especficos del Derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es
investigacin cientfica. Y aunque la discusin sobre la cientificidad del
Derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acadmico
regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas
omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes escolsticas que son poco
motivadoras. Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico no se puede
crear un mtodo a la medida del caso de Derecho: un mtodo ad hoc. La
discusin tambin es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la
mayora de agentes jurdicos lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni
discusin; o una ciencia social en general. Y eso tiene ms de una consecuencia
pedaggica.
El argumento subyacente es que tratndose de una ciencia social ciencia al
fin al Derecho le corresponde el mtodo cientfico de investigacin, como si
hubiera uno slo para todas las ciencias. Sin embargo, aun aceptando la hiptesis
que el derecho fuera una ciencia social, Kelsen advierte y recuerda que no es
una ciencia social a secas, una ciencia social causal en general, sino una
ciencia social normativa. Y eso significa, en este caso, que el mtodo es
cualitativamente distinto (la imputacin, no la causalidad) y que el objeto jurdico
es sui generis (normas, conductas, valores, instituciones y conceptos jurdicos en
relacin). No es un detalle irrelevante porque de eso depende el destino de la
investigacin jurdica especfica: el mtodo y el objeto. Luego, la pregunta previa
no es si el Derecho es ciencia o no, aunque esta discusin sea conveniente, sino
qu tipo de disciplina es el Derecho, dentro y fuera del mbito acadmico. Por lo
pronto podemos decir, con Kelsen, que el Derecho no es una disciplina ni causal,
ni cognitiva ( no busca explicar fenmenos sociales o naturales, por qu se
producen? cul es su causa?) sino
prescriptiva, porque intenta afectar la conducta humana regulndola mediante
normas y principios. Por tanto tiene que investigar sobre este deber ser. No
busca esencialmente lo que es. Lo que importa aqu no es tanto la causalidad
como la imputacin, la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no,
bsicamente, lo que es, aunque lo que es tambin sea imprescindible en el
Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No

por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido siempre a precisar. Y algunos
se pueden considerar vlidos.
3.- IMPUTACIN Y CAUSALIDAD
Los conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no, nada ms. Por eso
adoptamos instrumentalmente, como herramienta, sin afn de verdad sino de
utilidad, la hiptesis kelseniana segn la cual la naturaleza es un conjunto de
elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas
vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la
segunda el Principio de Imputacin. La frmula del Principio de Causalidad es:
si se produce una condicin llamada causa, tiene que producirse necesariamente
una consecuencia llamada efecto. La frmula del Principio de Imputacin es: si
se produce una condicin establecida por una norma, debe producirse una
consecuencia llamada sancin, aunque no siempre se produzca. Sancin se
entiende no slo como punicin, como castigo, sino tambin como premio o
reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto en ambos casos.
La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de
Causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relacin de causalidad). Es un principio o criterio de conocimiento,
una forma de entender la realidad. Si se calienta un metal, se dilatar. La
causalidad intenta explicar por qu se produce un fenmeno natural o social, que
se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una condicin cumplida (la
causa). En este caso no interviene la voluntad. Los rayos no caen por voluntad de
alguien, sino por causas naturales. Kelsen cree que la naturaleza es un
encadenamiento circular de causas y efectos, donde una primera causa es
inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se
produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto. Como en el
poema de Borges, en la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y
de efectos. No as la imputacin.
Imputacin viene del verbo imputar, que quiere decir atribuir las consecuencias
de un hecho a alguien o a algo. Es una operacin de interpretacin de la realidad,
no un principio de conocimiento: por ejemplo considerar que se pierde una
guerra por castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, es imputar. Se
atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el poder de decidir sobre el
resultado de una guerra. Aqu, en la imputacin, interviene la voluntad, alguien
decide, alguien ejercita su voluntad, y crea una norma para comparar la conducta

con ella y luego sanciona. En el fondo lo que hace es contrastarla con un valor
subyacente a cada norma. En este caso no rige el inexorable principio de
necesidad. Esto tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la
condicin prevista por el supuesto de una norma debe pero no siempre se
produce la consecuencia llamada sancin. No siempre que se cometen delitos se
aplica un castigo necesariamente. Especialmente en el Per.
Aqu no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no
hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la
causa de la sancin; la sancin no es efecto del crimen, como dice Kelsen. En el
mundo social no rige la necesidad sino la libertad, uno es libre de cumplir la
norma, o no (pero se atiene a las consecuencias jurdicas). Imputar no es explicar
sino interpretar. El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio
de un ser consciente y libre que decide su destino todos los das y a cada
momento (Antonio Gramsci).
4.- LA ASESORIA REALMENTE EXISTENTE
Cuando el asesor no tiene en cuenta que el graduando en derecho plantea o puede
plantear un problema jurdico, sensu strictu, y hace exigencias como si de una
ciencia natural o social causal se tratara, extrapola, es decir, cae en la
inadecuacin o impertinencia metodolgica y consecuentemente en las demandas
o exigencias disforzadas, porque no tiene en cuenta que no se trata de un
problema causal y tampoco de un problema bsicamente cognoscitivo (lo cual no
significa que el jurista deba taparse los ojos frente a la realidad). Cmo el
mtodo cientfico no se ajusta con fluidez y claridad al problema jurdico, se
terminan imponiendo obligaciones en lugar de persuadir. Esto transgrede el
principio de libertad en la investigacin, que es un modo del derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de creencia Eso no es talibanismo
metodolgico?
La relacin educativa moderna, y con ms urgencia entre asesor y asesorado,
debe ser horizontal, no vertical. No se investiga siguiendo un reglamento sino
tratando de cumplir los objetivos, demostrar, o revocar, las hiptesis. Por
supuesto que todo proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos
objetivos son imprescindibles, etc. Es necesario. Pero necesario no significa
obligatorio y el tesista requiere explicaciones cuando le hacen sugerencias que
parecen rdenes, es decir, normas obligatorias, sobre todo cuando no est muy
clara la necesidad. Y, como deca Karl Marx, las necesidades humanas son las

ltimas justificaciones. Esas exigencias extrapoladas de las ciencias causales al


Derecho tienen consecuencias, como se dijo. Por ejemplo: llevan a algunos a
exigir con carcter obligatorio variables causales, es decir: independiente
(causa) y dependiente (efecto), an en los proyectos estrictamente jurdicos o
ciencias sociales normativas como las llama Kelsen. Aunque para l el Derecho
es una ciencia (por algo es el rey de los positivistas) no la confunde con las
ciencias sociales causales, como ocurre entre nosotros. Y aqu est el problema,
en esta confusin. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay
consenso en que no es una ciencia causal. Si fuera ciencia. Pero aplicar los
mtodos y criterios de las ciencias sociales causales al Derecho, es una
extrapolacin metodolgica.
Las variables causales no son necesarias en una investigacin jurdica
estrictamente hablando. Aqu no se trata de establecer explicaciones de
fenmenos sociales o naturales. Puede ser pertinente la bsqueda de causas, por
excepcin, cuando se trata de investigaciones socio-jurdicas, que son un mixto
de problema social con problema legal, verbi gratia: por qu aumentan los
juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios?. Esto es un asunto
causal-socio jurdico. Lo jurdico en sentido estricto es imputativo (este podra
ser un criterio para evaluar un proyecto jurdico: que ste plantee un problema
estrictamente jurdico y no socio-jurdico, que es ms sociolgico que jurdico
por ser causal). El problema en Derecho es cmo y por qu razones jurdicas un
conflicto o
incertidumbre jurdica debe ser solucionado jurdicamente de tal o cual forma.
No el ser sino el cmo deben ser jurdicamente las cosas es el objeto del Derecho.
Se busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar decisiones jurdicas
(en asuntos criminales por ejemplo). Esto es lo ms importante Es una actividad
estimativa, valorativa, ponderativa, prescriptiva, sancionadora o reguladora y
organizadora de la conducta humana. Por eso no es igual y no da igual que sean o
no causales, que sean o no cientficas: sociologa y derecho, por ejemplo. Las
diferencias son cualitativas: el objeto y el mtodo son distintos. Y si el Derecho
no es bsicamente cognitivo, como ya se dijo por qu y para qu llamarle
ciencia? en qu sentido?
5.- EL DERECHO ES UNA CIENCIA?
En realidad, estrictamente, no hay respuesta, porque depende totalmente del
sentido que le demos a la palabra ciencia, que no tiene sentido unvoco. Debido

a la polisemia de la palabra, es pedaggicamente indispensable hacer explicito,


clara y distintamente, lo que cada uno entiende por ciencia, antes de afirmar o
negar cientificidad al Derecho u otra disciplina. Reconocer que hay muchas
definiciones y no acuerdo general, tanto de ciencia como de Derecho. Cuando
hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, creo que estn pensando en
su sentido moderno (que es en el que pensamos espontneamente la mayora: la
fsica, la biologa, etc.) desde Coprnico.
Hasta que lleg Comte, que introdujo involuntariamente la mana de querer
aplicar los mtodos de las ciencias (disciplinas diseadas para la naturaleza) a lo
que en esa poca comenz a llamarse ciencias del espritu o ciencias
humanas, sin tener muy en cuenta la enorme diferencia (que no niega la
relacin) y la complejidad de lo humano en relacin a lo natural. Inauguraba
as, Comte, la influyente ideologa positivista, que hasta ahora subsiste en nuestro
mundo acadmico regional, no siempre muy cientfico ni muy moderno, que hace
un siglo desapareci de su lugar de origen. sta ideologa oculta lo especfico, lo
particular, del Derecho, en el saco de las ciencias sociales en general.
Demasiado general.
Ms all de la animalidad o la naturaleza, hay algo que complica estas ciencias:
la presencia del espritu humano, que se expresa por la libertad y la
imprevisibilidad, la conciencia, el valor, los valores, el lenguaje, el sentido del
humor, la razn, el sentido artstico, tico, etc. Ninguna ciencia, ninguna
especialidad es capaz de abrazar esta complejidad integralmente, porque ellas
parten de la eleccin de un campo particular de la realidad, bien circunscrito y
limitado, encerrado en hitos o mojones abstractos o concretos: una especialidad.
Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy
entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, referida a esa disciplina
del conocimiento que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de
ciencias especializadas es una tautologa. Toda ciencia lo es. No hay ciencia
en general.
El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad cientfica, ni
siquiera en el mbito puramente acadmico: aqu no se trata solamente de
conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo a la realidad. Para eso aprender a
interpretarlo, y a tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas
jurdicos. Las operaciones jurdicas no son operaciones de conocimiento, aunque
sean inseparables de ellas. Es que el Derecho es

mucho ms de lo que les hacen creer los profesores positivistas a sus alumnos.
Son decisivas la perspectiva jurdica del profesor y su calidad. Como cuenta,
autobiogrfico, Mario Vargas Llosa, en El pez en el agua: en las clases del
doctor Gulman el Derecho pareca ms profundo o importante que lo meramente
asociado a los litigios: una puerta abierta a la Filosofa, a la Economa, a las
ciencias sociales. Pero no dice que tenemos que aplicar los mtodos de estas
ltimas ciencias al derecho. Ese carcter de apertura del Derecho impide que
pueda ser una especialidad, porque sta circunscribe o asla su campo. En un
problema jurdico como el de Conga, por ejemplo, el especialista en Derecho
Minero no entendera el problema si no tuviera claro su inseparabilidad con el
problema econmico y poltico por ejemplo. Pero subsiste el afn por considerar
que el Derecho es ciencia, porque subsisten las condiciones que producen esa
supersticin derivada de un obsoleto racionalismo unido al tradicionalismo, ms
obsoleto an. El cientificismo, muy bien aclarado por Ernesto Sbato en
Hombres y Engranajes: Lo que quiere destacarse es cmo lleg a dominar la
mentalidad de la ciencia y cmo cay en los extremos ms grotescos cuando se
aplic en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable
paradoja que sus ms fanticos defensores sean los hombres que menos la
conocen (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Lo que no ven los positivistas es
eso: que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas de la materia
bruta.
La ideologa positivista aparece en la poca del esplendor liberal con Comte. Sin
embargo, ideologa positivista e ideologa escolstica se hacen uno en nosotros,
en una yuxtaposicin, (que no fusin) debido a la incompatibilidad de fondo.
6.- BLOQUEOS EN LA INVESTIGACIN JURDICA
A la enseanza de la investigacin jurdica se pueden aplicar algunos criterios o
exigencias de la investigacin en general: la capacidad crtica y autocrtica, la
creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el
espritu de aventura, la curiosidad, etc. Eso no implica la existencia de un mtodo
cientfico a priori. Todas esas cualidades deben estar puestas al servicio de un
objetivo: la adecuacin al objeto de investigacin, como un guante de seda bien
diseado. Al ser humano, considerado ntegramente, como sujeto y objeto de
investigacin, ninguna ciencia, ninguna especialidad lo puede comprehender
Disciplinas integras, humanistas son, por ejemplo, Derecho, Literatura, Filosofa,
Historia, etc.

Derecho: un mixto heterogneo con su propia lgica, sus propios conceptos, sus
propias instituciones, su propia tica, sus propias normas y principios, sus
propios mtodos y tcnicas. Y no ha sido derogada todava la regla kantiana de
adecuacin del mtodo al objeto de investigacin. Antonio Gramsci, gran
pensador marxista italiano de los aos veinte, deca algo decisivo a ese respecto:
que no hay mtodo a priori en la investigacin cuando es investigacin de
verdad, lo que implica, entre otras, punto de vista original. Debe dejarse claro
que toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye su ciencia
determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha
investigacin y dicha ciencia y forman un todo con stas. Creer que se puede
hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha
dado buenos resultados en otra investigacin a la que se adaptaba naturalmente,
es una extraa
alucinacin que tiene que ver muy poco con la ciencia. (La Poltica y el Estado
Moderno, Ed. Pennsula, Pg. 29)
Aquella alucinada extrapolacin de mtodo (el de la ciencia natural a la ciencia
social causal, desde Comte, y de la ciencia social causal al Derecho y otras
disciplinas, entre nosotros) provoca que al aprendiz de investigador en Derecho,
al momento de la elaboracin del proyecto de investigacin, se le hagan
exigencias derivadas de una concepcin de las ciencias demasiado dependientes
y deudoras de las ciencias naturales, positivas o causales, que poco tienen que ver
con el Derecho. Es grave, adems, que se acostumbre a dar carcter obligatorio
(oficialmente o no) a esas exigencias, como la de plantear poblaciones,
muestreos, matrices, sub indicadores, variables causales, en proyectos
estrictamente jurdicos. Problema jurdico es, por ejemplo, si los petro-audios
Len-Qumper-Canan, etctera, deben ser considerados, o no, prueba judicial
vlida. Se trata de determinar la legitimidad (y no slo la legalidad) de una
prueba judicial. No se busca explicar por qu se producen estos problemas su
causa sino cmo se resuelvenjurdicamente. No es cognitivo sino decisional.
En los Proyectos de investigacin jurdica, en sentido estricto, derivados de
conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, las variables no tienen ese
carcter causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a
condicin de definir bien ese trmino previamente.
En el Derecho la pregunta no es: por qu se produce tal o cual fenmeno, sino:
qu relacin tienen ciertos hechos, normas, conceptos, instituciones, principios,
en referencia a un problema jurdico y qu solucin se le puede dar? No hay

mtodo de investigacin general, ni dentro ni fuera del derecho, que se pueda


aplicar a cada caso jurdico especfico y obtener la solucin como por arte de
magia. . Y cmo lo que existen en Derecho son puros casos especficos e
incertidumbres jurdicas especficas, que adems deben ser originales cuando
pretenden ser propuesta de investigacin, se puede decir que no hay mtodo a
priori (aunque el mtodo sea indispensable y hasta se pueda hacer explcito o
formalizar a posteriori). Si ya tuviramos la respuesta antes de empezar a buscar,
si ya en el Proyecto tuviramos el mtodo y la solucin, la investigacin dejara
de ser una aventura, dejara de ser una investigacin. Lo que hay son pautas,
lineamientos metodolgicos generales, consejos que siempre son bienvenidos
pero insuficientes para los casos concretos de investigacin siempre ms
complejos. El mtodo se inventa. Estas pautas no pueden tener carcter
obligatorio institucional, se asumen como recomendaciones fundamentadas y
persuasivas. Dentro de una disciplina que se basa en la inteligencia, en el
pensamiento, en la razn, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a
hacer.
La investigacin, actividad moderna por excelencia, se basa en ese principio:
libertad de pensamiento, de respeto a la opinin del otro, que es tolerancia. Al
otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente.
Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado,
etc. Su clima ms adecuado (el de la investigacin) es el de la democracia:
Como la democracia es por su naturaleza ntima libertad y la libertad significa
tolerancia, no existe otra forma de gobierno ms favorable para la ciencia que la
democracia. (Hans Kelsen, Sobre la justicia).
El investigador (o aprendiz) considera, o no, en su proyecto, la necesidad de un
ingrediente, (indicadores, matrices, etc.) que es un instrumento en relacin a sus
objetivos particulares.
Justificando o explicando con claridad, claro est, cuando omite algo que le
exigen institucionalmente y cuando considera lo que no se le exige, justificando
debidamente dicha omisin o dicha consideracin. Pedir a un aprendiz, que hace
sus pininos en investigacin, que elabore un proyecto, de buenas a primeras, con
todos sus requisitos, condiciones y recutecos, tal vez es prematuro e innecesario.
Tengamos en cuenta el contexto educativo regional y lo que supone plantear un
problema jurdico relevante: crtica, conocimiento del tema, nivel de formacin,
etc. Creo que aqu hay que detenerse, el Proyecto completo puede ser una
exigencia posterior.

El tesista debe poder plantear un problema jurdico relevante, con la orientacin


adecuada (eso significa examen crtico detallado de los borradores de proyecto
por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cul se adopta
una posicin determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el
papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar
crticamente y eso no es evidente en la regin. No hay indicador ms claro de la
capacidad crtica de un investigador, que la capacidad de plantear problemas
relevantes en forma clara y precisa.
Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,
verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razn ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, de discrepancia o
incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones deberan expresarse por
escrito. Es una garanta que una institucin educativa respetuosa de sus
estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia acadmica se acumula mejor por
escrito.
7.- EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA
Hay que ayudar al alumno a desarrollar su espritu crtico para que haga
investigacin de calidad y cantidad. Eso no se puede lograr por el camino de la
fuerza o la obligacin. Es punto de llegada, no de partida. Hay muchas formas de
desarrollar ese espritu en el estudiante, pero ninguna tiene que ver con sermones
u obligaciones. La elaboracin de una tesis, como requisito acadmico, sirve
como referente (humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendi a
plantear problemas jurdicos relevantes, a elaborar proyectos jurdicos, a
desarrollarlos, a pensar jurdicamente. Para eso tiene que ser preparado por su
institucin educativa. Elaborando una sola tesis se puede aprender a investigar, a
condicin de preparar y asesorar al estudiante para ello, tratando de estimular su
sentido (auto) crtico. No es un asunto esencial o exclusivamente emprico.
Empieza siendo terico. Empieza siendo metodolgico. Es esencial la pregunta
leninista: por dnde empezar?, qu hacer?
La tesis parte de la invencin o descubrimiento o simple explicitacin de un
problema evidente que nadie plantea acadmicamente o uno oculto que el
investigador hace visible, etc. Puede ser muy conocido pero nunca (bien)
formulado. Y la formulacin no es slo menester formal. Para descubrir o
inventar o hacer explcitos problemas relevantes de investigacin hay que estar
preparado. Y no nos referimos a la capacitacin sino a la buena formacin. Y lo

que uno comprueba dentro de las universidades en la regin es que, en general,


los alumnos no estn preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en
tela de juicio ciertos aspectos de la realidad jurdica o no jurdica; pareciera ms
bien que se
les ha educado para bloquearles esa capacidad. Una hiptesis es que esto tiene
que ver con la txica simbiosis entre positivismo pop y paradigmas
escolsticos en la vida acadmica regional. Eso da cientificismo (o positivismo)
no ciencia. Son consecuencia de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de
importancia respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la
investigacin misma, de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurdica,
en nuestro caso.
A demasiados peruanos se les educa en la sumisin y obediencia acrtica a la
autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la
brutalidad manifiesta a la sutileza psicolgica (la escolstica es una concepcin
educativa que, adems de dogmtica, acrtica y memorstica es autoritaria. Se
perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca superada
del todo: copiar, imitar o seguir las formas. No crear. Eso se expresa ms claro en
el campo psicopedaggico. (Todo poder genera cierta forma de saber y todo saber
genera poder. Toda forma de saber representa ciertas relaciones de poder muy
especficas y concretas). Como la mayora no puede plantear problemas que
ameriten un trabajo de investigacin jurdica relevante, la consecuencia es que el
alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ah, o se har "asesorar" por
un alma caritativa que pasar a remplazarlo en la tarea que se supone a l y slo a
l corresponde.
La pregunta pendiente era: por qu una mayora de estudiantes de Derecho no
pueden plantear problemas jurdicos relevantes al egresar de la Facultad? ( y eso
se ve hasta en los post grados) Y de paso por qu muy pocos se animan a
graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente que tiene que ver la pobre
capacidad crtica y auto crtica y esto con la visin del mundo que el educador
transmite y especialmente la baja calidad. La crtica y la autocrtica hemos dicho,
resumen el espritu moderno, la mentalidad moderna.
Al parecer, no est muy claro para muchos en qu consiste el planteamiento de
un problema, la explicitacin de una contradiccin en su raz fundamental. Esta
radicalidad se dificulta incluso con la satanizacin de la palabra radical,
asociada equvocamente a terrorismos y extremismos polticos. Esa radicalidad,

el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raz, es insoslayable en


Derecho y filosofa; o mejor, fusiona el Derecho con la Filosofa. Se hacen uno:
jus filosofa Leopoldo Chiappo define la filosofa como una crtica de los
fundamentos. Y el Derecho, por lo menos en los casos importantes o algo
complejos tambin es eso: una crtica de los fundamentos jurdicos. Qu
principios colisionan, cules son aplicables en cada caso especfico de
ponderacin? Entre Filosofa y Derecho no hay diferencia de natura sino slo de
tema, de objeto, (ambas constituyen y se fundan en una tica. La tica es tan
filosfica como jurdica).
Llegar a la raz de los problemas es tocar lo fundamental. Es triste ver como se
ignora o se ningunea a la filosofa desde una visin especializada del Derecho,
que ha perdido la gana por verlo en su complejidad, integralmente, como es.