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Vers un nouveau moyen de rgler les

diffrends entre tats et investisseurs


Mai 2015

La Commission europenne a publi le 13 janvier 2015 les rsultats de sa consultation publique


concernant le rglement des diffrends entre investisseurs et tats (RDIE) dans le cadre du
Partenariat transatlantique de commerce et dinvestissement (PTCI). Sur la base du rapport de la
Commission qui prvoyait quatre domaines damlioration, dune analyse approfondie ralise au
niveau national et de discussions intergouvernementales constructives menes depuis janvier, les
autorits franaises prsentent la Commission europenne plusieurs propositions possibles de
rdaction pour contribuer la rflexion en cours sur lamlioration des dispositions relatives la
protection des investissements et au rglement des diffrends dans les futurs accords de lUE. Ces
propositions reposent sur quatre axes principaux :
I.

II.

III.
IV.

prserver le droit rguler des tats : les concepts-cls lis la protection des
investissements ne doivent pas donner lieu des interprtations susceptibles de
compromettre des choix publics lgitimes et dmocratiques ;
crer un nouveau cadre institutionnel : une nouvelle cour permanente pour les traits de
lUE, destine revoir les sentences arbitrales et grer la nomination des arbitres est
ncessaire. Cette cour constituera lossature dune future cour permanente multilatrale ;
renforcer lthique des arbitres et amliorer le fonctionnement et la transparence des
procdures arbitrales.
clarifier les relations entre larbitrage et les juridictions locales.

La cration dun nouveau cadre institutionnel est fondamentale : la proposition prsente vise
crer une cour permanente ambitieuse et techniquement oprationnelle. Compte tenu de la
rapidit des changements dans le commerce international et du besoin croissant en institutions
stables capables de rgler les diffrends entre tats et investisseurs, il est de la plus haute
importance dimaginer un nouveau systme, mis en place court ou moyen terme, qui prenne en
compte les mcanismes multilatraux dj existants tels que le CIRDI. La proposition de nouvelle
institution sinscrit dans le cadre juridique existant de manire constituer ensuite lossature dune
cour multilatrale charge des sentences en premire instance et des appels.
Lobjectif est dinstaurer un nouveau moyen de rgler les diffrends entre tats et investisseurs.
Dans certains cas, il sagit de sinspirer de dispositions prexistantes dans certains traits ; dans
dautres, les propositions sont totalement nouvelles. Le prsent document sera modifi et complt
par les autorits franaises au cours des discussions relatives la mise en place de ces nouvelles
normes.
La prsente note est sans prjudice des positions franaises sur larbitrage commercial, interne ou
international. La France considre quil faut tenir compte des spcificits des litiges dinvestissement
impliquant des Etats : le mode de rglement des diffrends en la matire doit tre respectueux du
principe de souverainet des Etats, ce qui justifie notamment une volution vers son
institutionnalisation .
*
*

I.

Protection du droit rguler

Linterprtation des principaux concepts fondamentaux prvus par les accords de protection des
investissements ne doit pas rduire la capacit des autorits publiques rglementer pour des
motifs lgitimes et rationnels. Afin dassurer une meilleure protection du droit des Etats rguler, il
pourrait tre envisag de :

clarifier les concepts-cls de la protection des investissements au regard du droit rguler,


en particulier dans le cadre du traitement juste et quitable , des attentes lgitimes et
des clauses de non-discrimination et dexpropriation ;
renforcer le droit quont les tats dinterprter les dispositions relatives la protection des
investissements, mme aprs leur entre en vigueur ;
appliquer les exceptions gnrales aux disciplines sur la protection des investissements ;
garantir le respect des lois et rglementations nationales par les investisseurs trangers ;
prserver la souverainet financire des tats, en leur permettant, lorsque cela est
ncessaire, de restructurer et de rchelonner la dette souveraine et de mettre en uvre
des mcanismes de rsolution bancaire.

(1) Clarifier les concepts-cls de protection des investissements au regard du droit rguler.
La protection des attentes lgitimes des investisseurs est rgulirement mentionne, dans la
jurisprudence ou la pratique conventionnelle rcente, parmi les composantes du standard de
traitement juste et quitable. Mme si les projets daccords en cours de ngociation comprennent
dj des prcisions utiles sur leur signification, il conviendrait de clarifier le fait que les attentes
lgitimes ne sauraient tre interprtes comme une clause dite de stabilisation qui remettrait
en cause le droit quont les Etats de rguler et de mettre en uvre des politiques publiques
lgitimes. A cette fin, la clause relative au traitement juste et quitable devrait mentionner de
manire explicite que les investisseurs ne sauraient sattendre ce que les lois restent inchanges
et quils ne peuvent pas sappuyer sur le concept d attentes lgitimes pour remettre en cause
un simple changement de loi, mme si ce changement entrane pour eux une perte de profit
significative.
Pour clarifier le champ de la protection des attentes lgitimes des investisseurs trangers, la
formulation ci-aprs pourrait tre envisage :

Dans lapplication de lobligation susmentionne, un tribunal peut tenter de


dterminer si une Partie a effectu une dmarche particulire auprs dun
investisseur, en vue de susciter un investissement vis, laquelle aurait cr
une attente lgitime, et sur laquelle un investisseur aurait pu
raisonnablement fonder sa dcision deffectuer ou de maintenir
linvestissement vis avant dtre contrari par la Partie en question. Il est
entendu quun investisseur vis ne peut allguer que ses attentes ont t
contraries ou violes du simple fait dun changement de lgislation, y
compris lorsque ce changement a entran une perte significative ou une
diminution de sa marge de profit.

En vertu des clauses de non-discrimination qui sont habituellement insres dans les accords de
protection des investissements, les Etats doivent accorder aux investisseurs trangers quils
accueillent sur leur territoire un traitement non moins favorable celui rserv, dans des situations
similaires, leurs propres investisseurs (traitement national) ou des investisseurs dun pays tiers
(traitement de la nation la plus favorise). Bien quune majorit de traits ne le mentionne pas
explicitement, il est aujourdhui admis par les tribunaux arbitraux que des investisseurs peuvent tre
traits diffremment pour autant que cette diffrence de traitement soit le rsultat dune distinction
rglementaire lgitime, par opposition une discrimination fonde sur la nationalit. Afin de
3

prserver le droit rguler des Etats, les clauses de traitement national et de traitement de la
nation la plus favorise devraient prciser de manire explicite que des investisseurs peuvent tre
traits diffremment lorsque des politiques publiques lgitimes lexigent. La rdaction suivante
pourrait cette fin tre envisage dans le cadre des dispositions relatives au traitement national et
au traitement de la nation la plus favorise :
Aux fins de clarification, le traitement mentionn dans le prsent article
nempche pas quun traitement diffrent soit accord des investisseurs
au titre de distinctions rglementaires objectives justifies par des
politiques publiques lgitimes.
La dfinition et le primtre du concept dexpropriation indirecte peut avoir des consquences
importantes sur la capacit des Etats rguler. Les accords europens en cours de ngociation
prvoient dj, dans le cadre dune annexe spcifique, des prcisions utiles sur ce point. Cependant,
des prcisions complmentaires devraient tre envisages pour prserver le droit des Etats
rguler par rapport dventuelles plaintes dinvestisseurs trangers sur le fondement de
lexpropriation indirecte. A cet gard, des clarifications supplmentaires devraient tre envisages
propos (i) du seuil au-del duquel une mesure devrait tre qualifie de mesure ayant des effets
quivalents une expropriation et (ii) de l exclusion spcifique lie aux mesures dapplication
gnrale dans le domaine de la sant, de lenvironnement ou dautres politiques publiques. La
rdaction suivante pourrait tre envisage :
Lexpropriation peut tre directe ou indirecte :
a) une expropriation directe se produit lorsquun investissement est
nationalis ou expropri directement dune autre faon, par le transfert
officiel du titre ou la saisie dfinitive;
b) une expropriation indirecte rsulte d'une mesure ou d'une srie de
mesures prises par une Partie et ayant un effet quivalent celui d'une
expropriation directe, en ce sens qu'il prive de faon substantielle
l'investisseur des droits fondamentaux de proprit associs son
investissement, y compris le droit d'user, de jouir et de disposer de son
investissement, et ce, sans transfert officiel de titres ni saisie dfinitive, au
point de faire disparatre les bnfices pouvant tre lgitimement attendus
par linvestisseur et de priver son investissement de toute utilit.
[] Il est entendu que, sauf dans de rares cas, par exemple lorsque la
mesure ou la srie de mesures est si rigoureuse au regard de son objet
quelle semble manifestement excessive et quun investisseur vis subi un
prjudice quaucun autre investisseur, dans une situation analogue, ne
rencontre1, les mesures non discriminatoires d'une Partie qui sont conues
et appliques dans un but lgitime de protection du bien-tre public, par
exemple en matire de sant, de scurit et d'environnement, ne
constituent pas une expropriation indirecte.
Enfin, la disposition horizontale suivante, qui pourrait tre introduite dans le prambule, pourrait
prciser que les investisseurs trangers ne devraient pas bnficier dun meilleur traitement, quant
au fond, que les investisseurs nationaux ds lors quun niveau gal de protection est dj accord
par la lgislation nationale :

Cette formulation est inspire par le rgime de responsabilit de lEtat du fait des lois en droit franais, dans le cadre
duquel un particulier peut obtenir une indemnit si le prjudice subi du fait de ladoption et de la mise en uvre dune loi
est spcial et anormal .
4

Considrant que les investisseurs trangers ne peuvent pas bnficier de


droits plus importants que ceux qui sont garantis par la lgislation interne
de la Partie dans laquelle ils investissent sous rserve que cette lgislation
reflte les principes et normes applicables la protection des
investissements noncs dans le prsent accord ;
(2) Renforcer le droit des tats parties dinterprter les normes dun accord relatives la
protection mme aprs son entre en vigueur
Les tats doivent pouvoir interprter les normes relatives la protection aprs lentre en vigueur de
lAccord : en tant que Parties contractantes, ils ont le droit den rexaminer linterprtation. La
formulation ci-aprs pourrait tre envisage, afin de consolider le pouvoir des parties contractantes
de se mettre daccord sur une interprtation contraignante de lAccord :
Quand de graves proccupations sont souleves relativement des
questions dinterprtation susceptibles davoir une incidence sur les
investissements, le Comit des services et de linvestissement peut
recommander au Comit des changes commerciaux dadopter une
interprtation de lAccord. Une interprtation adopte par le Comit des
changes commerciaux lie le tribunal constitu en vertu du prsent
chapitre. Le Comit peut dcider quune interprtation a force obligatoire
partir de la date dentre en vigueur du prsent accord ou dune date
prcise qui sera dtermine par le Comit des changes commerciaux en
tenant compte des effets possibles de cette interprtation sur les
procdures en cours en vertu du prsent chapitre. Une dcision du Comit
des changes commerciaux concernant linterprtation du prsent accord
naffecte pas les sentences dfinitives rendues avant que cette dcision
nait t prise et pour lesquelles aucun appel ni aucune procdure
dannulation nest recevable.
(3) Appliquer les exceptions gnrales aux dispositions relatives la protection des
investissements
Une articulation adquate entre le droit rguler des Etats et les intrts des investisseurs devrait
tre possible grce aux exceptions gnrales. Les accords europens en cours de ngociation
incorporent les exceptions gnrales de larticle XX du GATT. Cependant, ces exceptions gnrales,
telles quelles sont actuellement rdiges, ne couvrent que les sections 2 (Etablissement) et 3 (Nondiscrimination) du chapitre Investissements et ne sappliquent pas aux dispositions sur la protection
des investissements. La porte de ces exceptions gnrales est en consquence trop rduite. Les
exceptions gnrales devraient donc galement couvrir les disciplines sur la protection de
linvestissement (ou au moins certaines dentre elles2) afin de prserver le droit rguler des Etats.
On peut par ailleurs sinterroger sur la possibilit dappliquer mutatis mutandis le chapeau et
certaines dispositions de larticle XX du GATT dans le domaine de linvestissement. La rdaction des
exceptions gnrales pourrait par consquent tre modifie, comme envisag ci-aprs :

Les exceptions gnrales devraient couvrir les dispositions relatives la protection de linvestissement, lexception des
composantes principales du standard de traitement juste et quitable (dni de justice, manquement au due process,
conduit arbitraire, etc.) dont la violation ne devrait pas pouvoir tre excuse, mme pour des considrations
environnementales, sanitaires ou autres. En revanche, il nest pas exclu quune violation des attentes lgitimes soit justifie
pour de telles raisons.
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Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune
manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et
quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction
dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord
ne saurait tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en
uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires :
(a) la protection de la moralit publique, ou au maintien de lordre et de la
scurit publiques dans les cas o une menace vritable et suffisamment
grave pse sur lun des intrts fondamentaux de la socit ;
(b) la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou
la prservation des vgtaux ;
(c) la protection et la mise en uvre des standards sociaux et du droit du
travail ;
(d) la conservation des ressources naturelles puisables, lorsque des
restrictions similaires sont appliques la production ou la consommation
intrieure ;
(e) la mise en uvre des lois ou rglementations qui ne sont pas
incompatibles avec les dispositions du prsent accord, y compris celles qui
se rapportent :
i) la prvention des pratiques de nature induire en erreur et frauduleuses
ou aux moyens de remdier aux effets dun manquement des contrats;
ii) la protection de la vie prive des personnes pour ce qui est du traitement
et de la dissmination de donnes personnelles, ainsi qu la protection du
caractre confidentiel des dossiers et comptes personnels;
iii) la scurit.
(4) Prserver la souverainet financire des tats
Le droit des tats rguler est galement li la capacit des autorits publiques prendre des
mesures en cas de crise financire systmique en mettant notamment en uvre des mcanismes
de rsolution bancaire et, le cas chant, des restructurations ngocies de dettes souveraines3.
Une disposition spcifique, couvrant ces cas de figure, pourrait ce titre tre insre dans les
exceptions gnrales de laccord, comme indiqu ci-aprs :
Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune
manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et
quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction
dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord
ne saurait tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en
uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires : []
* la rsolution dune institution financire qui nest plus viable ou qui ne le
sera sans doute plus, au redressement dune institution financire ou de la
gestion dune institution financire en difficult ou la restructuration
ngocie de dettes souveraines.

La dfinition des restructurations de dettes devra tre discute.


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(5) Garantir le respect des lois et rglementations nationales par les investisseurs trangers
Au titre de leur capacit rguler, les Etats devraient tre en mesure dassurer le respect de leurs
lgislations par les investisseurs trangers. A cette fin, la stipulation suivante, dont le but est de
rappeler le principe de base selon lequel les investisseurs devraient constamment respecter la
lgislation nationale, pourrait tre envisage :
Les investisseurs viss doivent raliser leurs oprations dinvestissement
dans le respect des lois et rglementations de la Partie sur le territoire de
laquelle ils investissent et doivent se conformer, avec toute la diligence
requise, ces lois et rglementations dans le cadre de ltablissement, de
lacquisition, de lexpansion, de la conduite, de la gestion, du maintien, de
lutilisation, du bnfice et de la vente ou de la disposition de leurs
investissements sur son territoire.
Les accords dinvestissements devraient en outre garantir le droit de lEtat de mettre en uvre les
mesures destines assurer le respect de ses lois et rglementations, y compris lorsquun
investisseur tranger ne les respecte pas. Autrement dit, un Etat ne devrait pas engager sa
responsabilit lorsquun investisseur entend contester des mesures lgitimes et raisonnables
adoptes en raction son comportement illicite du point de vue du droit national. La formulation
suivante, au sein de lexception gnrale prcdemment mentionne (cf. supra, point 3), pourrait
ce titre tre envisage :
Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune
manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et
quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction
dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord
ne sauraient tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en
uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires : []
* la mise en uvre des lois ou rglementations qui ne sont pas
incompatibles avec les dispositions du prsent accord et adoptes pour
sanctionner leur violation par un investisseur vis, sous rserve que ces
mesures soient raisonnables et proportionnes au regard de linfraction
impute linvestisseur.
La possibilit pour les tribunaux arbitraux de statuer sur des demandes reconventionnelles de
lEtat dfendeur, sous rserve que ces demandes aient un lien suffisant avec les faits en cause dans
le litige principal, pourrait galement tre envisage. La possibilit donne un tribunal arbitral de
statuer sur des demandes reconventionnelles permettrait de rquilibrer les droits des Etats et les
droits des investisseurs loccasion dun litige port devant une instance arbitrale. Elle serait de
nature renforcer la position de la dfense. Un quilibre devra toutefois tre trouv avec les
possibilits de recours devant les juges nationaux : les droits nationaux au sein de lUE permettent,
selon des modalits diffrentes, aux autorits publiques de porter devant le juge des violations aux
lois et rglements commises par une entreprise. Il convient de ne pas dlgitimer cette option.

II.

Cration dune cour permanente

La mise en place dune instance judiciaire statuant sur des diffrends intents sur la base des
accords de lUE permettrait au systme actuel, qui repose sur des tribunaux ad hoc, de sorienter
vers une organisation juridictionnelle permanente. Diverses solutions institutionnelles peuvent tre
envisages pour parvenir cet objectif. Le prsent document propose une solution qui consiste
crer un nouveau cadre trs diffrent de lactuel systme de rglement des diffrends. Il cre une
cour permanente avec deux rles clairement dfinis :

Un rle judiciaire : la cour rexaminerait les sentences prononces par les tribunaux
arbitraux. Cela ouvrirait la voie une jurisprudence plus claire, plus prvisible et plus
stable et permettrait aux Parties de solliciter un rexamen des sentences, comme
lors dun appel, avant quelles ne deviennent dfinitives.
Un rle administratif : la cour serait charge de grer la liste prtablie darbitres. Ce
mcanisme permettrait dviter les conflits dintrts et assurerait un fonctionnement
plus transparent des mcanismes de rglement des diffrends.

(1) Rexamen des sentences arbitrales par la cour permanente


La cour permanente aurait des pouvoirs judiciaires lui permettant de rexaminer les sentences. La
Convention de Washington instituant le CIRDI, laquelle la plupart des Etats membres de lUE sont
parties, prvoyant des motifs limits et exclusifs de recours contre les sentences arbitrales par les
comits ad hoc dannulation, cette contrainte doit tre ncessairement prise en compte dans
linstitution dun tel mcanisme de contrle lgard de sentences arbitrales dfinitives. La prise en
compte du droit international, forte composante multilatrale (le CIRDI compte 159 membres) ne
peut tre ignore, faute de quoi le mcanisme serait inoprant. Compte tenu de cette contrainte
juridique, une solution pourrait consister autoriser cette cour permanente procder un
rexamen prliminaire des sentences avant que celles-ci ne deviennent dfinitives.
En dautres termes, les tribunaux relevant ou non du CIRDI, tablis en vertu dun accord spcifique de
lUE, prononceraient une sentence provisoire susceptible, la demande des parties au diffrend,
dtre examine par la cour au regard des motifs factuels et/ou juridiques, comme sil sagissait dune
procdure dappel. Le rexamen serait structur de la manire suivante :

Le tribunal arbitral prononcerait une sentence provisoire sur sa comptence et, le cas
chant, sur le fond ;

Les parties auraient la possibilit, dans un dlai donn (par exemple, un mois), de
demander un rexamen de cette sentence provisoire par la cour permanente ;

La cour permanente aurait le pouvoir, dans un dlai donn (par exemple, six mois), de
rexaminer lapplication des dispositions de laccord aux faits du cas despce ou
dventuelles erreurs factuelles et/ou juridiques manifestes commises par le tribunal
arbitral ayant rendu la sentence provisoire ;

Si la cour permanente confirmait la sentence provisoire, celle-ci deviendrait dfinitive ;

Si la cour permanente mettait un avis ngatif sur la sentence du tribunal arbitral,


celui-ci devrait alors tenir compte de cet avis dans la formulation de sa sentence
dfinitive. La possibilit que cet avis soit juridiquement contraignant pour le tribunal
arbitral ne va cependant pas ncessairement de soi au regard de la convention de
Washington et toutes les options devraient tre examines par la Commission pour
garantir une correcte adquation avec celle-ci. Loption consistant droger la
convention de Washington, afin de crer un mcanisme dappel, pour lapplication de
cette convention dans les relations entre lUE et les Etats avec lesquels elle a conclu
des accords de protection des investissements, pourrait notamment tre envisage en
vertu de larticle 41 de la Convention de Vienne sur le droit des traits.

La sentence provisoire telle que rexamine (et amende le cas chant) deviendrait alors dfinitive
et contraignante pour les parties, sans prjudice dune ventuelle procdure dannulation qui serait
8

mene par les comits ad hoc pour les arbitrages relevant du CIRDI et par la cour permanente (et
non les tribunaux nationaux du sige du rglement du diffrend) pour les procdures ne relevant pas
du CIRDI, comme indiqu sur la figure ci-aprs.
Il va par ailleurs sans dire que des rgles de procdures dtailles devraient tre labores pour
organiser les diffrentes formations de jugement, partir de la liste prtablie darbitres, qui
interviendraient respectivement en premire instance, au stade de lappel (i.e. le rexamen
prcdemment dcrit) puis du recours en annulation.
Figure 1 : Le rle de la cour permanente

Rglement des diffrends dans le


cadre des futures accords de lUE :
propositions

Arbitrage
CIRDI

Comit CIRDI
ad hoc

Arbitrage
hors CIRDI

Dci sion
provi s oire

Dci sion
provi s oire

Rexamen

Rexamen

Dci sion finale


(comme
rexa mine)

Dci sion finale


(comme
rexa mine)

Procdure
da nnulation

Procdure
da nnulation

Dci sion
da pplication
di recte chez les
Etats parties a u
CIRDI et les Etats
membres de l UE

Dci sion
da pplication
di recte dans les
Etats membres de
l UE

Cour
permanente

Court
permanente

Lobjectif de la prsente proposition est de mettre en place une cour permanente ambitieuse et
techniquement oprationnelle, afin de stabiliser la jurisprudence et de la rendre prvisible en
instaurant un rexamen de la sentence du type de ce qui se fait pour les procdures dappel qui
existent dans le cadre des systmes juridictionnels nationaux.
Cette proposition prendrait en compte les contraintes juridiques existantes et constituerait
lossature dune future cour multilatrale charge, quant elle, des sentences en premire
instance et des appels.

(2) Gestion de la liste des arbitres par la cour permanente

Les parties un diffrend spcifique devraient dsigner leurs arbitres parmi les personnes figurant
sur une liste darbitres gre par la cour permanente. Elles auraient galement la possibilit de
demander au Secrtariat du CIRDI de dsigner ces arbitres partir de la liste darbitres gre par la
cour permanente. Les membres de la cour permanente chargs de rexaminer la sentence arbitrale
ou dune procdure dannulation contre la sentence arbitrale dfinitive ne seraient, eux, pas choisis
par les parties, mais dsigns par la cour permanente qui rpartirait ses membres en des formations
de jugement distinctes et indpendantes les unes des autres.
Cette slection partir dune liste darbitres gre par la cour permanente permettrait de prvenir
les conflits dintrt (cf. III, concernant les autres garanties relatives la prvention des conflits
dintrts).
Ainsi, le choix des arbitres doit tre limit une liste fixe darbitres extrmement qualifis qui,
pendant la dure de leur mandat, ne pourront pas faire office de conseillers juridiques (avocats) pour
lune des parties au diffrend dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux ou
daccords commerciaux internationaux. Dans la prsente proposition, leur mandat nexcde pas six
ans. Les arbitres qualifis ont une connaissance approfondie et une bonne exprience du droit
international public et du droit commercial international, particulirement du droit relatif aux
investissements internationaux et au rglement des diffrends dcoulant daccords relatifs aux
investissements internationaux ou daccords commerciaux internationaux. La prsente proposition
dfinit des critres plus stricts pour les arbitres, puisque ceux-ci seront des juges professionnels
qualifis au niveau interne ou international (ex. CIJ, Organe dappel de lOMC), en activit ou
retraits, ou des universitaires. Comme dj indiqu, ils ne pourront pas, pendant la dure de leur
mandat, faire office de conseillers juridiques (avocats) pour lune des parties.
Il est essentiel de garantir lindpendance des arbitres pour assurer la lgitimit de larbitrage
investisseur-Etat. La prsente proposition renforce considrablement les garanties permettant
dassurer un haut niveau dindpendance : les arbitres sont indpendants des parties au diffrend
ou du gouvernement dune Partie et ne sont pas lis ceux-ci. Ils ne reoivent dinstructions
daucune organisation, daucun gouvernement ni ou daucune partie au diffrend lgard de
questions relatives au diffrend et ils se conforment au code de dontologie pour les arbitres et
mdiateurs et aux Lignes directrices de lInternational Bar Association (IBA) sur les conflits dintrts
dans larbitrage international, qui sont dj invoques par certains tribunaux arbitraux.
De ce fait, il conviendrait denvisager les ajustements ci-aprs qui permettraient la constitution de
tribunaux partir dune liste prdtermine darbitres (gre par la cour permanente) dsigns pour
une priode renouvelable de six ans par les parties contractantes, et qui renforceraient les exigences
et la discipline imposes ces arbitres4 :

Dans la proposition de rdaction ci-aprs, le choix entre la cour permanente ( la cour ) et un comit des
services et de linvestissement est laiss ouvert, en fonction de la mise en uvre de la proposition de cour.
10

1. moins que les parties au diffrend ne soient convenues de nommer un


seul arbitre, le tribunal est form de trois arbitres slectionns par les
parties ou, leur demande, par le Secrtaire gnral du CIRDI, sur la liste
darbitres cre conformment au paragraphe 2.
2. La cour tablit et tient jour une liste de personnes qui acceptent et sont
en mesure de faire fonction darbitres pour une priode renouvelable de six
ans et qui possdent les qualifications nonces au paragraphe 3. Elle
sassure que la liste comporte au moins 15 noms, mais peut accepter
daugmenter ce nombre. La liste tablie se compose de trois sous-listes
comprenant chacune au moins cinq noms : une pour chacune des Parties et
une autre liste de personnes, qui ne sont ni des ressortissants du Canada ni
des ressortissants des tats membres de lUnion europenne, pouvant faire
fonction de prsident.
3. Les arbitres nomms sur la liste tablie conformment au paragraphe 2 :
(a) ont une connaissance approfondie et une bonne exprience du droit
international public et du droit commercial international, particulirement
du droit relatif aux investissements internationaux et au rglement des
diffrends dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux
ou daccords commerciaux internationaux ;
(b) sont des universitaires ou des personnes ayant les qualifications
requises pour exercer les fonctions de magistrat ;
(c) ne peuvent pas, pendant la dure de leur mandat, faire office de
conseillers juridiques pour lune des parties au diffrend dcoulant
daccords relatifs aux investissements internationaux ou daccords
commerciaux internationaux
4. La cour dcide, la demande dune Partie, de supprimer un arbitre de la
liste sil apparat que celui-ci a accept de faire office de conseiller juridique
en violation du paragraphe 3(c). Si cette personne est arbitre dans un
diffrend en cours dexamen en vertu de la prsente section, il doit
dmissionner immdiatement et na droit aucune indemnit ni au
remboursement daucun frais au titre de cette procdure.
5. Les arbitres nomms pour un diffrend spcifique conformment la
prsente section :
(a) sont indpendants des parties au diffrend et du gouvernement dune
Partie tant entendu que le fait de figurer sur la liste tablie conformment
au paragraphe 2 nest pas en soi la preuve du lien avec le gouvernement de
cette Partie ;
(b) ne reoivent dinstructions daucune organisation, daucun
gouvernement ni daucune partie au diffrend lgard de questions
relatives au diffrend.
(c) se conforment au code de dontologie pour les arbitres et mdiateurs et
aux Lignes directrices de lInternational Bar Association (IBA) sur les conflits
dintrts dans larbitrage international ;
(d) nont pas, dans les cinq annes prcdant la prsentation de la plainte
pour rglement du diffrend conformment la prsente section, agi
comme conseiller juridique de lune des parties ou dune tierce partie
implique dans un diffrend antrieur portant sur des faits similaires ceux
du diffrend soumis au tribunal en vertu de la prsente section.

11

III.

Rehausser les exigences thiques imposes aux arbitres et amliorer le


fonctionnement et la transparence des tribunaux :

Comme indiqu dans la consultation publique organise par la Commission, le fonctionnement et la


transparence du tribunal arbitral seront considrablement amliors. Une srie de dispositions
seront introduites cet effet :

lintroduction dun code de dontologie obligatoire pour renforcer lthique au tribunal, en


sus des dispositions proposes ci-dessus ;
la mise en place de garanties dissuasives pour viter les plaintes abusives des
investisseurs ;
le renforcement des dispositions concernant les tiers financeurs pour clarifier leur rle et
les rendre transparents ;
la limitation du treaty shopping , afin dempcher les demandeurs dutiliser les diffrents
accords internationaux leur seul profit.

(1) Un code de dontologie obligatoire doit tre inclus dans les futurs traits et prvoir une
priode de quarantaine pour les arbitres.
Pour amliorer les exigences thiques imposes aux arbitres, le code de dontologie ci-aprs, destin
aux arbitres et aux mdiateurs, peut tre ajout, sur la base du systme introduit dans laccord de
libre-change UE-Singapour :
Dfinitions
1. Dans le prsent Code de dontologie :
arbitre sentend dun membre du tribunal tabli conformment la
section 6 (Rglement de diffrends entre investisseurs et tats) du chapitre
10 (Investissement) ;
candidat sentend de la personne qui pourrait tre choisie comme
arbitre ;
assistant sentend de la personne qui, suivant les conditions de
nomination dun arbitre, aide celui-ci ou effectue des recherches pour lui ;
personnel , relativement un arbitre, sentend des personnes sous la
direction et le contrle dun arbitre, autres que les assistants.
Responsabilits au regard du processus
2. Pendant toute la dure de la procdure, les candidats et les arbitres
vitent de commettre ou de laisser souponner une quelconque
irrgularit, sont indpendants et impartiaux, vitent les conflits dintrts
directs et indirects et observent des normes de conduite rigoureuses afin
que lintgrit et limpartialit du mcanisme de rglement des diffrends
soient prserves. Les arbitres ne reoivent dinstructions daucune
organisation ni daucun gouvernement lgard de questions pendantes
devant le tribunal. Les anciens arbitres doivent se conformer aux
obligations tablies aux paragraphes 15, 16, 17, 18, 19 et 20 du prsent
Code de dontologie.
Obligations de divulguer
3. Avant la confirmation de sa slection en tant quarbitre conformment
la section 6 (Rglement de diffrends entre investisseurs et tats) du
chapitre 10 (Investissement), le candidat divulgue tout intrt, toute
relation ou toute question qui serait susceptible davoir une incidence sur
son indpendance ou son impartialit ou qui pourrait raisonnablement
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laisser souponner une irrgularit ou un parti pris dans la procdure.


cette fin, le candidat dploie tous les efforts raisonnables pour prendre
conscience des intrts, relations et questions de cette nature.
4. Le candidat ou larbitre communique les questions concernant des
infractions relles ou potentielles au prsent Code de dontologie
uniquement aux parties au diffrend et la Partie non partie au diffrend.
5. Une fois choisi, larbitre continue de dployer tous les efforts
raisonnables pour saviser de tout intrt, toute relation ou toute question
vise au paragraphe 3 du prsent Code de dontologie et les divulgue.
Lobligation de divulguer est une obligation continue qui exige de larbitre
quil divulgue les intrts, les relations ou les questions qui pourraient
survenir toute tape de la procdure ds quil en a conscience. Larbitre
divulgue ces intrts, ces relations ou ces questions en informant les parties
au diffrend et la Partie non partie au diffrend, par crit, des fins
dexamen.
Fonctions des arbitres
6. Ds quil est choisi, larbitre exerce ses fonctions minutieusement et
efficacement tout au long de la procdure, avec quit et diligence.
7. Larbitre nexamine que les questions souleves durant la procdure et
qui sont ncessaires pour rendre une dcision et ne peut dlguer cette
obligation quiconque.
8. Larbitre prend toutes les mesures ncessaires pour sassurer que son
assistant et son personnel ont connaissance des paragraphes 2, 3, 4, 5, 17,
18 et 19 du prsent Code de dontologie et sy conforment.
9. Larbitre ne peut sengager dans des rapports ex parte concernant la
procdure.
Indpendance et impartialit des arbitres
10.Larbitre doit tre indpendant et impartial, vite de laisser souponner
un parti pris ou une irrgularit et ne doit pas tre influenc par ses intrts
personnels, des pressions extrieures, des considrations politiques,
lopinion publique, sa loyaut envers une partie au diffrend ou une Partie
non partie au diffrend, ou la peur de la critique.
11.Larbitre ne peut, directement ou indirectement, contracter
dobligations ou accepter tout avantage qui, dune manire quelconque,
entraverait, ou donnerait limpression dentraver, la bonne excution de ses
fonctions.
12.Larbitre ne peut se servir de sa position au tribunal pour faire valoir tout
intrt personnel ou priv et vite dagir de faon donner limpression
que les autres membres peuvent linfluencer de par leur position.
13.Larbitre ne peut laisser ses relations ou ses responsabilits financires,
commerciales, professionnelles, familiales ou sociales influencer sa
conduite ou son jugement.
14.Larbitre vite dtablir toute relation ou dacqurir tout intrt financier
qui serait susceptible davoir une incidence sur son impartialit ou qui
pourrait raisonnablement laisser souponner une irrgularit ou un parti
pris.

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Obligations des anciens arbitres


15.Tous les anciens arbitres doivent viter dagir de faon donner
limpression quils taient partiaux dans lexcution de leurs fonctions ou
quils ont tir un quelconque avantage de la dcision du tribunal.
16.Sans prjudice de [la disposition prvoyant un mandat de six ans pour les
arbitres]5, larbitre ne peut agir ni comme conseiller juridique de lune des
parties au diffrend, ni comme conseiller juridique dune quelconque partie
au diffrend implique dans une autre procdure judiciaire portant sur des
faits similaires ceux du diffrend sur lequel le tribunal a statu, moins
quune priode de 5 ans ne se soit coule entre le prononc de la
sentence dfinitive et la nomination de lancien arbitre comme conseiller
juridique.
Confidentialit
17.Un arbitre ou ancien arbitre ne doit en aucun cas divulguer ou utiliser
des informations non publiques concernant une procdure ou obtenues
durant une procdure, sauf pour les besoins de ladite procdure, et ne doit,
en particulier, pas divulguer ou utiliser ce genre dinformations pour obtenir
un avantage personnel ou un avantage pour autrui ou pour nuire aux
intrts dautrui.
18.Larbitre ne doit pas divulguer tout ou partie dune dcision avant sa
publication conformment larticle [relatif la transparence de la
procdure].
19.Larbitre ou ancien arbitre ne doit en aucun cas divulguer les
dlibrations dun tribunal ou le point de vue dun arbitre quel quil soit
quant aux dlibrations.
Dpenses
20.Chaque arbitre note le temps consacr la procdure et les dpenses
encourues, et remet un dcompte final.
Ce code de dontologie, associ la proposition de cour permanente, met en place une priode de
quarantaine selon le principe suivant : les arbitres sont nomms pour un mandat de six ans (voir
ci-dessus), suivi et prcd de deux priodes de cinq ans.

Avant le mandat : larbitre ne doit pas, dans les cinq annes prcdant la prsentation de la
plainte pour rglement du diffrend, avoir fait fonction de conseiller juridique de lune des
parties au diffrend ou dune tierce partie implique dans un diffrend antrieur portant sur
des faits similaires ceux du diffrend soumis au tribunal.
Aprs le mandat : larbitre ne peut faire fonction ni de conseiller juridique de lune des
parties au diffrend, ni de conseiller juridique dune quelconque partie au diffrend
implique dans une autre procdure judiciaire portant sur des faits similaires ceux du
diffrend sur lequel le tribunal a statu, moins quune priode de cinq ans ne se soit
coule entre le prononc de la sentence dfinitive et la nomination de lancien arbitre
comme conseiller juridique.

Cette proposition garantit clairement la prvention des conflits dintrts rels ou perus qui nuisent
la lgitimit de larbitre.

Voir II. (2) du prsent document.


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(2) Empcher les recours abusifs des investisseurs trangers par linstauration de sanctions en
cas de plainte injustifie
Le principe du perdant payeur constitue un progrs vers un mcanisme plus quilibr de
rglement des diffrends. Il ne permet cependant ltat que de rcuprer les cots exposs, mais
ne dissuade pas les investisseurs de prsenter des demandes abusives. Pour dissuader nettement les
investisseurs de prsenter des demandes injustifies, le principe du perdant payeur peut tre
renforc et la possibilit pour les tribunaux dinfliger des sanctions peut tre envisage :
Le tribunal ordonne que les cots du rglement des diffrends soient
assums par la partie au diffrend qui est dboute. Dans des circonstances
exceptionnelles, le tribunal peut rpartir les cots entre les parties au
diffrend sil juge que cela est opportun eu gard aux circonstances de
laffaire. Dautres frais raisonnables, y compris les honoraires davocats et
les frais daide juridictionnelle, sont assums par la partie dboute,
moins que le tribunal ne juge que cela est injustifi eu gard aux
circonstances de laffaire. Quand il est fait droit la plainte en partie
seulement, les frais sont ajusts de faon proportionnelle pour
correspondre la partie de la plainte laquelle il a t fait droit. Dans le cas
o la plainte est rejete conformment larticle sur les Plaintes
manifestement dnues de fondement juridique et par drogation aux
dispositions relatives la sentence dfinitive, le tribunal ordonne que les
cots de larbitrage et les honoraires davocats de ltat soient pris en
charge par le demandeur, et quune pnalit supplmentaire pouvant aller
jusqu 50 % du montant des dommages-intrts rclams soit applique.

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(3) Disposition relative la divulgation obligatoire et au comportement des tiers financeurs


doit tre incluse dans lAccord
La disposition ci-aprs peut tre envisage pour renforcer la discipline concernant les tiers
financeurs.
1. Tout financement ou changement des conditions de financement dune
partie au diffrend par un tiers financeur doit tre notifie lautre partie
au diffrend et au tribunal tout moment durant la procdure darbitrage.
Cette notification doit tre effectue sans dlai aprs que laccord de
financement avec la tierce partie financire a t sign ou modifi.
2. La partie au diffrend qui a conclu un accord de financement avec un
tiers financeur doit, conformment au paragraphe prcdent, divulguer le
nom et ladresse du sige social de chaque tiers financeur.
3. Le tiers financeur se comporte dans le respect de lthique et des
principes suivants :
(a) il nintervient pas dans la slection des arbitres et veille ne pas mettre
les arbitres en situation de conflit dintrts ;
(b) il nintervient pas dans la procdure arbitrale.
4. Le tiers financeur prserve la confidentialit de tous les documents et de
toutes les audiences auxquels elle a accs et elle ne fait en aucun cas des
commentaires sur des communications ou publications auxquelles le public
pourrait avoir accs dans le cadre de la mise en uvre des rgles de
transparence de la CNUDCI.
(4) Limiter la possibilit de treaty shopping
Pour dissuader les investisseurs trangers de pratiquer le treaty shopping , la formulation ci-aprs
pourrait tre insre dans la disposition relative aux plaintes injustifies :
Il est entendu quun tribunal doit se dclarer incomptent au motif que la
plainte est manifestement dnue de fondement juridique en vertu du
prsent article si le diffrend est n, ou tait prvisible avec une trs grande
probabilit, au moment o le plaignant a acquis la proprit ou le contrle
de linvestissement faisant lobjet du diffrend et si le tribunal considre, en
lespce, que le plaignant a acquis la proprit ou le contrle de
linvestissement dans le but de prsenter une plainte en application de la
prsente section.

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IV.

Relations entre larbitrage et les juridictions nationales

Dans lattente dun examen approfondi des clauses fork in the road , no U-turn 6 et des autres
solutions qui pourraient tre envisages pour articuler larbitrage investisseur-Etat et les recours
internes, il pourrait dores et dj tre rappel que les investisseurs trangers devraient avant tout
rgler leurs litiges avec lEtat daccueil devant les juridictions locales. La disposition suivante,
inspire du prambule de la Convention de Washington, pourrait tre ce titre tre envisage :
Reconnaissant que si les diffrends investisseur-Etat doivent normalement
faire lobjet de recours devant les instances internes, des modes de
rglement internationaux de ces diffrends peuvent tre appropris dans
certains cas;
En dernier lieu, il est entendu que le mode darticulation entre le mcanisme de rglement des
diffrends investisseur/Etat et les juridictions nationales devra prserver la lgitimit des
juridictions nationales, en rappelant que larbitrage na jamais constitu la cour suprme des
juges nationaux.
*
*

fork in the road : obligation de choix entre la procdure devant le juge national comptent et le
mcanisme de rglement des diffrends investisseur/Etat. no u-turn : possibilit de passer de la procdure
devant un juge national au mcanisme de rglement des diffrends si lensemble de la procdure devant le
juge nationale est teinte. Dans ce cas, un retour au juge national est impossible.
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