Caractersticas Jurdicas do Penhor Mercantil

Zhao Yi*

O penhor mercantil um dos aspectos importantes do regime de garantia que,

embora seja d
iferente do penhor do Cdigo Civil e da hipoteca de bens mveis, reveste-se de
algumas caractersticas destas figuras, nomeadamente quanto ao tipo de bens
objecto de garantia. A constituio do penhor mercantil faz com que os direitos reais
de funes diferentes, de tipos idnticos ou de tipos diferentes, sejam compatveis
entre si, o que vai alargar a sua competncia. Este tipo de regime do penhor
mercantil, que consiste na posse real do objecto e na sua no transferncia, tem um
papel muito importante na produo das grandes indstrias actuais.

I. Um avano na histria do regime de garantia

O regime de garantia um meio jurdico para evitar os riscos econmicos que,
com o desenvolvimento da economia de mercado, se tornaram mais variados e
complexos, sendo este um dos ramos mais activos do direito civil, dentro do qual o
regime mais representativo o regime de garantia sem desapossamento dos bens
mveis.
O regime de garantia do direito civil tradicional baseia-se principalmente na
hipoteca, no penhor e no direito de reteno. Aps a segunda guerra mundial, alguns
pases de economia de mercado, cuja economia recuperou aceleradamente,
enfrentaram o conflito entre os factores da actividade da economia de mercado e as
normas do direito civil. Por um lado, houve uma necessidade enorme de acumulao
de capital e por outro existia uma regulamentao rigorosa do regime da hipoteca; por
um lado, existia um modo de produo industrial com grande nmero de
equipamentos mecnicos e por outro havia uma grande restrio ao regime do
penhor,

dificultando

escolha

empresas

no

permitindo

mximo

aproveitamento dos equipamentos. Deste modo, a sociedade desejava que houvesse

um regime que pudesse ampliar a garantia sobre bens mveis e ao mesmo tempo as
potencialidades do direito de usufruto. Por exemplo, a sociedade pretendia que no
fosse necessrio transferir a posse dos equipamentos mecnicos ou veculos para
poder concretizar a garantia, tal como acontecia na hipoteca, razo pela qual a
hipoteca era mais vantajosa e mais utilizada, sendo uma das vias para fazer face s
necessidades desta economia a aplicao do regime da hipoteca aos bens mveis. A
hipoteca de bens mveis uma relao de hipoteca estabelecida atravs da no
transferncia da posse de bens mveis. No prembulo da legislao do direito civil

actual de Taiwan afirmou-se que: a caracterstica dos bens mveis a sua facilidade
de transferncia, por isso a pessoa que utiliza bens mveis como garantia no direito
de crdito tem que transferir a posse desses bens para o credor, garantindo assim a
eficcia do direito de crdito, caso contrrio difcil ao credor exercer o seu direito de
garantia,

podendo

ainda

haver

prejuzos

para

terceiros.

No

existiriam

as

desvantagens acima referidas se o credor possusse os bens mveis, princpio que foi
utilizado nas legislaes em geral e que ns tambm seguimos. Em relao ao valor
dos bens mveis e necessidade de financiamento da indstria e do comrcio
empresarial, este regime de garantia, proveniente da antiga Roma, em que os bens
mveis apenas podiam ser uma garantia no penhor, levou a uma modificao
histrica.
De acordo com o princpio da liberdade contratual, nos Estados Unidos da Amrica
foi elaborado, em 1952, o Cdigo Comercial Unificado, lei que regula todos os tipos de
garantias utilizadas pelas partes nos contratos. Uma das garantias reguladas foi a
garantia que feita atravs de bens mveis e de bens mveis que fazem parte
integrante de bens imveis, que veio substituir os vrios tipos de garantias
anteriormente existentes. Com a simplificao dos vrios tipos de garantias,
procedeu-se ao mesmo tempo ao alargamento do mbito dos bens mveis objecto de
garantia. Alguns pases europeus como a Inglaterra, a Frana e a Alemanha,
relativamente hipoteca de bens mveis, regularam o seu regime em lei especial ou
no direito civil. Em relao ao regime da hipoteca de bens mveis da sia, Japo e
Taiwan, este relativamente mais elaborado. o caso da Lei do Crdito para a
Aquisio de Bens Mveis Agrcolas, do VIII ano da Dinastia de Zhao He; da Lei da
Hipoteca sobre Veculos Automveis, do XXVI ano da Dinastia de Zhao He; da Lei da
Hipoteca sobre Aeronaves, do XXVIII ano da Dinastia de Zhao He; a Lei do Penhor
sobre Maquinarias para Construo, do XXIX ano da Dinastia de Zhao He e do Cdigo
Comercial, que regulam as questes relativas hipoteca sobre bens mveis agrcolas,
veculos automveis, aeronaves, maquinarias de construo e navios. Em Taiwan,
entrou em vigor, em 1965, a Lei da Negociao de Garantias sobre Bens Mveis e os
respectivos regulamentos de execuo, revista posteriormente em 1970 e 1976. Esta
lei teve como referncia o regime da hipoteca sobre bens mveis dos Estados Unidos
da Amrica, regulando a hipoteca de bens mveis, a compra e venda condicional e o
regime de alienao fiduciria em garantia.
A seco sobre o penhor do Cdigo Civil de Macau que entrou em vigor em 1999,
determina que as disposies desta seco no prejudicam os regimes especiais
estabelecidos por lei para certas modalidades de penhor. Quanto ao tipo de objectos
que podem ser hipotecados, o artigo 684. do Cdigo Civil de Macau dispe que as
coisas mveis que, para este efeito, sejam por lei equiparadas s imveis tambm

podem ser objecto de hipoteca. Assim, podem ser hipotecados os veculos

automveis, aeronaves e navios. Esta disposio corresponde teoria da garantia
hipotecria vulgarmente conhecida, mas ao mesmo tempo adequa-se s necessidades
de financiamento das empresas industriais e comerciais e regula os actos de hipoteca
das empresas. O Cdigo Comercial refere ainda que a dvida que se cauciona tem que
resultar do exerccio de uma empresa comercial para se poder constituir o penhor
mercantil.
Podemos afirmar que, aps o esforo e a discusso sobre a teoria e a prtica de
mais de cem anos nesta rea, o regime da hipoteca de bens mveis tornou-se um dos
aspectos mais importantes do regime de garantia.

II. Caractersticas jurdicas do penhor mercantil

O penhor um direito real de garantia em que o credor tem sobre o devedor e
sobre terceiros um direito especial, que consiste na posse de bens mveis para
garantia dos seus direitos. Segundo a teoria tradicional, o penhor s produz efeitos
quando existe transferncia da posse, no podendo o credor pignoratcio permitir que
o autor do penhor o substitua na posse do objecto penhorado. O penhor mercantil
diferente do penhor tradicional, dispondo de uma dupla caracterstica.
Segundo o artigo 912. do Cdigo Comercial: o penhor mercantil pode ser
constitudo

com

ou

sem

desapossamento.

pode

ser

efectuado

sem

desapossamento quando incida sobre bem afectado ao exerccio de uma empresa,

nomeadamente quando incida sobre bem cuja utilizao seja imprescindvel ao
exerccio da empresa. S nas situaes acima referidas que pode haver a no
transferncia da posse para garantir os interesses do credor e regular o penhor. A
utilizao do penhor sem desapossamento para a constituio do penhor mercantil,
tambm deve ter como finalidade garantir os interesses do empenhador e estimular
as actividades das empresas industriais ou comerciais.

1. Semelhanas e diferenas entre o penhor mercantil e a hipoteca de bens

mveis.

Quando o penhor mercantil constitudo com a condio de haver transferncia

da posse, dispe inteiramente das caractersticas do penhor. Aqui, a entrega do
objecto uma forma de publicidade e no necessrio o processo de registo. Mas
quando o bem objecto de penhor for um objecto imprescindvel para o exerccio da
empresa, conforme o seu nvel de importncia na actividade empresarial, poder ser
constitudo o penhor mercantil sem transferncia da posse, independentemente da

quantidade de vezes que o objecto utilizado. Assim, o penhor mercantil dispe das
caractersticas da hipoteca. Por isso, o penhor mercantil sem desapossamento e a
hipoteca de bens mveis so meios de garantia diferentes, mas que permitem a
obteno do mesmo resultado e tm vrias caractersticas em comum. Sob o ponto de
vista do objecto, tanto no penhor mercantil como na hipoteca de bens mveis
estamos perante bens mveis; quanto ao direito de utilizao, a hipoteca de bens
mveis assegura os interesses do devedor hipotecrio, garantindo o direito de
utilizao do possuidor dos bens mveis, e quanto ao penhor mercantil tambm neste
se d grande importncia aos interesses do empenhador, determinando especialmente que, quando o bem objecto do penhor for um objecto imprescindvel para o
exerccio da empresa, no necessrio haver a transferncia da posse deste bem; em
relao ao direito de propriedade, em ambos os tipos de garantia referidos no existe
modificao do direito de propriedade, mas este direito est sujeito a restries
devido constituio da garantia, tornando o direito de propriedade um tipo de
direito real que dispe de flexibilidade passiva 1; sob o ponto de vista da modalidade,
ambos podem ser constitudos sem desapossamento e sob o ponto de vista da
publicidade, ambos necessitam de registo. Embora os dois tipos de garantia acima
referidos tenham muitas semelhanas, so dois tipos de regimes de garantia distintos
e devido s suas caractersticas desempenham diferentes funes nos diferentes
mbitos.
Em primeiro lugar, as respectivas modalidades de constituio so diferentes. A
condio da eficcia do direito de hipoteca o registo. O artigo 683. do Cdigo Civil
determina que a hipoteca deve ser registada, sob pena de no produzir efeitos,
mesmo em relao s partes. Os bens mveis que so considerados bens imveis
para efeitos de hipoteca so: os veculos automveis, as aeronaves e os navios, que
esto sujeitos a registo. O Decreto-Lei n. 49/39/M dispe que o registo da hipoteca de
veculos automveis feito de acordo com as regras da hipoteca de bens imveis. A
parte relativa ao registo de bens imveis do Cdigo de Registo Predial determina que
os factos constitutivos de hipoteca s produzem efeitos, mesmo entre as prprias
partes, depois de serem registados. O Decreto-Lei n. 10/98/M consagra tambm uma
regra semelhante para a questo da hipoteca sobre aeronaves. Assim, o processo de
registo uma das condies para a eficcia da hipoteca de bens mveis. A
constituio do penhor mercantil com desapossamento s comea a produzir efeitos
com a transferncia da posse do bem objecto de penhor, enquanto que a constituio
do penhor mercantil sem desapossamento deve ser efectuada por escrito e conter os
elementos relativos ao crdito, ao empenhador e ao bem objecto de penhor. A falta
dos elementos indispensveis acima referidos influenciar directamente a eficcia do
contrato. necessrio referir que, embora no Cdigo Comercial esteja definido que o

penhor mercantil sem desapossamento est sujeito a registo, no define que este
registo apenas uma forma de publicidade que confere efeitos contra terceiros ou
tem efeitos sobre o direito real.
Por outro lado, a garantia do direito de crdito diferente. Enquanto o Cdigo
Comercial determina que para que o penhor seja mercantil necessrio que a dvida
que se cauciona resulte do exerccio de uma empresa comercial, a hipoteca de bens
mveis no define condies quanto natureza e ao mbito da dvida.
Existem ainda diferenas quanto ao objecto. Segundo o Cdigo Civil de Macau, os
bens mveis sujeitos a hipoteca so considerados juridicamente idnticos aos bens
imveis para efeitos hipotecrios e tm um carcter especfico. Tambm dispe
especialmente que as aeronaves sujeitas a registo no podem ser objecto de
penhor (N. 10/98/M). Podem ser objecto de penhor mercantil todos os maquinismos,
mveis e utenslios instalados, tais como: as caldeiras, os fornos que no sejam parte
integrante do imvel, as instalaes qumicas e os demais elementos materiais fixos
afectados ao exerccio de uma empresa. Podemos considerar que o objecto da
hipoteca de bens mveis e do penhor mercantil dispem de um certo tipo de
caractersticas especficas. O Cdigo Civil determina que o tipo de bens abrangidos
pela hipoteca de bens mveis esto limitados a coisas mveis que, para este efeito,
sejam por lei equiparadas s imveis e o Cdigo Comercial, por sua vez, determina
que o objecto do penhor mercantil sem desapossamento o bem imprescindvel ao
exerccio da empresa.
As semelhanas e diferenas acima referidas, entre o regime do penhor mercantil
e o regime da hipoteca de bens mveis, mostram que o penhor mercantil tem um
regime jurdico especfico diferente do regime de garantia geral consagrado no Cdigo
Civil. Baseando-nos na teoria da garantia no direito civil tradicional, este tipo de
regime de garantia, que corresponde s necessidades do desenvolvimento da
economia e da sociedade, est consagrado numa lei especial e garante atravs de um
modo especfico os interesses legais do credor, devedor e terceiros. So as seguintes
as caractersticas jurdicas encontradas na anlise do seu carcter especfico:

2. Caractersticas jurdicas do penhor mercantil.

a) As garantias das obrigaes tm caractersticas especficas.

Para que o penhor seja mercantil necessrio que a dvida que se cauciona
resulte do exerccio de uma empresa comercial. Tendo as garantias dos direitos reais
uma caracterstica funcional, o seu objectivo consiste em assegurar o direito de
crdito. Segundo o princpio da legalidade dos direitos reais, as garantias do penhor,
da hipoteca, do direito de reteno e os tipos, a constituio e a eficcia destas

garantias esto definidas segundo este princpio, mas no h limitaes especiais

para o mbito de garantia do direito de crdito. Quanto sua natureza, o penhor
mercantil tem uma dupla caracterstica e do ponto de vista da forma no totalmente
igual ao penhor do Cdigo Civil, uma vez que o seu objecto est intimamente relacionado com o exerccio da empresa. Esta forma de penhor sem desapossamento teve
em considerao o valor produtivo do objecto de penhor e a sua situao. No pode
ser constituda a garantia sob a forma de penhor mercantil, a no ser que a dvida que
se cauciona resulte do exerccio de uma empresa mercantil. Esta regra, por um lado
favorece o credor na avaliao da capacidade do devedor ou do empenhador para o
pagamento da dvida e por outro lado corresponde necessidade de desenvolvimento
das empresas. Devido ao facto de se poder constituir um nico penhor mercantil
sobre os bens mveis da empresa, pode ser constituda a garantia enquanto os bens
esto a ser utilizados pela empresa, mas quando se executa o direito de crdito no
se atende apenas ao valor do objecto. Assim, a limitao do mbito das dvidas
caucionadas pelo penhor mercantil determinada pelo carcter especial do objecto
do penhor.

b) mbito do penhor mercantil.

De acordo com o Cdigo Comercial, pode ser constitudo um nico penhor
mercantil sobre todos os maquinismos, mveis e utenslios instalados e destinados ao
exerccio de uma empresa. Consideram-se como maquinismos: as caldeiras, os fornos
que no sejam parte integrante do imvel, as instalaes qumicas e os demais
elementos materiais fixos afectados ao exerccio de uma empresa. Em comparao
com o objecto de garantia do Cdigo Civil, o mbito do objecto do penhor mercantil
tem um carcter limitativo: (1) as maquinarias para serem objecto de penhor
necessitam de estar j instaladas e de estar afectadas ao exerccio da empresa; (2)
exceptuando bens imveis, todos os elementos de produo da empresa podem ser
objecto de penhor mercantil; (3) segundo o princpio uma coisa, um direito, cada
equipamento e as suas partes integrantes so uma coisa singular e podem ser objecto
de um direito real. Desta forma, cada objecto pode ser individualmente ou
conjuntamente objecto de garantia real, de acordo com o seu valor.

c) Forma especial de transmisso do objecto.

O penhor mercantil ainda designado por penhor por ter a caracterstica
principal do penhor. A transferncia do objecto a principal forma de constituio do
penhor e tambm a principal forma de publicidade da modificao do direito real. O
objecto do penhor normalmente entregue ao credor pignoratcio. O Cdigo
Comercial determinou que no penhor mercantil tambm necessrio efectuar a

entrega do objecto, mas a forma da entrega mais flexvel, no sendo necessrio

entregar o objecto real e sendo ainda possvel entreg-lo a uma terceira pessoa
escolhida pelas partes. Se se tratar de bens no imprescindveis, as partes podem
escolher a forma de penhor com ou sem desapossamento, caso contrrio o penhor
deve ser feito sem desapossamento. Esta a caracterstica principal que destingue
o penhor mercantil do penhor do Cdigo Civil.

d) Modalidades para a constituio do penhor mercantil.

Uma das modalidades para a constituio do penhor mercantil a transferncia
da posse do bem objecto de penhor. A constituio do penhor mercantil tem duas
modalidades.

Formas contratuais
A condio para a constituio do penhor mercantil sem desapossamento este
ser efectuado atravs de um contrato formal, isto , ser efectuado por escrito.
A forma escrita no uma forma necessria do contrato civil. A condio de
eficcia para a constituio do penhor mercantil sem desapossamento a forma
escrita. A determinao da forma escrita como condio necessria para a
constituio do penhor mercantil, sob pena de nulidade, tem por objectivo clarificar as
relaes jurdicas2.
O Cdigo Comercial determina que os contratos devero incluir os seguintes cinco
elementos: (1) identificao do credor e do devedor e, sendo o caso, do empenhador;
(2) a indicao do bem ou bens objecto de penhor e os elementos indispensveis
sua identificao; (3) local onde se encontra o bem ou bens e indicao da empresa a
que esto afectados; (4) o montante da dvida ou elementos que permitam a sua
determinao; (5) o lugar e a data de pagamento.
A forma escrita define claramente os direitos e deveres das partes, impedindo o
dolo e a simulao e define especialmente as caractersticas dos bens objecto de
penhor, isto , especifica o objecto, sendo assim uma condio para garantir os
interesses do credor pignoratcio.
De acordo com o artigo 915. do Cdigo Comercial, o contrato escrito do penhor
mercantil sem desapossamento deve ter reconhecimento presencial das assinaturas
dos contratantes (...). Isto , necessrio proceder ao reconhecimento das
assinaturas das partes para o contrato poder produzir efeitos. O objectivo do
reconhecimento presencial reconhecer a autenticidade das assinaturas das partes.
O rgo ou a pessoa que efectua aquele reconhecimento confere f pblica ao
contrato, mas quanto ao seu mbito este reconhecimento limita-se apenas
autenticidade da assinatura e no abrange a legalidade do contedo do contrato.

O artigo 1. do Cdigo do Notariado de Macau dispe que a funo notarial tem

essencialmente por fim dar forma legal e conferir f pblica aos actos jurdicos
extrajudiciais. Determinando ainda que para os efeitos do disposto no nmero
anterior, o notrio pode prestar assessoria s partes na expresso da sua vontade
negocial.
Os rgos com funo notarial so os notrios pblicos e os notrios privados.
O contedo e a forma de execuo do reconhecimento presencial esto definidos
no Cdigo do Notariado, onde se dispe que presencial o reconhecimento da letra e
da assinatura, ou s da assinatura, posta em documentos escritos e assinados ou
apenas assinados na presena do notrio, ou o reconhecimento que realizado
estando o signatrio presente ao acto.
De acordo com a disposio acima referida, a condio de eficcia do contrato de
penhor mercantil sem desapossamento a assinatura ser efectuada na presena do
notrio.

Formas de entrega
De acordo com o artigo 914. do Cdigo Comercial, a condio para a constituio
do penhor com desapossamento a entrega do bem objecto de penhor ao credor
pignoratcio, a terceiro escolhido por ambas as partes ou a entrega simblica. As
formas de entrega so: (1) declaraes ou averbamento nos livros de registo das
entidades pblicas onde se encontrem depositados os bens objecto de penhor; (2)
tradio ou endosso ao credor pignoratcio do ttulo de crdito representativo do bem
objecto do penhor; (3) qualquer outro meio que seja indneo a conferir ao credor
pignoratcio a disponibilidade exclusiva sobre os bens objecto do penhor mercantil.
Na realidade, as formas de entrega acima referidas incluem duas formas: a
entrega com desapossamento e a entrega sem desapossamento. A entrega do bem
objecto de penhor a terceiros, a entrega do ttulo de crdito, a transmisso por
endosso ou as declaraes feitas em anexo nos livros de registo das entidades
pblicas onde esto depositados os bens objecto de penhor, no so diferentes das
formas de transferncia dos bens em geral. Quando o bem objecto de penhor no
sujeito a desapossamento, nem existe ttulo de propriedade mas podem ser emitidos
ttulos de crdito, isto permitir conceder ao credor outras formas de disposies
exclusivas sobre o bem objecto de penhor mercantil para proceder a uma entrega
simblica. Tanto a entrega do ttulo de crdito como a confirmao do direito de
propriedade especfica atravs de formas contratuais, so objecto do direito subjectivo
atravs da cesso do direito de propriedade de bens mveis, desta forma tm as
caractersticas do penhor mercantil.

e) Eficcia do registo.
O Direito Real exerce um controlo directo sobre os bens objecto de penhor, tendo
um efeito de excluso e de prioridade. Assim, tem que haver necessariamente uma
forma de publicidade para demonstrar a existncia e a modificao do direito real,
permitindo s partes e a terceiros conhecer a existncia e os fenmenos do direito
real, caso contrrio, com a exuberncia das negociaes actuais e com as frequentes
modificaes do direito real, podero haver confuses, no sendo possvel assegurar a
garantia do negcio. Por isso, devido s exigncias actuais, surgiu o princpio da
publicidade e o princpio da f pblica, que so dois grandes princpios da
modificao do direito real.3
A posse e o registo so as duas principais formas de publicidade do direito real,
pois de acordo com o princpio do direito civil tradicional, a forma de publicidade do
direito real relativo a bens mveis a posse e dos bens imveis o registo. O penhor
mercantil sem desapossamento, tem como caracterstica o controlo abstracto do valor
de troca do bem objecto de penhor e esta caracterstica especial no tem uma
manifestao exterior, por isso, o Cdigo Comercial dispe que a constituio de
penhor mercantil sem desapossamento est sujeita a registo. O artigo 2. do Cdigo
de Registo Comercial determina que est sujeito a registo, o penhor mercantil sem
desapossamento como facto relativo empresa. Quanto eficcia do registo, o
artigo 9. do mesmo cdigo determina que os factos sujeitos a registo, ainda que no
registados, podem ser invocados entre as prprias partes ou seus herdeiros, mas s
produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo. Nisto
consiste a oponibilidade do registo. Assim, o efeito principal do registo a
publicidade e o efeito secundrio a oponibilidade.
O direito real tem o efeito de exclusividade absoluta, carecendo a sua aquisio,
extino e modificao de uma caracterstica que permita que este possa ser
identificado exteriormente, deixando assim transparecer a sua situao jurdica, o que
evita danos a terceiros e garante a segurana do negcio. Este tipo de caracterstica
que permite que o direito real possa ser identificado exteriormente a forma de
publicidade da sua modificao4.
A forma de publicidade da modificao do direito real sobre bens imveis, em
geral, o registo. Os actos de registo tambm conferem f pblica, o que garante
segurana a terceiros de boa f. por isso que a hipoteca de bens mveis tambm
utiliza o regime de registo. O princpio da f pblica indica que a forma de
publicidade mostra o direito real mesmo inexistente ou de contedos diferentes, por
isso quando as pessoas acreditam nesta forma de publicidade e procedem s trocas
comerciais, a lei confere o mesmo efeito jurdico como se existisse o direito real
concreto. Nisto consiste o princpio de garantia. A publicidade um regime de

garantia para terceiros de boa f que participaram no negcio, nisto consiste a f

pblica5. No entanto, o direito civil de muitos pases confere efeitos diferentes ao
registo. Os pases que do nfase independncia dos actos do direito real e teoria
dos actos jurdicos abstractos, promovem o princpio do registo constitutivo, isto ,
consideram a forma de publicidade do registo ou a entrega como as condies de
constituio ou de eficcia da modificao do direito real, ou seja, defedem o princpio
formal. Caso na constituio das garantias sobre bens imveis no seja feito o registo,
e na modificao do direito real dos bens mveis no se proceda entrega do bem,
ento no sero produzidos efeitos contra terceiros nem entre as partes. O registo que
confere f pblica um regime de publicidade rigoroso que favorece a transparncia
da relao jurdica e a segurana do negcio. Outros pases promovem o princpio de
oponibilidade pelo registo. Para estes, o registo apenas uma condio para oposio
de um direito. Outros pases ainda promovem o princpio da consensualidade e o
princpio do formalismo. Em ambos a modificao do direito real carece de
publicidade, mas os princpios acima referidos no conseguem resolver satisfatoriamente o problema da garantia sobre bens mveis pois existe um conflito dos
direitos surgidos pela carncia de publicidade e pela desintegrao dos direitos6.
O Cdigo Comercial de Macau e o Cdigo de Registo Comercial seguem a teoria
dos actos jurdicos concretos dos direitos reais e consagram o princpio da
oponibilidade pelo registo. O artigo 284. do Cdigo Civil de Macau define que a
declarao de nulidade ou a anulao do negcio jurdico que respeite a bens imveis,
ou a mveis sujeitos a registo, no prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos
bens, a ttulo oneroso, por terceiro de boa f, se o registo da aquisio do terceiro for
anterior ao registo da aco de nulidade ou anulao (...). Assim, se um terceiro de
boa f tiver prejuzos e no tomar em considerao as situaes que iriam acontecer
no direito real sem estarem sujeitas forma de publicidade, garantida totalmente a
segurana do comrcio jurdico, no se evitando o prejuzo do interesse do verdadeiro
titular e sacrificando a proteco esttica da segurana7.
Segundo o princpio da oponibilidade pelo registo, o registo apenas uma
condio para a oposio, o que manifesta totalmente o princpio da autonomia dos
negcios jurdicos, isto , a celebrao de um contrato feita de acordo com a
inteno comum das partes. Embora esteja consagrada a sujeio a registo, o
registo apenas um fardo. A disposio do Cdigo do Registo Comercial que define
que os factos que no esto registados podem ser invocados entre as prprias partes,
mas s produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo, indica
claramente que o registo um regime que garante que a situao legal do bem seja
publicitada, sendo a sua funo garantir a publicidade dos actos mais importantes da
actividade econmica, isto , tornar esses actos conhecidos por todos. No regime em

que se d nfase ao ttulo, nos actos jurdicos concretos e na consensualidade, a

concretizao desta funo assegurar a ordem do negcio. Assim, se a pessoa
interessada no fizer o registo por razes de descuido ou por razes de segredo
comercial, os factos no produziro efeitos contra terceiros. Fazer ou no o registo
uma escolha que corre por conta e risco das partes. O Cdigo Comercial determinou
ainda que o penhor mercantil sem desapossamento est sujeito a registo, mas ser
que este registo tambm um fardo? O artigo 916. do Cdigo Comercial
determinou ainda que se o empenhar de novo sem que no novo contrato se
mencione, de modo expresso, a existncia do penhor ou penhores anteriores incorre
na responsabilidade prpria dos fiis depositrios, isto , o empenhador tem o dever
de mencionar a terceiros quem tem a posse do bem e a responsabilidade do fiel
depositrio em relao ao credor. Logo aps esta afirmao determinou que a
existncia do penhor ou penhores anteriores que, em qualquer caso, preferem por
ordem de datas, mas esta disposio no indica claramente se por ordem de datas
da assinatura do contrato ou do registo. Deste modo poderemos ficar perante duas
situaes: 1. se o mesmo bem for objecto de dois penhores e ambos forem registados,
o primeiro empenhador no ter problemas, pois foi ele quem fez o primeiro registo,
mas no ser possvel estabelecer esta ordem de prioridade se o primeiro
empenhador tiver feito o registo mais tarde; 2. mas se o mesmo bem for objecto de
dois penhores, o penhor que, embora tenha sido constitudo posteriormente, for
registado primeiro prefere sobre aquele que foi constitudo anteriormente mas no foi
registado. Assim, no saberemos como explicar a disposio segundo a qual em
qualquer caso, preferem por ordem de datas. Ser esta uma excepo ao princpio
da oponibilidade do registo?
Existem opinies que consideram que a caracterstica do direito de penhor a
entrega, a condio de vigncia do penhor mercantil a assinatura do contrato
escrito, o registo declarativo e devido inexistncia do registo coercivo no haver
medidas sansionatrias, pelo que o registo arbitrrio. O penhor mercantil entrar em
vigor a partir da data da assinatura do contrato e no do registo, por isso a ordem
conta-se a partir da data da assinatura do contrato. Se entendermos que o ponto de
referncia a data da constituio do contrato, bvio que isto no corresponde ao
princpio da publicidade, ao princpio da f pblica e garantia dos interesses que
estes mesmos princpios consagram no direito de Macau. Como refere o Manual do
Direito Real: o direito de penhor das coisas necessita da entrega, porque o prprio
direito de penhor das coisas um acto relacionado com terceiros, um tipo de acto
executado com prioridade. Isto significa que, o efeito do direito de penhor no se
produz apenas entre as partes, mas tambm ultrapassa as partes (super partes). Por
isso, na constituio do penhor necessrio tomar em especial ateno os interesses

dos terceiros, para que outros credores saibam que o bem j foi penhorado. Embora
em Macau ainda no existam regulamentos sobre as medidas sancionatrias pela
falta de registo, o artigo 9. do Cdigo de Registo Comercial revela claramente a
relao entre os efeitos do registo e os efeitos contra terceiros e tambm prova
claramente que o princpio da oponibilidade a terceiros surge quando constitudo o
contrato por escrito e depois de ter sido feito o registo. O artigo 677. do Cdigo Civil
determinou que, tratando-se de penhor sujeito a registo, este produzir os seus
efeitos a partir do registo. O penhor mercantil sem desapossamento tem a
caracterstica concreta do penhor mercantil, quando feito atravs de contrato escrito
para superar as lacunas que podero existir no ttulo de posse e constitudo atravs
da concesso do poder de disposio exclusiva ao credor pignoratcio. Assim, h
tambm opinies que consideram que o registo do penhor mercantil no apenas
um modo de publicidade, mas tem tambm as funes de declarao e de criao dos
direitos reais. Isto significa que a ordem de datas do penhor mercantil existente
determina a eficcia do penhor mercantil, nisto consiste a ordem da prioridade do
registo.
O artigo 9-312 do Cdigo Comercial Unificado dos Estados Unidos da Amrica
dispe que sobre um objecto podem ser constitudas vrias garantias e, em caso de
conflito, estas preferem pela ordem em que foram registadas. O Japo e Taiwan
tambm tm disposies idnticas. O artigo 10. do Cdigo de Registo Comercial de
Macau dispe que o registo efectuado em primeiro lugar prevalece sobre os que se
lhe seguirem, relativamente aos mesmos factos ou bens, segundo a ordem da data e,
sendo da mesma data, pelo nmero de ordem das apresentaes correspondentes.
O Cdigo Comercial de Macau e o Cdigo de Registo Comercial afirmam que sobre
o mesmo objecto podem ser constitudos vrios penhores mercantis, desde que no
novo contrato se mencione, de modo expresso, a existncia do penhor ou penhores
anteriores e se os dois penhores j foram registados, ento preferem por ordem de
datas do registo. Quando sobre o mesmo objecto existirem duas garantias no
concretizadas, prevalece a garantia que concretiza em primeiro lugar sob a forma de
registo ou de transferncia da posse. Aqui no dada importncia existncia ou no
dos direitos e interesses da segunda garantia na sua concretizao. Este princpio
pode ser considerado a aplicao da teoria race of diligence among crediters do
direito comum8. Esta teoria diz claramente que: o possuidor que no faz o registo
no se inclui na ordem de prioridade (no pode participar na competio), mas a
garantia produz efeitos. Caso no haja competio, o titular do direito sobre
determinada coisa o titular prioritrio 9. Analisando a afirmao acima referida,
podemos concluir que no nosso regime, o registo em geral declarativo, com
excepo do registo da hipoteca que tem carcter constitutivo(...). Quando a lei define

claramente que o registo no produz qualquer efeito, isto significa que o registo
tem um carcter constitutivo, como acontece no regime da hipoteca, isto , o registo
uma condio de vigncia, apenas uma condio para a garantia produzir efeitos
contra terceiros. Assim, o negcio pode continuar a produzir efeitos sem se fazer o seu
registo, mas perante terceiros como se fosse inexistente 10.
Existem ainda opinies que consideram que o Cdigo Comercial no contm uma
disposio clara sobre os efeitos do registo da hipoteca, ou seja, uma disposio que
diga claramente que a hipoteca s produz efeitos quando for sujeita a registo. Da
conclumos que o registo do penhor mercantil tambm tem o poder de oponibilidade e
no uma condio de vigncia. Mas, sendo assim, difcil definir o sentido de
preferir por ordem de datas, isto , como entender a disposio a existncia do
penhor ou penhores anteriores que, em qualquer caso, preferem por ordem de datas
(artigo 916.). Ao definir o direito de prioridade apenas atravs da data da assinatura
do contrato, sem ter em conta a data do registo, a prioridade ser a da constituio,
isto , a constituio excluir o registo, o que no corresponde ao princpio
fundamental do Cdigo Comercial de Macau. Pelo contrrio, se a prioridade for
estabelecida segundo o registo, ento, esta disposio significa que, no se pode
constituir o penhor mercantil sem fazer o registo, porque o registo uma condio
obrigatria para a constituio do penhor mercantil.

f) A responsabilidade do fiel depositrio do penhor sem desapossamento.

De acordo com a disposio do Cdigo Comercial o empenhador do penhor sem
desapossamento considerado como possuidor do objecto em nome de outra pessoa,
isto , na realidade, o empenhador apenas guarda o objecto, dispondo apenas do
mesmo na qualidade do representante do possuidor. Assim, o empenhador assume a
responsabilidade de fiel depositrio. A regra da posse em nome de outrem vem
garantir as caractersticas jurdicas do penhor mercantil devido no transferncia do
objecto. Nesta situao, embora o empenhador tenha a posse e a utilizao do
objecto, todos os actos que podem causar a modificao da relao de posse do
objecto penhorado, o aumento ou a diminuio do seu valor, a modificao do direito
de propriedade sobre o objecto ou a constituio de garantias sobre o mesmo,
carecem

do

consentimento

responsabilidades

do

escrito

do

empenhador

credor

do

pignoratcio.

penhor

Estes

mercantil

deveres

correspondem,

necessariamente, transformao dos direitos e deveres existentes relativamente aos

credores pignoratcios do penhor em geral.
De acordo com as caractersticas do penhor mercantil acima referidas, podemos
concluir que o penhor mercantil uma garantia do direito real que consiste no direito

de crdito que o credor tem sobre o devedor ou sobre terceiros e na transferncia ou

no da posse dos bens mveis como garantia do exerccio da empresa.