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Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 3
Parte Especial (2)
ZAVALA
Editor
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 3
Parte Especial (2)
ZAVALA
Editor
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Queda hecho el depsilo que indica la lev 11.723
'v 1992 by Vclor P. de Zavala S.A.
Alberti 835 - 1223 Buenos Aires
Impreso en la Argentina
ISBN: 950-572-224-9 (rstica)
950-572-225-7 (encuadernado)
96. Generalidades
I. La unidad lingstica y el tema del mtodo
Segn el art. 1493: "Habr locacin, cuando dos partes se
obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de
una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la
otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en este
Cdigo locatario o arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler".
1. El problema
El art. 1493 suscita dos problemas: el del nmero de contratos definidos, y el de la ordenacin entre ellos, en relacin
de gnero a especie.
El art. 1493 crea la falsa impresin de que hay un contrato tipo con cuatro subtipos: locacin de uso, locacin de goce,
locacin de obra y locacin de servicios.
Pero el anlisis conduce a que el pretendido tipo "locacin" no existe. La palabra "locacin" solo refleja una unidad
lingstica, porque no hay reglas generales que se apliquen
a los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero de
ellos que se detecte.
Decimos "los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el
nmero de ellos que se detecte". El art. 1493 sugiere el nmero de cuatro, pero un sector de la doctrina habla de tres
96. Generalidades
96. Generalidades
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96. Generalidades
3 Salvat (Fuentes, nms. 741 y 1134), Rezznico (Estudio. II. pag. 151. Spot a
Contratos, n" 95), Llambas-AHcrni (Cdigo Civil, .sobre los arts. 1493 y 1623.',
Borda (Contratas, captulos X y sigts.l. Garrido-Zago (Contratos viriles \ eomeniales, II, pg. 207).
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locacin de goce
^ (subtipo)
<
locacin de servicios
(subtipo)
locacin de
V actividad (tipo)
<
locacin de obra
^ (subtipo)
B. El cuadro antecedente ha sido confeccionado respondiendo al sistema de nuestro Derecho.
Para contradecirnos, no se invoque:
a) Ni los antecedentes del Derecho Romano, pues los romanistas no se han puesto de acuerdo sobre el criterio que
aqul sigui4.
4 Sobre stos:
I. En el anlisis de la opinin de los romanistas, hay una cuestin previa que
formulamos con esta pregunta: la distincin entre la locatio conductio rei, la locatio
conductio operarum y la Itxatio conductio opera, es romana? 1. Algunos, as parecen presentarla con caracteres agudos, y de entre ellos destacamos la opinin de
Ferrini, quien (Manual? d\ Pandetle, n" 560) expresa: "la l.c. presenta una variedad de tipos fundamentales: tenemos la locacin de cosas, la loeatio operis faciendi
y la conductio operarum". 2. Pero otros, como Jrs-Kunkel (Derecho Fricado
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96. Generalidades
Romano, n" 146) ensean que "semejante divisin era completamente extraa para
los romanos. Ellos solo conocieron un tipo contractual nico de arrendamiento".
Los citados autores (n" 147) llegan a hacer una distincin entre el arrendamiento
de uso y el de uso y disfrute, pero aclarando que los romanos "no expresaban lexicogrficamente esta diferencia (como tampoco hacan distincin entre el arrendamiento de cosas y el contrato de obra y de servicios)".
II. Con esa aclaracin previa, hablemos ahora del nmero de casos: 1. Dos, trae
Maynz, quien, en su Cours, 300 y 303, distingue entre la locatio conduclio rerum y
la operarum, para luego detectar, dentro de esta ltima, como un supuesto de importancia, la loca lio conduclio operis. Dos, es el nmero del que parten, para llegar a
tres, Petit (Tratado Elemental, n" 375 y n" 377, distinguiendo entre el arrendamiento
de cosas y el de servicios, y luego, dentro del segundo, la locatio operarum y la operis), Girard (Manuel, pgs. 578 y 581 separando la Ux-atio re de la que tiene por objeto el trabajo humano y subdividiendo a sta en operarum y ojieris), Namur (Cours,
274 y 279, quien encuentra una locacin de cosas y una locacin de obra, y como
subdivisin de la segunda, la operarum y la operis), Molitor (Les obligations en Droil
Romain, ntms. 537 y 541, precisa que la locacin puede tener por objeto cosas o hechos, y a propsito de estos ltimos habla de la locatio operarum y de la conductio
opt'rs), Accarias (Pre'cs tic Droil Romain, n" 615, quien distingue, tambin segn se
trate del goce de una cosa o de la ejecucin de un hecho, subdividiendo este ltimo
caso en locatio operarum y locado operis faciendo). 2. Tres, traen Ferrini (loe. eit.),
Heineccio (Recitaciones, CMXVII), Bonfante (Instituciones, 163). 3. Cuatro, traen
Jo7S-Kunkel ('/. cit. pero con la doctrina que hemos recordado en esta nota), Mackeldey (Elemento*, $390 y 391, previa una subdivisin en dos, pero llegando al nmero
de cuatro, con una configuracin que no coincide con la de Jrs-Kunkel). 4. Para un
nmero mayor de cuatro, puede verse a Windscheid (Pandetle, 401), especialmente
en el tratamiento que da a la locacin de obra.
5 Sobre esto:
I. La ley 1, ttuloVIII, Partida V, trajo esla definicin: "Aloguero es propiamente, quando vn orne loga a otro, obras que ha de fazer con su persona, o con su bestia;
o otorgar vn orne, a otro p<xier de vsar de su cosa, o de seruirse della, por cierto precio, que le ha de pagar en dineros contados. Ca si otra cosa rescibiesse, que non
fuessen dineros contados, non seria loguero, mas seria contracto innominato; assi
como diximos en la postrimera ley del Titulo de los Cambios. E arrendamiento, segn el lenguaje de Espaa, es arrendar heredamiento, o almoxerifadgo, o alguna
otra cosa, por renta cierta que den por ella. E aun ha otra manera, a que dizen en
latn afletamiento; que pertenesee tan solamente a los logueros de los nauios".
En el lenguaje de las Partidas, es evidente que palabras como "aloguero", "loguero", loga, son deformaciones del latn "locatio' y sus derivados (Gutirrez Fernndez, Cdigos, IV, pg. 400); en cuanto a la distincin entre "loguero" y "arrendamiento", parcenos que, en el lenguaje de las Partidas, se traza as: a) "arrendamiento" es palabra que se usa, no para las casas, sino para las heredades, como
vias, huertas "que clan los ornes a labrar o arrendndolas" (ley 5 del mismo ttulo;
comp. Alvarez, Instituciones, n" 948); b) "loguero" es palabra que se emplea para las
casas, y cualquier otro objeto de locacin en sentido romano (incluyendo las obras),
especificndose en "afletamiento" cuando se trata de loguero de navio.
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La preocupacin de nuestro Cdigo por el tema del vocabulario se refleja en el segundo apartado del art. 1493.
A. De entre las voces que se emplean en este texto, fijemos la atencin en estas dos: locatario y locador.
Con ellas se designa a las partes sustanciales de los contratos de locacin de cosas y de locacin de actividad. Locatario es siempre el que debe pagar el precio, y locador es
siempre la otra parte.
Con ese lxico, Vlez, siguiendo a Marcad7, da una terminologa uniforme para todos los casos, superando una
cuestin que vena del Derecho Romano.
B. En el Derecho Romano, las palabras para designar a
las partes, eran "locator" y "conductor".
a) Esa terminologa nace y se explcita en la locacin de
cosas, especialmente en la de muebles. Locator es el que coloca su cosa en manos de otro, y conductor el que la recibe,
llevndola consigo8.
Por supuesto que quien "conduce" consigo lo cosa, es el
que paga el precio, pero su nombre de "conductor" no le es
atribuido porque sea quien deba pagar el precio, sino porque
es el que "conduce" la cosa.
b) Trasladada esa fraseologa para la locatio operis, con el
criterio de llamar "locator" al que entrega la cosa, y "conductor" al que la recibe, se da el fenmeno de que quien debe
pagar el precio, es el locator. Si "a un pastor confo mi rebao para que lo apaciente, a un sastre mi traje para arreglarlo, a un orfebre mi piedra preciosa para armarla, a un preceptor o a un obrero, mi esclavo para instruirlo o ensearle
un oficio... a un empresario mi terreno sobre el cual debe
construir una casa... 9 soy yo quien entrego en calidad de locator, y de m se dice que locat opus, y soy yo tambin el que
paga el precio".
c) Pero para la locatio operarum, no hay entrega de cosas,
96. Generalidades
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no hay tradicin alguna que permita aplicar el criterio de llamar locator al que entrega la cosa y conductor al que la recibe. Al que empleo como domstico en mi casa o como obrero
en mi finca rural, no les hago entrega de tales inmuebles. Si
se busca un parecido con la locatio rei, lo que de comn se encuentra es que alguien paga el precio, y como en la locacin
de cosas, al conductor (llamado as porque recibe la cosa y la
conduce) es a quien le corresponde pagar el precio, en la locatio operarum se llama tambin conductor al que debe pagar
el precio.
d) En seguida se advierte lo vacilante de esa terminologa, pues al que presta su actividad se le llama "conductor"
en la locatio operis y "locator" en la locatio operarum.
En Paulus se nota ya un intento de aproximacin, cuando
tratndose de una construccin, dice del que entrega el inmueble para construir, que locat insulam edificandum, pero
reconoce que el que debe edificar locat operam suamll) con lo
que llama tambin locator al que presta su actividad. Con
todo, se advierte que ese intento de Paulus si bien permite
llamar locator al que presta su actividad, trtese de una locatio operis o de una locatio operarum, es al precio de que en
la primera, el locator es simultneamente conductor, y el
conductor, simultneamente locator.
Partiendo de esa duplicidad de posiciones en la locatio
operis. Cujas, a quien Troplong sigui11, quiso superar el
problema, diciendo que el nombre de locator dependa, all,
de quien hubiera tomado la iniciativa en la formacin del
contrato.
C. Todo ese contradictorio lenguaje hubiera sido superado
si, para la locacin de cosas, en lugar de fijarse en la "cosa"
se hubiera detenido la atencin en su carcter de "objeto" y se
hubiera dicho, por ejemplo, que locator es el que proporciona
el objeto a gozar; en tal caso, para los contratos en los que el
objeto a gozar consiste en la actividad de otro (locatio conductio operis y locatio conductio operarum) locator hubiera
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la locacin de cosas, donde se discute la naturaleza del derecho del locatario, el verbo "hacer" apunta mejor hacia la naturaleza personal del derecho del locatario, concibindolo como un crdito de ste contra el locador, para que lo haga
usar o gozar.
Pero presentando el verbo "hacer" esa ventaja, no deja de
tener sus inconvenientes. En la regulacin del Cdigo, la posicin del locador es compleja, pues abarca obligaciones de
dar y de hacer, pero, mientras que la de dar con el fin de
transmitir el uso <art. 600) a ttulo de derecho personal <art.
2462 inc. li es esencial, no pudindose concebir una locacin
sin ella, la de hacer solo pertenece al contenido natural del
contrato, estatuida por la legislacin supletoria y siendo pollo tanto suprimile por la voluntad de las partes, sin que de
esa supresin se derive un desplazamiento de la figura de la
locacin.14 y quedando solo una obligacin de no hacer, de no
obrar en contra del uso o goce concedido.
2. El uso, el goce
FA art. 1493 habla en su primera parte de "uso o goce", y
en su segunda, de "uso, goce", y si diversos textos <v.g.: arts.
1516. 1519, 1526, 1527, 1530, 1554, 1555) emplean la primera fraseologa, no faltan los que solo hablan de "uso" (v.g.
arts. 1511. 1525 y 1559, primera parte trmino empleado
como nico por el art. 600. ni tampoco faltan los que solo
utilizan "goce" (v.g. arts. 1515. 1559, segunda parte, y 1560).
A. Xo es fcil substraerse a esa imprecisin que se advierte en la ley y en la doctrina.
Sera interesante el poder reservar el vocablo "uso" para
aludir a la utilizacin de la cosa, y la palabra "goce" para referirse a la actividad apropiatoria de los frutos de la cosa,
receptando as la distincin que se hace en materia de comodato (arts. 2255 y 2265). Pero, desde el punto de vista legislativo, esa terminologa que resultara congruente con la
empleada para el derecho de dominio en el art. 2513, fraca-
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15 Sobro oslo: 1. Ennecccrus-Lchmann (Derecha de Obligaciones, 2<S. traduccin de Prez Gonzalo/, y Alguer): "... la laralin conductio re so snbdvidc en
a r r e n d a m i e n t o de uso (Miele) y a r r e n d a m i e n t o de uso y disfrute <Pachl>. El
arrendamiento de uso... otorga solo el uso. no el goce de los frutos: el arrendamiento de uso y disfrute... otorga adems del uso el goce de los frutos". 2 Los
anotadores espaoles formulan una observacin trasladable a nuestro sistema
"No distingue nuestro Cdigo Civil entre el arrendamiento de uso y el de uso y
disfrute (aunque concibe a m b a s ventajas a favor del arrendatario, siquiera no
tenga plena conciencia de su diferenciacin...". 3. Seala Meln Infante (en nota
492 a su traduccin del B:G:B:) que en ocasiones "Miele" (.l escribe "Miethe") sirve para designar el equivalente del arrendamiento urbano, en tanto que "Paihl"
al contrato de arrendamiento rstico, advirtiendo que tal utilizacin de las voces
"suele ser correcta, pero puede no serlo, puesto que la distincin entre ambos tipos de arrendamiento no viene dada en funcin del objeto del contrato, sino en
funcin de su contenido".
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96. Generalidades
de frutos, la locacin es de uso. Para las fructferas, en principio, la locacin es de goce (uso y goce); para que quede limitada al uso, es preciso que las partes as lo hayan convenido16.
3. Cosa y precio
Sobre esto: infra, 99, II y III.
4. Objecin
Se ha reprochado a nuestro Cdigo el no incluir entre las
notas definitorias de la locacin su carcter de temporaria.
Las locaciones, se dice, no pueden ser perpetuas, y recordando a Troplong se afirma que "llevan la muerte en su seno"17.
Desde luego que, en nuestro sistema, no pueden ser perpetuas: art. 1505...
El reproche que, para la locacin de cosas, se formula al
art. 1493, parece ser una cuestin de gabinete, pues lo que
en l no figura, aparece en el art. 1505, y el sistema que fluye de nuestro Cdigo resulta todava ms preciso que el de
otros cdigos que, habiendo incluido la nota de temporalidad
en la definicin, omiten luego sealar lmites a esa temporalidad18.
Decimos que "parece ser" una cuestin de gabinete, porque, desde el punto de vista de la claridad de las ideas presenta su inters. En una definicin deben figurar las notas
que precisan lo definido, distinguindolo de lo que sale de la
definicin; por ejemplo, en la definicin de la compraventa,
debe figurar el precio, porque en ausencia de precio, no hay
compraventa, sino donacin. No es se el caso de la temporalidad en la locacin, pues pactada una locacin perpetua,
nuestro Cdigo no dice que deja de haber locacin, sino que
la reduce a diez aos...
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III. Caracteres
Distingamos:
1. Caracteres constantes
Es un contrato:
a) Consensual (art. 1494) porque queda concluido por el
mutuo consentimiento de las partes, sin necesidad de que se
entregue la cosa para su perfeccionamiento, a diferencia del
comodato que es un contrato real.
El locador deber entregar la cosa, para que se haga efectivo el uso o el goce del locatario, pero ello no como requisito
de la conclusin del contrato, sino entrando a la etapa del
cumplimiento.
Cuando la entrega de la cosa o la del precio se verifica
contextualmente, se da el fenmeno de la locacin manual,
similar al de la venta o al de la compra manual (supra, 42,
IV) sin que ello autorice a decir que el contrato ha dejado de
ser consensual, sino meramente a sealar que se ha abreviado la etapa del cumplimiento.
b) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente
obligadas, la una a conceder el uso o el goce de la cosa, y la
otra a pagar un precio.
c) Oneroso, pues el sacrificio de cada una de las partes es
en razn de un beneficio. Siendo bilateral, es necesariamente oneroso.
d) No formal, pues no se encuentra sujeto a una forma
prescripta para su validez.
Rigen, s, las formas ad probationem19.
e) De efectos personales, pues no incide en el campo de
los derechos reales.
Retornaremos sobre esto al hablar de la naturaleza del
derecho del locatario (infra, 97).
Bstenos, por ahora, con recordar que si la compraventa
misma es, en nuestro sistema, un contrato con efectos perso-
19 Empleamos la expresin "formas ad probationem" en el sentido que precisramos en 19, II, el que nada tiene que ver con el errneo que le adjudica la mayora de nuestros autores...
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96. Generalidades
nales, pese a que con ella, ms el modo, el comprador adquiere un derecho real, a fortiori, la locacin no puede ser
con efectos reales, aparte de que en nuestra opinin ni
aun despus de la tradicin de la cosa, el locatario adquiere
un derecho real 20 .
2. Variables
Suele agregarse que la locacin es un contrato:
a) Conmutativo, porque se dice las ventajas y sacrificios que le dan el carcter de oneroso, son ciertas21.
Pero ste no es un carcter necesario de la locacin, contrato que lo mismo que el de compraventa, puede ser aleatorio.
b) De tracto sucesivo22, pero esta nota que normal, estadsticamente, se presenta, no es, tampoco, necesariamente
constante.
En efecto:
El pago del precio normalmente se efecta en prestaciones peridicas, pero nada impide que se fije en una suma
global a pagarse en un acto, con lo cual esta obligacin del
locatario se manifiesta como de ejecucin instantnea.
En cuanto al uso, al goce, normal y estadsticamente
abarca un tiempo que dura, pero podemos imaginar locaciones en.el que el uso sea jurdicamente instantneo, como el
alquiler de una balanza para una sola pesada...
c) Transmisible, pero, en realidad, salvo disposiciones especiales, no repugna a la locacin una intransmisibilidad
por causa de muerte o intervivos28.
IV. Locacin de cosas y compraventa
Las afinidades saltan a la vista: en ambos contratos hay
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24 En el texto, marcamos dos punios de contacto (cosa y precioK Suelen los autores sealar tres: res, trelium, cmisensus (Troplong, LouafH: n" 2 1 ' . Nosotros pensamos que lo del "consentimiento" siendo un punto de contacto con la compraventa,
lo es tambin con todos los otros contratos. Al consentimiento, lo recuerda nuestro
arl. 14.94 para aplicar las reglas de la compraventa.
25 Esto, desde luego, debe ser entendido con sus necesarias especificaciones.
"Todo", absolutamente todo, no puede ser aplicable, pues, por hiptesis, la locacin
constituye un contrato distinto de la compraventa. El sentido de la norma es el siguiente: la ley quiere que se colmen las lagunas, acudiendo directamente, por analogia, a las reglas de la compraventa Pero "analoga" no implica aplicacin total sino en cuanto sea compatible con el rgimen del contrato.
26 Pothier, Fondeles, VII. pg 199, n" IX.
27 Troplong, Lrtuagv, n" 21.
28 Se ha dicho que puede ser "analizada" en una venta de frutos: Pothier, Louatfe,
n" 4, y all, en nota, la crtica de Bugnet. a quien le parece esto "poco exacto" implicando la confusin de dos contratos. La critica es exagerada, pues Pothier no confunde ambos contratos, ya que luego pasa a distinguirlos. El pensamiento de Pothier nos
parece que puede ser reflejado con esta afirmacin de Troplong <loe. vit): "la locacin
de cosas que dan frutos naturales o industriales, contiene una venta de frutos". Nosotros compartimos esa afirmacin, rectamente entendida: la locacin de goce es un todo que "contiene" en el sentido de que "absorbe" una venta de frutos, con autorizacin
para separarlos, pues mientras ios frutos estn unidos a la cosa, forman un todo con
ella (vase nuestros Derechos reales, 11, texto y nota 23, y 18, texto y nota 36). Y al
formular esta afirmacin no confundimos locacin de cosas y compraventa de frutos,
pues, absorbida sta, por aqulla, desaparece, y solo queda la comparacin entre la
locacin de goce y la compraventa, independiente, no absorbida.
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96. Generalidades
de frutos verifica la cosecha... En tal caso, locatario y comprador tienen derecho a los frutos y ambos "usan" la cosa
para la actividad de cosecha.
Hemos hablado de ese caso lmite en el 42, IX, 2, donde
ejemplificamos con un inmueble con rboles frutales. All se vio
que la diferencia para ese caso lmite estaba en la calidad de la
utilizacin: el comprador utiliza el inmueble solo para cosechar,
es decir, para la aprehensin de los frutos, cumpliendo los actos
materiales de la actividad traditiva, autorizado por el vendedor,
en tanto que el locatario, adems de la utilizacin para cosechar, tiene la anterior para obtener una buena cosecha (v.g.:
limpiar las tazas, podar, regar, fumigar, etc.). Para decirlo con
una frmula breve: el comprador tiene una utilizacin traditiva, en tanto que el locatario una utilizacin locativa.
Hay que examinar el contrato en su integridad para determinar si se dirige o no a la concesin de una utilizacin
locativa:
a) El criterio de distincin no est en el nombre que las
partes hayan dado al contrato. Por un lado, pueden no haberle dado nombre alguno; por el otro, pueden haberle dado
un nombre impropio, y los contratos son lo que son y no lo
que las partes dicen que son (doct. art. 1326).
El contenido de las clusulas concretas prevalece sobre el
nombre dado por las partes. Si, por ejemplo, se dijo que se
vendan las cosechas de los prximos cinco aos, quedando a
cargo del comprador el realizar todos los trabajos para la
produccin de los frutos, el contrato no es de venta, sino de
locacin, porque para la actividad prevista, es preciso una
utilizacin locativa.
Tan solo cuando el contenido explicitado por las partes no
es incompatible con el nombre que dieron al negocio, decide
el nombre (supra, 42, III) y resulta entonces aplicable
aquello de que las partes "deben saber, mejor que nadie, lo
que han querido hacer29.
b) El criterio tampoco est en la forma de pago del precio.
29 Huc, Commentaire, X, n s 5.
96. Generalidades
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Caroccius pens que, siendo el precio fraccionado, el contrato era de locacin, y siendo global, era de venta30. Contra ello,
cabe recordar que puede haber una locacin con precio global y
una venta con precio fraccionado, por ms que Troplong diga
no haber encontrado locaciones as31.
Pero, sin ser ese el criterio, el dato puede coadyuvar para interpretar el contrato y extraer del conjunto si se concedi o no
la utilizacin locativa, cuando se trate de aquellas relaciones en
las que, segn la prctica de plaza, una u otra forma de fijacin
del precio sea la habitual para un determinado contrato.
Claro que situados en este terreno de los datos que son, en
s, irrelevantes como criterio de distincin, pero tiles para
indagar, a travs de ellos, si se concedi o no la utilizacin locativa, nos parece que ms que la forma de pago del precio
(fraccionada o global) interesa la entidad del precio. Supongamos que situndonos en la poca del contrato, se verifica el
siguiente pronstico razonable: invirtiendo $ 6000, se obtendr una cosecha cuyo valor ser de $ 10.000. Si el precio fijado en el contrato fuera $ 10.000, ello est anunciando que se
pact una venta, pues sera irrazonable suponer un locatario
dispuesto a invertir $ 6000 y pagar todava $ 10.000, trabajando a pura prdida...
c) El criterio tampoco est en la duracin del contrato.
Pothier pens que si el contrato era por ms de nueve aos
se reputaba venta de frutos, y en caso contrario, locacin32.
Para juzgar esa tesis dentro del sistema de nuestro Derecho,
reemplacemos los nueve aos de Pothier por los diez del art.
1505 y advertiremos que un contrato por ms de diez aos,
no deja por ello de ser de locacin, sino que queda legalmente reducido a ese plazo. Pero el pensamiento de Pothier pue-
26
96. Generalidades
33 Borda, Contratos, n" 12; Rezznico, Estudio, II, pg. 27, nota 31.
96. Generalidades
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pero presenta una dificultad para un caso lmite: puede haber una venta de frutos con cosecha a cargo del comprador
(supra, 42, IX), pero puede haber una venta de productos
forestales con tala a cargo del comprador?
Nosotros pensamos que la respuesta debe ser afirmativa,
con lo cual nos situamos necesariamente en la necesidad de
distinguir.
Pensamos que si la tala del bosque ser total, hacindolo
desaparecer como tal, estaremos ante una venta de bosque,
pero si el bosque debe ser conservado en cuanto entidad productiva, lo que supone solo la tala de ciertos ejemplares de
porte, dejando los otros para su crecimiento, con posterior
tala cuando hayan llegado a edad, y reemplazando los que
se fueran talando con nuevas plantaciones, habr que inclinarse por la calificacin como locacin.
Hay, desde luego, bosques de distinto tipo, pero cuando el
bosque es de cierta envergadura, suena difcil equiparar su
explotacin a la cosecha de frutos, para ver en tal actividad
solo la traditiva propia de la venta. Cuando el bosque es de
cierta envergadura, la explotacin supone una permanencia
considerable, a lo largo de la cual irn alcanzando porte de inters rboles que antes no lo tenan, instalaciones de importancia, estacionamiento de rollos, fraccionamiento de lea. Teniendo en cuenta esas caractersticas, estimamos atinada la
jurisprudencia argentina que, en el tema de los bosques, se
inclina a ver una locacin, a diferencia de la francesa que ve
una venta34.
3. Comparacin con la venta constitutiva de usufructo y
de uso
La compraventa no solo sirve de ttulo para la traslacin
de dominio, sino tambin para la constitucin de ciertos derechos reales como el usufructo y el uso (supra, 42, VI, 2).
Quienes crean que el derecho del locatario es de naturaleza real (tesis que, de acogerse en nuestro sistema, tendra
28
96. Generalidades
que limitarse a la situacin del locatario despus de la tradicin: art. 577) debern concluir, mal que les pese, que el contrato de locacin es directamente una venta que sirve de ttulo al derecho real de locacin. Para esa tesis, la diferencia
entre el contrato que sirve de ttulo al derecho real del locatario y el que sirve de ttulo al derecho del usufructuario, o
al del usuario, debiera limitarse al tipo de derecho.
Para quienes entienden (como entendemos nosotros) que
el derecho del locatario es, tanto antes, como despus de la
tradicin, un derecho personal, la diferencia es ms profunda, pues no solo est en juego el tipo de derecho, sino la naturaleza misma, que es real para el de usufructo y para el de
uso, y personal para el del locatario.
V. Locacin de cosa y comodato
La distincin entre la locacin de cosas y el comodato debe verificarse con similares parmetros a los que se utilizan
para diferenciar la compraventa de la donacin.
Todos los dems criterios que se han pretendido exhibir, o
suponen que la distincin ha sido ya previamente hecha, o
no son esenciales, o resultan insuficientes.
1. El carcter consensual
Se ha puntualizado, por ejemplo, que la locacin de cosas
es un contrato consensual, y el comodato, un contrato real 35 .
Esto es exacto en nuestro sistema, pero no sirve como criterio de distincin, pues previamente debemos saber si las
partes quieren una locacin o un comodato, para recin, a
posteriori, afirmar que, si quieren lo primero, bastar con el
consentimiento, en tanto que si quieren lo segundo, ser necesario, adems, la tradicin de la cosa.
Por otra parte, con decir que la locacin es consensual y
el comodato es real:
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combinaciones
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37 Cdigo suizo de las obligaciones, art. 472; mexicano, art. 2516. Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, pgs. 38 y sigts.
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38 Para una completa descripcin de la prctica: Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico prctico de Derecho Comercial, III-B ns 44.
39 Rezznico, Estudio, II, pgs. 37/8.
96. Generalidades
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b) A la luz de la doctrina de la locacin queda sin explicacin la obligacin de custodia que pesa sobre el Banco.
Es en vano que los partidarios de ella pongan de relieve
el que hay casos de locacin que llevan una obligacin de
custodia, como es la hiptesis de la locacin de un departamento con servicio anexo de portera 40 . El ejemplo que colocan sale ya de la locacin pura, al aparecer prestaciones accesorias que no son de locacin, y si se sigue hablando de
sta, es porque se ve en ella lo principal. Si se quiere trasladar la analoga al servicio de cajas de seguridad, habra que
ver lo principal en la concesin del uso de la caja, lo que se
ha afirmado, pero que, personalmente, nos parece forzado:
el cliente del Banco no busca un lugar donde poner sus efectos, sino una proteccin a los mismos, y sa es su mira principal, pues si se admite que puede haber una locacin con
prestaciones accesorias de custodia, por qu no admitir a
la inversa que puede haber una guarda con prestacin accesoria de provisin de un lugar en exclusiva?
c) Concluimos sosteniendo que, a nuestro entender, el
fenmeno debe ser enfocado como una combinacin contractual usualmente tpica, donde lo principal es el depsito. Para quienes insisten sin razn en que el depsito
es gratuito, sin necesidad de acudir al ejemplo del depsito
comercial, bastar con recordarles que la locacin es con fines de renta, y que, en la prctica bancaria, lo nfimo del
precio que el cliente abona, est demostrando que tal finalidad no se da, sino que entran otras motivaciones de
atraccin de clientela 41 .
3. Contrato de garaje
La doctrina se inclina a ver una combinacin de contratos, pero subsiste el problema de determinar si la locacin
de cosas o el depsito constituyen lo principal.
Pensamos que aqu no se puede dar una respuesta
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96. Generalidades
uniforme, porque hay distintas variedades en nuestras prcticas: con control o no de acceso y de salida, con cochera fija
o no, con puertas abiertas o cerradas, con entrega o no de la
llave del coche (comp. infra, 114, VI).
I. El problema y su importancia
El derecho del locatario es personal. Es un crdito contra
el locador.
Pero como Troplong ense con nfasis que es un derecho
real y como su doctrina reaparece de cuando en cuando entre nuestros autores, se torna necesario que nos detengamos
en el tema.
Combatiremos contra Troplong. Pero no contra Troplong
en Francia, pues ocpense de eso los franceses! sino contra
Troplong "nacionalizado" argentino, esto es, en la medida en
la que se pretenda trasladarlo a nuestro sistema.
Pero debemos hacernos cargo, primero, de esta pregunta:
tiene importancia prctica el determinar la naturaleza del
derecho del locatario?
Hay quienes parecen contestar negativamente 1 . Si fuera as, no se justificaran los extensos desarrollos que se
efectan: d cada uno su opinin en breves lneas, y quedemos en paz.
1. Las consecuencias de la pretendida naturaleza real
Que el debate presenta inters prctico se demuestra sealando algunas de las consecuencias que debieran seguirse
de la tesis del derecho real y que no se admiten para la del
derecho personal:
A. Quienes afirmen que el derecho del locatario es real
tendrn que dar su sitio al art. 1184 inc. 1, suscitando, para
el contrato de locacin, problemas similares a los que se presentan para los boletos de compraventa.
Est en juego, nada ms ni nada menos, que la forma del
contrato de locacin inmobiliaria!
1 Comp. Borda, Contratos, n" 606.
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2 Con la palabra "posesin" aludimos aqu, tanto a la posesin en sentido tcnico, como a la cuasiposcsin. Para quienes no distinguen entre posesin y cuasiposesin, la tesis del derecho real debiera conducirlos a ver "posesin"; para quienes
distinguen, lo que debiera verse es "cuasiposcsin". No hemos conceptuado prudente volcar esta disputa en el texto, porque complicarla intilmente la exposicin. Sobre lo que nosotros pensamos respecto a la cuasiposesin (que admitimos como algo
distinto de la posesin) vase nuestro Derechos reales, 16, III.
3 Vase nuestro Derechos reales, 34, III.
4 No se diga que estaramos ante una usucapin intil, dado el tiempo mximo
de la locacin y el de la prescripcin corta, por no hablar de la larga (arts. 1505 y
3939). Por un lado, un plumazo del legislador puede darle utilidad, y la ley de unificacin civil y comercial (vetada) presenta un nuevo art. 1505 donde para la mayora
de los destinos el plazo puede ser de 50 aos, sin olvidar los plumazos que ya se efectivaron con las leyes que prorrogaron las locaciones. Por el otro, an en la legislacin
vigente, el art. 45 de la ley 13.246 nos suministra u n plazo de 20 aos. Finalmente,
para los muebles, la prescripcin corta es inferior a diez aos (art. 4016 bis).
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importancia prctica el determinar si el derecho del locatario es real o personal, cuando se usan estas palabras en su
sentido tcnico,
II. La doctrina de Troplong
Troplong nos presenta un extico derecho real, que, segn
la descripcin que l mismo verifica, se ejerce no por posesin, sino por tenencia, y que constituye una carga, pero una
carga productiva, con lo cual tenemos un jus in re aliena "favorable" al fundo gravado6.
No combatamos este extico derecho real, y forzando la
imaginacin, supongamos que es posible un derecho real as
configurado.
Preguntemos tan solo de dnde extrae la naturaleza real
del derecho del locatario. Lo saca del art. 1743 del Cdigo
Napolen, razonando que, pues los derechos reales se caracterizan por ser titularidades sine respectu ad certarn personam, el derecho del locatario presenta esa caracterstica,
pues es invocable frente al adquirente del inmueble locado.
Se advierte que ese razonamiento de Troplong puede ser
trasladado a nuestro sistema, en atencin a lo dispuesto por
nuestro art. 1498.
Dejemos el anlisis del art. 1498 para su oportunidad (infra, aqu, VI>. A los fines que ahora perseguimos, nos basta
con reconocer que es cierto que la locacin resulta oponible
al adquirente de la cosa.
Pero de que resulte oponible al adquirente se seguir
que se da esa caracterstica de la que parte Troplong, quien
postula que el derecho real es invocable frente a todos?
Es fcil advertir que hay un salto lgico en el razonamiento de Troplong: el adquirente no es todos. El adquirente
solo es uno entre todos.
La persecucin propia de los derechos reales se da contra
todos, y se da, v.g., contra el usurpador; es posible imaginar
6 Troplong, Louage, sobre el art 1709, n-' 5 y lugares citados en la nota anterior.
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una limitacin excepcional del derecho de persecucin respecto a alguno (como acontece ante la regla del art. 2412),
pero calificar de real a un derecho donde la regla es la inversa y solo se concede una "persecucin"7 contra uno (el adquirente) es desnaturalizar todo el sentido de lo real.
III. Demostracin de la naturaleza personal
No se trata, aqu, de argumentar con la nota al art. 1498
pues las notas no son ley.
1. Los textos
Se trata de invocar directamente los textos.
a) Est el explcito art. 2462 inc. 1: "... con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario".
b) Y como si ello no fuera suficiente, est el art. 574, que
distingue entre la obligacin de dar "con el fin de constituir
sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir
solamente el uso o la tenencia" sobre la que legisla el art. 600
que especifica que cuando se trata de transferir "solamente el
uso" se aplica lo dispuesto "en el ttulo Del arrendamiento".
2. La tenencia
Corresponde, s, para que se comprendan los exactos alcances de la tesis que sustentamos, aclarar que hay que distinguir entre la locacin y la tenencia a ttulo de locacin.
El derecho del locatario es personal, y sigue siendo personal despus que se le hace entrega de la cosa arrendada.
Precisamente porque es personal, la detentacin que adquiere es tenencia (art. 2462, inc. 1).
Pero el hecho de la tenencia da lugar a otro derecho (el
jus detentionis) y este otro derecho tiene naturaleza real8.
No hay contradiccin alguna en afirmar que el derecho
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De all podemos extraer esta regla que nos ahorrar intiles repeticiones: en todos los casos en los que no corresponda hablar de invalidez de la venta, a fortiori, tampoco podr
plantearse un problema respecto a la locacin.
2. Las relaciones internas
Se dan entre locador y locatario. Nos plegamos a la tesis
mayoritaria que afirma la validez del contrato.
Pero debemos reconocer que el tema es espinoso.
A. Por de pronto, no podemos eludir el reto del art. 1494
que verifica una genrica remisin a las reglas de la compraventa, de lo que bien puede surgir la tentacin de aplicar la
regla del art. 1329 que conducira a la invalidez de la locacin de cosa ajena.
A ello decimos:
a) El art. 1494 remite, s, a las reglas de la compraventa,
pero ello debe ser entendido "en cuanto fuere aplicable".
En la compraventa, la obligacin principal del vendedor
es la de dar la cosa para transferir la propiedad de ella (o en
su caso constituir un derecho real: supra, 42, VI, 2) por lo
que la invalidez de la venta de cosa ajena constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiene presente esa finalidad (supra, 49, II, 3). En la locacin, la obligacin principal
es la de conceder el uso o goce, sin constitucin de derecho
real, formando parte del contenido natural del contrato el
hacer usar o gozar no justificndose la aplicacin de asimilar procedimiento de tcnica jurdica.
Comprendemos que la disquisicin que antecede no convencer a quienes conciban el derecho del inquilino como de
naturaleza real. Pero nosotros nos pronunciamos por la naturaleza personal.
b) La legitimacin para la locacin es distinta que para la
compraventa. Lo demuestra el art. 1501. Es verdad que el
art. 1501 no toca directamente el tema de la locacin de cosa
ajena, pero, indirectamente, sirve para resolverlo, porque si
lo absolutamente inajenable es locable, a fortiori, debe estimarse que una ausencia de legitimacin superable no impide la locacin.
c) La norma del art. 738 solo se aplica a los pagos por los
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Y es tambin verdad que para justificar una accin a favor del locatario, se ha argumentado con la hiptesis de que
"la amenaza de un desalojo inmediato por el dueo lo priva
di- realizar las mejoras o gastos con los cuales contaba para
hacerle rendir sus frutos a la cosa". Pero dejando a un lado
el que la amenaza, en los hechos, de nada lo priva, pudiendo, a lo sumo, decirse que el temor a la amenaza lo volver
prudente, queda en pie esto: no se queje el locatario, porque
estar a cubierto por la responsabilidad por eviccin en base
a la cual contrat. Se dir que el locador puede resultar insolvente, pero se es el riesgo que corre cualquier acreedor;
se dir que la responsabilidad por eviccin puede haber quedado excluida contractualmente, pero quien as contrata
asume el riesgo consiguiente.
b) Si las dos partes son de mala fe, se afirma que el contrato es tambin vlido y debe ser cumplido, agregndose
que el nico problema es el de determinar si el locatario expulsado por el dueo puede o no reclamar una indemnizacin al locador.
No dudamos de que el contrato es vlido. Cmo podramos dudarlo, si hemos afirmado que el tema de la validez es
independiente de la buena o mala fe?
Queda, por lo tanto, el tema de la indemnizacin de daos. Se ha dicho que el locatario puede reclamar una indemnizacin, porque "esa responsabilidad surge de la obligacin
de garanta del locador". Discrepamos: lejos de surgir esa
responsabilidad, se encuentra negada por la doctrina de los
arte. 2106 (supra, 40, XI) y 1532.
c) Si el locador es de buena fe y el locatario de mala fe, se
afirma que el contrato es vlido con dos salvedades: a') el locador que con posterioridad toma conocimiento de que la cosa es ajena puede negarse a entregarla, por las razones dadas sub a, razones que, por nuestra parte, ya hemos rebatido; b') el locatario no podra reclamar una indemnizacin de
daos por falta de entrega de la cosa (en lo que discrepamos,
pues da por supuesto que el locador no est obligado a entregarla) o por haber sido expulsado por el dueo (lo que es
exacto pero no por la razn que se da de que hay que proteger al locador de buena fe, sino por la doctrina del art. 2106.
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Pese al "indudablemente" de Fubini, tenemos otra opinin. Estimamos que el negocio es vlido.
1. Subconduccin por el propietario-locador
Comencemos por rebatir la conclusin que extrae para el
caso de subarriendo a favor del propietario-locador.
a) Supongamos que Primus, propietario, concedi en locacin una cosa a Secundus, quien luego se la subarrienda por
el todo, por un precio mayor, y por un tiempo que equivale a
todo el que falta para que expire el arriendo. Damos esta hiptesis porque es la que mejor se acomoda (como en breve
veremos! al razonamiento de Fubini.
De dnde se extrae una resolucin que perjudicar al
propietario-locador, en su calidad de sublocatario, privndolo del derecho a que el sublocador cumpla con obligaciones
que dentro de la autonoma privada pueden ser ms severas
en la sublocacin que en la locacin <art. 1600)?
b) Variemos el ejemplo, y supongamos que la subconduccin por Primus <propietario locador) sea parcial, por un precio que sea <a fuer de parcial) inferior al de la locacin, y por
un tiempo que no cubra el que falta para el vencimiento del
arriendo. De qu resolucin cabe hablar si al expirar el
subarriendo corresponder que contine el arriendo, y de
qu indemnizacin si no hay una suma mayor?
2. Subconduccin por el propietario no locador
Volvamos al ejemplo sub 1. a, pero varindolo en este sentido: el locador no fue el propietario, y es ste quien subcontrata con el locatario. Pretender aqu que queda resuelto el
arriendo es afectar el res nter alios: quin es el locatario
para disponer de los derechos del locador, por indemnizado
que se sienta?
Por el contrario, nosotros sostenemos que dado este caso,
el propietario que subconduce ostentar una subtenencia a
nombre del locatario, y ste una tenencia a nombre del locador que (si all se corta la cadena de seoros fcticos escalonados) ser poseedor.
No se queje el propietario sublocatario del ejemplo si en
el nterin se cumple la usucapin en su contra, pues no us
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de las vas legales a su disposicin. No diremos que por subconducir haya renunciado a la propiedad, pues conservar la
reivindicatora, pero s diremos que subconduciendo ha ratificado la locacin.
3. Los principios generales
Y vayamos ahora a los principios generales que conducen
a la validez.
Contra lo que Fubini ensea, no vemos que haya real contradiccin entre las calidades de propietario y de locatario,
puesto que se mueven en planos distintos: all, un derecho
real, aqu, un derecho personal. Cada uno de esos planos tiene sus acciones propias.
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12 Para no complicar la exposicin ms all de lo necesario, omitimos referirnos a los casos en que el modo consiste en una inscripcin constitutiva.
13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 138.
14 En cuanto a lo que acontece dentro de la quiebra, en nuestro sistema, no vemos que el tema haya preocupado a nuestra doctrina, por lo que pasamos a dar nuestra opinin. I.- Como cuestin previa, debemos dilucidar los efectivos alcances del art.
161, inc. 1 de la ley concursal, segn el cual, si el fallido es locador "la locacin contina produciendo sus efectos legales". La pregunta es sta: si solo se hubiera presentado Secundus, obtendra la cosa? No lo creemos, pues del contexto del art. 161 se ve
que la ley concursal est pensando en un locatario que est utilizando la cosa, esto
es, que se encuentra en la tenencia de ella. II.- Interpretado as el art. 161, se advierte que, presentndose Secundus y Tertius, no hay posibilidad de conflicto en sus pretensiones de obtener la cosa. Ninguno de ellos la obtendr; ambos son acreedores de
prestaciones no dineradas (art. 131, ley concursal) cuya situacin se reglar frente al
concurso por el art. 147 de la ley. En cuanto a las relaciones entre ellos, reducidos
ambos a pretender dinero, cobrarn a prorrata (arts. 273/4, ley concursal).
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I. El consentimiento
La locacin es un contrato; se aplican, por lo tanto, las reglas generales de IOP contratos.
Ello debiera ex isarnos de mayores desarrollos. Pero como la doctrina sude detenerse sobre el tema, algo diremos
para salir al paso de algunas observaciones que suelen hacerse. Por lo dems, tngase presente lo que oportunamente
dijimos a propsito del consentimiento en la compraventa.
1. Aspectos sobre los que debe versar
Suele decirse que el consentimiento debe versar sobre la
naturaleza, la cosa, el precio y la duracin1. Refirindose a
un contrato "regularmente concluido" se ha dicho que tambin debe versar sobre el uso para el que se destina la cosa,
aclarando, acto seguido, que "lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y la cosa"2.
Nosotros entendemos que en tales afirmaciones se mezclan dos temas distintos:
A. Uno es el tema referido al contenido mnimo sobre el
cual las partes deben pronunciarse explcitamente, dejando
librado todo lo dems a la legislacin supletoria. Se trata de
determinar cul es el mnimo esfuerzo que cabe exigir a las
partes, para que pueda hablarse de un contrato de locacin
concluido.
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e) Tampoco es necesario que se pronuncien sobre la duracin del contrato (infra, 101,1, 2).
B. Tema distinto es el concerniente a saber si basta con
que haya habido consentimiento sobre lo esencial pese a que
no haya habido coincidencia sobre lo no esencial.
Aqu entra a jugar la doctrina del art. 1152. Coincidencia
de voluntades debe haber para todos los aspectos, para todas las clusulas, sean esenciales, naturales o accidentales.
a) Por supuesto que no es necesario que las partes se expliciten sobre todo; eso sera una locuacidad intil, si no rechazan la legislacin supletoria, que implcitamente integra
el contenido contractual. Pero de esto a pretender que el
consentimiento solo debe versar sobre ciertos aspectos que
se afirman esenciales, media una gran distancia, pues las
partes, cuando en su sobriedad solo hablan explcitamente
de lo esencial, implcitamente estn consintiendo en lo supletorio, y nada agregando de lo accidental.
b) Pero que el consentimiento, explcito o implcito, debe
versar sobre la totalidad del contenido contractual se demuestra con estos ejemplos: si hubo una oferta excluyendo
la garanta por vicios redhibitorios, y la respuesta fue queriendo tal garanta, o si hubo una oferta de locacin condicional, y la respuesta fue por una locacin pura y simple, el
contrato no se habr formado porque "cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la
propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152).
2. Declaraciones expresas y tcitas
Como para los contratos en general, ambas maneras de
exteriorizacin tienen su sitio.
Pero, zanjando una dificultad, el Cdigo no admite la tcita reconduccin (infra, 109, VI).
3. Modalidades
Se encuentra fuera de toda duda que la locacin puede estar sujeta a condicin y a plazo. El caso del cargo es distinto,
pues depende de que se acepte o no su funcionamiento en los
contratos a ttulo oneroso; nosotros nos hemos pronunciado
por la afirmativa (supra, 55, VI).
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Hay quienes afirman que el preliminar bilateral de locacin equivale al contrato de locacin.
Es el conocido argumento del "circuito intil".
Pero quines son los juristas para declarar intil un
circuito que las partes, desde que lo quisieron lo consideraron til?'
II. La forma
El contrato de locacin de cosas es no formal.
1. En apoyo de esta afirmacin suele invocarse8 lo prescripto por el art. 1494: "El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes".
Como demostracin de la tesis, este argumento es malo,
ya que lo nico que el artculo nos dice es que el contrato de
locacin es consensual, y en nuestro sistema y con la terminologa de nuestro Cdigo, los contratos consensales pueden ser formales o no formales9.
La razn es otra. El carcter no formal resulta de la regla
general del art. 974, a la que remite el art. 1182, y del hecho
cierto de que el Cdigo Civil no ha previsto, aqu, una forma
determinada.
2. Es no formal, inclusive tratndose de inmuebles.
Si el derecho del locatario fuera real, habra que pensar
en el art. 1184 inc. 1, y as como la compraventa inmobiliaria es formal (supra, 50, II) habra que concluir que lo es la
locacin inmobiliaria (doct. art. 1494 segundo prrafo).
Pero el derecho del locatario es personal.
3. Es no formal, inclusive en los regmenes particulares
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de la locacin urbana (infra, 112, ID y de los arrendamientos rurales {infra, 117, II).
4. Pueden las partes, por lo tanto, celebrar el contrato en
cualquier forma: por escritura pblica, por instrumento privado, oralmente, por signos...
Si no acuden al escrito, tendrn dificultades para la prueba, pero no comprometern la validez del contrato.
Se ha dicho que si emplean el instrumento privado, el
contrato debe ser extendido en doble ejemplar, "bajo pena de
nulidad""1 pero esto es errneo y sera realmente extrao
que fuera vlida una locacin oral y nula una escrita, so color de que falta el doble ejemplar. No es eso lo que resulta de
la correcta inteligencia del art. 1023; para la locacin vertida en un nico ejemplar, lo que resulta es un problema de
prueba.
III. El contenido
Como puede haber una locacin ad-corpus, ad mensuram,
etc. recurdese lo dicho en 51 que estimamos aplicable, mutatis mutandi (doct. art. 1494, segunda parte).
Tngase presente que integran el contenido, en su caso,
las disposiciones de la lex supletoria.
IV. La prueba
El Cdigo Civil no trae reglas especficas, por lo que resultan aplicables las generales que hemos desarrollado en 26.
Para las locaciones urbanas y los arrendamientos rurales, vanse 112 y 117.
Para la autorizacin para hacer mejoras: art. 1543 {infra,
106, V, 3).
I. Capacidad
El Cdigo dedica un captulo para tratar, segn anuncia
su rbrica, "De la capacidad para dar o tomar cosas en
arrendamiento".
Pero de los cuatro artculos que dedica a la materia, solo el
art. 1510 se refiere a ella sentando esta regla: "Los que tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho".
La locacin es a veces un acto de administracin y otras
lo es de disposicin (supra, 45, II, 3). Antes de la reforma
de 1968, esa distincin poda ser introducida en la interpretacin del art. 1510, a travs de la salvedad final respecto a
"las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a
su derecho", pues el art. 135 negaba "a los emancipados por
matrimonio el hacer arrendamientos como arrendadores...
por plazo que exceda de tres aos". Pero reemplazado ese
texto por el actual, que no contiene tal limitacin, desaparece para la capacidad el inters de la distincin. Basta con la
capacidad de administracin aunque el acto pudiera ser juzgado para otros cnones (v.g.: legitimacin de los representantes) como de disposicin1.
Con estos desarrollos, puede darse por concluido el tema
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de la capacidad. Si los autores suelen presentarlo ms frondoso es porque, ajustndose al mtodo del Cdigo, mezclan
problemas de capacidad con problemas de legitimacin. Sobre esta ltima: infra, 100,1.
II. El objeto "cosa"
Sobre esto:
1. Cosas y no derechos
La locacin se refiere a cosas y no a derechos.
La doctrina se pregunta si se locan los derechos de caza,
de pastaje, de una patente de invencin, de una concesin
hidrulica, ferroviaria, de transporte, los reales de usufructo, uso, habitacin2, etc.
Nosotros contestamos, en todos los casos, negativamente.
No negamos que se d el fenmeno al que un sector de la
doctrina alude con la denominacin de "locacin de derechos", pero afirmamos, respecto a los casos que se pretende
subsumir bajo ese nombre, que, o son directamente locacin
de cosas, o son un contrato que no es de locacin.
A. Los derechos reales de usufructo, uso, habitacin, no
se arriendan, y en general, no se arrienda ningn derecho
real. Si a propsito de ellos se quiere hablar de locacin, lo
que estar enjuego es la locacin de la cosa que es objeto del
derecho real.
a) Partamos del derecho real por excelencia: el de dominio. Nadie dir que el propietario arrienda su derecho de
propiedad, sino la cosa sobre la que ejerce su dominio.
El dominio abarca una serie de facultades, atributos, a
los que impropiamente3 suele llamarse tambin "derechos". Que sepamos, nadie ha dicho tampoco que el propietario arrienda su. jus utendi4.
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b) Pasemos a un caso especficamente previsto por la letra de la ley: el del usuario. Segn el art. 2965: "El usuario
que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se
ha constituido el uso".
Separemos aqu dos temas que no deben confundirse: el
de la legitimacin y el de la aptitud del objeto. Si hacemos
abstraccin del tema de la legitimacin (sobre l, infra,
100, IV) queda esto: el usuario, cuando arrienda, no arrienda su derecho real de uso, sino el fundo mismo, o ms genricamente, la cosa misma (art. 2951).
c) Vengamos ahora al caso del usufructuario, del que el
art. 2870 nos dice que "puede dar en arriendo el usufructo".
La expresin incorrecta de la ley no debe engaarnos, y del
usufructuario debe afirmarse lo mismo que del usuario: si
arrienda, loca la cosa.
La expresin incorrecta del art. 2870 tiene su paralelismo
en otra, tambin incorrecta, y muy en boga: la de "cuasiposesin de los derechos"'. No se cuasiposeen los derechos, sino
las cosas a ttulo de ciertos derechos. As tambin no se alquilan los derechos reales, sino las cosas, de las cuales se
har tradicin, en tenencia, al locatario.
d) Fijmonos en las servidumbres prediales. Activa y pasivamente, son inherentes a los fundos. Implican ventajas,
utilidades, para el fundo dominante.
De ellas se afirma que quedan comprendidas en la locacin
del fundo dominante, pero que no pueden ser locadas por separado, dado su carcter de inherentes'', y porque aisladas no
representaran inters para el locatario, ya que ellas proporcionan una utilidad relativa y no absoluta'. Con Ulpiano, se
repite "locare servitutem nemo potest" <44. D. 19.2).
Nosotros sostenemos que las servidumbres prediales activas no son objeto de locacin, ni conjuntamente con el fundo
dominante, ni aisladas de l, pero lo sostenemos con un sentido especial, para cuya comprensin conviene partir de un
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ejemplo: Primus tiene derecho a sacar agua de la fuente, aljibe o pozo del inmueble de Secundus.
Si tenemos presente lo normado por los arts. 3104 y siguientes, concluiremos que Primus puede tener ese derecho
como creditorio o como real, y en este segundo caso, como
servidumbre predial o como servidumbre personal, y en todos esos casos, el ejercicio del derecho implicar el uso de la
fuente, aljibe, pozo, ya en exclusiva, ya en forma conjunta
con otros. Y si tenemos presente la diferencia que hay entre
la posesin, la cuasiposesin y la tenencia legtimas y los correlativos seoros fcticos ilegtimos, podemos tambin
imaginar un Primus con seoro de hecho sobre la fuente, el
aljibe, el pozo, sin el derecho a cuyo ttulo disfrute del hecho.
Y bien: partamos del caso en el que Primus sea locatario
del pozo. Si teniendo ese derecho personal, alquila a Tertius,
verifica una sublocacin que es una nueva locacin. A la pregunta "qu es lo que alquila?" no se dir que alquila su derecho de locacin, sino que alquila el pozo.
Dgase lo mismo del titular de una servidumbre predial
que, alquilando el fundo dominante, incluye en la locacin la
fuente, el aljibe, el pozo: loca stos y no la servidumbre.
Con esta base, enfrentemos el caso de la locacin de la
fuente, aljibe, pozo, por el titular de la servidumbre predial,
que no da en locacin el fundo dominante, y que pretende
una locacin separada. El "no se puede" porque "locare servitutem nemo potest", no funciona aqu, puesto que hemos visto que no es la servidumbre la locada, sino la fuente, el aljibe, el pozo. No hay un problema de falta de aptitud del objeto, sino un tema de falta de legitimacin. Se comprender
esto con un paralelo: as como el locatario no puede sublocar
si le est prohibido, y menos puede sublocar para un destino
distinto, el titular de la servidumbre del ejemplo no podra
locar la fuente, el aljibe, el pozo, sin locar el fundo dominante, pues ello implicara la utilizacin del agua para un destino distinto8.
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cin distinta del mismo principio. Los arts. 1170, 1171, 1333
exigen una determinacin relativa, y el art. 1500 se conforma con una indeterminacin relativa. Determinacin relativa, indeterminacin relativa, son expresiones equivalentes,
pues ambas implican determinabilidad.
Al concretarse la locacin podr alquilarse "un" coche,
"un" caballo. Pero la tradicin ser de "este" coche, de "este"
caballo.
3. Cosas mentadas para ser restituidas in individuo
Por el contrato de locacin, el locador est obligado a entregar la cosa locada (art. 1514) y el locatario, oportunamente, a devolverla "como la recibi" (art. 1615).
Hay en esto una diferencia en cuanto a la forma de mentar la cosa respecto a la obligacin de entrega y respecto a la
obligacin de restitucin.
Para la obligacin de entrega, la cosa puede mentarse como cierta (determinacin absoluta) o como incierta (determinacin relativa) segn qued dicho en el nmero anterior.
Pero para la obligacin de restitucin, la mencin resulta
cierta, en determinacin absoluta, pues debe devolverse la
cosa misma, que qued ya determinada al recibirse.
La posicin del locatario, en punto a restitucin, se parece en esto a la del comodatario (pues ambos deben restituir
el idem) distinguindose de la del mutuario (que restituye el
tantundem).
Tngase presente, sin embargo, que hay casos anmalos
(infra, aqu, sub 4, D.).
4. Cosas ciertas, inciertas, fungiles, no fungibles, consumibles, no consumibles
He aqu tres clasificaciones que responden a criterios diferentes, pero que en el lenguaje de la doctrina y de la ley
suelen ser confundidas, empleando equvocamente los trminos11.
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12 La letra de este artculo est inspirada en el art. 2297 del Esbozo de Freitas.
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la fungibilidad con la consumibilidad, concluyen superponiendo las tres divisiones: ciertas-inciertas, fungibles-infungibles, consumibles-inconsumibles.
Se comprende que, ante tantas concepciones distintas,
que dan a las palabras una plurisignificacin, haya, entre
nuestros juristas, posiciones encontradas respecto a la interpretacin a darse al art. 1499, si bien, cuando llegan a las
ejemplificaciones concretas, todos, en definitiva, coinciden.
La redaccin del art. "1499 es desafortunada. Para no hacerlo decir un dislate, hay que dar por sobreentendida una
serie de reservas, atendiendo a su espritu, excusando sus
oscuridades con la imprecisin terminolgica, que en el empleo de las palabras "fungible" e "infungible" se advierte en
la doctrina ms autorizada, imprecisin de la cual, que sepamos, no ha logrado escapar nadie totalmente, cayendo en
ella, en algn lugar de sus exposiciones, y a la que, desde
luego, no pretendemos haber escapado tampoco nosotros, en
otros lugares de esta obra, donde no se adverta con tanta
nitidez la necesidad de un lenguaje preciso.
Segn el art. 1499 pueden ser objeto de la locacin las cosas muebles no fungibles y las races sin excepcin. La doctrina mayoritaria deduce, a contrario, que las cosas muebles
fungibles no pueden ser objeto de la locacin, para pasar
luego a sealar excepciones que otros rechazan aduciendo
que en las pretendidas excepciones lo que acontece es que
las cosas no son fungibles.
Nosotros creemos que puede interpretarse el art. 1499,
sobreentendiendo que lo que predica es "en principio", con
lo que se obtiene la siguiente lectura: en principio las cosas
muebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin; en principio las cosas muebles no fungibles pueden
ser objeto; en principio, pueden ser objeto las races, sin
distinciones.
Y nos explicamos:
a) Comencemos con las cosas fungibles. Es de ellas que se
preocupa la doctrina.
Decimos que "en principio" las cosas muebles fungibles no
pueden ser objeto del contrato de locacin.
Aplicado a las cantidades y a las cuantas, la prescripcin
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tiene su razn de ser. Si un contrato con obligacin de restituir versa sobre cosas no fungibles (cantidad y cuantas) y
las partes nada dicen, la restitucin se podr efectuar por el
tantundem lo que, como regla (a reserva de lo que diremos
sub D) es incompatible con la idea de locacin. Pero ello solo
en principio, pues la regla cede, si las partes pactaron que se
restituya, no otro tanto, sino lo mismo recibido, es decir,
cuando mentaron la cantidad o la cuanta como cosa cierta
para la restitucin. En la prctica, el caso ser sumamente
raro, pero, en bien de la teora, no cabe descartarlo. Si Primus facilita a Secundus mercaderas consistentes en cantidades, por un precio en dinero, para que las exponga en vidriera, con la clusula de que restituya el idem, eso es locacin y no mutuo.
No tendra eso razn de ser aplicado a las individualidades
de produccin en serie, pues qu razn habra para establecer, ni siquiera "en principio", v.g. que un automvil recin salido de fbrica no puede ser locado? Pero, claro est, el problema de estas individualidades de produccin en serie no existe
para nosotros, que no admitimos que formen la lista de cosas
fungibles, que se reduce a las cantidades y cuantas...
b) Pasemos a las cosas no fungibles. La doctrina no se detiene en ellas, y salvo alguna insinuacin13 da por sentado
que no ofrecen problemas, pues pueden ser objeto de la locacin, a tenor del art. 1499.
Nosotros decimos: lo del art. 1499 para las cosas no fungibles es tambin "en principio", pues la regla cede, si las partes convienen en que la restitucin se verifique por equivalente, es decir, si esas cosas, para la restitucin, son mentadas como inciertas.
c) Y vengamos a las cosas races. Para ellas, no hay que
hacer distincin entre fungibles-infungibles. Todas "sin excepcin" esto es, sin distinciones, se sujetan a la misma regla: en principio, pueden ser objeto de locacin, cediendo la
regla si las partes las tratan, para la restitucin como cosa
incierta, lo que podr ser un caso de gabinete, y calificarse
13 Comp. Salvat, Fuentes, n e 782.
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La regla del art. 1501, primera parte, es clara y razonable. El hecho de que una cosa haya sido colocada fuera del
comercio, consistiendo el "fuera del comercio" en su inenajenabilidad absoluta o relativa, no impide que sean locadas.
Pero la doctrina se complace en buscar ejemplos de cosas
fuera del comercio que adems de no poder ser enajenadas,
no pueden ser locadas, para demostrar, en un intil esfuerzo, que no es siempre verdad que las cosas fuera del comercio sean susceptibles de locacin. Nosotros contestamos: si
no son susceptibles de locacin, no es entonces por estar fuera del comercio, sino por otra razn concurrente.
En otras palabras: definido el carcter de "fuera del comercio" por la inenajenabilidad, de ese carcter no se sigue
que no puedan ser locadas. Por el contrario, si de eso solo se
trata, pueden ser locadas: art. 1501. Para que adems de no
poder ser enajenadas, no puedan ser locadas, a la norma
que prescribe lo primero debe aadirse alguna que vede lo
segundo.
A guisa de ejemplos, entre otros, la doctrina que combatimos se complace en desarrollar los de la nota al art. 1501. Pero las notas no son ley, y la invocada contiene serios errores:
a) Segn la nota: "No se puede, sin duda, alquilar las cosas que estn en el dominio pblico, como las plazas, los caminos, etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoriamente algunos lugares necesarios para objetos
tiles a los viajeros o transentes que se estacionan sobre la
va pblica; mas estas concesiones deben hacerse de modo
que no impidan el uso libre del camino o de la plaza".
Partiendo de Pothier, que califica esas cosas de publici juris, con la salvedad aadida por Troplong, esa doctrina, a travs de la nota, penetra en nuestra civilstica21. Las teoras de
un pas de legislacin unitaria se pretenden trasvasar, sin
ms, a nuestro sistema, donde hay unidad de legislacin civil, pero no de Derecho Administrativo.
Por seguir a la nota, se pretende hacer una distincin en21 Pothier, Louage, nQ 15; Troplong, Louage, n9 90; Rezznico, Estudio, II,
pg. 51.
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mismas cuando acta en el' sector privado, porque rompe el principio de igualdad y
de generalidad de las leyes. Parcenos que ha llegado la hora de que se diga sin reservas que si el Estado que dicta la ley estima que la medicina que prescribe es
buena... comience por probar su propia medicina!
No se diga, para justificar excepciones, que ellas resultan autorizadas por el
art. 1502 Cdigo Civil, porque ello depender de cmo se lo interprete, y cuando
dos interpretaciones son posibles, hay que estar a la que resulte constitucional,
tanto ms cuanto, para iluminar en este sentido, est la doctrina del art. 3951.
Contra: Rezznico, op. cit, pg. 84.
27 Salvat, Fuentes, ne 787.
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del Derecho Administrativo, es decir, en lo que atae al proceso de formacin y emisin de la voluntad, legitimacin y
poderes de los representantes.
C. Resumiendo lo dicho sub A y sub B, y volcndolo en
palabras sencillas que permitan poner en claro el verdadero
sentido y espritu del art. 1502: hay personas fsicas y personas jurdicas.
Las personas fsicas no tienen "estatutos", en tanto que
las personas jurdicas los tienen (empleando el vocablo "estatuto" en un sentido amplsimo, de modo que se concepte
tal v.g. el contrato social, y para el Estado, el Derecho Administrativo) marcando su organizacin y la legitimacin y regularidad de los actos de sus representantes.
Quien contrate con una persona fsica se limitar a tener
presente las leyes generales. Pero quien contrate con una
persona jurdica deber tener presente los "estatutos" que la
rigen, que son "peculiares" para cada una de ellas.
7. La existencia de las cosas
Se aplican los principios especficos de la compraventa
(art. 1494) y los generales de los contratos.
A. Si en el contrato se menciona a la cosa como existente,
y sta nunca existi o dej de existir, el contrato es nulo: art.
1172. Para la hiptesis de prdida parcial, se aplica el segundo precepto del art. 1328. Si se ment la cosa como existente, pero sujeta a riesgo, rige el art. 1332 in fine.
Remitimos a lo dicho en 14, III, y en 46, III, IV.
B. Si se la menciona como futura, la locacin es condicional,
salvo que se pactare como aleatoria: art. 1173 y doct. art. 1332.
Remitimos a lo dicho en 14, III y 46, V.
8. Pluralidad, universalidades y fondo de comercio
La doctrina suele plantearse el problema de si es o no posible locar un fondo de comercio, del que se discute si es una
universalidad de hecho o de derecho, e, inclusive, si es una
universalidad; la respuesta suele ser afirmativa28.
28 Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pgs. 63 y sigts.
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promesa de comodato, pero sta, en nuestro sistema, carece de valor (art. 2256).
Tampoco podra haber contrato innominado. Habr contrato innominado si el precio no consiste en dinero (infra,
aqu, sub 3), pero si no hay precio alguno, no, porque la ausencia de precio nos lleva hacia la promesa de comodato.
Ni puede hablarse de una donacin, atento a lo preceptuado por el art. 1791, inc. 8. Es verdad que, cuando adems
de la obligacin de conceder el uso, media la de conceder el
goce, podra pensarse en una donacin de frutos pero, sin
entrar a otros anlisis, sera una donacin cuya materializacin dependera del uso, lo que, por hiptesis, nos devuelve a
la promesa de comodato y al art. 2256.
2. Determinacin
El precio debe ser determinado. Es la regla general para
el objeto contractual (art. 1170 y sigts.) que recibe especificaciones en materia de compraventa (arts. 1349 y sigts.) con
algn apartamiento (supra, 14, II, 2 y 47, III, IV y V).
Para el contrato de locacin se aplican las reglas de la
compraventa (art. 1494).
A. Si se quiso precio, pero ste qued indeterminado, el
acuerdo carece de valor (arts. 1494 y 1355).
Quid, si no obstante ello, la cosa fue entregada al locatario?
Segn unos, no hay locacin, pero el tradens tendra derecho a una indemnizacin31; segn otros, hay locacin, y si
las partes no se ponen de acuerdo sobre el precio, corresponde su fijacin al juez 32 . Nosotros entendemos que ambas tesis son errneas, porque segn las reglas del Cdigo Civil, y
reserva hecha de lo que dispongan las reglas particulares
(as: art. 1, ley 23.091) cabe distinguir segn que la locacin
sea de muebles o de inmuebles, por aplicacin de las normas
sobre la compraventa (art. 1494) que hemos desarrollado en
su lugar (supra, 47, III, 5).
B. Cuando la fijacin del precio ha sido librada al arbitrio
31Salvat, op. cit.,ne805.
32 Rezznico, op. cit., pgs. 64-5, en nota.
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3. Precio en dinero
En nuestro sistema, el precio debe ser en dinero; se asimila al dinero, la moneda extranjera (art. 617 texto segn
ley 23.928). Si el precio no es en dinero, no hay locacin sino
contrato innominado.
A. Para el Derecho Romano, el precio deba ser en dinero,
salvo que se tratare de fundos fructferos, en cuyo caso se
admita que poda consistir en frutos extrados del fundo.
Segn unos, en tal caso, precio poda ser una cantidad fija
de tales frutos (pars quanta); pero para la opinin dominante poda serlo, tambin, una proporcin de los frutos (pars
quotaP. Pothier adopt la tesis dominante, admitiendo tanto
la pars quanta como la pars quotam.
Los comentaristas del Cdigo Napolen se dividieron. Siguieron unos a Pothier37; limitronse otros a admitir solo la
pars quanta38; de la pars quanta, entendida como una cantidad fija de frutos de la naturaleza de los obtenibles de la misma cosa39, se pas a admitir cualquier mercadera, aunque
no fuera obtenible de la cosa arrendada 40 ; no falt quien hablara tanto de mercadera como de la pars quota, a travs de
la distincin entre locacin perfecta y locacin imperfecta41.
Suprimieron otros las excepciones, tanto de la pars quanta
como de la pars quota, y exigieron que el precio fuera siempre en dinero42. Y yndose otros al extremo opuesto, abandonaron directamente la lnea iniciada en Pothier y declararon que no era necesario que el precio consistiera en dinero; por un lado observaron que el Cdigo francs no exige
que el precio sea en dinero, y por el otro, sostuvieron que la
cuestin careca de inters, pues tanto daba hablar de un
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contrato de locacin, como de un contrato innominado parecido a la locacin, porque como se haba dicho desde Pothier
mismo, tales innominados deban regirse por las reglas de
la locacin43.
El Derecho italiano que, bajo la vigencia del Cdigo de
1865 dio lugar a discusiones en la doctrina, similares a las
francesas44, con el nuevo Cdigo se conforma con que haya
un determinado correspectivo (art. 1571).
B. Y vengamos ahora a nuestro Cdigo. El texto del art.
1493 es explcito: el precio debe ser en dinero.
Pero un sector de nuestra doctrina, reconociendo que tal
es el texto literal y recordando que con l coincide la nota de
Vlez al mismo, pretende apartarse del Cdigo, invocando la
concepcin que califica de "moderna", apoyndose en la ley
de arrendamientos rurales, y concluyendo que basta con que
la contraprestacin sea "determinable en dinero", como "una
parte de los frutos, cierta cantidad de mercadera producida
en el negocio locado, una cosa determinada, etc." para subrayar como reflexin final que "sera en todo caso intil la
afirmacin que se trata de contratos innominados pues de
todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones"45.
En nuestro sistema, esa doctrina no se justifica:
a) El art. 1493 es explcito: precio en dinero. Y no se trata
solo del art. 1493: hay que tener en cuenta tambin el art.
1494 que remite a las normas de la compraventa. Para la
compraventa, el precio debe ser en dinero, como requisito
esencial, lo que nos lleva a la doctrina del art. 1326.
Contra la tesis que combatimos, no aadimos que la letra
del art. 1493 se ve confirmada por la nota, porque somos leales
a nuestra constante afirmacin de que las notas no son ley46.
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99. L o s presupuestos
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por las reglas de la locacin, afirmacin, por cierto, harto repetida, tanto entre nosotros como en la doctrina extranjera 48
parte de una tesis sobre la regulacin de los contratos innominados que en su lugar hemos combatido (supra, 5, VII),
donde puntualizamos que, por lo dems, el recurso a la analoga puede darse en distintas formas (doctrinas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin analgica)
C. Dinero es el nacional. En la nomenclatura actual, dinero es el "peso", y es dinero la moneda de la ley 1130.
Pero:
Con la nueva redaccin dada al art. 617 del Cdigo Civil
por la ley 23.928 (llamada Ley de Convertibilidad) si se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
Repblica, la obligacin "debe considerarse como de dar sumas de dinero".
Entrando a una finura del anlisis, la moneda extranjera
no es "dinero" sino "considerada como" dinero, de lo que debe seguirse que el contrato por el cual una persona se obliga
a conceder el uso o goce de una cosa por un precio en moneda extranjera no es locacin en sentido tcnico, sino un contrato asimilado a la locacin.
A los fines de darle un nombre que permita identificar
esta hiptesis, podramos hablar de una "cuasi-locacin".
Pero la verdad es que el matiz entre la "locacin" y esta "cuasi-locacin" es tan tenue, que, a los fines del tratamiento civilista, complicara y recargara intilmente la exposicin el
negarse a emplear la palabra "locacin" con suficiente elasticidad como para englobar, tambin, a esta "cuasi-locacin".
Una terminologa de esta clase obligara a constantes y fatigosas aclaraciones en el sentido de que todo lo que se dice
para la locacin es aplicable a la cuasi-locacin, reserva hecha del "matiz" que separa a la moneda extranjera de la moneda nacional.
Por ello, as, con esa amplia acepcin conceptual, emplearemos el vocablo "locacin".
48 Rezznico, op. cit., pg. 67, recordando las opiniones de Laurent, Colmet de
Santerre y Planiol-Ripert.
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4. Otros aspectos
Observamos:
a) La hiptesis de precio mixto (parte en dinero, y parte
en una prestacin que no consista en dinero) se rige (art.
1494) por la doctrina del art. 135649.
b) La doctrina exige que el precio sea serio. Sobre esto
nos remitimos a lo dicho para paralela exigencia en la compraventa (supra, 47, II).
1 Rezznico (Estudio, II, pg. 113) presenta el art. 1511 como Lomado del 364,
texto y nota 2, de Aubry et Rau. Teniendo a la vista la tercera edicin del Cours
(consultada por Vlez: Llambas, "Parte General", n" 280), lo ms que podemos decir es que se ha inspirado en dicha obra.
2 Entrecomillamos "dar" y "tomar" porque siendo la locacin un contrato consensa!, queda concluido antes de que se d o tome, y hay que juzgar de los poderes
al tiempo del contrato.
3 Rezznico, loe. cit., nota 12, pero, siguiendo a Segovia, con un argumento que
nos parece insatisfactorio, al afirmar que el "tomar" en locacin se encuentra contemplado en otro texto que sera el art. 1513, in fine. En realidad, el art. 1513 in
fine se refiere al autocontrato, abarcando por ende el auto "dar" y el auto "tomar", y
en manera alguna contempla el tomar" de terceros. La razn por la cual nosotros
afirmamos que el art. 1511 solo se refiere al "dar", deriva de la letra misma del texto, pues refirindose a los "administradores de bienes ajenos", va de suyo que contempla el arrendar esos bienes, y no otros, como tendra que ser si se tratara de "tomar" en arrendamiento.
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4 Por "poderes especiales" debe entenderse, aqu, a la luz del art. 1880, poderes
en trminos expresos (Aubry et Rau, Cours, 412), en trminos especiales (comp.
Troplong, Mandat, nms. 276 y sgts.).
5 No creemos que constituya un obstculo a lo que afirmamos en el texto, la
doctrina del art. 1884, aplicable a hiptesis tales como la de que el poder fuera para "dar" en locacin, en cuyo caso va de suyo que no podra emplearse para "tomar"
en locacin. Pero cuando el poder es para "administrar", el saber hasta dnde llega
la administracin debe decidirse con el criterio que inspira a textos como los de los
incisos 9 y 11 del art. 1881.
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encargado de vender, ello, sin ser una inexactitud, nos sacara del tema. En efecto:
en el terreno de la autocontratacin no puede tomar en locacin el encargado de
dar en locacin, porque est prohibido, en tanto que no puede tomar en locacin el
encargado de vender, porque no tiene poder para dar en locacin a nadie y, por lo
tanto, menos que a nadie, a si mismo {supra, 48, III, texto y nota 13).
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a) Lo del "consentimiento" del art. 1512 debe ser entendido con ajuste a la doctrina de los arts. 2699 y sigts. 10 Es
necesario que se consulte a todos, pero en definitiva prevalece la opinin de la mayora de los arts. 2704/5, y, para
el caso de empate, se aplica la normacin del art. 2706, rigiendo, en su caso, el derecho preferente del art. 2702. La
observancia de tal mecanismo reduce, s, al mnimo la
idea del "consentimiento" exigido por el art. 1512, pero no
lo destruye, pues al condmino que no quiera someterse a
la voluntad de la mayora (no numrica, sino de valores) le
queda siempre anticiparse pidiendo la divisin de la cosa:
art. 2700.
b) Lo de "ningn valor" debe ser entendido respecto a los
condminos que no consintieron. Pero el acto es vlido entre
los contratantes, en las relaciones locador-locatario, porque
la locacin consentida por el condmino plantea un caso particular de locacin de cosa ajena (supra, 97, IV, 2). En sntesis, es inoponible a los otros condminos.
2. Arrendamiento de la parte indivisa
La parte indivisa es susceptible de venta (art. 2677).
Qu decir de la locacin?
Partiendo de la base de que cada condmino "puede gozar
de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no
la deteriore en su inters particular" (art. 2684), pudiendo
haber un uso comn (art. 2699), parece imaginable una concesin de dicho uso comn, por la parte ideal de un condmino, a travs de un contrato de locacin que ste concluya con
un tercero.
La hiptesis se encuentra prevista por el art. 1512, el que
al estatuir que el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla "ni aun en la parte que le pertenece, sin el
consentimiento de los dems partcipes", sin duda que ha tenido presente esta hiptesis, pues la nica parte que "pertenece" al condmino es la parte ideal.
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A. Si todo lo arrendado cae en el lote del comunero, la locacin consentida por ste durante la indivisin deviene plenamente eficaz.
Dados los efectos declarativos de la particin (art. 2695)
se reputa que el comunero del caso fue, desde el origen mismo de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, por lo que, retroactivamente,
nunca hubo locacin de cosa ajena.
B. Si solo parte de lo arrendado cae en el lote del comunero que arrend, la eficacia es "parcial".
Lo de "parcial" debe entenderse respecto a la oponibilidad. Entre partes, el acto que desde el principio fue vlido
por el todo, sigue sindolo despus de la divisin, y el condmino locador no podra pretender imponer al locatario la reduccin de la locacin total a una locacin parcial 12 .
C. Similarmente, si por cualquier acto traslativo el condmino locador llegare a ser dueo exclusivo de la cosa, desaparece la inoponibilidad13.
Con ello queremos significar que, resulte la propiedad exclusiva de un acto declarativo (la particirx) o de un acto
traslativo que torne intil la particin, desde que el locador
es dueo del todo, no cabe hablar de inoponibilidad, pues sta supone la existencia de un tercero.
5. Hiptesis de gestin
La regla segn la cual un condmino no puede arrendar
sin el consentimiento de los otros, cede cuando se dan los requisitos del utiliter coeptumu: art. 2709.
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1. El usufructuario
Segn el art. 2870: "El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo... pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los
menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de
la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo".
A. Lo que el usufructuario arrienda no es su derecho de
usufructo, sino la cosa15 sobre la que tiene su derecho real
(supra, 99, II, 1).
Aqu, el "puede dar" significa que el usufructuario est legitimado para contratar, y que del hecho de que haya concedido una locacin no puede derivar un agravio invocable por
el nudo propietario.
Resolviendo una dificultad, que Vlez recuerda en la nota
al art. 2870, se dispone que el fiador del usufructuario responde tambin por los daos que ocasionare el locatario por
culpa o negligencia. El fiador del usufructuario es fiador ante el nudo propietario, pero no es fiador del locatario ante el
usufructuario-locador.
El contrato que celebra el usufructuario termina al fin
del usufructo. Pero esto debe ser rectamente entendido.
Hay que distinguir las relaciones nter partes (usufructuario-locador y locatario) de las relaciones frente al nudo
propietario.
B. Las relaciones nter partes:
a) Solo "terminan" si el usufructuario contrat afirmando
su calidad de tal, pues el locatario qued advertido de la
existencia de una causal de extincin que dimana del art.
2870. Nada puede reprochrsele al usufructuario que ve extinguida su legitimacin.
Pero si la extincin del usufructo se produce por consolidacin con la nuda propiedad, en cabeza del usufructuario,
la locacin no termina. El usufructuario no ha perdido su legitimacin, sino que la ha incrementado16.
15 Salvat, Derechos reales, nB 1567.
16 Rezznico, Estudio, II, pg. 122; Salvat, Derechos reales, ne 1567, nota 32.
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tario-locador, deja sin valor a la locacin17 que resulta as inoponible al nulificante. Pero queda a salvo el locatario de buena fe (que, por hiptesis, es "adquirente" a ttulo oneroso).
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I. Generalidades
El tema del tiempo en el Derecho es cautivante 1 . Examinaremos, aqu, algunos aspectos de l, a propsito del contrato de locacin.
1. Lmites de este prrafo
Se afirma que el contrato sub examen es de tracto sucesivo. Se lo sita en el mbito de los contratos de duracin.
Estadsticamente, ello es exacto: se prev en uso o goce
que se prolongue en el tiempo, y alquileres que se paguen
peridicamente.
Pero en cuanto a los alquileres, nada impide que se convenga su pago en un solo acto, y respecto al uso o goce podemos imaginar una locacin que lo prevea para la satisfaccin instantnea (tal sera el alquiler de una balanza para
una sola pesada).
En este prrafo no hablaremos de todas las funciones del
tiempo en el contrato de locacin y, por ende, no nos preocupar, v.g. su incidencia en el precio. Aqu, solo nos interesa
su funcin respecto al uso o goce, y desde luego, solo al uso o
goce en duracin, no al de satisfaccin instantnea.
Y solo tendremos presentes las disposiciones del Cdigo Civil, dejando las de las leyes especiales (de locaciones urbanas
y de arrendamientos rurales) para ms adelante (infra, 114
y 118) sin perjuicio de verificar alguna oportuna alusin.
2. Tipos de clusulas
En el contenido contractual siempre hay una referencia al
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1. El destino contractual
Invirtiendo el orden numrico, comencemos con el art.
1508: "Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado,
se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato".
A. La norma se comprende. Qu importa que las partes,
cuando el objeto requiere seis meses, o cualquier otro tiempo, no hayan hablado de seis meses o de ese otro cualquier
tiempo, si con solo mencionar el objeto queda sobreentendido que se da la posibilidad de alcanzarlo, para lo cual hace
falta el tiempo necesario? Sera irrazonable el suponer que
el locatario contrata para un objeto, por un tiempo en el que
no le ser posible alcanzarlo, y sera contrario a la buena fe
(art. 1198) el suponerlo en el locador. Lo que "verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin" (art. 1198), es lo que el art. 1508 sub
examen, establece.
La doctrina da numerosos ejemplos de aplicacin, desde
el clsico de Pothier-: alquiler, a tanto por da, de un coche y
caballos, expresando que es para hacer un viaje a tal lugar.
Ese ejemplo es suficientemente ilustrativo de la hiptesis
de nuestro artculo. Todas las locaciones tienen un destino,
ya expreso, ya implcito (art. 1554), y el destino por el que
claman "coche y caballos" es el de ser empleados para transportarse o transportar a otros, pero las partes pueden circunscribir ese destino, expresando, como en el ejemplo, que
es para hacer tal viaje. Mientras se queden en el destino genrico que la cosa puede tener, no ser el caso del art. 1508
sub examen, que supone un destino circunscripto, a travs
del cual pueda deducirse el tiempo de duracin del contrato.
B. La norma del art. 1508 tiene una tal generalidad que
abarca cualquier contrato de locacin en el que se haya expresado el objeto, pero se encuentra supeditada a las reglas
sobre plazo mximo y plazos mnimos:
a) En cuanto al plazo mximo, rige el del art. 15053.
2 Pothier, Louage, n" 31. Para otros ejemplos: Rez/nico, Estudio, II, pg. 1()4.
3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1508.
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generalmente a instituciones que se vinculan ms con la enfiteusis y otros derechos reales 11 . Lo que a nosotros nos interesa es el contrato de locacin generador de derechos personales, aunque, claro est, quienes afirmen que el derecho
del locatario es real, no vacilarn en presentar aquellas viejas instituciones como hiptesis de locaciones perpetuas.
Nuestro Vlez, como lo recuerda en la nota al art. 1505,
se encontr con legislaciones que admitan locaciones hasta
99 aos. Las de 99 aos no son perpetuas, pero convengamos que son extremadamente largas, y nuestro Vlez quiso
una duracin mxima menor12.
2. La razn de nuestro texto
Vlez, en la nota al art. 1505, fundamenta la limitacin a
diez aos en tres razones: de economa social (pues un arrendamiento "hace siempre que la cosa no se mejore"), de movilidad del trfico negocial (pues "sera sumamente embarazoso
para la enajenacin de las cosas") y de conveniencia para el rgimen hereditario (para "no embarazar la divisin de las herencias"). Retorna tangencialmente sobre el tema, en la nota
al art. 2502 donde fustiga las leyes que desde la Edad Media
"crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por
el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios", y en
la nota al art. 2503 donde se pronuncia contra la enfiteusis y
expresa que "un contrato de enfiteusis valdr solo como contrato de arrendamiento... y durar solo por el tiempo que puede durar la locacin".
Desde luego que las notas no son ley, pero aqu no se trata de erigirlas en ley, sino de tratar de iluminarse en ellas
para encontrar la razn del texto, en su ensamble dentro de
todo el sistema.
Nuestro Cdigo no quiere la enfiteusis (art. 2614); no la
quiere porque se presta a las colocaciones a perpetuidad y a
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comercio o industria, y de ao y medio para habitacin, empleamos una frmula elptica. En realidad es por el
"faltante" de los dos aos o del ao y medio. Solo el "faltante"
entra en la categora de opcional y de imperativo.
Expliquemos esto partiendo del siguiente ejemplo: se alquil para habitacin por un ao.
Y bien:
a) El locatario "tiene opcin para considerarlo realizado"
por un ao y medio. Y eso constituye, segn la ley, un "beneficio".
Ese beneficio, solo puede invocarlo el locatario, y es evidente que se refiere al "faltante" que en el ejemplo dado es
de seis meses. No podra abarcar al ao que, en el ejemplo,
se pact en firme, como invocable por ambas partes, porque ese ao de la hiptesis no depende de opcin alguna
del locatario. Si dependiera, el locatario podra pretender
que no durara ni siquiera un ao, y por su parte, el locador, por ese ao en firme, conceptundolo un beneficio, podra invocar la causal de cesacin del beneficio consistente
en ejecucin de obras...
b) La regulacin del art. 1507 tiene carcter imperativo,
pues el plazo mnimo que correspondiere rige "a pesar de
cualquier declaracin o convenio que lo limite" sin que durante el mismo "puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo".
Lo que no puede limitarse es el "faltante", pues (excsesenos la terminologa que, en afn de la claridad, empleamos),
nada impide que haya un "sobrante" o un "coincidente" en
consecuencia, ninguna opcin es imaginable si el plazo a favor de ambas partes supera el mnimo de la ley, o coincide
con l, en punto a duracin. Y es solo para el "faltante" que
no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo, por convenio originario de partes.
En el ejemplo dado, no podra convenirse que se alquila
por un ao, y, en caso de que el inquilino usara de la opcin
por el faltante de los seis meses, rigieran, para esos seis meses, tales clusulas distintas de las que normaron el contrato por los primeros doce meses.
La razn por la cual la ley impide esa alteracin de los
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precios y "condiciones" del arriendo salta a la vista. Si se permitiera prever en el contrato una regulacin distinta para el
caso de opcin, se dara un arma para obstaculizar, de hecho,
el ejercicio de la opcin; bastara con que en el contrato se
previera un precio tan alto para el caso de opcin que fuera
suficiente para desanimar al locatario en su utilizacin. Pero
pues sa es la razn de la ley, se comprende que, si se diera el
caso de gabinete de que lo previsto fuera una regulacin
todava ms favorable para el locatario, cesara la prohibicin de variar precios y condiciones del contrato.
Distinto es el caso de los alquileres escalonados, que son
legtimos, cuando el contrato se conviene ab initio por todo
el tiempo del plazo mnimo, o por uno mayor. En este caso
no se coarta la posibilidad de opcin, ya que por hiptesis al no haber "faltante" no hay opcin que coartar.
2. Contratos en los que rigen
Para que entren a funcionar estos plazos, se requiere:
A. Que no sea uno de los casos de plazos mnimos de la
ley de locaciones urbanas (supra, aqu, sub 1).
B. Que se trate de locacin de "casas, departamentos o
piezas".
No rige para muebles, y ni siquiera para todos los inmuebles, puesto que debe tratarse de casas, departamentos o
piezas. No abarca terrenos no edificados, pero s los que son
accesorios de casas, como los jardines, que quedan involucrados en el todo.
C. Que tales inmuebles no estn amueblados, pues si estn amueblados, no se aplican los plazos mnimos, sino los
que las partes libremente convengan.
No lo dice expresamente el primer prrafo del art. 1507,
pero ello resulta, a contrario, del tercer prrafo. Para los
amueblados, rigen los plazos presuntos que no son imperativos, sino supletorios, para el caso de que "no hubiere tiempo
estipulado en el contrato".
D. Que la locacin de esos inmuebles sea con destino a
"habitacin, comercio o industria".
Un sector de la doctrina estima que lo de "comercio o industria" debe ser entendido ampliamente, de modo que quede
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23 Sobre los peligros del argumento a contrario: Schreiber, Lgica del derecho,
Pg. 71.
24 Llambfas-Alterini, op. vil., sobre el art. 1507.
25 Rezznico, op. cit., pg. 106.
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cin en esto: que el contrato durar ms si el locatario manifiesta su voluntad en tal sentido26. Manifestada la voluntad
prevista, la condicin se ha cumplido, y el contrato queda,
ab initio, concluido por el plazo ms largo. Respecto a esa hiptesis, a la que hemos reducido la del caso, solo habra esta
diferencia: que aqu la condicin est imperativamente incluida en el contrato, ex art. 1507.
B. No aceptamos que la decisin de optar se manifieste
por "el solo hecho de continuar en la finca".
En un sistema como el nuestro (doct. art. 1622) el hecho
de que el locatario permanezca en el uso de la cosa solo implica continuacin, por una suerte de inercia contractual.
Supongamos que, en el ejemplo del cual hemos partido,
cumplido el ao pactado, el locatario permanece un da... Si
al hecho de permanecer le diramos valor de opcin, el locatario del caso quedara atado contractualmente hasta que se
cumplieran los dos aos. Un da le habra costado todo lo
que falta para un ao ms!
Comprendemos que ese efecto pernicioso para el locatario
no se produce en la tesis que hemos combatido sub A, que le
permitira siempre desdecirse. Pero, habiendo nosotros adoptado la doctrina de la irrevocabilidad de la opcin, para ser
consecuentes con ella, tenemos que concluir que no ha de bastar con el solo hecho de permanecer en la finca arrendada.
C. Es verdad que la ley no fija al locatario un trmino para hacer la opcin. Puede, por lo tanto en el ejemplo optar en cualquier momento del primer ao, o en cualquier
momento del segundo, mientras le represente alguna utilidad, y, por la reduccin que hemos hecho a la teora de las
condiciones, esa declaracin en cualquier tiempo que se verifique tendr efectos retroactivos.
Pero esto del cualquier tiempo debe ser entendido dentro
de las reglas de la buena fe, ya que no es creble que la ley
26 No cabe confundir esta hiptesis con la que examinramos en 34, III, y de
la que hiciramos una aplicacin en 98,1, 3 (duracin hasta que le plazca a una de
las partes). All, la declaracin de voluntad es un sentido rescisorio, de extincin;
aqui, es contra la extincin. Tampoco es el caso de problematizarse con el tema de
las condiciones potestativas, porque la hiptesis est prevista por la ley.
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haya querido, por la introduccin de una clusula imperativa de opcin, impregnar al contrato de mala fe. Si vencido el
trmino pactado (en el caso: un ao), el locatario continuara
en el uso de la cosa, obrando ex art. 1622, y el locador lo intima a la devolucin de la cosa, el locatario est obligado a explicitarse, debiendo interpretarse su silencio en el sentido de
que no hace uso de la opcin. A ello lleva la doctrina combinada de los arts. 541 y 1198 primer prrafo.
D. El negocio jurdico de opcin:
a) No est sujeto a forma especial alguna (art. 974) pero,
por la doctrina del art. 1622, no puede consistir en el solo
hecho de que el locatario permanezca en la cosa.
b) Tiene un contenido preciso. Si el plazo pactado fue de
un ao y el mnimo legal es de dos aos, la opcin es entre
uno o dos aos. No podra optarse v.g. por un ao y dos meses, o por cualquier otro tiempo inferior a los dos aos.
Esto se deduce de la frmula empleada por el art. 1507
que no reza "el locatario tiene opcin para considerarlo
realizado hasta por los trminos" sino que habla de la opcin
"para considerarlo realizado por los trminos".
Si se diera el caso de que el locatario optara por un plazo
distinto, habra que juzgar que el inquilino no opt, y que es
libre de hacerlo en el futuro por todo el plazo. No opt, porque falta el contenido propio de la opcin. En tal hiptesis,
libre ser el locador de actuar como si el locatario no hubiera optado, y hasta que opte.
4. Cesin y sublocacin
Se suele ensear que el plazo mnimo no se aplica al cesionario ni al sublocatario27. Formulamos reservas.
A. Respecto al cesionario, parcenos que corresponde hacer un distingo:
a) Si la opcin ya fue ejercitada por el locatario, la cesin
transfiere el contrato en el estado que alcanz a raz de la
opcin. Los efectos de la opcin pasan al cesionario. Si se
pretendiera que el cesionario no puede invocar el plazo fijado
27 Llambas-Alterini, loe. cit.
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V. Plazos de restitucin
El tema no presentaba grandes dificultades en la redaccin originaria del Cdigo Civil. Pero la ley 11.156 incidi sobre l, como si se complaciera en complicarlo. La civilstica
argentina se encarg de tornarlo ininteligible.
1. Las preguntas y el error civilista
El tiempo no transcurre en vano. En algn momento se
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Los autores se complacen en recordar la opinin de Segovia, que puntualiz que la intimacin poda ser extrajudicial, pero recomendaba la judicial32.
Como la ley no establece forma determinada, se aplica el
principio de libertad de formas (art. 974), y, a su amparo, sin
duda que la intimacin, reserva hecha del tema de la prueba, puede hacerse extrajudicialrnente por los ms variados
mtodos comunicantes.
Bajo el amparo del mismo principio de libertad de formas,
no dudamos que la intimacin tambin puede hacerse judicialmente. Tan solo que nos asalta una duda, en cuanto al
procedimiento al que habr que acudir. Y por lo que diremos
a propsito de los arts. 1507 y 1509, segn los cuales la intimacin debe ser judicial (infra, aqu, 4 y 5) la duda tiene su
importancia.
Para respetar la letra del inciso 1 del art. 1610 sub examen, y su encabezamiento, el locador que acuda a la intimacin judicial debiera intimar primero, y recin despus de
los tres das podra exigir, y por ende, demandar, al locatario
que no cumpliera con la intimacin. Para decirlo con otras
palabras, en recta doctrina, esto debiera ser materia de una
diligencia preliminar. Pero pensamos que si se diera el caso
de que, sin la intimacin previa judicial o extrajudicial, se
procediera a demandar por desalojo, la notificacin de la demanda valdra como intimacin judicial, y el locatario que
no restituyera dentro de los tres das, no podra agraviarse
so color de ausencia de intimacin33.
B. "Si fuere casa, departamento o pieza, establecimiento
comercial o industrial, predio o predio rstico, despus de
tres meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 2).
Este precepto viene de la ley 11.156.
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34 As: Rczznico, op. vit., pg. 311. Comp. Llambas-Alterini, op. '/., sobre el
art. 1610, inc. 2.
35 Llambas-Alterini, op. eil-, sobre el art. 1610.
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tos de la ley, que sean a trmino fijo. Para los negocios excluidos de la ley se aplica directamente el Cdigo Civil. E incluso para los contratos de la ley, tiene aplicacin el inciso
sub examen, cuando salvado que sea el plazo mnimo el
negocio resulta ser, en lo excedente, "sin trmino fijo".
E. "Si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrcola, despus de seis meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 5).
El texto tiene aplicacin para los terrenos urbanos baldos36.
4. El caso del art. 1509
Segn este texto: "En los arrendamientos de casas, piezas
o departamentos, el locatario que, por haber vencido el plazo
legal que reconoce a su favor el art. 1507, fuese demandado
por desalojo y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el deshaucio por el juez
competente para conocer de la demanda".
A. Estamos ante un contrato "a trmino fijo" o ante uno
"sin trmino fijo"?
Estimamos que puede darse cualquiera de las dos hiptesis, lo que explica la necesidad de comparar este texto con el
del art. 1609 y el del art. 1610, inc. 2.
a) Supongamos que se arrend una casa con destino a comercio, fijndose como duracin la de un ao. El contrato es
"a trmino fijo". Si el locatario hace uso de la opcin del art.
1507, la duracin ser de dos aos, y con esa variante, el
contrato seguir siendo "a trmino fijo", cayendo, por lo tanto, bajo la regla del art. 1609 que no concede plazo suplementario.
Pero el art. 1509 sub examen establece una excepcin,
dando un plazo suplementario de 90 das al locatario que
"acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes
anterior".
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37 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1610, ne 3-A; Borda, Contratos, n5 852.
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que un locatario pueda litigar aos sin razn, y todava recibir el premio de noventa das adicionales.
Decimos "litigar aos", porque tal es la realidad que se
da. Que las viejas regulaciones sobre desalojo no lo permitieran es una cosa, y otra muy distinta el que, por un lado, esas
viejas regulaciones fueron desodas por los tribunales y por
el otro, que tales regulaciones han sido reemplazadas por
procedimientos que, ya en su letra, permiten una duracin
estimable del proceso38.
b) La redaccin misma del art. 1509 permite una interpretacin que se concilia con la justicia y no protege la mala
fe. No dice "desde que se condene al deshaucio" sino "desde
que se intime el deshaucio", y la referencia final al juez
"competente para conocer de la demanda" resultara inexplicable si con ella se quisiera aludir al juez que dict la sentencia, pues, por hiptesis, todo el tema de la competencia
deber haber quedado agotado a ese tiempo, y no cabe una
discusin ulterior sobre ese tema.
La intimacin, aqu, es una intimacin por intermedio de
la accin de la justicia. Se requiere una intimacin judicial,
no bastando con la extrajudicial que es suficiente para el
art. 1610, inc. 2.
c) Por lo dems, la expresin "desde aquel en que se intime
el deshaucio..." tiene su antecedente en el primitivo texto, que
entraba en directa correlacin con el anterior inc. 2 del art.
1610, y daba lugar a una lectura en el sentido de que la intimacin deba ser judicial, no bastando con la extrajudicial39.
5. Los plazos del art. 1507
El art. 1507 establece plazos mnimos opcionales, y prev
causales de cesacin del beneficio (supra, aqu, IV). Pero simultneamente con la cesacin del beneficio, concede plazos de
gracia, que son de 10 das en los casos de los incisos 1 y 2, pudiendo ampliarse a 40 das para los casos de los incisos 3 y 4.
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1 Marcado (Explication, sobre el art. 1719) seala, con razn, que esta obligacin no es solo de la naturaleza del arrendamiento, como podra hacerlo creer el
texto francs, sino de la esencia misma.
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cir enfticamente que se alquila el todo, ni adems, enfticamente que se alquila el principal con los accesorios. Si la designacin conviene al todo, el todo se alquil, y si conviene al
principal, quedan incluidos los accesorios, salvo manifestacin en contrario, en uno y otro caso.
Decimos "si la designacin conviene", pero, desde luego,
no ha de tomax'se cualquier palabra aislada que se haya empleado, pues las palabras cobran sentido en el contexto. Y
aqu, desde luego, cobra sentido especial la regla general del
primer apartado del art. 1198.
c) Otros autores, ubicndose en el tema de los departamentos en propiedad horizontal, ensean que la baulera
queda incluida en lo accesorio, pero no el garaje4.
Retornamos al problema de la locacin del todo o de la
parte, precedido de este otro: en qu consiste el todo?
Arquitectnicamente, bauleras y cocheras suelen estar fsicamente distanciadas de la unidad de vivienda, formando
las llamadas unidades complementarias, pero jurdicamente, en un edificio determinado, podemos imaginar que se encuentren en una de estas dos situaciones: formando o no una
unidad funcional, susceptible de constituir un inmueble distinto, a todos los efectos de la propiedad horizontal. Si no
constituyen una unidad funcional, siguen ordinariamente la
suerte del mbito de vivienda, pero no porque sean accesorias de ste, sino porque son partes del todo, y de exclurselas estaramos ante una locacin parcial; en esta situacin
se encuentran, generalmente, las bauleras. Si constituyen
una unidad funcional, jurdicamente susceptible de una propiedad independiente, son tan distintas de un departamento
para vivienda, como lo es un departamento de otro, y en esta
situacin pueden encontrarse las cocheras. Para decirlo con
otras palabras: todo depende de cmo se encuentra estructurada la propiedad horizontal, y de que los distintos mbitos
tengan o no ttulo distinto, pues si lo tienen son inmuebles
en horizontalidad diferentes, y si no lo tienen son partes del
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y sus recursos le permiten tener portero, por qu si la alquila, tendr que costear al portero (a ttulo de "accesorio")?; con
ese criterio, si tiene cocinero, jardinero, etc., tendra que dar
iguales comodidades al locatario, y as como no podra llevarse las "instalaciones" de diverso orden que entren en la categora de "accesorios", tampoco podra trasladarse con su personal a su nuevo domicilio. Distinto sera el caso de una casa
de departamentos, que, por su organizacin, contara con servicio de conserjera, pues va de suyo que quien alquila un departamento, se compromete a colocar al locatario en iguales
condiciones de uso de las que l como propietario, disfrutara.
Pero aun en este caso, habr que distinguir segn que los departamentos del caso estn o no sujetos al rgimen de propiedad horizontal; si no lo estn, es imaginable una obligacin
accesoria de prestar el servicio, pero si lo estn, estimamos
que tcnicamente no hay obligacin, sino cesin temporaria
del derecho al empleo del servicio que el locador tenga. Presentar una regla general, a priori, es salirse de los cauces
normales de una razonable interpretacin.
Y he aqu que el mbito alquilado tiene, en el bao, en la
cocina, grifos de agua caliente, pero est dotado tambin de
un calefn a gas. Las instalaciones hablan a las claras de que
no hay servicio de agua caliente que deba esperar el locatario.
Lo que deber esperar es un suministro de gas, como puede
esperar un suministro de electricidad, pero no necesariamente del locador, porque si hay medidores independientes, ellos
hablan a las claras de que el suministrador ser otro, y el
precio del suministro pagadero a otro...
Y luego tenemos el caso del telfono. En el estado actual
de la prctica jurdica, el aparato telefnico como "instalacin" es propiedad de la empresa, y la cosa misma no podra
ser conceptualizada como "accesorio", por lo que mal podra decirse que hable, a su turno, de servicios accesorios...
C. Los principios expuestos se aplican a la locacin de cosas ciertas 7 respecto de las cuales cobra sentido el pensar en
los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato.
7 Comp. Rezznico, loe. cit.
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4. Tenencia vacua
Como se aplican las reglas generales de la tradicin, el locador debe entregar la cosa en tenencia vacua8.
5. Tiempo, lugar y gastos de la entrega
El Cdigo no trae aqu disposiciones especiales, por lo que
habr que aplicar los principios generales, teniendo presente lo que hemos dicho para la compraventa (supra, 52, III y
IV) por razn de analoga, y ante el principio que dimana del
art. 1494.
6. Sanciones por incumplimiento
Suelen discurrir ampliamente los autores sobre las sanciones que caben en el caso de que el locador incumpla la obligacin sub examen, y entran en disquisiciones segn se trate
del incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa principal, o los accesorios, o de la de entregarlos en buen estado.
Por nuestra parte, no creemos necesario abundar sobre
ello. Para eso estn el art. 505, la resolucin ex art. 1204, la
exceptio inadimpleti contractas (art. 1202), la teora de los
daos... En suma, estn los principios generales.
7. El art. 1495 en general
Prescribe: "Se comprenden en el contrato, al no haberse
hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del
inmueble arrendado, y los frutos o productos ordinarios; pero
no se comprenden los frutos o productos extraordinarios, ni
los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere
un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta".
El texto habla de las servidumbres activas, de los frutos y
productos, y del aluvin. Aunque incluidos en un texto nico, son tres casos que exigen consideracin por separado, cuya unificacin metdica en un solo artculo violenta los principios, pues, contrariamente a lo que resulta de la exposicin
de algunos autores, responden a visuales diferentes.
8 Doct. art. 2383: "libre de toda otra posesin y sin contradictor que se oponga a
que el adquirente la tome". Sobre este texto: nuestro Derechos reales, 27, II, 3.
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extraer de ella, y lo tiene el locador, para evitar que la servidumbre se pierda por prescripcin liberatoria (art. 3059).
b) Pero ello es as, salvo pacto en contrario. No es difcil el
imaginarse casos en los que surja el inters en ello. As, puede ser de inters del locador que el locatario no utilice la servidumbre, como si, v.g., lo arrendado fuere parte del inmueble dominante, y quisiera reservar para el resto el aprovechamiento de la servidumbre.
B. Queda el tema de las servidumbres pasivas, sobre el
que nada dice el art. 1495.
Mezclando problemas, se ha pretendido aplicarles una regla paralela a la de las servidumbres activas, pues se dice
que as como el locatario se beneficia de stas, las pasivas
"son recprocamente soportadas por el locatario"10.
Nosotros debemos distinguir:
a) En las relaciones entre locador y locatario, que es de lo
que habla el art. 1495 y lo que interesa para el contrato de
locacin, lejos de aplicarse a las servidumbres pasivas la
misma regla que a las activas, rige una regla inversa.
Las servidumbres activas, si las partes nada de explcito
dicen, quedan comprendidas en el contrato por una clusula
natural. Para excluirlas, hace falta una clusula accidental.
Si no media esa clusula accidental, el locatario tiene nter partes el derecho de aprovechar de la servidumbre.
Las servidumbres pasivas, si las partes nada de explcito
dicen, no deben nter partes ser soportadas por el locatario, que se encuentra protegido por la clusula natural de
garanta de eviccin que abarca las servidumbres (art.
1527). Para que el locatario tuviera que soportarlas, sera
preciso una clusula accidental.
b) En las relaciones entre locatario y propietario del otro
fundo, media tambin una diferencia, pues los contratos
pueden beneficiar pero no perjudicar a terceros.
Se trata de una servidumbre activa? Si por el contrato
de locacin se convino que el locatario no pudiera aprove-
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char de ella, se es un beneficio que puede invocar el propietario del fundo sirviente.
Se trata de una servidumbre pasiva? Intilmente las
partes actuarn si pretenden que, por el contrato de locacin, queden afectados los derechos del propietario del fundo
dominante.
9. El aluvin
Por una clusula natural, no quedan comprendidos en el
arrendamiento "los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta" (art. 1495).
A. Esta regla nada tiene que hacer con la obligacin de
entregar la cosa con "todos los accesorios que dependan de
ella al tiempo del contrato" de que habla el art. 1514. Es
errada la doctrina que la vincula con tal obligacin11, porque
del aluvin de que habla el texto es del operado despus del
contrato.
Para el operado antes del contrato no hay un problema de
aluvin, sino de descripcin de la cosa locada, a los fines de
determinar si se arrend el todo o parte. Si del anlisis del
contrato resultara que lo que se arrend es el todo, el todo
est sin duda integrado por el aadido ya operado del aluvin, y si lo que fue obra del aluvin quedara excluido, sera
intil que el locatario pretendiera avanzar ms, invocando
el art. 1495. Por lo dems, no es de esperar que en un contrato se excluyan superficies ya existentes, calificndolas
"de aluvin", y ms bien es de pensar que se las precise de
otro modo, pues, siendo el aluvin un quid "insensible" (arts.
2572/3), puede datar de milenios atrs!
B. Interesando el aluvin operado despus del contrato,
durante el curso de la locacin, nuestro Cdigo toma posicin en un profundo debate.
a) Sera de desear que la doctrina, procediendo con mtodo, se hubiera planteado cuatro series de preguntas:
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quienes pretenden aplicar las reglas de la compraventa, observa que media esta diferencia: en la compraventa, los
acrecentamientos operados despus del contrato y antes de
la tradicin, pueden ser pretendidos por el comprador, pues
en este contrato los riesgos pasan al comprador, y es justo
que, as como sufre la prdida total o parcial, reciba el beneficio del aumento, segn la mxima "ubi est periculum ubi et
lucrum", en tanto que en la locacin la cosa est enteramente a los riesgos del locador. Concluye con esta doctrina: "no
es pues el locatario sino el locador quien debe tener el beneficio del acrecentamiento sobrevenido durante el curso de la
locacin de la heredad".
No preguntemos cmo hubiera razonado Pothier de haberse encontrado con otro sistema de traslacin de riesgos
en la compraventa, con un sistema, por ejemplo, como el
nuestro, donde pasan a la cabeza del comprador recin con
la tradicin.
Inquiramos esto otro: cul es la respuesta real que da
Pothier al interrogante que l mismo haba planteado al comenzar sus disquisiciones?
Recurdese que el interrogante haba sido: tiene el locatario derecho al aluvin sin aumento de precio?
Por la forma de contestar de Pothier, podemos interpretar
su pensamiento en uno de estos dos sentidos: que no tiene
derecho sin aumento de precio, o que no tiene derecho ni siquiera con aumento de precio. Al no haber separado las dos
primeras series de preguntas que hemos planteado sub a, el
pasaje de Pothier se presta a ambas interpretaciones.
c) Duranton 13 parte de una crtica a Pothier, pero lo que
lo preocupa es lo que, en sub a, hemos presentado como la
tercera serie de preguntas.
Observa que el aluvin es algo que se produce insensiblemente, y comenta: "a cuntas dificultades y procesos no dara lugar la pretensin de los propietarios de querer gozarlo
con exclusin de los arrendatarios! Cmo determinar el
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14 Contra: Troplong, Louage, n 190, quien dice de Duranton que ste ensea
que "el propietario no puede impedir al arrendatario extender su goce al aluvin".
15 Troplong, loe. cit.
16 Taulier, Theorie du Code Civil, pg. 235.
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19 El aluvin acrece la propiedad del ribereo. Si se tratara de un locador ribereo no propietario, se presentarn problemas de dominio, pero pensamos que ellos
no incidirn en las relaciones locador-locatario.
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1 0 2 . O b l i g a c i o n e s del l o c a d o r
149
B. El art. 1495 distingue entre frutos y productos ordinarios, y frutos y productos extraordinarios.
La distincin entre lo ordinario y lo extraordinario ha sido
tomada de Freitas, quien la trae en los arts. 2407, inc. 2 y
2408, inc. 1, de su Esbogo. Se ha dicho que ni Freitas ni
nuestro Cdigo traen datos que permitan distinguir lo ordinario de lo extraordinario, pero pensamos que en esto hay
una exageracin.
a) Cuando Freitas afirma que la locacin comprende los
frutos y productos ordinarios, aclara '"salvo lo dispuesto en
el 5 de este Captulo".
Como en dicho prrafo 5, el Esbogo de Freitas trae tres
disposiciones que contienen la preceptiva de nuestros arts.
1535 y 1536, podemos, ejemplificando con los predios rsticos, dar ya una directiva vlida. En efecto, como la salvedad se hace para los terrenos incultos, queda dicho que la
regla de lo "ordinario" se refiere a los terrenos que no son
incultos, a aquellos que, al tiempo de la locacin, ya estn
destinados a una clase de explotacin. Es el destino precedente lo que marca lo "ordinario" y descarta lo extraordinario, para cuya obtencin sera preciso cambiar el tipo de explotacin20.
b) Desde luego que Freitas no es nuestro legislador, pero
el que no lo sea no debe llevarnos a priori a rechazar cualquier interpretacin de nuestros textos que se apoye en l,
cuando la interpretacin resulte razonable, y mxime si se
confirma en otros textos.
Porque eso de que nuestro Cdigo no traiga directivas para
separar lo ordinario de lo extraordinario, es una exageracin. Para el usufructo de un monte las trae en el art. 2873,
donde puede verse lo que se entiende por "cortes ordinarios".
Y para el contrato de locacin mismo debe tenerse presente el art. 1560.
20 Comp. art. 283 suizo: "El arrendatario debe explotar la cosa... siguiendo el
uso al que ella h a sido destinada... No tiene el derecho... de aportar al modo de explotacin existente ningn cambio esencial cuyos efectos se extiendan ms all de
la duracin del arrendamiento".
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Por otra parte, esa distribucin en las citadas dos categoras suele, a veces, provocar una divisin de la materia que
conspira contra el tratamiento unitario de un mismo tema.
Por ejemplo, la obligacin de reparar deterioros, conceptualizada como de conservar la cosa en buen estado, puede dar
lugar en su cumplimiento, a perturbaciones que resultan
examinadas al analizar la obligacin de mantener en el goce
pacco.
2. Nosotros, hecha la introduccin precedente, preferimos
descender directamente, sin pretensiones de encasillamiento, a las obligaciones particulares.
III. Reparacin de deterioros
El locador est obligado a "hacer las reparaciones que
exigiere el deterioro de la cosa" (art. 1516).
Sobre el concepto de "deterioro", infra, aqu, IV, 3.
Es sta una obligacin que deriva de una clusula natural del contrato. Las partes pueden, por ende, apartarse del
rgimen de la lex supletoria, con la salvedad de que el dolo
del deudor no es dispensable (art. 507).
1. Causas computables
El art. 1516 enumera cuatro causas de deterioros que resultan computables a los fines de su rgimen.
A. Caso fortuito o fuerza mayor.
El locador debe reparar los deterioros derivados de caso
fortuito o fuerza mayor. Se ha dicho que hay aqu una aplicacin de la regla "res perit et crescit domino"22; de lo ms
Hay que admitir que esa ubicacin metdica encuentra su apoyo en la letra de la
ley, que para el locador parece reducir la obligacin de conservar la cosa al tema de los
deterioros (art. 1516) mientras que para el locatario abarca otros aspectos (art. 1562).
22 Rezznico, op. cit., pg. 134. Borda, Contratos, n 678, para el caso del art.
1517, llega de tal modo a aplicar esa regla que ensea que el art. 1517 solo se aplica a la hiptesis en que el locador rena la calidad de propietario. No participamos
de tal doctrina, pues entendemos que las relaciones locador-locatario son, en este
tema, independientes de la relacin de propiedad.
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que puede hablarse es de una extensin de dicha regla, teniendo en cuenta que puede haber locatarios que no sean
propietarios.
Dando un ejemplo de caso fortuito, el art. 1517 prescribe
que: "Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la
cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por motivos
de enemistad o de odio al locatario".
Detengmonos en el examen del art. 1517:
a) La interpretacin de este texto ha dado lugar a un serio problema que ha sido planteado en los siguientes trminos: por un lado, el art. 1517 nos dice que las vas de hecho
de terceros son caso fortuito a cargo del locador, en tanto
que por el otro, ol art. 1528 nos dice que el locador no garante contra las vas de hecho de terceros, mientras que el art.
1529 habla de vas de hecho que asumen el carcter de fuerza mayor, remitiendo al art. 1517; todava, para presentar la
complejidad del problema, se recuerda la nota al art. 514,
segn la cual "las violencias y las vas de hecho de los particulares, no se cuentan en el nmero de los casos de fuerza
mayor, porque son delitos, y como tales estn sujetos a otros
principios que obligan a la reparacin del mal que causen".
Podemos prescindir del tema referido a la nota al art.
514. Por un lado, las notas no son ley; por el otro, dueo es
el legislador de someter los hechos de terceros al rgimen
del caso fortuito, en las relaciones locador-locatario.
Queda el problema bsico: cmo conciliar el art. 1517
con los arts. 1528/9?
La doctrina mayoritaria contesta: no hay necesidad de
conciliacin alguna, pues el art. 1517 se refiere "claramente"
a "deterioros o destrucciones de la cosa locada", en tanto que
los arts. 1528/9 a "hechos de terceros que afectan el uso o goce de la cosa", a "turbaciones de hecho en el uso o goce que
no afectan la cosa misma"23.
No nos parece que la cuestin sea tan sencilla. No es verdad
que el art. 1517 se refiera "claramente" a deterioros o destrucciones, pues solo habla de deterioros que es el tema del texto
23 Reznico, Estudio, II, pg. 153, nota 94.
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reparados por el locatario. El caso fortuito proveniente de terceros cercanos no da lugar a reparaciones a cargo del locador.
Todos los que no son terceros cercanos sen terceros lejanos,
y estos ltimos son los que interesan a los fines del art. 1517.
c) El art. 1517 habla de "hechos de terceros". Hasta aqu,
hemos razonado sobre la base de que esos hechos consistan
en "vas de hecho" y por eso se nos plante el tema de la conciliacin entre el art. 1517 y los arts. 1528/9. Para la hiptesis en que los "hechos de terceros" implicaran una turbacin
de derecho: infra, 103, III.
B. Calidad propia de la cosa, vicio o defecto.
Esta es la segunda de las causas computables de deterioro, a tenor del art. 1516.
La norma es suficientemente amplia como para abarcar
no solo las consecuencias deteriorantes de lo que es un vicio
redhibitorio, sino tambin de lo que no es un vicio redhibitorio, e incluso de lo que ni siquiera es un defecto, pues proviene de la "calidad" de la cosa.
Esta obligacin del art. 1516 pesa, por lo tanto, a nuestro
juicio, sobre el locador, incluso en la hiptesis de que hubiera excluido su responsabilidad por vicios redhibitorios. Para
que el locador no deba reparar, ser preciso que la clusula
accidental que desplace la aplicacin del art. 1516 verse sobre la obligacin misma de reparar deterioros.
C. Efecto natural del uso o goce estipulado.
Es la tercera causa computable. Pero aqu corresponde
distinguir entre deterioros mayores y deterioros menores.
El art. 1516 solo comprende los deterioros mayores, puesto que los menores se rigen por la normativa del art. 1573
(infra, 105, III, 5) y, a ttulo de las llamadas "mejoras locativas", pesan sobre el locatario.
D. Culpa del locador, sus agentes o dependientes.
Es la cuarta causa computable.
Se ha dicho que esta previsin es superflua, pues dimana
de los principios generales de los arts. 506, 511, 1109, 1113,
1114 y 112224.
24 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1516.
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Nosotros entendemos que es til, porque la sujeta al rgimen general de las otras tres causales, rgimen que de inmediato pasamos a examinar.
2. Incumplimiento del locador
Por el art. 1518, "Cuando el locador no hiciere, o retardare
ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe hacer,
el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si stos fuesen urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador".
A. Para ir despejando problemas, comencemos con el caso
de urgencia.
Por el art. 1544, las reparaciones a cargo del locador "se
reputarn hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando, sin dao de la cosa arrendada, no podan ser demoradas,
y le era imposible al locatario avisar al locador para que las
hiciera o lo autorizase para hacerlas".
a) Dado ese caso del art. 1544, el locatario est autorizado
a ejecutar los trabajos "de cuenta del locador" como lo prev
el art. 1518 y lo confirma el art. 1539, inc. 3.
Pero es acaso se el nico caso de urgencia en los trminos de los arte. 1518 y 1539, inc. 3?
No. El art. 1544 solo es ejemplificativo de un caso de urgencia. En manera alguna pueden agotarse en su letra todos
los casos posibles de urgencia.
Porque el art. 1544 solo habla del dao que se seguira,
en la cosa arrendada, de la demora. Acaso las personas no
contarn para nada?
Y el art. 1544 supone una imposibilidad de aviso al locador. Pero el aviso puede ser posible, y haber sido efectuado,
pero el locador permanecer en la inercia.
Se advierte que tomar al pie de la letra el art. 1544, y
despus de haber obrado as, pretender conceptuarlo como
una descripcin exhaustiva de la urgencia, sera una interpretacin irrazonable.
Hay que retornar al art. 1518 y no exigir ms de lo que l
exige, para que el locatario est autorizado: urgencia.
Por supuesto que lo que se computa es una urgencia justificada. o se computa la urgencia que solo es tal por incu-
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cuenta de la notoria demora de todos nuestros trmites judiciales. El art. 1518 ha querido dar al locatario un arma
prctica para compeler, indirectamente, al locador, sin necesidad de intervencin judicial.
Por supuesto que el locatario tendr adems la va del
art. 505, segn los principios generales, y tambin, en su caso, la resolucin ex art. 1204.
C. El art. 1518 se aplica cuando se trata de la reparacin
de deterioros a cargo del locador. Para otra clase de obras
que el locador hubiere tomado a su cargo, por una clusula
accidental, se aplican directamente los principios generales.
3. Molestias al inquilino
El locador est obligado a hacer la reparacin de los deterioros y simultneamente est autorizado a obrar en tal sentido. Pues est autorizado, el locatario no podra oponerse a
que las haga; lo ms que puede hacer es renunciar a su derecho, pero no privar de la autorizacin. Si renuncia a su derecho, la mejora ser facultativa para el locador.
Puede ocurrir que la realizacin de los trabajos interrumpa en todo o en parte, el uso estipulado, o resulte muy incmoda para el locatario. En tal caso, el art. 1519 prev que el
locatario podr exigir "la cesacin del arrendamiento, o una
baja proporcional al tiempo que duren las reparaciones".
Aqu, por "arrendamiento" debe entenderse el precio o alquiler (art. 1493 in fine) con lo que lo que el art. 1519 consagra es la suspensin del alquiler o su rebaja, en ambos casos
durante el tiempo que insuman los trabajos. Corresponder,
ora la suspensin, ora la rebaja, segn las circunstancias.
Es posible que se plantee un delicado problema. El locador, para hacer las reparaciones, debe actuar sobre la cosa, y
el locatario no puede oponerse, pero tiene derecho a "exigir"
la suspensin o la rebaja del alquiler, segn las circunstancias. Si ambas partes se ponen de acuerdo sobre el tema de
la suspensin o de la rebaja, nulla quaestio; pero si no llegan a un acuerdo? El art. 1519 in fine, responde: "Si el locador no conviniere en la cesacin del pago del precio, o en la
baja de l, podr el locatario devolver la cosa, quedando disuelto el contrato".
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28 Con razn Troplong, Louage, sobre el art. 1722, nQ 203, objeta la afirmacin
de Jauvert que la reputa de la esencia de un contrato "conmutativo" como el de locacin, lenguaje que considera "exagerado". Pero Troplong, enseando correctamente que no es de la esencia, sino de la naturaleza del contrato, incurre en otra
exageracin, cuando la da como sugerida por la equidad, pues si fuera sugerida por
ella, cmo admitir que sea desplazada por una clusula accidental, que debiera,
en consecuencia, ser estimada inequitativa, a priori?
29 En la exposicin de nuestros autores, que ubican el tema de la destruccin
por caso fortuito dentro del examen de la obligacin de hacer gozar, subyace la idea
de que la destruccin de que se habla es la que acaece despus de la entrega (art.
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do la expresin "segn fuese la importancia de la parte destruida". Pues, si todo dependiera de una libre opcin del locatario, para qu recordara la ley, la importancia de la parte destruida? 30
La tesis sub a, que concede la opcin para la hiptesis
de destrucciones de magnitud mayor, conduce a una injusticia. Pues supongamos que, sin haber destruccin total,
haya una parcial tan considerable que, de admitirse la disminucin del precio, ello debiera conducir a que ste quedara reducido a una expresin mnima que no le permitiera al locador, v.g., el pago de los impuestos y obtener una
renta razonable, con lo cual la cosa convenida como bien de
renta, dejara de ser tal.
B. El locatario no tiene derecho a una indemnizacin por
el locador; estamos ante el caso fortuito.
El locatario que contina en el uso de la cosa con disminucin del precio, tampoco tiene derecho a que se reconstruya la parte destruida, pero s a que se repare la parte no
destruida 36 .
El tema ha dado lugar a debates en el Derecho francs,
pero all los textos son menos precisos que los nuestros.
a) Supongamos que se trata de la locacin de un inmueble con tres cuerpos separados de edificacin, y por un incendio, uno de los cuerpos queda totalmente destruido, sin
que los otros dos queden afectados en nada; habr por lo
tanto, una parte destruida y otra salvada. Dgase lo mismo
si el inmueble tiene un solo cuerpo de edificacin, y el caso
fortuito, con la habilidad de un cirujano, solo mutila un sector, dejando intacto al resto.
Deber el locador reconstruir la parte destruida?
35 Se ha dicho, es verdad (Borda, loe. cit.) que lo de la importancia juega para
distinguir entre la destruccin y el deterioro, pues si la destruccin no es importante, es directamente deterioro.
Pero si tal fuere el espritu del precepto sub examen, en lugar del "segn fuere
la importancia de la parte destruida", tendra que haber dicho "cuando la parte
destruida fuera importante", o, mejor an, suprimir lo de "segn fuere", y agregar
lo de "importante" al principio, que quedara redactado as: "Si lo fuere solo en parte importante, puede el locatario...".
36 Comp. Marcado, sobre el art. 1722.
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todos los casos que la doctrina de la destruccin quiere abarcar encuentran respuesta en el art. 1522.
A. Tomemos el ejemplo de la fbrica de azcar. Si un terremoto la destruye totalmente, hay prdida en el sentido
del art. 1521, y si la autoridad pblica prohibe la fabricacin
de azcar hay imposibilidad en el sentido del art. 1522.
De no existir nuestro art. 1522, qu solucin daramos?
Si siguiramos al sector de la doctrina francesa que incluye
el tema en la teora de la destruccin, seramos susceptibles
de esta crtica: es por dems evidente que aqu no hay destruccin de la cosa, pues ella sigue idntica. Pero no creemos
que nos fuera mejpr si, por sacarla, como otro sector de la
doctrina francesa pretende sacarla, de la teora de la destruccin, se llevara el ejemplo a la teora de las turbaciones, sosteniendo que hay una turbacin de derecho, pues ello nos llevara a las reglas sobre la eviccin, que, en nuestro sistema,
conducen a que el locatario tenga derecho a ser indemnizado.
Entre tanto, nos parece que, si alguna analoga es aplicable, ella debe encontrarse en las reglas sobre la destruccin: a
la destruccin material se aproxima la destruccin jurdica.
Para ejemplos de esta ndole, nuestro art. 1522 sirve de
puente de unin con la teora de la destruccin.
B. Vengamos al ejemplo de la casa ocupada por tropas en
tiempo de guerra.
Aqu la vinculacin con la doctrina de la eviccin es
evidente, pues hay privacin efectiva del goce por hechos
de terceros.
a) Pero habr ac una turbacin de hecho o de derecho?
El sector de la doctrina francesa que reconduce el tema a
la teora de la eviccin, distingue: si son tropas enemigas, hay
una simple turbacin de hecho por la que no responde el locador, en tanto que si media una ocupacin por las tropas nacionales, hay un acto del prncipe, que es turbacin de derecho.
Nuestro art. 1522 suprime la disputa: el hecho, desde el
punto de vista del uso o goce, es el mismo, descargando al locatario del problema patritico de decidir entre el soberano
de hecho y el de derecho.
b) Habr lugar a indemnizacin: art. 1527? No; estamos
ante el caso fortuito.
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privacin de parte de lo locado. Contra ese ejemplo, con sabor feudal, protesta nuestro art. 1497: "El locador no puede
rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio
uso, o el de su familia".
2. Nuestro art. 1523
Contiene dos reglas:
A. Segn su primera parte: "El locador no puede cambiar
la forma de la cosa arrendada, aunque los cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario".
Nuestro Cdigo sigue en esto al art. 1723 francs, y se
aparta de Pothier.
An ms, cortando de raz una discusin latente en el Derecho francs43, aclara que la prohibicin existe, aunque los
cambios "no causen perjuicio alguno al locatario".
Si no existiera esa aclaracin, con Duranton podramos
decir que el locatario que se opone al cambio de forma, es
"probablemente" porque le conviene o es de su inters que
la cosa permanezca en su forma primitiva 44 pero ello no
impedira que el "probablemente" cayera cuando no existiera esa conveniencia o inters, y no es difcil el imaginar
que los enamorados de la teora del abuso del derecho, encontraran en el art. 1071 una ventana para ello, pues si en
el "probablemente" se encuentra la razn que la ley tuvo
en mira, abusara de su derecho el locatario que no tuviera
inters en oponerse.
Los trminos precisos del art. 1523 no dejan lugar a dudas: es intil el indagar sobre el inters.
B. En su segunda parte, el art. 1523 prescribe: "pero puede hacerlos en los accesorios de ella, con tal que no cause
perjuicio al locatario".
Ntase aqu la influencia de Aubry et Rau, quienes, sin retornar a Pothier, recogen algo del espritu de su doctrina45.
Ante la letra del art. 1723 francs no aceptan el cambio
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las que computen la actividad que se desarrolle en el inmueble, pues stas ya son a cargo del locatario.
Por lo dems, la del art. 1553 es una lex supletoria.
VIII. Garanta por eviccin y vicios redhibitorios
Remitimos a los prrafos 103 y 104.
IX. Reembolsos de mejoras
Remitimos al 106.
I. Generalidades
A esto, que algunos denominan "garanta por eviccin",
llmanlo otros "garantas por turbaciones"1. Cualquiera de
las dos denominaciones es admisible, empleada con reservas; si se olvidan las reservas, ambas son objetables. La de
"garanta por eviccin" presenta el inconveniente de aludir a
una excesiva aproximacin con el rgimen de la eviccin en
las enajenaciones; la de "garanta por turbaciones" produce
el efecto contrario de un excesivo alejamiento.
En el curso de esta exposicin emplearemos el vocablo
"turbaciones" para designar los ataques que se verifican a la
posicin del locatario; contra algunos de ellos, el locador garantiza. En cuanto al vocablo "eviccin" lo reservaremos para
designar el resultado de algunos de los ataques por los que
el locador garantiza: aquellos que implican una efectiva privacin del uso o goce (cuantitativa o cualitativamente) o una
afectacin a su carcter de pacfico.
1. Diferencia con el rgimen de las enajenaciones
El Cdigo, en los arts. 2089 y sigts., ha establecido reglas
generales sobre la eviccin pensando en los contratos de
enajenacin.
Ocurre que en ese proceso generalizador no ha ascendido
tanto como para permitir una cmoda y directa aplicacin de
todas las reglas que estatuye, a la locacin. Pero que la generalizacin se haya quedado a mitad de camino, dejando a
la locacin al margen, no impide que, espigando en esas nor-
1 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, V: "garanta de turbaciones"; Rezznico, Estudio, II, pg. 142: "garanta por eviccin". Pothier, Louage, n 82, refirindose a las turbaciones en la locacin, deca de ellas que "podan llamarse tambin
evicciones no de la cosa, sino del goce de la cosa".
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mas, se encuentren algunas susceptibles de mayor generalizacin, de tal manera que por construccin jurdica se
elabore un gnero superior, a partir del cual se ramifique la
garanta en las enajenaciones (y particiones) y la garanta
en la locacin.
Por ello, con Salvat podemos decir que entre el rgimen
de garanta en la locacin y el de garanta en las enajenaciones hay diferencias profundas- y al mismo tiempo coincidir
con Borda en cuanto a que, en el fondo, no hay una diferencia esencial8 y no nos contradeciremos al mantener ambas
afirmaciones en su tensin, porque lo "profundo" de Salvat
no llega hasta el fondo, donde est lo "esencial" de Borda, no
suprime la existencia de reglas construibles por generalizacin, que abarquen ambos regmenes.
La diferencia bsica que existe entre ambos regmenes,
que hay que tener constantemente presente, se aprecia comparando la situacin del usufructuario a ttulo de compra,
con la del locatario.
Si el derecho del locatario fuera (como quieren algunos)
un derecho real, no debieran existir las diferencias que en
breve sealaremos. Pero en el sistema de nuestro Cdigo, el
del locatario es un derecho personal, y una de las pruebas de
que lo es se encuentra, precisamente, en el rgimen de eviccin que para l se ha instituido.
En efecto:
a) Al usufructuario, el nudo propietario no le garantiza el
uso y goce. Lo que le garantiza e?s la existencia del derecho
real en virtud del cual usar y gomar.
Y esto no es una cuestin de palabras. El usufructuario
que se ve privado de su seoro fctico (cuasiposesin) no
puede usar y gozar, pero por ese .solo hecho, no est todava
evicto, sino meramente turbado, y no puede reclamar in.demnizacin. Estar recin evic'co, cuando en la accin que
intente invocando su carcter de usufructuario, resulte vencido. Pero si vence, toda la privacin del uso y goce que en el
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4 La expresin "turbaciones materiales" la tomamos de Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, II, n" 2705. En cuanto a lo de "turbaciones judiciales",
comp. Pothier, Louage, n" 82.
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20 Utilizamos aquf la palabra "derecho" con gran amplitud. Vase nuestro Derechas reales, 3,1.
21 Visco, loe: cil.
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por lo que si tales hechos se producen, a l le corresponde rechazarlos. No puede esperarse del locador que ha colocado al
locatario en la tenencia de la cosa que tenga la activa vigilancia de ella.
1. Las acciones del locatario
El locatario, que no tiene accin contra el locador, la tiene
contra el tercero. Es dirigindose contra el tercero, que debe
encontrar su satisfaccin.
a) El locatario tiene, sin duda, la accin por daos contra
el tercero. Quid si ella le resulta intil, por no conocer quienes son los terceros que le ocasionaron el dao, o porque stos fueren insolventes?
Pothier, colocndose en esa hiptesis, admita que entonces pudiera dirigirse contra el locador, reclamando una suspensin o rebaja de alquileres.
El proyecto de Cdigo francs traa, al final del art. 1725,
una disposicin que contena la doctrina de Pothier, disposicin
que fue suprimida por el Consejo de Estado, de lo cual los comentaristas deducen una posicin contraria a la de Pothier24.
Nuestro Cdigo, siguiendo por esa lnea, en lugar de
guardar el silencio del francs, ha preferido pronunciarse
expresamente: el locatario no tiene accin contra el locador,
aunque los terceros fueren insolventes (art. 1528 in fine)
b) Se ha dicho que el locatario tiene tambin, contra los
autores de las vas de hecho, la accin de despojo25.
La afirmacin debe ser tomada con cierta reserva, pues
todas las acciones protectoras del seoro fctico, suponen
en nuestra opinin un atentado con animus turbandi, y
desde que hay animus turbandi, ya deja de haber una turbacin de hecho y aparece una turbacin de derecho, en el
sentido de la garanta de que goza el locatario26.
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haber turbacin de hecho, aclaramos que no la hay "en el sentido de la garanta deque goza el locatario" para dejar a salvo una diferencia de terminologa con la empleada en materia de seoro lctico, donde la oposicin entre turbacin de hecho
y turbacin de derecho cobra otro matiz que nosotros hemos presentado como oposicin entre atentado de hecho y atentado de derecho (vase nuestro Derechos realea, 34, VI). III En cuanto a lo de que la afirmacin debe ser tomada con reservas, deriva de que debemos distinguir segn cul sea el objeto del despojo. Porque si se arrend un inmueble puede no haber animus lurhandi respecto al inmueble y haberlo respecto a cosas del locatario, en el inmueble. El ladrn que se
introduce en la casa para robar un reloj que est en ella, no tiene animus lurhandi
respecto al inmueble, pero s respecto al reloj. Como en el ejemplo, lo locado fue el
inmueble, hay una simple turbacin de hecho (art. 1528) por la que no responde el
locador, y el locatario tiene accin de despojo por el reloj.
27 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 532, nota 7.
28 Marcad, Explica tion. sobre el art. 1722, II, y sobre los arts. 1725/7,1.
29 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 526 y sigts.
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B. Nuestro Cdigo establece la regla del art. 1529 que hemos transcripto.
a) Vlez, en la nota al art. 1529 invoca a Marcad, y sin
duda, Marcad lo inspir, como lo denota la ejemplificacin
que da de hechos de fuerza mayor. Pero en la redaccin del
art. 1529 se apart de Marcad, pues, de haberlo seguido,
la remisin no hubiera sido al art. 1517, sino a los arts.
1521 y 1522.
Pero los textos no se leen aislados. El art. 1529 remite
al art. 1517 que legisla sobre el deterioro, pero partiendo
de aqul se llega tambin a los arts. 1521 y 1522 por lo que
stos dicen, por la unificacin de rgimen que verifica el
art. 1568 que menta al deterioro, la destruccin (prdida
total o parcial) y la imposibilidad sin destruccin. Se llega
tambin a los arts. 1521 y 1522 por el genrico principio
del art. 1526, pues el locador responde "de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa
arrendada, aunque sea por fuerza mayor".
b) Qu entiende el art. 1529 por "fuerza mayor"?
La razn de dudar reside en la ejemplificacin que proporciona: "devastaciones de guerra, bandos armados" como
si se exigiera al hecho una mxima intensidad.
En la doctrina general hay quienes distinguen entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, quienes tienen una concepcin subjetiva, y quienes una objetiva. Nosotros nos hemos
pronunciado por la equivalencia de los trminos "caso fortuito-fuerza mayor", y por la concepcin subjetiva, rechazando
la posibilidad de un tertium genus entre la culpa y el caso
fortuito (supra, 39, IV, 2).
No se nos escapa que la redaccin del art. 1529 que solo
emplea la expresin "fuerza mayor" y la ejemplificacin que
suministra de hechos, pudiera dar un argumento a quienes
distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, postulando para sta una concepcin objetiva.
Pero los textos no se leen aislados. Por un lado, el empleo
de la expresin "fuerza mayor" en el art. 1529 no implica
distinguirla del caso fortuito, puesto que remite al art. 1517
que solo acude a esta segunda expresin. Por el otro, el art.
1516 utiliza ambas denominaciones, como ambas aparecen
193
en los arts. 1522 y 1568 que se encuentran vinculados al tema. Finalmente, el "etc." contenido en el art. 1529 diluye la
fuerza de la ejemplificacin que deja de estar circunscripta a
hechos de la intensidad objetiva propia de las devastaciones
de guerra y bandos armados, para permitir una concepcin
subjetiva de la fuerza mayor, donde sta sea equivalente a
no culpa (medida la culpa segn los cnones del art. 512), de
tal manera que las dos posibilidades sean o culpa o fuerza
mayor, tesis sta que encontramos en el art. 1568.
C. La disposicin del art. 1529 es una excepcin a la regla de que el locador no garantiza contra turbaciones de hecho de terceros?
Los autores suelen contestar afirmativamente30.
Nosotros entendemos que solo es una excepcin aparente.
Lo que acontece es que entra a funcionar otra regla: la de la
garanta por los casos fortuitos, ante los deterioros, destruccin e imposibilidad de goce sin destruccin.
Y sta no es una cuestin de palabras, pues no son iguales las consecuencias que se siguen de la garanta por turbaciones a las que se derivan de la garanta por caso fortuito.
En la garanta por turbaciones, la indemnizacin abarca
dos rubros: el alquiler y otros daos y perjuicios.
En la garanta por caso fortuito, queda, a priori, excluido
el rubro "otros daos y perjuicios"
4. Retorno a la ausencia de garanta
No responde el locador, ni siquiera a ttulo de garanta
por caso fortuito, cuando la turbacin emane de las personas
de la familia del locatario que habiten con l, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o subarrendatarios, agentes,
cesionarios, comodatarios (arts. 1561 y 1571).
IV. Turbaciones de derecho provenientes de terceros
Tenemos tres casos:
30 Borda, Contratos, n s 703.
194
1. Por demanda,
Segn el art. 1527 "El locador est obligado a defender, y
en su caso a indemnizar al locatario cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce
de la cosa".
A. Para Pothier, esta hiptesis no era posible, y encontraba all una clara diferencia entre la garanta en la venta y la
garanta en la locacin. Para Pothier, en la venta puede hablarse de un adquirente demandado que se defiende y de un
enajenante obligado a salir a su defensa, por lo que la accin
de garanta ex empto nace desde que el comprador es demandado; pero en la locacin a estar a Pothier el locatario no tiene calidad para ser demandado, no le corresponde a
l la defensa, por lo que la accin de garanta ex conducto no
queda abierta con la demanda y no le corresponde al locatario citar al locador para que lo defienda, ya que todo lo que
debe hacer es indicar al demandante, el nombre del locador
para que la accin se dirija contra ste 31 .
Contra Pothier, nuestro art. 1527 considera posible la hiptesis, puesto que la regula expresamente.
a) Como bien se ha sealado, ser raro que entre nosotros
se presente la hiptesis de una demanda pretendiendo un
derecho sobre la cosa, que se dirija contra el locatario, ya
que no producira cosa juzgada respecto al locador32.
Todava cabra agregar que ms raro ser que dirigida
as la demanda, se d el caso de que el locador tenga que
defender al locatario cuando a ste le bastar con seguir la
va de Pothier, para desviar la accin hacia el locador, dando su nombre y residencia, como lo prev el art. 2782.
b) Pero la hiptesis puede darse, y convenir al locatario
intervenir en la causa. Son tantas las alternativas que ofrece la vida y hay tantas variantes en las normas procesales!
Por la doctrina del art. 2782 el locatario no est obligado
a responder la accin, pero no se le prohibe hacerlo. Tan solo
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40 No compartimos la opinin de quienes piensan que puede excluirse totalmente la responsabilidad por el hecho personal. Comp. Baudry-Lacantinerie et
Vfah, Louage, n s 455.
I. Generalidades
Con la garanta por los vicios redhibitorios se completa
el crculo especficamente previsto para la proteccin del
uso o goce.
Completado el crculo protector, al apreciarlo en su conjunto, se advierte que en el juego de las diversas garantas
hay contornos discutidos en la doctrina, aspectos imprecisos,
muchos de los cuales no son exclusivos de nuestro Derecho1.
En la exposicin del tema seguiremos el siguiente mtodo:
fijaremos primero, los requisitos que debe tener un vicio para
que sea calificable como "redhibitorio" (aqu, apartado II), para
luego entrar a un casuismo ilustrativo (aqu, apartado III)
sealando a continuacin las acciones para hacer efectiva la
garanta (aqu, apartado IV), y concluiremos la exposicin
con el examen comparativo entre la garanta por vicios y
otras garantas a cargo del locador (aqu, apartado V).
II. Requisitos
La teora de los vicios redhibitorios en la locacin presenta sus diferencias respecto a la que rige para las enajenaciones.
En las enajenaciones para que un vicio sea conceptuado
redhibitorio, debe reunir estas cinco caractersticas: ser de
hecho, grave, oculto, ignorado y existente al tiempo de la adquisicin (supra, 41, II).
203
En la locacin no es necesario que se d la ltima caracterstica, pues tambin se computan los vicios sobrevinientes (infra, aqu, 5). En cuanto a las otras cuatro caractersticas, hay algunas particularidades.
1. De hecho
Aqu, como en las enajenaciones, solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho, defectos de la cosa, no los defectos
del derecho que el locador tenga sobre la cosa.
Por eso, las servidumbres prediales que gravan la cosa,
aunque hayan sido calificadas de vitia fundi, no son vicios
redhibitorios, ni para las enajenaciones (supra, 41, II, 1) ni
para la locacin.
Que la cosa sufra una servidumbre, no es vicio. Tampoco
es vicio, recordmoslo, que la cosa carezca de una servidumbre activa, que, de existir, quedara comprendida en la locacin a tenor del art. 1495.
Los defectos de derecho no interesan para la garanta por
vicios. Su examen nos lleva a otro tema: el de la eviccin.
Pero al ir a este otro tema, el paralelismo entre las enajenaciones y la locacin ya no se mantiene.
En efecto:
A. Tanto para las enajenaciones como para las locaciones
podemos decir que solo son vicios redhibitorios los defectos
de hecho.
B. Pero para los defectos de derecho:
a) En las enajenaciones dan lugar al funcionamiento de
la garanta de eviccin. El adquirente que debe sufrir una
servidumbre no. declarada, est evicto. El adquirente que se
ve privado de una servidumbre activa afirmada, est evicto.
b) En la locacin lo que interesa es la privacin efectiva
del uso o goce, por quien afirma (aunque no lo tenga) un derecho contrario al del que el locador sostuvo como suyo, y en
razn del cual concedi el uso o goce: art. 1527.
Para dar un ejemplo, supongamos que Primus concede en
locacin a Secuhdus, un inmueble afirmando que goza de una
servidumbre activa de paso sobre el inmueble vecino propiedad de Tertius, y he aqu que Tertius impide el paso a Secundus. Mientras que para las enajenaciones lo que interesa es si
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a) Pothier ense: "Los vicios de la cosa locada que el locador est obligado a garantir, son los que impiden enteramente el uso; no est obligado a garantir los que solo vuelven el uso menos cmodo"3.
Un sector de la doctrina francesa interpret ese pasaje
as: lo de "enteramente" significa que el impedimento, en
punto a extensin, debe ser total, es decir abarcar la cosa
entera. Y como en punto a intensidad, Pothier excluy los
casos en que solo se volviera el uso menos cmodo, ese sector
de la doctrina llega a la consecuencia de que Pothier adopt
la concepcin que hemos denominado "total-absoluta".
Otro sector de la doctrina francesa interpreta de modo
distinto a Pothier. Afirma que Pothier no exigi que el impedimento fuera total, que se content con que fuera absoluto,
y que es a ese carcter de absoluto al que aludi con el vocablo "enteramente". Para ese sector, Pothier profes la concepcin que hemos denominado "parcial-absoluta".
A nosotros no nos preocupa saber qu es lo que Pothier
pens realmente, y qu significaba para l el vocablo "enteramente". A los fines ejemplificativos nos basta con sealar que
a un sector de la doctrina francesa no le pareci extraa una
concepcin total-absoluta, pues se la atribuy a Pothier4.
A los franceses, en cambio, les preocup interpretar a
Pothier, porque se encontraron con el art. 1721 de su Cdigo
que habla de "los vicios o defectos de la cosa locada que impiden su uso", esto es, con un texto que no emplea el vocablo "enteramente". Razonan: al suprimir ese vocablo, el legislador
francs quiso apartarse de Pothier, por lo que cobra inters saber cul era el significado del vocablo, para, por contraste,
deducir lo que el legislador quiso al no emplear el vocablo.
Se formaron tres sistemas 5 que, agregados al de la concepcin total-absoluta, forman el nmero de cuatro que hemos anticipado.
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6 Para el art. 1678 italiano, el vicio es un defecto que disminuye "en modo apreciable la idoneidad del uso pactado". Segn el art. 537 alemn, debe tratarse de un
defecto que "impida o aminore su aptitud para el uso pactado".
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15 Borda, op. di., ne 705, pero remitiendo en definitiva, no al art. 1521 sino al
art. 1519.
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1 0 4 . Vicios redhibitorios
puede ser o un deterioro o un vicio redhibitorio, y si se quiere suprimir la humedad habr que subsanar, segn los casos, o el deterioro, o el vicio redhibitorio19.
Esto nos coloca en la necesidad de distinguir entre el deterioro y el vicio redhibitorio. Lato sensu, ambos son defectos
de la cosa...
De all el inters de reflexionar sobre este caso de la humedad, que aparece como ejemplo reiteradamente presentado, ora de deterioro, ora de vicio redhibitorio.
a) Que la necesidad de distinguir existe, resulta de esto:
hay una obligacin de reparar los deterioros, pero ellos no
dan lugar a las acciones redhibitoria y estimatoria, en tanto
que los vicios, originando estas acciones, no generan la obligacin de reparar 20 .
b) Pensamos que la lnea separativa pasa por un criterio de
valoracin econmica. Cuando la subsanacin del defecto exija obras de elevado costo, estaremos ante un vicio redhibitorio
cuya realizacin no ser exigible. Lo elevado del costo se establecer teniendo en cuenta el monto del alquiler, criterio ste
que estimamos que resulta de la doctrina del art. 1518 donde
se autoriza al locatario a retener alquileres, lo que da por supuesto que las reparaciones son costeables con ellos.
19 Decimos "en la gran mayora de lo.s casos" porque la humedad puede haber
sido ocasionada v.g. por una inundacin que ha dejado sus secuelas- Por lo dems.
en la cadena causal, la humedad que es efecto, puede, a su turno, convertirse en
causa, vg. de manchas en las paredes, de cada del empapelado.
20 Tampoco puede pedirse la subsanacin del vicio en el Derecho italiano, resultando de all una diferencia con los deterioros: Vasco (Le case in locazione, n" 185),
Belmonte y otros (// nuovo Cdice Cive, sobre el art. 1581 >, Perlingieri (Cdice Civile annotato, sobre el art, 1581).
Sin embargo, en el Derecho alemn se habla de una pretensin de remocin;
Hedemannn (Derecho de Obligaciones, 35, V, a), Enneccerus-Lehmann (Derecho
de Obligaciones, 127, 350, texto a notas 10 y 18 y nota 19. Comp.: art. 538 B.G.B.
sobre eliminacin de vicios.
La doctrina francesa no es clara, pues no enfoca directamente el problema.
Parece (implcitamente) que no concede una pretensin por subsanacin, pues solo
habla de las acciones edilicias, lo que ya se adverta en Pothier (Louage, nms.
116 y 120) y continua presentndose as por los comentaristas del Cdigo Napolen
(como Marcad, op. cit., sobre el art. 1720). Pero Huc (Commentaire, n s 292) se limita a distinguir entre reparaciones y reconstrucciones, y en Baudry-Lacantinerie et Wahl (comp. Louage, nms. 441 y 450) el tema cae en lo impreciso.
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21 As: I. Entre nosotros: Borda (Contratos, nv 719, texto y notas 1215, 1216,
1217), Salvat (Fuentes, n'! 886), Rezznico (Estudio, II, pg. 164), Llambas-Alterini
(Cdigo Civil, sobre el art. 1525). II. En Francia: Baudry-Lacantinerie et Wahl
(Louage, n" 431), Colin et Capitant (Curso Elemental, IV, pg. 261). III. En Italia,
Visco, Le case in locaziones, ns 183. IV. En Alemania, Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127 (350), nota 12.
22 Comp. Visco, loe. cit.
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que como prueba de stas, baste con declaraciones testimoniales. La humedad en las paredes, o cualquier otro vicio
redhibitorio, no se prueba ni con pblica fama, ni con declaraciones testimoniales. Es necesario que el juez constate la
existencia del vicio, sea por s mismo, o por personas enviadas por l, sean peritos, sean incluso legos que declaren luego lo que presenciaron por encargo del Juzgado. Nos negamos a admitir que se tengan por acreditados fantasmas tan
fantasmagricos o traviesos que escapen a la bsqueda ordenada por el Juez. Si se invocaran fenmenos de ese tipo, habra que contestar que ya no estaramos ante un vicio de la
cosa, sino ante problemas que traen algunas personas al entrar a la casa, ante simples turbaciones de hecho por las que
no debe responder el locador.
IV. Las sanciones
El art. 1525 prev dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria. Con la redhibitoria se obtiene "la rescisin del
contrato"; con la estimatoria se persigue "la disminucin
del precio".
Se habla, tambin, de una tercera accin: la indemnizatoria. Cabe preguntarse si no habr una cuarta: la de subsanacin del vicio.
Mencin aparte merecen las acciones del art. 1522.
1. Las dos acciones del art. 1525
Son, como ha quedado dicho, la redhibitoria y la estimatoria.
Sobre la posibilidad de optar entre ambas, se han suscitado dos tesis, y nosotros nos pronunciamos por una tercera.
A. Segn unos, la estimatoria por disminucin del precio,
corresponde siempre, en cambio la redhibitoria solo se abre
cuando los vicios de la cosa "tengan una cierta importancia,
suficiente para hacerla impropia para el objeto del contrato"27.
27 Salvat, Fuentes, ns 889.
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b) Para la accin estimatoria o quanti minoris, el problema se plantea con otro cariz.
Ser necesario siempre que el defecto sea grave, pero
cuando se trate de cuantificar la reduccin, habr necesariamente que distinguir grados de gravedad, y habr defectos
graves, ms graves... gravsimos... e incluso de tal magnitud
que generen una imposibilidad absoluta. Para decirlo con
otras palabras, segn cul sea la magnitud del vicio, la reduccin podr ser, v.g. del 1%, del 2%, del 3%... etc., etctera.
Ahora bien: hasta donde llegar la "disminucin" del
precio prevista por el art. 1525?
Podemos descartar que la disminucin del precio conduzca a que el alquiler quede reducido a cero. Eso no sera disminucin sino supresin del precio, y por la va del art. 1525
no es admisible que se peticione, porque implicara pretender, contra la buena fe (art. 1198) que contine la disposicin de la cosa sin pago de ningn alquiler. Una reduccin a
cero del alquiler solo ser posible saliendo del art. 1525 y
yendo al art. 1522, si se dan los requisitos del mismo.
Pero, si por la quanti minoris del art. 1525, el alquiler
no puede quedar reducido a cero, hay que concluir que
tampoco puede quedar reducido a algo irrisorio, y ni siquiera a una suma tal que signifique un perjuicio para el
locador, teniendo en cuenta las obligaciones que a su cargo
subsistirn. Salvo el caso de que existiera adems una accin por indemnizacin, una pretensin de ese tipo atentara contra la buena fe contractual, entrando en la esfera
de los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953).
2. La accin indemnizatoria
Sobre la posibilidad de intentar una accin indemnizatoria de daos y perjuicios, se han planteado diversas teoras.
El art. 1525 guarda silencio, atribuyndose a ese silencio el
haber originado "un verdadero desconcierto en nuestra jurisprudencia y doctrina"30.
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V. Comparacin de instituciones
Ha llegado el momento de precisar la lnea separativa entre las diversas instituciones que protegen el uso o goce por el
locatario.
1. Vicio redhibitorio y deterioro
Interesa distinguir, porque cuando es el caso de vicio redhibitorio no corresponde reparar y hay lugar a las acciones
redhibitoria y quanti minoris, en tanto que cuando es el caso
de deterioro, hay obligacin de reparar pero no se dan las
acciones redhibitoria y quanti minoris.
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Hemos rozado el tema al hablar del caso de humedad (supra, aqu, III, 2).
Ahora, tomndolo con mayor generalidad, podemos decir
que el deterioro es un defecto, tcnica, jurdica y econmicamente subsanable:
a) Tcnicamente subsanable, puesto que, por hiptesis,
debe ser reparado, y el Derecho no puede pedir lo materialmente imposible. Lo tcnicamente insubsanable, es un vicio
redhibitorio, a condicin de que el defecto, entre otras notas,
presente la de gravedad. Queda con ello dicho que hay defectos que no son ni deterioro, ni vicio redhibitorio, no dando
lugar a proteccin.
b) Jurdicamente subsanable, en el sentido de que la reparacin entre dentro de las posibilidades previstas de actuacin
legtima del locador. La oscuridad sobreviniente por construccin del vecino es tcnicamente subsanable (demoliendo lo edificado) pero no es deterioro sino vicio redhibitorio, porque para
la correccin del defecto el locador tendra que salir de su esfera legtima de actuacin para introducirse en la del vecino.
Si la construccin fue hecha por el locador, en calidad de
propietario del fundo vecino, la actuacin correctora sera legtima, pero no prevista y seguira habiendo solo un vicio
redhibitorio.
c) Econmicamente subsanable, porque aunque se dieran
la subsanabilidad tcnica y jurdica, no habra deterioro sino
vicio redhibitorio cuando el costo de la correccin del defecto
fuera elevado atendiendo al criterio que hemos sentado al
hablar de la humedad sobreviniente.
2. Vicio redhibitorio y eviccin
La lnea separatoria entre ambos casos ya fue suficientemente precisada (supra, aqu, II, 1). El inters de distinguirlos salta a la vista, pues la eviccin da lugar a indemnizacin
de daos, lo que no acontece como regla para los vicios
redhibitorios.
Nos cabe agregar:
a) La eviccin supone la accin humana que afecta cuantitativa o cualitativamente la tenencia del locatario. Donde
no hay accin humana, no cabe hablar de eviccin. Para dar
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de un vicio, cuando la calidad prometida consista, precisamente, en que la cosa tenga ese vicio. Para dar un ejemplo,
desde la antigedad, la existencia de "fantasmas" ha sido objeto de investigaciones, y no han faltado quienes alquilen,
precisamente, para detectarlos38; los fenmenos calificables
te "fantasmas" constituyen aqu, una calidad prometida y su
ausencia, un vicio...
I. De pagar el precio
Es la principal que asume el locatario, sin la cual no hay
locacin (art. 1493).
Sobre lo que es "precio" remitimos a lo dicho en 99, III y
entramos aqu a otras consideraciones.
1. El art. 1556
Dispone en su primera parte que el locatario "est obligado tambin a pagar el precio al locador o a quien pertenezca
la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convencin, segn los usos del lugar".
A. El alquiler debe ser pagado al locador. El texto sub
examen agrega "o a quien pertenezca la cosa", lo que parece
arrancar de una mala traduccin del Esboco de Freitas, cuya
expresin "ou a quem pertencer" significaba "o a quien correspondiere"1.
De haberse seguido la fraseologa de Freitas, la aplicacin
del texto no ofrecera ningn problema. Son imaginables hiptesis de disociacin en las que uno sea el locador y otro el
acreedor al precio; de esta ndole es el caso en que el locador
siga siendo locador pero haya cedido el crdito por el alquiler.
Pero una hiptesis de disociacin, en la que uno sea el locador y otro el propietario, y en la que el alquiler deba pagarse al propietario, en cuanto tal (que es lo que supone el
texto literal) es realmente difcil de imaginar. Si loca el usufructuario, el alquiler no debe pagarse al nudo propietario
sino al primero, y no porque es usufructuario, sino porque es
locador; si se loca una cosa ajena el alquiler se paga al locador y no al dueo de la cosa.
Hay que forzar la letra para encontrar casos en que reciba
1 Comp.: edicin Ro de Janeiro, 1865 y edicin Buenos Aires 1909, art. 2367.
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2 Sin embargo, Spota, Contratos, IV, n" 1044, c, al hablar del "ex locador-vende
dor' parece suponer lo contrario.
3 As, art. 7, ley 23.091.
4 Rezznico, Estudio, pg. 221.
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que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tengan pagados adelantados, salvo el
derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe".
El art. 1574 sigue una directiva distinta a la del art. 1595.
Para el art. 1595 hay un caso de inoponibilidad per se, en tanto que para el art. 1574 no hay ningn caso de inoponibilidad
per se, ya que para llegar a la inoponibilidad el tercero deber
acreditar la mala fe. Solo reunindose el adelantamiento y la
mala fe se llegar a la inoponibilidad. Pero a rengln seguido,
en el art. 1575 el Cdigo enuncia una serie de casos en los que
la mala fe se presume, con lo que con otra construccin se
obtiene una regla paralela a la del art. 1595, pues en las hiptesis en las que la mala fe se presuma, lo que se habr consagrado, ser, en definitiva, una inoponibilidad per se8.
Ello nos lleva a examinar el art. 1575 que, segn su letra,
consagra los casos en que la mala fe se presume. Su encabezamiento es improlijo9 y la enumeracin que verifica, lamentable, al incluir casos que deben resolverse por principios
distintos a los de la teora de los pagos adelantados.
Pero esa enumeracin existe, y reserva hecha de las observaciones que, en su caso, verificaremos, es de ineludible
tratamiento:
a) Por el inc. 1 se presume la mala fe "cuando los pagos
fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el
que el arrendador poda contratar".
236
Aqu no hay un problema de buena o de mala fe, pues, aunque no existiera tal presuncin, e imaginramos un supuesto
de buena fe, el resultado sera el mismo: si el locador no poda
contratar no poda contratar! y no estaba en las manos del locatario, por el hecho de hacer un pago adelantado, el dotarlo
de tal facultad, ni por el contrato (pago obligatorio adelantado)
ni espontneamente (pago espontneo adelantado).
b) Por el inciso 2 se presume la mala fe "Si el locatario, no
obstante la prohibicin del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y recibido pagos adelantados".
Cabe razonar para este inciso, de modo anlogo al empleado para el anterior. La sublocacin es una nueva locacin, y lo
que se predica para el tiempo que excede a aquel para el cual
se est legitimado para contratar, a fortiori se aplica cuando
no se est legitimado para ningn tiempo.
Queda con esto dicho que, a nuestro entender, no interesa
aqu, para nada la buena o la mala fe, pues lo que est en
juego es la ausencia de legitimacin en el sublocador.
Ello nos excusa de rebatir la que estimamos errnea doctrina de quienes ensean que para que rija la presuncin del
inc. 2, es preciso que el sublocatario haya conocido la existencia de la prohibicin de sublocar10. Aun ubicndonos en el terreno en el que ellos se sitan, es decir, suponiendo solo como
hiptesis argumental que tuviera relevancia la buena fe, cabe
replicarles, que si el locatario conoci la existencia de la
prohibicin, ya es de mala fe, y entonces para qu servira la
presuncin? Comprendemos que se nos podra contrarreplicar sosteniendo que aqu se tratara no de una presuncin juris et de jure sino juris tantum con lo cual se dejara al sublocatario la oportunidad de demostrar que no conoca la prohibicin, pero, por un lado, cmo puede admitirse que el
sublocatario no conozca la relacin base, sin que medie imprudencia grave, no admisible como excusa? y por el otro, cabe aqu observar que el sublocatario sigue la fe del subloca-
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238
Presumida la mala fe,juris et de jure, esos pagos no pueden ser opuestos al acreedor hipotecario, bien entendido que
se trate de una hipoteca registrada, pues en defecto de registro, la hipoteca misma resulta inoponible a terceros. Del texto resulta que tales pagos son tambin inoponibles a los "rematadores y adjudicatarios" expresin que trae sus problemas, porque, contra el uso de nuestro lenguaje que llama
"rematador" al martiliero, corresponde aqu, atento al espritu de la ley, emplearla para denominar al adquirente del
inmueble12.
e) Por el inc. 5 se presume la mala fe "En relacin a los
acreedores quirografarios del locador, si hizo los pagos despus de estar embargadas las rentas o alquileres".
La disposicin resulta intil ante lo ya previsto por el
art. 736.
f) Por el inciso 6 se presume la mala fe "Cuando no siendo
obligado por el contrato, y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados".
Este inciso, como el 4 solo contempla los pagos espontneamente adelantados. En realidad, ante lo normado por el
art. 969, resulta tambin intil, pues el art. 969 ya presume
el nimo de defraudar por el conocimiento del estado de insolvencia.
g) En fin, por el inc. 6 se presume la mala fe: "En relacin
a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la locacin o de
los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador,
probndose que el locatario lo hizo sabiendo o teniendo razn de saber la enajenacin o cesin".
Esta es una inoponibilidad distinta a la del inciso 6 puesto que no se requiere que el locatario tenga conocimiento del
estado de insolvencia, ya que la existencia de este estado no
es requerido. Basta con que se sepa o tenga razn de saber
que la enajenacin o la cesin se efectuaron.
Lo de la "razn de saber" se explica. Si se trata de la ce-
239
sin, normalmente ser conocida, puesto que debe notificarse al deudor cedido para que tenga efectos a su respecto,
pero hay hechos equivalentes a la notificacin (supra, 91,
IV). Si se trata de una enajenacin, lo sabr el locatario al
momento traditivo, pero como la enajenacin involucra una
cesin del contrato le es tambin aplicable lo que para la cesin decimos.
E. Llegamos, en fin, al examen del art. 1576: "Los acreedores del locatario insolvente, o los administradores de la
masa fallida del locatario, no tendrn derecho, a pretexto de
fraude, para anular los pagos anticipados de alquileres o
rentas. Solo pueden exigir la restitucin de esos pagos en el
caso de rescindirse el contrato".
Conviene distinguir:
a) Cuando el artculo habla de "los acreedores del locatario insolvente", como una hiptesis distinta a la de "los administradores de la masa fallida" debe sobreentenderse que
se est refiriendo a la accin individual, a la pauliana ordinaria. El precepto resulta equitativo, pues los alcances de la
pauliana no parece que puedan llegar hasta el punto de decirle al locador que restituya los alquileres pero siga proporcionado el uso o goce de la cosa13. Pero pensamos que, como
quien paga antes, desde el punto de vista real (si el pago es
espontneamente adelantado) paga ms, una diferencia por
el exceso en ms sera siempre atacable por la revocatoria
ordinaria. Por lo dems, el locador tendr siempre el recurso
de dar fianza en los trminos del art. 966.
b) Pero el texto se refiere, tambin, a la hiptesis de falencia, y aqu, ya no es el Cdigo Civil sino la posterior ley
concursal quien tiene la palabra. El pago espontneamente
adelantado se rige por el art. 122 inc. 2 de la ley concursal,
que declara ineficaz el realizado durante el perodo de sospecha si el vencimiento "segn el ttulo deba producirse en el
da de la quiebra o con posterioridad". Declarada la quiebra,
se aplica la doctrina del art. 161 concursal.
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Los Cdigos de Procedimientos, en nuestro sistema federal, son de carcter local. Esos Cdigos prevn diversas estructuras procesales, de entre las cuales, para el caso que
nos ocupa, conviene destacar estas dos: la va de conocimiento y la ejecutiva.
Aqu, el Cdigo Civil, sin negar la primera, quiere acordar al
locador de inmuebles la va ejecutiva, en una incursin dentro
de lo que suele considerarse el terreno del Derecho Procesal.
Esa incursin es harto lacnica.
B. La accin ejecutiva se da al locador de inmuebles (art.
1578). Esto no implica negar que las leyes procesales puedan conceder la va ejecutiva a los locadores de mueblesSignifica simplemente que el Cdigo Civil solo impone la admisin de tal va para los inmuebles. Las leyes procesales no
podran excluir al locador de inmuebles de la lista de posibles acreedores dotados de tal va.
Tampoco implica que la va ejecutiva proceda con cualquier contrato de locacin de inmuebles. Si el contrato es
oral, o incluso por instrumento privado, y no supera los trmites preparatorios que habilitan la va ejecutiva, el locador
tendr que acudir a la va ordinaria.
C. La legitimacin activa y pasiva es idntica a la de la
va de conocimiento. Activamente legitimado est el locador
(o sublocador), sus herederos, sucesores; pasivamente lo est
el locatario (o subarrendatario), sus herederos, sucesores.
Son aqu los principios generales los que entran en juego,
por lo que la va ejecutiva tambin puede ser empleada por
un acreedor actuando por subrogatoria.
El art. 1581 que enumera los legitimados resulta en esto
intil, aparte de contener una inexactitud y de presentar
una dificultad.
a) La inexactitud es evidente, al enumerar entre los legitimados a los representantes. Cuando se da el fenmeno representativo, legitimado substancial (que es de lo que se trata)
es siempre el representado; la legitimacin del representante
es solo formal, y no parece propio de una ley el mezclar, en
una enumeracin, ambos tipos de legitimacin.
b) La dificultad merece mayor detenimiento. Todos los
autores se detienen en las primeras palabras del art. 1581
242
en cuanto dice que la accin ejecutiva "del locatario" compete a los que cita.
Creyeron ver unos, aqu, un error tipogrfico, debiendo
leerse "locador" donde dice "locatario"16. Consideraron otros
evidente que debe leerse "sublocador" y citaron en apoyo a
las fuentes17.
Son los segundos los que estn en la posicin apropiada,
porque tal es lo que resulta del contexto, y ello, sin necesidad de corregir la letra, bastando con sobreentender una
elipsis, y leyendo donde dice "locatario" la expresin "locatario-subarrendador".
Que eso es lo que resulta del contexto, nos parece evidente,
pues al final del art. 1581 se aclara que la utilizacin de la va
ejecutiva es "sin dependencia de la autorizacin del locador".
Si en el comienzo del art. 1581 reemplazramos la palabra en duda, poniendo "locador", concluiramos en un sin
sentido: la actuacin del locador es sin dependencia de la autorizacin del locador. En cambio, decir que la actuacin del
locatario-subarrendador es sin dependencia de la autorizacin del locador, vierte una afirmacin con sentido.
D. La accin ejecutiva del locador corresponde por alquileres o rentas (art. 1578) y tambin "por cualquier otra deuda derivada de la locacin", pues si bien esta extensin es
predicada por el art. 1581 para el locatario-subarrendador,
sera absurdo suponer que siendo la sublocacin una nueva
locacin, tuviera el subarrendador frente al subarrendatario
una proteccin mayor que el locador frente al locatario.
Por lo dems, eso de "cualquier otra deuda" ser en la
medida en que su acreditacin supere los obstculos de la
preparacin de la va ejecutiva.
E. La accin ejecutiva se da "aunque la locacin est
afianzada" (art. 1578).
Nada de nuevo hay en esto, y lo mismo dgase de la accin ejercitada por va de conocimiento; la fianza de mayor y
no menor proteccin al locador.
16 Lafaille, recordado por Rezznico, op. til., pg. 234, en nota 132.
17 Rezznico, loe. cit.
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5. Fianzas y cauciones
Segn el art. 1582 "Las fianzas o cauciones de la locacin
o sublocacin, obligan a los que las prestaron, no solo al pago
de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiese expresamente limitado al
pago de los alquileres o rentas".
Fianza es la garanta de ese nombre; por "cauciones" entendemos otro tipo de garantas, como los llamados "depsitos en garanta" verificados por terceros (que en realidad
son prendas) y las hipotecas constituidas por terceros.
Cada una de esas garantas deber ajustarse, desde luego, a las reglas que les son propias.
Aqu, la ley se limita a dar un principio comn de interpretacin: si se garantiz el contrato, se garantizaron todas
las obligaciones emergentes del contrato, salvo que las partes hayan limitado la garanta. El art. 1582 supone, as, que
se haya limitado la garanta "al pago de los alquileres o rentas", pero esto, desde luego, no pasa d ser un ejemplo, pues
puede haber otro tipo de limitaciones, e, incluso, referidas a
alquileres o rentas, la limitacin puede consistir en que solo
se garanticen, v.g. algunos alquileres o rentas.
II. El uso o goce
Este tema plantea varios interrogantes.
1. Razn de la rbrica
Comencemos por dar razn de la rbrica de este apartado.
A. Un sector de nuestra doctrina, intentando dar una visin de conjunto, habla de la "obligacin de usar y gozar de
la cosa conforme a derecho", frmula que reemplazan otros
por la de la "obligacin de usar y gozar la cosa conforme a su
destino"19.
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Va de suyo que, supletoriamente, la ley nunca puede querer un uso deshonesto, o excluyente en el sentido del art.
1504 segunda parte. Pero suponed que, reunidos todos los
datos de los arts. 1504 y 1554, se llegara, v.g. a que el uso
implcitamente pactado es deshonesto; la conclusin en tal
caso sera sta: las partes, callando, no pueden pretender
mejores efectos que hablando.
C. De lo que sea el uso convenido (explcita o implcitamente) resultar cuando corresponda hablar de cambio de
destino. Pero parcenos que al juzgar del cambio de destino,
la severidad es diferente segn se trate del convenido explcitamente, o del convenido implcitamente.
a) Para el convenido explcitamente, hay que atenerse a
los trminos de la clusula respectiva, y los lmites que de
all resultan, son, por as decirlo, fijados con precisin, en situacin de rigidez.
Es a l que se aplica la literalidad del art. 1555: "El locatario no se limitar al uso o goce estipulado, usando de la cosa
arrendada para diverso destino del convenido, aunque la
mudanza del destino no traiga perjuicio al locador".
"Aunque no traiga perjuicio al locador...". Se ha pretendido que esta previsin se encuentra derogada por la reforma
de 1968 que introdujo el nuevo texto del art. 1071, porque el
locador que afirmara un cambio de destino, sin experimentar perjuicio, abusara de su derecho21. No aceptamos esta
doctrina, porque no aceptamos la tesis de los efectos derogatorios tcitos de la reforma de 196822.
b) Para el convenido implcitamente, la valoracin de lo
que es cambio de destino, debe hacerse con mayor elasticidad. Los datos que suministran los arts. 1504 y 1554 no son
suficientemente precisos, como para que no haya una mayor
amplitud de criterio respecto a los usos posibles.
En todo caso aqu, s creemos que entra a funcionar la
norma del art. 1071. No forma obstculo a ello el art. 1555,
pues ste se refiere exclusivamente al uso o goce "convenido"
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El art. 1572 trae un precepto que ha sido duramente criticado, pero que es ley: "El incendio ser reputado caso fortuito".
C. El Cdigo, segn hemos precisado, supone culpa del locatario o de los terceros vinculados:
a) Habiendo culpa de un tercero vinculado, ya no es necesario inquirir sobre la culpa del locatario. Con la culpa del
tercero basta.
b) Pero, iquid si no hay culpa del tercero vinculado, en
razn de que ste no es "capaz" de ser culpable (art. 921}?
Pensamos que deben aplicarse las normas relativas a la
responsabilidad indirecta aquiliana a cargo de aquellos que
tienen a su cuidado personas sin discernimiento.
Es verdad que por el art. 1107 los hechos y las omisiones
"en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no
estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Pero, por un lado,
el tercero que produce un dao a la cosa, no incumple una
obligacin convencional suya, y por el otro, si en reiterados
textos el Cdigo habla de la culpa de los terceros vinculados,
el art. 1561 utiliza otro lenguaje, hablando del "hecho" de
las personas all mentadas.
D. Mencin aparte merecen los deterioros menores del
art. 1573 Unfra, aqu, 5).
E. La sancin para la hiptesis de deterioro se encuentra
prevista en el art. 1563: "...puede el locador exigir que haga
las reparaciones necesarias o disolver el contrato".
La ley da una opcin, pero por aplicacin de la doctrina del
art. 1198, esto debe ser interpretado de buena fe, por lo que
compartimos la doctrina que ensea, que tai opcin es ejercitable en casos graves29; si el caso no es grave, no corresponder
la disolucin del contrato. Pero no creemos que para calificar a
un caso de grave, haya que tener en cuenta solo la importancia
del deterioro, y nos inclinamos a pensar que ms que la gravedad del deterioro, hay que considerar la gravedad del hecho en
s, segn un conjunto de circunstancias: un trabajador impru-
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ventaja", el locador "podr demandar que las haga en un plazo designado, con conminacin de resolver el contrato".
b) Si el locatario recibi alguna cantidad para hacerlas, el
locador podr actuar "conminndolo a volver la suma recibida con los intereses, o el pago del alquiler disminuido".
c) La redaccin del art. 1567 deja bastante que desear.
En la hiptesis sub a, se habla de "cantidad... u otra ventaja"; en la hiptesis sub b, solo se habla de "cantidad" con el
agravante que de inmediato se emplea el vocablo "suma".
Hay cantidades que no consisten en sumas de dinero, y hay
ventajas que n son sumas de dinero ni otras cantidades. La
hiptesis sub b, debe ser ampliada, de tal modo que incluya
todos esos otros casos: el locatario deber restituir la ventaja recibida con los daos y perjuicios y, si no puede restituir
la ventaja misma restituir su valor.
La sancin prevista para la hiptesis sub b, debe ser entendida coordinndola con la normada para la hiptesis sub a. As
como para la sub a, consiste en demandar que el locatario haga las mejoras, "con conminacin", etc., para la sub b, debe sobreentenderse lo de "demandar" que el locatario haga las mejoras, "conminndolo a volver...", etctera.
Resumiendo: en todos los casos de incumplimiento de la
obligacin de hacer mejoras, el locador podr demandar al
locatario para que las haga, con la conminacin que corresponda segn se trate de las hiptesis sub a o sub b.
5. Las mejoras locativas
Segn lo anticipramos (supra, aqu, 1) hay deterioros
que tienen su rgimen especial. Ello resulta del art. 1573:
"El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores, que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio".
A. A nuestro entender, el texto es suficientemente claro.
Corre a cargo del locatario la reparacin de aquellos deterioros que renen estas dos caractersticas: ser de entidad menor y ser del tipo que regular, ordinaria, estadsticamente,
son ocasionados por la actividad de las personas que habitan
el edificio. Ambas caractersticas son de tipo objetivo; lo es,
sin duda, la de que el deterioro debe ser de entidad menor
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venir de un uso abusivo o inmoderado de las cosas, de la falta de cuidado, de su culpa en fin; y que no es responsable de
los daos resultantes, sea de vicios de la materia o de la
construccin, sea de la vetustez o de acontecimientos de
fuerza mayor, sea del uso cuidadoso y regular de las cosas".
Son esos antecedentes los que, ya a travs de Marcad, ya
a travs de otros autores, presionan sobre nuestra doctrina,
pretendiendo hacer decir a nuestro Cdigo, lo que dice (o se
hace decir) al Cdigo Napolen. A nosotros nos parece evidente que la letra de nuestro art. 1573 es distinta a la de los
arts. 1754 y correlativos del Cdigo francs.
b) Por seguir a los franceses se pretende que el art. 1573
consagra una presuncin juris tantum de que el pequeo deterioro tiene su causa en la culpa del locador o en la de las
personas vinculadas a l, admitiendo la prueba en contrario
de que se originan en caso fortuito, uso normal de la cosa o
vicio de ella38.
Que el art. 1573 tenga el carcter de una lex supletoria es
una cosa, y otra bien distinta, que cuando corresponda su
aplicacin, consagre una mera presuncin juris tantum. De
su letra resulta que impone una obligacin, y esa obligacin
existir, si se dan los dos caracteres que exige: entidad menor y ser de la clase de deterioros que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio.
Comprendemos que buena parte de la inquietud que mueve
a la tesis que combatimos reside en el afn de conciliar el art.
1573 con el art. 1516. Porque por el art. 1516, son a cargo del
locador las reparaciones de deterioros derivados de caso fortuito, de la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, o que
provinieren del efecto natural del uso o goce estipulado, la doctrina que combatimos concluye que ellos no pueden quedar a
cargo del locatario por la va del art. 1573.
A ese razonamiento, nosotros contestamos:
a') Los textos no se interpretan aislados, sacrificando la
letra del uno a la letra del otro, cuando es posible una conci-
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siendo el deterioro mayor o menor, correr por cuenta del locador. La razn est en que el tema de los deterioros culpables se distribuye de otro modo: arts. 1516 y 1561. Y esto
nos lleva al argumento que de inmediato damos.
b') La doctrina que combatimos, al encontrar en el art.
1573 una presuncin juris tantum, lleva a esta consecuencia: que siempre podr el locador acreditar su falta de culpa.
Con esa lectura, nos parece que el art. 1573 resulta intil, pues solo consagrara una presuncin de culpa, colocando sobre el locatario el cargo de la prueba de la ausencia de
culpa. Un cargo de la prueba de ese tipo, ya existe para todos los deterioros, incluyendo los mayores, segn se lee en el
art. 1570 in fine: "A falta de prueba, la prdida o deterioro le
es imputable".
Con la lectura que nosotros le asignamos (que se ajusta a
su letra), el art. 1573 presenta su utilidad: cuando se dan los
dos caracteres que exige el texto, el locatario responde, sin
que pueda excusarse por ausencia de culpa.
c) Por seguir a los franceses, la doctrina que combatimos
pretende asignar gran importancia a los usos para la determinacin de lo que debe entenderse por deterioros menores^9.
Que el art. 1754 francs y los textos de muchos otros Cdigos
los menten, es una cosa, y otra muy distinta que los haya incorporado nuestro art. 1573, el que visiblemente ha reemplazado la mencin a los usos, por la exigencia de que sean "regularmente... causados por las personas que habitan el edificio". No hay que acudir a los usos para determinar cules son
los deterioros menores: solo podr invocrselos en un segundo
plano, a ttulo de cultura media, cuando se trate de establecer
el concepto de lo "regularmente" obrado.
C. El locatario est obligado a las reparaciones locativas.
Sigese de all que el locador tiene accin para exigirlas.
Discuten los autores sobre la oportunidad en que pueden ser
exigidas, pues ensean unos que recin despus de finalizada la locacin, sostienen otros que durante el curso de ella, y
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I. Generalidades
El Cdigo, inspirndose en Freitas, trae, aqu, una frondosa, pesada, dispersa y oscura reglamentacin, que intentaremos ordenar en el presente prrafo.
1. Los problemas
Son los del "porqu", del "cul" del "cundo", del "cunto"
y del "cmo".
a) Por qu se aplica una determinada regla del Cdigo?
Las reglas del Cdigo, en esta materia, en su casi totalidad, tienen el carcter de lex supletoria, y se aplican, por
ende, porque van implcitas en el contrato como una clusula natural, salvo que las partes las deroguen por una clusula accidental.
Pero hay tambin reglas imperativas.
Sobre esto: infra, aqu, V, 12.
b) Cules son los gastos, obras, etc. que puede realizar el
locatario?
Ello nos llevar a examinar las tres grandes posiciones
en que puede encontrarse: de prohibicin, de permisin, y de
deuda.
Para las obras, mejoras, reparaciones e innovaciones, hablaremos de ello en los apartados II, III, IV.
En aras de la claridad de la exposicin, dejaremos los
"gastos" para el apartado VII.
c) Cundo el locador debe reembolsar los gastos, indemnizar las obras, mejoras, etc. al locatario? O dicho de otro
modo: cundo el locatario puede recobrar su inversin?
Este es un problema distinto del anterior. Y as, v.g. no es
lo mismo decir que al locatario le est permitido realizar tal
obra, que afirmar que el locador deba pagarla, pues puede
darse lo primero, sin lo segundo.
267
Sobre esto, dejando el tema de los gastos para el apartado VII, examinaremos el de las obras, mejoras, etc. en el
apartado V:
d) Cunto pagar el locador en los supuestos en los que
algo deba pagar?
Se plantea aqu el problema de determinar la medida que
debe adoptarse para establecer el quantum a que asciende
lo que el locador debe pagar.
Para las obras, examinaremos el tema en el apartado VI,
y para los gastos, en el apartado VIL
e) Cmo har efectivo su crdito el locatario? Hablaremos de ello en el apartado VIII.
2. El vocabulario
Demos razn de los cinco vocablos que empleamos en la
rbrica de este prrafo.
A. Gastos y obras.
La palabra "gastos" puede ser entendida en sentido amplio, o en sentido restringido. En sentido amplio se alude con
ella al empleo de bienes (dinero, materiales) y de trabajo, a
la inversin que, para el caso, verifica el locatario. En sentido restringido, se aplica solo a cierto tipo de empleo que definiremos en breve.
Por "obra" entenderemos aqu, cualquier modificacin
material de la cosa.
a) Si tomamos la palabra "gasto" en sentido amplio, podemos hablar de gastos para obras (v.g. para mejoras) y de
gastos que no se verifican para obras, como los pagos de
primas de seguros y de impuestos (art. 1540, segundo
apartado y art. 1553).
Pero aqu, el Cdigo, aunque habla de "gastar" y de "gastado" con referencia a las obras, a las modificaciones materiales (as, arts. 1542 y 1548), a tales gastos prefiere llamarlos "costos" (as, arts. 1548 y 1549), reservando la palabra
"gastos" para el caso especfico de las inversiones que no se
aplican a modificaciones materiales.
Esa especificacin de la palabra "gastos" la advertimos en
reiterados textos donde se habla de mejoras y gastos, mejoras o gastos, reparaciones o gastos (arts. 1539/40, 1544,
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ral del locador. Como lo recuerda el art. 1533 in fine: "Despus de hecho el contrato, el locador no puede prohibir al locatario que haga mejoras".
1. Prohibiciones por una clusula natural
Ellas resultan de la lex supletoria.
Estn as prohibidas: las obras que cambian la forma, las
que mudan el destino, las nocivas y las tardas.
A. El locatario no puede cambiar la forma de la cosa
arrendada: arts. 1533, 1537, 1562, inc. 2, 1565.
Lo de "forma de la cosa" es una expresin bastante ambigua, que da un amplio poder de apreciacin al juez 1 ; la expresin debe tomarse en sentido restringido, pues si no,
cualquier modificacin material sera cambio de forma, y todas las mejoras quedaran vedadas.
Hay cambio de forma cuando se modifica la cosa, alterando su destino socioeconmico.
Por destino socioeconmico de la cosa, entendemos el
objetivo2, el normal, el que la cosa en s, por su configuracin, anuncia. El destino socioeconmico puede no coincidir con el contractual, pues, v.g. nada impide que se alquile para oficina una casa que ediliciamente clama por un
destino para vivienda.
Hay, por ello, cambio de forma si lo que ediliciamente es
vivienda se altera fsicamente para volverlo comercio o viceversa 3 .
No hay cambio de forma si las obras por grande que sea
su magnitud, no afectan el destino socioeconmico. Por ello,
no son cambios de forma prohibido las obras de los arts.
1535 y 1536. El destino socioeconmico de los baldos en las
ciudades y pueblos es la edificacin, que lejos de estar prohibida, est permitida (art. 1535); el destino de los terrenos incultos en la campaa es la produccin, y no es cambio de forma la introduccin de mejoras rsticas (art. 1536).
1 Borda, Contratos, nQ 724.
2 Comp. lo que a propsito de "inmuebles destinados a vivienda' decimos en
20, III, 3, B.
3 Comp. Rezznico, Estudio, II, pg. 206.
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Cuando la prohibicin es particular, sin duda que el locatario no podr hacer lo prohibido. Pero de la existencia de una
prohibicin particular no podr concluirse a contrario que
pueda hacer cualquier otra mejora, pues a lo prohibido particularmente por una clusula accidental, hay que aadir lo
que resulta prohibido por una clusula natural (aqu, sub 1).
Tanto la prohibicin general como la particular recaen sobre lo que, de no mediar ellas, estara permitido. Para prohibir lo que naturalmente ya est prohibido no hace falta una
clusula accidental, y si se diera una previsin expresa en
tal sentido, sera simplemente reiteracin de lo que ya est
implcito.
B. Se aplica la misma doctrina cuando la prohibicin
emana de un pacto posterior al contrato.
3. Rgimen
Es el siguiente:
A. Si se trata de cambio de forma (hiptesis sub 1 A) o de
obras prohibidas por una clusula accidental (hiptesis sub
2) se aplica el art. 1565: "el locador podr impedirlas; y si ya
estuvieren acabadas, podr demandar su demolicin, o exigir al fin de la locacin, que el locatario restituya la cosa en
el estado en que la recibi".
Si se trata de obras nocivas o de mudanza de destino, el
locador, adems de las posibilidades del art. 1565, tiene la
de demandar la resolucin: art. 1566.
Sobre las obras tardas no hay una regla expresa. Por hiptesis, no es el caso de demandar la resolucin, pues una
obra tarda da por supuesto que ya es exigible la obligacin
de restituir. Corresponder aplicar la doctrina del art. 1565,
adecuada a las circunstancias.
B. En principio, el locatario nada puede reclamar por las
obras prohibidas (infra, aqu, V, 1)
III. Obras permitidas al locatario
En pos de una terminologa que se adecu cmodamente
a las diferencias de rgimen que luego verifica el Cdigo, ca-
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Como prohibidas, el texto enumera tres casos: las prohibidas en el contrato (aludiendo, aqu, a las prohibidas por
una clusula accidental), las que alteren la forma, y las tardas. A esos tres casos, como resultantes de otros textos, deben agregarse las obras que no estn prohibidas por una
clusula natural o por una clusula accidental.
b) Son obras para la "utilidad o comodidad" del locatario.
Se trata de mejoras tiles y de mejoras voluptuarias. A fortiori, quedan incluidas las necesarias, ya que en una de las
acepciones, lo de "til" incluye lo necesario (doct. art. 591).
c) Dentro de lo necesario, entran, a nuestro juicio, las reparaciones de deterioros que el Cdigo coloca a cargo del locador,
pero que el locatario haya realizado.
Entran, no solo en el caso de urgencia (doct. arts. 1518 y
1539, inc. 3) sino tambin cuando faltaren las razones de urgencia; ello es as, porque aqu solo estamos preguntando sobre si estn o no permitidas, sin indagar todava quin debe
pagarlas, que constituye un tema distinto (infra, aqu, V).
Pero hay que excluir las reparaciones locativas.
La razn de excluirlas de la categora de "facultativas" reside en esto: se encuentran sujetas a un rgimen ms
severo, como es el de las "debidas" (infra, aqu, IV)
B. El caso anmalo del art. 1534, segundo apartado: "Puede,
sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas
divisiones puertas o ventanas, o hacer obras anlogas, con tal
que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si as lo exigiese el locador".
Sobre la anomala: infra, aqu, 3.
2. Obras autorizadas
Detectamos tres categoras de stas: autorizadas por autorizacin especial, autorizadas por autorizacin corroborante, y autorizadas por autorizacin anmala.
No se nos acuse de introducir complicaciones clasificatorias. Bsquese, si se quiere, otro vocabulario, pero la complicacin est en la regulacin legal.
A. Autorizacin especial.
La autorizacin que el Cdigo llama "especial " (as: art.
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Como regla general, se descarta que el locador pueda impedirlas, ni demandar su demolicin, ni exigir que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi, ni demandar la resolucin.
A esta regla general, constituye una excepcin el caso de
las facultativas anmalas del art. 1534 (supra, aqu, III, 1)
pues se posibilita que el locador exija la restitucin en el estado en el que el locatario se oblig a restituir o en que recibi la cosa. Pero no podra el locador, durante el curso de la
locacin, ni impedir la obra, ni demandar su demolicin, ni
resolver el contrato.
B. En cuanto al pago de las obras permitidas: infra, V, 2.
IV. Obras debidas por el locatario
Por el contrato (o por pacto posterior) el locatario puede
haberse obligado a realizar ciertas obras.
Ello puede resultar de una clusula natural (as: arts.
1563 y 1573) y puede resultar de una clusula accidental.
Las obras debidas, son a fortiori, permitidas, pudiendo,
incluso, entrar en la subcategora de permitidas "autorizadas", como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543. Pero su
rgimen es ms intenso. Ante lo permitido, se puede o no
usar de la permisin, pero quien debe realizar algo, est
obligado a cumplir, con todas las consecuencias que se siguen del incumplimiento.
Si aqu nos hemos detenido a su respecto, es para llamar
la atencin sobre una particularidad: no es lo mismo constatar que el locatario debe realizar ciertas obras que afirmar
que los gastos corren por su cuenta. Puede darse lo primero,
sin lo segundo, como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543.
V. Pago de las obras hechas por el locatario: "el cundo"
El locatario que hizo los desembolsos, en mltiples casos
tiene el derecho de recuperarlos, ya en todo, ya en parte, reclamndolos del locador.
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En este apartado, daremos respuesta a la siguiente pregunta: cundo tiene ese derecho?
1. Las obras prohibidas
El locador no est obligado a pagarlas, pues su rgimen es
el de los arts. 1565 y 1566. Esto se confirma con lo dispuesto
en el art. 1551 que contempla el caso ms grave de culpa del
locador y precepta que ste est obligado a pagar todas las
mejoras y gastos "con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas".
Esta afirmacin no queda contradicha por el hecho de que
el locador deba pagar las mejoras (doct. art. 1539, inc. 2, infra, aqu, V, 4) si luego, pese a la prohibicin contractual se
oblig a ello, porque desde que el locador obra as, convierte,
ex post fado, a. lo prohibido, en autorizado.
Tampoco queda contradicha por la doctrina de los arts.
1620/1 porque aqu interviene un acto de voluntad posterior
del locador {infra, aqu, V, 11).
2. Las obras permitidas y las debidas
Se ha dicho que el principio general de la lex supletoria,
es que el locador debe reembolsar las mejoras, siendo la excepcin el no reembolso7. Nosotros pensamos que el principio general es otro: el del no reembolso. Esto resulta del encabezamiento del art. 1539: "Solo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario..." Lo ms
que puede decirse es que la enumeracin de casos que verifica el art. 1539 no es exhaustiva.
En los nmeros siguientes procederemos a examinar los
distintos casos, adoptando, en la exposicin, el orden en que
son presentados por el art. 1539.
Podramos haber seguido otro mtodo: reordenar los casos
del art. 1539, presentndolos en el mismo orden en que hemos ido describiendo las hiptesis de obras permitidas, comenzando con las dos de obras facultativas (genrica y anmala), siguiendo con las tres de obras autorizadas (especial,
corroborante y anmala) para luego pasar a las obras debidas.
7 Rezznico, Estudio, II, pg. 175.
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b) Dada la letra del inciso, se sujetan al rgimen de las autorizadas, las obras debidas, en este sentido: que para el inc. 1 es
indiferente que sean o no debidas. Ello se repite en el art. 1543.
Por lo dems, cuando son debidas, son a fortiori, implcitamente autorizadas, porque implicara una contradiccin
que alguien deba algo, sin posibilidad de cumplir por falta
de autorizacin.
c) An ms: por la combinacin de los arts. 1514 y 1542
(segundo y tercer precepto) entran en la doctrina del inc. 1
del art. 1539 las obras en las que no media una sacramental
autorizacin especial, o una sacramental autorizacin corroborante, o una implcita autorizacin anmala del art. 1536,
pero en que existe una obligacin asumida por el locador de
pagar la mejora.
Quien autoriza, por eso solo no se obliga a pagar (doct.
art. 1540), pero quien se obliga a pagar, est autorizando,
pues no es necesario que la autorizacin vaya expresada con
palabras sacramentales, bastando con que resulte de la interpretacin de los trminos empleados.
El locador que dice "me obligo a pagar las mejoras que
realice el locatario" est dando una autorizacin corroborante (doct. art. 1541); el locador que diga "me obligo a pagar
tales mejoras" est autorizando esas mejoras...
B. El segundo requisito es ste: que el locador no se haya limitado a autorizar las mejoras, sino que adems se haya obligado a pagarlas.
Por lo que hemos dicho, ese requisito ya se cumple en la
hiptesis sub c de la letra anterior. Pero, en los dems casos,
tiene tambin que aparecer.
C. El tercer requisito, comn a todos los casos enumerados
sub A, es el que estatuye el segundo apartado del art. 1542:
"Autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe
designarse el mximum que el locatario puede gastar, y los
alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto".
Es verdad que, por el primer apartado del art. 1542 ste
pareciera circunscribirse a la hiptesis de autorizacin especial. Pero, por un lado, el segundo apartado del art. 1542 tiene una redaccin ms genrica; por el otro, si el segundo
apartado no rigiera la hiptesis de autorizacin corroborante
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emana de la lex supletoria y la obligacin de pagarlas cuando la resolucin es "sin culpa del locatario" emana tambin
de la lex supletoria.
Constituye una excepcin a la obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles cuando la resolucin es "sin culpa
del locatario", el caso en el que tampoco haya culpa del locador, si adems se estipul "que las mejoras haban de ceder
a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario
exigir indemnizaciones por ellas" (art. 1550, inc. 1).
Entran en este inciso las reparaciones de deterioros que
no caigan en el inc. 3, es decir las que no fueran realizadas
en caso de urgencia. Son mejoras necesarias.
Pero no entran, aunque sean necesarias o tiles, las mejoras debidas que el locador solo debe pagar en las hiptesis
de los incs. 1 y 2 del art. 1539 y en la de resolucin por culpa
del locador (art. 1551 y doct. art. 1550, inc. 2 a contrario).
7. El inc. 5 del art. 1539
El locador debe pagar: "Si fuesen mejoras voluntarias, si
por su culpa se resolviese la locacin".
Aqu, es el factor "culpa" del locador, el decisivo. No es necesario que se haya obligado a pagar las mejoras (art. 1540).
Cuando la resolucin se produce sin culpa del locatario,
ste tiene derecho a las mejoras, necesarias y tiles (inc. 4),
pero, si adems hay culpa del locador, tienen por este inc. 5
derecho tambin a las voluntarias. Lo confirma el art. 1551,
que habla de "todas las mejoras o gastos" con lo que quedan
incluidas no solo las facultativas, sino tambin las debidas.
Como concurre el factor "culpa" del locador, la obligacin
de pagar pesa "no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cediesen a beneficio de la cosa
arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna" (art. 1545).
8. El inc. 6 del art. 1539
El locador debe pagar las mejoras: "Si la locacin fuese
por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlas y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas".
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pensar que esta autorizacin "anmala" del art. 1535 equivalga a la autorizacin del art. 1539, inc. 6.
Por lo dems, para que una mejora sea "til" debe ser de
manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art.
591). Lo que en una ciudad puede calificarse de til, en un
pueblo puede caer en la categora de lo suntuario. Y a la inversa, lo que en un pueblo puede ser til, en una metrpoli puede
resultar totalmente inapropiado, y lejos de implicar un mayor
valor, conducir a una desvalorizacin del terreno, por el mayor
costo que implique la previa demolicin para una utilizacin
adecuada; apuntamos con ello a la posibilidad de que la edificacin hecha resulte una obra nociva, y a tal ttulo, prohibida
B. Segn el art. 1536: "Si la locacin ha sido de terrenos
incultos, entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo
de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas".
Nuestra doctrina vincula totalmente este texto con el anterior, dndole una lectura de la que resulta que el locatario est
autorizado, y el locador queda obligado a pagar las mejoras9.
Conceptuamos que media all un error. Literalmente no
lo dice el texto sub examen que solo habla de la autorizacin, refirindose solo a ello el "tambin" que contiene. No
nos parece buen mtodo interpretativo trasladar la anomala del art. 1535 sobre la obligacin de pagar, a un caso como
el sub examen, cuando la letra no lo exige.
Para quienes gustan de la invocacin a las fuentes, una comparacin con el Esboqo de Preitas es concluyente. Freitas previo
la materia en tres artculos: en el art. 2554, toc el tema de que
"entindese" la autorizacin para edificar, en el art. 2555 el de
que "tambin" se entiende la autorizacin para mejoras rsticas, y en el art. 2556, el de obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles, rgimen este ltimo aplicable para los dos artculos anteriores. Nuestro Vlez tom la letra del art. 2554 llevndola a la primera parte de nuestro art. 1535, tom toda la
letra del art. 2555 que form nuestro art. 1536, pero en cuanto
al art. 2556 de Freitas, su solucin pas a constituir la segunda
9 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1536.
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b) Por el inc. 2, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas,
aunque no conste haber por ello recibido alguna cantidad u
obtenido una baja en el precio de la locacin".
Estamos ante el rgimen de las mejoras debidas, sobre
las que ya fueron suficientemente explcitos el inc. 1 del art.
1539 y el art. 1543.
El art. 1550, al contemplarlas, emplea un lenguaje que
puede sembrar la confusin, pues parece sugerir que resolvindose la locacin sin culpa del locador, ste no debe pagar
nunca las mejoras debidas. Ello no es as, pues corresponde
distinguir segn que dichas mejoras debidas hayan sido o no
asumidas por el locador.
Si el locador asumi la obligacin de pagar las mejoras debidas, debe pagarlas siempre, a menos desde luego que en
el acto de asumirlas haya fijado algn caso de excepcin.
El problema de equidad se plantea cuando el locador no
asumi la obligacin de pagarlas y el contrato se resuelve,
porque en tal hiptesis el locatario no disfruta de las mejoras que haya realizado, durante el tiempo que esperaba segn sus clculos originarios.
Ese problema de equidad el Cdigo lo resuelve segn que
haya o no culpa del locador. Deja la hiptesis de culpa para
el art. 1551, y dispone en el art. 1550 que si no hay culpa del
locador, ste no debe pagar las mejoras debidas.
c) Por el inc. 3, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras
voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al
locatario a hacerlas".
Ello es as, por no darse la hiptesis del art. 1539, inc. 5.
B. El art. 1551 se refiere al caso de culpa: "Resolvindose
la locacin por culpa del locador, incumbe a ste pagar todas
las mejoras... con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas".
Hay, por ende, mejoras que se pagan y mejoras que no se
pagan.
Segn Machado10 "si son necesarias, aunque no existan
10 Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 314.
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para l, voluntad de pagar su valor) que no requieren comentario alguno. La doctrina agrega un cuarto caso: que se haya
estipulado que las mejoras quedaran en beneficio del inmueble
dando como razn que en tal caso, segn los principios generales, las mejoras son accesorios de la cosa12. Nosotros pensamos
que aqu deben prevalecer las reglas especficas de la locacin,
que en el art. 1620, pese a razonar con mejoras reputadas accesorios de las cosas, concede en combinacin con el art.
1621, la posibilidad de separacin; lo confirma la doctrina
del art. 1545, que parifica la clusula de mejoras en beneficio
de la cosa arrendada, con la de mejoras por las que el locatario
no puede exigir indemnizacin.
12. La lex supletoria y la lex imperativa
La mayor parte de las disposiciones que el Cdigo trae sobre el tema, tienen el carcter de una lex supletoria.
La lex supletoria integra el contrato, salvo clusula accidental en contrario.
Por ello, no es necesario que las partes reproduzcan sus
disposiciones, y como regla una reproduccin resulta sobreabundante y una locuacidad intil. Esta regla recibe una
excepcin cuando se trata de la autorizacin corroborante,
pues entonces, autorizar lo que ya permite la lex supletoria,
puede implicar un cambio de rgimen (supra, aqu, III, 2, B)
Hasta dnde llega la autonoma privada?
La respuesta ofrece sus dificultades, cuando se enfrenta el
esquema del art. 1545, a cuyo tenor: "Todas las mejoras hechas
en caso de urgencia, y todas las de los casos del art. 1539,
nms. 5a y 69, debern ser pagadas por el locador, no obstante
que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cedieran a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario
exigir por ellas indemnizacin alguna".
a) "Todas las mejoras hechas en caso de urgencia..."
Son ellas, las del art. 1539, inc. 3, reguladas en el art.
1544, previstas en el art. 1518.
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Es sta una lex imperativa? No lo creemos. Solo es una interpretacin razonable de cmo debe entenderse la clusula
colocada en un contrato de duracin indeterminada cuando ha
mediado una autorizacin para hacer mejoras y las partes no
se han explicitado en contrario.
Pero suponed que la autorizacin ha sido especificando
claramente que el locador no pagar las mejoras, ni siquiera
en el caso del inc. 6... Por qu no habra de valer tal clusula? Lo ms que podr decirse es que esa autorizacin, si se
refiere a las mejoras facultativas, no es una autorizacin corroborante, sino una intil reiteracin de lo que ya prescribe
la lex supletoria. Pero si se trata de una mejora que de no
mediar la autorizacin estara prohibida, es decir, si media
una autorizacin especial, quin no advierte la utilidad de
esa autorizacin pese a que sea dada con la aclaracin de que
no se pagar ni siquiera en el caso del inc. 6?
VI. El quantum
Distingamos:
1. Los casos de los nmeros 1-, 2"y 3-, del art. 1539
Sobre ellos, el art. 1548 trae dos .directivas.
A. La primera directiva es sta: la indemnizacin se fija
por el costo de la mejora, exista o no.
a) Segn los principios generales, el cargo de la prueba del
hecho constitutivo pesa sobre el locatario. Deber, por ende,
probar que el caso entra dentro de uno de los tres primeros
incisos del art. 1539, y, desde luego, que realiz la mejora.
Deber probar el costo de la mejora, pero sobre ella no se
le exige una prueba absolutamente concluyente, pues si ella
no fuere posible decidir el "arbitramiento judicial", lo que
debe entenderse en el sentido de que se tendr por "costo" el
presunto, establecido por todos los medios de prueba, y especialmente por la pericial.
b) Las mejoras se pagan "existan o no", es decir, subsistan
o no al tiempo del pago.
Sobre lo de que "existan o no", hay que dejar su sitio a la
autonoma privada.
En el caso de los nmeros l e y 2a, la obligacin de pagar
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ha hablado de una retencin anmala que permite al locatario el uso de la cosa y por los alquileres correspondientes a
dicho uso le abre las puertas a la compensacin.
Pero la compensacin est prevista por el art. 1546 para
el caso en el que la locacin "hubiese de continuar" y el art.
1547 es preciso en cuanto se aplica al caso en que la locacin
"no hubiese de continuar". Hacerla continuar, indirectamente, a travs de la retencin, para dar lugar a la compensacin, es contradecir ambos textos.
I. Generalidades
Hablaremos aqu de distintos fenmenos caracterizados
por el rasgo comn de la aparicin de una nueva persona,
irrumpiendo, de modos diversos, en las relaciones a que da
lugar la locacin.
Algunos de entre ellos, sern examinados con detenimiento; otros, solo merecern una referencia incidental a los
fines de recordar su existencia, y marcar su distincin respecto a aquellos que normalmente despiertan la atencin de
los tratadistas.
La variedad de fenmenos es grande, y conviene separarlos segn clasificaciones que responden a distintos
criterios.
II. Transmisin y subconcesin
La diferencia entre ambos fenmenos puede visualizarse
claramente cuando se desciende al caso concreto de la distincin entre cesin de la locacin y sublocacin, negocios stos a los que dedicaremos el 108.
Pero debe tenerse presente que esos casos solo son especies dentro de gneros ms amplios.
1. La cesin de la locacin no es el nico caso de transmisin. Ella solo se refiere al caso especfico de la transmisin
por negocio jurdico inter vivos de la posicin contractual del
locatario, con lo que queda dicho que quedan fuera de ella
una serie de casos que son, tambin, de transmisin.
Adems de transmisiones inter vivos, hay transmisiones
mortis causa. Y no solo es transmisible la posicin contrac-
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cin no termina por muerte del locador y pasa a los herederos del mismo, salvo convencin en contrario.
Ahora bien:
a) Como caso de excepcin a la regla, suele presentarse
ste: la locacin concedida por el usufructuario concluye con
la muerte de ste 1 . Sin duda que concluye (art. 2870 in fine)
pero hilando fino se advierte que no es porque muera el locador, sino porque se extingue el usufructo, extincin que puede responder a causas distintas a las de la muerte. La locacin funciona, aqu, respecto al usufructo, como una subconcesin que sigue la suerte de la relacin-base.
b) Tambin, invocando las leyes romanas, se ha dicho que
una locacin que ha sido contratada, no por tiempo determinado, sino por el que plazca al locador, concluye por la muerte de ste 2 .
Estamos ante un caso de contrato sujeto a condicin simplemente potestativa, en el que previamente habr que determinar los exactos alcances de la clusula.
Cuando la locacin es por tiempo indeterminado, respetado en su caso el plazo mnimo, concluye, segn el art.
1604 inc. 2 "cuando cualquiera de la partes lo exija". De
all que previamente habr que establecer si lo que realmente se quiso, es que solo concluyera cuando lo quisiera
el locador, hiptesis posible, dentro de la autonoma privada, con la salvedad de que no podra el locador pretender
por su solo placer que la locacin fuera ms all del plazo
mximo del art. 1505.
Situndonos en ese terreno, donde lo que interesa es la
voluntad del locador, se dir que siempre debe afirmarse
que existiendo la clusula de "por el tiempo que plazca al locador", la locacin concluye por muerte del locador? No lo
creemos, porque el principio es que las obligaciones condicionales pasan a los herederos (art. 544 y doct. art. 3417 in
fine), a los que pasan por ende las posibilidades que advienen de lo simplemente potestativo.
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H Recogemos la versin castellana de la ley Emptorem que da Rezznico, en Estudio, II, nota 96.
9 Los autores citan la mxima de distintos modos. Unos, como la damos en el
texto (as: Enneccerus, Derecho de Obligaciones, 132); otros, en la formulacin
"Emptio tollit locatum' (as, Giannattasio, en Commentario, II-I, 204). Se trata de
una regla vertida tambin al francs Cuente coupe rente"), al italiano ("vendta
rompe locazione"), al alemn ("Kauf brichi Mete") y al espaol ("la venta rompe la
locacin").
Troplong, Louage, n 477, prefiere utilizar la regla equivalente, y ms general
"Successor particularis non lenetur stare colono".
10 Enneccerus, loe. cit., la concepta "poco feliz".
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puesta a este interrogante 17 , y el solo hecho de haberlo planteado pone de manifiesto cmo lo de la pretendida "ruptura"
de la locacin debe ser tomado con suma cautela.
c) Hemos visto que las reaciones entre locador y locatario
subsisten pese a la enajenacin (aqu, sub a). Pero hemos
visto tambin que por lo menos el locatario que no est en la
tenencia, se encuentra desprotegido frente al adquirente
(aqu sub b), en cuyo caso se dirigir contra el locador, invocando una locacin que "subsiste" pero que no es cumplida,
ante la resistencia del adquirente.
Segn la communis opinio, el locador, en el momento de
la venta, poda procurar que se concluyera un pacto con el
comprador, con este contenido: que el comprador respetar
la locacin18. Dada esa clusula, la locacin no se rompa en
las relaciones locatario-adquirente. Entonces, en tal caso,
por convencin entraba a regir la mxima "emptio non tollit
locati". Quienes piensan que se trataba de una convencin
entre vendedor y comprador, encuentran all el germen de
la posterior regla francesa: de un pacto expreso, se habra
pasado, a raz del uso generalizado, a un pacto implcito,
para asumir luego las caractersticas de una clusula esencial de la venta 19 .
B. Si ya para el Derecho Romano de la ley Emptorem, la
mxima "emptio tollit locatio" hace agua por todos sus costados, con la ley Aede las dudas sobre ella se agudizan.
La ley Aede enumera varios casos en los que el locador
17 Vase sobre el punto, con amplia bibliografa: Windscheid, Pandette, 400,
nota 7. Comp. Ihering, La voluntad en la posesin, pgs. 622/3.
18 Afirman unos que este pacto se celebraba entre vendedor y comprador con
efectos nter partes; danle otros a dicho pacto validez y efectos directos a favor del
locatario, en tanto que Pacchioni (Los contratos a favor de tercero, 6) rechazando
ambas teoras, entiende que se trataba de un pacto entre comprador y locatario.
19 Planiol, Traite Elmentaire, ns 1741.
Tngase presente que no es lo mismo un pacto implcito que una clusula esencial. El implcito es solo una clusula natural derivado de una lex supletoria que
puede ser dejado sin efecto por pacto en contrario, en tanto que la clusula esencial
deriva de una lex imperativa. La evolucin a la que nos referimos en el texto, es por
lo tanto, la siguiente: primero un pacto expreso (clusula accidental), luego un pacto implcito (clusula natural) y finalmente una clusula introducida por una lex
imperativa, inderogable.
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por documento autntico o cuya fecha sea cierta, salvo que ese
derecho haya sido reservado en el contrato de locacin".
Sus comentaristas extraen de all la regla "emptio non tollit locatio".
Examinado el texto en su literalidad, se advierte que la
pretendida regla "emptio non tollit locatio" resulta tan mendaz como la inversa atribuida al Derecho Romano; en la literalidad del texto, la locacin se "rompe" cuando no ha sido
contratada por documento autntico o no tiene fecha cierta,
o cuando en el contrato de locacin se aclar que se producira esa consecuencia y pues el texto habla de "expulsar" se
rompe cuando al tiempo de la venta el arrendatario no est
en la tenencia de la cosa.
Pero hay que reconocer que la doctrina suele avanzar
ms all de la literalidad... 24
2. El "subsiste" de nuestro art. 1498
Hemos dicho que nuestro art. 1498 es lacnico. Y vaya si
lo es, pues respecto al problema crucial que hemos presentado sub 1, todo lo que nos dice es que la locacin "subsiste"!
a) Uno podra leer el texto as: subsiste entre locador y locatario.
Con esa lectura, uno tendra prcticamente la ley Emptorem, y podra manejarse con la mxima "emptio tollit
locatio", con similar cuota de mendacidad que tiene para el
Derecho Romano.
Contra esa lectura, sera intil invocar la nota al art. 1498,
porque las notas no son ley, y porque la del caso, al afirmar
que dicho texto "es el mismo que el del Cdigo francs" contiene una manifiesta inexactitud, bastando, para demostrarla,
con la simple comparacin de las letras respectivas.
b) Pero el espritu se resiste a entender la letra del art.
1498 as.
Bien se ha dicho que, para expresar esa subsistencia no
haca falta el art. 1498, al que, para darle alguna utilidad,
hay que entenderlo en el sentido de que la locacin subsiste
24 Vase, aqu, notas 27 y 42 y sus textos.
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25 Comp. Alsina Atienza en "Son propter rem las obligaciones emergentes del
arrendamiento?", en J. A. 1960-IV.
Vase lo que decimos en nuestro Derechos reales, 7, nota 2.
26 Duranton, Cours, XVII, n" 139, pags. 132 y sigts.; Delvincourt, Cours, III,
pg. 199. Comp. Coln y Capitant, Curso elemental, IV, pg. 243 (quienes recuerdan
lo prescripto por el art. 571 alemn) y Planiol-Ripert-Boulanger, Traite
Elementaire, n9 2675.
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de ser reconducido tambin a la teora de la cesin del contrato de locacin, pero no a la de una cesin acumulada a la
venta, sino a la de una cesin acumulada a la tradicin. En
efecto, cuando el locatario se encuentra en la tenencia de la
cosa, al no ser posible una vacua traditio, el vendedor, para
hacer tradicin traslativa del dominio al comprador, deber
acudir al mecanismo de la tradicin por indicacin30 y entonces, una de dos: o hay acuerdo sobre el empleo de ese mecanismo, o no lo hay. Si media acuerdo entre vendedor y comprador, entonces el comprador en posicin de accipiens est
aceptando que se encuentra con un tenedor cuyo ttulo debe
respetar; si no hay acuerdo, no hay tradicin, ya que la tradicin por indicacin exige tambin el acuerdo traditivo31.
4. Amplitud del concepto de "enajenacin"
En los desarrollos anteriores hemos ejemplificado con
una enajenacin a ttulo de venta. Pero no solo la enajenacin a ttulo de venta queda abarcada. El texto del art. 1498
es expreso, al referirse a la enajenacin por "cualquier acto
jurdico que sea".
Esto de "cualquier acto jurdico que sea" se aplica a los
actos inter vivos, y no a los mortis causa.
A. Quedan incluidas, sin duda, todas las mutaciones reales. La ley habla de "enajenada" la finca arrendada "por
cualquier acto jurdico que sea" y tales palabras deben ser
entendidas en su recto y ms amplio sentido.
a) En su recto sentido.
Enajenar, es hacer ajena una cosa, y ese efecto, en nuestro sistema, se produce normalmente32 recin despus
de la tradicin de la cosa a favor del adquirente (art. 577 y
doct. del art. 2609).
Habiendo adoptado nosotros el sistema del ttulo y el modo, y no el principio consensualista francs, es el ttulo uni-
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rado. Ante textos ms o menos similares al nuestro, argumentan unos "a contrario", conceptundolos de excepcin, y
concluyen que la locacin mobiliaria escapa a la proteccin,
en tanto que otros la incluyen en la proteccin34.
Estamos con los segundos:
a) Ya hace tiempo que el argumento "a contrario", tal
como lo suelen emplear los juristas, ha sido objeto de un
severo anlisis, demostrando lo falaz que el mismo tiene a
menudo 35 .
Que la ley hable de un caso, no significa que niegue otro,
pues entonces desaparecera la argumentacin por analoga,
y caeran todas las construcciones jurdicas. De hecho basta
con que la ley se refiera al caso ms relevante, al que histricamente ha trado los problemas, para que la doctrina ya
se encuentre autorizada a una generalizacin.
El art. 1498 no es de excepcin. Es la aplicacin de principios ms generales, de tal manera que, aun prescindiendo
de l, tendra que llegarse a igual solucin.
Esos principios, como lo veremos de inmediato, son comunes a los inmuebles y a los muebles. De lo que se sigue que,
porque el art. 1498 haya hecho una especial aplicacin para
los inmuebles, no debe deducirse que haya negado igual rgimen para los muebles. La regla especial que es aplicacin
de una general, jams implicar negacin de otros casos genricamente abarcados por la segunda.
b) Pues, a esta altura, con lo ya dicho, nos encontramos
en condiciones de dar la razn misma del art. 1498 que armoniza con todo nuestro sistema, no siendo, en modo alguno, una derogacin particular.
Esa razn se encuentra en el mecanismo traditivo.
En todos los casos en los que el modo consiste en la tradicin (art. 577), el comprador, donatario, etc. necesita de ella
para llegar a la calidad de "adquirente" del derecho real, pero
como el locatario se encuentra en la tenencia de la cosa (la
tenencia es uno de los requisitos: supra, aqu, 3) el mtodo
34 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage ns 1274.
35 Schreiber, Lgica del derecho, pg. 70.
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41 La tasa del art. 1193 es de $ 10.000 del signo existente a la poca de la ley
17.711; si dividimos la cifra por 100 (ley 18.188) luego por 10.000 (ley 22.707) luego
por 1000 (decreto 1096/85) y finalmente por 10.000, para llegar al signo actual (previsto por art. 12 de la Ley de Convertibilidad) tenemos esta cifra: $0,000000001.
42 Aubry et Rau, Cours, 369, nota 35
43 Borda, Contratos, n 658.
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producirse ese hecho, la norma local que exigiera el requisito de la inscripcin seguira siendo inconstitucional, porque
un requisito de fondo solo puede ser establecido por una ley
nacional; la previsin del art. 2, inc. c del D.L. 17.801 no implica un facultamiento para modificar la legislacin de fondo, sino simplemente la apertura del Registro para receptar
otros documentos previstos por las leyes provinciales para
los efectos provinciales.
Ese requisito de la inscripcin solo podra ser establecido
por el Congreso actuando como cuerpo legislativo para toda
la Repblica, es decir modificando el Cdigo Civil, o estableciendo un rgimen particular para alguna especie de arrendamiento. Tal es lo que ocurra con el anterior art. 40 de la
ley de arrendamientos rurales (infra, 117, III).
D. Llegamos, por fin, al tema del conocimiento. Es necesario que el adquirente conozca la existencia del contrato de
locacin para que ste le pueda ser opuesto?
El art. 1498 no lo exige.
Para quienes ensean que el locatario, aunque no se encuentre en la tenencia de la cosa, puede invocar su contrato
contra el adquirente, el tema se presenta con aspectos difciles, y de all que exijan o el instrumento pblico o el privado
con fecha cierta, o en su defecto, el conocimiento por parte
del adquirente.
Pero nosotros somos de otra opinin. El locatario solo
puede oponer su contrato si se encuentra en la tenencia de
la cosa. Desde que se da el requisito de la tenencia, es claro
que el adquirente, al aceptar la traditio por indicacin, sabe
vv en el acto mismo de ella cul es el carcter del tenedor, y
en lo que ignore sibi imputet!
I. La diferencia conceptual
Nuestro Cdigo distingue, clara y correctamente, entre la
cesin de la locacin y la sublocacin. Hay una diferencia de
naturaleza jurdica, y por ende, de rgimen.
1. La antigua doctrina francesa
Se ha dicho que, para los antiguos autores franceses, entre cesin de la locacin y sublocacin, no haba una diferencia de naturaleza jurdica, sino una forma distinta de denominar a un nico negocio jurdico, segn la extensin que alcanzara en punto al objeto. Si el negocio se refera a la
totalidad de la cosa, se hablaba de cesin, y si solo abarcaba
parte de ella, se hablaba de sublocacin1.
2. La doctrina moderna
En Troplong2 todava alienta algo de la doctrina antigua.
Pero Marcado se lanz directamente contra ella3 y l es uno
de los expositores de la doctrina moderna.
1 Planiol, Traite Elmenlaire, n 1749.
2 Sustent Troplong la doctrina antigua (o, por lo menos, alent en l algo de
ella, como lo afirmamos en el texto), o por el contrario, se decidi por la doctrina
moderna, como parece sugerirlo Vlez en la nota al art. 1586, donde despus de recordar que la cesin "es diferente del subarriendo" invoca el n 129 de Troplong, y
ms adelante, el n" 133?
Lo menos que puede decirse es que Troplong no es nada claro en el n 129, donde si bien encuentra una diferencia prctica entre cesin y sublocacin, no vacila
en llamar al cesionario "locatario" del cedente y "subarrendatario" del locador. En
el n" 133, Troplong, s, invocando lo visto en el n 129, afirma que "hay una gran diferencia entre sublocar y ceder la locacin", pero sgase adelante, y en el n9 134 se
advertir que nos dice "pues sublocar es ceder una parte de su locacin, es transportar sobre la cabeza de otro, una parte del derecho".
3 Marcad, Explication, sobre el art. 1717, y all, una crtica a Troplong. Dentro
de la doctrina moderna: Zacchariae-Mass-Verg (Le droit Civil, 703, nota 1),
Aubry et Rau (Cours, 368), Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 1052), entre
otros.
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1 0 8 . Cesin y sublocacin
Nos parece que ms cerca de las necesidades de la prctica estar la ley que prevea mayor nmero de posibilidades.
d) Y concluyamos con una reflexin terminolgica. Quienes argumenten que los fenmenos que examinan tienen
naturaleza jurdica nica, mal pueden emplear dos trminos tcnicos distintos pues ello equivale a no pronunciarse
por ninguna de las dos naturalezas jurdicas. En sus exposiciones, de hecho, vacilan entre ambos, aunque, en definitiva, parecen preferir el de "sublocacin"0 con lo cual adoptan un vocablo manifiestamente inapropiado para las operaciones gratuitas e, incluso, para una serie de operaciones
onerosas 6 .
II. Cesin de la locacin
Varios textos la regulan...
1. Naturaleza jurdica
Por el art. 1584: "La cesin consistir nicamente en la
trasmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a
ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos".
El Cdigo trata aqu de la cesin del contrato que efecta
el locatario7.
a) La locacin es un contrato bilateral, que da lugar a obli-
5 Comp. Planiol, op. cit., quien, en el n" 1749, al defender la tesis antigua, de la
0|xrac-ion parcial nos dice que es el caso de quien "ceda un cuarto a un tercero",
para luego, en el n" 1751 hablar de la sublocacin total y de la sublocacin parcial.
ti Sobre lo que decimos en el texto:
I. La cesin puede ser gratuita u onerosa. Admitamos provisoriamente que en el
caso de onerosidad, se hable de sublocacin, pero reconzcase que para el caso de
graluidad, el vocablo "sublocacin" se resiste manifiestamente a ser empleado.
II. La cesin onerosa puede ser por un precio en dinero o por una atribucin que
no consista en dinero (cesin permuta, cesin innominada) en tanto que la sublocacin es por un precio en dinero.
7 Es lo que resulta del art. 1583 y sigts., de entre los cuales el art. 1603 habla
de "la cesin de la locacin por parte del locatario".
Queda en la sombra la cesin de la locacin por parte del locador, que es tambin posible, y que normalmente ir anexa a la enajenacin de la cosa (art. 1498),
pero que puede darse, tambin, independientemente de ella.
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gaciones recprocas. Resulta de all que el locatario es acreedor y deudor del locador.
Segn los principios generales, salvo que estuviese prohibido, cualquier crdito puede ser cedido. En consecuencia, es
imaginable una cesin de los crditos del locatario contra el
locador.
Pero no es de esa operacin jurdica (cesin de crditos)
que el Cdigo se ocupa aqu. Lo que tiene en mira es algo
mucho ms complejo: la cesin del contrato.
La cesin del contrato no es ni una pura cesin de crditos, ni una pura cesin de deudas, ni tampoco una acumulacin de cesin de crditos y de cesin de deudas. Es una institucin con perfiles propios, en la que quedan incluidos crditos, deudas, y el enlace que entre crditos y deudas existe
{supra, 33). Es, para decirlo brevemente, el negocio apto
para transmitir una posicin contractual.
b) Dispone el texto sub examen que la cesin de la locacin se rige por las reglas de la cesin de derechos.
Las reglas de la cesin de derechos se obtienen por generalizacin de las estatuidas para la cesin de crditos
i supra, 93, I).
Pero con solo las reglas de la cesin de derechos no bastara. Referidas a derechos, resultaran insuficientes en nuestro sistema, para la cesin del contrato, en la que entran en
juego, tambin, deudas y la conexin entre crditos y deudas. Hay que completarlas con las especficas de la cesin
del contrato, que el Cdigo, en los textos que examinaremos,
elabora a propsito de la locacin.
2. Variedades
Las distintas variedades que presenta la cesin de la locacin se establecen segn los siguientes criterios:
a) Como en la cesin de derechos cabe hablar de una cesin-venta, de una cesin-permuta, de una cesin-donacin,
de una cesin innominada.
b) Como en la cesin de derechos, corresponde distinguir
entre una cesin total y una cesin parcial.
c) A los criterios que anteceden, cabe agregar otro, de especial importancia: el de la liberacin o no.
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do con lo que anticipramos en su lugar (supra, 33), deberemos distinguir cuatro rdenes de relaciones:
a) Comencemos con las obligaciones.
En el art. 1599, inc. 2, el Cdigo, con un precepto que
abarca tanto la cesin total como la parcial, dispone: "Pasarn tambin al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente
a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario".
Las obligaciones "pasan" inter partes, de lo que resulta
que si el cedente paga al locador, acta respecto al cesionario en la situacin de quien paga una deuda ajena. Tiene
efectos de subrogacin privativa (supra, 33, III, 4).
Pero respecto del contratante cedido, se produce un fenmeno de acumulacin, de especiales contornos.
Por un lado, el cedente no queda exonerado de sus obligaciones. Tal es la consecuencia de la regla "res inter alios
acta" (art. 1195 in fine).
Por el otro, el cesionario queda obligado frente al locador
(art. 1599, inc. 2).
Resulta de all que el locador tendr, en adelante, dos
deudores: el locatario cedente y el cesionario. Que tenga en
adelante dos deudores, no atenta contra la regla "res inter
alios acta", pues si los contratos no pueden perjudicar a terceros, pueden beneficiarlos (doct. art. 504).
b) Y pasemos a los crditos.
Para la transmisin de los crditos no hay obstculo alguno, reserva hecha del requisito de la notificacin, o aceptacin del deudor cedido, o hechos equivalentes.
Por ello, el inc. 1 del art. 1599 precepta que pasan al ce-
tcriori, puede ratificarla (salvo que una ley prescribiera de modo distinto) consintiendo en ella.
Ese "consentimiento" que es ratificacin, involucra el conocimiento ex art. 1459
(reserva hecha del tema de la forma para la oponibilidad a otros terceros) pero no
el consentimiento liberatorio ex art. 1596 (pero este ultimo, reserva siempre hecha
del tema de la forma, conlleva el notificante y el ratificante).
En la duda, no debe pensarse que la declaracin fue ratificatoria (conocer no es
ratificar, y art. 1588: "hasta que el locador se oponga") ni menos que fue liberatoria.
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rechos y privilegios del arrendador sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado" (art. 1586).
"El cesionario no puede exigir que el cedente le entregue
la cosa en buen estado. Est obligado a recibirla en el estado
en que se encuentra al momento de la cesin" (art. 1587)10.
C. En cuanto a los efectos respecto del locador:
Hay acciones directas del cesionario contra el locador y de
ste contra aqul (art. 1589).
III. Sublocacin
La sublocacin o subarriendo es un subcontrato que consiste en una nueva locacin que reconoce como base a la locacin originaria y subsistente otorgando, aqu, la ley, acciones directas (supra, 5, X, 3).
Corresponde, por lo tanto, examinar tres rdenes de relaciones.
1. Las relaciones del contrato-base
La sublocacin no afecta al contrato-base, que subsiste,
intocado. Las obligaciones recprocas entre locador originario y locatario permanecen (art. 1601, inc. 1). En consecuencia, el locatario, respecto al locador, sigue siendo acreedor y
sigue siendo deudor.
10 Como lo precisa Freitas (art. 2385 del Esbozo) el locatario puede ceder "antes
o despus de haber recibido la cosa alquilada". El texto de nuestro 1587 se coloca
en la segunda hiptesis. En efecto: 1. Si el locatario cede antea de haber recibido la
cosa del locador, por el solo efecto de la cesin traspasar al cesionario su crdito a
la entrega, por lo que mal podra pretender ste que el cedente se la entregue, y su
pretensin debe dirigirse contra el locador, reclamando entonces la entrega en el
estado en el que pudo haberla reclamado el cedente. 2. Si el locatario cede despus
de haber entrado en la tenencia de la cosa, como consecuencia de la cesin, deber
hacer tradicin de la cosa, y es entonces que cobrar inters la regla del art. 1587.
3. Es posible imaginar una tercera hiptesis: cesin antes de haber entrado en la
tenencia, y tradicin al cesionario despus. La posibilidad es inmediatamente concebible si se t r a t a r a de una cesin no notificada al cedido; la entrega debe hacerse
en el estado en el que la cosa estaba al tiempo de ser recibida por el cedente, quedando a salvo las acciones que pudieran corresponder contra el locador por defectos
en la entrega, o contra el cedente por haber perjudicado dichas acciones.
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11 Aproximacin, no identificacin. El sublocador queda liberado ante el locador, pero conserva su crdito.
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que esa rectificacin de la base de clculo no responde al espritu del agregado al art. 1583. En nuestra opinin, una de
dos: o el sublocatario del ejemplo asume la obligacin de realizar esas mejoras (o de pagarlas), o no las asume. Si las
asume, nulla quaestio; si no las asume y las gozar, el caso
escapa al agregado sub examen15.
b') Si por medio de sublocaciones parciales a distintos subinquilinos, el locatario subarrienda todo el inmueble, el
texto subexamen dispone que el precio de los subarriendos
en conjunto no puede exceder en ms de un 20% sobre el alquiler originario.
Se ha dicho que, aplicando la literalidad, "la distincin se
presta en la prctica a verdaderas injusticias, pues de acuerdo a la ley, un propietario que tenga varios subarrendatarios, puede cobrar a unos un alquiler excesivo y a otros uno
mnimo, y ello siempre ser lcito dado que en el total la suma de todos los subarriendos nunca exceder del veinte por
ciento fijado por la ley" y se ha sugerido que "la jurisprudencia debera o podra solucionar por la equidad cada situacin, aplicando, no la letra sino el espritu de la disposicin"16.
Dejando a un lado las dificultades prcticas de la aplicacin de la tesis 17 , a nosotros nos parece que en el estado actual de nuestra legislacin, la valoracin individual respecto
a cada subarriendo se sujeta a los cnones de la lesin segn
el art. 1198, y el agregado al art. 1583 sub examen se limita
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a un examen en conjunto, para determinar si, as, en conjunto, existe o no una especulacin del locatario, reprobada
por el texto.
Si la ley quisiera una valoracin individual de cada subarriendo, contemplara la hiptesis de una sublocacin parcial (conservando el locatario el resto); pero el caso no figura
en el texto, y escapa a nuestro entender, al sistema,
quedando librado a la autonoma privada.
c't La violacin al lmite impuesto trae como consecuencia
la nulidad absoluta parcial: el alquiler se reduce, y deber
reintegrarse lo indebidamente percibido en exceso.
Fuera del Cdigo Civil, pero tericamente subsistente, el
art. 4 de la ley 11.156 establece una multa ''igual al dcuplo
del exceso de alquiler indebidamente percibido" con destino
al "Consejo nacional o a los consejos provinciales de educacin, quienes tendrn personera para exigir su aplicacin y
cobro".
b) El segundo prrafo agregado al art. 1583 est concebido
en los siguientes trminos: "A tal fin, en los contratos de subarriendo, o en su defecto, en los recibos de alquiler, se har
constar el nombre del locador y el precio del arriendo originario".
A estar a la letra del art. 4 de la ley 11.156 la violacin a
este precepto tiene tambin su sancin, pero como ella consiste en una "multa igual al dcuplo del exceso de alquiler
indebidamente percibido", bien se advierte que lo sancionado resulta ser el cobrar en exceso, pues mientras no se cobre
en exceso, ninguna consecuencia traer el omitir el nombre
del locador y el precio del arriendo originario.
c) Quiz se diga que hemos interpretado los dos agregados
al art. 1583 de modo que quedan reducidos a bien poca cosa.
Pero entendemos que tal es el espritu de nuestro sistema
actual, que retorna a la autonoma privada, y donde no han
de ser clculos matemticos los que decidan, sino los principios generales (arts. 953, 954 y concordantes)...
d) Queda un tema por dilucidar: aun as interpretados los
agregados, a qu relaciones se aplica?
Contestamos: segn su letra, a las relaciones del primer
apartado del art. 1507. Esto debe tenerse presente, porque
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el sublocatario, niega que quede obligado el arrendador originario. Del subcontrato no nacen nuevas obligaciones para
el arrendador originario, y esto es lgico porque los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine).
c) Para decirlo con otras palabras: el art. 1591 concede una
accin directa para obligaciones que ya existan segn el contrato-base, en tanto que el art. 1601, inc. 1, in fine, niega que
surjan nuevas obligaciones a cargo del arrendador originario.
C. El arrendador originario "recprocamente, tiene accin
directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes de la sublocacin" (art. 1592). En la
medida de su inters, el locador puede exigir al sublocatario
que cumpla las obligaciones que asumi en el contrato de
sublocacin, con el sublocador.
a) Pero siendo sa la regla general, el Cdigo agrega todava algo ms intenso, y para los alquileres crea una obligacin directa, estableciendo un rgimen especial, donde se da
una aproximacin entre la sublocacin y la cesin imperfecta.
Esa obligacin directa surge del art. 1601, inc. 2, a cuyo
tenor: "Queda constituido el subarrendatario en la obligacin directa de pagar los alquileres o rentas, que el locatario
dejare de pagar, y cuyo pago fuese demandado; pero solo
hasta la cantidad que estuviera debiendo al locatario".
Dada la limitacin que el texto contiene ("pero solo hasta
la cantidad...") pareciera que no hay diferencia entre el rgimen general del art. 1592, y el especfico que ahora examinamos. Pareciera que solo hay una diferencia de palabras,
hablando en un caso de accin directa, y en el otro de obligacin directa. Pero el Cdigo, que en el inc. 1 del art. 1601 neg que el arrendador originario fuera deudor directo y que
ahora, en el inc. 2 sostiene que es acreedor directo, algo debe
haber querido decir...
Ese algo de distinto, entre otorgar al arrendador originario una accin directa por un crdito del locatario (art.
1592), y en declarar que el arrendador originario es acreedor
directo, por alquileres, del subarrendatario (art. 1601, inc.2),
tiene importancia por el rgimen al que esa obligacin directa somete a los interesados.
Si por los alquileres, el arrendador originario solo tuviera
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la accin directa del art. 1592, el subarrendatario, demandado por alquileres que pactara con el sublocador, podra oponer a aqul los pagos anticipados. Pero como hay una obligacin directa, los arts. 1595 y 1601, inc. 3, sientan la regla inversa, y los pagos anticipados no pueden ser opuestos "a no
ser que ellos hubiesen tenido lugar por una clusula de la
sublocacin, o fuesen conformes al uso de los lugares". Por
supuesto que los pagos que el sublocatario hiciera al sublocador por alquileres vencidos, no estn en cuestin y deben
ser respetados por el arrendador originario (art. 1594).
b) Tambin hay una obligacin directa a cargo del sublocador, de indemnizacin del dao "que causare al locador en
el uso o goce de la cosa, o de la parte que le fue arrendada"
(art. 1601, inc. 4).
c) Para proteccin del arrendador originario, el art. 1593
dispone que ste "tiene derecho y privilegio sobre las cosas
introducidas en el predio por el subarrendatario; pero solo
puede ejercerlo hasta donde alcanzaren las obligaciones que
incumben a ste".
Como el sublocador tiene tambin derecho y privilegio respecto a esas mismas cosas (art. 1590), puede producirse un caso
de concurrencia entre arrendador originario y sublocador, en el
que la razn indica que prevalecer el arrendador originario.
IV. Semejanzas y diferencias
Entre cesin de la locacin y sublocacin hay una diferencia bsica: la primera se rige por las reglas de la cesin de
derechos (art. 1584), en tanto que la segunda, siendo una
nueva locacin se rige por las reglas de sta (art. 1585). De
ello se sigue una serie de otras diferencias que la doctrina se
complace en recordar.
1. La doctrina negatoria
Se ha dicho, entre nosotros, que las diferencias surgen tan
solo de la reglamentacin legal, pues "el papel econmico-jurdico que en la vida prctica desempean la cesin y la
sublocacin es exactamente el mismo", y hablando de lo sutil
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de la distincin, se ha aplaudido la fusin de ambos contratos en uno solo, bajo el nombre de sublocacin18.
Por lo ya expresado, a propsito de la tesis de Planiol (supra, aqu, I, 3) no compartimos esa doctrina. Pero conviene
que nos detengamos algo ms sobre el punto.
Tomando el tema en su aspecto ms general, pensamos
que lo que oscurece su tratamiento es fijarse en uno solo de
los aspectos prcticos: tanto el cesionario como el sublocatario tienen derecho al uso o goce de la cosa.
Eso es lo que explica las semejanzas, de las que nos ocuparemos en breve (infra, aqu, 3). Pero no sirve para negar
las diferencias, so color de que sean "sutilezas jurdicas", lo
que nos parece una exageracin.
Con una visual exagerada de ese tipo, ya no habr razn
para detenerse en el camino emprendido, y tendremos que
concluir que son tambin sutilezas jurdicas la distincin entre locacin y los derechos reales de usufructo y de uso, y por
qu no tambin la existente entre usufructo y dominio, so
pretexto de que pueda subsumirse el usufructo en un dominio temporario...; una vez ubicados en ese mtodo argumentad suprimiendo y suprimiendo "sutilezas jurdicas", podramos quedarnos con una genrica nocin de "derecho", que a
fuer de abarcar todo en una sola frmula, ya no nos dara
respuestas para las variadas finalidades econmicas que
pueden perseguir las partes.
Ocurre que no es solo el uso o goce lo que est en el inters de las partes.
2. Las diferencias
Las diferencias existentes distan mucho de ser sutilezas
jurdicas.
A. Para demostrarlo, comencemos por recordar los casos
extremos, que se resisten a todo intento de fusin entre los
conceptos de cesin y sublocacin.
a) La cesin perfecta se encuentra netamente separada de
la sublocacin. Cuando la cesin es perfecta, se alcanza el
18 Borda, Contratos, n 9 808.
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anlogas a las contenidas en el contrato originario, tiene accin contra el sublocador por la obligacin de garanta (art.
1592)"22.
Hemos credo conveniente transcribir este pasaje de uno
de nuestros grandes juristas, porque discrepamos con las
afirmaciones que formula. Pensamos que la doctrina correcta es la que emerge del art. 1603 (infra, aqu, 3), por lo que
no cabe tachar de "sutil" una diferencia que no existe, en la
forma en la que se la presenta.
f) Se agrega, en fin, como una de las diferencias "sutiles"
que la cesin "puede ser gratuita, en tanto que la sublocacin es siempre onerosa".
Con la salvedad de que la sublocacin no solo es siempre
onerosa, sino que adems su onerosidad debe ser por un precio en dinero, no vemos qu de sutil haya en esto.
3. Semejanzas
Varios son los textos de los que debemos ocuparnos.
A. Estn los textos en los que el Cdigo sienta reglas
comunes a la cesin y a la sublocacin: arts. 1588, 1596,
1597/8 y 1603.
a) Desentendmonos, provisoriamente de los arts. 1588,
1597/8 que sern examinados en el apartado VI. Bstenos
con sealar que la comunidad de reglas se explica, no porque sea lo mismo la cesin que la sublocacin, sino porque
en ambos casos, desde el punto de vista prctico aparece un
tercero en el uso y goce de la cosa.
b) Del art. 1596 ya nos hemos ocupado (supra, aqu, III, 1).
c) Hablemos, s, del art. 1603.
B. Segn el art. 1603: "El subarriendo, y la cesin de la locacin por parte del locatario se juzgarn siempre hechos
bajo la clusula implcita de que el cesionario y subarrendatario usarn y gozarn de la cosa conforme al destino para
que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario,
aunque ste no lo hubiere estipulado en su contrato con el
cesionario o subarrendatario".
22 Borda, loe. cit.
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sino de su contenido (doct. art. 1326). Pero no puede deducirse de all que siempre corresponda dudar.
De la calificacin hecha por las partes solo se prescinde
cuando no se duda, examinando el contenido contractual, que
la calificacin no es la que las partes anunciaron. Pero si
atendiendo al contenido se dudara, entonces, el nombre dado
por las partes prevalece y disipa la duda (supra, 42, II).
b) Para colocarse en el caso de duda que no tenga esa fcil
salida, hay que suponer, o que las partes no emplearon los
nombres de "cesin", "sublocacin", o que de emplearlos, lo
hicieron promiscuamente, utilizando en el mismo contrato
las palabras "ceder", "subalquilar" y emparentadas.
Es entonces cuando toda la atencin debe centrarse en el
contenido contractual. Parece entonces razonable, ante la duda, tomar como uno de los ndices posibles la forma en la que
se convino el pago del precio, teniendo en cuenta que lo
usual, en la cesin, es que el precio sea pagado en un solo acto, en tanto que en la sublocacin, en mensualidades24 pero
se advierte que el dato puede quedar neutralizado por otros
aspectos del contenido contractual. Cuando la duda subsiste,
la doctrina se inclina a ver, preferentemente, una sublocacin25 lo que suena razonable cuando subloca el locatario,
quien es de pensar que opera con el contrato de locacin con
el que ya oper con el locador, pero nos parece que si obra el
cesionario del locatario, es ms bien de pensar que se maneja
con el contrato de cesin.
V. La regla de permisin
Segn el art. 1583: "El locatario puede subarrendar en todo
o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no
le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho
pasa a sus herederos, sucesores o representantes".
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1. Legitimacin
Por la doctrina del art. 1583 el locatario se encuentra legitimado para cualquier transmisin o subconcesin de su posicin jurdica por negocio jurdico. Posibilitado el "ceder",
queda incluida la transmisin por negocio jurdico intervivos
en todas sus gamas, y en consecuencia, la disposicin mortis
causa por legado (doct. art. 3751); posibilitado el "prestar"
queda cubierta cualquier laguna de subconcesin, entrando
la sublocacin (expresamente mentada) y cualquier otra
subconcesin, incluso gratuita (v.g.: subconcesin en comodato).
La legitimacin del locatario pasa a sus herederos y sucesores. En el concepto de "sucesor" quedan incluidos todos los
sucesores no herederos, como v.g. el legatario y el cesionario
del locatario. El art. 1583 agrega que quedan legitimados los
representantes, con lo que apunta a la posibilidad de que dichas operaciones sean concluidas en nombre del locatario26.
Y pues el locatario est legitimado, el negocio que concluya no es impugnable por el locador.
2. El favor legislativo
Hay quienes miran con desconfianza estas operaciones, y
respondiendo a tales inquietudes, en algunos sistemas se establece la regla inversa: el locatario no puede ni ceder ni subarrendar salvo que disponga lo contrario la ley o la convencin27.
Nuestro Cdigo las mira con favor. Desde el punto de vista
legislativo, de lo que la ley es, no cabe dudar: el art. 1583 es
harto explcito. Si no hay una clausula contractual en contrario, o para un caso particular una disposicin prohibitiva
de la ley28 el locatario puede transmitir y subconceder.
Pero desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, la
regla general consagrada por nuestro Cdigo nos ofrece serios reparos.
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Los hombres son iguales ante la ley, pero ante la ley misma
tienen su individualidad (art. 512: "circunstancias de las
personas") porque no son iguales en sus reacciones, experiencias, y actitudes.
De hecho, el sistema de nuestro Cdigo se presta a maniobras, donde todos los consuelos que pueda darnos Vlez en
la nota, quedan en el aire... Y de hecho, las clusulas que
prohiben la cesin y el subarriendo se han popularizado tanto, que convertidas en los contratos escritos en clusulas de
estilo, ponen de manifiesto que el sentir del pueblo va por
otro camino, y que la regla general del art. 1583 solo se aplica a los imprevisores.
VI. La prohibicin contractual
La regla general del art. 1583 no es imperativa. En el contrato de locacin puede incluirse una clusula prohibitiva.
1. Alcances externos de la clusula
En el contrato se prohibi que el locatario pudiera concluir un determinado negocio referido al uso o goce. Qu decir de los otros negocios que caen en la doctrina del art.
1583?
A. Partamos del caso ms simple. He aqu que en el contrato se prohibi ceder la locacin...podr el locatario subarrendar? O bien, lo que se prohibi fue subarrendar...podr
ceder?
Los alcances de clusulas de este tipo han sido discutidos
en la doctrina francesa, a veces mezclado el tema de los alcances externos con el de los alcances internos que nosotros
tratamos por separado.
a) Nuestro Cdigo trae una disposicin expresa, y en el
art. 1597 estatuye que "la prohibicin de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recprocamente la
prohibicin de ceder el arrendamiento importa prohibir el
subarriendo".
Nosotros, que hemos visto con recelo la regla general permisiva del art. 1583, no podemos menos que aplaudir, ya
352
que ella existe, los efectos que proclama el art. 1597. Sin
duda que la cesin es una operacin distinta de la locacin,
pero, aunque por caminos distintos, con cualquiera de las
dos se concluye en la consecuencia de que aparece un Tertius, como tenedor inmediato de la cosa.
b) Desde luego que la regla del art. 1597 solo se aplica si
las partes no se han explicitado de modo distinto. Libres son
de decir que queda prohibido uno de los actos, y no el otro.
B. Se ha preguntado si prohibida la cesin (o resultando
prohibida porque se ved el subarriendo) queda tambin
prohibido el aporte en sociedad. Nosotros contestamos afirmativamente 29 con apoyo en la doctrina del art. 1707.
C. En cuanto al legado, estimamos que corresponde hacer
un distingo segn se haga a un tercero o a un heredero (prelegado).
Prohibida la cesin, queda prohibido el legado a un tercero, porque, desde el punto de vista econmico, el resultado
es la aparicin de un Tertius, y, porque desde el punto de
vista jurdico, pues el heredero tampoco podra ceder, sera
intil que el testador le impusiera el deber de hacerlo, y en
consecuencia, intil que el testador utilizara la va ms directa del legado de la posicin contractual.
Pero el prelegado tiene una substancia distinta.
Beneficia al heredero, esto es, a quien, de no haberse hecho el prelegado, de todos modos la posicin contractual hubiera pasado (art. 1496).
D. Se discute si, prohibida la cesin o el subarriendo, queda prohibido el comodato. Nos inclinamos por la respuesta
afirmativa, porque las prohibiciones de esa clase, al comprender a la cesin, incluyen tanto la onerosa como la gratuita, lo que implica afirmar la voluntad de que no se quiere
una persona distinta en el uso, ni siquiera por negociacin
gratuita 30 .
1 0 8 . C e s i n y sublocacin
353
354
355
33 Machado, np. cil., sobre el art. 1583 (IV, pg. 358) v sobre el art. 1597 (IV.
pg. 360).
356
ideal de la posicin contractual, pues lo que el locatario persigue es dar a otro la posicin de co-inquilino34. Si lo prohibido fue "ceder" (o subarrendar, por los alcances externos de
esta clusula) sin especificaciones, prohibida est la operacin. Pero si las partes se limitaron a convenir que quedaba
prohibido introducir co-inquilinos, ello, cualitativamente, es
una cesin parcial que no impide la total.
3. Alcances personales de la clusula
Prohibido un acto, sin especificacin alguna respecto a
quien pueda ser el Tertius que el locatario tenga en mira introducir, nadie puede ser dicho Tertius.
La prohibicin respecto a persona indeterminada, abarca
a todas.
Pero si la clusula especifica que queda prohibida la operacin con personas determinadas, solo a ellas comprende, y
no a otras 35 . Lo mismo debe decirse de la clusula que prohibe la operacin respecto a personas que revistan alguna
calidad.
En ese tema de los alcances personales, el art. 1598 introduce una particularidad de la que de inmediato pasamos a
ocuparnos.
4. Prohibiciones absolutas y relativas
A estar a la nota del art. 1598, el texto fue tomado de
Aubry et Rau, pero, en realidad, se aparta de la enseanza
de estos autores. Tampoco sigue a Freitas, que fue uno de
los mentores constantes de Vlez.
La importancia del tema nos obliga a proceder, en su examen, por pasos graduales.
A. Comencemos por transcribir la enseanza de Aubry et
Rau, quienes nos dicen: "Cuando ha sido estipulado que el
locatario no podra sublocar, sin el consentimiento del locador, esta clusula equivale a una interdiccin de sublocar, en
el sentido de que el derecho del locador a rehusar su consen-
357
358
Pero entre Freitas y los autores franceses, hay una diferencia. La diferencia no est en la valoracin que hacen de
la clusula "salvo a persona aprobada por el locador" ya que
tanto Freitas como Aubry et Rau concluyen en que la prohibicin es relativa. La diferencia est en la valoracin de la
clusula "sin el consentimiento", ya que Freitas se coloca en
la hiptesis de "sin el consentimiento por escrito", en tanto
que Aubry et Rau no incluyen lo de "por escrito".
C. Vengamos ahora al texto del art. 1598, segn el cual:
"La clusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedir al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito".
La diferencia entre nuestro Cdigo y las enseanzas de
Aubry et Rau, por un lado, y de Freitas, por el otro, son visibles: nuestro Cdigo solo ha tenido en mira la clusula "sin
el consentimiento", y nada ha dicho sobre la clusula "salvo a
persona aprobada por el locador". Dando para la de "sin consentimiento" una respuesta inversa a la de Aubry et Rau.
Ante la existencia del art. 1598, nosotros pensamos que
caben hacer los siguientes distingos:
a) Si la clusula es lacnica, como si consistiera en "queda
prohibido sublocar", la prohibicin es absoluta, en el sentido
de que a nadie puede sublocarse. La oposicin del locador al
acto prohibido es irrevisable por el juez.
Ello no significa que, realizado el acto por el locatario, no
pueda el locador ratificarlo, aprobarlo, consentirlo. Puede
hacerlo, porque esos actos involucran una renuncia a invocar las consecuencias que se siguen de la violacin de la
prohibicin contractual, renuncia que por no afectar el orden
pblico, es siempre posible.
b) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar (o ceder,
etc.) sin el consentimiento", saliendo del laconismo, en buenos principios de lgica debiera decirse que la prohibicin es
tambin absoluta, como lo ensearon Aubry et Rau. En efecto, agregando el "sin el consentimiento", nada en realidad se
ha cambiado respecto a la clusula recordada sub a, pues
respecto a sta hemos visto que la prohibicin queda supera-
359
da por la posterior ratificacin, por lo que nada debiera cambiar por el hecho de que esa posibilidad sea mentada ab initio en el contrato. Prever expresamente lo que implcitamente es el rgimen normal de la prohibicin absoluta, no debiera hacer degenerar sta en prohibicin relativa. Pero el art.
1598 no lo ha querido as, e inexplicablemente a nuestro
juicio convierte a esta clusula en una de prohibicin relativa. Como el Derecho se supone conocido, no se queje el locador de que as se interprete la clusula...
c) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar sin el
consentimiento por escrito", entendemos que la regla del art.
1598 deja de funcionar, y la doctrina de Freitas prevalece.
Estamos ante una prohibicin absoluta. La clusula no se
ha limitado al "sin consentimiento" del art. 1598, pues al haber agregado "por escrito" ha rechazado cualquier forma de
consentimiento que no sea se, y , por lo tanto el presumido
por el art. 1598 ante la presentacin de un substituto de solvencia y buen crdito.
d) La clusula "queda prohibido sublocar salvo a persona
aprobada por el locador" no ha sido especialmente considerada
en el art. 1598, pero entendemos que la calificacin es la que le
daban Aubry et Rau y Freitas: prohibicin relativa. Se aplica,
por analoga, el art. 1598. La inteligencia de la clusula parece, en efecto, ser en el sentido de que, en principio, el locador
no se opone a una sublocacin. si la persona presentada como
substituto reviste buenas calidades.
e) Sera imposible enumerar todas las variantes de clusulas. Se estar siempre ante un problema de interpretacin, a los fines de determinar si se ha querido una prohibicin absoluta o relativa.
5. Efectos en caso de violacin de la clusula
Cabe distinguir los efectos segn se trate de las relaciones
inter partes de la operacin prohibida (locatario y cesionario
o sublocatario, o en general, subconcesionario) o de las relaciones frente al locador.
A. Entre partes, segn el art. 1588: "El cesionario o subarrendatario, no podr negarse a recibir la cosa arrendada,
alegando la prohibicin de ceder o subarrendar, impuesta al
360
362
2 Nuestro Vlez parti de Freitas, presentando, respecto a su modelo, varias diferencias, que seria harto pesado recordar, c intil para nuestros Rnes, por lo que nos
circunscribimos al examen de la que da motivo a esta nota.
a) Freitas clasific los casos que englob bajo el nombre de "resolucin" en dos
especies: segn que dieran lugar a la resolucin, o que pudieran dar lugar a ella.
Esta clasificacin es, sin duda, razonable, y responde a los principios, porque,
v.g. la de nuestro art. 2004, inc. 3 (prdida total de la cosa), produce la conclusin,
en tanto que la de nuestro art. 2(504, inc. 7 (casos de culpa) puede dar lugar a la
conclusin.
Nuestro Cdigo no la hace, y ella debe ser obra del intrprete, pero como Freilas
la hizo, se explica que tratara por separado una y otra especie, lano para los contratos por tiempo determinado (arts. 2478 y 2479) como para los contratos por
tiempo indeterminado {arts. 2502 y 2503).
b) Con esa metodologa clasificatoria, Freilas, al tratar de la locacin por tiempo
determinado, incluy como dos de los casos en que la locacin puede resolverse, estos: el hecho de que el locador no quisiera entregar la cosa, y el hecho de que el locatario no quisiera recibirla, que haba regulado en los arts. 2325 y 23f8. a los que
se remite en el art. 2479, inc. 8.
Cuando trata de la locacin por tiempo indeterminado, utiliza un mtodo reiterativo de soluciones, pues en el art. 2502 (donde habla de los casos en que la locacin se resuelve) remite a los incisos del art. 2478, y en el art. 2503 (donde regula
los casos en los que la locacin puede resolverse), a los incisos del art. 2479, pero
con la salvedad que cambia de ubicacin los casos en los que el locador no quisiera
entregar la cosa y el locatario no quisiera recibirla: lo que en la locacin por tiempo
determinado eran dos hiptesis en las que poda producirse la resolucin, pasan, en
la locacin por tiempo indeterminado, a ser hiptesis en las que la resolucin se
produce, sin necesidad de declaracin adicional.
En un primer anlisis, la distincin hecha por Freitas parece razonable, pues si
los contratos por tiempo indeterminado concluyen cuando cualquiera de las partes
lo pida, el que se niega a entregar, ya pidi la conclusin, y otro tanto debe decirse
del que se niega a recibir. Pero en un segundo anlisis se advierte que la doctrina,
aplicada a la negativa del locador a entregar, va ms all del sistema, porque cuando la locacin es por tiempo indeterminado, y la cosa ya fue entregada, si bien basta con la voluntad del locador para que concluya la locacin, ello es con reserva de
los plazos de restitucin, aplicables a la locacin sin tiempo fijo, existentes tanto en
nuestro Cdigo (arts. 1610 supra, 101, V, 3) como en Freitas (art. 2525).
3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1604.
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extincin del usufructo opera la extincin de la locacin consentida por el usufructuario en cuanto tal: art. 2870.5
La nulidad puede operar directa o indirectamente. Si el
contrato de locacin es nulo, opera directamente; si es nulo
el ttulo que invoc el locador para contratar, opera por va
de consecuencia, en la medida en la que la situacin no reciba la proteccin del art. 1051.
II. Las causas enunciadas
Examinemos las de los siete incisos del art. 1604.
1. Locacin por tiempo determinado
La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo" (inc. 1).
a) Cuando la locacin es por tiempo determinado?
Ello se da cuando el contrato fija un plazo. Bien se ha sealado que el plazo puede ser tcito, como se ve en el art.
1506.6 Por las razones que en breve daremos (aqu, sub 2),
cabe agregar que el plazo puede ser cierto o incierto como lo
prevea Freitas, en el art. 2472 de su Esboco.
Freitas incluy tambin en la categora de locacin por
tiempo determinado al arrendamiento en el que se subordinara su duracin al cumplimiento de una condicin que no
consistiera en el arbitrio de las partes. Creemos que esa doctrina es receptable en nuestro Derecho; sera irrazonable
substraer ese caso del inciso 1 para llevarlo al inciso 2, pues
mientras pende la condicin no podra admitirse que cualquiera de las partes diera por concluida la locacin.
b) Esta regla del inciso 1 del art. 1604 debe ser leda com-
5 Decimos "en cuanto tal", con lo cual formulamos una reserva que es comn
con la sublocacin: a) Si el locatario subloca, o el usufructuario loca, afirmando cada uno de ellos sus respectivas calidades, cabe pensar en el efecto de arrastre por
la prdida de esas calidades; b) Pero pues la locacin de cosa ajena tiene sus particularidades, otra cosa acontece cuando el locatario o el usufructuario actan como
si tuvieran el dominio. En tal caso, la prdida de las respectivas calidades, va a
operar produciendo, a partir del evento, la inoponibilidad.
6 Llambas-Alterini, loe. cit.
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binndola con la del art. 1622, de lo que resulta que la locacin concluye si no contina; el locatario que contine en el
uso o goce de la cosa, sin oposicin del locador, deber alquileres y no indemnizacin de daos por uso ilegtimo.
2. Locacin por tiempo indeterminado
La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por el art. 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija" (inc. 2).
a) Se ha dicho que tiempo indeterminado es el resultante
de un plazo incierto7. De aceptarse eso, Perogullo dira que
lo opuesto el tiempo determinado es, por ende, el resultante de un plazo cierto.
Nosotros pensamos que la distincin entre el tiempo determinado y el indeterminado, no pasa por la existente entre
el plazo cierto y el incierto, sino por la derivada de que haya
o no determinacin.
Si se pacta un contrato por cinco aos de duracin, el
tiempo queda determinado acudiendo a un plazo cierto. Y si
se pacta un contrato para que dure durante la vida del locatario, el tiempo sigue siendo determinado, aunque se haya
acudido a un plazo incierto, para el que tambin jugar el
plazo mximo del art. 1505.
Ahora bien: dada la existencia de un plazo incierto, la hiptesis quedar asumida por el inciso 1 o por el inciso 2? A
nosotros nos parece que debe ir al inciso 1 que rige la locacin por tiempo determinado, pues si se la ubicara en el inciso
2 se llegara al contrasentido de que la locacin podra concluir cuando cualquiera de las partes lo exigiera, lo que
equivaldra a desconocer totalmente la existencia del plazo.
Solo cuando no hay determinacin de tiempo, cuando no
existe plazo cierto o incierto, y ni siquiera una condicin a la
que se supedite la duracin, cobra aplicacin el inciso 2 sub
examen. Entonces se justifica que concluya, cuando cualquiera de las partes lo exija.
b) La conclusin por voluntad de cualquiera de las partes,
7 Llambas-Alterini, loe. cit.
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b) Un problema particular se presenta cuando la expropiacin solo abarca parte de la locacin. Pensamos que debe
aplicarse la doctrina construida en torno al art. 1522 (supra,
102, V, n'-\3).
2. Distracto
Freitas se refiri expresamente a esta causal, en el inc. 3
del art. 2477 de su Enhoc, y no dejan de mencionarla nuestros autores, para recordar que el acuerdo puede manifestarse en forma tcita 18 , lo que se cae de maduro, pues el distracto es un contrato extintivo.
3. Eviccin
Freitas menciona a la eviccin total, en el art. 2478. inc. 4,
como una de las hiptesis en que la locacin por tiempo determinado se "resuelve" previendo para la eviccin parcial la
posibilidad de resolver, en la regla general del art. 2479, incisos 2 y 3 de su Esboco, y estableciendo reglas paralelas
para la eviccin respecto a los contratos por tiempo indeterminado.
Ya hemos visto que nuestro Vlez no acudi a tanto detaUismo supra, aqu, I, 1). An ms: ni siquiera se preocup
de mencionar, aqu, a la eviccin.
Aplaudimos a Vlez.
Contra lo que algunos ensean 1 ', la eviccin que experimente el locador, como efecto de la reivindicacin triunfante,
no produce, por s, la conclusin de la locacin. Simplemente
pone de relieve que el locador loc una cosa ajena. Evicto est
el locador desde que se encuentra vencido por sentencia judicial, pero jurdicamente la posicin del locatario es la misma antes como despus de la sentencia: era y es locatario en
una locacin de cosa ajena. El locatario todava no estar
ante una locacin concluida, mientras no se efectivice contra
l la privacin del uso o goce.
Se ha dicho que para tal efecto, no interesa la buena o ma16 Borda. Contratos, n" 840.
17 Borda. Contratos, n" 843.
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El art. 1607 verifica una explicable salvedad: "No se resuelve, sin embargo, el subarriendo, si la locacin hubiese cesado
por confusin, es decir, la reunin en la misma persona de la
calidad de locatario, y de la de propietario o usufructuario"
(rectius: "de la calidad de locatario y de la de locador").
Pensamos que tampoco tiene influencia la cesacin de la locacin por un acto proveniente de una declaracin de voluntad
del locatario: renuncia (referida al derecho no a la deuda), distracto (concurriendo la voluntad del locador). Nos parece que
el locatario-sublocador, no podra, por negocio jurdico, perjudicar al subarrendatario: res inter alios acta.
3. Causas propias
Ubicamos en esta categora, una de las dos hiptesis del
art. 1602 que posibilita cuando el locatario ha sublocado, pese
a la prohibicin de subarrendar, que el locador haga cesar la
sublocacin, permaneciendo la locacin.
4. Rgimen
Entre sublocatario y sublocador los efectos de la conclusin
del subarriendo se regulan por las normas de conclusin de
la locacin: el subarrendatario goza frente al subarrendador
de "los mismos derechos que tiene el locatario contra el locador" (art. 1608).
V. Efectos de la conclusin de la locacin
Concluida la locacin:
1. El alquiler
Cesa la obligacin del locatario por pago de alquileres para
el futuro. Esto es obvio pues desaparece la causa que justifique el pago.
Naturalmente que si el locatario no restituye la cosa al
concluir el arrendamiento, algo deber pagar, pero no a ttulo de arrendamiento, sino de indemnizacin de daos y perjuicios, por tenencia ilegtima. Del quantum de la indemnizacin se ensea que puede ser igual, mayor o menor que el
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del alquiler 19 y aunque en una primera aproximacin el espritu se resiste a admitir que pueda ser menor, ello est de
acuerdo con los principios indemnizatorios. Por lo dems, las
partes pueden haber previsto, con una clusula penal, el
monto a abonarse.
2. Restitucin: el tiempo
Concluida la locacin, el locatario debe restituir. Estamos
ante una aplicacin concreta del principio general del art.
2465, segn el cual el tenedor debe "restituir la cosa al
poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego
que la restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo
hizo tenedor de la cosa".
En cuanto al tiempo, el Cdigo verifica una distincin segn que el contrato sea o no a trmino fijo. Ella resulta de
los arts. 1609 y 1610, cuyo anlisis hemos hecho en otro lugar (supra. 101, V, 2, 3); cuando el contrato no es a trmino
fijo, el locatario goza de plazos suplementarios.
Esta distincin se verifica desde una perspectiva diferente
a la que permite clasificar a los contratos segn sean o no
por tiempo determinado. Rechazamos la tendencia que se
manifiesta en cierta doctrina-'" a superponer ambas clasificaciones.
a) Una confrontacin con la fuente puede servir de punto
de partida, ya que nuestros arts. 1609 y 1610 se encuentran,
sin duda <con alguna modificacin) literalmente inspirados
en los arts. 2524 y 2525 del Esboco de Freitas.
Segn el art. 2524 de Freitas, "Concluido el tiempo de la
locacin por el vencimiento de su plazo cierto (art. 2472
nm. 1) si el locatario no restituye la cosa alquilada o arrendada, podr el locador desde luego demandarlo por la restitucin, con las prdidas e intereses de la mora". Y segn el
art. 2525 de Freitas "Fuera del caso del artculo anterior, el
locador no podr demandar al locatario por la restitucin de
375
376
do (a plazo incierto o a duracin dependiente de condicin) y todos los de por tiempo indeterminado. Para expresar la idea en trminos simples: Freitas advirti que
cuando la locacin conclua por el vencimiento de un plazo cierto, no haba sorpresa alguna para el locatario, y
faltaba la razn para conceder trminos suplementarios,
razn que entendi que ya no surga para ninguno de los
dems casos.
Si como creemos, se fue el razonamiento de Freitas, pensamos que en l hubo un olvido, olvido que Vlez supera reemplazando "plazo cierto" por "trmino fijo", bajo el cual queda
incluido el plazo cierto y otras hiptesis donde la conclusin
de la locacin no aparece como "sorpresiva": tales son las
que entran dentro de la doctrina del art. 1508, segn el cual,
cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado "se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del
contrato".
3. Restitucin: acciones
El locador tiene accin para obtener la restitucin; el locatario, para liberarse, restituyendo.
A. S el locatario no restituyere la cosa, el locador tiene la
accin personal por restitucin. En el solo hecho de no restituir, no debe verse una interversin del ttulo, pero si sta se
diera, el locador dispone de las acciones protectoras de su
seoro fctico21; entre las acciones posibles, Freitas, en su
art. 2527, incluye la reivindicatora, pero sta solo ha de servir al locador que sea propietario.
B. Si el locador no quisiere recibir la cosa, el art. 1611
precepta: "Siendo la locacin de tiempo indeterminado, o
acabado el tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restituyere la cosa arrendada y
el locador no quisiera recibirla, podr ponerla en depsito
judicial, y desde ese da cesar su responsabilidad por el
alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito".
21 Sobre ellas, nuestro Derechos reales, 34.
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Estamos ante el caso de pago por consignacin, impugnable si no se dan los extremos de l.
C. Segn el art. 1612: "El locatario pondr tambin en depsito judicial la cosa mueble alquilada, si llega a saber que
ella no pertenece al locador, o que fuese hurtada a su dueo,
o que su dueo la perdiera, con intervencin previa de la
persona a quien la cosa pertenece, o del locador".
Prcticamente todos los autores 22 ensean que donde dice
"o el locador" debe leerse "y el locador", redaccin sta que es
la del art. 2534 de Freitas.
Personalmente, preferimos la letra de nuestro Cdigo, de
la que no vemos razn para apartarnos. En la redaccin de
Freitas, y en la que dan nuestros autores por va de corregir
la letra de la ley, resultara que la "intervencin previa" debe
ser de ambos (el dueo y el locador), y entonces, cabe preguntar: a quin el locatario demandar por consignacin?
A nosotros nos aparece que cabe distinguir dos hiptesis
distintas, que dan cabida al "o" de nuestro texto:
a) Si el locatario quiere tomar la iniciativa, demandar al
locador, consignando, en los trminos del art. 757, inciso 4,
pero dando intervencin a aqul del que ha llegado a saber
que es dueo (ttulo sobre el que en buenos principios no le
cabe decidir) con lo cual cumplir con lo prescripto por el
art. 2467: "La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros
que la pretendan, pero con citacin de stos".
b) Pero puede ocurrir que la cuestin se plantee en estos
otros trminos: la iniciativa la tom aqul que l cree que es
el dueo, y el locatario quiere restituir la cosa. Entonces, en
la demanda promovida por el dueo, se entender con l, pero
dando intervencin al locador.
4. Restitucin: pluralidad de sujetos
El Cdigo trae dos reglas:
A. Segn el art. 1613: "Perteneciendo la cosa arrendada a
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copropietarios indivisos, ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros, demandar la restitucin de la cosa antes
de concluirse el tiempo de la locacin, cualquiera que sea la
causa que para ello hubiere".
La redaccin del texto no es feliz, y exige varias aclaraciones.
a) Se coloca en la hiptesis de que la cosa arrendada pertenezca a "copropietarios indivisos", cuando lo que puede interesar es que haya, no una pluralidad de copropietarios sino una pluralidad de locadores. Por pluralidad de copropietarios que haya, si locador es una sola persona, nada tiene
que hacer la regla del art. 1613, y aunque el dueo verdadero sea una sola persona, el art. 1613 entrar a funcionar si
hay pluralidad de locadores.
La explicacin del texto debe hallarse en el hecho de que
la ley se ha colocado en la hiptesis normal de locacin de
cosa propia donde coinciden las calidades de copropietarios
y de locadores. Pero esa hiptesis puede no darse, desde que
es posible una locacin de cosa ajena.
Los autores, partiendo de la hiptesis de copropiedad, encuentran el fundamento en "el impedimento para realizar
actos de administracin o disposicin sobre la cosa comn
que prevn los arts. 2680, 2682 y 2700"23. Nosotros que partimos de la base de que lo que interesa es que haya co-locadores, para fundar la regla del art. 1613 nos basta con recordar que el contrato es un todo indivisible por lo que no podra fraccionrselo en posiciones distintas 24 .
Y va de suyo que el texto deja de aplicarse cuando no hay
co-locadores en "un" contrato de locacin referido, v.g. a un
inmueble, sino dos o ms locadores, cada uno de los cuales
ha celebrado un contrato independiente referido a distintas
partes de un inmueble25.
b) A estar a la literalidad del artculo 1613 la actuacin de
consuno para exigir la restitucin "antes de concluirse el
23 Llambias-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1613; Salvat, Fuentes, n" 1076.
24 Supra, 36, II, 3, c.
25 Comp. Llambfas-Alterini, loe. cit.
379
tiempo de la locacin" se requiere "cualquiera que sea la causa que para ello hubiere". Eso de "cualquiera que sea la causa
que para ello hubiere" es exagerado, pues hay que distinguir
causas y causas.
Las causas que no autorizan a cada co-locatario a actuar aisladamente son aquellas cuya produccin exige una
declaracin de voluntad con efectos extintivos; segn dijimos, el contrato es un todo indivisible. Pero suponed que
"antes de concluirse el tiempo de la locacin" se produce
una causa de extincin que no se integre con la voluntad
de los co-locatarios, que opere independientemente de su
voluntad, como sera, por ejemplo, el caso en el que alquilada una casa, sta fuera totalmente destruida por un terremoto y se advierte que cesa la razn para requerir que
todos los co-locadores estn de acuerdo en exigir que se
restituya el terreno.
c) La expresin "antes de concluirse el tiempo de la locacin" debe ser entendida en sentido amplio: hay tiempo que
concluye en los contratos por tiempo determinado y, en rigor,
tambin lo hay en los por tiempo indeterminado, donde el
tiempo concluve al cumplirse el mximo de diez aos del art.
1505.
Para los contratos por tiempo indeterminado, rige la norma del art. 1613, pues antes de que se cumpla ese tiempo de
diez aos no podrn ejercerse aisladamente ninguna de las
potestades que conduzcan a la extincin: es necesario que
los co-locadores acten de consuno para actuar v.g. la va del
art. 1610.
Pero no sera necesario el acuerdo de los co-locadores,
cuando el contrato concluye por voluntad del locatario.
B. El art. 1614 trae una regla paralela para el caso de pluralidad de locatarios: "Siendo arrendada la misma cosa a
dos o ms locatarios solidarios, ninguno de ellos podr sin
consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el
tiempo de la locacin".
El calificativo de "solidarios" ha dado lugar a dificultades
en la interpretacin.
Si lo tomamos en sentido tcnico y empleamos el engaoso
argumento "a contrario", desembocamos en un sin sentido:
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palabra "solidarios", por la va de declarar que est empleada en un sentido impropio, y que aqu, de lo que se quiere
hablar es de acreedores "conjuntos", o "mancomunados" haya o no solidaridad en sentido tcnico27.
Con esta correccin de la letra de la ley, se llega, sin necesidad de recordar a Fretas, a la misma conclusin de justicia que asignamos a la tesis sub a. Si hay pluralidad de locatarios respecto a toda la cosa, no cabe la actuacin individual de uno de ellos; si hay asignacin de partes de la cosa,
media una pluralidad de contratos de locacin, cada uno de
los cuales sigue su suerte.
c) Nosotros coincidimos con la conclusin a la que arriban
las dos tesis anteriores, pero escogemos otro camino.
Pensamos que la palabra "solidarios" est empleada en
sentido tcnico, pero acudimos al argumento a fortiori: si para
el caso ms enrgico (el de solidaridad), la ley niega la actuacin individual, a fortiori queda negada para el menos
enrgico.
5. Restitucin: estado de la cosa
Legislan sobre ella, los arts. 1615/7.
A. La restitucin se verifica "in dem". El locatario debe
devolver lo recibido.
Lo recibido queda fijado por la descripcin contractual que
las partes hubieren hecho, y en defecto de descripcin se
presume que el locatario recibi la cosa "en buen estado salvo la prueba en contrario" (art. 1616).
Esa restitucin en el mismo estado, presenta una limitacin que el art. 1615 presenta en estos trminos: "salvo lo
que hubiere parecido, o se hubiese deteriorado por el tiempo
o por causas inevitables".
Estamos, desde luego, ante una lex supletoria, y con esos
alcances, la preceptiva constituye un discurso inconcluso,
que debe completarse con otras normas y con la razn de la
ley. As, v.g., la salvedad referida a los deterioros, abarca los
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derivados del uso normal, a cargo del locador, aunque no estn en la letra de este artculo (pues no son fruto de solo el
tiempo, ni pueden declararse "inevitables", ya que el uso o
goce no tiene ese carcter).
La razn de la ley reside en que el locatario puede extraer
del contrato de locacin, lo que el contrato le otorg:
a) Tbdo lo que el contrato le otorg. No menos, y de all la
salvedad ejemplificativa del art. 1615.
b) Pero tampoco ms, y de all que coincidimos con quienes ensean^ que debe restituir la cosa con el aluvin.
B. El art. 1617 contempla una hiptesis particular: "Si la
locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de
trabajo o de cra, y no se previno en el contrato el modo de
restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras, con
obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas
calidades y edades".
a) El caso ms claro es el de locacin de predio rstico con
animales de cra. Si se ha concedido un goce amplio (no limitado, v.g. a la leche) las cras corresponden al locatario, porque
son frutos. Pero dentro de lo que las partes verosmilmente pudieron prever (art. 1198) sera irrazonable suponer que se quiso que el rebao quedara agotado o "envejecido" durante el
curso del tiempo, por falta de los reemplazos de prctica. De
all la previsin del texto que entendemos debe ser aplicada de
buena fe. Porque sera irrazonable, tambin, el pretender que
la restitucin se haga, cabeza por cabeza, de la misma calidad
y edad; es de pensar que la razn del texto se satisface con que
el conjunto represente, en punto a calidad y edades, un equivalente de lo recibido, en una consideracin de tipo econmico.
De no ser as, desaparecera toda directiva de restitucin in
idem, ya que ninguno de los animales recibidos tendra su primitiva edad al tiempo de la restitucin.
El locatario se encuentra obligado a conservar el plantel,
en nmero, calidad y edad. Sigese de all que, si deber dedicar algunas cras a la renovacin, podr, en cambio, dispo-
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puesta a este interrogante: bajo qu reglas se juzga la situacin que se opera cuando el locatario, concluida la locacin, permanece en el uso o goce, sin oposicin del locador?
Nuestro Cdigo contesta: hay continuacin de la locacin
concluida. Que transcurra en ese status, un instante, un da,
o un mes, o un ao, o mayor tiempo, no interesa: el status de
continuacin permanece.
A Segovia30 parcele que esto es reconduccin por ms
que la ley rehuya el confesarlo. Razona que si el contrato
contina "no ha concluido; y si ha concluido y las obligaciones subsisten, es que hay un nuevo contrato tcito".
La argumentacin de Segovia, no por impactante, deja de
ser rebatible: un contrato, por tcito que sea, supone declaraciones de voluntad provenientes de personas en estado de
emitirlas. La continuacin ex art. 1622 se opera aunque una
o ambas partes no se encuentren en condiciones de exteriorizar una voluntad (v.g. por una incapacidad de las llamadas
"accidentales"). Para la continuacin no hace falta un pacto
tcito; la locacin anterior contina por va de inercia.
4. Requisitos de la continuacin
Se ha sealado que constituyen presupuestos de la continuacin los siguientes: "a) Que se trate de locacin a plazo
fijo y vencido; b) Que el locatario permanezca en el uso y goce
de la cosa locada; c) Que, luego del vencimiento, el locador
haya consentido expresa o tcitamente esa ocupacin"31.
En cuanto a los dos primeros presupuestos, coincidimos
en que debe haber un plazo fijo y encontrarse ste vencido, y
el locatario permanecer en el uso o goce. Estimamos, s, conveniente, formular una aclaracin respecto a lo que entendemos por "fijo". Nuestro Cdigo distingue entre las locaciones
a trmino fijo, y sin l (arts. 1609 y 1610, supra, 101, V, 2 y
3) clasificacin que se verifica desde una perspectiva diferente a la que distingue las locaciones segn sean o no por tiempo determinado (supra, aqu, V, 2). Es para las locaciones a
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