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Lei Maria da Penha no contexto

do Estado Constitucional:
desigualando a desigualdade histrica
Lenio Luiz Streck

A Lei Maria da Penha, no obstante estar h tantos anos em vigncia, ainda


no consolidou uma tradio acerca de sua interpretao/aplicao. H casos,
inclusive, de juzes que a consideram inconstitucional, como o ocorrido, recentemente, em Minas Gerais, fato que resultou no afastamento do julgador do caso
pelo CNJ, deciso que, no entanto, foi posteriormente revertida por deciso monocrtica do STF. Mas, deixando o folclore de lado, ainda h questes srias a
serem debatidas em torno do assunto. H de se convir que, em um universo
jurdico dominado por uma imaginrio masculino, uma lei que visa proteo
da mulher (violncia de gnero) gera(r) interpretaes controversas. Isso inexorvel. Nesse sentido, abordarei, brevemente, trs pontos considerados ainda
pendentes no mbito aplicativo da assim denominada Lei Maria da Penha.

O problema da competncia:
juzo comum ou juizado especial criminal?
Ocorre seguidamente. Autuado, o termo circunstanciado de violncia (contravenes penais) contra a mulher remetido ao Poder Judicirio. O feito
distribudo para uma Vara Criminal. O Juiz de Direito entende que as contravenes penais, mesmo que cometidas entre pessoas com relao de afeto e parentesco protegidas pela Lei Maria da Penha, so de competncia do Juizado
Especial Criminal, uma vez que o art. 41 da aludida lei federal se refere somente
a crimes. Isso, ao fim e ao cabo, gera um conflito de competncia.
Embora parte da jurisprudncia entenda que, no caso de contravenes penais, mesmo quando sob a incidncia da Lei Maria da Penha, a competncia seja
dos juizados especiais, penso que a questo no to simples assim, devendo a
controvrsia acerca do contedo do art. 41, da Lei 11.340/06 ser examinada sob
uma perspectiva diversa daquela que vem sendo adotada na maior parte dos
debates em torno do assunto.
Isto porque impossvel proceder anlise de conflito de competncia referente a esta questo, sem levar em conta os objetivos expressamente expostos nas

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disposies preliminares (Ttulo I) e gerais (Ttulo II), da Lei Maria da Penha,


que devem ser tomadas como parmetro na sua interpretao.
Neste sentido, destacam-se os arts. 4 e 5, da Lei 11.340/06:
Art. 4 Na interpretao desta Lei sero considerados os fins sociais a que ela
se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao
de violncia domstica e familiar.
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio
permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientao sexual (grifei).

Ora, da leitura simples dos referidos dispositivos legais, percebe-se que o


legislador optou por abranger, sob a gide da Lei Maria da Penha, qualquer
ao ou omisso que cause violncia domstica e familiar contra a mulher seja
a nvel fsico, seja a psicolgico , de modo que carece de sentido buscar-se no
art. 41, da Lei 11.340/06, uma suposta distino entre contravenes penais e crimes, para fins de competncia e de abrangncia.
Isto , no se pode negligenciar que, para alm da redao (controversa) do
art. 41, o legislador debruou-se exaustivamente sobre os objetivos da Lei Maria
da Penha, no deixando dvidas acerca dos seus propsitos, quando da redao
dos Ttulos I e II.
Da mesma forma, o art. 7, da Lei 11.340/06, traz elencados, de maneira suficientemente clara, as condutas passveis de incidncia da Lei Maria da Penha,
de modo que no se pode, de sobremodo, excluir, da esfera de abrangncia da
Lei, a incluso das contravenes penais:
Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras:
I a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal;
II a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes,

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desigualando a desigualdade histrica

comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento,


humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito
de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e
autodeterminao. (...) (grifei)

Ora, a partir da anlise dos artigos basilares da Lei Maria da Penha, verifica-se que o legislador no busca realizar qualquer espcie de ressalva ou distino entre as condutas referentes aos crimes de menor potencial ofensivo ou
s contravenes penais, mas que, pelo contrrio, refere que estaro sujeitas
incidncia da Lei qualquer ao ou omisso que se configure como violncia
domstica e familiar contra a mulher, dentre as quais esto concebidas as diferentes formas de violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral
(art. 7, incisos I, II, III, IV e V, Lei 11.340/06).
O que quero dizer que, ao que parece, o art. 41, da Lei 11.340/06, no se
prope a delimitar o mbito de incidncia da Lei Maria da Penha e nem soa
razovel que o legislador tenha pretendido afastar em uma ou duas linhas toda
a construo legal j realizada anteriormente na Lei , mas apenas a esclarecer
uma questo pontual, qual seja a de que, aos crimes cometidos com violncia
contra a mulher, independente da pena prevista, no sero aplicadas as medidas
despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95.
Neste sentido, adotando-se uma diferente perspectiva, tem-se que, a partir
da leitura do referido dispositivo legal, as medidas como suspenso condicional do processo, acordo civil, transao penal, no sero aplicveis aos crimes
cometidos com violncia mulher, independentemente da pena a eles prevista.
Todavia, nada impede que tais benefcios sejam aplicados em casos de contravenes penais.
No se trata, portanto, de ler contravenes penais onde est escrito crimes, como vm sendo sustentado em determinados entendimentos, mas, pelo
contrrio, de no buscar extrair da aludida norma uma informao sobre a qual nada
est a indicar que ela, efetivamente, discorra.
Da mesma forma, o art. 41, em momento algum, refere expressamente a
obrigatoriedade da aplicao da Lei 9.099/95 aos casos de contravenes penais
praticadas com violncia domstica e familiar contra a mulher, de modo que,
neste caso, no se pode tomar a incluso (afirmao) de uma, como a excluso
(negao) da outra.
In casu, no a complexidade do tipo penal que delimita a abrangncia da
Lei Maria da Penha, eis que, para todos os efeitos, os crimes de menor potencial
ofensivo tambm deveriam se restringir competncia dos JECRIMs. Neste sentido, deve-se compreender que, com o advento da Lei Maria da Penha, conflitos
que envolvam violncia contra a mulher no podem mais ser considerados de
menor potencial ofensivo.
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Em outras palavras: no se pode ignorar a razo pela qual a Lei Maria da


Penha foi criada, de modo que qualquer violncia contra a mulher no pode
mais ser considerada de menor potencial ofensivo, visto que esta interpretao seria discordante com as prprias motivaes que tornaram necessrio o advento de um diploma legal que tratasse especificamente do assunto, bem como
dos princpios e das diretrizes expressamente elencados em suas disposies
preliminares e gerais (Ttulos I e II).
O foco do debate, neste sentido, deve ser outro.
Em suma: o fato de o art. 41, da Lei 11.340/06, no fazer meno a contravenes penais, de fato, no permite que nele se leia contravenes penais.
Todavia, deve-se compreender que nada est a indicar que este artigo trate do
mbito de incidncia da Lei Maria da Penha, mas que, pelo contrrio, remeta-se,
to-somente, no-incidncia das medidas despenalizadoras previstas na Lei
9.099/95, em casos de crimes cometidos, mediante ao ou omisso, com violncia contra a mulher.
Assim, da mesma forma que no se deve ler contravenes penais onde o legislador optou por colocar crimes, no se deve ler abrangncia da Lei Maria da
Penha, onde nada indica que o legislador tenha, efetivamente, tratado deste assunto.
Afinal, para todos os efeitos, o to controverso art. 41, da Lei Maria da
Penha, est relacionado nas disposies finais da Lei, no mesmo ttulo em que
esto includas disposies sobre diretrizes oramentrias (art. 39) e incluso das
estatsticas sobre violncia domstica e familiar na base de dados da Secretaria
de Segurana Pblica (art. 38).
Ora, no quero acreditar que o legislador tenha optado por definir a matria que ser abrangida pela Lei apenas nas suas disposies finais, colocando-se
em contradio com as disposies preliminares do Ttulo I e gerais do Ttulo
II, do mesmo diploma legal. Como bem diz Ronald Dworkin, a legislao deve
manter uma integridade e coerncia. E a Lei Maria da Penha, ao que consta, deve
ser lida no seu conjunto. No se diga, nesse contexto, que a discusso semntica. No disso que se trata.
Ademais, no se pode olvidar que os Juizados Especiais no possuem a
estrutura e os instrumentos adequados para tratar da violncia contra a mulher,
razo pela qual o art. 33 da Lei 11.340/06 determina que, enquanto no forem
criados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, o processamento e julgamento dos feitos relativos Lei Maria da Penha devero ocorrer
nas Varas Criminais.
Desse modo, resta claro, diante da anlise exposta dos artigos da Lei que
discorrem neste sentido, que qualquer ao ou omisso que se configure como
violncia domstica e familiar contra a mulher dentre as quais se inclui a violncia psicolgica ser julgada e processada pelas Varas Criminais, enquanto
os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher no forem institudos e devidamente estruturados.
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Neste mesmo sentido, em que pese a competncia dos JECRIMs seja emergente da Constituio Federal, a definio do termo infraes penais de menor
potencial ofensivo s ocorreu atravs da Lei 9.099/95, ou seja, via lei ordinria,
de forma que tampouco h de se falar, neste caso, em hierarquia formal.
Ressalte-se, ainda, que no se est aqui a falar de objetivos (abstratos) sic
da Lei ou da vontade do legislador (sic), mas sim de motivaes e de diretrizes
expressamente elencadas e discriminadas ao longo de todo o texto legal pelo legislador, cabendo ao intrprete levar em conta o contexto em que a norma se insere,
estabelecendo vnculos entre o texto e os demais elementos da lei, carecendo de sentido a anlise de uma parte da lei em separado, como se fosse parte independente
do restante do diploma legal carecendo ainda mais de sentido buscar extrair um
sentido para todo o restante da Lei, a partir da anlise desta parte em separado.
Pelos motivos j expostos, portanto, tampouco h de se alegar interpretao
ampliativa in malam partem, uma vez que os elementos norteadores da interpretao da Lei Maria da Penha esto todos elencados de maneira expressa e clara
no dispositivo legal, de modo que no se trata de nenhuma construo, isto ,
no pode ser considerado ampliativo o que j vem disposto.

A questo do afastamento da incidncia da Lei 9.099/95


Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, contrariando seus precedentes, por meio da sua Sexta Turma, no julgamento do HC 154.801/MS, admitiu a
suspenso condicional de um processo no qual se julgava um fato enquadrado
na Lei Maria da Penha.
Vejamos: a posio que o STJ vinha adotando era a da no-incidncia/aplicao da Lei 9.099/95, prevista no art. 41 da Lei Maria da Penha, uma vez que,
para esse Tribunal, o aludido dispositivo referia-se aos institutos despenalizadores nesta previstos, como a composio civil, a transao penal e a suspenso
condicional do processo (por todos, veja o HC 110.965-STJ).
Entretanto, no julgamento do HC 154.801/MS, em que o homem (companheiro) tentara esganar a sua mulher, o STJ decidiu que a aplicao da suspenso condicional do processo no resultaria no afastamento ou diminuio das
medidas protetivas mulher, previstas na Lei Maria da Penha. De acordo com
o relator do writ, Min. Celso Limongi, h doutrina que relativiza a aplicao do
artigo 41, j que tanto a Lei Maria da Penha quanto a Lei dos Juizados Especiais
Criminais esto num mesmo patamar de constitucionalidade. Nesse sentido,
se por um lado h proteo contra violncia domstica, por outro h o direito
subjetivo aos benefcios despenalizadores daqueles que praticam infrao com
baixo ou mdio potencial ofensivo.
Todavia, discordo de tal entendimento. Isto porque, do mesmo modo como
ocorre com a discusso da competncia, aqui tambm no se pode examinar a
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Lei Maria da Penha de forma aparadigmtica e descontextualizada. Ora, o argumento de que o art. 41 no deve ser aplicado in totum equivocado e fere a
Constituio. No fosse a Lei Maria da Penha uma lei efetivamente diferente
e o porque a Constituio estabelece a necessidade de leis diferenciadas no
Brasil, a fim de desigualar as desigualdades fsicas e materiais ela j teria nascido inconstitucional. Isso parece bvio.
Explicando melhor: ou a Lei Maria da Penha pode prever penas e obrigaes diferentes das de outras leis, ou ela fere a isonomia e a igualdade. S que
no assim. Da mesma forma que as cotas raciais so constitucionais, tambm
o a Lei Maria da Penha, ou, ainda, a Lei dos Crimes Hediondos com sua diferenciao obrigatria no regime inicial de cumprimento da pena. A resposta
para a constitucionalidade de tais distines reside no novo direito para o qual
aponta o paradigma do Estado Constitucional. Esse novo direito trs consigo
uma co-originariedade entre direito e moral (Habermas). Logo, trata-se de um
direito ps-Auschwitz, um direito ps-blico. Um direito que vem diferente. Um
direito que nos lembre que nunca mais poderemos proceder de determinadas
maneiras. No caso, a Constituio do Brasil permite discriminaes positivas
para repito , atravs de um tratamento desigual, buscar igualar aquilo que
sempre foi desigual. Esse o paradigma a partir do qual devemos interpretar a
Lei Maria da Penha. Nem vou falar aqui dos Tratados Internacionais que obrigam proteger inclusive penalmente os direitos da mulher e das minorias em
geral. Isso est implcito nesta discusso.
Portanto, o STJ no poderia ter relativizado o art. 41 da Lei Maria da Penha,
sem uma argumentao constitucional. Insisto, pois. Numa palavra, ainda: na
democracia, uma lei (ou um dispositivo legal votado pelo parlamento) somente
pode ser ignorada (deixar de ser aplicada) em seis hipteses: primeira, quando
a norma compreendida a partir de seus dispositivos for inconstitucional (neste
caso, dever ser exercitado o controle difuso ou concentrado de constitucionalidade); segunda, quando alteraes no sistema, ainda que infraconstitucionais,
modificarem a sua organicidade ( o que denomina de aplicao do critrio de
resoluo de antinomias); terceira, quando se tratar de uma interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung); quarta, quando for o caso
de se sustentar uma nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung
ohne Normtextreduzierung), hiptese na qual o dispositivo permanece o mesmo,
mas alguns usos so expressamente excludos face inconstitucionalidade de
determinada(s) hiptese(s) de aplicao (Anwendungsflle); quinta, quando for
o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, ocasio
em que a manuteno da constitucionalidade de uma norma exige a excluso
de fragmentos textuais do dispositivo que a possibilita; e sexta, quando princpios impedirem a aplicao de uma regra (solues standards) (Streck, 2009).
No parece, contudo, que o caso sob julgamento do STJ se enquadre em qualquer destas hipteses. Isto quer dizer que a deciso do STJ se mostrou contrria
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A Lei Maria da Penha no contexto do Estado Constitucional:


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Constituio, fazendo soobrar, inclusive, os prprios limites semnticos do


texto legal (entendidos a partir do uso pragmtico da linguagem).
Portanto, urge que a doutrina e a jurisprudncia faam aquilo que venho
denominado de constrangimento epistemolgico (Streck, 2009) essa deciso
do STJ, para que aquele Tribunal volte jurisprudncia anterior. E, veja-se: alm
de todos os problemas elencados, o STJ parece ter escolhido um pssimo exemplo (caso concreto) para alterar a sua jurisprudncia: a de um caso em que um
homem tentou sufocar a sua mulher. No me parece que isso se enquadre em
crime de menor potencial ofensivo...!

A Lei Maria da Penha, por ser uma lei especfica, fere a


igualdade entre homens e mulheres?
Essa questo j vem respondida, de certo modo, no ponto anterior. A Lei
Maria da Penha, votada democraticamente pelo Parlamento brasileiro, discutida
no mbito da esfera pblica, no sofre de vcio de inconstitucionalidade. E isso
por vrias razes. Trata-se de uma Lei que preenche um gap histrico, representado por legislaes anteriores que discriminavam as mulheres e, se no as
discriminavam explicitamente, colocavam o gnero feminino em um segundo
plano. Isso pode ser visto no velho Cdigo Penal de 1940, em que, at h pouco
tempo, o estupro era considerado crime contra os costumes. Somente nos ltimos anos passou-se denomin-lo crime contra a dignidade sexual (pode ser
tambm crime contra a liberdade sexual).
Destaque-se, neste mesmo sentido, que o imaginrio dos juristas continua
a sustentar legislao de cunho discriminatrio, eis que parte da doutrina penal
ainda considera que o marido tem o direito de obrigar a mulher a praticar, em
ele, o ato sexual. Claro que isso pode se dever ao fato de que alguns penalistas
cujos Manuais ainda tratam desse modo a matria no corrigiram sua doutrina
aps o advento da Constituio de 1988. Mas, de todo modo, sempre resta uma
questo: o fato, inconteste, de que em algum momento, os Tribunais brasileiros
sufragaram a tese da violncia institucionalizada no sexo de um casal (no cito os
autores e nem os acrdos para poupar seus protagonistas de constrangimento).
Por outro lado, no necessrio falar, aqui, da legtima defesa da honra,
tese que, at h pouco tempo, vicejava no Tribunal do Jri. Desnecessrio, tambm, lembrar que a mulher era dispensada do servio do Jri, em face dos afazeres domsticos. Tampouco, precisamos repisar julgamentos recentes acerca da
violncia contra a mulher (e contra crianas) e o modo como o gnero feminino
tratado...!
E o que dizer dos meios de comunicao, que historicamente incentivam
esse tratamento infamante mulher? Quem no lembra da personagem vivida
pela atriz Cristiane Torloni, que na novela Mulheres Apaixonadas, dizia, em um
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dos primeiros captulos, que sua vida estava um tdio, que queria mesmo
sair, levar uns tapas... tudo em rede nacional, com audincia de mais 70%
dos aparelhos ligados. Outra novela e importante citar o exemplo desses
tipos de folhetim pela sua penetrao/incorporao pelo imaginrio social que
tratou da temtica de modo similar foi A Prxima Vtima. No folhetim, o personagem vivido por Jos Wilker, Marcelo, em face do adultrio de Isabela (vivida
pela atriz Cludia Ohana), corta-lhe o rosto, produzindo uma profunda cicatriz,
o que fazia com que a personagem, no restante da novela, andasse com o rosto
coberto pelos longos cabelos. Pois bem. Procurado pela polcia, Marcelo rene-se com suas trs filhas e lhes relata o acontecido. Ao que uma de suas filhas
diz: no se preocupe, papai ela mereceu. necessrio dizer algo mais para
fundamentar a necessidade de leis especficas para desigualar a desigualdade?
Numa palavra final. A feitura de uma lei que garante um agir rpido do
Estado em face da violncia domstica uma exigncia constitucional. Trata-se da garantia da proteo da integridade fsica e moral da mulher. No esqueamos que, na contemporaneidade, alm do princpio da proibio de excesso
(bermassverbot), que serve para proibir o Estado de punir com exageros, h
tambm o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot), que
obriga o Estado (legislador, judicirio, Ministrio Publico) a proteger os direitos
fundamentais. H hipteses em que o Estado, ao no proteger o bem jurdico
(inclusive via direito penal), estar agindo (por omisso) de forma inconstitucional. Para tanto, importante ver a obra de Maria Luiza Streck, que trata desse
lado esquecido dos Direito Fundamentais (2008).
Arriscaria dizer, na linha da aplicao do princpio da Untermassverbot, que
determinadas interpretaes (aplicaes judiciais) da Lei podem ser consideradas inconstitucionais. Toda vez que o Poder Judicirio se negar a aplicar os rigores da Lei Maria da Penha que, insista-se, so rigores para proteger a dignidade da mulher estar incorrendo em inconstitucionalidade, tendo em vista
que estar protegendo de forma insuficiente (deficiente) os direitos fundamentais da mulher.
Por tais razes, no h qualquer inconstitucionalidade no fato de a Lei
Maria da Penha estar dirigida proteo da mulher. Estaramos, pelo contrrio,
provavelmente, em omisso inconstitucional se a Lei no tivesse sido aprovada.

Referncias bibliogrficas
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
STRECK, Maria Luiza. Direito Penal e Constituio, Livraria do Advogado, 2008.

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