Positivistmo e Naturalismo - Resumos de Livros e Trabalhos Prontos

1 de 2

Pgina Principal
Pgina Principal

Resumos de Livros
Biblioteca

Direito

Trabalhos Prontos

http://www.sosestudante.com/direito/positivistmo-e-naturalismo.html

Contato

Positivistmo e Naturalismo

Livraria Saraiva Mais de 2 Milhes de Ttulos de Livros, CDs e DVDs para Voc! www.LivrariaSaraiva.com.br
ISJ - SISTEMA Juridico Conhea o ISj, um Sistema Simples e completo p/ Gerenciamento Jurdico Inso.com.br/sistema-juridico
Livros de Histria Vrios ttulos. Confira o acervo da Editora Senac SP e compre online! www.editorasenacsp.com.br/Historia

No Encontrou? Pesquise Aqui!

Positivistmo e Naturalismo
Escrito por Mariana Raniero

Pgina 1 de 2

ndice de Artigos
Positivistmo e Naturalismo
Pgina 2

FUNDAMENTOS DO POSITIVISMO
O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas suas caractersticas. O direito positivo determina o direito como um fato e no como um
valor, tem uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico nasce de um esforo onde se procura transformar o estudo do direito numa
verdadeira e adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais.
Toda cincia tem como caracterstica fundamental a distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico, consistindo a
cincia somente em juzos de fato. O movido dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de
conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatao; o juzo de valor representa, ao
contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, ou seja, de fazer com que o outro
realize uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas.
O positivista, de acordo com o positivismo jurdico de Norberto Bobbio tem a caracterstica de atitude cientfica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito tal qual ,
no tal qual deveria ser.
Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito ideal,
pelo que na definio do direito se deve introduzir uma qualificao, que discrimine o direito tal qual segundo um critrio estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve
ser.
Para se entender essa distino entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questo da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo
parte do ordenamento jurdico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma est conforme ao
direito ideal.
A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinrio, a corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurdico
entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada no requisito nico da validade,
sendo necessrio, pelo contrrio, introduzir tambm o requisito da eficcia. O direito, observa essa escola, uma realidade social, uma realidade de fato, e sua funo ser
aplicado: logo, uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no consequentemente, direito.
A doutrina desta corrente, que conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira, direito o conjunto de regras que so efetivamente
seguidas numa determinada sociedade.
Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos juzes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidados. Normas jurdicas
so, pois, aquelas que os juzes aplicam no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as controvrsias. A definio realista do direito no faz consequentemente tanta
referncia ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas possvel que o juiz lhes modifique o
contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes.
Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideolgica, sem qualquer referncia a valores, pode ser chamada essa definio de formalista, levando em
considerao que o direito definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu contedo.

13/09/2012 10:08

Positivistmo e Naturalismo - Resumos de Livros e Trabalhos Prontos

2 de 2

http://www.sosestudante.com/direito/positivistmo-e-naturalismo.html

O direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas so feitas valer por meio da fora. O positivismo jurdico v no elemento coao
uma das essencialidades tpicas do direito. Esta concepo foi teorizada no sculo XVII por Hobbes, na formao do Estado moderno. No se sabe precisar o nascimento da
definio coercitiva do direito, porm a tradio indica Thomasius que fez a distino entre o direito perfeito e direito imperfeito, para posteriormente ser reservada a Kant a
teorizao dessa concepo como sendo a coao o elemento caracterstico e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a celebrao mais importante desta concepo
ao considerar o direito, coao e Estado elementos indissoluvelmente ligados.
Todas essas teorias desenvolvidas so consideradas clssicas, frente a teoria moderna que Kelsen considera a sano no mais como um meio para realizar a norma jurdica,
mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma . Dentro dessa nova concepo da teoria da coao o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que tm
por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade". Para tanto sua anlise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a
fora; quando o grupo monopolizador pode usar a fora; como a fora deve ser exercida e quanto de fora deve ser exercido.
As fontes do direito no so vistas assim pelo positivismo jurdico como fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de
produzir normas jurdicas. As fontes do direito tm a ver com a validade da norma tendo em vista a raiz de onde provm, pois a norma s vlida se for produzida por uma fonte
autorizada.
No positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve ser
complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes, enquanto o segundo as normas guardam caractersticas de valores diferentes.
O imperativismo da norma jurdica proclamado como a concepo que considera o Estado como nica fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder
normativo do Estado: basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria no exista mais. Assim no se pode configurar como comando a norma
consuetudinria, porque o comando a manifestao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume uma manifestao espontnea de convico jurdica. Do
mesmo modo o esquema imperativista intil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este ltimo se exprime, no s mediante costumes, mas
tambm por meio de tratados que fundam relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratados so expresso de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento
caracterstico do comando, a relao de subordinao, visto que as relaes internacionais so estabelecidas em base de igualdade.
A norma no mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Comina essa idia com a teoria da
coerncia e da completitude do ordenamento jurdico.
Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurdico criao deste movimento, que visualiza
a norma no em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas como constitudo por um conjunto sistemtico de todas as normas.
Os jusnaturalistas concebem o direito constitudo de um sistema unitrio porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lgico uma da outra at que se chegue
a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas tm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas so
postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas mesma fonte originria constituda pelo poder legitimado para criar o direito.
Dentro dessa concepo as normas jurdicas devem guardar coerncia e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas.
O positivismo s aceita a teoria da interpretao mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito. Na atividade relativa ao direito,
pode-se distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestao
mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando sua aplicao."
O positivismo v a natureza cognoscitiva da jurisprudncia puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pr-existente, enquanto os jusnaturalistas vem essa atividade
como criativa ou produtiva.
O juspositivismo s enxerga quatro mtodos de interpretao, todos eles considerados meios de interpretao textual, a saber: lxico ou gramatical; teleolgico ou lgico;
sistemtico e histrico. O positivismo concebe a cincia do direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de dogmtica do direito, consistente na elaborao
de conceitos jurdicos fundamentais extrados da base do prprio ordenamento jurdico sem que estejam sujeitos a reviso ou discusso.
A ambio do positivismo jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para estud-lo assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no uma
ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integralmente fiel a esse seu propsito, pois, na realidade, ele parece no s um certo modo de entender o
direito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como tambm um certo modo de querer o direito; parece, portanto, no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia,
caractersticas estas provindas da teoria de Norberto Bobbio.
Os aspectos ideolgicos esto predominantes no pensamento de Bentham que no se limita a descrever o direito tal qual , mas sim critic-lo, impondo suas concepes ticopolticas. Ainda podem ser encontradas essas caractersticas na escola da exegese que veio a ser acusada de fetichismo pela lei.
Pgina anterior - Pgina seguinte >>

< Anterior
[ Voltar ]

13/09/2012 10:08