Conclusiones en relacin con los contratos de prestacin de servicios

Posicin de la Seccin II del Consejo de Estado

De acuerdo con las citadas normas, nuestro rgimen jurdico tiene previstas tres clases de vinculaciones con
entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados pblicos
(relacin legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relacin contractual laboral) y c) De los
contratistas de prestacin de servicios (relacin contractual estatal). Si en el caso de los contratos de
prestacin de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponder decidir, ya sea a la
justicia ordinaria, cuando la relacin se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdiccin contencioso
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones
que corresponden a un cargo de empleado pblico.

El contrato de prestacin de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer

los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relacin laboral sobre las
formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artculo 53 de la
C.P. que contempla la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las
normas, con la finalidad de exigir la especial proteccin en igualdad de condiciones de quienes
realizan la misma funcin pero en calidad de servidores pblicos.

Quien alegue la existencia de una relacin laboral en su favor tiene que demostrar la prestacin
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha
prestacin es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la
subordinacin.

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios

independientes.

En efecto, para que aqul se configure se requiere la existencia de la prestacin personal del

servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del mismo.

En cambio, en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada,
puede provenir de una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin
laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor
contratada.

El elemento de subordinacin o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral

frente al de prestacin de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra
un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la
administracin sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

Solucin judicial a la utilizacin fraudulenta del contrato de prestacin de servicios.

El principio de la primaca de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales, previsto en el artculo 53 de nuestra Carta Poltica, tiene plena
operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestacin de servicios
para esconder una relacin laboral; de tal manera que, configurada la relacin dentro de un
contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretar en la
proteccin del derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar en la calificacin o
denominacin del vnculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al
desentraar y hacer valer la relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primaca puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

El artculo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que

goza "...en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado.". De ah que se decida
proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestacin de servicios cumplan
funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al
sector pblico o privado, para que reciban todas las garantas de carcter prestacional,
independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Para efectos de demostrar la relacin laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los
elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y
que por dicha labor haya recibido una remuneracin o pago y, adems, debe probar que en la
relacin con el empleador exista subordinacin o dependencia, situacin entendida como aquella
facultad para exigir al servidor pblico el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en
cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duracin del vnculo.

Adems de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora

demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud,

que es el parmetro de comparacin con los dems empleados de planta, requisitos necesarios
establecidos por la jurisprudencia, para desentraar de la apariencia del contrato de prestacin de
servicios una verdadera relacin laboral. Todo ello con el propsito de realizar efectivamente el
principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de la relacin laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relacin laboral y
puedan reconocerse derechos econmicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de
contrato de prestacin de servicios que ocult una verdadera relacin laboral, por este slo hecho
de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado pblico, dado que para ello
es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o eleccin y su correspondiente
posesin como lo ha reiterado esta Corporacin en diferentes fallos.

NO por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado pblico, dada las
condiciones especiales que se predican de dicha vinculacin establecidas en la Constitucin y la Ley.

Como ya lo ha expresado la Corporacin, para acceder a un cargo pblico se deben cumplir

todos y cada uno de los requisitos sealados en la Constitucin y en la Ley. La circunstancia de
trabajar para el Estado, no confiere la condicin de empleado pblico.

Al tenerse elementos de juicio para que se declare una relacin laboral, entre quien prest el
servicio y la entidad que se benefici con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las
prerrogativas de orden prestacional.

Contrato de prestacin de servicios Vs relacin laboral

El contrato realidad
POSICIN DE LA SECCIN III DEL CONSEJO DE ESTADO
Evolucin jurisprudencial
Ver Resumen de la Sentencia de Unificacin sobre contratos de
prestacin de servicios.

Sentencia Corte Constitucional. Exequibilidad del numeral 3 del artculo 32 de la

Ley 80 de 1993 en sentencia del 19 de marzo de 1997.

En esta sentencia, la Corte reitera la restriccin en relacin a que slo autoriza la

contratacin de prestacin de servicios de personas naturales cuando las actividades de
administracin o funcionamiento de la entidad no puedan celebrarse con personal de
planta, para evitar que al mismo tiempo personal de planta y contratistas realicen
idnticas labores en igualdad de condiciones pero con tratamientos laborales distintos, en
desmedro de los contratistas.
En relacin con la prevalencia de la realidad sobre las formalidades opera en los casos en
que se haya optado por los contratos de prestacin de servicios para esconder una relacin
laboral.

Sentencia Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 18 de

noviembre de 2003. Exp. IJ-0039. Mp. Nicols Pjaro Pearanda.
En este proceso, se estudi el caso de los docentes que haban celebrado contratos de
prestacin de servicios para realizar la misma actividad que llevaban a cabo otras personas
que tenan la calidad de empleados pblicos, laboraban en el mismo centro, desarrollando
idntica actividad, cumpliendo rdenes de trabajo, horario y prestando de manera
permanente, personal y subordinada.
POSICIN ANTERIOR A LA SENTENCIA DEL 2003

Con anterioridad a esta Sentencia, la Seccin Segunda haba considerado que en tales
casos, surge una relacin laboral de derecho pblico, razn por la cual el contrato de
prestacin de servicios contraviene lo previsto en el artculo 53 de la Constitucin que
consagra el principio de la primaca de la realidad sobre las formas, pues se despoja al
trabajador de sus derechos laborales que son irrenunciables, con lo cual se contravienen los
artculos 15 y 16 del Cdigo Civil, que prohben que por convenio los particulares
deroguen las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres.

Es decir, este tipo de contratos era de aquellos prohibidos por la Ley y por tanto inexistente

y por ello no requera pronunciamiento judicial, concluyendo que en tales casos, NO HAY
LUGAR a reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas a favor del
demandante, puesto que no se trata de una relacin laboral formalmente establecida, sino a
una indemnizacin de perjuicios para restablecer el derecho, mediante el pago del
equivalente a las prestaciones sociales.

POSICIN POSTERIOR A LA SENTENCIA DEL 2003

En esta sentencia de la Sala Plena la posicin fue revisada y se lleg a la conclusin que
era equivocada. Especficamente se indic:
A. La celebracin de contratos de prestacin de servicios en contra de la Ley o la
Constitucin no tiene como consecuencia la INEXISTENCIA sino la NULIDAD de
conformidad con el artculo 1523 (Objeto ilcito). A partir de esta sentencia de la Sala
Plena todo contrato de prestacin de servicios que viole la Ley o la Constitucin est
viciado de NULIDAD y no como antes que se predicaba su INEXISTENCIA.
B. La celebracin de contratos de prestacin de servicios con personas naturales cuyo
propsito sea la ejecucin de actos que tengan conexin con la actividad que cumple la
entidad administrativa cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta,
por ejemplo, cuando el nmero de empleados no sea suficiente para ello, o cuando la
actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados, de ninguna manera
puede afirmarse que se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la Ley,
por cuanto el estatuto de contratacin as lo autoriza expresamente en el numeral 3 del
artculo 32. En este caso el contrato NO es contrario al ordenamiento jurdico.
C. Cualquier relacin laboral con la Administracin slo puede establecerse mediante
contrato de trabo referente a la construccin y sostenimiento de obras pblicas o mediante
una relacin legal y reglamentaria en el caso de los empleados pblicos.
D. NO es posible adquirir la calidad de empleado pblico sino por los medios
constitucional y legalmente establecidos para acceder a la funcin pblica, es decir
mediante el respectivo nombramiento y posesin, tal y como lo sostuvo la Corte
Constitucional en sentencia C-555/94.
E. En el caso de una reclamacin en la que se alegare la existencia de un contrato de
trabajo bajo la forma de uno de prestacin de servicios, la competente para dirimir la
controversia es la jurisdiccin ordinaria, mientras que si se alega la existencia de una
relacin legal y reglamentaria disfrazada de un contrato de prestacin de servicios, tal
afirmacin sera improcedente, por cuanto la calidad de empleado pblico nicamente se
adquiere mediante requisitos ad substantiam actus del nombramiento y la posesin y el

hecho de trabajar para el Estado, no otorga por s sola tal estatus.

Sentencia Consejo de Estado. Seccin II. 23/06/2005. Subseccin. B. Exp. 245-03 MP.
Jess Mara Lemos Bustamante, reiterada en sentencia de la Subseccin A del
17/08/2011. Exp. 1079-09 MP. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren. Ver tambin
Sentencia del Consejo de Estado. Seccin II. Sub. B. 7/02/2013. Exp. 2696-11. MP.
Bertha Luca Ramrez.

Sin conferirle la condicin de empleado pblico al contratista y siempre que se

comprueben los otros elementos de la relacin de trabajo la prestacin personal del
servicio y la remuneracin el contrato de prestacin de servicios puede ser desvirtuado
cuando se demuestra la subordinacin o dependencia respecto del empleador, evento en el
cual surgir el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en
aplicacin del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo (Art. 53 C.P). , pues la causa jurdica de tal restablecimiento ser la relacin laboral
encubierta bajo un contrato estatal, en aplicacin de los principios de igualdad y de
irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artculos 13 y 53 de la
Constitucin.
En la misma sentencia se indic que cuando se demuestran los tres elementos de la
relacin laboral, subordinacin, prestacin personal y remuneracin, surge el derecho a
que sea reconocida una relacin de trabajo, que en consecuencia, confiere al trabajador las
prerrogativas de orden prestacional.
En estos casos es indiferente que el trabajador consciente y libremente haya aceptado las
condiciones de contratacin que le fueron planteadas en el contrato de prestacin de
servicios, pues an el consentimiento puede considerarse como expediente vlido para que
el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prev en su favor, segn lo
dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin.
Es importante aclarar que en las sentencias de la Seccin II en las que se ha reiterado esta
posicin, el Consejo de Estado ha dicho que NO necesariamente implica
SUBORDINACIN el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de
instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
sta posicin ha sido reiterada por la Seccin Segunda.

Sentencia Consejo de Estado. Seccin II. 17/08/2011. Exp. 1079-09. MP. Gustavo
Eduardo Gmez Aranguren.

La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaracin de un contrato

realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte
demandante. Se debe desvirtuar la naturaleza contractual de la relacin establecida y la
presencia de la relacin laboral real. Especialmente, se debe probar
la subordinacin, elemento que desentraa fundamentalmente la existencia de una
relacin laboral encubierta, lo que obliga al anlisis en conjunto probatorio que acompaa
el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestacin del servicio en ste
caso.

Sentencia Consejo de Estado. Seccin III. 26/06/2014. Exp. 28.236. MP: Danilo Rojas
Betancourth.

No cabe duda de que cuando se celebra un contrato de prestacin de servicios con la

finalidad de disimular una verdadera relacin laboral, o cuando el que en principio tuvo las
notas caractersticas de un contrato de la referida naturaleza se convierte, en virtud de las
obligaciones impuestas al contratista, en una relacin de dependencia y subordinacin,
quien se ve sometido a tal circunstancia tiene derecho a reclamar el reconocimiento de tal
condicin real de trabajador y por ende, el pago de las prestaciones que de tal relacin se
derivan.
Estos casos son de ndole laboral y no contractual, pues si bien se suscriben contratos de
prestacin de servicios y ordenes de servicios, realmente lo que hay es una relacin laboral
que se pretendi ocultar.

Cul es la accin y el organismo competente para conocer de la accin?

De conformidad con el Acuerdo 58 de 1999. Art. 13 del Consejo de Estado, es la Seccin

Segunda del Consejo de Estado la competente para conocer de dichos asuntos. No
obstante lo anterior, en la Sentencia se advierte que frente al tema NO HAY
UNIFICACIN de criterio.

En algunas jurisprudencias, la Seccin II del Consejo de Estado Estableci que es

necesario que se declare la nulidad del contrato estatal, y por tanto la accin procedente es

la contractual, pues de no ser as, el contrato de prestacin de servicios continuara

surtiendo efectos y sera imposible que las partes de la relacin jurdica sustancial lo
desconocieran. (Sentencia Consejo de Estado. Sala Plena. 18/11/2003).

Por su parte, la Seccin II del Consejo de Estado ha indicado tambin que la accin
procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual, toda vez
que dicho mecanismo procesal resulta idneo para corregir de alguna manera la
discriminacin negativa que se produce cuando la administracin brinda un tratamiento
desigual a los contratistas que cumplen idnticas tareas a los servidores de planta, o
cuando se desconocer la necesidad de crear un empleo pblico necesario para llevar las
tareas contratadas, entre otras hiptesis. (Sentencia Consejo de Estado. Seccin II.
17/08/2011. Exp. 1079/09. MP: Gustavo Eduardo Gmez Aranguren).
En el presente caso, se admiti la procedencia de la accin contractual porque la
pretensin de la demanda era que se declarara la nulidad de los contratos de prestacin de
servicios y las ordenes de servicios que se celebraron ilegalmente entre las partes para
ocultar la existencia de una relacin laboral que se pide sea declarada, con todas las
consecuencias que de tal declaracin se derivan, de ndole indemnizatoria.
No obstante lo anterior se declar la excepcin de inepta demanda por cuanto la
accin ejercida efectivamente no era la procedente pues as se pretendiera la nulidad
de contratos administrativos, el origen del dao no fue el contrato sino un acto
administrativo. La accin procedente era la de nulidad y restablecimiento del
derecho.

2. El privilegio de la decisin previa a favor de la administracin o la formulacin

administrativa previa de la pretensin.
El privilegio de la decisin previa es la regla general, que encuentra su excepcin tanto en
la accin contractual en la que no es necesaria la reclamacin previa a la administracin
para poder incoarla, como en la accin de reparacin directa, cuya denominacin obedece
precisamente a la caracterstica de que no es necesario reclamar primero a la administracin
la indemnizacin de perjuicios provenientes de un dao antijurdico producido por la accin
u omisin de los agentes del Estado, cuando la causa es un hecho, una omisin, una
operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble. En estos
2 casos NO se requiere provocar un pronunciamiento previo de la administracin
sobre la reclamacin del interesado.
La Accin procedente en asuntos laborales es la de nulidad y restablecimiento del derecho,
puesto que en dicha materia la Administracin decide a travs de actos administrativos
mediante los cuales reconoce o niega derechos de esa ndole. A esto se le denomina el

privilegio de la decisin previa a favor de la administracin que implica como requisito

para demandarla ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, la previa existencia
de un acto administrativo expreso expedido a instancias de la parte interesada o acto ficto
fruto del silencio administrativo negativo, que ser objeto de la impugnacin judicial, para
obtener, a partir de la declaratoria de nulidad del acto, el restablecimiento del derecho
violado y/o la indemnizacin de perjuicios correspondiente. En estos eventos, la
declaratoria de nulidad del acto administrativo ilegal que es origen del dao por el cual se
reclama, es condicin sine qua non de la condena de la administracin.
Es decir, en estos casos, antes de acudir ante la jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativa, la Administracin debe tener la oportunidad de manifestarse sobre la
materia y slo frente a la solucin negativa de su peticin, se puede proceder a presentar
demanda.
De la misma forma opera cuando se pretende el reconocimiento de una pensin, cuando se
pretende el otorgamiento de una licencia de construccin, una concesin minera o el
registro de una marca.
En el mismo sentido, tampoco es procedente la Accin de Tutela respecto de derechos de
los cuales an no se ha efectuado la respectiva reclamacin ante la Administracin. El
juez de tutela no puede anticipar cul es el rgimen pensional aplicable al demandante.

on frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una relacin

laboral,o legal y reglamentaria. La relacin laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo comn y corriente aplicable en el derecho
laboral privado principalmente, pero a qu o a quin se refiere la ley cuando
habla de relacin legal y reglamentaria?
Cuando nos referimos a relacin legal y reglamentaria se est hablando del vnculo
que existe entre el empleado pblico y la entidad pblica que lo ha contratado, de
manera que la relacin laboral y reglamentaria hace referencia a los empleados
pblicos (que no trabajadores oficiales).
En una reciente sentencia (enero 30 de 2013, expediente 39063) de sala laboral
de la corte suprema manifest:

De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisin la fundament, en

que la verdadera naturaleza del vnculo con quien dedujo fue en verdad el
empleador del seor Jorge Castillo Andrade, no fue la de un contrato de trabajo a
trmino indefinido de carcter privado, como se adujo en el lbelo
introductor, sino en virtud de una relacin legal y reglamentaria, esto es, le
asign al accionante la calidad de empleado pblico.
Igualmente, la seccin segunda del consejo de estado, en sentencia del 2006, con
radicacin nmero 4885-04 manifest:
As podemos decir que, a los empleados pblicos se les aplica DERECHO
ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relacin legal y reglamentaria), de
conformidad con el capitulo II de la funcin pblica (Arts. 122-131 de la C.P.).
Ellos son los titulares de los derechos y obligaciones consagrados en la
normatividad en los diferentes campos: situacional, de carrera, remuneracional,
prestacional, disciplinario, etc.
Y para precisar un poco ms la forma en que se dividen o clasifican las
vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia manifiesta
el consejo de estado:
El rgimen jurdico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con
entidades publicas, las cuales no se pueden confundir, porque ellas tienen sus
propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados pblicos (relacin legal
y reglamentaria);

b) De los trabajadores oficiales (relacin contractual laboral) y

c) De los contratistas de prestacin de servicios (relacin contractual estatal).

Resulta claro que la relacin legal o reglamentaria aplica nica y exclusivamente a
quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados pblicos.