UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO GUATEMALTECO
TESIS

ASTRID EMILIA GARCA REYES

Carn: 10715-04

Guatemala, junio de 2010

Campus Central

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO GUATEMALTECO

TESIS

Presentada al Consejo de la Facultad de

Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar

Por:

ASTRID EMILIA GARCA REYES

Carn: 10715-04

Al conferrsele el grado Acadmico de:

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Y los ttulos profesionales de:

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, junio de 2010

Campus Central

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Telfono: (502) 2426-2626 Ext. 2407
Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16
Guatemala, Ciudad. 01016
fac_jur@url.edu.gt

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Rafael Landvar

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Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

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Jurdicas y Sociales
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TRIBUNALES QUE PRACTICARON

LA EVALUACIN COMPRENSIVA

REA PBLICA

Tribunal Examinador

Presidenta

Licda. Vera Alexandra Castellanos Caldern

Secretaria

Licda. Sheila Mara Mrida Nowell

Vocal

Licda. Jazmyne Mara Letona Estrada

REA PRIVADA

Tribunal Examinador

Presidenta

Licda. Ana Elly Lpez Oliva de Bonilla

Secretaria

Licda. Vera Alexandra Castellanos Caldern

Vocal

Lic. Julio Daniel Flores Castellanos

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

Este acto lo dedico primeramente a Dios, puesto que en l est el conceder, en el

tiempo, momento y forma perfectos; ni antes ni despus, justo cuando tenemos la
sensibilidad y capacidad de poder valorar lo que nos da. De l viene toda fuerza y
voluntad para luchar y levantarse si es necesario.

A mis padres, Salvador y Nydia, quienes son la manifestacin ms sublime de su

presencia en mi vida; que con admirable entrega y amor incondicional, han dedicado
sus existencias a que otros crezcan y alcancen sus sueos; velando siempre porque la
vida se me presentara lo ms hermosa posible; guindome y acompaado en todo
momento.

A mis hermanas, Anait y Lizy. Agradeciendo su apoyo, nimos, compaa y por llenar
mi vida de gratos recuerdos y amor. A mis cuados Jos Antonio y Amilcar, por todo lo
bueno que han significado.

A las siguientes personas, en quienes he encontrado cario sincero: Clara Luz

Cermeo, Leonel Reyes, Claudia Lavinia Figueroa, Hernn de Len, Carlos Alberto
Garca Regs, Mario Rodolfo Passarelli, Luis Ricardo Gonzlez, Roberto Solrzano,
Jos Gilberto Godoy, Mara Bernadette Pezzarossi, Gaby Santisteban y Jessica
Herrera; gracias por ser bendicin en mi vida, por todos los buenos momentos que me
han regalado y por demostrarme que puedo contar con ustedes.

La realizacin del presente trabajo no hubiera sido posible sin la gua y ayuda de la
Licda. Noem Gramajo, del Lic. Enrique Snchez Usera, del Lic. Luis Manuel Contreras
Ramrez y del Lic. Hugo Figueroa.

Licda. Noem Gramajo, mi gratitud por haberme transmitido todos aquellos

conocimientos y herramientas necesarias, que permitieron que la investigacin
efectuada fuera desarrollada de forma seria y profesional.

Al Lic. Enrique Snchez Usera, de quien naci sta idea, gracias por haber estado
siempre pendiente y contribuyendo al progreso de la misma.

Al Lic. Luis Manuel Contreras Ramrez, le agradezco su invaluable aporte, dedicacin,

su alto grado de compromiso y de responsabilidad, y su gran calidad humana.

Lic. Hugo Figueroa, gracias por su comprensin y disposicin en ayudarme.

A la Universidad Rafael Landvar y a la Facultada de Ciencias Jurdicas y Sociales, por

el apoyo y oportunidades brindadas a lo largo de ste proceso.

A todos mis catedrticos y a todas aquellas personas, quienes con sus conocimientos y
ejemplo, fueron parte importante en mi formacin profesional; para ustedes mi profunda
admiracin, cario y respeto.

RESPONSABILIDAD.

La Autora del trabajo de Tesis de Graduacin es la nica

responsable por el contenido y conceptos expresados en la misma.

NDICE

Introduccin. ..1

CAPTULO I
DERECHOS REALES
1.1 Antecedentes..................... 7
1.2 Definicin...................... 11
1.3 Clasificacin................. 13
1.3.1 Clasificacin Antigua................... 13
1.3.2 Clasificacin moderna...... 14
1.4 Caractersticas..................... 14
1.5 Diferencia con los Derechos Personales...... 15
CAPTULO II
DERECHOS REALES EN ELORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO
2.1 Generalidades..................... 19
2.2 Sistema guatemalteco.. 19
2.2.1 Estructura de los derechos reales en el Cdigo Civil....................... 20
2.3 Derechos Reales de Garanta...................... 21
2.3.1 Caractersticas......................... 23
2.4 Derechos reales de garanta dentro del ordenamiento jurdico
Guatemalteco.. 24
2.4.1 Hipoteca... 25
2.4.2 Prenda.. 26
2.4.3 Garanta Mobiliaria. 27
CAPTULO III
ANTICRESIS
3.1 Etimologa. 31
3.2 Antecedentes..................... 31

3.3 Naturaleza Jurdica. 32

3.4 Definicin 33
3.5 Clasificacin... 33
3.5.1 Anticresis tpica. 34
3.5.2 Anticresis compensatoria... 34
3.6 Clase de contrato.. 35
3.7 Caractersticas.. 35
3.8 Funcionamiento . 36
3.9 Elementos. 37
3.9.1 Subjetivo.. 37
3.9.1.1

El Anticresista o deudor anticresista.. 37

3.9.1.1.1 Derechos de deudor anticresista... 38

3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista.................. 40
3.9.1.2 Acreedor anticresista. 43
3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista.. 43
3.9.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista. 45
3.10

Elemento objetivo... 47

3.11

Elemento Formal... 48

3.12

Diferencias frente a otros derechos reales de garanta...... 48

CAPTULO IV
DIFERENCIAS ENTRE LA ANTICRESIS Y
OTRAS FIGURAS
4.1 El Fideicomiso................. 50
4.1.1 Generalidades.. . 50
4.1.2 Definicin. 50
4.1.3 Naturaleza jurdica del fideicomiso. 51
4.1.4 Caractersticas del Fideicomiso.. 53
4.1.5 Elemento subjetivo. 54
4.1.5.1 Fiduciante o fideicomitente. 54
4.1.5.2 Fiduciario.. 54
4.1.5.3 Fideicomisario.. 55

4.1.6 Elemento formal . ................ 57

4.1.7 Elemento Objetivo .... 58
4.1.7.1 Rgimen de los bienes fideicometidos. 58
4.1.8 Clases de fideicomisos. 59
4.1.8.1 Fideicomiso de garanta 60
4.1.8.2 Fideicomiso de Administracin . 60
4.1.8.3 Fideicomiso de inversin.... 61
4.1.9 Diferencias entre la anticresis y el fideicomiso.. 61
4.2 Diferencia entre la Anticresis y el Pago por Cesin de Bienes.................... 63
4.2.1 Definicin............. 63
4.2.2 Naturaleza jurdica... ............ 64
4.2.3 Caractersticas......................... 65
4.2.4 Efectos. 66
CAPTULO V
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS
5.1 Generalidades... 68
5.2 Formas de retorno..69
5.2.1 Reforma al Cdigo Civil..69
5.2.2 La autonoma de la voluntad. 69
5.2.2.3 Derecho accesorio................. 73
5.2.2.4 Contrato. 73
5.3 El retorno de la anticresis: ventajas y beneficios 74
5.3.1 Ventajas de la anticresis en relacin a otras figuras jurdicas.75
5.3.1.1 Anticresis y la hipoteca.................. 75
5.3.1.2 Anticresis, prenda y garanta mobiliaria.................. 76
5.3.1.3 Anticresis y el fideicomiso.. ... 78
5.3.2 Beneficios. 79
5.3.2.1 Situacin Agraria en Guatemala.................. 79
5.3.2.1.1 Encuesta Nacional Agropecuaria.. 79
5.3.2.1.2 Convenio de Poltica Nacional de Desarrollo Rural Integral
-PDRI-.. 80

5.3.2.1.3 Aspectos relacionados con la situacin crediticia para

el desarrollo de actividades agrcolas en Guatemala.. 81
5.3.2.1.4 Crdito otorgado por el Estado.......................................... 82
5.3.2.1.5 Beneficios.................. 83
CAPTULO VI
PRESENTACIN DE RESULTADOS Y DISCUSIN 87
Conclusiones.................. 94
Recomendaciones..................................................... 96
Referencias........................................................................................................ 97
Anexos.. 103

RESUMEN

En el presente trabajo de tesis se realiz un anlisis profundo sobre los derechos

reales; de igual manera se desarroll el tema de los derechos reales de garanta dentro
del ordenamiento jurdico guatemalteco y los cambios que se han dado dentro del
mismo y as brindar una panormica completa y actualizada sobre este tema.

Se efectu un estudio amplio sobre la anticresis, para poder desentraar cada uno de
los elementos y aspectos que la conforman y presentar la forma en que la misma
opera, todo lo anterior con la finalidad de lograr un mejor conocimiento y apreciacin
de la misma.

Por otra parte se busc contrastar la figura referida con distintas figuras jurdicas, para
evidenciar las diferencias entre las mismas ya que en algunos casos eran perceptibles
similitudes entre stas, susceptibles de crear confusin.

Producto de los contrastes realizados, extraer las ventajas que presenta la anticresis
sobre otras figuras jurdicas resulta de fcil apreciacin.

A travs de la formulacin de distintos planteamientos se analizaron las posibles formas

de retorno de esta figura y, para sustentar como beneficioso el mismo, se estim
conveniente abordar diversos temas que se encuentran ntimamente relacionados al
contexto y situacin en la cual se propone su implementacin.

1
INTRODUCCIN

El tema que se desarroll en el presente trabajo de tesis, pertenece al rea del Derecho
Civil, el cual se encuentra relacionado con los derechos reales de garanta, puesto que
se contempla la reincorporacin de la figura jurdica denominada anticresis. Para tal
efecto se realiz un anlisis del sistema de derechos reales en la legislacin
guatemalteca, para determinar las posibles formas de incorporacin

de la figura

referida y sus alcances.

Por ello se estableci como titulo del presente trabajo Una nueva oportunidad para la
anticresis en el ordenamiento jurdico guatemalteco, a fin de crear una referencia
inmediata con los temas medulares a tratar.

Este estudio qued bajo la modalidad de monografa, la cual consiste en la realizacin

de un trabajo de investigacin documental que utiliza y aplica la metodologa cientfica.
Se caracteriza por la originalidad del enfoque y del tema; teniendo como resultado final
un aporte jurdico valioso y relevante.

La figura de la anticresis se encuentra presente hasta la fecha, en la legislacin de

diversos pases latinoamericanos y europeos.

Anteriormente en el ordenamiento jurdico civil guatemalteco la anticresis figuraba como

un derecho real. Por diversos factores como su poca utilizacin y el ingreso de una
figura que se consider ms novedosa y til como el fideicomiso, la misma fue
derogada.

Por ello se busc establecer cmo la anticresis puede hoy en da ser una figura til y
beneficiosa, aspectos que histricamente se le han negado, para lo cual fue necesario
profundizar en la forma en que la anticresis funciona, los elementos que la componen y
colocarla en un contexto idneo.

2
Teniendo en cuenta una serie de situaciones actuales, se plantea la reincorporacin de
una figura que opere enlazada con la realidad de Guatemala, capaz de conjugar lo
humano, lo econmico y lo social.

El contexto que se consider idneo para la implementacin de la anticresis, sin

exclusin de cualquier otro, fue el mbito agrario, entre otras razones, porque este
sector ha sido uno de los ms castigados en todos los tiempos, que ha demando, entre
otros aspectos, nuevas formas de capitalizacin, el acceso a la explotacin de la tierra y
la generacin de fuentes de trabajo, aspectos muy ligados con el funcionamiento de la
anticresis y que hasta el momento no han sido atendidos de forma integral; pudiendo
as constituirse como una alternativa para la humanizacin del crdito y una forma de
capitalizacin, progreso y desarrollo.

La anticresis puede representar ventajas y beneficios que, de saberse obtener, generan

aspectos positivos y avances en distintas reas. Por ello el objetivo general que se
busc con la realizacin de la investigacin, fue determinar las posibles formas de
reincorporacin de la anticresis, aspecto que se desarroll a travs de determinados
planteamientos.

Ahora bien, como objetivos especficos figuraron: analizar el sistema de derechos reales
en el ordenamiento jurdico guatemalteco; abordar la incidencia de la autonoma de la
voluntad; e identificar en la figura de anticresis los posibles beneficios o ventajas que
podran devenir de su reincorporacin.
La concepcin de derechos reales, como todas las teorizaciones de instituciones
jurdicas, ha evolucionado, pudindose constatar tal afirmacin mediante la existencia
de variados enfoques y clasificaciones.

En la legislacin guatemalteca, los derechos reales engloban los derechos de

propiedad, derechos de goce, y derechos de garanta.

El sistema adoptado por

Guatemala, es el sistema de numerus clausus, es decir, que no habr ms derechos

3
reales que los que la ley contempla o establece, limitando que la voluntad pueda ser
fuente creadora de otros derechos reales.

En el ordenamiento jurdico guatemalteco, se regulan tres figuras: la hipoteca, la prenda

y la garanta mobiliaria, las cuales constituyen los derechos reales de garanta.

Por otro lado, la autonoma de la voluntad, es un tema de suma importancia y de

relevantes alcances en el

mbito del Derecho, con especiales matices dentro del

Derecho Civil.

Todo lo anteriormente abordado en prrafos precedentes est ntimamente relacionado

y se constituye como elementos necesarios a considerar para el retorno de la anticresis
en una propuesta de reforma al cdigo civil.

Con la investigacin y anlisis realizados fue posible dar respuesta a las siguientes
preguntas de investigacin: Qu beneficios podran devenir de la implementacin de la
anticresis en Guatemala?; as mismo, Qu mbitos seran idneos para su aplicacin
e implementacin?; y, Qu formas existen para reincorporar la anticresis al
ordenamiento jurdico guatemalteco?

Los alcances del presente trabajo responden a tres aspectos bsicos: espacio, tiempo y
profundidad.

Atendiendo al primero de ellos, el espacio, el trabajo de investigacin se circunscribi al

mbito guatemalteco, en cuanto a su estudio y aplicacin.

En relacin al tiempo, dado que la temtica que se abord posee tpicos que
necesariamente reclaman una remisin a pocas antiguas, para determinar sus
orgenes y evolucin, se realiz un recorrido histrico acerca de los derechos reales, los
derechos reales de garanta, el sistema de derechos reales en el ordenamiento jurdico

4
guatemalteco y de la autonoma de la voluntad, buscando llegar a la situacin actual de
los mismos.

Respecto a la profundidad del tema, se realiz, como ya se ha dejado ver, un recorrido

histrico-jurdico de los temas referidos en el prrafo anterior, y as contar con una
panormica completa, lo cual confluy en un anlisis sobre las posibles formas de
reincorporacin de la anticresis.

No se desarrollaron temas de derecho adjetivo, nicamente se realiz un estudio

jurdico doctrinario de derecho sustantivo en materia civil.

Previo a la realizacin del presente trabajo de investigacin, se reflexion en relacin a

las posibles limitantes que pudieran acontecer, clasificndolas en relativas y absolutas,
para establecer la existencia o no de obstculos insuperables que pudieran impedir la
realizacin de la misma.

Dentro de las limitantes que se presentaron durante el desarrollo del trabajo de

investigacin figuran la escasa bibliografa nacional de los temas a tratar; y, el
desconocimiento de la anticresis. Afortunadamente estas limitantes fueron superadas.

En el primer caso, la escasa bibliografa nacional acerca de los temas a desarrollar fue
suplida con bibliografa extranjera, como la argentina, la espaola, e incluso la francesa
y la italiana.

El desconocimiento de la figura de la anticresis viene dado por la falta de profundizacin

en el estudio del tema y de una contextualizacin indicada de la misma, producto de su
exclusin del ordenamiento jurdico guatemalteco. Por ello un desglose minucioso de la
anticresis permite un estudio ms profundo, un mejor conocimiento y apreciacin, para

5
retomar esa parte terica y trasladarla o situarla en un contexto actual.

El aporte que se brinda, no se puede resumir a uno solo, en virtud de que se presenta
un trabajo que aborda lo relativo a los derechos reales no solo en trminos generales e
histricos, sino que tambin desarrolla la temtica aplicada al ordenamiento jurdico
guatemalteco para apreciar los cambios que en el mismo han acontecido, y contar con
un conocimiento actualizado.

Por otra parte, a travs de las propuestas planteadas, se evidenciaron los alcances que
pueden llegar a tener autonoma de la voluntad, en cuanto al surgimiento de derechos
reales y el retomar la figura de la anticresis.

Dentro de la modalidad seleccionada para el desarrollo de este estudio, confluyen

varios tipos de investigacin. A continuacin se indicar cada una de ellas, y el mtodo
a utilizar.

Histrico jurdica, en virtud de que se desarroll el contenido histrico sobre los

orgenes y evolucin de los derechos reales, los derechos reales de garanta, el sistema
de derechos reales en el ordenamiento jurdico guatemalteco, la anticresis y de la
autonoma de la voluntad, el mtodo utilizado fue el histrico.

Jurdico descriptiva, en funcin que se desglos no solo la figura de la anticresis, sino

que tambin de la misma manera las formas de retorno que se plantean, logrando as
una

panormica concreta de cmo puede nuevamente figurar la anticresis en el

quehacer jurdico guatemalteco. Para este efecto se utilizaron los mtodos analtico,
sinttico y descriptivo.

Propositiva, a razn que uno de los planteamiento realizados para le retorno de la ya

6
referida figura es la reforma legislativa. En este caso se hizo uso del mtodo analtico,
sinttico y deductivo.

Los sujetos de quienes se obtuvo mayor informacin sobre el tema fueron abogados y
notarios de ambos sexos, expertos en el tema de derechos reales, que cuentan con
conocimientos especiales sobre la anticresis a nivel histrico y jurdico, as como de la
figura del fideicomiso.

Dentro de los mtodos empricos de investigacin, se consider pertinente la utilizacin

de la entrevista, para la obtencin de informacin de fuentes primarias. El cuestionario
de entrevista utilizado constaba de seis preguntas de desarrollo elaboradas con el
objeto que los expertos que las resolvieron, desde su conocimiento, pudieran dar
respuesta al problema principal de la investigacin y sus objetivos, as mismo apreciar
adems su percepcin y criterio sobre el tema.

Para el desarrollo de la investigacin efectuada, distintos cuerpos legales figuran como

unidades de anlisis; y, dentro de los instrumentos utilizados, se encuentran cuadros de
cotejo, fichas de contenido, fichas de resumen y fichas de referencias.

7
CAPTULO I
DERECHOS REALES

1.1 Antecedentes

El tema de los derechos reales ha sido una realidad que ha acompaado al hombre
desde pocas remotas, pudindose afirmar que ha surgido y evolucionado con l,
adquiriendo mayor complejidad como la vida misma del hombre. Se puede afirmar que
este tipo particular de derechos antecede en tiempo a cualquier otro derecho
patrimonial.

Realizando un recorrido histrico, es posible apreciar que la obtencin y apropiacin de

bienes o cosas y los derechos y obligaciones que devienen de ello, son de tal
trascendencia que sus alcances no se limitan con exclusividad al mbito del derecho,
puesto que, dada su importancia, ha tocado y seguir tocando fibras sociales, polticas
y econmicas. Lo anterior, por el hecho que

la propiedad motiva, por una parte,

operaciones que afectan las relaciones sociales y, a su vez, representa uno de los
aspectos ms importantes de la riqueza de un pas.

A travs del tiempo la propiedad, en un sentido amplio, ha significado poder, honor e

incluso ha sido un elemento indispensable para el ejercicio de derechos civiles y
polticos; ha sido la causa de conflictos entre particulares, entre el Estado y los
particulares y entre dos o ms Estados.

En relacin al origen histrico del los derechos reales, algunos autores como Bernardo
Windscheid y Rodolfo Shom, han negado la posibilidad de realizar una investigacin
histrica sobre dicho tema,

sosteniendo que la concepcin de derechos reales no

deviene de la historia sino de la lgica del hombre, posicin que Edmundo Gatti y Jorge
H. Alterini reflejan al citar el pensamiento de Bernardo Windscheid: "es una categora de
nuestro pensamiento jurdico... independiente del derecho positivo, no es un concepto

8
romano o un concepto germano, sino un concepto cientfico", completan lo anterior al
citar a Rodolfo Shom quien sostiene que este tipo de derechos tienen " sus races en la
ntima naturaleza de los derechos subjetivos".1
Tambin han existido teoras que manifiestan que la () distincin entre derechos
reales y personales es fundamental tanto para la ciencia como para el mbito de las
legislaciones, teniendo su base en los primeros elementos del derecho, no pudiendo
fallar en un derecho de cualquier poca. Careciendo lo anterior de sentido en la llamada
infancia del derecho ().2

No se puede realizar un recorrido histrico sin hacer una parada en el derecho romano,
teniendo como punto de referencia el derecho romano primitivo. En esta etapa del
derecho romano no exista una distincin o categoras definidas de derechos, solo
exista el poder casi soberano del pater familias el cual se extenda tanto a las personas
como a las cosas que se encontraban sometidas a su poder y proteccin.
No es hasta la sancin de la () Ley Poetelia Papiria (428 441 de Roma - 326 313
antes de Cristo), que se da la separacin entre derechos reales y derechos personales.
De conformidad con esta ley, el que tena un derecho sobre una cosa, para ejercitarlo y
hacerlo valer deba dirigirse directamente hacia ella, el acreedor tambin lo haca
directamente sobre la persona del deudor que en virtud del nexuni (una suerte de
esclavitud), le quedaba sometido ()3, la ejecucin que antes se ejerca contra la
persona del deudor ahora se realizaba contra el patrimonio de ste.

Es de hacer notar que con esta ley, el derecho personal se estructuraba como real, no
conformndose este ltimo como un derecho absoluto que pudiese ejercitarse contra
cualquier persona, sino que se entendi como un derecho relativo contra el antecesor,

Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. El Derecho Real. Elementos para una Teora General. Buenos
Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Reimpresin. 1998. Pg. 21.
2
Ibid. Pg. 22.
3
Loc. Cit.

9
quien en un momento dado haba asegurado al adquiriente la posesin pacifica y su
defensa contra terceros.

La divisin de los derechos reales y los derechos personales en el derecho romano

surge de forma involuntaria, como consecuencia de la regulacin de los medios para
obtener la proteccin judicial, es decir, de las acciones que se podan realizar para la
proteccin de ambas clases de derechos y no precisamente de una norma cuyo fin
fuera trazar dicha divisin.
Para Ihering, citado por Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini, () los juristas romanos no
soaron en profundizar esas cuestiones; se colocaron en el punto de vista
inmediatamente prctico, o sea la accin, poco importaba la caracterizacin o
clasificacin del derecho que es la base de la accin ().4

Acontecieron otros cambios, los que compactaron el cambio del accionar violento en
legis actio, la cual se traduce en una actividad plenamente respaldaba en la ley, y
dentro de estas acciones como la ms importante figura la legis actio per sacramentum,
la cual presenta una dicotoma al contemplar la legis actio sacramentum in rem
(defensa de los derechos sobre las cosas) o la legis actio sacramentum in personam (la
tutela de los derechos de crdito), haciendo manifiesta la distincin entre acciones
reales y personales.

Lo anterior se encuentra presente en el Digesto, lo cual fue comentado por Paulo y

Ulpiano. Algunos encuentran como fundamento de la distincin entre accin personal y
accin real en la existencia o no de la obligacin del demandado de defenderse, lo cual
ocurre en la primera, ms no en la segunda, misma que va dirigida hacia la cosa,
teniendo la facultad el accionado de retener o abandonar la cosa.

Esta diferenciacin de acciones se encuentra ms difanamente en el procedimiento de

las legis acciones que en el formulario, ya que en este ltimo existi ms cercana entre
4

Ibid. Pg. 24

10
las dos acciones ya referidas, lo cual vena dado por la frmula empleada para el
ejercicio de las acciones, tutelando as no solo derechos reales, sino que tambin
derechos de personalidad y de familia.

La dicotoma a la cual se hizo referencia en prrafos anteriores,

se ha llegado a

considerar de la siguiente manera: los derechos reales van dirigidos a la proteccin de

derechos absolutos, mientras que los derechos personales van dirigidos a la proteccin
de derechos relativos.
Cabe hacer notar que () las denominaciones ius in personam y ius in re no figuran en
los textos romanos, las mismas se encuentran por vez primera en "Brachylogus" o
"Corpus legum", que se cree que fue redactado en Lombarda entre los siglos XI y XII.
Expresiones desenvueltas por los glosadores y comentadores quienes partieron de la
base que si la accin se constituye como el medio para hacer valer un derecho ante la
justicia, la divisin de las acciones en personales y reales no poda sino responder a la
clasificacin de los derechos, para ellos, tendan a proteger, derechos personales y
derechos reales ().5

Los vocablos actio in rem y actio in personam al ser traducidas al latn equivalen a actio
realis y actio personalis, no encontrando entonces correspondencia con una
significacin de accin real y accin personal respectivamente. El primer vocablo no
aparece en el Derecho Romano y la segunda no es clsica, puesto que actio in rem se
traduce en accin sobre, hacia o contra la cosa y actio in personam en accin sobre,
hacia o contra la persona. Por ello, al encontrarse la expresin ius in re se utiliza para
hacer referencia a la cosa sobre la que se tiene el derecho y no al derecho sobre la
cosa.

Ibid. Pgs. 29 y 30.

11
1.2 Definicin

Existen numerosas definiciones de derecho real, las que vienen dadas, como es
comprensible, del enfoque que en cada poca y escuela se ha gestado.

Dos elementos se han encontrado siempre bajo el lente de los estudiosos del derecho,
a los cuales se les ha asignado mayor o menor preeminencia en funcin del
pensamiento que los agrupa, siendo los elementos a los que se hace referencia: las
cosas y los hombres, puesto que, en torno a estos, gravita la formulacin de las
diversas definiciones.

Dentro de las definiciones de derechos reales que nacen dentro de la escuela clsica se
encuentra la dada por Demolombe, citado por Luis M. Valiente: () Derecho real es el
que crea entre persona y la cosa una relacin directa o inmediata, la persona es el
sujeto activo del derecho y la cosa es el objeto ()6 existe un seoro entre hombre y
cosa, el cual tiene carcter erga omnes.

Concepcin admitida bajo el fundamento que en la vida cotidiana el hombre tiene un

contacto directo con la cosas para su subsistencia y satisfaccin de sus necesidades,
apropindose y haciendo uso de las mismas, creando as derechos reales sobre ellas;
por otro lado, tiene contacto con los hombres con quienes entabla relaciones, generan
acuerdos y surgen as las diversas obligaciones.

Caractersticas a resaltar dentro de esta concepcin es la inmediatividad del poder

sobre la cosa, esa relacin directa que surge sin intermediarios y el carcter erga
omnes que faculta a su titular a perseguir y defender la cosa ante los dems hombres,
presentando as una tajante diferenciacin entre derecho real y derecho personal.

Valiente Noailles (H), Luis M. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Roque Depalma.
1958 Pgs. 1 y 2.

12
En oposicin al planteamiento precedente se encuentran los representantes de la
Escuela Personalista o Anticlsica, quienes afirman que entre personas y cosas no
puede generarse ni mantenerse relaciones jurdicas inmediatas, ya que este tipo de
relaciones solo puede generarse entre hombres, es decir, la existencia de una relacin
jurdica entre el titular del derecho real y todas las dems personas quienes se
encuentran obligados bsicamente a un no hacer, que se traduce a abstenerse de
realizar cualquier conducta perturbadora contra el titular de la cosa en relacin a la
misma.7

Existe un sujeto pasivo, que lo constituye el conjunto de sujetos o personas compelidas

a respetar el derecho, extiende la relacin ms all de hombre y cosa, la relacin
tambin se da entre el titular y todos los dems hombres.

Surge un tercer planteamiento: la teora eclctica.

Esta teora no comparte

razonamientos con la teora clsica ni con la teora personalista o anticlsica,

criticndole a la primera el no haber contemplado que las relaciones jurdicas se dan
entre hombres y a la segunda la confusin entre deber jurdico general con la obligacin
patrimonial, que viene dada de reducir el derecho real a una obligacin pasiva universal.

El planteamiento realizado por esta teora establece que el derecho real tiene una
manifestacin interna y una manifestacin externa, siendo la primera el poder que se
tiene sobre la cosa y, la segunda, la oponibilidad erga omnes, siendo estos dos
aspectos descuidados por las dos teoras anteriores.

De este modo las diferencias abismales que se haban pretendido crear entre derechos
reales y personales no deben de ser de tal magnitud y, como indica Alfonso Braas
ni cabe desconocer el aspecto personal de toda relacin jurdica, ni cabe identificar
el deber general de abstencin de todas las personas con la obligacin patrimonial.8

Esto se conoce o denomina doctrinariamente como Obligacin Pasiva Universal, nombre con el cual
tambin se conoce a esta doctrina.
8
Braas, Alfonso. Manual de Derecho Civil Parte 1 y 2. Tomo I. Guatemala. Editora Estudiantil Fnix. 4
Ed. 2,007. Pg. 320.

13
Toda definicin de derechos reales debe buscar englobar los diferentes puntos
abordados para no dejar por fuera ningn elemento importante y, atendiendo a ello, la
misma sera: los derechos reales son aquellos derechos en los que existe una dualidad
de relaciones jurdicas, puesto que por un lado faculta a su titular para poder obtener de
una cosa algn beneficio y a disponer de ella, crendose as una relacin directa
inmediata, exclusiva e incluso legal; y, por otra parte, se encuentra la relacin que surge
entre el titular de la cosa y los dems hombres, quienes se encuentran principalmente
compelidos a una obligacin de no hacer y, en algunos casos, esta obligacin tambin
se acompaa de una obligacin de hacer.

1.3 Clasificacin

Las clasificaciones realizadas de los derechos reales son dos: la clasificacin antigua y
la clasificacin moderna.

1.3.1

Clasificacin Antigua

En esta clasificacin se encuentra presente la distincin entre derecho real sobre la

cosa propia y derecho real sobre la cosa ajena.
Dentro de los derechos reales sobre la cosa propia se contempla el derecho de
propiedad, as mismo se distinguen los derechos reales similares al dominio 9 y los
derechos limitativos del dominio.10

Para el caso de derechos reales sobre la cosa ajena se encuentran, por ejemplo, la
servidumbre y el usufructo.

Ejemplo: la posesin.
Como lo es la servidumbre.

10

14
1.3.2

Clasificacin moderna

Producto del enlace dado entre la doctrina italiana y la doctrina alemana () se

establece que los derechos reales se dividen en derechos de goce y de disposicin,
derechos de garanta y derechos reales de adquisicin ().11

1.4 Caractersticas

Los derechos reales presentan rasgos importantes a resaltar, mismos que se

constituyen como caractersticas, siendo stas las siguientes:

Indeterminacin del sujeto pasivo.

Todos los individuos se encuentran obligados a un deber universal de abstencin, que
en ocasiones puede recaer sobre el sujeto activo.

Determinacin de la cosa.
La cosa objeto de este tipo de derechos deber ser cierta y determinada, y algunos
autores aaden que adems de los dos requerimientos anteriores, debe tambin
confluir la corporeidad de la cosa.

Adquisicin por el transcurso del tiempo.

Este es un punto importante, puesto que este tipo de derechos pueden adquirirse por el
transcurso del tiempo, la legislacin guatemalteca lo regula por ejemplo mediante la
figura de usucapin.

Expresamente regulados
Se hace referencia al pronunciamiento expreso por parte de la ley en cuanto a los
derechos reales existentes.
11

Camposeco Aparicio; Jacqueline Rosario. Los Derechos Reales en la Legislacin Civil Guatemalteca.
Quetzaltenango, Guatemala. Abril de 1,999. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Universidad Rafael Landvar. Pg. 8.

15
Limitacin de la autonoma de la voluntad
Muy ligada con la caracterstica anterior. Sobre esta limitante, dentro de este contexto,
pueden realizarse dos consideraciones relevantes.

Esta limitacin viene dada del tipo de sistema de derechos reales que se adopte el
ordenamiento jurdico de un pas determinado, operando la misma en el sistema de
numerus clausus. Esta limitacin se plasma en una norma impidiendo tajantemente
que las partes puedan crear a la luz de la autonoma de la voluntad derechos reales.
Este sistema es el adoptado por la legislacin guatemalteca.

Vista de otra forma, dentro de la regulacin especfica desarrollada para cada uno de
los derechos reales existentes dentro del ordenamiento jurdico tambin se encuentran
normas con limitaciones expresas respecto a lo que se puede o no se puede pactar en
relacin a los derechos reales, as mismo, normas que, de su contenido, devienen este
tipo de limitaciones a la autonoma de la voluntad.

Perpetuidad
Se advierte que no debe entenderse el vocablo perpetuidad en sentido comn, puesto
que se hace referencia a que los derechos reales no responden a un plazo, salvo
aquellos que son temporales, y que los ostentar su titular hasta que acaezca
determinado hecho.

Derecho de persecucin
El titular de la cosa puede reivindicar la misma de manos de cualquier poseedor,
derecho que se deriva de la oponibilidad de estos derechos.

1.5 Diferencia con los Derechos Personales

La diferenciacin y separacin entre derechos reales y derechos personales ha sido

objeto de diversas teoras y estudio.

16
Esta distincin o diferenciacin se ha gestado principalmente bajo dos criterios: en el
histrico y en el filosfico-jurdico, generndose as doctrinariamente diversas corrientes
o teoras tales como:
Escuela Clsica-Dualismo clsico
Teoras unitarias realistas
Teoras personalistas
Teora negatoria
Tesis institucionalista
Ortoln define a los derechos personales como () aquellos en los cuales una persona
determinada es individualmente un sujeto pasivo del derecho, dando as la facultad de
obligar individualmente a una persona a una prestacin de dar, hacer o no hacer, y los
derechos reales son aquellos en los que ninguna persona determinada es
individualmente un sujeto pasivo del derecho, creando el derecho de obtener de una
cosa cualquier beneficio ().12
Tal como lo establece Jos Arce todos los derechos tienen el carcter comn de ser
relaciones entre personas, reconocidas y sancionadas por el Derecho 13, pero para su
estudio se busca establecer puntos de acercamiento y de diferenciacin para as poder
crear clasificaciones que procuran una mejor comprensin de los mismos, siendo una
de las ms importantes la distincin entre derechos reales y los derechos personales.

Las diferencias entre estas dos clases de derechos pueden extraerse de sus mismos
elementos; () en los derechos reales existen dos elementos: el titular y la cosa y en
los derechos personales figuran tres elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y prestacin
consistente en dar, hacer o no hacer ()14.

12

Prociuk;
Gustavo
E.
Derechos
Reales.
Disponible
en
red:
http://www.prociuk.com/Derecho%20Civil%20-%20Reales.pdf. Buscador en Google. Fecha de consulta: 5
de julio de 2,009. Pg. 2.
13
Arce y Cervantes, Jos. De los bienes. Mxico. Editorial Porra, S.A. 1990. Pg. 29.
14
Prociuk; Gustavo E. Op. Cit. Pg. 5.

17
Profundizando en el tema, es importante destacar las siguientes diferencias entre
derechos reales y derechos personales (Ver cuadro 1. Anexos):

En consideracin a los alcances que puedan tener en relacin al sujeto pasivo,

() los derechos reales son considerados como absolutos, puesto que poseen
carcter erga omnes; los derechos personales, por el contrario, son considerados
relativo, se tienen contra personas determinadas ().15

En cuanto a la determinacin del sujeto pasivo, en los derechos reales ste no se

encuentra determinado lo cual no ocurre en el caso de los derechos personales en
el cual se encuentre determinado.

Por la misma naturaleza de los derechos reales, el titular goza de la facultad de

() hacer valer su derecho contra cualquiera que se encuentre en posesin de la
cosa (ius persecuendi), principio que no tiene carcter de absoluto ()16; dicho
principio no tiene cabida en los derechos personales.
Al derecho real le es inherente () el ius preferendi, por el cual se determinan
rangos de acuerdo a su antigedad. En los derechos personales se supone una
completa igualdad para sus diversos titulares, salvo la existencia de privilegios
().17

Para que un derecho real nazca y sea plenamente reconocido, deber haber sido
creado por ley. El requisito anterior no es necesario para los derechos personales,
() los cuales pueden ser creados por las partes, rigindose por lo tanto por el
convenio suscrito por las mismas ().18

Al hacer referencia a las formalidades que se deben observar en cuanto a la

materializacin de los derechos reales, es de hacer notar que por los alcances e
15

Loc. Cit.
Loc.Cit.
17
Loc. Cit.
18
Loc Cit.
16

18
implicaciones que tienen stos, la misma ley por lo general se pronuncia indicando
los requisitos a cumplir para que no solo nazca el derecho sino que tambin surta
los efectos deseados contra terceros. Los derechos personales por su parte son
considerados poco formalistas.

La adquisicin por el transcurso del tiempo, solo tendr lugar en el contexto de

derechos reales ms no en el caso de los derechos personales.

Por ltimo, por su duracin, en principio y en trminos generales, para los

derechos reales es ilimitada y no se extingue por el uso. Los derechos personales
() se encuentran sujetos a un periodo de tiempo determinado y opera la
prescripcin liberatoria ()19.

19

Ibid. Pg. 6.

19
CAPTULO II
DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO

2.1 Generalidades

Las relaciones de carcter civil en general, en el ordenamiento jurdico guatemalteco,

han estado reguladas y normadas principalmente por las constituciones y los cdigos
civiles que han figurado durante el transcurso del tiempo que han precedido a los dos
cuerpos legales en cuestin que actualmente se encuentran vigentes y cumplen dicha
funcin, ello sin perjuicio de otras leyes y reglamentos que han regulado de manera
ms especfica ciertos aspectos relacionados con la temtica civil.

La cuestin de los derechos reales no se excluye a lo expuesto, en virtud que estos no

solo han sufrido evolucin en su contenido, sino que tambin han sufrido cambios en
cuanto al cuerpo normativo en el cual se encontraban contenidos. Actualmente este
tema es regulado y desarrollado con mayor amplitud y detenimiento por el Cdigo Civil
y otras leyes y reglamentos, encontrndose an algunos aspectos contenidos en la
Carta Magna.

2.2 Sistema guatemalteco

Dentro de los sistemas conocidos y operantes en lo que respecta a los derechos reales
se conocen el sistema de numerus apertus y el sistema de numerus clausus, sistemas
que han generado numeras discusiones sobre las ventajas y conveniencia que pudiera
significar la implementacin o no de alguno de estos. A continuacin, en forma muy
sencilla, se explicar en qu consiste cada uno de ellos.
En el sistema de numerus apertus, la legislacin en materia de derechos reales
establece y regula determinados derechos reales pero no en forma limitativa, lo cual

20
deja la puerta abierta o la posibilidad de que las partes mediante el ejercicio de la
autonoma de la voluntad puedan crear derechos reales, extremo que se analizar con
mayor profundidad en el Captulo IV.

En un sistema de numerus clausus, la legislacin establece de manera clara, taxativa y

exclusiva los derechos reales existentes, con exclusin de cualquier otro que no se
encuentre regulado de esta manera; la ley indica los derechos reales que reconocer,
dejando fuera, como es de suponer, la posibilidad de que la autonoma de la voluntad
funja como fuente creadora de otros derechos reales.

Como lo habr podido anticipar el lector, el sistema de derechos reales adoptado por el
ordenamiento jurdico guatemalteco, es el sistema de numerus clausus, sistema que ha
tenido mayor aceptacin en virtud de que sus defensores son del criterio que con el
mismo se evita que las partes puedan dar errneamente el carcter de derecho real a
un derecho que no lo sea.

El Cdigo Civil vigente, destina el Libro II para normar lo relativo a los bienes, la
propiedad y dems derechos reales, y tal como lo indica Alfonso Braas, () no es un
esquema clasificatorio sino que hace y desarrolla una enumeracin de los mismos
().20

2.2.1

Estructura de los derechos reales en el Cdigo Civil

Este tema se encuentra regulado dicho cuerpo legal del artculo 442 al 916,
estructurado de la siguiente forma:

20

Braas, Alfonso. Op. CIt, Pg. 321.

21
Libro II
De los bienes, de la propiedad y dems derechos reales.
Titulo I

De los bienes

Titulo II

De la propiedad

Ttulo III

Del usufructo, uso y habitacin

Ttulo IV

De las servidumbres

Ttulo V

Derechos

hipotecarias, prenda)

Reales

de

Garanta

(Hipoteca,

cdulas

2.3 Derechos Reales de Garanta

Habiendo profundizado en el captulo anterior respecto a los derechos reales, se hace

tambin necesario abordar el tema de los derechos reales de garanta.

Para poder tener una panormica completa del contenido de los derechos reales de
garanta, se estima pertinente abordar en forma breve lo relativo a la garanta y a los
medios de garanta reales, por encontrarse lo anterior ntimamente vinculado a esta
temtica.
Enrique Ruiz Vadillo, al abordar el tema de garantas, establece que las mismas ()
son instrumentos creados por el ordenamiento jurdico con la finalidad de reforzar el
crdito ()21 , as mismo Ruggiero, citado por Diego Espn Canovas, concibe como
garanta todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecucin de la
prestacin22, completando as la primera definicin dada. Dentro de las garantas se
distinguen dos clases: las reales y las personales, siendo las primeras las que se
interesan en este apartado.

21

Ruiz Vadillo, Enrique. Derecho Civil. Introduccin al Estudio Terico Prctico. Madrid, Espaa. Editorial
Ochoa. 15. Ed. 1986. Pg. 583.
22
Espn, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Madrid, Espaa. Editorial Revista de Derecho Privado.
2. Ed. 1957. Pg. 276.

22
El cumplimiento ntegro y satisfactorio de las obligaciones buscado por el acreedor no
siempre ocurre y en razn de ello se hace necesario garantizar los resultados
esperados.

Los medios de garanta reales cumplen con una funcin protectora, otorgando al
acreedor un verdadero derecho de naturaleza real, dentro de los cuales se encuentran:
la prenda, hipoteca, garanta mobiliaria, la anticresis, el derecho de retencin, reserva
de dominio, anotacin y el embargo23. En el caso de Guatemala, cuentan con calidad
de derechos reales solo los tres primeros, en virtud de que dicho extremo se establece
de forma expresa, la ley los reviste con esta calidad.

Como ya se ha indicado, el objeto de los derechos reales son los bienes o cosas, en los
derechos reales de garanta este objeto est representado por el valor pecuniario de los
mismos, es decir (...) los derechos reales de garanta reposan sobre el valor de la cosa
o sobre un segmento o tramo de su valor, el cual no se encuentra separado de la cosa
misma ().24

Estos derechos nacen evidentemente como producto de una obligacin, entendiendo

como tal, al vnculo jurdico creado entre sujetos de derechos, por el cual una de las
partes a la que se le denomina acreedor tiene el derecho de exigir determinada
prestacin o accin a otra que se denomina deudor, quienes son los sujetos activos y
pasivos en este escenario.

Se finaliza puntualizando que los derechos reales de garanta son aquellos derechos
reales cuya funcin principal y fin, es respaldar una obligacin adquirida con una
garanta sobre un bien que apareje el monto por el cual se obliga el deudor, para que
en caso de incumplimiento ste pueda ejecutarse y ser satisfecha la deuda, cumpliendo
as una funcin accesoria a los derechos personales.

23
24

De los medios transcritos se discute aun su naturaleza.

Musto, Nstor Jorge. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 2,000. Pg. 215.

23
2.3.1 Caractersticas:

Dentro de las caractersticas presentes en los derechos reales de garanta se

encuentran:

Accesoriedad
Entendida desde la ptica que este tipo de derechos nacen por el surgimiento de una
obligacin contrada como lo es un crdito, haciendo que este derecho est supeditado
a la del derecho personal con el cual se relaciona, sin influir con la naturaleza jurdica
de los derechos reales de garanta.

Temporalidad
Este tipo de derechos responden a un plazo o a un perodo de tiempo por el cual fueron
constituidos, lo que se viene a complementar y a relacionarse ntimamente con la
accesoriedad.

Funcin de garanta
ntimamente ligada con la anterior caracterstica. La funcin bsica y primordial de
estos derechos es dar soporte a una obligacin contrada, es decir garantizar el
cumplimiento de una obligacin.

Totales e indivisibles
Se hace referencia a que los derechos reales de garanta constituidos, respaldarn la
totalidad de la obligacin contrada durante el tiempo por la cual se constituy, as
mismo la cosa objeto del derecho real responde en forma total e indivisible por la
misma, es decir, el bien dado en garanta no admite valorizaciones aisladas que puedan
responder a un valor determinado.
Por ejemplo, en el caso de la hipoteca, el bien dado responde en forma indivisible,
porque no se le puede asignar un valor individual al dormitorio, al comedor o a la sala.

24
As mismo el bien respaldar la obligacin durante la totalidad de su duracin: la
garanta se refuerza mientras la deuda se reduce.25

Libertad para disponer de los bienes

En este caso se hace referencia a esa cualidad que debe tener el sujeto que da un bien
en garanta, siendo esta la libre disposicin sobre los bienes.

Son derechos reales

Aunque su naturaleza jurdica se ha discutido hasta el punto que se ha llegado a
sostener que son derechos personales, se defiende el criterio de que su naturaleza
jurdica es la de ser un derecho real ya que su titular ostenta un poder inmediato sobre
la cosa y una accin ejercitable.

2.4 Derechos reales de garanta dentro del ordenamiento jurdico

guatemalteco

Como ya se ha dejado ver, la legislacin guatemalteca en materia de derechos reales

ha evolucionado y, por ende, ha presentado cambios, pudindose afirmar que en su
mayora han afectado a los derechos reales de garanta, provocando as no solo
cambios en ciertas disposiciones sino que en algunos casos la expulsin de algunos de
estos derechos del ordenamiento jurdico y en otros, la creacin y el surgimiento de
nuevos.

Los derechos reales de garanta que hoy por hoy figuran como tales dentro del
ordenamiento jurdico guatemalteco son:
Hipoteca
Prenda
Garanta mobiliaria

25

Ruiz Vadillo. Op. Cit. Pg. 584..

25
Estos, como ya se ha expresado () constituyen manifestaciones jurdicas de
proteccin del derecho de crdito, siendo su finalidad reforzar la tutela general que el
ordenamiento contempla y as hacer ms probable su satisfaccin, adicionando un
nuevo derecho subjetivo al crdito, para reforzar su seguridad de realizacin.26

2.4.1 Hipoteca

Conocida primeramente en Grecia, pero no es sino en el Derecho Romano donde sta

nace realmente y se desarrolla.

Es una figura que ha gozado de especial predileccin por personas individuales y

jurdicas ya que se considera una forma segura de garantizar el cumplimiento de una
obligacin y que en caso de incumplimiento lo adeudado ser saldado en su totalidad,
ganndose el calificativo de la garanta reina. Sin embargo, como lo han dejado ver
numerosos autores y estudiosos del derecho, esta figura posee sus luces y sus
sombras.

El Cdigo Civil en el artculo 822 establece que: La hipoteca es un derecho real que
grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin, definicin
bastante concreta que deja por fuera algunos elementos importantes, por ello se brinda
la siguiente definicin: derecho real accesorio de un crdito, en funcin de garanta, sin
desplazamiento de la cosa inmueble sobre la que recae, que contina en poder del
dueo.27

Marcelo Ovalle Porras, hace referencia al criterio del Banco Interamericano del
Desarrollo respecto a esta figura en Latinoamrica, y establece lo siguiente:

26

Barrada Orellana; M. de los Reyes. Las Garantas Mobiliarias en el Derecho de Catalua. Disponible en
red:
http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_URV/AVAILABLE/TDX-0306107-120518//reyesbarradatesis.pdf
Consultada: 15 de julio de 2,009. Pg. 30.
27
Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. Op. Cit. Pg. 99.

26
() A) No todo bien inmueble es susceptible de Hipoteca. La hipoteca es un derecho
real sobre una cosa de otro, pero de conformidad con el Cdigo Civil, existen ciertas
limitaciones para constituir esta garanta, lo cual se establece en el artculo 835 de ese
cuerpo legal ... nicamente pueden ser hipotecados los bienes inmuebles que pueden
ser enajenados. As como tambin establece en el artculo 838 del Cdigo Civil que los
bienes inmuebles que no pueden ser objeto de hipoteca: 1. El inmueble destinado al
patrimonio de la familia y 2. Los bienes adquiridos por herencia, legado o donacin,
cuando el causante haya puesto dicha condicin.

B) Existencia de un proceso formalista de registro. En el Cdigo Civil, en su artculo

1125 se establece la obligacin de inscribir en el Registro General de la Propiedad ...1.
Los ttulos que acrediten el dominio de los inmuebles y los derechos reales impuestos
sobre los mismos(). 28

2.4.2

Prenda

La prenda para Manresa y Navarro, citado por Barrada Orellana, es () un contrato

accesorio y real, celebrado en garanta de una obligacin anterior y perfecta, mediante
la que el deudor entrega al acreedor o a una tercera persona, una cosa mueble para
garantizar con ella el cumplimiento de una obligacin determinada, cumplida la cual
deber restituir al deudor la cosa pignorada, con sus frutos y accesiones (). 29

La definicin legal de prenda se encuentra en el artculo 880 del Cdigo Civil, el cual
establece: la prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
La prenda es una figura que ha sido diseccionada, encontrando su otra parte en lo que
es la garanta mobiliaria, siendo esta ltima la que ha generado debates sobre si aun

28

Porras Ovalle, Marcelo. Las Garantas Reales en los Contratos Internacionales. Guatemala. Marzo
2,003. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Pgs. 9 y 10.
29
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Cita al pie 33. Pg. 31.

27
existe la prenda o bien la garanta mobiliaria es la nueva prenda. Aunque no en forma
extensa ni exhaustiva se externar criterio a este respecto.

Se es del criterio que dado el contenido del artculo 3 en conjuncin con el artculo 78
del Decreto 51-07, Ley de Garantas Mobiliarias, puede parecer que la prenda como tal
ya no figura, pero esta no ha desaparecido pues subsiste en ciertos casos, por ejemplo
en el caso de los vehculos.

2.4.3

Garanta Mobiliaria

Dos son los motores () socioeconmicos que impulsaron la modernizacin del

derecho de garanta mobiliaria: la globalizacin del comercio de bienes y servicios
especialmente los financieros y los organismos de regulacin financiera supranacionales y nacionales imponiendo estndares de capitalizacin en los que la calidad
de la garanta mobiliaria desempea un papel central (). 30

Las modalidades para otorgar crditos cada vez se han vuelto ms restrictivas en
cuanto a quienes pueden calificar para obtenerlos, teniendo mayor oportunidad aquellos
que representen fuentes lquidas y seguras de pago, limitando por ende los prstamos
a deudores que estn garantizados inadecuadamente y reporten su garanta en forma
poco confiable.
La actividad bancaria ha evolucionado a tal grado que () la adecuacin de capital de
los bancos y por ende su habilidad de prestar, ahora se mide nacional e
internacionalmente por estndares que evalan los riesgos de los prstamos sobre la
base de su garanta de pago, as como los estndares de transparencia y divulgacin
de informacin financiera a la cual los bancos nacionales estn sujetos por sus bancos

30

Introduccin: la Inevitabilidad de la Modernizacin y Uniformidad del Derecho de Garantas Reales

Mobiliarias. Material de apoyo. Derecho Notarial IV. M.A. Claudia Lavinia Figueroa. Universidad Rafael
Landvar. Guatemala 2,009. Pg. 1

28
centrales requiriendo que los prstamos sean clasificados tomando en cuenta la calidad
de su garanta ()31.

La garanta mobiliaria es una institucin de reciente surgimiento dentro del panorama

jurdico guatemalteco, imbuida por lo anteriormente expuesto y como producto de una
serie de esfuerzos que se realizaron a nivel internacional mismos que convergieron y se
unificaron a travs de la Organizacin de Estados Americanos OEA , habiendo dado
como resultado la creacin de la Ley Modelo de Garantas Mobiliarias destinada a crear
cierta homogenizacin en cuanto a normativa de este derecho real en las legislaciones
latinoamericanas.

Guatemala como otros muchos pases acogi esta Ley Modelo y cre la Ley de
Garantas Mobiliarias. Se buscaba contar con una figura que fuera verstil, gil, rpida
y eficaz, que contara con certeza y solidez jurdica capaz de incentivar la inversin y
cumplir con los fines que la inspiran.

El da 17 de enero del ao 2,007 el Congreso de la Repblica de Guatemala conoci la

iniciativa de aprobacin de la Ley de Garantas Mobiliarias. Dentro de los aspectos que
se tuvieron en cuenta para su aprobacin se encuentran32:
Seguir realizando esfuerzos sobre la base de la reforma legislativa financiera
impulsada desde el ao 2,002.33
Conseguir la democratizacin del crdito.
Simplificacin de procedimientos y ampliacin e innovacin de la gama de
bienes muebles que pueden ser objeto de pignoracin.
Unificar la normativa y formas de garantas sobre bienes inmuebles.
Establecer mtodos de publicidad especficos.
Mayor flexibilidad y agilidad en la ejecucin de las garantas.
31

Ibid.
Puntos extrados de: Diario de Sesiones del Congreso de la Repblica de Guatemala. Perodo
legislativo 2007-2008. Sesin Ordinaria Numero 001. Tomo I. Guatemala 17 de enero de 2,007.
Exposicin de Motivos Ley de Garantas Mobiliarias. Pgs. 23-28.
33
Esta reforma legislativa es inspirada y dirigida a modernizar y hacer eficiente el proceso de
intermediacin financiera en Guatemala.
32

29
Diversificacin de los mecanismos para la formalizacin del contrato de garanta
y de reconociendo de la existencia del mismo.
Permitir la adjudicacin en pago por acuerdo de las partes.
Expandir el acceso al crdito y fuentes de financiamiento para los sectores
conformados por los micro, pequeos y medianos empresarios y as impulsar el
desarrollo nacional.
Promover la aceptacin de bienes muebles de diversa ndole como garanta del
financiamiento.
Incrementar la produccin real y a un aumento del capital de trabajo.
Reduccin de costos y mayor competitividad.
El fomento del desarrollo econmico y social del pas.

El marco normativo aplicable es bsicamente:

Cdigo Civil
Ley de Garantas Mobiliarias
Reglamento de la Ley de Garantas Mobiliarias

El artculo 3 del Decreto 51-2007 brinda un concepto legal de garanta mobiliaria, siendo
este el siguiente: es el derecho real de garanta constituido por el deudor garante a
favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o varias
obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que le
otorgue el acreedor garantizado para la posesin y ejecucin de los bienes muebles
dados en garanta.

En

el mismo artculo citado se traza el contenido de la misma, indicando que

comprender todos aquellos contratos, pactos o clusulas comnmente utilizados para

30
garantizar obligaciones respecto de bienes muebles34 y cualquier otra garanta mueble
contemplada en la legislacin con anterioridad a la Ley de Garantas Mobiliarias.

34

Venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garanta, la prenda flotante de establecimiento
comercial o de fondo de comercio, el descuento de crditos o cuentas por cobrar en los libros de
acreedor, el arrendamiento financiero.

31
CAPTULO III
ANTICRESIS

3.1 Etimologa

La composicin etimolgica de la palabra anticresis que en griego es antichresis, la cual

se encuentra conformada por dos palabras anti y chresis, la primera se traduce en
contra o contrario y la segunda en uso.35

3.2 Antecedentes
La anticresis tiene su gnesis en Grecia36, consistiendo en un pacto compensatorio por
el cual se facultaba al acreedor para que percibiera los frutos de la cosa y fuesen
imputados a los intereses y al capital respectivamente, sin perjuicio de haberse
constituido otro tipo de garanta, No se usaba la institucin como medio para cancelar
la deuda.37

Dentro del derecho romano, no se presenta como un pacto autnomo, sino que por el
contrario, surge como un pacto complementario del contrato de prenda para as poderle
dar acceso al acreedor a disfrutar de los frutos de la cosas dada en prenda 38 quedando
obligado a abonar dichos frutos al pago de intereses y a rendir las cuentas
correspondientes.

35

Apuntesjuridicos.com. Anticresis en Per. Universidad Csar Vallejo. Facultad de Derecho. 2005.:

Disponible en red:
http://www.apuntesjuridicos.com/contenidos2/anticresis-en-peru.html. Buscador Terra. Fecha de
Consulta: 21 de mayo de 2,009.
36
Algunos autores sostienen que los caldeos la crearon.
37
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
38
La prenda en el Derecho Romano tena como limitante al acreedor el no poder gozar de los frutos, de
hacerlo cometa furtum usus.

32
Un rasgo importante de destacar, es que poda recaer tanto sobre bienes muebles
como bienes inmuebles.
En la () Edad Media esta figura recibi un duro golpe producto de la prohibicin
cannica

sobre el cobro de intereses y aunada la prohibicin de la usura 39 y por

contradecir la gratitud del mutuo la misma fue condenada ()40.

La concepcin moderna de la anticresis la contempla como un derecho real, el cual

apareja la obligacin para el acreedor de imputar los frutos de la cosa no solo a los
intereses sino que tambin al capital, una vez satisfechos los primeros. A diferencia del
Derecho Romano, esta institucin solo puede recaer sobre bienes inmuebles.

3.3 Naturaleza Jurdica

La naturaleza jurdica de la anticresis ha sido discutida por los doctrinarios teniendo

como base del debate la siguiente pregunta: Sobre qu recae este derecho?

En relacin a la pregunta dada surgen dos respuestas, las cuales se resumen de la

siguiente manera: la primera es que la anticresis recae sobre la cosa41, considerando
que su naturaleza jurdica es la de ser un derecho real de garanta; la segunda postula
que recae sobre los frutos42 de la cosa sobre la cual se constituy, concibiendo que su
naturaleza jurdica es la de ser un derecho personal, por ende se le niega la calidad de
derecho real de garanta.

39

Puesto que se consideraba que la anticresis favoreca a la usura, bajo este criterio por ejemplo en
Espaa esta figura no fue legislada hasta el ao de 1,856.
40
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
41
Enfoque que considera cosa y frutos como una unidad, encontrando sus mximos exponentes en
Planiol, Pothier, Colin y Capitant.
42
Bajo esta ptica, los frutos son considerados accesorios al inmueble. Algunos de los defensores de
esta teora son Troplong y Ruggiero.

33
De las dos posturas sostenidas la primera de ellas es la de mayor aceptacin en virtud
de que posee mayor sustento y concordancia con los dems elementos que la
conforman.

3.4 Definicin

En cuanto a la definicin de la anticresis, es importante dejar ver que la anticresis

presenta dos rostros, uno como derecho y otro como contrato, guardando en ambos
casos la esencia de esta figura.

En el primero de los casos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el

deudor o un tercero por l, por el cual el primero adquiere la posesin de un inmueble y
se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del
crdito, si son debidos y en el caso de exceder, sean imputados sobre el capital, o bien
si no se deben intereses, a imputarlos sobre el capital.
Doctrinariamente se ha establecido que es una institucin paralela a la prenda, pero en
ningn caso se deben considerar de funcionalidad idntica.
La anticresis como contrato es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por
medio del cual se crea un derecho real a favor del primero para los efectos ya
mencionados.

3.5 Clasificacin

La anticresis puede desarrollarse bajo dos modalidades: la anticresis tpica y la

compensatoria.

34
3.5.1

Anticresis tpica

En esta modalidad existe la obligacin por parte del acreedor de explotar el inmueble y
de imputar los frutos primero a los intereses y luego al capital.

3.5.2

Anticresis compensatoria

En esta modalidad, las partes pactan que los frutos del inmueble se compensen, y
destinar los mismos, ya sea para cubrir el monto de los intereses adeudados, el capital
o con una parte de l.

Lo que diferencia ste tipo de anticresis respecto a la anticresis tpica es el hecho que,
no importando cual sea el monto que resulte de la explotacin del bien realizada por el
acreedor, el deudor quedar liberado.

Si los frutos, sern compensados con los intereses adeudados, el pacto es el siguiente:
el acreedor hace suyos los frutos, cualquiera que sea su monto, y a cambio de ello, el
deudor se libera del pago de los intereses.

Si los frutos, sern destinados para el pago del capital, o parte del mismo, puede
acordarse () que ste quede compensado, cualquiera que sea el monto de lo
producido por el inmueble, durante el tiempo por el cual se pact la explotacin del bien
().43

Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la tpica:
() 1) Al acreedor se le releva de la obligacin de rendir cuentas. El resultado de la
explotacin del bien es indiferente para el deudor.

43

Diccionario
Jurdico
argentino.
Disponible
en
red:
http://tododeiure.atspace.com/diccionarios/juridico_a13.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2,009.

35
2) El acreedor deber soportar las reparaciones ordinarias de conservacin, pero no las
extraordinarias.

La anticresis compensatoria puede ser conveniente para el acreedor, al que exime de la

obligacin de rendir cuentas; y para el deudor, al que libera de los riesgos propios de la
explotacin del inmueble, tanto mayores cuanto esa explotacin queda en manos de un
tercero.()44.

3.6 Clase de contrato

El contrato de anticresis es un contrato real a razn que el mismo queda perfecto entre
las partes desde el momento en que el inmueble es entregado.

3.7 Caractersticas

A continuacin se desarrollarn en forma breve algunas de las caractersticas ms

importantes de esta figura.

Es un derecho real de garanta

Punto abordado con anterioridad, dada la naturaleza misma de la figura y la concepcin
de unidad entre inmueble y frutos.

Accesoriedad
Caracterstica que hace referencia a que la anticresis nace como producto de la
existencia de un crdito, el cual se pretende garantizar con la constitucin de sta.

44

Ibid.

36
Realizacin del bien
En caso de incumplimiento de la obligacin, se pueden utilizar los medios legales
idneos para hacer efectivo el cobro. En algunas legislaciones, como la peruana, se
contempla la posibilidad que, ante el incumplimiento de la obligacin, el acreedor
anticresista pueda proceder a la realizacin de la cosa y obtener su equivalente
econmico.

Existencia del derecho de retencin

Este derecho es ejercitable al momento de darse el incumplimiento, pudiendo el
acreedor retener el bien dado en garanta hasta cumplir con la deuda.

Provoca un desplazamiento del derecho de posesin

Dada la forma de funcionamiento de este derecho real de garanta, existe un
desplazamiento del derecho real de posesin hacia el acreedor, quedando as el bien a
disposicin del mismo.

Temporalidad
La existencia de este derecho real de garanta est sujeta a un plazo, el cual vendra
determinado por el plazo del crdito o deuda que le precede.

3.8 Funcionamiento
Como se puede colegir de la definicin y caractersticas dadas, la anticresis tiene dos
funciones importantes:
Garantizar el cumplimiento de la deuda contrada, aspecto fortalecido por el
derecho de retencin; y,
Servir como medio de pago directo de la deuda, a razn que se le faculta al
acreedor a percibir los frutos para que estos sean imputados a los intereses y/o
capital.

37
3.9 Elementos

Para poder abarcar un amplio espectro y una mejor comprensin de esta figura, es
menester descomponer los elementos de los cuales se encuentra conformada.

3.9.1

Subjetivo

Dentro de este apartado, no solo se explican los sujetos que intervienen en este tipo de
contrato, sino que tambin se incorporan los derechos y obligaciones de cada uno de
ellos, aspecto que es de vital importancia en razn que son los pilares que lo sostienen
y enmarcan la actividad de las partes.

3.9.1.1

El Anticresista o deudor anticresista

La capacidad de las partes es uno de los presupuestos necesarios, para la constitucin

de un derecho real de garanta. Primeramente, las partes deben contar con capacidad
para la celebracin de ste acto, as mismo solo puede constituirlo el propietario del
inmueble45, o quien tenga derecho a los frutos o el titular de un derecho, por ejemplo el
derecho de usufructo.

El anticresista es la persona que constituye sobre un inmueble de su propiedad la

anticresis. A este respecto es necesario reiterar, que un tercero puede, sobre un bien
de su propiedad, permitir que sea constituida la misma, en este caso el tercero y el
deudor anticresista se obligan frente al acreedor anticresista y a la inversa.

45

Especial consideracin merece el tema del copropietario o del titular del derecho de usufructo, extremo
que se desarrollar posteriormente.

38
Cabe mencionar que sta podra constituirse por medio de mandatario, siempre y
cuando aquel se encuentre plenamente facultado para celebrar contratos de este tipo y
con las formalidades que para el efecto la ley demanda.

3.9.1.1.1

Derechos del deudor anticresista46

Derecho de propiedad

Con la constitucin de la anticresis sobre un inmueble, como se indic, solo existe un

desplazamiento de la posesin, mas no una prdida en la titularidad del derecho de
propiedad sobre el mismo, es decir, el bien sigue siendo propiedad del deudor; como
consecuencia de ello, el deudor anticresista puede disponer del inmueble, siempre y
cuando no se perjudiquen los intereses del acreedor. El deudor puede sustituir el bien
por otro o gravarlo, ms no venderlo, de lo contrario pierde su razn de ser la anticresis,
salvo que exista un acuerdo entre las partes.

Derecho de oposicin

Derecho y facultad importante que tiene el deudor anticresista, pues le brinda un control
especial sobre la forma en que el acreedor administra y explota el inmueble, evitando
as que el mismo sea destinado a fines distintos para los cuales fue creado o a los
cuales responde.
Su funcin principal es la de restringir el uso, goce y disfrute del bien y evitar daos y
perjuicios al propietario, producto de la desnaturalizacin del destino del predio o del
cambio de ste sin la anuencia del propietario, por su explotacin o utilizacin en forma
imprudente o negligente, as como por realizar actividades contrarias a las normas de
orden pblico y a las buenas costumbres.
46

Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.

39
Si acontece cualquiera de los supuestos enunciados, el propietario puede hacer valer
este derecho ante los rganos jurisdiccionales correspondientes.
Se considera que sera prudente que en el contrato por el cual se constituye este
derecho se especifique lo mejor posible el destino o posibles destinos que se le puede
dar al inmueble y cualquier otra circunstancia relacionada.

Inspeccin del bien

Como es posible apreciar, este es un derecho muy relacionado con el antes

desarrollado, en virtud que le permite al deudor detectar cualquier tipo de abuso que
pudiera darse por parte del acreedor.

Las condiciones en las cuales se puede ejercitar este derecho debern ser establecidas
en el contrato de anticresis, para que no se produzcan arbitrariedades en el ejercicio de
este derecho.

Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales
o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.

Derecho a indemnizacin

Producto del desplazamiento en relacin al derecho real de posesin, punto sobre el

que

se

ha

hecho

especial

nfasis, existe

tambin

un

desplazamiento

de

responsabilidades que se podra equiparar en cierta forma con lo que ocurre con un
depositario.

En virtud de lo anterior, una de las principales responsabilidades que pesan sobre el

acreedor es la conservacin del bien, ya que en caso contrario y responsabilidad

40
comprobada47, deber indemnizar al deudor por los daos y perjuicios producidos por
culpa o negligencia de aqul en la administracin y/o explotacin del bien.

Derecho a reclamar la restitucin del bien

Derivado del derecho de propiedad que ostenta el deudor, una vez saldada la deuda y
cualquier otro gasto en el que haya incurrido el acreedor, se encuentra plenamente
facultado para exigir que el acreedor le restituya el bien dado en garanta.

En caso el bien se haya destruido, proceder exigir la restitucin de ste por otro que
rena las misma caractersticas y calidades, o similares, a satisfaccin del deudor; o, el
pago del valor del mismo, quedando el deudor facultado en cuanto a la eleccin de una
u otra. Si surge desacuerdo en relacin a este aspecto, ser menester acudir ante juez
competente para que dirima la controversia.

3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista

Obligacin de entregar el bien

Como se indic, el contrato de anticresis es un contrato real, es decir, que se

perfecciona con la entrega del bien, ya que caso contrario no podra existir, pues no se
dara el traslado de la posesin sobre el mismo, aspecto fundamental para que se
puedan alcanzar los fines que se pretenden.

No alterar la posesin del bien

Una vez entregado el bien, se traslada la posesin del mismo hacia el acreedor. sta
47

Puesto que en caso contrario no procedera este supuesto.

41
obligacin se traduce en que el propietario del bien, quien puede ser el deudor o un
tercero, deber de abstenerse de toda conducta que pueda perturbar al acreedor en su
posesin, garantizndole as una posesin pacfica, ininterrumpida y sin alteraciones.
Si en caso lo hiciere, el acreedor puede defender sus derechos de poseedor por los
medios procesales destinados para tales efectos.

Realizar reparaciones necesarias

La legislacin guatemalteca se pronuncia en relacin a las reparaciones en los artculos
726 y 727 del Cdigo Civil, haciendo referencia a las reparaciones ordinarias y
extraordinarias.

Las primeras responden a la necesidad de evitar el deterioro o bien la destruccin del

bien su fin primordial es la conservacin de la cosa, las segundas tal como lo establece
el artculo 727 en el tercer prrafo: son reparaciones extraordinarias las que se
necesitan para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado
por vejez, caso fortuito o accidente no imputable

A pesar que los artculos citados corresponden a las reparaciones dentro de la figura
del usufructo, se considera que el contenido de los mismos puede ser aplicable para el
caso de la anticresis correspondiendo por ende las reparaciones ordinarias al acreedor
anticresista y las reparaciones extraordinarias al deudor.

Pago de impuestos

El pago de los impuestos relativos a la propiedad del bien es obligacin del deudor,
salvo pacto en contrario. Ahora bien, en cuanto a los servicios pblicos resultara lgico
que fueran pagados por el acreedor anticrtico o por el tercero que lo explote, ya que su
utilizacin y beneficio proviene de estos, aspecto muy similar a lo que ocurre en el
arrendamiento.

42
Aunque autores como Brugi sostuvieron que salvo pacto en contrario, los tributos y
cargas deben de ser pagadas por el acreedor anticresista.48

Reembolso de las mejoras

El Cdigo Civil destina dentro del Ttulo VII, Del arrendamiento, el Captulo IV para
desarrollar el tema de las mejoras, distinguiendo tres clases:
Las necesarias49
Las tiles y,
Las de recreo

El deudor anticresista deber rembolsar las mejoras necesarias dada su propia

naturaleza que es la de conservar el valor del bien.

Las mejoras tiles, se reembolsarn solamente si resultan del convenio entre el

acreedor y el propietario, de lo contrario no sern reembolsadas.

Por ltimo, las mejoras de recreo no implican un reembolso. El poseedor tendr la

facultad en este caso de retirarlas, ello si no se incurre en dao al bien y mientras se
encuentre en posesin del bien.

En el caso de proceder el reembolso de las mejoras realizadas y no realizarse ste, es

posible ejercitar el derecho de retencin.

48

Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de: la 4. Ed. Italiana por Jaime Simn
Bofarull. Mxico. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana. 1946. Pg. 357.
49
Artculo 1916. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el
deterioro de la cosa.
Son tiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesaria, aumentan el valor y renta de la cosa en que se
ponen. Y son tiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa
en que se ponen.

43
3.9.1.2

Acreedor anticresista

Es la persona que ha brindado el crdito y por ende a favor de quien se constituye el

derecho real de garanta de anticresis para respaldar el cumplimiento del mismo.
Se puede afirmar que sus derechos orbitan alrededor de dos presupuestos: la
disposicin del bien que ostenta y el pago de la obligacin garantizada.

3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista

Derecho a la posesin y a los frutos

Como ya se ha expuesto, producto de la anticresis el acreedor anticresista adquiere la

posesin del bien, equiparando su situacin a la de un usufructuario, quedando
facultado para explotar y administrar el bien para que con los frutos producto de esas
dos actividades se pueda saldar la deuda, imputando los mismo a los intereses y/o
capital, como corresponda.

El acreedor podr disfrutar del bien ya sea en forma directa o indirecta, teniendo para
este ltimo caso la limitante del monto establecido en el contrato.50

Derecho a la retencin:
Tal como lo indica Barrada Orellana () el derecho de retencin es un mecanismo
legalmente establecido que faculta al acreedor insatisfecho para mantener su situacin
posesoria -aunque variando el concepto por cual posee- mientras el deudor no cumpla
con la obligacin adquirida ()51 siendo su objetivo el lograr la satisfaccin del crdito,

50

Ejemplo en el caso de que decida arrendarlo puede el monto de la renta no debe exceder al pacto en
el contrato.
51
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Pag. 37.

44
pudiendo hacer valer este derecho en contra de terceros. Derecho que nace como
producto del derecho de posesin que ostenta el acreedor anticresista.

Vender el bien dado en garanta

En caso de incumplimiento de la deuda el acreedor podr solicitar la venta del bien.

Consiguientemente, () si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la forma de
venta directa del inmueble entregado, deber respetarse ese pacto y podr venderse
directamente el bien dado en garanta, de lo contrario, si no se hubiese pactado la
forma de la venta, este punto deber resolverse judicialmente ().52

Pago Preferente

Aspecto relacionado por una parte con la existencia de gravmenes anteriores y

posteriores sobre el mismo bien y, por otra, la inscripcin de la misma.

Como podr adelantar el lector, si existe un gravamen anterior a la anticresis, se tendr

que respetar ese orden, si por el contrario la anticresis figura como el
primer gravamen constituido, el acreedor gozar del pago preferencial.

De la inscripcin depender el lugar o preferencia que pueda gozar el derecho que se

constituye.

Reembolso de las reparaciones extraordinarias

Atendiendo a las situaciones o hechos especiales y extraordinarios que provocan este

tipo de reparaciones, puede ser el caso que el acreedor las realice para evitar un mal
52

Apuntes Jurdicos, Op.Cit.

45
mayor, si este fuese el caso, tendr derecho a que le sea reembolsado el costo de las
mismas, de lo contrario se configurara un enriquecimiento sin causa.

Reembolso de mejoras:

Al acreedor anticresista solamente le son reembolsables las mejoras necesarias. Las

mejoras tiles se harn por cuenta del mismo.

En cuanto las ltimas, es posible que las partes pacten tanto el procedimiento para que
estas sean autorizadas por el propietario y a cuenta de quin corrern.

Ejercicio de acciones posesorias :

En virtud que el acreedor anticresista se constituye en legtimo poseedor del inmueble,

se encuentra facultado para ejercitar toda accin encaminada a la defensa o
reestablecimiento de este derecho.

3.12.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista

Conservar el bien dado en garanta

Una de las principales obligaciones del acreedor anticresista es la de cuidar y conservar

en ptimas condiciones el inmueble, y que el mismo sea utilizado para los usos y
destinos para los que fue creado.

46
Pago de servicios

El pago de los servicios, ya sean estos prestados por la administracin pblica o por
instituciones privadas, deber efectuarse por el acreedor; siendo estos no
reembolsables por parte del propietario ni puede ser imputado como incremento de la
obligacin del deudor. Se trata de una obligacin impuesta por la ley y su cumplimiento
no puede ser descargado en el deudor.

Permitir la inspeccin del inmueble

Como ya se indic, el propietario ostenta el derecho de inspeccionar el inmueble para

corroborar que el mismo est siendo utilizado, administrado y explotado en la forma
idnea y que el acreedor no est abusando de su derecho.

El acreedor anticresista tiene la obligacin de permitir el ejercicio de este derecho en la

forma y modo en la cual se pact en el contrato.

Realizar las reparaciones ordinarias

El acreedor anticresista se encuentra obligado a realizar las reparaciones de carcter

ordinario, dada la naturaleza misma de stas.

No hacer uso imprudente del bien

Se deber privar de utilizar el bien en forma distinta a la cual responde o fue diseado,
o bien, destinarlo para la realizacin de actividades contrarias a la ley y al orden pblico.

47
Restituir el bien

Una vez cumplida la obligacin, el acreedor anticresista deber devolver el inmueble en

las mismas condiciones en las que fue entregado, sin ms deterioro
que aquel que por su uso normal se hayan producido.

Responder por el deterioro del bien

Si se caus algn tipo de deterioro o menoscabo, que no se haya producido por el uso
normal del bien, el acreedor anticresista deber de responder por los mismos, salvo que
stos no le sean imputables.

As mismo, responder por los daos causados por terceras personas a las que les
haya dado acceso al bien, sin perjuicio de poder repetir contra aquellas.

Rendir cuentas

Puesto que el acreedor anticresista est obligado a imputar los frutos percibidos al pago
de los intereses y del capital adecuado, obvio es que est obligado a rendir cuentas, a
menos que se trate de una anticresis compensatoria.

3.10

Elemento objetivo

El elemento objetivo del contrato de anticresis lo constituyen el bien inmueble y los

frutos que, producto de su administracin y explotacin se produzcan.

En torno a este tema se ha discutido la posibilidad de constituir anticresis no

nicamente sobre bienes inmuebles sino que tambin sobre derechos, y se ha llegado a

48
la conclusin que es posible en un contexto de copropiedad o sobre un inmueble objeto
de usufructo.53

3.11

Elemento Formal

Dada la naturaleza de este derecho, que es la de ser un derecho real de garanta y del
objetivo que se persigue con el mismo, que es la de respaldar una obligacin, resulta
conveniente que su celebracin se materialice y que cuente con todos aquellos
requisitos necesarios para su constitucin y validez, para que as no solo pueda surtir
los efectos deseados, sino que tambin pueda ser oponible ante terceros y en caso de
incumplimiento puedan ejercitarse las acciones correspondientes.
Por todo lo anterior, as como por recaer sobre un bien inmueble registrado, se estima
que este tipo de contrato debe realizarse en escritura pblica, no como requisito de su
validez, sino para efectos de publicidad y en contemplacin del derecho de
preferencia.54

3.12

Diferencias frente a otros derechos reales de garanta

La anticresis posee puntos de encuentros con otras figuras como lo son la hipoteca, la
prenda, la garanta mobiliaria y el fideicomiso en garanta que viene dadas por su
carcter comn de derechos reales de garanta y para el caso del fideicomiso en
garanta de la funcin de respaldo del cumplimiento de una obligacin; de igual forma
posee cada una de estas figuras rasgos direnciadores los cuales se busca contrastar.
(Ver cuadro 2. Anexos)

53

En este caso el usufructuario poseedor del bien, podra darlo en garanta y realizar la entrega del bien,
siempre atendiendo al plazo del usufructo. Si existiese incumplimiento de la obligacin el bien no podr
ser vendido, ser vendido el derecho de usufructo del deudor.
54
Cdigo Civil. Op. Cit. Art. 1576. Artculo relacionado: 1,125.

49
Dentro de las caractersticas que comparten la anticresis con la prenda con
desplazamiento y la garanta mobiliaria posesoria se encuentran: la traslacin
posesoria, el derecho de retencin y las formalidades requeridas para su constitucin. 55

La anticresis comparte con la hipoteca que ambas recaen sobre bienes inmuebles y se
constituyen mediante escritura pblica.

En cuanto al uso y disfrute de la cosa, nicamente en la anticresis y el la garanta

mobiliaria posesoria corresponde al acreedor o a un tercero.

55

Tanto para el caso de la anticresis, la prenda con desplazamiento y la garanta mobiliaria posesoria. su
realizacin debe ser mediante escritura pblica, salvo el caso de sta ltima que tambin permite ser
constituida en documento privado y en medios electrnicos.

50

CAPTULO IV
DIFERENCIAS ENTRE LA ANTICRESIS Y
OTRAS FIGURAS

4.1 El Fideicomiso

4.1.1

Generalidades

Se estim conveniente destinar un captulo a este tema para poder establecer las
diferencias entre el fideicomiso y la anticresis, en virtud de que entre ambas figuras
existen similitudes y ciertos nexos histricos y jurdicos, lo cual se evidencia en la
exposicin de motivos del Cdigo Civil vigente donde se indica lo siguiente: Se
suprimi el captulo relacionado con la anticresis, porque esta ha sido una institucin
que no ha tenido aplicacin prctica en nuestro medio y por estimarse que otros
contratos, por ejemplo el fideicomiso, pueden sustituirla con mayor ventaja.

En virtud de lo anterior se realizar un anlisis sobre la figura del fideicomiso para poder
contar con ms elementos de juicio.

4.1.2

Definicin

A continuacin

se presentan definiciones de fideicomiso

para que se tenga

una

panormica integradora y complementaria que permita apreciar cada una los elementos
de esta figura.

51
Para Carlos Dvalos Meja En virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos
bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una
institucin fiduciaria.56
Para los asesores legales argentinos Lisoprawski Habr fideicomiso cuando una o ms
personas (fiduciante/s) trasmita(n) la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien(es) se designe(n) en el
contrato (beneficiario/s), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al(los)
fiduciante(s) y/o al(los) beneficiario(s) o al (los) Fideicomisario(s). 57
Por ltimo, la Licda. Helena Machado considera que el fideicomiso es el contrato por el
cual una persona llamada fideicomitente transmite determinados bienes y derechos a
otro llamado fiduciario (que solo puede ser una institucin de crdito autorizada) que
redunden en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.58

4.1.3

Naturaleza jurdica del fideicomiso

Otro tema en el que no se ha arribado a un consenso, es respecto a la naturaleza

jurdica del fideicomiso; existiendo,

por ende,

diferentes posturas sustentadas en

diferentes teoras.

Teora del mandato irrevocable:

Puesto que se transmiten ciertos bienes a una persona (fiduciario), quien hara con
ellos lo que le ordenase el fideicomitente, en beneficio del fideicomisario y,
una vez aceptado el encargo, las facultades conferidas resultan irrevocables.
56

Dvalos Meji, Carlos. Ttulos y Contratos de Crdito, quiebras. Coleccin de textos jurdicos
Universitarios. Segunda Edicin. 1,992. Pg. 845.
57
Lisoprawski Asesores. El Fideicomiso.
Disponible en red:
http://www.fideicomisoasesor.com.ar/fideicomiso.htm. Buscador en Google. Consulta: 8 de octubre de 2007. Hora: 11:14.
58
Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II. Universidad Rafael Landvar.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Guatemala, abril del 2007.

52
En contra de esta teora se sostiene que en el mandato no hay transmisin real de los
bienes y que el mismo puede ser revocado, adems que los actos del fiduciario no son
realizados en nombre del fideicomitente.59

Teora del patrimonio de afeccin

Teora que tiene como puntos de partida el patrimonio y la destinacin, aspectos

fundamentales en el Trust. () Entiende el fideicomiso como un patrimonio
independiente y desvinculado de todo sujeto de derecho, expresando as que los bienes
recibidos por el fiduciario no son considerados como patrimonio de ste. La principal
crtica contra esta teora es la formacin de un patrimonio artificioso (...).60

Es un negocio jurdico:
Se afirma que el fideicomiso es un () negocio fiduciario en virtud de concurrir el
elemento real y el elemento personal, el primero constituido por los bienes y el segundo
por las limitaciones fijadas por acuerdo de las partes. El fiduciario posee un derecho de
propiedad reducido sobre los bienes que recibe, mismos que se destinan a cumplir un
fin especfico ().61

Es un contrato:

Esta teora se plantea en virtud de la calificacin que se obtiene de la regulacin y

funcionamiento de esta figura dentro del ordenamiento jurdico guatemalteco.

59

Gonzlez Meneses, Ingrid Airi. El fideicomiso de inversin: va idnea para la implementacin de

procesos de titularizacin de activos en Guatemala. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y
Sociales. Universidad Francisco Marroqun. Pg. 44.
60
Loc. Cit..
61
Loc. Cit.

53
Si bien es cierto es innegable que es un negocio jurdico, se requiere que, para que se
produzcan los efectos que buscan las partes, el mismo se materialice mediante contrato
escrito.
Se trata () de un contrato tpico ejecutado por la banca moderna, por el cual el Banco
brinda al fideicomitente un servicio de administracin, gestin, inversin, entre otros
().62

4.1.4

Caractersticas del Fideicomiso

Para Villegas Lara63, las caractersticas del contrato de fideicomiso son:

a) Es un negocio que puede instituirse por testamento o por contrato.

b) Es un negocio oneroso. Producto de la propia naturaleza mercantil del
fideicomiso lo que se plasma en el artculo 793 del Cdigo de Comercio, en
donde se establece que el fiduciario tiene derecho a honorarios en
compensacin por sus servicios, los que sern por cuenta del fideicomitente, del
fideicomisario o de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene preferencia
frente a otros acreedores en resguardo de su derecho.
c) Es un negocio tpico y de tipo mercantil.
d) Es formal ad solemnitatem, ya que debe constar necesariamente en escritura
pblica, salvo que se trate de un fideicomiso de inversin el cual puede realizarse
en documento privado.
e) Es de tracto sucesivo debido a la consumacin del negocio se prolonga en el
tiempo.
f) Es de carcter consensual.

A las caractersticas anteriores se le puede sumar:

62

Rodrguez Velarde; Ricardo. Contrato de Fideicomiso. Captulo VI. Disponible en red:

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf. Buscador en Google. Fecha de consulta:
4 de septiembre de 2,009.
63
Villegas Lara, Ren Arturo. Op. Cit. Pg. 134.

54
g) Es un contrato principal.
h) Es un contrato conmutativo.64

4.1.5

Elemento subjetivo

En virtud de las aristas especiales presentes en este contrato, es necesario explicar la

importancia y relevancia que tiene cada uno de los individuos que intervienen en el
mismo, los cuales son: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. (Ver esquema 1. Anexos)

4.1.5.1

Persona que,

Fiduciante o fideicomitente

por medio de testamento

o contrato, transfiere bienes con un fin

especfico. Puede () decirse que toda persona capaz de disponer de sus bienes
puede constituir un fideicomiso ()65. La declaracin de voluntad la puede hacer por s
o por medio de mandatario o representante legal66 con facultades especiales para este
efecto y encontrarse debidamente inscrito. Por ser un acto de carcter patrimonial el
fideicomitente debe tener la capacidad para enajenar. El fideicomitente puede ser al
mismo tiempo fideicomisario.

4.1.5.2

Fiduciario:

Es la persona a quien () se le confan los bienes fideicometidos y se le encarga de

darles el destino que se previ en el instrumento constituido sea este testamento o
contrato ().67
64

Rodrguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Colombia. Editorial Legis S.A. 5ta edicin. 2002. Pg.
835
65
Ibid. Pg. 838.
66
En el caso de lo menores, incapaces y ausentes. Sus representantes legales pueden constituir
fideicomisos por sus representados, siempre que exista una autorizacin judicial.
67
Villegas Lara, Ren. Op. Cit. Pg. 135

55
Sergio Rodrguez Azuero indica que El fiduciario es quien adquiere los bienes y se
compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecucin de la finalidad sealada
en el acto constitutivo68.

De acuerdo a la legislacin guatemalteca, nicamente los bancos o instituciones de

crdito autorizadas por la Junta Monetaria, poseen las facultades para desempearse
como fiduciarios. Al referirnos al caso de los bancos, al actuar como fiduciarios significa
una operacin neutra que reporta beneficios en concepto de honorarios.

No puede darse la confluencia de las calidades de fiduciario y de fideicomisario en una

misma persona.

Derechos: Ejercer las acciones propias para el cumplimiento del fideicomiso, con las
limitaciones de Ley, accionar en defensa de los bienes fideicometidos, otorgar
mandatos especiales con representacin y cobrar por el servicio, el cual podr
deducirse de los ingresos del fideicomiso y con preferencia sobre otros acreedores.69

Obligaciones: Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con la voluntad de quien lo instituy,

desempear el cargo con la debida diligencia y no renunciar a l, sino por causa grave
calificada por Juez de Primera Instancia, tomar posesin de los bienes fideicometidos y
velar por su conservacin y seguridad, y por ltimo, llevar cuenta detallada de su
gestin, en forma separada de sus dems operaciones debiendo rendir cuenta al
menos una vez al ao.70

4.1.5.3

Fideicomisario:

Persona a favor de la cual se crea el fideicomiso. La principal condicin que debe

reunir es la de tener capacidad para adquirir derechos y su () designacin puede
68

Rodrguez Azuero, Sergio, Op. Cit. Pg. 839

Cdigo de Comercio. Decreto Ley 2-70. Congreso se la Repblica de Guatemala. Art. 783.
70
Ibid. Art. 785.
69

56
aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los parmetros que
servirn para determinarlo ()71.
Tambin se puede definir como la persona que () en virtud del negocio jurdico debe
recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los
mismos bienes fideicometidos al vencimiento del trmino estipulado72.

Derechos: Se puede apuntar que principalmente los derechos del fideicomisario son
los siguientes:
Ejercitar los que se deriven del contrato o acto constitutivo
Exigir el cumplimiento del fideicomiso
Pedir la remocin del fiduciario
Impugnar las decisiones del fiduciario cuando haya habido notoria mala fe o con
infraccin de las reglas del fideicomiso.
Revisar en cualquier tiempo por si o por medio de las personas que designe, los
libros, cuentas y comprobantes del fideicomiso, as como mandar a practicar
auditoria.73

4.1.6

Elemento formal

El contrato de fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por contrato; en

ambos casos, por mandato del Cdigo de Notariado, Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio, es necesaria la escritura pblica para que se considere que la relacin
jurdica existe, salvo el caso del fideicomiso de inversin y el caso del testamento
comn cerrado.

71

Rodrguez Azuero, Sergio, Op. Cit., Pg 136

Rodrguez Azuero, Sergio, OP. Cit. Pg. 841.
73
Cdigo de Comercio, Op. Cit. Art. 778.
72

57
Si el fideicomiso nace por declaracin de ltima voluntad, () surtir sus efectos hasta
que se declare la legitimidad del testamento, debindose realizar un inventario y avalo
de los bienes para luego entregarlos al fiduciario ()74. Cuando se constituye por
contrato, como ya se indic, debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan y
justiprecian los bienes.

La constitucin contractual del fideicomiso puede provenir tambin de una decisin

judicial. En efecto () la ley faculta al juez de Primera Instancia para proceder de esa
manera si interviniendo en un juicio o diligencia que tenga que ver con la proteccin de
menores, incapaces o ausentes, considera que el fideicomiso es la forma apropiada de
administrar los bienes de las personas en dichas situaciones y siempre que la ley lo
faculte para nombrarles un administrador. Por esa razn el fiduciario nombrado tiene la
calidad de administrador

de bienes, por lo que se tratara de un fideicomiso de

administracin ().75

De acuerdo con lo establecido en el artculo 776 del Cdigo de Comercio el fideicomiso

surte sus efectos frente a terceros:
a) Desde el momento en que se presenta el testimonio de la escritura al Registro de
la Propiedad, cuando afecta bienes o derechos registrales;
b) Desde que la traslacin se perfeccione de acuerdo con el documento constitutivo
de la obligacin o en virtud de la ley, si se trata de crditos u obligaciones no
endosables;
c) Desde la fecha del endoso o registro, segn se trate de ttulos a la orden o
nominativos, o bienes muebles sujetos a registro.
d) Desde la fecha de la escritura pblica de constitucin cuando se trate de bienes
no sujetos a ningn requisito de publicidad registral;
e) Desde que se efecta la tradicin si se tratare de ttulos al portador; y
f) Desde que se efecte la publicacin de un edicto en el Diario Oficial, notificando
a los interesados si se trata de una empresa industrial, comercial o agrcola.

74
75

Villegas Lara, Arturo. Op. Cit. Pg. 137.

Loc. Cit.

58
4.1.7

Elemento Objetivo

El objeto del fideicomiso puede ser cualquier clase de bienes y derechos, propiedad del
fideicomitente.
Constituido el fideicomiso, la parte del patrimonio de la que se desprendi el
fideicomitente, que es el objeto del fideicomiso, se erige como un patrimonio sujeto a
reglas especiales, cuyo destino no puede ser otro que el fin sealado por el
fideicomitente en el contrato. El fin mencionado debe ser lcito y determinado.
Al patrimonio objeto del fideicomiso se denomina patrimonio fideicometido.

4.1.7.1

Rgimen de los bienes fideicometidos

Una vez constituido el fideicomiso y surtiendo sus efectos, el fiduciario tiene poder de
disposicin sobre los bienes fideicometidos, pudiendo realizar solamente aquello para lo
que se encuentra facultado a razn de los establecido en el fideicomiso y as alcanzar
los fines para los cuales fue creado. El fiduciario desarrolla su funcin segn los
trminos de lo establecido en el fideicomiso y de la ley.

No puede vender, donar o gravar los bienes si carece de facultades especficas. Si

necesita realizar un acto fuera de su poder, debe solicitar autorizacin judicial. Si hay
extralimitacin o abuso de su funcin, responder por los daos y perjuicios que de ello
devenga, pedir su remocin y que se impongan las sanciones relacionadas con las
circunstancias. No obstante, cuando se trata de invertir en valores, si la escritura no
dispone algo en especial, el fiduciario puede adquirir ttulos valores creados por el
Estado, entidades publicas, instituciones financieras, bancos o empresas privadas, cuya
emisin haya sido calificada de primer orden por la comisin de valores.

Los bienes fideicometidos se sustraen a la persecucin de los acreedores con el objeto

de que cumplan los objetivos del negocio, no pudiendo ser embargada la cuota que

59
sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque s estn afectos los frutos a que tenga
derecho, segn el caso, ya que habra que establecer si no estn comprendidos dentro
de renglones no embargables que estipulen otras disposiciones legales.

Lo que s puede lograrse sobre el patrimonio fideicometido es una anotacin, a fin de

que al finalizar el fideicomiso y proceder a devolver o adjudicar los bienes, se pueden
hacer valer las acreeduras; prevencin que puede hacerse valer aun ante bienes no
sujetos a registro, hacindole saber tal circunstancia al fiduciario, quien deber extender
constancia de enterado y tenerla en cuenta al momento de liquidar el fideicomiso 76.

El objetivo primordial

del rgimen del patrimonio fideicometido es que el fiduciario

conserve de manera adecuada los bienes que tiene en su poder, y si el mismo fuera o
deseara disponer de los mismos, deber de tener autorizacin judicial para poder llevar
a cabo su deseo de disposicin del bien, con lo cual se est dando tutela a la figura de
propiedad del bien, ya que sabemos de antemano que el fiduciario no tiene la plena
propiedad del bien.

4.1.8

Clases de fideicomisos

De acuerdo a los fines del contrato, los fideicomisos se pueden clasificar de la siguiente
manera:

De garanta
De inversin
De administracin

77

Atendiendo a los sujetos que intervienen en su constitucin podr ser:

Pblico o
Privado
76

Rodrguez Azuero, Sergio, Op. Cit. Pgs. 139 y 140.

Archiva M, Juan Fernando. Modalidades del contrato de fideicomiso. Curso de actualizacin notarial
sobre fideicomiso. Instituto de Derecho Notarial Guatemalteco. Material de Apoyo. Guatemala 2,009.
77

60
4.1.8.1

Fideicomiso de garanta

Fideicomiso cuya finalidad, como su nombre lo indica, la de garantizar el cumplimiento

de una obligacin generalmente crediticia, cumpliendo una funcin accesoria.

Regulacin en el Cdigo de Comercio:

Articulo 791. Fideicomiso de garanta. Si se tratare de fideicomisos de garanta, en

caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario podr promover la venta de los bienes
fideicometidos en pblica subasta ante notario, siendo nulo todo pacto que autorice al
fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta.
Las operaciones bancarias con garanta de fideicomiso, se asimilarn a los crditos con
garanta real.
El fiduciario de un fideicomiso de garanta debe ser persona distinta del acreedor.

4.1.8.2

Fideicomiso de Administracin

Por medio de este el fideicomitente entrega sus bienes al fiduciario, para que este lo
administre y que los frutos de ello le sean entregados a el o al fideicomisario.
La funcin de esta clase de fideicomiso es manejar el patrimonio fideicometido en
provecho o beneficio del fideicomitente o del fideicomisario.78

78

Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II, Universidad Rabel Landvar, Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales. Guatemala, 2007.

61
4.1.8.3

Fideicomiso de inversin

En el fideicomiso de inversin () el fideicomitente gira instrucciones al fiduciario para

que ste utilice los bienes fideicometidos en inversiones en valores que produzcan
rentas, lo que se persigue es que el fiduciario realice actividades que deriven en
beneficios producto de las inversiones realizadas ().79

Regulacin en el Cdigo de Comercio:

Articulo 784. Inversiones. Salvo autorizacin expresa en contrario, dada por el
fideicomitente en el documento constitutivo, el fiduciario nicamente podr hacer
inversiones en bonos y ttulos de crdito de reconocida solidez, emitidos o garantizados
por el Estado, las entidades pblicas las instituciones financieras los bancos que operen
el pas y las empresas privadas cuyas emisiones califique como de primer orden la
Comisin de Valores.

4.1.9 Diferencias entre la anticresis y el fideicomiso

Una de las figuras jurdicas con las que la anticresis encuentra mayores puntos de
encuentro o similitudes es con el fideicomiso, por ello se hace necesario exponer las
diferencias entre ambas para establecer de forma clara como opera cada una de ellas,
encontrndose entre stas las siguientes (Ver cuadro 3. Anexos):

Atendiendo a la naturaleza jurdica de ambas figuras, siendo la de la anticresis la

de ser un derecho real de garanta, y la del fideicomiso la de ser un contrato, los
alcances de la anticresis son ms amplios que los del fideicomiso.

79

Gonzlez Meneses, Ingrid Airi. Op. Cit. Pg. 49

62
El fideicomiso, como ya se indic, puede ser de administracin, garanta, inversin
o de titularizacin de activos, mientras que la anticresis podr ser tpica o
compensatoria.

El elemento subjetivo en el fideicomiso est conformado por el fideicomitente, el

fiduciario y el fideicomitente; en la anticresis este elemento se conforma por el
acreedor anticresista, el deudor anticresista y el tercero.
En el fideicomiso, el fiduciario tiene una titularidad sobre los bienes objeto de
este contrato. En la anticresis no se hace referencia a una titularidad sino a un
derecho de posesin, el cual ostenta el acreedor anticrtico.

El patrimonio que conforma el fideicomiso adquiere carcter de autnomo e

independiente, extremo que no se da en la anticresis.

El derecho de retencin no se contempla en el caso del fideicomiso.

En la

anticresis ste derecho se encuentra contemplado.

El contrato de fideicomiso es consensual y principal80, mientras que el de
anticresis es real y accesorio.

El fideicomiso puede constituirse mediante contrato o por disposicin de ltima

voluntad. La anticresis nicamente puede nacer por medio de un contrato.

El plazo de duracin para los fideicomisos es de 25 aos. La anticresis no tiene

esta limitacin.

En el contrato de anticresis las partes no tienen que contar con calidades

especiales, simplemente deben de contar con capacidad. En el fideicomiso a parte

80

Salvo que se trate de un fideicomiso de garanta.

63
de la capacidad exigida a las partes, el fiduciario deber obligatoriamente ser una
institucin bancaria.

Los bienes objeto del fideicomiso pueden ser muebles e inmuebles; en el caso de
la anticresis sta recae sobre bienes inmuebles y sus frutos.

El fideicomiso responde a un fin y objetivo determinado, el cual no se limita al

cumplimiento o pago de una obligacin, limitacin que opera para la anticresis.

El pacto de adjudicacin en pago en el fideicomiso se considera nulo, en la

anticresis es posible pactarlo. 81

4.2 Diferencia entre la Anticresis y el Pago por Cesin de Bienes

Se estim conveniente abordar esta forma de pago y contrastarla con la figura de

anticresis dado que en ambas se encuentran semejanzas que en un momento dado
pueden crear una ilusin de profunda identidad, pudindose mencionar las siguientes:
la existencia de una deuda, la posesin y administracin de uno o varios bienes del
deudor por parte del acreedor o bien la realizacin de los bienes.

4.2.1

Definicin

Es una forma () especial de cumplimiento en la cual el deudor transfiere al acreedor la

posesin y administracin de sus bienes para que stos sean liquidados y el monto
obtenido de ello sea imputado a la obligacin extinguiendo as la misma (). 82

81

Aunque a este respecto se cree que seria atentatorio de los derechos del deudor o del tercero que da
el bien en garanta.
82
Esnaola, Mara. Dacin en el Pago, Cesin de Bienes. Derecho Civil II. Disponible en red:
http://www.uned.es/ca-bergara/ppropias/derecho/m_esnaola/D_Civil_II/Dacion_pago-cesion_bienes.pdf.
Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2,009.

64
Contreras Ortiz define la misma como el acuerdo de voluntades por el cual el deudor
insolvente transmite la posesin de sus bienes enajenables a sus acreedores,
facultndoles para administrarlos y pagarse con sus frutos; o para venderlos y pagarse
con sus productos.83

Como su nombre lo indica, se encuentra contenida dentro de las formas de pago

reguladas por la legislacin civil guatemalteca.

El artculo 1,416 del Cdigo Civil

establece: el deudor puede hacer cesin de bienes a sus acreedores cuando se

encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.

4.2.2

Naturaleza jurdica

Diversas son las doctrinas que han abordado la naturaleza jurdica del pago por cesin
de bienes.

En algunos casos se trat de enmarcar al pago por cesin de bienes dentro de la

dacin en pago, lo cual resultara equvoco en virtud de que la separacin entre estas
dos figuras es clara, en esta ltima lo que ocurre es la transmisin de propiedad de los
bienes del deudor al acreedor y en la primera la transmisin que se realiza no es de la
propiedad de los bienes del deudor sino que es la posesin de los mismos a los
acreedores para que estos lo administren o los vendan.

Otro criterio que se ha manejado es el de considerar esta forma de pago como un

mandato irrevocable otorgado por el deudor a sus acreedores, lo cual es rebatible a
razn de que () en el mandato existe un inters del mandante, aspecto que en el
pago por cesin de bienes pese a existir un inters por parte del deudor de quedar
liberado de la obligacin, es mayor el inters de los acreedores que buscan la

83

Contreras Ortiz; Rubn Alberto. Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles. Guatemala.

Serviprensa S.A. Primera edicin. 2,005. Pg. 100.

Editorial

65
satisfaccin de la obligacin contrada por aquel. Por otro lado el Cdigo Civil establece
que el contrato de mandato es esencialmente revocable ().84

La posicin que se considera ms acertada es la planteada por el Contreras Ortiz, quien

indica que () el pago por cesin de bienes es simplemente una modalidad del pago
que constituye un negocio jurdico contractual, cuya finalidad es extinguir de comn
acuerdo una obligacin, producindose en el fondo dos acuerdos de voluntad: uno
entre los acreedores y el deudor para que este tramita sus bienes a aquellos; y otro
entre los acreedores para convenir como efectuarn la administracin o la venta de
bienes del deudor (). 85

4.2.3

Caractersticas

De las caractersticas de esta forma de pago son importantes mencionar:

1. Se constituye como una forma de pago.
2. Puede ser por pronunciamiento judicial o extrajudicial.
3. Dependiendo la naturaleza de los bienes cedidos puede darse la administracin de
los mismos por parte del acreedor.
4. Existe la posibilidad de impugnar la cesin por dolo o culpa del cedente dentro del
ao posterior a la aprobacin del convenio o de la cesin judicial.
5. Celebracin de convenios para establecer la forma de administracin y/o venta de
los bienes.86

84

Ibid. Pg. 101.

Loc. Cit.
86
Cdigo Civil. Op. Cit. Art. 1417 y subsiguientes.
85

66
4.2.4

Efectos

El artculo 1,489 del mismo cuerpo legal, establece que para el caso de la cesin
judicial de bienes una vez aprobada produce los siguientes efectos:
1. Cese de la administracin de los bienes por parte del deudor y la imposibilidad
de ste de recibir pagos vlidamente.
2. Liquidacin de los negocios del deudor, realizacin de los bienes cedidos y el
pago y cobro de las deudas.
3. Suspensin definitiva de las ejecuciones entabladas contra el deudor y de los
interese correspondientes, por crditos no garantizados por hipoteca subhipoteca
o prenda.
4. Extincin de las deudas a razn de los pagos que se hagan independientemente
que alcance o no a cada acreedor para el pago total, siempre y cuando el
cedente sea una persona individual.

De lo antes establecido es posible apreciar entre ambas figuras las siguientes

diferencias (ver cuadro 4. Anexos):

El antecedente del pago por cesin de bienes es la insolvencia de obligaciones,

pudiendo incluso existir acciones ejecutivas; la suspensin del pago de deudas o el
riesgo de la suspensin de las mismas.

En la anticresis el antecedente es la

existencia de un crdito, no la insolvencia de ste.

El pago por cesin de bienes puede surgir contractual o judicialmente.

La

anticresis nicamente puede nacer por la va contractual.

La naturaleza jurdica de la anticresis es la de ser un derecho real de garanta; la

del pago por cesin de bienes es la de ser una forma de pago o un contrato.

El derecho de retencin nicamente procede en el caso de la anticresis.

67
El pago por cesin de bienes puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles; la
anticresis solamente sobre estos ltimos y sus frutos.
La celebracin de convenios de administracin y venta existen en el pago por
cesin de bienes ms no en la anticresis.

La anticresis y el pago por cesin de bienes encuentran un punto de convergencia en el

hecho que en ambas figuras se contempla la transferencia de la posesin sobre los
bienes y la administracin de los mismos por parte del acreedor.

68
CAPTULO V
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS

5.1 Generalidades

Dada la naturaleza evolutiva del Derecho, es posible que nazcan, se modifiquen o se

deroguen algunas instituciones y ello producto de las fuerzas que lo imbuyen: las
fuerzas polticas, econmicas, socioculturales e incluso las religiosas.

A pesar que no todas las sociedades o sistemas jurdicos guardan identidad, existen
similitudes innegables que en muchas ocasiones vienen dadas de las fuentes comunes
que los nutrieron y de un pasado histrico que se comparte, por ello es posible hacerse
la pregunta: Por qu determinada figura jurdica an persiste o es utilizada en ciertos
pases y en Guatemala ese misma figura no pudo correr con la misma suerte?, este es
el caso de la anticresis, pues se est frente a una figura que form parte del
ordenamiento jurdico guatemalteco y que hoy por hoy subsiste dentro de diversos
ordenamientos jurdicos como por ejemplo en Filipinas, Italia, Francia, Alemania, Suiza,
Espaa, Repblica Dominicana, Puerto Rico, Argentina, Per, Bolivia, Uruguay,
Colombia y en algunos casos como en el de Costa Rica se ha promovido su
incorporacin.

En el mbito del Derecho Internacional Privado, en el Cdigo de Bustamante se destin

un espacio para su regulacin87, dado que representaba un comn denominador en los
pases que los suscribieron, en cuenta Guatemala, que hasta la fecha no ha realizado
denuncia alguna orientada a este punto especfico.

87

Cdigo de Derecho Internacional Privado. Decreto 1575. Asamblea Legislativa de la Repblica de

Guatemala. Art. 219.

69
5.2 Formas de retorno

Las formas de retorno para la anticresis dependern de la ptica desde la cual se

conciba y se pretenda utilizar la figura, es por ello que se realizarn diversos
planteamientos que presentan opciones diversas y no limitarse a las que resultaran
evidentes.

5.2.1

Reforma al Cdigo Civil

Este planteamiento en realidad no requiere demasiada profundizacin.

Lo que se

busca es la inclusin de la anticresis dentro del ordenamiento civil guatemalteco, es

decir, dentro de la normativa del Cdigo Civil o dentro del cuerpo legal que responda al
fin que se busca con dicha inclusin, ello obedeciendo a dos lgicas que se han venido
manejando a lo largo de la presente investigacin; la primera de ellas seria la naturaleza
jurdica de la anticresis, que es la de ser un derecho real de garanta y la segunda el
sistema de numerus clausus por la cual se rige el sistema de derechos reales
guatemalteco.

Producto de ello resulta que si se busca el resurgimiento de la anticresis, dada su

naturaleza y el sistema al cual se reincorporara, la va a seguir sera la va legislativa.

Para este caso se apunta que sera conveniente realizar un remozamiento jurdico de la
figura e incluso poder adicionarle otros aspectos que la vuelvan ms atractiva.

5.2.2

La autonoma de la voluntad

Lourdes Arriaza citando a Aguilar Guerra indica que la autonoma de la voluntad es el

derecho que tiene todo sujeto de participar en las relaciones contractuales que
libremente decida; es sencillamente una sinttica expresin con la que los juristas tratan

70
de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulacin de sus relaciones patrimoniales.88

Por ello la actividad cotidiana de los hombres, se constituye como la fuente principal de
obligaciones, tal como lo indica Contreras Ortiz () la Ley no crea obligaciones civiles,
sino nicamente las reconoce cuando ya existen por reiterada prctica de hecho y las
regula para evitar la anarqua, el abuso o el fraude, marcando lmites a la conducta de
los sujetos ().89

La voluntad de los individuos se manifiesta y funciona dentro de un mbito ms amplio

que el de sus propias esferas jurdicas, ya que se encuentra sometida a un marco
estatal y social, siendo la intensidad de la presencia estatal la que determine la amplitud
o no de la autonoma de la voluntad de los sujetos bajo su poder soberano.

En estados con una tendencia proteccionista y altamente reglamentaria o normativista,

el quehacer jurdico de los individuos se resume a que lo que no est prohibido est
permitido.

Las limitaciones a la autonoma de la voluntad tienen como punto de partida tres

aspectos bsicos: la ley, las buenas costumbres o la moral, y el orden pblico, ello con
el fin de salvaguardar bienes y derechos consagrados por los mismos individuos como
valiosos. Lo que se debe de buscar es no descuidar dichos bienes y derechos, ni
neutralizar innecesariamente la libertad de las personas.
El Cdigo Civil establece en el artculo 1271: Se puede estipular cualesquiera
condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral. No vician el contrato y se
tienen por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres.

88

Arriaza Senz, Lourdes Mara Olimpia. El Contrato de Promesa: Anlisis Jurdico de las limitaciones de
la voluntad contractual en los plazos de otorgamiento del contrato definitivo. Guatemala. Diciembre 2,008.
Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. Pg. 27.
89
Contreras Ortiz; Rubn Alberto. Op. Cit. Pg. 12.

71
Por otra parte, en el mismo cuerpo legal, en el artculo 1301 se establece la
consecuencia de de pasar por alto las limitantes a la autonoma de la voluntad: () hay
nulidad absoluta en un negocio jurdico, cuando su objeto sea contrario al orden pblico
o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los
requisitos esenciales para su existencia.

Los negocios que adolecen de nulidad

absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmacin ().

Al desarrollar la ley como limitante, es de hacer notar la lgica que se encierra. Dado
que se entiende que las leyes son las manifestaciones de los intereses del
conglomerado social, pactar en contra de estas se traduce en una vulneracin de lo
consagrado por la sociedad misma. Por medio de la ley, el Estado puede limitar a las
partes sobre el contenido del pacto, contrato o clusula; establecer por medio de la
normativa el contenido imprescindible para cierto tipo de contrato debiendo las partes
ajustarse al mismo.

La moral es el conjunto de principios, normas y actos humanos de carcter general, que

la sociedad acepta como vlidos y que el hombre despliega en su diario vivir, para
resolver en forma prctica cuestiones que lo ataen; se apoya en las costumbres y
afecta a la sociedad. Lo que se persigue con esta limitante es que ningn contrato,
pacto o clusula tenga como resultado una actividad o inactividad reprochable.

En lo que respecta al orden pblico, es importante resaltar que se hace referencia no

solo a la armona social, sino que somete el inters particular al inters de la sociedad,
impidindoles as a los sujetos en su individualidad hacer uso de su libertad en
menoscabo y detrimento de los dems. El orden pblico en funcin de una norma, hace
que la misma no puede ser desatendida por el sujeto o las partes.

De cmo se conjugue todo lo anterior dentro del sistema de derechos reales que se
adopte por parte del Estado, depender el mayor o menor protagonismo tanto del
legislador como de los particulares.

72
Como se puntualiz en su momento, el sistema adoptado por Guatemala es el sistema
de numerus clausus y por ende es el legislador quien ostenta la facultad creadora de
nuevos derechos reales; pero si se analiza detenidamente la denominacin numerus
clausus no resulta cerrada en sentido estricto, ya que la misma puede ser ampliada y
ejemplo de ello es la garanta mobiliaria, de otra forma se estara atentado contra el
principio evolutivo del derecho.

Por otra parte, la doctrina numerus apertus sostiene que la creacin de derechos reales
por parte de los particulares se defiende primeramente por el ejercicio de la autonoma
de la voluntad, pudiendo as constituir derechos reales atpicos, lo cual no atentara
contra la ley, las buenas costumbre o la moral y el orden pblico, sustentado as que no
existe prohibicin para crear nuevos derechos reales.

As mismo, sealan que en muchas legislaciones no, se cuenta con el sustento

normativo que respalde que no habr ms derechos reales que los que la ley establece
como tales. () Aquello a lo que legislativamente se haba cerrado la puerta puede
"colarse" por la ventana de la autonoma de la voluntad ().90
La restriccin en cuanto a la creacin de derechos reales, se enfoca a que este tipo de
derechos afecta el orden pblico, y a las consecuencias que se produciran de un mal
manejo de esta facultad creadora de los mismos por parte de los particulares, afectando
la circulacin de bienes por la creacin de nuevas cargas.
Teniendo siempre como punto de partida el sistema de derechos reales que acoge
Guatemala, y lo expuesto en relacin a la autonoma de la voluntad, si se busca la
implementacin

de la anticresis, producto del ejercicio de sta, cabe resaltar que

pueden darse algunas variantes interesantes como las que a continuacin se

analizarn.

90

Noticias Jurdicas. Quezada Snchez, Antonio Jos. Noviembre, 2001.El legislador y los particulares al
momento de crear nuevos Derechos Reales: reflexiones introducidas por una ley. Disponible en red:
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200111-435513261010113290.html .Fecha de
consulta: 20 de mayo de 2,009.

73
5.2.2.3

Derecho accesorio

Esta modalidad en cuanto al funcionamiento de la anticresis se presenta en algunos

() ordenamientos jurdicos como Alemania y Suiza, legislaciones en las cuales se
contempla como un complemento de la prenda o de la hipoteca ().91

Esta forma de retorno vendra estructurada de la siguiente manera: en virtud que los
particulares no cuentan con la facultad creadora de derechos reales de cualquier tipo, la
anticresis no figurara como un derecho real de garanta, sino como un pacto accesorio
a un derecho real de garanta.

Diluida su naturaleza misma, no se estara frente a un derecho real de garanta y no

incurriendo de su pacto en la implementacin de un derecho real no regulado.

5.2.2.4

Contrato

Con orientacin similar al planteamiento anterior se desarrolla este anlisis.

Nuevamente, en este caso tendra que existir un desprendimiento de la naturaleza de
derecho real de garanta de la anticresis, para que sta pudiese ser vista y considerada
como un contrato, caso similar con lo que sucede con el contrato de fideicomiso, por
medio del cual se pueden obtener efectos similares a los que se persiguen con la
anticresis, pero sin configurarse como un derecho real de garanta.

Lo que se propone, como ya se puede anticipar, es que la anticresis sea considerada

un contrato, ya que as, al ser pactada por las partes no se creara un derecho real sino
que se estara celebrando un contrato atpico el cual no va en contra de norma
prohibitiva expresa ni normativa alguna, de la moral o las buenas costumbres ni del
orden pblico.

91

Musto, Nstor Jorge. Op. Cit. Pg. 378.

74
5.3

El retorno de la anticresis: ventajas y beneficios

El xito y permanencia de una norma dentro de un ordenamiento jurdico determinado,

depender del extremo que la regulacin de esa situacin plasmada en ley concuerde
con la realidad y prcticas sociales, as como de una contextualizacin adecuada que
permita su aplicacin prctica.

Los profesionales del derecho juegan un papel determinante a este respecto, puesto
que ellos, en sus diversos roles, son los llamados a conocer la ley, son los primeros en
interpretar una norma o figura jurdica y darle ese realismo prctico que debe
caracterizar al derecho; en otras palabras, son los que asesoran desde su
conocimiento, sobre la pertinencia o no de la implementacin de determinada figura
jurdica.

Es importante hacer notar, que por ms cercanas que puedan tener determinadas
instituciones jurdicas, existen as mismo diferencias que van marcando matices en
cada una de ellas, hacindolas idneas para determinadas situaciones o realidades.

Acercando al lector al punto a donde se quiere llegar, se le hace notar que el que una
figura jurdica caiga en desuso, no necesariamente se debe a que la figura es obsoleta;
es necesario analizar dos veces esa posible afirmacin, puesto que no siempre puede
ser la causa principal de ello.

La forma en que funciona la anticresis ya se abord en captulos anteriores, pero para

efectos de tenerlo presente; por medio de esta, una persona denominada acreedor
anticrtico recibe, producto de una deuda contrada, un bien propiedad del deudor o de
un tercero para que sea administrado y/o explotado, y los frutos producto de dicha
actividad sean destinados para el pago de dicha deuda.
En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora del 2007, dentro
de las conclusiones a las cuales los juristas argentinos arribaron en dichas jornadas en
relacin a la anticresis se encuentran las siguientes: Utilidad. La anticresis constituye

75
una garanta real valiosa en s misma y como complemento de otras como la hipoteca o
la prenda. Privilegio y objeto. Se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor
anticresista y que se extienda la garanta a cosas muebles registrables. Agilizacin del
instituto. Dada su importancia para la actividad econmica, se propicia remozar la
legislacin de este instituto y liberarlo de las trabas administrativas que obstaculizan su
difusin en la actualidad.92

Para la fraccin parlamentaria del Partido Fuerza Democrtica de Costa Rica, esta
figura es una forma de humanizar el crdito en beneficio de los sectores productivos
del pas93.
A continuacin se abordarn tanto las ventajas de la anticresis sobre otras figuras
jurdicas as como los beneficios de su retorno al sistema jurdico guatemalteco.

5.3.1 Ventajas de la anticresis en relacin a

otras figuras jurdicas

Los captulos anteriores se destinaron a desarrollar y contrastar diferentes figuras

jurdicas en relacin con la anticresis, no solo con la finalidad de poder establecer los
aspectos diferenciadores entre dichas figuras, sino que tambin facilitar la apreciacin
de las ventajas de sta frente a las mismas.

5.3.1.1

La anticresis y la hipoteca

En cuanto a la hipoteca, en caso se incumpla aunque sea una mnima parte de la

deuda garantizada con la misma, se pierde la totalidad del bien. Lo anterior representa

92

XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones. Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina.
27, 28 y 29 de septiembre de 2,007. Disponible en red:
http://www.garridocordobera.com.ar/xxijndc-libro_conclusiones.pdf. Buscador Google.
Fecha de
Consulta: 22 de mayo de 2,009.
93

76
una grave consecuencia para el deudor. Frente a ello, la anticresis presenta la ventaja
de contar con el derecho de retencin.

Producto de este derecho, contrario a lo que sucede en la figura de la hipoteca, si para

el vencimiento del plazo por el cual fue constituida la anticresis la deuda no ha sido
saldada por el deudor, el acreedor anticrtico podr retener el bien y seguir
explotndolo hasta saldar dicha deuda, lo cual se traduce en que el deudor no pierde su
bien.94

El derecho de retencin no se encuentra regulado dentro de ninguna de las figuras

analizadas, y el mismo es una de las principales ventajas que brinda la anticresis.

Existen ciertas limitaciones en cuanto a los bienes sobre los cuales puede constituirse
hipoteca, mas all de referirse a que nicamente puede recaer sobre bienes inmuebles,
se hace referencia a la situacin jurdica de los mismos, por ejemplo no puede
constituirse hipoteca sobre un bien destinado al patrimonio familiar o sobre aquellos
adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el acusante haya puesto dicha
condicin95; aunado a lo anterior, legalmente no se contempla que el acreedor
hipotecario pueda percibir los frutos del bien dado en garanta, y abonarlos al pago de
intereses y/o capital; situaciones no observables en la anticresis.

5.3.1.2

Anticresis, prenda y garanta mobiliaria

Se decidi incluir en un solo apartado lo referente a la prenda y a la garanta mobiliaria,

en funcin al anlisis que se realizar.

Tanto en la prenda como en la garanta mobiliaria, los bienes afectos son bienes
muebles. Para el caso de la garanta mobiliaria, este aspecto se desarrolla de forma

94
95

A este respecto se hace nfasis en que ello debe de ser pactado de esta manera por las partes.
Cdigo Civil. Op. Cit. Art.838.

77
ms amplia; y, en funcin al fin que este derecho real de garanta persigue, se
establece que sta garanta puede recaer sobre bienes muebles corporales,
incorporales o derivados, bienes inmuebles por incorporacin o destino, o sobre los
derechos que recaen sobre los mismos.

A este respecto, es necesario que se tenga en cuenta el contenido del artculo 425 del
Cdigo Civil, a efectos de establecer los bienes inmuebles sobre los cuales puede
recaer la garanta mobiliaria, y no llegar a la conclusin que el objeto sobre el cual recae
la anticresis y dicha figura puede ser el mismo. Como ya se expres, en el caso de la
garanta mobiliaria existe la limitacin de que se trate de bienes inmuebles por
incorporacin o destino, comprendindose entre estos por ejemplo: 96
1. rboles y plantas mientras estn unidos a la tierra y los frutos no cosechados.
2. Las caeras conductoras de agua, gas o electricidad incorporadas al inmueble.
3. Los viveros de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o
criaderos anlogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con
el propsito de mantenerlos unidos de modo permanente a la finca.97

La ventaja de la anticresis, viene dada de la combinacin de bienes que configuran el

objeto de la garanta, puesto que la anticresis afecta bienes inmuebles y sus frutos;
frente a los bienes afectos por la prenda y la garanta mobiliaria.

Dicha combinacin, brinda un mejor soporte y menor riesgo de prdida, inutilizacin o

depreciacin, adems son bienes de existencia presente y plenamente determinada.

96

Platero Midence; Gabriela. Clase Magistral Derecho Agrario. Universidad Rafael Landvar. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales. 2,009.
97
Es importante mencionar que hasta el momento no existe criterio establecido por parte del Registro de
Garantas Mobiliarias en cuanto a qu bienes inmuebles son considerados por incorporacin o destino.
No existe hasta la fecha ninguna inscripcin sobre dicha clase de bienes, ni se estima tenerla dado que
es un tema discutido ya que la garanta mobiliaria se enfoca principalmente sobre bienes muebles.
Fuente: Lic. Oscar Orellana. Registro de Garantas Mobiliarias..

78
5.3.1.3

La anticresis y el fideicomiso

Dada la forma en que fue pensada y estructurada la figura del fideicomiso, la

constitucin del mismo demanda una serie de requisitos de los cuales no se puede
prescindir y otros que son necesarios para su posterior implementacin, situacin no
observable en el caso de la anticresis, la que podra decirse opera de una forma ms
simple.

Dentro de los requerimientos a los cuales se hace alusin, se pueden establecer los
siguientes:

Calidad de las partes

A este respecto, la anticresis no demanda del acreedor una calidad especial como en el
caso del fideicomiso, que por mandato legal se exige que el fiduciario sea una entidad
bancaria o instituciones de crdito autorizadas por la Junta Monetaria. En relacin a
esta cuestin es importante sealar que para este ltimo caso existe la obligacin del
pago de honorarios para el fiduciario, el cual funge como administrador de los bienes
destinados al fideicomiso, aspecto inexistente en la anticresis.

Existencia de beneficiario(s)
Para el caso del fideicomiso su constitucin exige la existencia de la figura del
beneficiario.

El elemento subjetivo de la anticresis solamente se conforma por el acreedor, el deudor

y en algunos casos por un tercero.

Se puede colegir que el fideicomiso se constituye como una institucin de constitucin y

funcionamiento ms complejo, su aplicacin prctica responde a fines diferentes a los
de la anticresis.

79
Por otro lado, se encuentra el tema de derechos reales y derechos reales de garanta,
mismo que fue desarrollado con la finalidad que el lector tuviera consciencia plena de la
magnitud, alcances e implicaciones de este tipo de derechos, lo cual es til para este
apartado. Al contar la anticresis con la calidad de derecho real de garanta cubre un
espectro ms amplio que el que curiosamente se cree que cubre el fideicomiso,
recurdese pues que el fideicomiso es un contrato y por lo tanto sus alcances son
limitados.

Por ltimo, se apunta que el acreedor anticrtico al solo constituirse como poseedor, se
ve limitado en cuanto a la disposicin del bien, situacin que no ocurre con el
fideicomiso puesto que los bienes aportados constituyen un patrimonio independiente
encontrndose el fiduciario al frente del mismo.

5.3.2

Beneficios

En virtud que la aplicacin de la anticresis puede darse en diversos mbitos, se decidi

realizar un anlisis en relacin a uno de ellos: el mbito agrario.

Para poder apreciar de mejor manera los beneficios que se produciran, producto de la
implementacin de la anticresis en dicho mbito, es menester primeramente conocer
ciertos datos que se encuentran ntimamente relacionados con el tema.

5.3.2.1 Situacin Agraria en Guatemala

5.3.2.1.1

Encuesta Nacional Agropecuaria

Esta encuesta fue realizada por el Instituto Nacional de Estadstica -INE- en el ao

2,008. Los objetivos perseguidos con la realizacin de la misma son:

80

Obtener informacin sobre caractersticas de los productores(as) y de las fincas

agropecuarias.

Estimar la produccin obtenida, pronsticos de produccin agrcola, existencia

de ganado y aves de corral a nivel nacional y departamental.98

Segn el estudio realizado, se obtuvieron, entre otros, los siguientes datos:99

Se contabilizaron 776,489 productores, 29,643 crditos solicitados, de los cuales
25,214 fueron otorgados.100
Existen 776,489 productores, de los cuales 770,470 son productores individuales
y 6019 son productores colectivos o jurdicos.
Por autodenominacin 62% de los productores son indgenas y el 38% no
indgena.
Uso de la tierra: 37% pastos, 17% cultivos permanentes, 17% cultivos, bosques
17% anuales, 5% otras tierras, en descanso 7.
Asistencia tcnica: 3% recibida, 97% no recibida.101

5.3.2.1.2

Convenio de Poltica Nacional de Desarrollo

Rural Integral PDRI-

El tema agrario con sus diferentes aristas, alcances e implicaciones, ha representado a

lo largo de la historia de Guatemala uno los principales retos a superar.

A este respecto, en el mes de mayo del ao 2,009, producto del dilogo, estudio,
discusin y formulacin de propuestas desarrolladas por diversas organizaciones
sociales y el gobierno de Guatemala, logrando cuajar los esfuerzos y trabajo realizados
durante los dos perodos de gobierno anteriores, surge un instrumento importarte de
mencionar: el Convenio de Poltica Nacional de Desarrollo Rural Integral -PNDRI-.
98

Instituto Nacional de Estadstica. Encuesta Nacional Agropecuaria 2,008. Disponible en red:

http://www.ine.gob.gt/index.php/agricultura/45-agricultura/193-ena2008.
Fecha de consulta: 4 de
septiembre de 2,009.
99
Ibid.
100
Datos obtenidos para el mes de junio del 2,008.
101
Datos obtenidos para el mes de junio del 2,008.

81
El convenio referido parte de la importancia del mbito rural y desentraa su
problemtica, busca profundizar en sus potencialidades y el papel que en la economa
nacional juega, evidencindose que pese a que el rea rural es un bastin importante
para la economa nacional, los habitantes de estas reas son los ms castigados,
puesto que viven en una situacin de pobreza y extrema pobreza. Por ende, sufren de
la carencia de condiciones de vida aceptables, la poca efectividad para garantizar
condiciones de vida digna para las poblaciones ms empobrecidas y la falta de una
verdadera poltica de desarrollo integral rural.

Lo anterior implica necesariamente enlazar y abordar aspectos como: desarrollo

humano, desarrollo sostenible, calidad de vida, salud, seguridad alimentaria, educacin,
empleo y desempleo, migracin, exclusin social, justicia y equidad, desigualdad,
tenencia y propiedad de la tierra, oportunidades econmicas, recursos naturales,
polticas estatales, inversin pblica, entre otros.

La radiografa que se obtuvo sobre todos estos temas muestra un alarmante panorama
y las consecuencias fatales que se han producido, mismas que se han constituido en un
verdadero atropello a los principales derechos del hombre, convirtindose esto en una
situacin crnica. Por otro lado, se muestra en forma clara que los esfuerzos hasta la
fecha realizados necesitan ser reevaluados, reestructurados y reorientados para que se
puedan dar cambios sustanciales y se sean as superados los fantasmas que han
atormentado a la sociedad guatemalteca por aos.

5.3.2.1.3

Aspectos relacionados con la situacin crediticia para

el

desarrollo de actividades agrcolas en Guatemala

Si se habla del crdito para el sector agrcola guatemalteco, en un sentido amplio,

bsicamente los agentes que intervienen en este tipo de operaciones son los
siguientes:

82
1. Bancos (de capital privado y mixto)102
2. El Estado de Guatemala (a travs de sus diversos organismos, instituciones y
proyectos)
3. Donaciones y financiacin extranjera
4. Personas naturales
5. Personas jurdicas103
6. Grupos sin personera jurdica104
7. Instituciones intermediarias de servicios

5.3.2.1.4

Crdito otorgado por el Estado

Al abordar este tema se busca evidenciar que el Estado, tal como se dej ver, tiene una
presencia importante en cuanto al otorgamiento de crditos para el desarrollo de
diversos proyectos y actividades, aspecto que se considera importante en virtud que
para que la anticresis pueda ser utilizada, es necesario primeramente que exista una
obligacin crediticia.

Uno de los mecanismos ms utilizados por el Estado de Guatemala para cumplir con
tales fines, es la creacin de fideicomisos, que para el caso de financiamiento de
actividades agrcolas figuran principalmente el Ministerio de Agricultura, Ganadera y
Alimentacin -MAGA- y el Fondo de Tierras -FONTIERRA-105.

En relacin a estas operaciones se reportan, entre otros, los siguientes datos:

El Ministerio de Agricultura, a travs del Fondo Nacional para la Reactivacin y

102

Cabe mencionar que este tipo de operaciones se realizan en su mayora por medio de BANRURAL,
actualmente es Fiduciario de 18 Fideicomisos pblicos.
103
Cooperativas, federaciones y confederaciones de cooperativas, fundaciones, fundaciones de
desarrollo, organizaciones no gubernamentales de servicios a pequeos y medianos productores rurales,
grupos comunitarios de agricultores y cualquier organizacin legalmente constitua.
104
Pequeos productores organizados en grupos sin personera jurdica.
105
Es de hacer notar que en ocasiones estas instituciones no actan en forma aislada, sino que tambin
reciben apoyo por parte de otros organismos o instituciones tanto nacionales como internacionales.

83
Modernizacin de la Actividad Agropecuaria, fideicomiso de FONAGRO, ha
otorgado 232 crditos.

El Fideicomiso DACREDITO, conocido tambin como el Fideicomiso de Desarrollo

Rural GUATEINVIERTE, para el ao 2,008 otorg 15,902 crditos.
Fondo de Tierra FONTIERRAS- en el ao 2,008 reporta 75,620106 crditos
otorgados.

Al ser otorgado un crdito, como es de suponer, es necesario que se otorgue una o

ms garantas para respaldar el cumplimiento de la obligacin contrada dentro de las
cuales figuran la prenda, hipoteca, garanta mobiliaria y la fianza.

De los datos apuntados, a pesar que son cifras parciales puesto que no representan la
totalidad de crditos otorgados por el sector pblico, es posible percibir que la cantidad
de crditos que manejan es significativa, por lo cual el contemplar una nueva forma de
garantizar dichas obligaciones no se encuentra fuera de contexto.

Ante esta panormica, es posible apreciar que la utilizacin de la anticresis como una
forma de garantizar el cumplimiento de la obligacin, puede aparejar muchos aspectos
positivos, que viajan en doble va tanto para el acreedor como para el deudor. Dichos
aspectos sern desarrollados en apartados posteriores.

5.3.2.1.5 Beneficios

Toda institucin jurdica debe de contar con una dualidad importante: la de ser una
institucin regulada y respaldada por un ordenamiento jurdico determinado, y el

106

Fondo de Tierras. Resultados 2,008. Disponible en red: http://www.fontierras.gob.gt/?mnu=5. Fecha de

consulta: 12 de septiembre de 2,009.

84
encontrarse enlazada con una funcin humana y social, que responda a una necesidad
imperante.

Bajo ese entendido y colocndose en el contexto de las modalidades de capitalizacin y

crdito, mismas que si bien es cierto han ido evolucionando, existen an mbitos que
deben de flexionarse y humanizarse, sin necesidad de sacrificar de ningn modo la
certeza o respaldo en cuanto al cumplimiento de una obligacin.

Los datos y cifras que a nivel estatal se manejan hoy por hoy son realmente
sorprendentes, ya que es innegable que se han hecho esfuerzos legislativos para crear
nuevas figuras que puedan ayudar al desarrollo rural a travs de la expansin del
crdito, como es el caso de la garanta mobiliaria, as mismo

existen diversas

instituciones encargadas directa o indirectamente de cambiar este escenario. Pero Por

qu no se han visto cambios o por qu no han sido contundentes? La respuesta es
porque no han sido pensados ni diseados en forma integral, ni adaptados a la realidad
puntual, incluso a veces no han sido prioridad, tampoco se ha querido aprender de los
errores cometidos, ni transitar por senderos ya recorridos que han dejado ejemplos a
seguir.
En un pas donde los ndices de pobreza son inaceptables 107, donde sus habitantes
deben sufrir la negacin () al acceso a los servicios bsicos y de los

recursos

necesarios para acceder a la compra de bienes esenciales para cubrir sus necesidades
alimentarias, de salud, educacin, vestimenta, vivienda etc.() 108 donde no se trata de
satisfacciones materiales sino que de subsistencia109 es preciso disear e implementar

107

51% de la poblacin vive en condiciones de pobreza, el 35.8% es pobre y el 15.2% pobres extremos.
Encuesta Nacional de Condiciones de Vida -ENCOVI- 2,006. el
poblacin
guatemalteca
vive
en
condiciones
de
pobreza.
Disponible
en
red:
http://www.ine.gob.gt/descargas/ENCOVI2006/Resultados_Nacionales.pdf. Fecha de consulta: 4 de
septiembre de 2,009.
108
Jordn, Ricardo y Rodrigo Martnez. Pobreza y precariedad urbana en Amrica Latina y el Caribe.
Situacin actual y financiamiento de polticas y programas. Comisin Econmica para Amrica Latina y el
Caribe -CEPALy Corporacin Andina de Fomento -CAF-. Pag. 17. Disponible en red:
http://www.eclac.org/publicaciones/xml/8/36018/DPW245-Pobreza-Urbana-ALC.pdf. Fecha de consulta:
6 de septiembre de 2,009.
109
Partiendo del enfoque dado por Seebohm Rowntree.

85
diversas medidas a nivel estatal, para poder obtener resultados positivos, capaces de
revertir dicha situacin. Como resulta evidente en Guatemala, no se puede hablar de
individuos felices y libres en todo el sentido de la palabra.

Se debe promulgar la diversificacin y la ampliacin de las opciones de desarrollo para

el sector agrcola, no solo en cuanto a la obtencin de crdito ms all del mbito
bancario, sino tambin en cuanto a una utilizacin

planificada y racional de los

recursos, as como explotar en forma digna el capital humano y la mano de obra con el
que se cuenta, todo ello conjugado en un

autntico plan de desarrollo sostenible

armonizando as el carcter econmico y humano110.

En un escenario agrario, la anticresis operara de la forma en que se indic en captulos

precedentes, pero en este caso: () el prestatario acuerda ceder el control de su tierra
hasta que el crdito se pague con las cosechas o hasta el trmino de un determinado
perodo. Se dara tambin la peculiaridad que para soportar de mejor manera las
consecuencias econmicas sobre los hogares de los pequeos agricultores, el acreedor
puede aceptar contratar a miembros de la familia del prestatario para trabajar la tierra
durante ese perodo. En muchos pases, principalmente en los pases en vas de
desarrollo, esta especificacin sera ms aceptable que el riesgo de perder la tierra
()111, modalidad que podra ser implementada no solo por los particulares sino que
tambin por el Estado a travs de sus distintos organismos e instituciones. La anterior
se puede constituir en una nueva modalidad de capitalizacin y desarrollo en el sector
agrcola, que involucra a diversos sectores y los relaciona de una forma mediante la
cual, se podran obtener importantes avances.

Si bien es cierto, la anticresis no se perfila como la nica solucin para afrontar los
principales desafos a nivel estatal, s presenta virtudes frente a otras figuras
110

Es importante hacer notar que el desarrollo sostenible ms all de un simple trmino es considerado
un derecho humano. Ver Asamblea General de las Naciones Unidas. 1986.
111
Depsito de Documentos de la FAO. Departamento de Cooperacin Tcnica. El Marco Regulador de
la Financiacin Rural. Disponible en red: http://www.fao.org/docrep/007/y5673s/y5673s1g.htm. Fecha de
consulta: 20 de mayo de 2,009.

86
tradicionales de garanta y se considera que su implementacin redundara en
desarrollo. As mismo, se podran revertir muchas de las estadsticas adversas que han
puesto a Guatemala en la mira internacional, a travs de la incorporacin de la
poblacin rural al desarrollo econmico y social, sin que este salto implique un alto
riesgo de retroceso.

87
CAPTULO VI
PRESENTACIN DE RESULTADOS Y DISCUSIN

Producto de la investigacin efectuada, fue posible obtener importantes resultados y

este captulo tiene como objetivo principal su presentacin y discusin.

En la legislacin guatemalteca, dentro de los derechos reales se hallan englobados los

derechos de propiedad, derechos de goce, y derechos de garanta.

El sistema

adoptado por Guatemala, es el sistema de numerus clausus, es decir, que no habr

ms derechos reales que los que la ley contempla o establece.

Se ha podido constatar cmo Guatemala, movida por las fuerzas econmicas, la

globalizacin y la necesidad de converger esfuerzos conjuntos, ha accedido a la
incorporacin de nuevas figuras dentro de su ordenamiento jurdico, claro ejemplo de
ello es la garanta mobiliaria.

En el ordenamiento jurdico guatemalteco, se encuentran regulados tres derechos

reales de garanta: la hipoteca, la prenda y la garanta mobiliaria.
Los mencionados derechos, tienen como funcin principal reforzar un crdito dado ()
teniendo en consideracin el valor pecuniario del bien () 112 otorgando al acreedor
poder especial sobre el mismo, y que, dependiendo de la clase de garanta constituida,
as sern las variantes y limitantes.

Dado el crecimiento econmico que los pases experimentan, este tipo de derechos
resulta de vital importancia para la realizacin de una serie de operaciones que
permiten el intercambio comercial, la capitalizacin de personas naturales y jurdicas y
el desarrollo de actividades.

112

Musto, Nstor Jorge. Op. CIt. Pg. 215

88
En el caso puntual de Guatemala existe una creciente demanda de capital para el
desarrollo de diversas actividades, y ello es observable a todo nivel. Por parte del
Estado ha surgido un notable inters por crear formas de financiacin para el desarrollo
de actividades productivas, mismas que en su mayora han adquirido la forma jurdica
de fideicomiso, por medio de los cuales se maneja el otorgamiento de crditos.

Al otorgar dichos crditos, se exige que el solicitante o beneficiario brinde una garanta,
la cual puede ser la constitucin de prenda, hipoteca, fianza, garanta mobiliaria, ttulos
de crdito, o bien, la combinacin de una o ms de stas.

Los dos Cdigos Civiles guatemaltecos anteriores al Cdigo Civil vigente, contemplaban
una institucin que se encuadra dentro de los derechos reales de garanta, la cual es la
anticresis; sta es un derecho real de garanta por el cual el acreedor queda facultado
para percibir los frutos del bien del deudor, con el fin de aplicarlos al pago de intereses,
si se debieren, y despus al capital adeudado.

La figura de la anticresis, en algunos casos, se ha visto desgastada e incluso

menospreciada en el mbito jurdico; pese a que posee virtudes, pero como en todo, es
de saberlas apreciar, aprovechar y vincularlas a un contexto idneo, para que se
puedan obtener y generar resultados positivos y provechosos.

Se plante el retorno de la misma especficamente en un contexto agrario atendiendo a

varios aspectos, dentro de los cuales se encuentran: la significativa cantidad de
operaciones crediticias para el desarrollo de actividades agrcolas y, por ende, la
exigencia de garantas para el respaldo del cumplimiento de los mismos, las
condiciones de vida en el rea rural, la demanda de fuentes de trabajo para
campesinos, y los diversos esfuerzos legislativos y polticos diseados en esta lnea.

El objetivo general al cual responde el presente trabajo de tesis, fue el de determinar las
posibles formas de reincorporacin de la anticresis, lo cual podr realizarse a travs de
diversos planteamientos.

89
Bsicamente dichos planteamientos se englobaron en dos esferas, la primera
corresponde a la reforma al Cdigo Civil para que la referida figura sea reincorporada
va legislativa; y, la segunda responde al ejercicio de la autonoma de la voluntad.

El primero de los planteamientos es el camino ms idneo a seguir, teniendo en cuenta

que el sistema adoptado por Guatemala, en cuanto a los derechos reales se refiere, es
el sistema de numerus clausus, es decir, que no habr ms derechos reales que los
que la ley contempla o establece, limitando el hecho que la voluntad pueda ser fuente
creadora de otros derechos reales.

Si bien es cierto se plante que en ejercicio de la autonoma de la voluntad podra

resurgir la anticresis, se presentaran ciertos obstculos a este respecto, en virtud de
que para que ello fuera factible sera necesario despojar a la anticresis de su naturaleza
de derecho real o bien diluir la misma.

Ahora bien, dentro de los objetivos especficos que buscaban cumplir se encuentran:
analizar el sistema de derechos reales en el ordenamiento jurdico guatemalteco;
abordar la incidencia de

la autonoma de la voluntad; e identificar en la figura de

anticresis los posibles beneficios o ventajas que podran devenir de su reincorporacin.

Efectivamente se cumplieron con los objetivos antes identificados, a razn que se

realiz un anlisis profundo del sistema de derechos reales en el ordenamiento jurdico
guatemalteco, con especial nfasis en los derechos reales de garanta, logrando
contrastar las diferentes figuras que lo conforman, brindando un conocimiento amplio y
actualizado sobre el tema.

Por otra parte, se tena el gran reto de poder mostrar cules podran ser las posibles
ventajas y beneficios que la reincorporacin de la anticresis podra representar.

En

cuanto a las ventajas se refiere, se efectu un contraste con las siguientes figuras:
hipoteca, prenda, garanta mobiliaria y el fideicomiso, habiendo tenido como resultado

90
que la anticresis efectivamente presenta ventajas sobre las mencionadas figuras,
pudindose resaltar entre otras, las siguientes:
1. Al recaer sobre bienes inmuebles el objeto de la garanta presenta menor riesgo
de prdida, deterioro o depreciacin, no existen limitaciones en cuanto a los
mismos.
2. Su funcionamiento en relacin a figuras ms complejas resulta ms simple.
3. No requiere calidades especiales a las partes que intervienen.
4. Contempla el derecho de retencin, el cual representa en gran medida el
resguardo de la propiedad del deudor.

Los beneficios que se pueden establecer producto de la investigacin, vienen dados del
enfoque no solo econmico, del cual pueda verse impregnada la figura de la anticresis,
sino que tambin del enfoque social y humano de la misma.

Dentro de los beneficios que la reincorporacin de la anticresis puede aparejar se

encuentran:
1. Se propicia una expansin en cuanto al tipo de garantas que se pueden prestar,
dado al surgimiento de una nueva forma de garantizar obligaciones.
2. La proteccin del patrimonio del deudor, ya que dependiendo de cmo se pacte,
por medio del derecho de retencin el bien puede seguir siendo explotado aun
vencido el plazo de la obligacin para saldar la deuda, no significando el
incumplimiento la prdida del bien dado en garanta.
3. Coadyuva a que surja una forma de aprovechar de mejor manera el capital
humano guatemalteco.
4. Se promueve la utilizacin de una figura que no solo sea capaz de servir de
garanta, sino que tambin pueda servir como una forma de capitalizacin para
quien lo recibe como para quien lo otorga, esto ltimo tomando con aristas
especiales, si es a travs de un fideicomiso que se otorga el crdito ya que el
tema de la capitalizacin resulta especialmente relevante dentro de dicha figura.
5. As mismo la anticresis no solo garantiza el cumplimiento de una obligacin, sino
que tambin facilita dicho cumplimiento.

91
Todo lo anterior redundara en desarrollo, que a su vez implicara un aumento en la
calidad de vida de los pobladores de las reas rurales, los cuales representan el sector
ms pobre del pas.

Lo abordado permite dar respuesta a las preguntas de investigacin formuladas: Qu

formas existen para reincorporar la anticresis al ordenamiento jurdico guatemalteco?,
as mismo Qu mbitos seran idneos para su aplicacin e implementacin?, Qu
beneficios podran devenir de la aplicacin de la anticresis en Guatemala?

Para complementar lo expuesto se entrevist a cinco sujetos, abogados y notarios,

expertos en el tema de derechos reales, que cuenten con conocimientos especiales
sobre la anticresis a nivel histrico y jurdico, as como de la figura del fideicomiso.

Dentro de los mtodos empricos de investigacin, se consider pertinente la utilizacin

de la entrevista, para la obtencin de informacin de fuentes primarias. El cuestionario
de entrevista contena seis preguntas de desarrollo, elaboradas con el objeto que los
expertos que las resolvieran, desde su conocimiento, expresaran su percepcin y
criterio sobre el tema.

Para realizar el anlisis de los resultados se adopta el siguiente procedimiento:113

Anlisis de los resultados.
Observancia de la frecuencia con que aparece cada respuesta a la pregunta
planteada.
Clasificacin de las respuestas.
Asignacin de cdigo a cada patrn general de respuesta.

De los cinco profesionales del derecho entrevistados, cuatro de ellos consideran que no
existen semejanzas entre la figura del fideicomiso y la anticresis como para poder

113

Hernndez Sampieri, Roberto, Carlos Fernndez Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodologa de la
Investigacin. Mxico. Editorial Mac Graw Hill. 3 Edicin. 2,002. Pg. 406.

92
hablar de una sustitucin de una por la otra, afirmando el mismo nmero, que cada
figura tiene su propio objetivo, presentan estructuras jurdicas distintas (poseen
naturaleza, sujetos y roles diferentes) y por ende operan de distinta forma.

En cuanto a la interrogante si es posible considerar a la anticresis como una forma de

fomentar el desarrollo agrcola, la totalidad de ellos consideraron que s es posible
apreciarla de dicha forma en virtud que se constituye como una fuente generadora de
empleo y de financiacin para este tipo de actividades, y uno de ellos, pese a
considerarla como una forma de fomentar el desarrollo agrcola, no lo estima
conveniente. Otro de ellos condicion el considerarla de dicha forma a razn de la
manera en que fuera legislada la anticresis.

Dentro de las ventajas que los entrevistados consideran que ostenta la anticresis versus
el fideicomiso, se encuentran:
Manejo de los bienes por parte del acreedor.
Costo, menos oneroso.
Simplicidad y menos formalismos.
No es necesario fiduciario. Las partes no tienen que contar con calidades
especiales, puede ser celebrado entre particulares.
No se constituye patrimonio independiente.
Existencia del derecho de retencin.
La naturaleza y lmites de carcter civil.

Muchas de estas ventajas concuerdan con las ventajas que la investigadora plante en
captulos anteriores, las cuales vienen a ser completadas con aspectos tales como la
ventaja para el deudor que no se constituya un patrimonio independiente y la naturaleza
y lmites de carcter civil.

Un tema de vital importancia, son los aspectos que los entrevistados estiman
necesarios tener en cuenta, en caso la anticresis fuese reincorporada al ordenamiento
jurdico guatemalteco, dentro de los cuales figuran:

93
Fiscalizacin por parte del deudor en relacin a la explotacin del bien.
Proceso rpido de solucin de controversias.
Contratos modelo sin posibilidad de pactos usureros.
Competencia de Agencia de Supervisin.
Modernizacin de la figura.
Determinacin clara de los derechos y obligaciones de las partes.
Proteccin de los bienes sobre los cuales se constituye.
Que cumpla una funcin social y sea un medio de desarrollo.
Que conserve su naturaleza civil.

Estos aspectos contemplan puntos relevantes a tener presentes para que la anticresis
pueda funcionar, no solo de una forma simple como est destinada a ser, sino que
tambin exista un equilibrio en cuanto a las posiciones de las partes, en relacin a sus
derechos y obligaciones, impidiendo as que se generen abusos por parte de stas. Por
otro lado, la modernizacin de la figura es de vital importancia a razn que debe
necesariamente responder a un contexto actual.

Uno de los entrevistados abord un punto de gran importancia: que sea legislada con
fines sociales y de desarrollo, dos aspectos que no deben de perderse de vista, y que
de encontrarse presentes en la forma de su legislacin, se cubrira el aspecto humano
del cual debe impregnarse toda figura jurdica.

Por ltimo, al preguntar si existe actualmente otra institucin que supla a la anticresis
en todos sus aspectos y elementos, cuatro de los entrevistados contestaron que no y
solo uno de ellos respondi que s, indicando que el fideicomiso de administracin
posee los mismos aspectos y elementos de la anticresis, lo cual denota que en cierta
medida se encuentra latente la confusin en torno dichas figuras. (Ver resultados de
entrevistas. Anexos).

94
CONCLUSIONES

El Derecho, dado los principios que lo inspiran y su presencia en el quehacer del

hombre, ya sea en su individualidad como en sociedad, debe necesariamente
enlazarse con la realidad que pretende regular; por ello todo esfuerzo,
especialmente a nivel legislativo, debe tener presente dicho aspecto.

Los derechos reales de garanta presentan una sensibilidad especial en relacin a

los cambios econmicos, en virtud de su ntima relacin respecto a los mismos.
Dichos derechos permiten y respaldan diversas operaciones

financieras,

representando as la diversidad y expansin de stos, un beneficio y aumento en la

realizacin de dichas operaciones.

La anticresis y el fideicomiso operan no solo en forma distinta, sino que la finalidad

que estas dos figuras cumplen son completamente diferentes, es por ello que la
salida de la anticresis del ordenamiento jurdico guatemalteco no debi tener como
una de sus justificaciones el ingreso del fideicomiso.

Pese a que la anticresis se ha visto desgastada e incluso menospreciada, el

retorno de sta se estima que generara importantes aportes en aspectos
fundamentales para todo pas: el desarrollo sostenible, la calidad de vida y
desarrollo humano, puesto que su aplicacin se encuentra relacionada con la
reactivacin de la fuerza laboral y la reincorporacin planificada en la economa
nacional, aspectos muy ligados con el funcionamiento de la anticresis.

Si bien es cierto que otras figuras jurdicas presentan semejanzas en relacin a la

anticresis, las mismas no implican que se est frente a figuras idnticas; de igual
manera tambin son perceptibles aspectos diferenciadores entre las mismas, que
se constituyen como ventajas y teniendo bien claro el papel, funcin y contexto de

95
aplicacin de cada uno de ellas, se hace evidente que la anticresis puede tener
aplicacin prctica y til.

96
RECOMENDACIONES

Se considera conveniente realizar un estudio sobre las experiencias en otros

pases, en cuanto a la anticresis como fuente de financiacin, y as poder apreciar y
tener en cuenta aspectos importantes de su funcionamiento e implementacin.

Revisar la regulacin de la anticresis en el Cdigo Civil Decreto Legislativo 1,932,

y establecer qu aspectos novedosos podran ser incorporados, o si la normativa
ya plasmada es suficiente para su retorno.

Promover el conocimiento y estudio de la figura referida, sin que ello implique el

desprestigio de sta, sino que por el contrario, permita una mejor apreciacin de la
misma.

Crear una mesa de dilogo y discusin sobre el retorno de la anticresis, en el cual

participe el gobierno y los principales actores que se encuentran relacionados con
el tema, para establecer de mejor forma la viabilidad o no de su retorno.

En la medida que

los gobiernos tengan su vista fija en incluir dentro de su

ordenamiento jurdico figuras -como la anticresis-, que presenten beneficios y

respondan a situaciones reales, es posible vislumbrar el desarrollo sostenible y una
mejora en la calidad de vida de sus ciudadanos, cambiando as el alarmante
panorama; esos dos aspectos implican el pleno respeto de la dignidad de la
persona, y por lo tanto, el respeto de sus derecho humanos, fundamentos
indispensables para todo cambio y evolucin de un pas en vas de desarrollo a un
pas desarrollado.

97
LISTADO DE REFERENCIAS
I) REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

1. Arce y Cervantes, Jos. De los bienes. Mxico. Editorial Porra, S.A. 1990.

2. Braas, Alfonso. Manual de Derecho Civil Parte 1 y 2. Tomo I. Guatemala.

Editora

3. Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de: la 4. Ed. Italiana por
Jaime Simo Bofarull. Mxico. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana.
1946.

4. Contreras Ortiz; Rubn Alberto.

Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles.

Guatemala. Editorial Serviprensa S.A. Primera edicin. 2,005.

5. Dvalos Meji, Carlos. Ttulos y Contratos de Crdito, quiebras. Coleccin de

textos jurdicos Universitarios. Segunda Edicin. 1,992.

6. Espn, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Madrid, Espaa. Editorial

Revista de Derecho Privado. 2. Ed. 1957. Pg. 276.

7. Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. El Derecho Real. Elementos para una Teora
General. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Reimpresin.
1998.

8. Musto, Nstor Jorge. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea.
2,000.

9. Ruiz Vadillo, Enrique. Derecho Civil. Introduccin al Estudio Terico Prctico.

Madrid, Espaa. Editorial Ochoa. 15. Ed. 1986.

98

10. Rodrguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Colombia. Editorial Legis S.A.
5ta edicin. 2002.

11. Valiente Noailles (H), Luis M. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina.
Editorial Roque Depalma. 1958.

II) REFERENCIAS NORMATIVAS:

12. Cdigo Civil. Decreto Ley 106. 1963. Congreso de la Repblica de Guatemala.

13. Cdigo de Comercio.

Decreto Ley 2-70.

Congreso de la Repblica de

Guatemala.

14. Cdigo de Derecho Internacional Privado. Decreto 1575. Asamblea Legislativa

de la Repblica de Guatemala
15. Congreso de la Repblica de Guatemala. Exposicin de Motivos Ley de
Garantas Mobiliarias. Diario de Sesiones del Perodo legislativo 2007-2008.
Sesin Ordinaria Numero 001. Tomo I. Guatemala 17 de enero de 2,007.
16. Ley del Fondo de Tierras. Decreto 24-99. 1,999. Congreso de la Repblica de
Guatemala.

III) REFERENCIAS ELECTRNICAS

17. Apuntesjuridicos.com. Anticresis en Per. Universidad Csar Vallejo. Facultad

de Derecho. 2005.: Disponible en red:
http://www.apuntesjuridicos.com/contenidos2/anticresis-en-peru.html.
Terra. Fecha de Consulta: 21 de mayo de 2,009.

Buscador

99
18. Barrada Orellana; M. de los Reyes. Las Garantas Mobiliarias en el Derecho de
Catalua. Disponible en red:
http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_URV/AVAILABLE/TDX-0306107120518//reyesbarradatesis.pdf
Consultada: 15 de julio de 2,009.

19. Congreso de Costra Rica. Plenario Legislativo. Cruz, Climo Guido. 2 de

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1,999.

Disponible

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http://www.asamblea.go.cr/actual/boletin/1999/dic99/02dic99.htm.

red:
Fecha

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consulta: 20 de mayo de 2,009.

20. Diccionario

Jurdico

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21. Depsito de Documentos de la FAO. Departamento de Cooperacin Tcnica. El

Marco

Regulador

de

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Financiacin

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http://www.fontierras.gob.gt/?mnu=1&sec=1.
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Vida

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Latina y el Caribe. Situacin actual y financiamiento de polticas y programas.
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe -CEPAL- y Corporacin
Andina

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http://www.eclac.org/publicaciones/xml/8/36018/DPW245-Pobreza-UrbanaALC.pdf. Fecha de consulta: 6 de septiembre de 2,009.

29. Noticias Jurdicas. Quezada Snchez, Antonio Jos.

Noviembre, 2001.El

legislador y los particulares al momento de crear nuevos Derechos Reales:

reflexiones introducidas por una ley. Disponible en red:
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200111435513261010113290.html .Fecha de consulta: 20 de mayo de 2,009.

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30. Organizacin de las Naciones Unidas. Asamblea General. Sesin 41. Resolucin
A/RES/41/128.

Disponible

en

red:

http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/502/78/IMG/NR050278.p
df?OpenElement. Fecha de consulta: 6 de febrero de 2,009.

31. Prociuk;

Gustavo

E.

Derechos

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Disponible

http://www.prociuk.com/Derecho%20Civil%20-%20Reales.pdf.

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Buscador

red:
en

Google. Fecha de consulta: 5 de julio de 2,009. Pg. 2.

32. XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones. Lomas de Zamora,

Buenos Aires, Argentina. 27, 28 y 29 de septiembre de 2,007. Disponible en red:
http://www.garridocordobera.com.ar/xxijndc-libro_conclusiones.pdf.

Buscador

Google. Fecha de Consulta: 22 de mayo de 2,009.

33. Rodrguez Velarde; Ricardo. Contrato de Fideicomiso. Captulo VI. Disponible en

red:
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro1_parte2_cap6.pdf.

Buscador

en

Google. Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2,009.

IV) OTRAS REFERENCIAS:

TESIS

34. Arriaza Senz, Lourdes Mara Olimpia. El Contrato de Promesa: Anlisis Jurdico
de las limitaciones de la voluntad contractual en los plazos de otorgamiento del
contrato definitivo. Guatemala. Diciembre 2,008. Tesis de Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. Paginas totales: 77.
Pginas a utilizar: 24-39.

102
35. Camposeco Aparicio; Jacqueline Rosario. Los Derechos Reales en la Legislacin
Civil Guatemalteca. Quetzaltenango, Guatemala. Abril de 1,999.

Tesis de

Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar.

36. Gonzlez Meneses, Ingrid Airi. El fideicomiso de inversin: va idnea para la

implementacin de procesos de titularizacin de activos en Guatemala. Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Francisco Marroqun.

37. Porras Ovalle, Marcelo. Las Garantas Reales en los Contratos Internacionales.
Guatemala. Marzo 2,003. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Universidad Rafael Landivar.

MATERIAL DE APOYO

38. Archiva M, Juan Fernando. Modalidades del contrato de fideicomiso. Curso de

actualizacin

notarial

sobre

fideicomiso.

Instituto

de

Derecho

Notarial

Guatemalteco. Material de Apoyo. Guatemala 2,009.

39. Introduccin: la Inevitabilidad de la Modernizacin y Uniformidad del Derecho de

Garantas Reales Mobiliarias. Material de apoyo. Derecho Notarial IV. M.A.
Claudia Lavinia Figueroa. Universidad Rafael Landvar. Guatemala 2,009.

CLASES MAGISTRALES

40. Machado, Helena. Clase magistral curso de Derecho Mercantil II. Universidad
Rafael Landvar. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Guatemala, abril del
2007.

41. Platero Midence; Gabriela. Clase Magistral Derecho Agrario. Universidad Rafael
Landvar.

Facultad

de

Ciencias

Jurdicas

Sociales.

2,009.

103

ANEXOS

Cuadro 1
Diferencias entre derechos reales y derechos personales

Tipo de derecho
Derechos Reales

Derechos Personales

Aspecto a comparar

Alcances en cuanto
a los sujetos pasivos

Absolutos

Relativos

Sujeto pasivo

No determinado

Determinado

Ius Persecuendi

Existe este derecho

No existe este derecho

Titulares del derecho

Existe preferencia y se Supone una igualdad de

determinan rangos
titulares1

Forma en que surgenFuente creadora

Solo pueden ser creados

por ley.2

Formalismos

La ley es especialmente Poco formalista

rigurosa a este respecto y
regularmente existe un
pronunciamiento de la
misma.

1
2

Ilimitados en gnero
Pueden ser creados
por las partes
Se rigen por el
convenido por las
partes y la ley

Salvo que se establezca lo contrario, es decir que se estipulen privilegios.

Salvo el caso de que se este bajo un sistema de numerus apertus.

Adquisicin por el
transcurso del tiempo

En este contexto es No aplica. No se puede

posible hablar de una hablar de posesin dentro
adquisicin por el paso de este contexto.
del tiempo.

Duracin

En principio y en trminos Sujeta a un perodo de

generales, ilimitada y no tiempo.
Opera
la
se extingue por el uso.
prescripcin liberatoria.

Cuadro 2
Diferencias entre la anticresis y otras figuras

Aspecto a
analizar

Objeto

Traslacin
Posesoria

Forma

Derecho de
Retencin

Derecho de uso y
3
disfrute de la cosa

Figura
Prenda con
desplazamiento

Bienes
muebles

Prenda sin
Desplazamiento

Bienes
muebles

Garanta Mobiliaria
posesoria

Bienes
muebles

Escritura Pblica
Doc. Privado
Medios Electrnicos

Garanta
Mobiliaria
sin Posesin

Bienes
muebles

Escritura Pblica
Doc. Privado
Medios Electrnicos
*Inscripciones

Hipoteca

Anticresis

Bienes
inmuebles

Bienes
inmuebles

Escritura
Pblica

Escritura
Pblica

Escritura
Pblica

Escritura
Pblica

Para el uso y el disfrute de la cosa el sujeto debe estar facultado para ello.

Depositario
Acreedor

X
Deudor

Acreedor o
Tercero

Deudor

X
Deudor

Acreedor
Tercero

Esquema 1 4
El fideicomiso

FIDUCIARIO
Recibe la orden
La cumple

Orden de hacer determinados actos

Ejecucin

de

la

orden
Relacin contractual

Titularidad
Patrimonio fideicometido

Beneficios de la
convergencia del
cumplimiento de la
orden y el patrimonio

FIDEICOMINTENTE

FIDEICOMISARIO

Da la orden y aporta
bienes

Destinatario de los beneficios

y ventajas que se desprenden
del patrimonio afectado y la
orden dada

Dvalos Meja, Carlos; Op. Cit.. Pg. 847.

Cuadro 3
Diferencias entre el fideicomiso y la anticresis

Figura
Aspecto
a analizar

Naturaleza Jurdica

Clases

Elemento subjetivo

Fideicomiso

Contrato

Anticresis

Derecho Real de
Garanta

Administracin
Garanta
Inversin
Titularizacin de
activos

Tpica y
Compensatoria

Fideicomitente
Fiduciario
Fideicomisario

Acreedor
anticresista
Deudor anticresista
*Tercero

Derechos sobre los

bienes

Se habla de una
titularidad

Se habla de posesin.

Situacin de los
bienes

Patrimonio autnomo e
independiente

No surge un patrimonio
autnomo

Derecho de retencin

No se contempla

Se contempla

Normativa aplicable

Cdigo de Comercio
Ley del Mercado de
valores y Mercancas
Cdigo de Notariado
(entre otras)

Cdigo Civil
Cdigo de Notariado

Perfeccionamiento

Consensual5

Forma de constitucin

Por contrato

Clase de contrato

Principal

Accesorio

Plazo

No mayor de 25 aos

No estipula

Calidades especiales
de las partes

Testamento
Contrato

Real

Capacidad
El fiduciario debe
ser una institucin
bancaria e
instituciones de
crdito autorizadas
por la Junta
Monetaria.

Capacidad

Objeto sobre el que

recae

Bienes muebles e
inmuebles

Bienes inmuebles y sus

frutos

Objetivo

Fin y objetivo
determinado el cual no
se limita al cumplimiento
o pago de una
obligacin.

Pago de una obligacin.

Nmero de
Identificacin
tributaria

Necesario

No es necesario

Pacto de adjudicacin
en pago

Nulo

Es posible pactarse6

La mayor parte de doctrinarios indican que a pesar de considerarse consensual, los efectos comienzan
a surtir desde la transferencia de los bienes.
6
Aunque a este respecto se cree que seria atentatorio de los derechos del deudor o del tercero que da el
bien en garanta.

Cuadro 4
Diferencias entre el pago por cesin de bienes y la anticresis

Figura

Pago por cesin de

bienes

Anticresis

Aspecto a analizar
Antecedente

La insolvencia de
obligaciones,
pudiendo incluso
existir acciones
ejecutivas.

La existencia de un
crdito.

Suspensin del
pago de las deudas.
Riesgo de
suspensin del pago
de las deudas.

Forma de surgimiento

Judicial
Contractual

Contractual

Naturaleza Jurdica

Forma de Pago/
Contrato

Derecho Real de
Garanta

Administracin de
bienes por el acreedor

Existe

Existe

Transferencia de
posesin

Existe

Existe

Derecho de Retecin

No existe

Existe

Derecho de
impugnacin

Existe

No existe

Bienes afectos

Celebracin de
convenios de
administracin y venta

Muebles
Inmuebles

Existe

Inmuebles y sus frutos

No existe

Resultados de las entrevistas

Pregunta 1

La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil vigente, al referirse a la anticresis, indica que
ha sido sustituida por el fideicomiso. A su criterio Existen semejanzas entre ambas
figuras?

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

CDIGOS

FRECUENCIA
DE MENCIN

No

En un sentido amplio s, en un sentido estricto no.

Pregunta 2
Podra afirmarse que la inclusin del fideicomiso en el ordenamiento jurdico
guatemalteco suple completamente la figura de la anticresis? S / no, explique.

CDIGOS

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

No. Cada figura posee su propio objetivo.

Funcionan de distinta forma, presentan
estructuras jurdicas distintas.
Naturaleza, sujetos y roles diferentes.

S. El fideicomiso.

FRECUENCIA
DE MENCIN

Pregunta 3
Podra constituirse la anticresis como una forma de fomentar el desarrollo agrcola?
S/ no , explique.

CDIGOS

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

S. Brindara oportunidades de empleo producto

de la necesaria contratacin de trabajadores. Se
constituye como una fuente de financiamiento y
de garanta.

FRECUENCIA
DE MENCIN

S. Sin embargo no se estima conveniente.

Depende de cmo se legisle y los lmites

recprocos para las partes en funcin del
desarrollo agrcola.

Pregunta 4
Qu beneficios o ventajas presenta la anticresis versus el fideicomiso?

CDIGOS

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

FRECUENCIA
DE MENCIN

Manejo de los bienes por parte del acreedor.

Costo, menos oneroso.

Simplicidad y menos formalismos.

No es necesario fiduciario. Las partes no tienen

que contar con calidades especiales, puede ser
celebrado entre particulares.

No se constituye patrimonio independiente.

Existencia del derecho de retencin.

La naturaleza y lmites de carcter civil.

Pregunta 5
Para reincorporar en la legislacin a la anticresis como un derecho real de garanta
que aspectos recomienda tomar en cuenta?

CDIGOS

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

FRECUENCIA
DE MENCIN

Fiscalizacin por parte del deudor en relacin a

la explotacin del bien.

Proceso rpido de solucin de controversias.

1

Contratos modelo sin posibilidad de pactos

usureros.

Competencia de Agencia de Supervisin.

Modernizacin de la figura.

Determinacin clara de
obligaciones de las partes.

Proteccin de los bienes sobre los cuales se

constituye.

Que cumpla una funcin social y sea un medio

de desarrollo.

los

derechos

Que conserve su naturaleza civil.

Pregunta 6
En su experiencia, Conoce otra institucin que suple actualmente a la anticresis, en
todos sus aspectos y elementos? S / No. Cul es?.

CDIGOS

CATEGORIA (patrones o respuestas con

mayor frecuencia de medicin)

No.

S, el fideicomiso de administracin.

FRECUENCIA
DE MENCIN