CAPTULO VI

ECONOMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIN
El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen de
modo ms completo el excedente de la cooperacin, incrementando la eficiencia. Sin
un derecho de los contratos que sancione a quienes no cumplen sus obligaciones
contractuales, los individuos tienen incentivos para el oportunismo. Sus funciones
centrales:

puede hacer ms crebles las promesas a trmino;

permite que las personas distribuyan el riesgo de manera ms conveniente;
facilita las transacciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento
obligatorio que hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de
transaccin;
elimina los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los riesgos de
la contratacin en casos de incumplimiento o problemas de formacin
contractual.

La autonoma de la voluntad constituye la base del sistema de intercambios y una

fuente fundamental de bienestar.
II. EXTENSIN DE LOS MERCADOS Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Cuando las transacciones son simultneas, las partes cumplen sus prestaciones en el
momento y no hay riesgos de incumplimiento. Son suficientes algunas simples reglas
que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones.
Pero en una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transacciones
socialmente ms valiosas operan en forma diferida, transcurre tiempo entre la
celebracin del convenio y el cumplimiento de alguna prestacin y la ejecucin
completa del contrato. En estos casos, la primera funcin del derecho de los contratos
consiste en generar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando
de ese modo el mbito de la cooperacin. Esta funcin puede ser ilustrada por medio
de un simple juego de agencia1 donde hay dos personas, un inversor y un trabajador.
Si el trabajador es estrictamente racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar
(quedarse con la plata del inversor) en tanto de ese modo maximiza, en cualquier
hiptesis y con independencia de la estrategia que escoja el inversor, su ganancia
esperada. Pero una vez que el trabajador elige defeccionar, la mejor estrategia que
tiene el inversor es no invertir. De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un
resultado ineficiente.
El derecho de los contratos ofrece una solucin alternativa a este problema de
confianza, basada en incentivos: establece sanciones por incumplimiento contractual
1

Chicas esto queda medio colgado ac pero lo pongo por las dudas porque lo dijo en clase.

que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la cooperacin.
Si el derecho de contratos establece una sancin igual a la ganancia esperada del
inversor (es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro en igual situacin
de bienestar que si se hubiese cumplido el convenio), la estrategia dominante del
trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia adoptada por el
inversor, sta es la que lo lleva a mejores resultados. Una vez que la mejor estrategia
del trabajador es cooperar, la mejor estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de
Nash del juego es aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.
En la forma de un dilema del prisionero: desde el punto de vista del bienestar de cada
uno de ellos, el mejor resultado es que la otra parte cumpla su prestacin y ella
incumpla. El segundo resultado ms ventajoso es la mutua cooperacin, donde ambos
obtienen el excedente de la cooperacin. Cuando la defeccin es bilateral, la
transaccin no ocurre. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperacin
unilateral. El equilibrio del juego es que ambas partes defeccionen obteniendo ambos
menores pagos que la mutua cooperacin. Ambos jugadores pierden los excedentes o
las ganancias de la transaccin.
Las personas pueden tener otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del
prisionero:

La reputacin, en contextos donde hay pocos operadores y muy buena

informacin. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir contratos
con quienes tienen altas probabilidades de interactuar y las personas pueden
encontrar conveniente abstenerse de una ganancia inmediata derivada del
oportunismo para obtener una mayor derivada de mltiples intercambios en el
futuro.
La homogeneidad cultural. Se ha mostrado que las personas prefieren la mutua
cooperacin a la defeccin unilateral cuando juegan con personas de un grupo
del cual se sienten identificadas.

Pero en el caso de las sociedades complejas, la mayor parte de los convenios operan
en forma impersonal, donde no hay demasiada homogeneidad cultural, donde la
posibilidad de interactuar nuevamente es reducida y donde el renombre puede tener
poca incidencia en los incentivos para cumplir los convenios.
Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperacin, una primera y muy evidente
funcin del derecho de los contratos es hacer ms costosa para las partes el
oportunismo contractual y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el
mbito de los contratos.
III. OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS
Otra funcin central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en
establecer cules promesas son obligatorias y cules no lo son. En este sentido,
convenio y contrato no constituyen trminos equivalentes. La diferencia central es que
el ltimo puede ser ejecutado por ley. As, no todos los pactos o intercambios son
2

estrictamente contratos. Muchas promesas que hacen las personas simplemente no

las obligan en el sentido legal del trmino.
Respecto del interrogante de cules promesas deberan ser ejecutadas legalmente,
segn la teora econmica la ley debera hacer obligatorios todos aquellos convenios
que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios al momento de su
celebracin.
Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las personas y stas son
mejores jueces de su propio bienestar que jueces y legisladores. Los contratos,
considerados ex ante, maximizan el bienestar de las partes contratantes: cada
contratante recibe algo que ms valora, es decir, se verifica un excedente a favor de
ambas partes. No constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de uno es la
prdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a consecuencia de la
transaccin. Permiten que ambas partes contratantes incrementen su utilidad.
Sin embrago, el derecho muchas veces no hace obligatorias aquellas promesas que las
personas hacen en contextos donde hay manifiesta intencin de que stas no sean
legalmente obligatorias. Se excluyen aquellas promesas de escaso valor cuyo costo de
ejecucin es mayor que el excedente estimado de las partes.
1. Promesas obligatorias en la tradicin continental europea
Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin embargo, difieren
segn las tradiciones legales. En los pases de tradicin legal europea continental se
define al contrato como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a cumplir
con una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer una cosa.
En un sentido ms preciso, se apela a la teora de la formacin del contrato, la cual
dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento derivado de una
oferta y una aceptacin. El derecho pide, en suma, que el acuerdo de partes sea
resultado de una negociacin con manifestacin de voluntad de obligarse de las
partes.
En el derecho romano, sin embargo, no bastaba la simple voluntad para la existencia
de contrato, sino que los convenios deban someterse a especficas formalidades para
que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo, se va eliminando la
necesidad de formalidades. Una mayor extensin de la validez de los convenios,
fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada luego por el derecho cannico,
en la idea de que las obligaciones entre partes deban respetarse y cumplirse, con
independencia de las formalidades.
El Cdigo de Napolen de 1804 defina al contrato como una convencin por la cual
una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer alguna
cosa. El derecho argentino, en lnea con esta tradicin y siguiendo a Savigny, define al
contrato de la siguiente manera: Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos.

El elemento constitutivo del contrato es, entonces, la reunin de declaraciones de

voluntad manifestadas por medio de la oferta y la aceptacin. Cuando operan
ambas declaraciones, hay consentimiento. Exceptuando algunos casos donde las
formalidades son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden ser
tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las voluntades. En
general, se piden ciertos requisitos de validez asociados a la capacidad de las personas,
la ausencia de vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que las
partes tengan ttulo suficiente para contratar.
2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado
En el caso del derecho argentino, los contratos constituyen un tipo de acto jurdico, es
decir, aquellos actos lcitos y voluntarios destinados a modificar, extinguir, crear o
transferir derechos.
La insistencia del Cdigo en la efectiva concurrencia de oferta y aceptacin constituye
un elemento importante de eficiencia en tanto constituye una condicin necesaria
para que las partes maximicen sus excedentes. Es posible destacar varias reglas que a
primera vista pueden considerarse eficientes, en relacin con el proceso de formacin
del contrato:

el consentimiento tcito permite eliminar costosos procedimientos innecesarios

cuando de las circunstancias o prcticas surge evidencia que permite presumir
el consentimiento de las partes;
la inexistencia de formacin de contrato para el caso de retiro a tiempo de
oferta antes de la aceptacin, fallecimiento de algunas de las partes o prdida
de capacidad, en el nterin;
se puede retirar la oferta en cualquier momento antes de la aceptacin, salvo
que se haya obligado a mantener la oferta;
la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuencia de la
existencia de vicios del consentimiento corresponde slo a la parte que la
hubiera sufrido;
en cuanto al objeto de los contratos, el Cdigo establece que cualquier
prestacin puede serlo, en principio, con las iguales limitaciones para los actos
jurdicos en general.

En suma, la regla de amplia contratacin de los sistemas legales continentales

constituye una regla eficiente en tanto permite que las personas intercambien
libremente maximizando los excedentes de la contratacin. Muchas reglas del sistema
legal destinadas a establecer las condiciones en las cuales las promesas son
obligatorias pueden ser interpretadas como reglas destinadas a maximizar los
excedentes de las transacciones.
3. La tradicin anglosajona y el requisito de la consideracin
La tradicin angloamericana difiere con la tradicin continental europea en tanto exige
algo ms que la oferta y la aceptacin para que las promesas sean legalmente
4

exigibles: pide un tercer elemento, la consideracin, que exige la existencia de

contraprestaciones. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para
ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilaterales, como las
donaciones en su forma ms tpica, por ejemplo, no pueden ser ejecutados por ley,
conforme el requisito de la consideracin. Una solucin normativa tan estrecha y poco
plausible que, en la prctica, los tribunales han dejado de requerir la consideracin.
Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual una persona promete
a otra una prestacin futura condicional debe ser considerada vlida legalmente si es
que simblicamente el otro entreg un dlar a cambio, o bien, cumpli algn ritual
que muestra que hay intercambio de valores econmicos, aun cuando stos sean
completamente desproporcionados.
El requisito de la consideracin establece restricciones innecesarias e ineficientes,
razones por las cuales quizs la jurisprudencia la fue dejando de lado durante las
ltimas dcadas. Desde el enfoque econmico, la regla de la consideracin constituye
una regla demasiado restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley
de convenios que son mutuamente provechosos. En otros trminos, elimina
excedentes derivados de la contratacin en casos donde no hay prestaciones
recprocas.
IV. SANCIONES Y EFICIENCIA
Una vez establecidas qu promesas son obligatorias, el derecho de los contratos debe
establecer qu sanciones deben aplicarse para casos de incumplimiento. Una
caracterstica saliente de la responsabilidad contractual es que sta es objetiva o
estricta: el demandado no puede oponer como eximente de responsabilidad que ha
adoptado un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestacin, la ausencia de
negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia contractual es
que basta el incumplimiento para que exista responsabilidad por parte del promitente
y en general se limita slo a los daos monetarios de las vctimas y a los daos que son
previsibles.
Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de sanciones tpicas:
indemnizaciones monetarias o el cumplimiento especfico de las prestaciones. Estas
sanciones tienen incidencia en la conducta de las partes, puesto que operan a modo de
precios que afectan sus decisiones en materia contractual.
La teora asume que las personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio sea
mayor que sus costos y que, por el contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando
el costo sea mayor que el beneficio. Por ese motivo, la teora establece que cuando las
sanciones son mayores, las partes tienen ms incentivos para cumplir convenios.
1. Pago de daos. Daos de expectativa
El derecho comn americano, en general, establece el pago de daos en expectativa
que obliga a indemnizar a la vctima de un incumplimiento contractual, de modo tal

que deje a sta en igual posicin que si el contrato hubiese sido efectivamente
cumplido.
La regla dominante en el derecho de tradicin europea continental, en general,
establece el cumplimiento especfico de la prestacin, siempre que esto sea posible, o
bien, el pago de una indemnizacin, a eleccin al acreedor.
La eficiencia requiere que slo aquellos contratos eficientes, en el sentido de que
llevan a una mejor asignacin de los recursos, deben ser cumplidos en especie y no
aquellos que llevan a empleos ineficientes.
Para lograr esta finalidad, la sancin debe ser igual al efecto externo derivado del
incumplimiento. En otros trminos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma
especfica slo aquellos contratos en los cuales el costo del deudor es menor que el
beneficio del acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor
que el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situacin si la ley obliga al
deudor a pagar daos que compensen perfectamente al deudor e incumpla el
contrato.
La sancin eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice
completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensacin o
daos en expectativa que deje a B en igual situacin que si se hubiese cumplido el
convenio. En este sentido, un pago de expectativas que compense perfectamente al
acreedor deja a ste en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el
deudor mejora su nivel de utilidad.
Sin embargo, la eficiencia de esta sancin por incumplimiento requiere que los
tribunales sean capaces de encontrar de modo prximo o adecuado el pago de daos
perfecto y en algunos casos la informacin relevante puede no estar disponible para
los jueces.
Otra variante de indemnizacin por incumplimiento contractual, de menor severidad
que los daos en expectativa, son los daos de costos de oportunidad que mandan a
la parte que incumpli a compensar al acreedor en trminos a la mejor alternativa
disponible en el mercado. Deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del
contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daos en este
caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente
mejor contrato y la ausencia de contrato.
De aun menor severidad que el pago de daos de expectativa y de daos por costo de
oportunidad es el pago de daos de confianza que manda a quien incumpli un
contrato a dejar a la otra parte en igual situacin que si no hubiese efectuado el
contrato. Esta sancin manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la vctima el
valor de la prestacin recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a
consecuencia del contrato.
La relacin tpica entre estas sanciones es que los daos en expectativa son mayores
que los daos de costo de oportunidad y stos que los daos de confianza, en tanto los
6

costos de confianza estn incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo
menos tan bueno como el segundo mejor contrato.
La sancin menos costosa es la restitucin, por la cual cada parte debe entregar a la
otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratacin.
2. El cumplimiento especfico
Es la alternativa fundamental al pago de daos. En contexto de bajos costos de
transaccin, una regla de cumplimiento especfico genera incentivos para que el
deudor negocie con el acreedor una solucin tendiente a la eficiencia, en tanto ste
debera aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del cumplimiento
cuando ste es ms costoso para el deudor. De ese modo, es posible que las partes
adopten un arreglo o acuerdo eficiente.
Otra ventaja de la regla de cumplimiento especfico es la disminucin de los costos de
litigio en tanto los tribunales no deben asumir costos para establecer el valor que la
prestacin tiene para el acreedor y debe, simplemente, mandar a ejecutar la
prestacin.
El cumplimiento de la prestacin supone la ejecucin forzosa de la prestacin por
parte de los tribunales y slo puede emplearse cuando no conlleva el uso de la fuerza
sobre las personas. El derecho comn americano emplea esta solucin para casos
donde las prestaciones no cuentan con sustitutos prximos, de modo que es difcil
establecer la compensacin adecuada y se acerca a la solucin que establece, en
general, el derecho continental europeo.
3. Efectos de una sancin eficiente
Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones
para inducir a las partes a cumplir convenios eficientes, desalentando el
cumplimiento especfico de aquellos contratos donde el costo de cumplir es mayor que
el beneficio. En general, la sancin ms eficiente es el pago de daos en expectativa.
(a) Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una sancin eficiente
es que sanciones ptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina
costos de negociacin entre los contratantes. Si las sanciones son las correctas, las
partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever sanciones para diversos
casos de incumplimientos.
(b) En segundo lugar, lleva a los deudores a que adopten un nivel eficiente de
cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. Para evaluar la cantidad ptima
de cuidado para prevenir un incumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta
la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento y el valor del dao para el acreedor.
Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor que el contrato tiene
para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste menos que si la probabilidad de
ocurrencia es muy alta y el valor grande para el acreedor.

Debe compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cunto puede ms

prevencin hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevencin. A
medida que se introduce una unidad adicional de cuidado, el valor del costo de
prevencin se incrementa y la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento
contractual disminuye. El ptimo ocurre cuando se alcanza un nivel de prevencin para
el cual incrementos adicionales de la prevencin comienzan a hacer subir el costo de
prevencin en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la probabilidad
multiplicada por la cuanta esperada del dao asociado a incumplir el contrato.
Una persona racional debera incluir unidades de prevencin hasta el punto donde el
costo marginal de la ltima unidad es igual a la reduccin de la probabilidad de
ocurrencia multiplicada la indemnizacin que establece el sistema legal. Si el sistema
legal establece sanciones que son menores al valor que el contrato tiene para el
acreedor, induce a que los deudores gasten muy poco en prevencin. En el extremo,
tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy severas, a que el deudor
destine muchos recursos a prevenir un incumplimiento muy poco probable o cuyo
valor para el acreedor es muy bajo.
Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de manera eficiente en
prevencin el sistema legal debe hacerlo responsable del valor total del dao que
causa el incumplimiento contractual. Los daos perfectos de expectativa introducen el
precio correcto para que el deudor gaste en trminos al valor real de la externalidad,
satisfaciendo la condicin de eficiencia en el cuidado; es decir, la solucin eficiente es
encontrar un valor de la sancin que sea igual al dao. La cantidad de unidades de
prevencin eficiente, aquella que iguala el costo marginal a la reduccin marginal del
costo del incumplimiento derivada de la introduccin de esa unidad.
(c) Otra finalidad de una sancin eficiente es inducir al acreedor a que adopte un nivel
eficiente de confianza en el cumplimiento del contrato. ste es un hecho probable y si
los acreedores tienen demasiada confianza pueden gastar de modo desmedido e ir
tomando compromisos excesivamente costosos.
Cuanto mayor sea la sancin por incumplimiento contractual, mayores sern los
incentivos para que el deudor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el
cumplimiento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor tiene
respecto del cumplimiento de la prestacin. A la inversa, una sancin demasiada baja
genera incentivos para que el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor
muy poca confianza en el cumplimiento.
Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor adopte compromisos que hagan
demasiado costoso el incumplimiento del deudor. Una eficiente definicin de la
extensin del dao, en este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor
incremente ms all de lo eficiente el grado de confianza, generando ms daos por
incumplimiento.
(d) Por ltimo, una sancin eficiente puede incentivar un nivel ptimo de
cumplimiento de los contratos. La eficiencia requiere que slo se cumplan en especie
8

aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que el
beneficio del acreedor (Cd < Ba), y debera desincentivar el cumplimiento de aquellos
convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el beneficio o utilidad que el
cumplimiento reporta al acreedor (Cd > Ba). En este ltimo caso, el sistema permite
que los recursos se asignen en sus usos que reportan mayor bienestar a las personas,
medidas en que ellas estn dispuestas a pagar. Simplemente las mismas partes no
celebraran el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos
ms valiosos para el bien objeto del contrato
Los casos ms frecuentes que ilustran la denominada doctrina del incumplimiento
eficiente:
1. Un incremento tan excesivo del costo de produccin que hace que ste sea
mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente que manda pagar los
daos en expectativas contribuye a minimizar las prdidas del vendedor
dejando indiferente al comprador.
2. Una tercera persona valora ms el bien que el acreedor. En este caso, un pago
perfecto deja a este ltimo indiferente y ganan tanto el vendedor como el
tercero, al mismo tiempo que hay una mejor asignacin del recurso.
3. El comprador rompe el contrato, en tanto l ahora valora menos el bien que el
precio acordado. Los daos en expectativa permiten que el bien quede en
manos de quien ms lo valora y nadie sale perjudicado.
Cul medida de daos habran tomado las partes en ausencia de costos de
transaccin? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente y cumplir
cuando lo es, en tanto sta es la regla que maximiza el excedente conjunto.
Siempre que sea posible asignar daos de expectativa en forma prxima al valor que la
prestacin tiene para la vctima del incumplimiento los daos en expectativa
constituyen, en principio, una solucin normativa eficiente. El cumplimiento especfico,
en cambio, supone una prdida social en tanto el acreedor queda indiferente pero el
deudor queda en peor situacin.
Si la regla fuese la restitucin, por ejemplo, las partes tienen demasiados incentivos
para el oportunismo, ya que el costo de incumplir es muy bajo: slo deben dejar a la
parte que cumpli en iguales condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato.
Los daos en expectativa tienen la ventaja de que genera correctos incentivos al
deudor para comparar en el margen su beneficio de no cumplir con los beneficios que
cumplir significa para el acreedor, en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo
externo en su real magnitud.
Sin embargo, la teora del cumplimiento eficiente ha sido cuestionada, sugiriendo
que los daos perfectos en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento
contractual pero pueden llevar a la vctima de un incumplimiento eventual a gastar
ms en confianza en tanto tiene la garanta de que estar finalmente en igual situacin
que si se hubiese cumplido el convenio.
9

Adems, la regla de los daos en expectativas puede en muchos casos ser muy difcil
de utilizar de manera correcta, por la dificultad de encontrar la compensacin perfecta
que deja indiferente al acreedor.
Los daos en expectativa permiten, en suma, que los bienes se asignen de modo ms
eficiente siempre que sea posible acercarse al ideal de la compensacin perfecta. Para
eso es importante que los tribunales cuenten con buena informacin, haya precios
testigos o mercados explcitos que permitan la reparacin y no haya indicios de
valoracin subjetiva de la prestacin por parte del acreedor. En este sentido, algunas
prestaciones nicas por naturaleza deben ser sancionadas con la entrega de la cosa
en forma especfica. El cumplimiento especfico, adems, tiene menos costos de litigio
en tanto los tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. Sin
embargo, a nivel analtico, siempre que determinar la compensacin adecuada no sea
demasiado complejo, constituye la sancin por incumplimiento contractual ms
eficiente.
4. Clusula penal y eficiencia
Los sistemas legales permiten tambin que las partes establezcan ellas mismas en el
contrato la sancin por incumplimiento. Los tribunales americanos slo hacen ejecutar
estas clusulas cuando se aproximan al monto de la sancin por incumplimiento que
habran establecido los tribunales (monto de los daos en expectativa). La regla
requiere que se trate de una liquidacin de dao pero no de una penalidad por
incumplimiento, mientras que sa es una de las funciones expresas que se admite en
nuestro sistema legal, en el cual las cortes slo tienden a invalidar montos demasiado
excesivos.
La clusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos
niveles de garanta por incumplimiento. En el caso del derecho americano, donde los
tribunales son reticentes, probablemente un incentivo fuerte para introducir estas
clusulas es para casos en los cuales establecer la valuacin de la prestacin
incumplida es de muy difcil verificacin para los tribunales.
Cuando las partes tienen buena informacin y no hay poder de mercado, enfrentan
buenos incentivos para establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese
modo maximizan sus respectivos excedentes. Deberan pactar una clusula igual al
monto que establecera el juez para los daos en expectativa, ya que esa solucin
normativa permite mayores ganancias conjuntas.
Si hay buena informacin, entonces, las partes deberan introducir sanciones que sean
aproximadas a los daos que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel eficiente
que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo
externo real derivado del riesgo. En este sentido, las clusulas penales adems alientan
la contratacin en contextos donde el riesgo es alto y constituye una buena seal de
que una parte est dispuesta a cumplir su parte del convenio. En muchos casos, sin
embargo, la estimacin de los daos efectuada por las partes puede ser mucho menor
o mayor que el dao. Se podran generar incentivos que lleven a conductas ineficientes
10

y para algunos autores estas estipulaciones, cuando estn evidentemente mal

establecidas, deberan ser modificadas por los tribunales.
V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS Y COSTOS DE TRANSACCIN
Contratar constituye una actividad costosa, razn por la cual las partes slo incurren
en costos para introducir clusulas que contemplan aquellos eventos ms probables en
capacidad de afectar el valor del contrato o su cumplimiento y establecer el significado
de los trminos ms importantes o relevantes del convenio. Por ese motivo aun
personas perfectamente racionales dejaran lagunas en sus contratos siempre que la
introduccin de una clusula sea ms costosa que su ocurrencia probable.
El derecho de los contratos tiene la importante funcin de ofrecer reglas supletorias
que disminuyen los costos de las transacciones, que permiten completar los contratos,
ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o vacos dejados por las partes al
momento de la contratacin, garantizando y afianzando la seguridad jurdica. Las
reglas supletorias deberan asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo
responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos, puesto que esa
solucin es la que conviene a ambas partes y es aquella que sera elegida por personas
racionales interesadas en incrementar el excedente o el beneficio conjunto del
convenio.
En un mundo de cero costos de transaccin y derechos de propiedad bien definidos las
partes podran redactar un contrato perfecto en el cual establezcan quin debe
hacerse cargo de todas las contingencias y riesgos asociados a la contratacin. Estaran
en capacidad de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimiento de
las prestaciones y asignaran el riesgo a la parte que puede hacerse cargo de esa
contingencia a menores costos, puesto que de ese modo ambos obtienen ms
beneficios del contrato y maximizan de ese modo el excedente derivado de la
contratacin. La idea central es que soluciones normativas eficientes deberan replicar
la solucin a la que arribaran las partes en las condiciones del contrato perfecto.
Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las partes pueden no haber
estipulado quin se haca cargo del riesgo. En este caso un indicador que en algunos
casos puede resultar fiable a los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar
el precio. Un precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se haca
cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien asume ms
riesgos.
Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no constituye un
indicador fiable de la distribucin presunta de riesgos. La reconstruccin del contrato
perfecto, en estos casos, requiere que el tribunal indague acerca de qu parte podra
haber evitado el riesgo a menores costos; en otros trminos, utilizar la regla del
evitador ms barato del riesgo (cheapest cost avoider). Esta regla determina que la
demanda sea procedente slo si el actor no fue la parte que podra haber evitado el
riesgo a menores costos. En los casos en los cuales es la actora el evitador ms barato
del riesgo la demanda debe ser desestimada. Cuando es el demandado quien puede
11

controlar el riesgo a menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de

cuidado que ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el dao. Para ello se
puede emplear la regla de Hand: B<PL. Para que el demandado sea responsable debe
ser l quien puede evitar a menores costos el riesgo y adems debe haber gastado
marginalmente menos en prevencin (B) que la probabilidad de ocurrencia del hecho
daoso (P) multiplicado por la cuanta esperada del dao (L).
En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de las partes puede
razonablemente impedir el hecho o la contingencia, Pero el sistema legal debe asignar
de algn modo la prdida. En estos casos se ha sugerido la regla del asegurador ms
barato del riesgo que manda a asignar la responsabilidad a la parte que
hipotticamente podra obtener una prima ms barata frente a ese tipo de riesgos.
Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejemplo, una parte puede
ser la que puede asegurarse del riesgo a menores costos y la otra, quien puede evitar
el riesgo a menores costos. En este caso, en general, la eficiencia sugiere hacer
responsable a quien puede evitar el riesgo a menores costos.
VI. REVISIN DE LOS CONTRATOS
Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular los convenios
estableciendo su nulidad o modificando la validez de algunas clusulas explcitamente
tenidas en cuenta por las partes, aun en casos donde se han cumplido las formalidades
de ley.
En algunas ocasiones excepcionales el derecho declara o permite declarar la invalidez
de convenios o parte de ellos, cuando ocurren determinadas circunstancias tpicas.
Pueden agruparse en tres grandes categoras: las limitaciones a contratar derivadas del
orden pblico, los defectos de formacin y las defensas de cumplimiento.
Orden pblico
El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contratos legtimamente
exigibles o vlidos. Con frecuencia establece principios y reglas de orden pblico que
definen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. Por ejemplo, las
personas no pueden contratar estableciendo un fin ilcito o sobre un objeto prohibido
por la ley. El concepto orden pblico refiere a un conjunto de valores o principios
centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratar sobre
determinados contenidos.
Apelando a la teora econmica: cuando no hay fallas de mercado, los contratos
maximizan el bienestar de las partes, pero cuando stos tienen efectos graves sobre
terceras personas en forma de externalidades negativas, la ley establece lmites a la
autonoma de la voluntad.
En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de convenios o clusulas que
contravienen la percepcin de moralidad ms frecuente de la sociedad. Por ejemplo,
clusulas que limiten la libertad de expresin o circulacin.
12

Una explicacin econmica adecuada de estas prohibiciones que restringen el mbito

de los contratos debera fundarse, central pero no exclusivamente, en la existencia de
altos costos que la contratacin puede imponer a terceros.
Defectos de formacin y defectos de cumplimiento
Adems, en algunos casos, las partes pueden alegar defectos de formacin para
eximirse del cumplimiento de los contratos argumentado que el contrato no fue
legtimamente establecido. La segunda gran categora se corresponde con las
denominadas defensas de cumplimiento, por las cuales una de las partes puede
exitosamente solicitar la eximicin del cumplimiento, aun cuando el convenio es
legalmente vlido, sobre la base de contingencias extraordinarias posteriores a la
celebracin del contrato.
Mientras los casos de defecto de formacin de un contrato determinan la invalidez
del contrato, el tipo de contingencias que dan lugar a defensas de cumplimiento
excusan el cumplimiento sin pago de daos, aun cuando se admite que existe un
convenio legalmente exigible.
Para que estas defensas prosperen no deben haber sido generadas por quien las
invoca y stas no deben haber sido evitables a un costo razonable.
Explicadas segn la teora econmica, estas instituciones configuran casos donde los
contratos no producen excedentes, es decir, donde no satisfacen las condiciones de
eficiencia.
1. Incapacidad, dureza y fraude
Los defectos de formacin permiten a las partes de un contrato solicitar exitosamente
el no cumplimiento de una prestacin sobre la base de la invalidez del contrato. Desde
el enfoque econmico el argumento es que en estos casos las partes contratantes no
arriban a resultados eficientes.
Tanto el derecho comn como el continental europeo declaran la nulidad a pedido de
parte de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que
presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias o stas son muy
inestables. Son los casos de convenios celebrados por personas incapaces de contratar.
El argumento es que slo las personas que pueden comprender bien el significado de
sus actos puede contratar de una manera que se cumplan las condiciones de eficiencia.
En estos casos de irracionalidad, en general, no hay ganancia conjunta derivada del
convenio, sino simplemente un ganador y un perdedor: el contrato no genera riqueza,
sino que la distribuye. No opera el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco
se verifica una situacin ptima desde el punto de vista de la eficiencia.
Otro caso donde los contratos son distributivos antes que productivos, en el sentido de
que no crean riqueza o excedente para las partes, es cuando ha mediado fuerza o
amenaza de fuerza en la formacin del contrato. Quien emplea la dureza obtiene

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una ganancia empleando la fuerza o amenaza de fuerza a costa de la vctima. El

empleo de la fuerza no crea excedente, slo distribuye riqueza de manera forzosa.
Todos estos casos son defectos de formacin en tanto existe ausencia de mutuo
consentimiento, una condicin de la existencia de convenios legalmente exigibles. En
caso extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida por
informacin falsa a contratar, no existe esa coincidencia que exige el derecho.
2. La lesin subjetiva
Esta defensa autoriza a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o
desigualdad de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez. La desigualdad
manifiesta de las prestaciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener
que mostrar o demostrar esos extremos en juicio.
El perjuicio del deudor ocurre al momento de celebracin del contrato como una
forma de vicio del consentimiento que requiere, para su procedencia, de la
concurrencia de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo. Los presupuestos
subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por parte de uno de los
contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad y el oportunismo de la parte
demandada ante estas situaciones. El presupuesto objetivo es la notable desproporcin
en las prestaciones. En estas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa
del convenio, o bien, un reajuste de las prestaciones en trminos equitativos.
La eficiencia del instituto de la lesin es cuestionable. Una regla muy amplia de
admisibilidad puede incrementar demasiado los costos de pleito, puesto que
incrementa la probabilidad de ganar los juicios y libera de costos probatorios a las
partes actoras. En algunas aplicaciones puede tener efectos indeseables precisamente
para el grupo de personas a las que se quiere proteger.
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos
Es el caso de una persona contrata en condiciones de extrema necesidad que no han
sido provocadas por la otra parte del contrato. En algunos casos las Cortes regulan
estos convenios modificando el precio u otras condiciones obtenidas bajo extrema
necesidad.
Se ha sugerido que una solucin intermedia para eliminar la explotacin de quien se
encuentra en estado de necesidad y preservar los incentivos para el rescate sea
distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de
oportunidad y el precio debera ser sustancialmente modificado respecto del caso
donde el rescate es planificado y contratado en el mercado.
Esta ltima, por ejemplo, es la regla clsica del derecho del mar, que reconoce amplia
compensacin por rescate de carga que se establece sobre la base del riesgo o peligro
en que se encontraba la carga, el valor de sta.
4. Informacin y error como defensa de formacin

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Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de informacin. Las
transacciones operan sobre la base de informacin necesariamente incompleta y el
derecho de los contratos regula qu tipo o clase de informacin las partes deben
revelar.
La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unilateral y el error mutuo, es
decir, casos donde slo una de las partes estaba equivocada respecto de un aspecto
central del contrato o ambas partes lo estaban.
La distincin entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido econmico. Cuando
ambas partes estn equivocadas respecto de un aspecto central del convenio, opera
un problema de formacin del contrato. No hay acuerdo de voluntades y, por lo
tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto, y es natural, por lo tanto, que el
sistema legal declare la invalidez del acto jurdico.
En caso de error unilateral el interrogante central es en qu condiciones y qu tipo de
informacin privada debe ser revelada por las partes contratantes. La literatura ha
destacado que las partes deben revelar aquella informacin que ha sido obtenida en
forma casual y no aquella que ha sido obtenida en forma deliberada.
Examinando la informacin segn su naturaleza, se distingue entre productiva y
distributiva. La primera crea riqueza mientras que la segunda simplemente la
distribuye entre las partes. Siguiendo igual lnea de razonamiento empleada para otras
defensas de formacin, la primera crea excedentes mientras que la segunda
simplemente distribuye valor entre las partes.
Con esta regla el sistema legal incentiva la bsqueda de informacin privada
socialmente valiosa e impide convenios que son simplemente redistributivos, de modo
que una solucin normativa adecuada para casos de error unilateral consiste en hacer
cumplir los convenios basados en diferencias de informacin productiva y no hacer
cumplir aquellos basados en informacin puramente distributiva.
Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios donde hay error
unilateral y la informacin es productiva. En la mayor parte de los convenios una parte
tiene ms informacin que otra respecto del objeto del contrato y es natural que estos
convenios se hagan cumplir, siempre que una de las partes est simplemente
obteniendo ventajas del mejor empleo de un recurso.2
Por igual motivo, los sistemas legales deberan invalidar los casos donde la informacin
es simplemente distributiva. El caso tpico que ilustra esta situacin es la casa
infectada con termitas.3

Ejemplo: si una persona vende un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determinada
plantacin que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, la ley no excusa la ignorancia privada del
vendedor.
3
El seor A sabe que su casa tiene un defecto serio que afecta su valor. No transmite la informacin al
Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la informacin que el seor B omite no

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Sin embargo, en muchos casos en una transaccin hay informacin tanto productiva
como redistributiva y no siempre es fcil hacer la distincin. Puede que una regla
general que manda a que cada cual se haga responsable de la informacin que puede
obtener a menores costos sea una regla razonable para promover la eficiencia.
Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distinto por parte de los
sistemas legales. El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las
partes desconocen las consecuencias legales a las que se estn sometiendo, no es
excusable. De lo contrario, todo el orden legal tendra serios problemas de eficacia. Los
errores respecto de los hechos pueden ser de la ms variada naturaleza. En general, la
doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las partes hubiesen o no
realizado el acto contractual. Preguntarse por aquello que habran hecho las partes,
constituye un principio general en materia de economa aplicada a los contratos.
5. La frustracin del fin del contrato
Otra doctrina de regulacin de los contratos: la frustracin del fin del contrato que
constituye una clsica defensa de ejecucin que opera cuando el cambio en las
circunstancias hacen que el convenio sea carente de inters e intil para una de las
partes.
En la Argentina no est legislada la teora de la frustracin del fin del contrato, aun
cuando los tribunales, apelando a otras disposiciones por analoga, la han empleado
para regular o revisar los efectos de los contratos.
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos
La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho de los contratos, es
que el deudor debe hacerse cargo de los daos derivados de la imposibilidad, aun
cuando la regla contiene sus excepciones. El caso ms conocido es la fuerza mayor
que excusa el cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y la
imposibilidad de cumplir, absoluta.
Las partes en un contrato perfecto simplemente asignaran la responsabilidad a la
parte que pueda asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la
parte que pudo tomar precauciones para reducir el riesgo a un costo menor.
7. Contratos tipo y de adhesin
Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar los costos de las
transacciones es por medio de los denominados contratos tipo o de adhesin, aquellos
en los cuales las clusulas son redactadas normalmente por el vendedor y, en
consecuencia, no son producto de una negociacin entre las partes.
Para una empresa que realiza muchas transacciones idnticas, operar con un contrato
tipo tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las

es productiva, sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que
simplemente transfiere el costo al vendedor.

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transacciones, que seran enormes si las empresas se viesen obligadas a negociar con
cada cliente en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es masivo.
Esta uniformidad de redaccin, adems, permite al empresario uniformar las
prestaciones y ahorrar en costos de ejecucin. Estas ventajas permiten que los precios
sean ms bajos y se incremente el bienestar de los consumidores.
Sin embargo, la naturaleza tmalo a djalo de estos contratos puede ocasionar que
algunas ineficiencias sean trasladadas a los consumidores, en particular por asimetra
de la informacin. El vendedor, que tiene mucha mejor informacin que el cliente
promedio, por ejemplo, podra verse incentivado a incluir clusulas favorables a sus
intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los compradores.
No obstante, se ha considerado que la competencia de mercado puede eliminar
muchos de estos problemas. En mercados competitivos es claro que los oferentes
tienen buenos incentivos para ofrecer mejores precios y condiciones a los clientes. De
ese modo, slo conviene a stos introducir clusulas cuyos beneficios superen los
costos para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia.
Tambin la ley regula la invalidez de determinadas clusulas que establecen
condiciones legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la
responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras. Sin embargo,
una regulacin demasiada pesada respecto de la informacin o de las condiciones que
deben tener los productos, puede eliminar las ventajas asociadas a la contratacin
uniforme y masiva, la nica forma legal razonable con la cual se puede operar en una
economa compleja a costos razonables para el consumidor.

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