Nulidad de derecho pblico.

El acto administrativo es una decisin o emisin de juicio, declaracin de

voluntad emitida por un rgano administrativo dentro de su
competencia.
Este acto puede nacer viciado, como por ej. Si emana de un rgano
que no ejerce funcin administrativa o que acta fuera de su
competencia.
En esta materia existen diversas doctrinas que no estn del todo
resueltas y decantadas en el derecho.
En esta materia se analiza principalmente el tema de la inexistencia, la
anulabilidad y la nulidad del acto administrativo.
Inexistencia del acto administrativo.
En el mbito del derecho privado, al tratarse los vicios del acto jurdico
se distingue entre inexistencia jurdica, nulidad absoluta y nulidad
relativa.
La inexistencia se verifica en aquellos casos en que faltan los elementos
esenciales del acto.
Tiene cabida la doctrina de la inexistencia jurdica en el
derecho administrativo en el caso de los actos administrativos?
Se plantea esta interrogante y sus eventuales consecuencias prcticas:
Podra una persona sostener que un acto emanado en determinadas
circunstancias es jurdicamente inexistente y, por tanto, no cumplirlo?
Un funcionario pblico podra negarse al cumplimiento de un acto
porque lo considera inexistente?
Silva Cimma cree que todas estas consideraciones deberan llevar a
concluir que la inexistencia, en el plano del derecho administrativo, debe
aplicarse con mucha cautela y que su aplicacin generalizada traera
muchos problemas.
Autores como Waline consideran que el carcter formalista del acto
administrativo hace muy difcil concebir la inexistencia.

Sin embargo doctrinariamente no se rechaza en trminos absolutos la

inexistencia.
De hecho se ha planteado casos de inexistencia como el caso de un
decreto supremo en el que falte la firma del Ministro de Estado, toda vez
que la Constitucin establece que los decretos supremos no sern
obedecidos sin el requisito esencial de la firma (artculo 35 inc. 1 CPR).
Se dan otros ejemplos:
Como un acto que no emane de una autoridad administrativa con
potestad para otorgarlo, como que un juez otorgue un certificado en
materia sanitaria o el del carabinero que otorgue un certificado de
nacimiento.
Sin embargo, por regla general la inexistencia no tiene cabida en este
mbito.
Nulidad y anulabilidad.
En el derecho privado se distingue entre nulidad absoluta y nulidad
relativa o entre nulidad y anulabilidad
La primera establecida en resguardo del orden pblico, por lo que puede
ser invocada por cualquiera que tenga inters e incluso puede
declararse de oficio; mientras que la segunda mira al solo inters de las
partes pudiendo slo ellas invocarla.
Adems la nulidad absoluta no puede ser ratificada, mientras que la
nulidad relativa s se puede ratificar.
En el derecho pblico se cuestiona la existencia de las nulidades
relativas, por lo que en dicha rama siempre se asimila la nulidad a la
nulidad absoluta. Por ende en el derecho pblico no habra anulabilidad
ni posibilidad de ratificacin del acto nulo.
Sin embargo, estos trminos de nulidad y anulabilidad han sido
recogidos por la doctrina del derecho administrativo, siguiendo
parmetros ms o menos similares al derecho civil.
Nulidad Administrativa: Opera de pleno derecho y produce efectos
hacia el pasado.

Anulabilidad Administrativa: Debe ser declarada por un tribunal,

especficamente un tribunal contencioso administrativo de plena
jurisdiccin y slo produce efectos hacia el futuro.
Para cierto sector de la doctrina, esta distincin es intil, porque en
ambos casos se requiere declaracin por rgano competente, sea
tribunal contencioso administrativo u ordinario.

Irregularidad del Acto Administrativo en la Doctrina Francesa.

Inexistencia

Acto que emana de la

administracin no deja
huella material alguna ej:
decreto sin firma de pdte.,
o sin fecha.

Cuando el acto no ha
emanado de una autoridad
dotada de potestad jurdica
administrativa para dictarlo
sino simplemente de un
funcionario de orden
subalterno.

Acto dictado por

funcionario competente
pero cuya voluntad se
encuentra viciada o bien
existe fraude.
Vicios de competencia
Nulidad y
anulabilidad.

Exceso de poder:
cuando el rgano se
excede de su
competencia sin invadir
Abuso de poder: el
rgano se excede y acta
dentro de la competencia
de otro
Desviacin de poder:
cuando la potestad
discrecional se torna
arbitraria.

-Vicios u omisiones formales

-Inexactitud o ausencia de motivos.
-Vicios de moralidad (probidad
pblica)

Vicios de
ilegitimida
d

Nulidad

Vicios de
mrito
Vicios de la
voluntad

-violacin de la ley
-incompetencia del
rgano
-abuso o exceso de
Cuando en el ejercicio de
la potestad discrecional el
acto es daino, malicioso
o inoportuno.
Errorfuerza-dolo

Nulidad del acto administrativo en el derecho chileno: la

doctrina de la nulidad de derecho pblico.
Para cierto sector de la doctrina, el hablar de nulidad de derecho
pblico no es apropiado, sino que lo correcto sera hablar de los efectos
de las ilegalidades del acto administrativo.
Tiene su origen en la doctrina, basndose en algunos artculos de la
Constitucin Poltica.
En Chile, los primeros autores en hablar de la nulidad de derecho pblico
fueron Mario Bernaschina y Patricio Aylwin (con diversos
planteamientos).
Al primero de ellos se le atribuye la concepcin de la llamada teora
clsica de la nulidad del derecho pblico.
Teora clsica de la nulidad de derecho pblico.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980 y, ms

claramente desde la reforma constitucional de la Ley N 18.825 (1989),
se limpi el camino para el reconocimiento de una accin de nulidad,
tendiente a superar la ausencia histrica de una ley reguladora de la
jurisdiccin contencioso administrativa.
Adems, el reconocimiento de un amplio derecho a la accin a favor de
toda persona (art. 19 N 3 CPR) llevara a la configuracin de esta
accin general anulatoria aun ante la falta de disposiciones especficas
de rango legal que la regularn.
El desarrollo de esta teora se estructur bajo el imperio de la
Constitucin Poltica de 1925, por parte de Bernaschina, retomada con
posterioridad por Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma Olivares y se
basa en el art. 7 de la CPR.
Esta teora concibe a la nulidad de derecho pblico como un mecanismo
jurdico sancionador fundamental del Derecho Pblico.
Consistira en la ineficacia de los actos estatales dictados en
contravencin al principio de juridicidad contemplado en los arts. 6 y 7
de la CPR.
Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del precepto
contenido en el inciso 3 del art. 7 de la CPR, dotndolo de un contenido
conceptual estricto y absoluto.
Conforme a esta teora, la nulidad se caracteriza:
a. Es una nulidad que opera de pleno derecho (ipso iure).
b. Es una nulidad insanable, no susceptible de convalidacin o
subsanacin alguna.
c. Es una nulidad perpetua e imprescriptible.
d. Es una nulidad que en sus efectos se equipara a una verdadera
inexistencia del respectivo acto.
Nulidad ipso iure.
Si el acto estatal, cualquiera sea su naturaleza, infringe el principio de
juridicidad, es nulo y esta nulidad equivale a su entera ausencia de
validez jurdica. Ello opera ab initio, sin admitirse validez provisoria
alguna al acto incurso en el vicio. El acto nulo no existe como acto
jurdico, no ingresa al ordenamiento jurdico; constituye una simple va
de hecho que, en caso de daar a terceros, encerrar la responsabilidad

del Estado. La nulidad de derecho pblico sera una sancin que opera
por s misma, desde el momento mismo de la dictacin del acto estatal
que vulnera el principio de juridicidad. Por tal razn, segn esta teora, la
declaracin judicial que puede ser solicitada mediante la accin
constitucional de nulidad cumple slo una funcin de certeza,
limitndose a constatar el hecho del acto nulo y declararlo como tal,
retrotrayendo sus efectos al momento de dictacin del acto nulo.
Nulidad insanable.
Consiste en que el acto viciado de nulidad de derecho pblico no puede
adquirir validez posterior. Se trata de una nulidad imposible de ser
convalidada o ratificada. Ello por cuanto la vulneracin del principio de
juridicidad en que se sustenta- implica la ineficacia absoluta del acto,
como si no existiera, y lo que no existe no puede ser convalidado,
saneado o ratificado.
Nulidad imprescriptible.
Estrechamente conectado con su carcter de nulidad ipso iure, de pleno
derecho, se afirma su naturaleza de nulidad perpetua e imprescriptible,
esto es, que no es susceptible de sanearse por el transcurso del tiempo.
Accin de Nulidad de Derecho Pblico.
1. Su naturaleza Constitucional: Si bien la nulidad de derecho
pblico segn esta doctrina no requiere ser declarada para ser eficaz,
se admite que por razones de seguridad jurdica su reconocimiento
judicial es determinante para sustentar la retroactividad de sus efectos.
El fundamento jurdico de la nulidad de derecho pblico como
institucin procesal, y pese a no estar reconocida por texto
constitucional ni legal alguno, se hace sustentar en el derecho general a
la accin y a la defensa jurdica contemplados en el art. 19 N 3 de la
CPR vigente en relacin con el inciso 3 del art. 7 de la CPR. Este
derecho fundamental tiene 2 vertientes:
1. La facultad de accionar que se reconoce a toda persona en
demanda de la proteccin de sus derechos.
2. La obligacin de los tribunales de proveer, en inmediata conexin
con el principio constitucional de inexcusabilidad previsto en el
inciso segundo del artculo 76 de la CPR.

Efectos de esta accin. Sus aspectos procesales.

Segn la teora clsica, los efectos de la declaracin de nulidad de
derecho pblico se retrotraen al momento de la dictacin del acto
viciado, ello por cuanto estima que el acto nunca ha existido como tal,
como acto jurdico, no ha ingresado al ordenamiento jurdico
produciendo efectos vlidos.
En estricto rigor no sera necesaria la declaracin judicial para que el
acto quede nulo, ya que dicha declaracin slo constata la existencia
del vicio, limitndose a reconocer y declarar que el acto, desde su
dictacin es nulo y no ha podido producir efectos jurdicos.
En cuanto a la eficacia personal de esa declaracin judicial se afirma
que la nulidad de derecho pblico produce efecto erga omnes, toda vez
que la ineficacia del acto opera para todos, sean particulares o la propia
administracin, conllevando adems la nulidad de todos aquellos actos
que tengan por fundamento al acto nulo.
En cuanto a la competencia para el conocimiento de la accin de nulidad
de derecho pblico, se afirma que ella corresponde a los tribunales
ordinarios de justicia, conforme con lo dispuesto en el artculo 76 de la
CPR.
El procedimiento aplicable, por regla general, ser el juicio ordinario de
mayor cuanta, dado su carcter de ritualidad supletoria y general en
nuestro ordenamiento procesal comn.
En caso que la accin se dirija contra un rgano fiscal y se pretenda no
slo la declaracin de nulidad del acto tachado de nulidad, sino otro tipo
de declaraciones pecuniarias, el procedimiento aplicable ser el juicio
especial de Hacienda establecido en los arts. 748 y ss del CPC.
Se admite la procedencia de medidas cautelares, sean prejudiciales o
no, siendo posible, a fin de asegurar los resultados del juicio, requerir
al tribunal la precautoria innominada de suspensin del decreto o
resolucin que se estima viciada de nulidad, entretanto no se conozca y
decida sobre la validez de la decisin impugnada.
Nuevas tendencias o reformulacin de la teora de la nulidad de
derecho pblico.
Nulidad e interpretacin armnica de arts. 6 y 7 CPR:

Una interpretacin diferente a la clsica nos permitira incluso sostener

que la propia Constitucin establecera un sistema muy opuesto al
planteado por la teora clsica.
Ms que una interpretacin literal, se debe optar por una de carcter
sistemtico-finalista que armonice tales normas con otros valores y
principios: seguridad jurdica, tutela judicial de derechos, respeto a
derechos adquiridos, buena fe, economa procesal, confianza de los
administrados en la eficiencia y rectitud de la Administracin, bien
comn, Estado de Derecho, entre otros.
Conforme a esta nueva interpretacin, habra que entender que
en el art. 6 CPR se encuentra el principio o regla general para
esta institucin:
La actuacin de la autoridad que no se conforme a la CPR y a las normas
dictadas conforme a ella, quedan expuestas a las sanciones que
determine la ley.
La propia CPR reenva la determinacin de las sanciones por infraccin a
este principio a la ley. Por ende cualquier vulneracin al principio de
juridicidad sera sancionado segn lo que establezca la ley para cada
caso.
Eso incluira los vicios relacionados con la investidura del rgano, de su
competencia y de la forma mencionada en el art. 7.
Por su parte, el artculo 7 establecera una excepcin a la regla
general contenida en el artculo 6:
Segn el 7 determinadas infracciones relativas a la investidura, a la
competencia o al procedimiento (forma) deben ser siempre sancionadas
con la nulidad del acto irregular.
Sera por ende la nulidad una sancin jurdica slo procedente en las
situaciones de vicios ms graves que afecten a los actos
administrativos.
Cules?
Los que el propio legislador establezca que sean susceptibles de
sancionarse con la nulidad.

Esto en todo caso plantea dudas: los que seale expresamente el

legislador? O como norma residual dado que aparentemente- no habra
en nuestro sistema normas legales que expresamente establezcan la
nulidad de derecho pblico.
Los ejemplos son escasos: arts. 35 inc. 2 y 94 ,inc. 2 CPR (como
casos de nulidad ipso iure)
Eso nos debera llevar necesariamente a concluir algo contrario
a la teora clsica:
La nulidad de los actos administrativos no sera de aplicacin absoluta,
ni siquiera la regla general, sera una sancin excepcional.
Nulidad como sancin de excepcin.
Existencia de normas que evidencian que la nulidad no se
produce ipso iure y que tampoco es la sancin aplicable
necesariamente:
1. Artculo 3 Ley 19.880: presuncin de legalidad de los actos
administrativos.
2. Artculo 13, inc. 2, Ley 19.880: el vicio de procedimiento o de
forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae
sobre algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o
por mandato del ordenamiento jurdico y genere perjuicio al
interesado.
3. Artculo 12, inc. 3 Ley 19.880: la actuacin de autoridades y
funcionarios de la administracin en los que ocurran motivos de
abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos
en que hayan intervenido.
4. Artculo 51 Ley 19.880: los actos administrativos causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin
establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin
superior.
5. Artculo 56 Ley 19.880: la autoridad ordenar que se corrija por la
administracin o por el interesado, en su caso, los vicios que
advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.
6. Artculo 63 Ley 18.575: la nulidad del nombramiento de una
persona inhbil en ningn caso afectar la validez de los actos

realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la

declaracin de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa del funcionario que hubiere intervenido en la
tramitacin del nombramiento irregular.
7. Artculo 144 Ley 18.834: los vicios de procedimiento no afectarn
la legalidad de la resolucin que aplique medidas disciplinarias,
cuando incidan en trmites que no contengan influencia decisiva
en los resultados del sumario.
8. Artculo 142 Ley 18.883: repite la norma anterior respecto de los
decretos alcaldicios que apliquen medidas disciplinarias en los
municipios.
9. Artculo 104, inc. 2 Ley 18.700: los defectos o irregularidades que
no influyan en el resultado general de la eleccin o plebiscito, sea
que se hayan producido antes, durante o despus de la votacin,
no darn mrito para declarar su nulidad.
Estas normas muestran claramente que el legislador opta por la
conservacin del acto irregular, ya sea dando por saneado el vicio de
legalidad o haciendo posible la convalidacin o permitiendo la
rectificacin o subsanacin de la irregularidad.
La ley prescinde de la nulidad como sancin de ineficacia y niega al
mismo tiempo tcitamente las caractersticas que la doctrina clsica
atribuye a la nulidad de derecho pblico.
Nulidad y causales: una nueva mirada. Esto supone resolver si la
nulidad de derecho pblico se rige por las reglas del derecho civil. De ser
as, se aplicaran las mismas causales contempladas en el CC para el
caso de la nulidad de los actos administrativos.
Hay doctrinas contradictorias.
Pero se podra asumir que se rigen por normas diversas, por
razones de base:
Los actos del derecho civil se rigen por el principio de la libertad y la
autonoma de la voluntad. Los actos administrativos, en cambio, lo
hacen por el principio de legalidad.
Podra decirse que existe una sola gran causal de nulidad en derecho
pblico: actuar contra o fuera de la ley.

Igual se ha entendido que la nulidad ipso iure sera una excepcin y que
por lo mismo, slo quedara reservada a situaciones donde existan vicios
de mayor gravedad, justificndose esto en el principio de
proporcionalidad aplicable al momento de determinar las sanciones
jurdicas.
En algunos casos el vicio puede ser de tal envergadura que no se pueda
siquiera sostener la existencia del acto, que justifique una nulidad ipso
iure.
Pero en otros el vicio puede no ser trascendente o inclusive podramos
estar frente a ilegalidades que no afecten la validez del acto
administrativo.
(Algo impensado para los parmetros de la teora clsica)
Causales de Nulidad:
1. Investidura irregular.
2. Incompetencia.
3. Ausencia o ilegalidad de los motivos.
4. Ilegalidad del objeto.
5. Desviacin de poder.
6. Vicio de forma.
7. Investidura irregular.
Investidura regular: Aplicable a los actos de los titulares del cargo y
de sus suplentes y subrogantes. Cuando la investidura es regular, el acto
del funcionario es imputable al rgano de la administracin al cual
pertenece. Es una causal discutible: algunos sostienen que no produce
per s la nulidad del acto.
Problema del funcionario de hecho: art. 63 LOCBGAE.
Origen: pretor esclavo Barbarius Philippus (Digesto)
Incompetencia.
-

mbito material: contenido de la potestad.

mbito territorial: competencia nacional, regional,

provincial o comunal o zonal.

mbito temporal.

Jerarqua o grado.

Ausencia o ilegalidad de los motivos: No siempre es fcil determinar

los hechos o su calificacin jurdica. Utilizacin por parte del legislador
de conceptos jurdicos indeterminados cuya apreciacin queda
entregada a la autoridad administrativa: utilidad pblica, inters
nacional, orden pblico, entre otros. Dificultades con el ejercicio de
potestades discrecionales.
Ilegalidad del objeto. Es la manifestacin concreta de la potestad, a
travs de la prestacin contenida en el acto. El objeto ser ilegal cuando
el contenido del acto lo sea. Se dice que es similar a lo establecido por el
CC para el objeto ilcito.
Desviacin de poder: Originada en la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs, tiene por finalidad que se respete el contenido de la ley
no slo en su litera sino tambin en su mens o sentido. Se busca que el
acto administrativo no slo se dicte para satisfacer un fin de inters
general, sino el fin pblico especfico previsto por la ley. Ejemplos:
trmino de contratas, determinacin de traslados de funcionarios,
aplicacin de medidas disciplinarias, otorgamiento o denegacin de
permisos o concesiones.
Vicio de forma. Comprende el vicio de procedimiento como el de la
forma que debe revestir el acto administrativo. Tambin se discute si
provoca la nulidad: aplicacin del principio de trascendencia. No
cualquier vicio conlleva la nulidad del acto.
Tramitacin puede ser segn reglas juicio sumario?
Ausencia de procedimiento especial.
Tradicionalmente se ha entendido que la accin de nulidad se debe
tramitar segn las reglas del procedimiento ordinario y/o juicio de
hacienda.
Pero podra aceptarse la tramitacin conforme al procedimiento
sumario?

Argumentos a favor:
a. Reconocimiento por cierto sector de la doctrina: Procede si
se requiere una tramitacin rpida para que sea eficaz. Manera de
atenuar lo largo y dificultoso del juicio ordinario. Norma
internacional: derecho a recurso directo, eficaz y sencillo.
b. Redaccin del artculo 53 Ley 19.880 al consagrar la
invalidacin: La reclamacin del acto invalidatorio debe
tramitarse de forma breve y sumaria.
c. Existe una variedad de contencioso administrativos
especiales que se sujetan a las reglas del juicio sumario:
- Artculo 30 DL N 3.538 de 1980, reclamacin contra multas
impuestas por Superintendencia de Valores y Seguros ser
conocida por el Juez de Letras en lo Civil y se resolver por juicio
sumario.
-

Artculo 21 Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en reclamacin

contra resolucin del Director General por errores cometidos en
partidas rectificadas administrativamente, en la substanciacin del
reclamo se aplicarn las reglas del juicio sumario.

Artculo 171 Cdigo Sanitario.

Artculos 20 a 23 de la Ley N 18.362 que crea Sistema Nacional

de reas Silvestres Protegidas, contempla una reclamacin cuando
el Ministro de Agricultura declara caducada o revoca una
concesin, ante la Corte de Apelaciones de acuerdo a las reglas
del juicio sumario.

Reclamo de ilegalidad en materia municipal (art. 151 Ley N

18.695) la indemnizacin de perjuicios se tramita por las reglas del
juicio sumario.

Ley N 19.300, sobre Bases generales del medioambiente (arts.

20, 50 y 64) establece que para reclamar contra los actos dictados
en aplicacin de normas medioambientales se rigen por las reglas
del juicio sumario.

Prescriptibilidad o imprescriptibilidad.
Materia discutible y que ha experimentado cambios jurisprudenciales.

Existen 3 claras posturas:

1. Imprescriptibilidad.
2. Prescriptibilidad.
3. Distincin entre accin de nulidad y acciones patrimoniales
relacionadas.
Imprescriptibilidad. Postura clsica, que entiende a la nulidad ipso
iure y adems insanable con el tiempo, por ende, imprescriptible. No se
extingue por el transcurso del tiempo y puede invocarse en cualquier
momento y por cualquier persona lesionada en sus derechos. Al no
existir norma constitucional que fije plazo, la accin es imprescriptible.
Autores que sostienen esta tesis: Mario Bernaschina, Eduardo Soto
Kloss y Gustavo Fiamma.
Fallos destacados: Bussi con Fisco (1996); Guastavino con Fisco
(1998); Garrido con Fisco (1998); Figueroa con Fisco (1999).
Prescriptibilidad. Parte de la base que la prescripcin es una
institucin de orden pblico, siendo la imprescriptibilidad la excepcin y
slo se establece en casos especiales. La prescripcin entrega
estabilidad para la consolidacin de las relaciones y situaciones
jurdicas. Al no existir norma constitucional que fije plazo de
prescripcin, resultan aplicables las reglas del CC. Autores: Jorge Reyes,
Carlos Dorn y Pedro Pierry Arrau. Fallos (Cortes de Apelaciones):
Clementi con Fisco (2003, C.A. Temuco); Letelier con Fisco (2009, C.A.
Santiago). Postura eclctica: distincin entre las acciones de nulidad y
las patrimoniales.
Caso emblemtico: Aedo con Fisco (2000).
Este fallo establece que respecto de la accin de nulidad, al no existir
una norma legal que establezca plazo de prescripcin, cabe llegar a la
conclusin que es imprescriptible.
Por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de
perjuicios deducidas en ese caso, son de evidente contenido patrimonial,
quedan condicionadas a los plazos de prescripcin establecidos por el
CC.
Autores: Jorge Bermdez, Juan Carlos Ferrada.
Otros fallos: Robles con Fisco (2001); Bunster con Fisco (2002).