Stavenhagen e Iturralde-Entre La Ley y La Costumbre

Roqolfo Stavenhagen
Diego lturralde
compiladores
ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE

El derecho consuetndinario indlgena en
Amrica Latina
Institnto Indigenista
InStituto Interamericano
de Derechos Humanos
Interamericano
Mxico
1990
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Presentacin
13
Rodolfo sta..nhagen
'Diego lturralde
'lnt:rPdilccin
15
Rodolfo Stavenhagen
Derecho consuetu.dinario indgena en
Amrica Latina
27
Diego lturralde G.
Movimiento indio, Costumbre jurdica
y usos de la ley
4c7
Dehorah Dorotinsky
Investigacin sobre cOstUmbre legal ind~ena
en los Altos de-Chiapas (19401970)
.65
;:{;:j
_,_,_:-.:
Nelly ArveloJimnez
Organizacin social, control social y resolucin de
conflictos. Bases -para la for.mulacin y codificacin
del derecho consuetudinario ye'kuana
95
Francisco llalln Ag!1irre
Sistema: jurdico aguanlna y positivismo
..
117 .. ,:
Ana Mara vidal_J r,,

Derecho oficial y derecho campesino
en el mundo andino
Derecho consuetudinario indgena en la

legislacin paraguaya (siglo XX)
141
315
Victoria Chenaut
Costumbre y resistencia tnica
Modalidades entre los totonaca
Tierra mapuche: derecho consuetudinario

y legislacin chilena
155
333
Francois L3rtigue
Jos Carlos Morales'
Los intermediarios culturales en hi Sierra Tarahumara

Delegacin de autoridad y eliboracin del
derecho consuetudiiiario
Los indgenas de Costa Rica y

la tenencia de la tierra
&dter Prieto
Jos Aylwin Oya<zun
355
191
Rainer EnriqUe Hamel
Lenguaje y contlicto intertnico en el derecho
consuetudinario y pOsitivo
205
Man'a Teresa Sierra
Lenguaje. prcticas jurdicas y derecho
consuetudinario indgena
231
Luis Alberto Padilla
La investigacin sobre el derecho consuetudinario
indgena en Guatemala
259
'
Adolfo Triana Antorveza.

El Estado y el dere.cho frente a los indgenas
277
Manuela Carneiro da Cunha

El concepto de derecho corismitudinario y los derechos
indgenas en la nueva Constitucin de Brasil
299
Magdalena Gmez
La defensora jurdica de presos indgenas
371
!:
PR.F.SENTACION
El desarrollo de acciones conjuntas entre dos organismos int~eri

canOa ha permitido tratar con mayor precisin dos problemas de gi'an in-
ters para las naciones del continente. Ellos son la promocin y deferuia
de los derechos humanos, y el reconocimiento de los derechos de los jmeblos indios. &tos grandes temas guardan relacin con la identidad, la
cultura indgen~ los idiomas autctonos y la discriminacin que los afecta en sus respecti.vss sociedades nacionales.
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Uno de los puntos de discusin y de reclamo, en este contexto, es

el derecho al derecho propio, aspiracin de muchos pueblos, que obliga
a reflexionar profundamente sobre la relacin entre los mandatos de la
ley oficial y las prcticas culturales indgenas, a fin de encontrar los medios que hagan posible el desarrollo de una legalidad ms justa y ms adecuada a la realidad, plural y compleja de nuest:ra.s sociedades.
E&e volumen constituye uno de los productos del proyecto sobre
Derecho indgena y derechos humanos en Amrica Latina, realizado por
el Instituto hlteramericano de Derechos Humanos (TIDH), y coordinado
por Rodolfo Stavenhagen. Una primera etapa del proyecto hlvo como
resultado el libro intitulado Derecho indgena y derechos humanos en
Amrica Latina, publicado por el llDH y El Colegio de )'lxico, en 1988.
En ese libro se hace un anlisis de la legislacin indigenista en mrica
Latina y su relacin con los derechos humanos de los pueblos indgenas
del continente. Entonces, se advirti que era mal conocido el derecho
consuetudinario indgena, y C[Ue para lUla mejor comprensin de los
derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos indgenas era
indispensable un acercamiento sistemtico a la problemtica de la costumbre jurdica tradicional o derecho consuetudinario. El presente volumen responde a esta necesidad, constituyendo la segunda etapa del
proyecto mencionado. El IIDH espera que este libro contribuya a una
mejor apreciacin de los complejos problemas que enfrentan los pueblos
indgenas latinoamericanos en la lucha por la vigencia de su.s derechos
humanos.
In~tituto
Indigeni!ta
Internmericano
Irutituto Interamericano
de Derecho~ Humano~
INTKOOUCCION.
Rodolfo Stavenhagen
y l)iego lturrolde
El presente volumen es el resultado del esfuerzo conjunto de diversos estudiosos cle la problemtica indigena en Amrica Latina, quienes se
reunieron en el Seminario Internacional sobre Derecho Consuetudinario
Indgena en Amrica Latina, realizado en la ciudad de Lima, Per, en
julio de 1988, organizado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, con el apoyo de la Comisin Andina de Juristas y el Instituto
Indigenista Interamericano.
A pesar de los amplios conocimientos cientficos acumulados sobre
los pueblos indgenas del continente, resultaba sorprendente la poca
atencin que haba recibido hasta la fecha el tema del derecho consuetu
dinario de estas poblaciones. En un estudio anterior (Stavenhagen 1988),
se haba sealado que la falta de conocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indios daba por resultado situaciones en las que eran
violados con frecuencia los derechos humanos de los indgenas. Tambin
se haba notado que la aparente contradiccin eqtre el derecho consuetudinario y el derecho positivo de loa estados latinoamericanos poda con~
ducir a situaciones de conflicto social que no contribuan a la estabilidad
y el desarrollo de los pueblos indgenas o de las naciones latinoamericanas en su conjunto.
16
Entre la ley y la costumbre
Un e.rtudio de la Organizacin de las Naciones Uniclas (ONU) considera que
[.. -l ts necesario reconer y proteger el derecho de las poblaciones indgenas

a mantener, desarrollar y perpetuar su. cnltw:a y sua instituciones eultu:rales, so-cialea y le.g:alea. mediante sn traJt81"rin a las generaciones fotnras, cuando as
lo deseen y hayan manifestado claramente aquellas poblaciones..
-- Se ha informado que en algunos pases este tema no surge porqne &e dice
que la&- poblaciones indigenas no obselvan ya las UOrmB8 de 8d. derecho tradicional que antes rigieran sua vida. Se afirma, en consecuencia, qu.e no se necesitan medidas de ningana ~especie. po1' aplicame las mismas nonnas a todoe:. ~
Cuando este- derecho tmdicional sigue teniendo vigencia entre las poblaciones indgmas. surge la coexistencia de sistemas jurdicos. Mi.entrae en unos
pases- no se reconoce vigencia algm:a a las. leyes y eoetwnbreS jurdicas indgenas ante la innegable realidad de la persistencia de esas normas jo:rdi.caa, en
otros pases s se ha reconocido la e:r:istencia de estas ltimas para ciertos efec-
'""
Entre los pases que reconocen vigencia al sistema jurdico COnstletndinario indgena tradicional se dan dos tipos de enfoque al respecto: en algunos
se procede a hase de ideaa de fuero per.~onal atendiendo a las personas que se
vean envueltas en fenmenos de aplicacin de esas nonnas. Si se trata de relaciones entre indgenaJI, 5t: apli~:aci. el deret:ho trad.idonal comn a las partes;
en cambio, .si el negocio jurdi~:o envuelve a indgenas y no indgenas, se deter
minan criterios para la aplicacin del derecho tradicional indgena o del derecho de aplicacin general en el pas. En otros, simplemente, .siguiendo un crite
rio hegemnico puro, se reconoce vi~ncia a las nonnas consuetudinarias que
.. no sean contrarias a la ley nacional".
Despus de revisar la situacin que priva al respecto en diversos pases del

!"lundo-con poblaciones indgenas, el informe de la ONU concluye:
"._..:__j
1
.-\nte la coexistencia de un orden jurdico nacional y otros rdenes jurdicoa

consuetudinarios que rigen la vida de las poblacionesindgenaa.serecomienda
que:
a) Se respeten los rdenes jurdit:os indgenas y se admita la existencia de
un plmafiam.o jurdico sin preeminencias injustificadas de parte del
sistema jurdico nacional;
b) Se acepten los criterios de fuero pernonal y ~e consideraciones geogr
fico-demogn..ficas para la aplicacin de los sistemas jurdicoa existen
tes. segim corresponda a las cin:unsta:ncias;
e) Se definan loa lmites del pluralismo jurdico y se delimiten los espa
cios culturales en los que no debe interferir el orden jardico nacional;
y se definan tambin aquellos aspectos que inevitablemente deben
Introduccin
17
quedar ~dos por el orden jurdico nacional. en la medida en que se

refieren la vigencia de valores y dtttchos coDSidendos intmw:ionalmente en la actnalidad comO fundamentalC!!I e-indispensables a la vida
contempornea en sociedad (Martnea Coho 1987: 13-14, 39).
Las l<lCOmendaciones de la ONU se hacen en el marco de la lucha

mundial contra la discriminacin racial y la proteccin universal de los
derechos humanos. Algunos pases, en los que existen poblaciones indgenast han hecho avances en el reconocimiento del derecho ~onsuetndi
nario tradicional y la aplicacin del pluralismo jurdico en situaciones
de pluralismo tnico.
En Australia, por ejemplo, una comisin guMn.amental para la re
forma legal propone, en 1986, que sean reconocidas oficialmente las leyes consuetudinarias de la poblacin aborigen {Crawford, Hennessy y
Fisher 1988), reclamo expresado contundentemente por las propias organizaciones aborgenes (Riley 1988). En Canad, por el contrario, ms
que reconocer el pluralismo legal en el marco del reconocimiento de los
derechos indgenas, el gobierno federal parece haber optado por una
poltica de "indigenizacin" del control social, es decir, la aplicacin de
las leyes estatales por parte de personal indgena, que algunos observadores consideran como contraria a los intereses de los pueblos indgenas de
ese pas (Havemann 1988). Por otra parte, se hicieron varios intentos
por legislar el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin,
concepto que incluye el de autogobierne, soberana y respeto al derecho
consuetudinario, pero hasta la fecha estas propue:stas no han prosperado
(Boldt y Long 1985). En Estados Unidos de Amrica, un siglo de polticas asimilacionistas e integracionistas no dieron el resultado deseado por
los gobernantes, y a partir de los aos sesenta las leyes federales as como
las decisiones de los tribunales estadounidenses han reconocido el autogobierno de ~ tribus o naciones indgenas incluyendo el uso y la aplica
cin de sus propias leyes en sus territorios tribales, siempre que staS no
contravengan la ley federal de derechos civiles indgenas {Canhy 1981;
Wilkinson 1987).
Una cosa est clara: la costumbre jurdica indgena no se da en un
vaco, slo puede entenderse en su relacin con la ley estatal (vanse los
captulos de Stavenhagen y Cameiro da Cunha en este volumen). Los
tericos tienden a dividir las "opciones" del Estado ante el derecho con-
18
Entre
la_~ey
19
Introduccin
y la costumbre
suetudinario en medidas negativas y positivas. Las medidas negativas pue

den entraar la prohibicin simple y llanamente del derecho consuetudinario, particularmente de sus normas imperativas. Una forma menos drs-tica de sancin negativa es la que prohibe la conducta derivada de la apli-
en la relacin. entre el derecho consuenutinario, las legislaciones nacionales y l9s derechos humanos de los pueblos ~dgenas, Stavenhagen se~
los distintos mbitos en loa que puede aplicarse el derecho ~~e~~--
nario, tales como el-derecho agrario, el derecho penal y la. adminiatramon
cacin del derecho coosuetu.dinario, aunque no prohiba la norma como

tal En cambio, entre J.as medidas positivas se seala-el reconocimiento
tcito de loa efectos de la norma consuetudinaria, aUnque no la norma
como tal. Finalmente, existen casos en que el derecho consuetndinario es
reconocido e incorporado de manera diversa en la ley positiva estatal
de justicia.
(Morse y Woo<jman 1988).

En Amrica Latina, basta la dcada de 1980, las legWaciones nacio
nals no contemplan el reconocimiento del derecho tradicional indgena
Y aun menos el derecho de lihre determinacin a los pueblos indgenas.
Durante esa dcada, se produjeron cambios constitucionales- en algunos
pases y se tomaron iniciativas legislativas en otros que se acercan al reconocimiento de los derechos indgenas como un campo especfico de derechos humanos colectivos, incluso en algunos casos se ha llegado al reconocimiento del derecho consuetudinario indgena (Stavenhagen 1988;
y los captulos de Cameiro da Cunha y de Prieto en este volumen).
Estos procesos de cambio en el ambiente poltico y legal que afectan la situacin jurdica y poltica de los pueblos indgenas plantean
desde luego la necesidad de entender qu es el derecho tradicional o consuetudinario, en qu consiste, cmo puede ser definido y aplicado, qu
relacin guarda con el derecho positivo, quines lo practican y cmo, a
qu transformaciones est sujeto y mediante qu instrumentos cientficos puede ser aprehendido y comprendido.
Una revisin somera de la literatura jurdica y antropolgica sobre
los pueblos indgenas del continente latinoamericano revela que esta
temtica no ha sido tratada sistemticamente y que prcticamente queda
todo por hacer. El seminario de Lima y el presente Volumen constituyen
Wl modesto paso-en esta direccin.
El libro abre con un captulo introductorio de Stavenhagen en el
que se plantea la problemtica del derecho consuetudinario indgena en
Amrica Latina. DespUs de intentar una definicin conceptual del tema
Y de sealar el posible contenido del derecho consuetudinario en general,
el autor retoma algunos de los debates que en ailos recientes se han dado
entre estudiosos de la antropologa jurdica. Particularmente interesado
.
.
d
Diego Iturralde, por su parte, seala que son las o~~CJ.ones m -
genas las que en aos recientes vienen reclamando pohcamente el reco

nacimiento de sUS costumbres jurdicas; que este reclamo es parte -~e Sllil
~kta:formas de lucha, y que busca, en ~o trmino-;laaceptactonde
la diversidad tnica y cultural de la sociedad y el desarrollo de las trans
fonnaciones en la naturaleza del Estado (y del derecho) que de tal reconocimiento se derivan. Reconoce diversos puntos de vista desde los
cuales este asunto puede ser abordado, tanto en el establecimient.o de las
normas que regulan la estructura social, como de las que o~~zan los
procedimientos para la solucin. del conflicto y la coiU!truc~~n ~e~ co~~
senso. Iturralde sugiere que han"l falta desarrollar una ~ona Jundica
temativa basada en la crtica de las concepciones formales: Fmalmente,
se refier~ a los usos que en la prctica hacen los indios del derecho Y de
sus costumbres jurdicas para construir estrategias de defensa de sus
.
intereses v de maniobra en la complejidad social.
En-de las regiones ms estudiadas por los antroplogos, en 1~ lh
mos aos en Latinoamrica, se encuentra la zona de los Altos de C~apas,
Mxico. Diversos equipos de antroplogos mexicanos y estado~m.denses
se han ocupado de la estructura social y los cambios socioeconomicos de
esta regin desde la dcada de 1940. De~orah Dorotins~, en el ca~tu.lo
tres, haee una amplia revisin de esta literatura. etnogrfica, particularmente en lo que se refiere a los diversos estudios sobre la co~:Umbre
legal, y demuestra cmo el anlisis de los co~cto~ su soluClon, emprendidos por algunos investigadores, es un mtod~. util para ~esentr~~
la urdimbre del sistema legal tradicional y su -relac1on con elsi.Stema_ JUfl
dico nacional. Doronsky seala diversos temas recurrentes en la _lit~ra
tura antropolgica sobre la regin, entre los cuales desta~ las. pr~ctJ.cas
legales, la norma y la conducta, el discwso,las relaciones mteretmcas, el
cambio cultural y la comunidad.

La organizacin social del grupo blico ye'kuana, en V"_enezuela, es
el punto de partida para que Nelly Arvelo-Jimnez, en el cap1tulo cuatro,
presente un modelo de las nonnas y costumbres de este pueblo. El dere
20
. . . . .
--1
...
cho conruetudinario, nos dice la autora, se manifiesta en tres niveles: el

domstico, el comunitario y el intercomunitario, en forma semejante a lo
que ocurre entre otros grupos con estructura descentralizada en la regin del Orinoco. Esta estructura se mantiene a pesar .de los cambios ocurridos
en la zona y de la legi.alaci.n indigenista nacional que tiende a la destruccin de la organizacin social y la base territOrial de dichos grupos.
Francisco Bailn Aguirre, en el captulo cinco, parte de una crtica
de la teora jurdica, particularmente del dereCho positivo, para introducimos en la Bam.ada justicia na~a. de los aguanma del Alto Maran,
Per; Entre este pueblo, las presiones ejercidas por la ley nacional, externa al grupo, produjeron disfunciones y resistencias, conduciendo al nacimiento de un organismo regional de defensa que asume la resolucin de
conflictos y la administracin de justicia de acuerdo a los valores tradicionales de la comunidad y de la familia. As, son las condiciones del
mundo poltico cambiante las que constituyen el fundamento del desarrollo del derecho consuetudinario en la zona.
Para Ana Mara Vida!, en el captulo seis, el derecho campesino
andino de Per smge como respuesta a situaciones sociales cambiantes,
tratndose de normas y prcticas contemporneas y no de formas jurdicas indgenas ancestrales. En el mnndo rural andino han surgido nuevas
formas de control social en los ltimos aos que las leyes del Estado
comienzan apenas a reconocer como tales, y que resultan de la resistencia
del mundo campesino al derecho citadino y formal, al cual perciben
como hostil y distante.
El concepto de resistencia as como el de reciprocidad es tambin el
punto de partida del anlisis de la costumbre entre los totonaca, Mxico,
que hace Victoria Chenaut en el captulo siete. La autora descubre
todo un mbito de _relaciones intracomunitarias regidas por costumbres
que tienen el carcter de juridicas en el interior del grupo tnico, "porque crean obligaciones entre las partes, y por(rue regulan las relaciones
sociales funcionando como elementos de control social, asociados a ciertos valores".
Entre los tarahumara del norte de Mxico existe, desde hace mucho
tiempo, un gobierno local indgena no formalmente reconocido por las
leyes nacionales. En esta zona, el gobierno mexicano ha operado su pol. tica indigenista y agraria, a partir de la dcada de 1930, a travs de la
constitucin de un cuerpo de promotores y funcionarios indgenas al ser-
Introduccin
21
vicio del Estado. F.st05 senidores pblicos se han transformado con el

tiempo. en verdaderos irltermediarios culturales en la Sierra Tarahumara,
quienes se han dedicado a formalizar su autoridad y ejercer su poder
procurando dar una fundamentacin jurdica a 1~ Hormas consuetudinarias. As, segn Fran-rois Lartigue, en el captulo ocho, el derecho consuetudinario aparece como una transformacin jwi.dica de la costiunbre.
Vemos, una vez ms, que el derecho consueto.dinario actual no necesariamente- antecede a las normas jurdicas positivas, sino que puede ser
visto como una adaptacin de stls alas condiciones-soci&les-de-l{t-comu
nidad o del grupo tnico.
El conflicto entre derecho consuetudinario y derecho positivo
puede expresarse tambin bajo la forma de Wl conflicto lingstico,
como lo demuestra Rainer Enrique Hamel en el captulo nueve, quien
detalla cmo el conflicto entre lenguas es una forma de dominacin y
subordinacin de la cultura indgena por la mestiza. Con base en su trabajo de campo entre los a'h (otom) del centro de Mxico, Hamel
concluye que el lenguaje del derecho en situacin de conflicto lingstico y jurdico plantea tambin el problema del derecho del lenguaje; es
decir, de los derechos lingsticos.
Entre el mismo grupo Otom, Mara Teresa Sierra, en el captulo
diez, hace un anlisis minucioso de las conciliaciones que se practican en
lengua materna, de acuerdo con las costumbres tradicionales, cuando
surgen conflictos por diversos motivos entre Los vecinos de un lugar. El
anlisis del discurso y del lenguaje, en la conciliacin de los conflictos.
descubre los patrones de conducta, los valores y las prcticas consuetudinarias de los otom y plantea, al mismo tiempo, las diferenciiUI entre
estas prcticas del derecho consuetudinario '! las normas jurdicas positivas de la leY del Estado.
A pesar del peso- del sistema jurdico positivo, en Guatemala existe
un subsistema de derecho consuetudinario ms que un sistema jurdico
paralelo, que si bien no es reconocido legalmente (cuando menos hasta
la reforma constitucional de 1985), influye en los procesos jurdie:os Y
administrativos a nivel local Esto lo seala Luis Alberto Padilla en el
captulo once. Sin embargo, los conflictos armados y la represin militar
a los pueblos indgenas, durante la ltima dcada, as como la influe~cia
de las sectas protestantes, han contribuido a desestructurar este SUite
ma de derecho consuetudinario. No obstante. el autor opina que podra re-
'
22
Entre la l7y y la costumbre
Introduccin
cuperar sus funciones trad.icionale-3 o adquirir nueva dinmica si los gru-
FJ. problema de la tenencia de la tierra est tambin en el centro del

confliCto entre el Estado y los indgenas de C08ta Rica, como refiere Jos
Carlos: Morales en el captulo diecisis. El autor plantea que el derecho
consuetudinario indgena no es respetado, y recomienda .que sean las organizaciones indgenas las que manejen su propia realidad.
.Ante la situacin de desventaja en que se encuentran los indgenas
frente a la administracin de justicia por parte del Estado n:ie::ricano, tal
como refiere Magdalena Gmez en Cl capbllo diecisiete, el gobierno ha
.. iniciado un programa de defeii!:Iora jurdica de presos indgenas. en el
~Cual la vigencia del derecho consuetudinBrio, an sin ser reconocido por
las leyes, desempea un papel importante. La complejidad del tema resalta cuando el programa tiene que asumir casos especficos en los que
el derecho tradicional no solamente rie con el derecho positivo sino
tambin, a veces, con los derechos humanos reconocidos wriversalmente.
Los artculos que conforman este libro abren, como un abanico,
la amplia gama de asuntos y problemas que convoca la temtica del derecho consuetudinario indgena. campo de encuentro, de oposicin y complementariedad, entre la ley y la costumbre; dos fuerzas entre las cuales
tra.n.scurre buena parte de la vida cotidiana de los campesinos e indgenas,
y a las cuales estn fuertemente ligadas sus luchas y el destino de sus
derechos como pueblos.
Para el desarrollo de la teora y la prctica indigenistas. para la promocin y defensa de los derechos humanos de los pueblos indios, y para
el avance de las plataformas de las organizaciones indgenas, esta temtica pone en evidencia que la cuestin tnica est indisolublemente asociada a la cuestin nacional. Esto es, que la eliminacin de la opresin y la
discriminacin, que ha afectado secularmente a los pueblos originales de
Amrica, suPone la transformacin de las naciones de que son parte, para
dar cabida a la diversidad y construir a partir de ella la wridad; y, por supuesto, la transformacin del derecho y del &tado que la organiza y contiene.
Aun cuando los trabajos aqu recogidos fueron presentados Y comentados en un seminario, no suponen en conjunto un acuerdo sobre l~
definicin del campo de conocimiento que genricamente se ha deno~
nado derecho comuetudinario indgena, ni sobre los lmites de su aplicacin o su esfera de funcionamiento. Se trat de un primer esfuerz;o por
acercar a profesionales que investigan con inquietudes parecidas Y que
pos bticos se -apoyan en las nuevas normas de carcter constitucional

La importancia de las polticas estatales es subrayada tambin por
Adolfo_ Triana Antorveza en el captulo doce. La subordinacin de la
poblacin indgena al Estado, en Colomi?ia, data desde la poca colonial
y se agudiza durante el periodo republicano. El problema se complica
por las estrategias de desarrollo internacional, cuando los indgenas a
veces se ven__involucrados en las Uamadas guerras de baja inten.aida.d. Es

en este contexto, nos dice el autor, que deben situarse los actuales esfuerzos por r~etar y reconocer las costumbres tradicionales de los
grupos indgenas de Colombia.
En el captulo trece, Manuela Cameiro da Cunha retoma la critica
del derecho consuetudinario como algo fijo y preexistente, desde el ngulo de la antropologa contempornea, y argumenta que tanto el con-
cepto como el contenido especfico del derecho consuetudinario son

tributarios de la existencia del Estado con el que ste se enfrenta. En la
segunda parte de su trabajo, la autora narra la hazaa {porque eso fue en
verdad) de cmo quedaron incluidos los derechos indgenas en la nueva
Constitucin brasilea de 1988, y ofrece algunas observaciones sobre el
nuevo texto constitucional en lo que respecta a los indios.
Tambin la legislacin paraguaya ha incorporado el derecho consuetudinario indgena, como seala Esther Prieto en el captulo catorce, al hacer el anlisis y la crtica del Estatuto de Comunidades Indge
nas que data de 1981, no sin antes ofrecer un recuento de las distintas
e_tapas por las que ha pasado la legislacin indigenista paraguaya en el
Siglo XX.
El p~eblo mapuche del sur de Chile ha sido vctima de las guerras
de .conqwsta llevadas a .cabo primer?por el conquistador espaol y postenormente por el gobierno republicano chileno. A diferencia de otros
grupos indgenas latinoamericanos, y a semejanza de lo que aconteci
en Amrica del Norte, los mapuche firmaron un tratado con los invasores, mediante el cual les fue reconocida su soberana, pero este tratado
fu~ violado unilateraJmente en su perjuicio. Posteriormente, como descnbe en el captulo quince Jos Aylwin Oyarzun, la legislacin chilena
fu.e altamente perjudicial para los derechos del pueblo mapuche, cul~nando con la legislacin etnocida del rgimen militar (1979). El autOt"
analiza cmo la legislacin estatal contradice el derecho consuetudinario
mapuche, sobre todo en cuanto al rgimen de la tierra se refiere.
23
24
atribuyen aingu1ar importancia al estudio de la interseccin de la ley y la

costumbre. Las discusiones durante el evento pusieron de manifiesto las
carencias conceptuales, las limitaciones en la informacin y la necesidad
de realizar estudios comparativos. Por otra parte, la presencia de varios
profesionales y dirigentes indgenas fue muy alentadora para reconocer
la dimensin en que ellos se plantean estos problemas, sobre todo en
cuanto atae a situaciones inmediatas que afectan a sus pueblos; y para
profUndizar la: conviccin de que el trabajo intelectual cobra sentido en
su relacin con la prctica de ~~-pueblos de que se ocupa.
Hacen falta nuevos y ms profundos estudios sobre el tema. Hay con
tribuciones, como las de la historia y la etnohistoria, que estn ausentes
en este volumen. Quedan por indagar una multitud de esferas de aplicacin de la ley y la costumbre, como la administracin de justicia, el derecho a la salud, los derechos de los menores y las mujeres indgenas. Este
libro quiere estimular esas lineas de trabajo; ser til a las organizaciones
indgenas, y contribuir a elevar el debate pblico nacional e internacional sobre el respeto y la defensa de los derechos humanos de los pueblos
indios.
NOTA DE LOS COMPILADORES
Por razones de espacio. y por ser repetitivas, ~nas ponencias presentada~~ en el S.:minario
lntemacional sobre Derecho Conauetudinario lndgena en AmCrica Latina no quedaron incluidas
en este volumen. Otns (las de LuUI A. Padilla y .~a Maria Vidal) han gdo eonsiderablemente
abreviadas. Todas han sido reducidas por los autores a los eompiladon:s en aqucD.u. putt:l que
re:suhaban reiterativas. I:.oa compiladore:s reconocen el e:sfuerzo de Joseri.Dll l..usardi (dd lli) en
la correccin y homologacin de 101!1 art01los y en el oridado gener.d de la edicin.
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1
lNTRODUCCION
Varias son las razones por las C[UC es i.inportante el estudio y conocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indgenas en Amrica
Latina._ En primer lugar, porque el derecho consuetudinario es considerado generalmente como una parte integral de la estrucblra social y la
cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental
para el mejor conocimiento deJas culturas indgenas del continente. En
segundo lugar, porque junto con la lengua, el derecho (consuetudinario o
no) constihlye un elemento bsico de la identidad tnica de un pueblo,
nacin o comunidad. La fuerte identidad de los pueblos musulmanes se
establece, en parte, en la importancia que tiene entre ellos el derecho
islmico. Lo mismo puede decirse de otras grandes religiones que tienen
su propio sistema jurdico, como el hinduismo y el budismo. En Occiden
te, una diferencia significativa entre las sociedades francesa e inglesa (que
RODOLFO STAVENHAGEN. El Colegio de Mxico e atituto
c.h011 HUID.anoa.
In~r.unericmo
de Del"C
28
;:.:..-.
repercuti en sus respectivos imperios coloniales) se atribuye al contraste

entre el common law anglosajn y el derecho civil francs de origen romano. Cuando un pueblo ha perdido la vigencia de su dezecho tradicional,
ha perdido tambin una parte eoencial de su identidad tnica, de su identidad ~mo_puehlo~ aun cuando conserve otras caractersticas no merlos
importantes para su identidad. En Amrica Latina, los pueblos indgenas
de mayor vitalidad tnica son aquellos entre los cuales subsiste el derecho
consuetudinsriQ propio. En tercer htgar, la naturaleza del derecho consueb.uJinario condiciona las relaciones entre dichos pueblos y el Estado,
in:flu.yendo as en la posicin de ellos en el conjunto de la sociedad nacional Fmalmente, el derecho consuetudinario repercute en la forma en que
los pueblos indgenas gozan o, por el contrario, carecen de derechos humanos individuales y colectivos, incluyendo lo que actualmente se llama
los derechos tnicos o cultura.les.
Por las razones anteriores, es imprescindible que se estudie este
tema en Amrica Latina, al cual no se le ha dado la importancia debida
en las investigaciones sobre los pueblos indios del continente. El derecho
consuetudinario es objeto de atencin por parte de dos disciplinas de las
ciencias sociales: la antropologa y la ciencia jurdica. La primera se ha
ocupado poco del tema, subsumindolo generalmente en la temtica ms
amplia de la estructura social y poltica de los pueblos indgenas. Pocos
antroplogos sealan la especificidad de lo jun"dico en su tratamiento
global del control social y la organizacin poltica. Sin embargo, hay notables excepciones y la antropologa jurdica es una de las sub disciplinas
ms dinmicas de la antropologa en la poca actual Ello es cierto, sobre
todo, en la antropologa anglosajona, y en este conjunto los pueblos indgenas de Amrica Latina aparecen modestamente representados (conslten.se Nader et aL 1965; Nader 1969; y Nader y Todd 1978). Por otra
parte, los antroplogos latinoamericanos se han ocupado escasamente del
t~ma (vanse Aguirre B. 1953 y Chase S. 1987). En cuanto a los especii
listas en derecho, generalmente ignoran o niegan validez a lo que podemos llamar el derecho consuetudinario, considerando que slo la norma
escrita Y codificada, o sea, el derecho positivo del Estado, merece su
atencin. Tambin aqu hay cambios recientes y excepciones que vale la
pena resaltar (vanse Balln 1980, Yrureta 1981; Padilla 1989 y Balln
1989). (Estos temas se tratarn con ms detalle en el cuerpo del presen
te trabajo).
Amrica Latina: derecho consuetudinario
29
LA CTJFSriON CONCDTUAL
P~, qu ha de entenderse por derecho consueb.J.dinario? Genea"almente, este concepto se refiere. a un conjunto de normas legales de tipo
tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del dCrecho positivo vige~
te en un pas determinado. Esta definicin puede implicar qu6 el derechO
consuetndinario es anterior en trminos histricos al derecho codificado.
As, en diversos pases europeos, el derecho positivo incluye elementos
del derecho consuetUdinariO ailterior, por ejemplo, el de la poCa feudaL
Subyacente a est"-.concepcn--encontramos un sesgo evohtoionista:- el
derecho consuetudinario se transforma en, o es absorbido por, el derecho
positivo de origen estatal, el cual representara una etapa superior en la
evolucin del derecho (consltese Nader 1965_).
Pero, tambin implica que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo, cuando menos durante algn tiempo. Esta
coexistencia puede significar una adaptacin mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurdicos. En los pases en los
que existe y es reconocido este pluralismo legal (Hooker 1975), cada uno
de los sistemas jurdicos en presencia puede ser aplicado a una poblacin
distinta (por ejemplo, el derecho hind y el islmico en la India); o bien
el derecho positivo puede aplicarse a ciertas esferas legales (verbigracia,
el mbito penal), mientras que el consuetudinario se reserva para otras
esferas (por ejemplo, el mbito familiar o civil). El derecho colonial de las
potencias europeas se aplicaba a los colonos europeos, y el derecho consuetudinario, a los indgenas en sus asUntos internos. O bien, por el contrario, los dos derechos entran en conflicto, como cuando una legislacin
sobre la propiedad de la tierra contradice las normas tradicionales de distribucin y usufructo de derechos agrarios en una comunidad campesina,
lo que sucede en Africa o en Amrica indigena.
El trmino derecho consuetudinario no es aceptado universalmente.
Hay quienes prefieren hablar de costumbre jurdica o legal o de sistema
jurdico alternativo. (Estos trminos se utilizarn indistintamente en el
presente trabajo).
La referencia a la costumbre no es, desde luego, fortuita. Por una
parte, la ciencia jurldica acepta que la costumbre es una fuente del derecho. Por otra parte, lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo mico
o religioso etctera), a diferencia de leyes escritas que emanan de una
autoridad potica constituida, y cuya aplicacin est en manos de esta
Entre la lex y la costumbre
Amrica. Latina: derecho consuetudinario
autoridad, es decir, generalmente el Estado. La diferencia fundamental,

entonces, sera que el derecho positivo est vinculado al poder estatal., en
tanto que el derecho consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado (~ase Bohannan 1965).
Esta -distincin conduce a otra, tambin fundamental En las sociedades complejas (con Estado), el derecho constib.J.ye una esfera bien
-~tinta y especfica del resto de-la cultura- y la sociedad;;-As, puede hablarse de derecha y sociedad como de dos mbitos_ qu_e d~~ manera
se relacionan pero son autnomoa1 El derecho tiene sus normiiS y su
lenguaje propios, as como 8U8 especialistas profesionales; puede entenderse en trminos de s mismo, evoluciona de acuerdo a sus propias leyes
internas y puede ser transferido como corpus acabado de una sociedad
a otral . Los especialistas pueden ocuparse del derecho con escasa o nin
guna referencia al contexto social o cultural. De hecho, la mayora de los
tratados jurdicos se caracterizan precisamente- por eso. De ah que la
sociologa del derecho sea una disciplina sociolgica (y no jurdica) que
pretende colocar el derecho en su contexto social y cultural
En cambio, se dice, la costumbre jurdica o derecho consuetudinario en las sociedades tribales o menos complejas no constituye una esfera
diferente o autnoma de la sociedad. Por el contrario, aqu lo jun"dico
.se encuentra inmerso en la estructura social. No existe, por lo general.
un aparato administrativo especfico ni los especialistas profesionales en
cargados de elaborar y/o aplicar el derecho. Los propios miembros de la
sociedad no distinguen, con frecuencia, Wl mbito especfico de lo legal
distinto al conjunto de costumbres y normas de comportamiento y de
control social, y aun para los observadore~ ex1l'aos resulta a veces difcil
trazar los lmites de lo propiamente jurdico en estas soc~dades (de ahi
que, como se deca anteriormente, la antropologa se haya ocupado poco
del asunto, y la ciencia jurdica prcticamente lo ignore).
Esta discusin conduce necesariamente a la cuestin de lo que con.sti.tuye lo legal o lo jurdico en una sOciedad determinada. En los estados
en los que impera el derecho positivo, la respuesta es sencilla. Es jurdico
todo aquello que cae- bajo el amparo de la ley. En las sociedades modernas no hay prcticamente ninguna esfera de la actividad humana que no
est reglamentada de alguna manera por una ley, reglamento administrativo o decreto, y existen las oficinas de la administracin pblica as
como los trihmales para detenniDar cules son los alcances y los lmites
de las :(eyes, es decir, de lo jurdico en la sociedad.
ED. cambio, en las sociedades en las que prevalece la cosb.unbre jurdica, la identificacin de lo propiamente legales tarea de investigacin y
definicin. Para ello, el observador puede utilizar categoras de la ciencia
jurdica y aplic:<rlas a la sociedad esbldiada, o bien puede tratar de deri
var estas categoras de los usos y costumbres ~ la sociedad misma. Estos
dos enfoques alternativos han conducido a numerosas controversias entre
especialistas, sobze- todo .con respecto, al estudio del derecho consuetudinario en sociedadffi tribales a:fricanas3 ED. sntesis, podramos decir que
lo legal o jurdico, en sociedades que se manejan de acuerdo al derecho
consuetudinario, cons:iste en lo siguiente:.
30
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
31
normas generales de comportamiento pblico;

mantenimiento del orden interno;
definicin de derechos y obligaciones de los miembros;
reglamentacin sobre el acceso a, y la distribucin de, recursos
escasos (por ejemplo, agua, tierras, productos del bosque);
reglamentacin sobre transmisin e intercambio de bienes y
servicios (verbigracia, herencia, trabajo, productos de la cace
ra, dotes matrimoniales);
definicin y tipificacin de delitos, distinguindose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la
comunidad o el bien pblico;
sancin a la conducta delictiva d~ los individuos;
manejo, control y solucin de conflictos y disputas;
definicin de los cargos y las funciones de la autoridad pblica.
Esta lista no agota los elementos posibles de un derecho consuetudinario, y los que aparecen podran ser divididos entre aqullos que esta
blecen normas y reglas. y aquellos otros que definen derechos, delitos y
sanciones.
LOS ESTUDIOS SOBRE DERECHO

CONSUETUDINARIO
Desde que surgi el inters por el estudio del derecho consuetlldinario de los pueblos llamados ''primitivos", en el siglo XIX, ste ha pasado
32
por varias etapas y se han empleado diversas metodologas en su estudio.

Un primer recurso suele ser la. elaboracin de las normas jurdicas consuetudinarias, tales como son recogidas por los investigadores, quienes -con
frem.encia- fueron funcionarios coloniales, y slo en pocas ms recien-
tes han sido antroplogos especialmente entrenados en la materia. El

mtodo del listado de normas y reglas ha sido criticado con razn. En
prim.ef hlgar porque se lleva a cabo sin referencia, generalmente, al contextO social -y cu.lbual en el- cual se dan. En segundo-lugar, porque las
listas as elaboradas_ proviene~ con. frecuencia de la boca de algn informante y representan una visin ahstracta, a veces idealizada, y tal vez.
incluso sesgada, de la realidad social; es decir, pueden ser ideologas de la
comunidad de la que se trata. -Y, en tercer lugar, porque el propio recopilador tiene la tendencia de encajar las dichas normas y reglas en catego-
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ras jurdicas preestablecidas, provenientes de otros contextos, sobre

todo si comparte, a su vez, una ideologa evolucionista (por ejempo, ia
dicotoma tradicional/moderno o subdesarrollado/desarrollado).
Por !o anterior, la elaboracin de listas de normas y reglas como
mtodo para el esbJdio cientfico del derecho consuetudinario ha sido ya
desechado desde hace tiempo. Ms xito ha tenido el estudio sistemtico
de casos concretos de conflictos y disputas y su resolucin. El estudio de
caso sigue siendo el recurso metodolgico principal de los antroplogos
para acercarse al derecho consuetudinario"'. A travs del estudio de casos
concretos de resolucin de disputas o contiendas, el investigador desentraa las nonnas y reglas jurdicas no solamente como enunciados abstractos sino como elementos vivos y dinmicos del derecho de una sociedad. Con frecuencia se advierte as la contradiccin entre la nonna y la
reilidad, entre la regla enunciada formalmente, y el funcionamiento conCJ;etO del derecho en casos especficos. Si bien el jurista estara ms inte
resada en el enunciado formal de la norma y .la regla, el socilogo y ~l
antroplogo estn ms interesados en su funcionamiento real, concreto
y especfico.
Los casos conflictivos no se dan aisladamente, y los investigadores
reconocen la _necesidad de situar las disputas en su contexto histrico
(diacrnico o longitudinal) y estructural (sincrnico). Cualqujer conflicto
que se llega a dirimir ante un tribunal local o una autoridad cualquiera,

tiene una ..prehistoria" y tendr diversas consecuencias sociales, adems
de la dinmica del conflicto mismo (Gulliver 1969). En consecuencia, los
33
investigadores moderttos prefieren hablar de proceso juridit:o o judit:ial,

una secu.encia de evdntos y relaciones, y rechazan la idea del derecho
consuetudinario como un cuerpo acabado de normas y reglas ~o~ales.
que solamente espera a su "descubridor" (Collier 1975). En el pr~
jurdico interviene no solamente el complejo de reglas y normas jurdicas
de que disp_one la sociedad, sino tambin los valores culturales y las ideologas, la personalidad y la psicologa de los actores individuales, aS
como el mundo de los, signos, los smbolos y el lenguaje (Gibbs 1969).
Existen desacuer-dos- entre los especial.ista.s con respecto a!a natura
leza del derecho co~~tudinario. Como ya hemos mencionado, la idea
simple de que el derecho consuetudinario existe como un conjunto cohe
rente de normas y reglas no escritas, anterior y distinto al derecho posi
tivo estatal, no es admitida en la actualidad. Es preciso reconocer que la
idea misma del derecho consuetudinario surge en el momento en que las
sociedades europeas establecen su dominio colonial sobre pueblos no
occidentales y tratan de imponer su propio derecho a los pueblos someti
dos. En otras palabras, la relacin entre el derecho occidental (colonial)
y el (o los) derecho(s) consuetudinario(s) es histricamente una relacin
de poder entre una sociedad dominante y una sociedad dominada. En
Africa, el colonialismo britnico se propuso codificar las costumbres ju
ridicas de las tribus colonizadas con el objeto de facilitar la explotacin
colonial. De ah que el derecho consuetudinario de muchos pueblos afri.
carios haya sido el resultado de los esfuerzos de juristas, funcionarios y
administradores coloniales, as como de _algunos antroplogos, quienes
"reconstruyeron" las nonnas consuetudinarias a travs de sus propios
ojos, categoras y prejuicios (Hooker 1975). Algunos crticos sostienen,
seguramente con alguna exageracin, que este derecho com;u.etudinario
es tan artificial y ajeno a los pueblos que lo poseen, como el propio derecho de las potencias coloniales. Sin embargo, en la medida en que existe una relacin asimtrica de poder entre la sociedad colonial y la soce
dad coloirizada, puede tambin hablarse, en la situacin de pluralismo
legal, de un derecho dominante y un derecho subordinado. Esta situa
cin, tan caracterstica de la poca colonial, ha perdurado hasta la etapa
poscolonial y es tpica de muchos pases independientes multitnicos.
No cabe duda que la relacin de poder colonial y. posteriormente,
la situacin neocoloni~ ci:md.icionan la relacin entre el derecho dominante y el derecho subordinado (consuetudinario). Este ltimo se en
34
cuentra en constante transformacin, precisamente porque no est codificado. Con frecuencia, la costumbre jurdica se elabora y modifica en
funcin de su relacin con el derecho dominante (positivo nacional),
y puede ser vista como un intento de las sociedades subordinadas por
adaptar y reinterpretar las normas positivas estatales de acuerdo a sus
propias estructuras, valores, intereses y necesidades. Resulta, entonces,
que no es posible oponer tajantemente el derecho consuetudinario al
derecho positivo estatal. De lo que se trata, ms bien, es de un proceso
dinmico y a yeces contradictorio, de cambio legal y jUrdico en situaciones de pluralismo legal (Starr y Collier 1987).
Pero aun si se admite que slo en escasas ocasiones el derecho consuetudinario constituye un todo coherente, autnomo y autocontenido
fundamentalmente distinto del derecho positivo nacional (como pudiera ser el caso de una tribu que ha vivido totalmente aislada del Estado
que ejerce su dominio sobre el territorio de la misma), ello no niega la
importancia del derecho consuetudinario como forma de organizacin
propia de pueblos y etnias en posicin subordinada (incluso cuando pudieran ser mayoritarios numricamente} en el interior de un estado dominante y totaliZador.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y
PUEBLOS INDIGENAS
En Amrica Latina la subordinacin de los pueblos indgenas al

Estado colonial primero y a las repblicas independientes despus (sin
olvidar el papel opresor de la Iglesia) modificaron profundamente las
estructuras sociales y las caractersticas culhlrales, incluyendo -por
supuesto-las costumbres jurdicas. Nada m.s.eiTneo que la idea simple
y simplista que el derecho consuerudinario de los pueblos indgenas es
un conjunto de normas "ancestrales", que se han mantenido inmutables
desde la poca precolonial. Si bien este derecho consuetudinario puede
contener elementos cuyo origen puede trazarse desde la poca precolonial, tambin contendr otros de origen colonial, y otros ms que
hayan surgido en la poca contempornea. En todo caso, todos estos
elementos constihltivos del derecho consuetudinario confonnan un complejo inteiTelacionado que refleja la cambiante situacin histrica de los
pueblos indgenas, las transformaciones de su ecologa, demografa,

econ~ma
35
y situacin poltica frente al Estado y sus aparatos jurdico-administrativos. Incluso, loa mismos elementos pueden significar; cosas
totalmente distintas en contextos estructurales dis~es. De ah que
para muchos observadores el derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina no sea ms que la fonna en que la. comunidades y pueblos
indgenas reinterpretan, adaptan y usan el derecho positivo nacional a su
manera (Itnrralde 1989).
ViSto de esf:a. manera, constihlye el derecho cofisuebldinario un
elemento distintivo de los pueblos D:nigenas o bien es caracteristico,
tambin, de otros grupos subordinados? Algunos observadores del fenmeno, en loa pases andinos, sostienen que el derecho consuebldinario
no es precisamente indgena sino ms bien propio de comunidades campesinas (Vidall988 y Brandt 1986). En otro nivel. esta afuma\'inremi
te a la vieja discusin si determinados fenmenos sociales deben ser
considerados como tnicos o como fenmenos de clase. En otros contextos tambin se han observado innovaciones jurdicas de tipo consueto
dinario, o que algunos calificaran como derecho alternativo, precisamente porque no estn previstas en las leyes existentes y se producen al
margen de stas. Por ejemplo, en las barriadas y rancho~ de las grand~
metrpolis latinoamericanas han surgido formas de mantenimiento del
orden, de reglamentacin de controversias, solucin de conflictos, y
de control social, al margen de las legislaciones vigentess. En Per se
mencionan tambin las rondas campesinas para la autoproteccin de las
comunidades ante el abigeato, como una innovacin jurdica (Vida!
1988)6 Fenmenos semejantes se han observado, incluso, en los pases
industriales. En Estados Unidos de Amrica, por ejemplo, en los ltimos
aos ha surgido un derecho alternativo, con sus propioS tribunales y
procedimientos, debido a que el aparato formal de administracin de
justicia es lento, pesado, ineficiente y costoso.
Si bien el fenmeno del derecho alternativo entre los sectores populares de Amrica Latina es un fenmeno digno de ser analizado con detalle, el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas merece particular atencin porque est estrechamente vinculado a otros fenmenos
de la cultura y de la identidad b:J..ica, tales como la estructura familiar,
social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales pro
pios de la etnia7 La vigencia del derecho consuetudinario indgena consti.blye uno de los elementos indispensables para la preservacin y repro
36
duccin de las culturas indgenas en el continente. Y, por el contrario, su

desaparicin contribuye, a su vez, a la asimilacin y al etnocid:io de los
pueblos indigenas.
LEGISLACIONES INDIGEN!SrAS NACIONALES

Y DERECHO CONSUETUDINARIO
En otla publicacin hemos sealado que las legislaciones indigenistD.S naciomles de Amrica La.tiha-casi- no contemplan el-derecho-consue-
::
..
.>.~;j'
:-:-:---.
tudinario indgena (Stavenhagen 1988). Ms bien, los estados nacionales

preven la aplicacin de las leyes nacionales (en algunos ca.soa, leyes especficas de corte indigenista) a las comunidades. Sin embargo, en algunos
textos legales se hace referencia a las costumbres y los valore$ de los pueblos indgenas, que deben ser promovidos o protegidos por los gobiernos.
Estas ~eferenci.as pueden interpretarse de distintas maneras pero
generalmente no son consideradas como un reconocimiento jurdico del
derecho 2_Qnsu_etudinario. As, el artculo 66 de la Constitucin Poltica
de Guatemala-. Proclamada en 1985, establece que "El Estado reconoce,
respeta y promueve sus [de los grupos indgenas 1 formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social[ ... ]". La Constitu
cin de Nicaragua de 1986 afirma que las comwridades de la Costa
Atlntica (que se entiende son indgenas miskito, sumo y rama) tienen
el derecho de "[ ... ] dotarse de sus propias fonnas de organizacin social
Y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones [... ] " (Art.
89). Posteriormente, el Estatuto de Autonoma de las Regiones de la
Costa Atlntica de Nicaragua reitera que los habitantes de las comunida.
des de la Costa Atlntica tienen derecho "4. a desarrollar libremente sus
organizaciones sociales y productivas conforme a sus propios valores"
(Art. ll ). A travs de su aplicacin, se ver si estas disposiciones consti-tucionales significan el respeto por el derecho consuetudinario de los
pueblos indgenas .
. En materia de derecho pe~ numerosas legialaciones dan tratanuento especial a los indgenas (Stavenhagen, op. cit., pp. 83-92), pero
slo algunas se refieren concretamente al derecho consuetudinario. El
Emt.tuto de Comunidades Indgenas de Paraguay contempla en el artculo
"Las comunidades indgenas podrn aplicar para regular su convi
v~nc:ta, sus nonnas consuetudinarilu en todo aquello que no sea incompatible con los principios del orden pblico " 8
5:
31
El conflicto enfre derecho positivo y derecho consuetudinario afecta la si~acin de los derechos humanos de los pueblos indgenas. Uno de
los problemas ms frecuentes, a los que se enfrentan quienes administran
la justicia en las zonas indgenas, es el desconocimiento de las leyes por
parte de los indgenas. Como todo jurista aprende en la escuela, el desco-nocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, pero la aplicacin
rgida de esta mxima conduce con frecuencia a grandes injusticias. De
ah que quienes se preocupan ms por la justicia que por la aplicacin
rgida de las leyes reconocen la necesidad de dar ileDbilidad a su aplicacin; y que en numerosas legislaciones penales, lo'indgena.s sean considerados como inimputables o incapaces o sujetos a algn rgimen espe
ciaL Ambos extremos son igualmente violatorios de los derechos huma
nos de los indgenas: la aplicacin rigida de leyes cuando stas no sola
mente no son comprendidas o son ignoradas, sino cuando con frecuencia
no tienen significado alguno en el contexto de la cultura local; o bien, en
el otro extremo, declarar al indgena incompetente o incapaz, es decir,
despojarlo de sus derechos de ciudadana.
El desconocimiento de la ley es un camino de dos vas. De hecho,
los legisladores nacionales y los administradores de la justicia, a nivel
local, con frecuencia desconocen, tambin, el derecho consuetudinario
de los pueblos indgenas. El problema reside en el choque entre dos siste
mas legales, entre dos concepciones del derecho; choque en el cual hist
ricamente el derecho dominante se ha impuesto sobre el derecho lUbor
dinado, de la misma manera en que la sociedad dominante se impone
.sobre la sociedad rubordinada en lo poltico, lo econmi~o y lo cultural.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y
DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos universales son aqullos que estn expuestos
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, hoy en da reconocida como un instrumento legal imperativo para toda la humanidad.
Vale recordar algunos de S""J poshllados fundamentales:
Art. 2.1. Toda persona tiene todos loa derechos y libertades proclamados en
esta Declaracin, sin distincin alguna de ra:za, color, sexo, idioma, religin.
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica. oacim.iento o CtJalqoier otra condicin [... }.
:1
'.
38
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad

de su penooa..
Art. 4.
Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidwnhre [... ].
Art. 5.
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o trato& oueles, inlmmaDos
o degradantes.
Art. 6.
Todo ser bumano ~ne derecho, en todaa partes, al reconocimiento
de su personalidad jurdica.
Art.. 7 _Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley (... ].
~ 9.
Na~e podra ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado[ ...J.
Art. 13.1. Toda persona tiene derec.ho a circular libremente y a elegir w residencia en el territorio de un EStado [... ].
Art.l71. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente[ ... ].
Art. 23.1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eJeccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo [... ].
Art. 3.
El Pa~to Inte~acional de Derechos Oviles _y Poticos, adoptado

por las Nac10nes Urudas en 1966, y ratificado desde entonces por numerosos pases latinoamericanos, entre otros. establece:
A.rt. 1.1. Todos los pueblos tienen el derecbo de libre detenninacin. En rirtu~ de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimiSmo a su desarrollo econmico social y cultural(...]Art. 14.1. Todas las personas ;on iguales ante los tribunales y cortes de justicia ( ... }.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garanta!! mnimas;
a) A ser informada sin demor:J., en un idioma que comprenda y en
forma detallada. de la naturaleza y causas de la acusaciOn formulada contra de ella;( ... }
I) a ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende
o no habla el idioma empleado en el tribunal;[ .. ]
~ 27. En los ~dos que no exismn minorias tnicas, religiosas o lingiist:tcas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas minorias el dereclw
que _les .co~nde, en comn con los dems miem.hroa de su grupo, a tener
su prop~a n.da cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear
so propio idioma.
Hay otros artculos, en los instrumentos internacionales de proteccin a

los derechos humanos, de relevancia para los pueblos indgenas, pero los
Amrica lAtina: derecho con.suetudinario
39
anteriormente mencionados son particularmente importantes porque su

frecueP.te violacin les es especialmente daina.
Se ha sealado (Stavenhagen, op. cit.) que los indgenas son particulannente vulnerables a la violacin de sus derechos humanos individuales, y sostenemos que esta vulnerabilidad se Eiebe, entrC otras cosas, a
que generalmente no se les reconocen sus derechos colectivos culturales y
tnicos. Ertoa ltimos se encuentran apenas esbozados en loa instrumentos internacionales mencionados (y en algunos otros, tales como el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo). Son dered10s
humanos que an estn en elaboracin en las organizaciones intefguhernamentales.
Una forma de reconocimiento de los derechos tnicos y culbn'ales
es el rfspeto a las costumbres jurdicas indgenas por parte de la sociedad
nacional y sus aparatos legales y jurdicos. En cambio, una forma de violacin de los derechos humanos indgena8 es la negacin, por parte del
Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurdicas, la cual
conduce a la denegacin de algunos de los derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales citados.
AMB!TOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

INDIGENA
Si bien hemos establecido que el derecho consuetudinario no es de
ninguna manera un cuerpo estable y eterno de nonnas y reglas juridica.s
formalmente reconocidas, y :ri bien podemos suponer que existen tantos
derechos coruuetudinarios como ebrias indgenas especficas y diferenciadas, tambin es cierto que en el conjunto" del mundo indgena latinoamericano ciertas temticas resaltan con mayor frecuencia como propias
del derecho consuetlldinario. Sin pretender agotar la complejidad de lo
jurdico en las eulturas indgenas, pueden mencionarse, a ttulo indicativo, algunos grandes apartados:
1) El derecho a la tierra, incluyendo acceso; usufructo, distribucin, propiedal4 y transmisin.. Tradicionalmente, entre los pueblos
indgenas la tierra es propiedad colectiva de la comunidad o del
ncleo sociaL Este concepto arraigado de propiedad rie, en primer
lu.~, con la nocin de propiedad privada e individual de la tierra,
40
introducida en la mayora de los pases latinoamericanos por e1

J:iberalis:mo econmico del siglo pasado, y que an se encuentra
vigente en numerosas legislaciones. As, la privatizacin de las
tierras mapuche decreta:da por el rgimen militar chileno es resistida por el pueblo mapuche. Otras legislaciones agrarias, como la
mexicana, reconocen la propiedad colectiva de las comunidades,
aunque no se refieren especficamente a sus caractersticas tnicas.
La aplicacin indiscrim:in,ada de la legislacin estatal en materia de
propiedad de la tiena puede conducir a conflictos con las concep
ciones tradicionales sobre propiedad agraria que prevalecen entre
los pueblos indgenas y tener por resultado la violacin de derechos
colectivos e individuales.
En segundo lugar, el concepto de propiedad colectiva o comunal del
grupo tnico rie, tambin, con la propiedad que el Estado nacio
nal, heredero de la Colonia, reclama para s bajo formas de terrenas
nacionales, baldos o tienTll focales, negando as derechos a:FJ.cestrales de las etnias indgenas sobre terrenos ocupados pacficamente
desde tiempos inmemoriales. Esta es la base de muchos conflictos
que se dan en la actualidad sobre todo en la cuenca amaznica.
Aqu se trata con frecuencia no slo de la tierra en s, sino tambin
de los recursos acuferos, forestales y minerales. Algunos pases
han hecho frente a esta situacin reconociendo a los pueblos ind
genas sus reseroas territoriales (Panam, Costa Rica).
2) La persecucin de delitos o el derecho penal. La definicin y

. tipificacin de delitos es objeto de los cdigos penales, y actualmente se trabaja en Amrica Latina en la unificacin de criterios
entre los diversos pases con el objeto de lograr un cdigo penal
tipo o nico para toda la regin (Zaffaroni 1989). Es bien sabido que
el concepto y la identificacin de un delito es la resultante de circunstancias histricas y contextos culturales. Por ello no es sorprendente que con frecuencia lo que la ley nacional tipifica como un
delito no lo es para una comunidad indgena, o, por el contrario,
una infraccin social sujeta a castigo en una comwridad indgena (es
decir, un delito en lenguaje jurdico) puede no ser reconocido como
tal por la legislacin penal vigente.
41
Caracterstica <f"el primer tipo es actualmente la legis.lacin sobre

producci14 distribucin y consumo de substancias estupefa~entes,
que es generalmente reprimida, tanto a nivel nacional como mtema;.
cionaL Sin embargo, para millones de indgenas la produccin y
consumo de ciertas plantas psicotrpicas forma parte de su cultura
y. sus prcticas sociales tradicionales.. Tal es el caso de la coca en los
pases andinos y del peyote y los hongos alucingenos en M::rico. El
tema ha producido ya severos conflictos y:controversias alo largo
del continente y ha sido objeto de coltferencias internacionales.
Caracterstica del segundo tipo es la problemtica de la brujera,
aceptada y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indgenas, pero que generalmente no es reconocida
como delito (ni siquiera su existencia admitida) en las legislaciones
nacionales. La prctica judicial ha documentado numerosos y dramticos casos de homicidios cometidos por causa de brujera; homicidios que son sancionados por el derecho penal nacional pero
admitidos como fonna de hacer justicia o de legtima defensa personal en el derecho consuetudinario de las comunidades (Gmez
1988).
3) Procedimientos de administracin de justicia. Existe una
amplia literatura eblogr:fica sobre las formas en que se manejan Y
resuelven conflictos y se imparte justicia en las comwridades indgenas. Una diferencia muchas veces seialada sera que en la justicia
de tipo occidental se busca castigar al culpable mientras que en las
comwridades indgenas se busca reconciliar y llegar a un compromiso-entre las partes, con el objeto de conservar la armona interna
del grupo. El juzgado o tribunal como espacio privilegiado para
exponer quejas, dirimir conflictos y exigir justicia es un producto
del Estado de derecho, pero con frecuencia. es ajeno a las costumbres y valores de las comunidades indgenas. Aqu, en cambio,
puede funcionar la autoridad poltica tradicional (por ejemplo, un
consejo de ancianos no reconocido por las leyes nacionales) o algn
:intermediario aceptado por l.as partes para reconciliar diferencias.
En el rea de la administracin de justicia. se advierte ms ntidamente el hecho de que en las sociedades occidentales lo jurdico se
distingue formabnente de todo aquello que no lo es. En cambio, en
42
Entre la ley y la codumbre

las comunidades indgenas lo juridit:o est totalmente imbricado en
el resto de la estructura social y slo un observador externo, utilizando sus propias categoras descriptivas y analticas, podr separar
uno de otro.
Los observadores seilalan que las sociedades pequeas, en donde
existen muchos vnculos diversos entre todos sus miembros (de parentesco, vecindad, reciprocidad econmica, etctera), caracterizadas por relaciones multiplex, las personas son reacias a acudir a los
tribunales, aun cuando stos se hallan disponibles. Esta actitud contrasta con~ aquellas sociedades (urbano-industriales) en donde la
profesin legal y el aparato judicial son considerados como remedio

obligado para dirimir conflictos entre personas vinculadas por relaciom~.s simplex, es decir, por ejemplo, un proveedor y un comprador
(Falk Moore 1969).
As, se ha advertido que en casos de disputas existen diferentes niveles de administracin de justicia a los que pueden acudir los interesados, de acuerdo con las normas tradicionales de la comunidad
(Pamell 1978 y Collier 1982). Cuando hay conflictos entre miembros de la propia comunidadad indgena, los afectados utilizan gene
rahnente las instituciones propias, es decir, el derecho consuetudinario. En cambio, cuando se presenta Wl conflicto entre indgenas y
no indgenas, entonces se usa de preferencia las instituciones nacionales. Esta distincin encuentra, a veces, su respaldo en la propia
legislacin o prctica indigenista. Por la cantidad de abusos a que
estn expuestos, los indgenas tienden a evitar, cuando les es posible, acudir a los tribunales y juzgados de los mestizos o ladinos.
Pero tambin existen casos en Los que se busca acudir a los tribuna
les con el objeto de mantener vivo un conflicto o bien porque alguna de las partes en conflicto cree poder obtener una ventaja procediendo de esta manera.
Existen otros mbitos propios de lo que seria un derecho consuetudinario indgena, pero slo la investigacin emprica y casustica podr
aportar los anlisis especficos. Ea importante recalcar que el derecho
consuetudinario generalmente no existe aialadamente (salvo entre comunidades fsica y polticamente apartadas del resto de la sociedad). Sobre
todo entre los pueblos indgenas campesinos las costumbres jurdicas
Amrica Latina: derecho con:Juetudinario
43
tiene~ vigencia como una forma de interaccin con la manera en que
se aplica y se utiliza localmente el derecho positivo formal. De ahi que

estas costumbres o normas consuetudinarias cambien en. el tiempo y de
acuerdo a las circunstancias. Por consiguiente, una posible codificacm
del derecho consueb.ulinario tendra. la desventaja de despojarlo precisamente de su naturaleza dinmica y flexible, en la cual reside su utilidad
para los pueblos indgenas.
Por otra parte, el reconocimiento de la existencia del derecho consuetudinario por parte del Estad ..abriendo un espacio para la aceptacin
de un pluralismo legal y jurdico, aportara un elemento indispensable
para la mejor defensa de los derechos humanos de los pueblos in-
dgt:nas9.
NOTAS
l.
Los antroplogos pre:fu:ren hablar del derecho en la mdado.d, ya que no le reconocen una.
eafaa autnam&. Loe jurista prdkren el c.ancepto dencho y ~oc:isdad, puco que :rtribuyen al derec:ho una eafen. ill.ltnOIIla ~ a b. sociedad. Para el m.uximto ortodoxa. d.
d~a rdleja la. ~truetun. del poder de una~cdad..
2.
Hookcr (1975) ertudia la transferencil. del dere:ho accidental a !Cll!l pilica eoloiii..al~ ui
como algun011 car.os de adopcin vahmtan. del 5imma juridico occidental en paees independientes (Turqua. Etiopia, Taihndia). M:~eo~ji Chiba. A.rian ln~n.o!U Lam. cnudia la
nrcepcin del dere:ho occidental m varia:! ~edades no occidcntale3.
3.
La coiitrovcrsia !IIa sonada ~ ha dado entre 1015 antroplog015 ~ Gluck:man y Paul

Boh.annan.. El. prin:lero, con baae en SJa catudioe elrtnll011 b~ de la mtigua Rodcsi del
Nom (ahonr. Zambia). aplica ddibcradam,c:ntl:l!. tcoriaa y catelj;oriu del de:-echo occ:idental alt:~WJ5iadcl derecha tribal. Paul Bohnmn en cambie~, en suaatudioe &abre loe tiY de
Nigeria. rechaza d uao de Lu catq;ori1111 juridicu oec:idcntalcs y prefiere utiliz.sr loe trllli:noe indgmu pan dcsaibir tm. .ril1ernG foUi dd. der-echa tribU que deber cnt=d~
cn aue propioe trmino& Vame loe eaptul011 de ambo! autore&. aU como loe comentariCll!l
de Nadcr y Moon: en Nadcr (1969). Glucklmn., en otra parte, dCSC!per.l de las mltiple~~
definicione~~ (flle hay de ley y de d~o (ambos trminoe se traducen por lam en ingl.i:s)
y cita al autor nieriano T. O. Eliaa.. quien define d derecho de cualquier comunidad dada
como d cODjunto de rql.aa que son reconocida como obligatorias por SJa mit:m.bros..
Otra! .111totes, como Hocbd., considam. que una~ I5IXial e~~lqpJ li su iD..fnccin eotlduoc a b. aplkacin de la fuerza fl5iea por parte de quieml; _didtutan socialmente del privilegio de plicada. Vuc Max GWckm.m (1965), cap. V.
4.
El mtodo del ertudio de caaos fue desurolbdo por Admmon Hochd. y e11 &egllido por nue~~tUdioeoa del derecho comuetwibwio. Vzae ilewellyn y Hocbd (1941) Y Hoe-
mcro.oe
bel(1954).
S.
SoiR loe rmchoa de Caneas, rmte k trabaJoe de K.etllleth K.amt de la Univd5dad de

California. Aunque enfoca fund..nenta.lm.ente b. problemitica de la economa informal
1!:1:1 Lima. ea 1mlhin iluma!:iTo sobre em. punto d libro de lff:mzndo de Soto (1986).
6.
Entre la ley y la co5tu.mbre
44
El soblem.o pClUUlO reconoci b. Wt.tencia de la rondu campesinaa a travC! de la Ley

Nm. 24571 de 1986, cuyo artic:alo iitico dice:
45"
por el ordrnarn....,to juridieo IUidoDal y que si !IC adoptara una lq;i!lac:il:D QPeCil). pua
detmmnadoe sector=~~de La poblacin. ae violara el pdpcipio de la ignddad ante la ley.
Vase Ocim ln:D:rn&cioiiBl del Trabajo (1989).
Reeoozc::aBe a lu roncla.s c:ampe5nu pacfieaa democri.ticu y iWI:6noma, cuyoe

imegrmml en debidamente aereditadoe mtc la autoridad politic:a com~
c:omo organzac:ione:s de!tinada! al scrrido de la eomtmid.ad y que contribuyen ;d
dtl!UI'OIIo y a la pa eoc:ill. sin fines poltico partidarios. TieDeD adems como ohjetiwo&, la defensa de SUB tierras. cuidado de su ganado y d~ bienes. cooperando con
la8 autoridades en la diminaci.Cm de cua1quicr ddito. &1 ~tuto y ~ se
rigm por la.s oorma:s de las Comunidades Campesina..! que establecen la CormtituciOn
y el Cdigo cmL
Algunoe obeerndores consideraD. que al ser reconocidu legalmente de acuerdo eon

este tuto, laa rondas campesin.l8 se han tnnd'onnado de ima auttrtica irmor.tc:ia de
derecho altematiro m un instrumento de control dd U.tado.
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1965
Brandt, HUIS-j lbgen

1.
VWe Garcia Sayin (1987). Sobre el papd de la lengua, H.:u:nel (1988).
8.
Como dice Migud O!uc Sardi.

esto crea un grave problema a loe jueee3 que tienen que dictaminar y a los abog:adoe
que defienden m loe~ en los euales ~ .implicadoe indigen&S, ya que no emten
C$1Udios e:~peeficoe de este tema zntropol~co-juridico (mime.o, s.f.). Vue, tam
bien, d 1l'ot!Rjo de Prieto (1989).
9.
Este planteamiento no es compartido nei:estriamentc por otros estudi~ de la materia

lli. 1.:1mpoco por algunO& gobiernos. Escribiendo sobre el pueblo tara.human. en el norte
de :-.te:tico, Gow;;do .-\guirre Beltrn afinna que el reconocimiento lcg:;l del Consejo
Supremo de la raz.;a o tribu t112l!Umara,
>'iolcntaria !GS ide;:]cs postub.dos en la Constitucin. &te reconocimiento dara
rtatus legal. a un gobierno de tribu. esto d, a un g:obicmo que desapareci desde los
primeros c:onta.C1os entre tarahumlr.l.!l, jduitas y pmbusinos. Rceon,ttuir tal gobierno
Y darle unidad y Of[lla a la tribu seria. m gtnero de dudas, un rettocc50 en la t'lo[u.
ein poltica de la nacin(... ]. E.ste pensamiento ha impedido tambien la ereccin
del gran municipio de la Alta Tanhumara. ya que su establecimiento implica un aislamiento del grupo tnico, y lo que fervorosamente ~ dc:sea es la integracin de e:sc
grupo dentro de la nacionaliclad (1981: 91-92).
Este libro de~ Bclttin fue publicado por primc12 vez en 1953. Dcsde-cntonct:s han
cambiado laa ~pcioncs oficUlcs. pero no la \~acin indigenista en Mbico. Ignoro
si el aLitOI' S06tendn'a la mimla posicin a fulcs de la dcada de 19SO.
Mil recientemente, ante W discu!.iones previas a la modifieaciOn del Convenio 107 sobn:
Poblaciones lndigeRall y Tribualcs de la OIT, alunoa representantes de eatadoe miembf08
hm hccl:to nepr ~ obeervacioncs. As.i, por ejemplo, una o~On empresarial de
M:Dco conaiden. que
oo ddera haber Wl rgimen especial para loa mimlbros de los pueblos ind~ La
fiDalidad de elevar sus niYeles de vida debe considerarse dentro del mbito de la igual..
dad ciudadana.
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todoa loa paiilcs. El gobierno de Cl:n1c opina que Lu poblaciones indgena~ deben~
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Una de las esll'ategias del Estado nacional en Aroerica Latina para

unificar la sociedad bajo un mismo proyecto cultural, econmico y poltico, es la generalizacin de un rgimen jurdico comn que disuelva en la
legalidad las prcticas particulares de los pueblos indios, para asegurar y
ampliar las condiciones de reproduccin del capital y el ejercicio de la
hegemona. Contrariamente, los pueblos indios vienen planteando como
una de sus reivindicaciones la oposicin a un orden normativo que no
reconoce .la diversidad y que penaliza las prcticas que la constituyen.
Ms recientemente esta oposicin se formula como la demanda de reconocimiento de la vigencia de W1 derecho propio que regule la vida social
indgena 1
El desarrollo de este planteamiento en la plataforma de los movimientos indgenas ha puesto en vigencia, una vez ms, el estudio de las
DIEGO ITURRALDE G. Jefe de brrestipc:i.OPCI Antropolgic:u, Imtituto Indigmi5ta
~eric:mo.
48
prcticas jurdicas de los pueblos indios y su comparacin con los sistemas .nacionales. A diferencia de los trabajos anteriores de etnologa y
sociologa jurdica y de de:recho comparado::~ , orientados principalmente a justificar y contribuir a un proceso de formalizacin y unificacin de los sistemas de control social, este nuevo esfuerzo adquiere
rpidamente un carcter critico, que lo acerca mucho a la causa de los
pueblos indit?_B y que, de alguna manera, pone en juicio los principales
axiomas de la. teora del derecho y de la organizacin de su ejercicio.
En este ensayo se propone una reflexin acerca del rumbo y las
implicaciones que est tomando la reivindicacin indgena de un derecho propio opuesto al derecho nacioilal; las alternativas que para comprender el fenmeno han empezado a desarrollarse en los medios acadmicos y entre las agencias de promocin y apoyo al movimiento indgena; y los usos que en la prctica tiene y podra tener esta nueva
expresin de las demandas de los pueblos indios.
Es preciso sealar que dos hechos aqu analizados: el aparecimiento
de la demanda y el desarrollo de los estudios sobre el derecho indgena
en su forma actual, son recientes; todava no muestran la uniformidad
que los podra caracterizar como una tendencia, y son muy escasos los
documentos y publicaciones en los cuales se han fijado hasta ahora 3
El uso de los recursos legales para disputar y defender derechos es, en
cambio, una prctica muy antigua ep:tre los indgenas, principalmente
entre aquellos que tienen una larga historia de enfrentamiento con los
aparatos del Estado, colonial y neocolonia.l, y est profusamente documentada". Otro elemento que conforma el escenario de esta confrontacin: la poltica indigenista gubernamental, no es tratado en este texto.
(Vanse Stavenhagen 1988 e lturralde 1984).
Las ideas aqu recogidas se han formado en el seguimiento del desa:ITollo de las plataformas de las organizaciones indgenas del continente en Jos ltimos cinco aos; se han compartido y discutido con varios
colegas en las sesiones del grupo de trabajo sobre derecho consuetudinario, en El Colegio de Mxico, y en el seminario sobre el mismo tema
realizado en el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores de Antropologa Social (CIESAS), en Mxico, entre 1987 y 1988' .
'
~J;j
_::.,_-_
}!ovimiento indio y costumbre jurdica
49
MOVIMIENTO INDIO Y .
COSTUMBRE ]URIDICA
La historia de 1a relacin entre el Estado y los pueblos indios est

preada de enfrentamientos de muy variada naturaleza, que ha.ri. sido
vistos por lo general como episodios ms o menos importantes, pero
aislados y puntuales. La mayor parte de tales enfrentamientos estn
asociados a procesos de despojo y resistencia, se han tratado y resuelto
en el mbito de 1a legalidad, y coinciden por lo regular con amp.liaciones en el campo del ejercicio del dominio estatal y momentos de fortalecimiento de las formas de organizacin indgena. A lo largo de este
proceso, los indgenas han planteado una amplia gama de reivindicaciones cuya trayectoria varia en el tiempo y en el espacio geogrfico,
y puede ser recurrente. Se han defendido y reivindicado bienes, principalmente la tierra; prcticas culturales, .sobre todo la lengua; parti.- .
cipacin .social. especialmente en recursos para el desarrollo; y fueros,
como el de las autoridades tradicionales.. Los conflictos han estallado
al entrar en contacto la accin estatal (por sus aparatos o por delegacin a otras agencias) con los pueblos indios; fenmeno que se repite
cada vez que la accin pblica se extiende 50bre un nuevo campo de
intervencin: regulacin de la. propiedad, organizacin de la educacin,
estructuracin de 5istemas de autoridad. direccin del desarrollo, etctera.
La relacin entre el Estado y los pueblos indios muestra una dialc
tica de mutua determinacin: a cada movilizacin indgena -como
protesta o como readecuacin- se corresponde una transformacin
de las polticas estatales y viceversa; y ste es el signo ms notable de
la poltica indigenista (Iturralde 1987).
Las relaciones ms tempranas con respecto al contacto con el
proyecto estatal aparecen como enfrentamientos violentos y desiguales;
luego las disputas de los indios son conducidas a la arena de la legalidad;
y, finalmente, algunas luchas se plantean en el terreno de la poltica y
como enfrentamiento de de:rechoa. Las primeras se aplacaron por el ejercicio de la fuena., las segundas se resuelven por la negociacin, las ms
recientes estn conduciendo (como en Centroamrica ahora) a la guerra.
Los indios defendieron sus tierras de cultivo, caza y recoleccin por
medios beligerantes; ms tarde exigieron la propiedad formal de los
Movimiento indio y costumbre jurdica
despojos y la aplicacin de la ley para protegerlos. illtimamente estn

reclamando el reconocimiento de territorios no disputados, segregados
del comercio y de toda posibilidad de apropiacin extrafta. En 1a poca
colonial, los caciques indgenas defendieron sus fueros y se negaron a
tributar; luego pleitearon por ser reconocidos como ciudadanos; hoy en
da plantean recuperar el pleno ejercicio de su autoridad para regular
la vida de ~us pueblos, en sus territorios autonmicos.
Los pueblos indios han conse:rvado sus lenguas y sus prcticas cul-
comn, en casi todos los casos, un movimiento por alcanzar la legalidad

para laS. pnicticas culturales particulares de los pueblos indios y de all
se desprende, aunque todava muy tmidamente, la demanda por el
establecimiento de un orden jurdico excepcional que lo haga posible.
La frontera de la legalidad est siendo asediada por algunos movimientos indgenas nacionales que demandan el ejercicio de ciertos derechos no contemplados dentro de las posibilidades del orden jurdico y
constitucio~ en tanto implican aceptar excepciones a principios como
el de la- generalidad de la. ley, transformacipnes sustanciales en el rgimen
de la propiedad, o restricciones al ejercicio de la soberana del Estado
sobre porciones de territorio o de sociedad. Hay casos en los cuales este
lindero ya ha sido alterado: como en el rgimen de comarcas en Panam,
el estatuto de autonoma de la Costa Atlntica en Nicaragua y las recientemente aprobadas disposiciones de la nueva Constitucin en Brasil; pero,
es ms generalizada todava la reaccin que opone a estas demandas los
argumentos y las normas de la doctrina y las leyes de seguridad nacional,
como fue evidente en el debate de la Asamblea Constituyente de Brasil,
o en la discusin de las propuestas de revisin parcial del Convenio 107
de la Organizacin Internacional del Tr::obajo (Ginebra, junio de 1988:
75a. Conferencia General de la OIT). La plataforma del movimiento
indgena, que se ha desarrollado claramente en la arena de la legalidad,
est organizndose ya en el campo de la poltica, por medio de la disputa
por el derecho, cuestin cualitativamente distinta y muy importante.
En esta disputa por el derecho, el movimiento indio viene desarrollando una argumentacin (y en general una retrica) que es congruente
con el conjunto de sus planteamientos anteriores respecto de la tierra,
la lengua, los sistemas de autoridad y las prcticas culturales. Sostiene
la existencia de un conjunto de normas y de pnicticas jurdico-culturales, que son anteriores y distintas al derecho nacional; que por estar
ajustadas a las necesidades de la vida social y provenir de ella, y de su
acumulacin y depuracin histricas, son ms apropiadas para la regulacin del comportamiento de las comunidades y para la defensa de su
ser como pueblos diversos. Considera a la costumbre como fuente primordial de un sistema jurdico alternativo, y demanda su supremaca
sobre la ley general, a la que critica como impuesta e inadecuada. Ms
an, este argumento se lo asocia y refuerza con los planteamientos sobre
los derechos humanos, convocando as la legitimidad de los instrumentos
50
turales, ocultndblas muchas veces tras del habla popular, el catolicismo

criollo, el curanderismo. Desde mediados de este siglo se han movilizado
exigiendo la oficializacin de sus lenguas y la despenalizacin de sus
prcticas; ms recientemente estn logrando generalizar el uso de la lengua materna para la educacin, la libre prctica de sus religiones, el uso
de las teraputicas tradicionales, etctera. En cada uno de estos avances se argumenta la existencia de un derecho propio que legitima estos
ejercicios y que se opone a las prohibiciones legales6 De la resistencia
al cambio se ha pasado a la demanda de una participacin efectiva en
los beneficias del desarroUo, y de all al planteamiento de las alternativas de etnodesarroUo.
En fin, desde la lucha por la tierra el movimiento indio viene transitando hacia la disputa de la legitimidad del Estado para organizar la vida
de la sociedad como si fuera un todo unitario y homogneo, con una
sola y misma historia y con un mismo destino. Eri esta evolucin han
aparecido y se han transformado los signos de lucha y las formas de
simbolizacin: la bsqueda de una Tiena sin Mal, la recuperacin de un
pasado mtico, los movimientos milenaristas y mesinicos, van dando
paso a la formacin de una conciencia y una forma de actuar como
pueblos y como naciones, y a denominaciones como la de nacionalidades
indgenas, que, aun cuando no han alcanzado un sentido unvoco definitivo, evocan el enfrentamiento y la oposicin al Estado nacional (Iturralde 1988).
La generalizacin anterior seala una tendencia; mas las formas concretas difieren dependiendo de un sinnmero de factores, como la densidad indgena en el conjunto de la sociedad (considrense, por ejemplo,
Bolivia y Venezuela), la importancia del aparato del Estado (Brasil y
Honduras), la historia del indigenismo (Mxico y Ecuador), la naturaleza
del proyecto nacional-estatal (Nicaragua y Chile). Sin embargo, es
51
intemaciooales del ramo y alcanzando la solidaridad y el apoyo de
rneos sobre la situa~n y el desnollo de los pueblos indgenas. no escapan a ~ perspectiva, y es frecuente que se los describa y analice en contra.ate y en oposicin respecto de las sociedades estatales de las que forman parte; y que los sistemas normativos de la estructma social y su operacin sean establecidos como cuerpos jurdicos implcitos, y compara
dos con los estndares legales positivos. Esto es an ms frecuente en los
trabajos que exploran la problemtica poltica de estos pueblos, direccin que conduce caa:i invariablemente al a.n1:isis del campo del derecho.
Un proceso semejante se observa en otros campos del conocimiento,
como la historia y la sociologa del derecho, y el derecho comparado
que, arrancando del anlisis de las normas, transitan rpidamente hacia
el estudio y comparacin de las estructuras sociales a que stas se corresponden. Ahora bien, cualquiera que sea la perspectiva metodolgica y
las bases tericas desde las cuales se hacen los acercamientos al derecho
indigena hoy en da, es posible reconocer algunas comprensiones alternativas que originan diversos tratamientos y usos de la cuestin.
Algunos inYestigadores consideran que existe un sistema jurdico
autctono, contenido en las reglas del juego de la estructura social y de
su funcionamiento, que se expresa de manera ms o menos directa en
todas las prcticas sociales a manera de costumbre; y asumen la tarea
de aislar y ordenar tales normas en un cuerpo al que llaman derecho con
suetudinario. Esta labor se auxilia del concepto de institucin jurdica
(familia, propiedad, asociacin) para construir conjuntos de reglas asociadas que se expresan como cuerpos de leyes. Consecuentemente, esta
comprensin se propone codificar -en el sentido de dotar de expresin
y ordenar- estas costumbres -o las normas que entraan- para favorecer su preservacin, su aplicacin y su reconocimiento por parte del
conjunto social El ordenamiento de estos cdigos de derecho consue
tudinario puede asumir diversos principios clasificat<?rios: desde aquellos
provenientes del derecho nacional, hasta los inspirados en las taxono
~,mas propias de los pueblos indios y de sus lenguas10
Otro acercamiento importante al derecho indgena, menos hosti
co, consiste en el aislamiento y codificacin de las normas que organizan
las relaciones constitutivas de la comunidad o del conjunto de comunidades; o las que regulan los sistemas de distribucin del prestigio y ejercicio de la autoridad. Esta alternativa presta atencin preferente a aquellos f-enmenos que de manera ms clara estn asociados a la existencia
52
1
muchos sectores sociales7

Comprendo que a este planteamiento de los movimientos indios se
le pUeden oponer (y de hecho se le oponen) innuinerahles objeciones de
doctrina y de tcnica jurdicas. Comprendo tambin que, tal como ee
ha expresado hasta ahora, prefigura una utopa de muy difcil ejecu
cin. Propongo entenderla fundamentalmente como un recurso para
organizar una h.Jcha de -supervivencia cultural, que ataca uno de los
pilares sobre los que s; constmye el sistema de dominacin: el derecho;
y que, si bien no condtiir a la legitimacin y er pleno ejercicio del derecho consuetudinario indgena. s puede contribuir al .surgimiento de
una nueva con.st:ib.J.cionalidad, ms justa'.
El surgimiento y desarrollo de esta reivindicacin se correspond~
con un proceso ms general de configmacin de los pueblos indios como
et:niaa o naciones en el interior de los estados; proceso que en las formaciones sociales latinoamericanas se hace ms visible a partir de la dcada
de 1950, y se agudiza en los ltimos quince aos.. Al mismo tiempo este
fenmeno se inscribe en el proceso de consolidacin del Estado como

forma de dominacin, que a.mpa y profundiza el control del territorio
y de la poblacin, en el orden interno, y realiza la articulacin y sujecin
del conjunto a los intereses imperialistas, en el orden tranmacional. El
reclamo de un orden jurdico propio es un signo de la importancia que
ha tomado la cuestin tnico-nacional, en tanto momento caracterstico del desarrollo de las contradicciones constitutivas del Estado9
ALGUNASCOMPREN~ONESDEL
DERECHO INDIGENA
El establecnniento de los sistemas de normas que regulan la vida social de los pueblos indgenas ha sido una prctica recurrente de los etnlogos y antroplogos sociales, sea para analizar su estructura y funcionamiento, o para poner de relieve sus transformaciones. Sin embargo, solamente en algunos casos estos sistemas normativos han sido percibidos y
tratados como expresiones jwidicas o cuerpos legales; esto ocurre ms
frecuentemente en estudios comparativos (interculturales) o cuando
se trata de pueblos sujetos a la confrontacin con otros que los ocupan
y subordinan (situaciones coloniales en general). Los estudios contempo-
53
i
,\
54
de normas expresaB y generalmente aceptadas, donde la costumbre adquiere ciertos niveles de formalizacin jurdica.. Los ensayos, desde esta
perspectiva, tienden a proponer la existencia de ciertos principios CfUC
determinan derechos y obligaciones, y asumen la tarea de establecerlos
como un patrn regulador de los comportamientos. Entre ellos estn.

los principios de la reciprocidad, la gerontocracia y los sistemas de cargos11 . Consecuentemente, los trabajos realizados desde esta perspectiva
. privilegian las. formas de organizacin. interna de las comunidades y pueblos, y proponen estatutos coostitupVos de las asociaciones que poch"an
ser sancionado! legalmente para gaiantizar esas formas aparentemente
autnomas de existencia Legal y dotarlas de personera.

En el extremo contrario de los estudios sobre organizacin y fun.
cionamiento social encontramos los an1is:is de situaciones de conflicto
y construCcin del consenso, en los cuales el establecimiento de los sistemas normativos es un recurso explicativo fundamental de donde se
desprende una comprensin sobre el derecho indgena. Implica suponer
que, independientemente de la existencia de normas anteriores v del
grado de formalizacin que pudiera tener, las leyes existen en tanto~
siendo manipuladas para enfrentar o resolver situaciones mediante procedimientos colectivos que se presentan bajo formas ritualizadas. No son,
en este caso, las normas sustantivas (que establecen derechos y obligaciones), sino las adjetivas (que organizan los procedimientos) las que
pueden ser aisladas; la acumulacin de fallos y su reiteracin dan origen
a un derecho jurisprudencia! que podra ser codificado como un derecho
indgena (vanse Sierra 1988; Lartigue 1988; y algunos trabajos compilados por Garca 1987). Esta manera de entender el derecho indgena
como lUla virtud procesal enfatiza el papel de los actores que intervienen
en las disputas y conciliaciones, que forman una lite de especia.J.istas en
el conocimiento y perpetuacin de las prcticas jurisdiccionales y, por
tail.to, en la administracin de la vida social
Las tres perspectivas antes mencionadas suelen abstraer el hecho de
que los pueblos indgenas se encuentran subordinados a sociedades
nacionales que les han impuesto y les imponen un orden jurdico, del
rual son en buena parte un resultado 12 Cuando la consideracin de
este fenmeno s est presente, el derecho indgena es comprendido
como el resultado de la asimilacin de las normas legales nacionales
por :parte de las comunidades indgenas, segn las condiciones particu-
Movimiento indio y
co~tumbre
ju.ridica
55
lares de articulacin en 1a sociedad. Surge as una cuarta manera de definir

el 9mpo del derecho indgena que se p~tea coolOobjCtiVo e8b.b1ecez.
cmo las ~yes son entendidas y utilizadas para regular la vida social 0
para dirimir conflictos, contertualizndolas en su universo cultural y expresndolas como parte de SUB costumbres cotidianas. Algunos autores
encuentran que este orden jurdico impuesto y externo, as:i:milado parcialmente, se combina con prcticas y valores anteriores -algunos de los
cuales son producto de asimilaciones y adecuaciones ms antiguas- para
formar un complejo al que cabe deno~ cosl:u.tnbre jurdica indgenaiS ~ Al contrario que en los casos anteriores, de esta comprensin se
deriva la necesidad de profundizar en la comunidad indgena (y en los
especialistas dentro de ella) el conocimiento de las legislaciones nacionales, para mejorar su capacidad de negociacin y argumentacin. y para
desarraigar, en la medida de lo posible, las prcticas arcaicas que entorpecen su propio desarrollo y defensa en el terreno de las leyes.
La recopilacin y anmis de las normas que, dispersas en varios
cuerpos legales, afectan directa o especialmente a las poblaciones indgenas, constituye otra forma de abordar este campo de estudio; de tal
ejercicio se deriva el establecimiento de un conjunto de_ derechos, obligaciones y principios de procedimiento que configura lo que sera un
estatuto particular de los pueblos indgenas en el Estado 1"' Desde esta
comprensin del derecho indgena, se despliegan esfuerzos por alcanzar
la promulgacin de un cuerpo suficientemente amplio de legislacin especial y excepcional que provea a los pueblos indios de un marco de proteccin eficiente en todos los campos de su inters. Una variacin intere
sante de esta aproximacin -particular de los casos de Estados Unidos
de Amrica y Canad- es el estudio de los tratados (naciones indias-Estado nacional) y de la jurisprudencia de su aplicacin, con el mismo propsito de establecer el estaWto legal indgena vigente.
Cabra sealar, finalmente, un modo adicional. de abordar el campo
del derecho indgena: la creacin de una teora jurdica alternativa
basada en la crtica de las concepciones formales que soportan el derecho
burgus, y que pretendera formular una comprensin congruente con
el conjunto de los sistemas de representacin de las culblras indgenas.
Hay. por lo menos, tres campos problemticos relativamente nuevos
reSpecto de los cuales se estn desarrollando aproximaciones que invo-
Movimiento indio y cosiumbre juridica

lncran cuestiones de costumbre jurdica iridgena y legisla.cin estatal,
y que inducen a esta reflexin terico-crtica: el impacto de la construccin de grandes obras, la explotacin de yacimientos estratgicos,
y el desarrollo de extensas plantaciones de materias primas bsicas, en
reas tradicionalmente ocupadas y consideradas como territorios indgenas (vase Santos 1988); el ejercicio, promocin y defensa de los derechos humanos de los pueblos indios en tanto sujetos colectivos15 ; y la
prestacin de ~ncia legal para comunidades que organizan sus demandas y reivindicaciones desde una juridici2d y una cultura distintas (vase
Garca 1987). La antropologa y la cienia juridi~ por s sOlas, no son
suficientes para encarar estos asuntos, cada vez ms claramente inscritos
en la arena de la poltica.
Estas diferentes maneras de comprender lo que genricamente denominamos derecho indgena no son necesariamente excluyentes; se
encuentran en la prctica formas combinadas de abordar el tema que dependen en buena medida de los usos hacia los que estn orientados los
trabajos, as como de las perspectivas tericas y metodolgicas desde las
cuales se enfrenta el tratamiento de la cuestin indgena en general
Una comprensin congruente con la del desarrollo de la plataforma
de los movimientos indgenas supone reconocer que el derecho consuetudinario o costumbre jurdica slo se configura en oposicin con el derecho nacional, como los pueblos indios se definen en contradiccin
respecto del Estado. Entonces no cabe pretender la existencia de un
cuerpo de normas autnomas de esta relacin; es importante, en cambio,
analizar, como lo seala Manuela Cameiro, la capacidad y autoridad de
los pueblos indios y de sus organizaciones para producirlo y contraponerlo a la nonnatividad estatal en la prctica social, y procurar su coexistencia como medio de ejercicio de la democracia y el pluralismo, ms que su
reduccin a la formalidad.
USO DE LA LEY Y USO DE LA COSTUMBRE

La reivindicacin de un -derecho propio tiene, genricamente, una
utilidad poltica; equivalente a la que -en otros momentos y condiciones- puede tener el reclamo de la aplicacin cabal de las leyes vigentes,
o la adopcin de legislaciones que reconozcan y protejan el patrimonio
cultural indgena. Se inscriben, por ahora, en el plano de la lucha ideol-
57
gi~
pues no existen verdaderamente -exceptQ en la Nicaragna revolucionaria- condicion~ para una negociacin o concertacin del ejercicio
democrtico del podbr. En el caso del movimiento de las nacionalidades
indgenas en Ecuador -quiz el que ms ha elevado sus reivindicaciones
en los ltimos aos- esta demanda es an un medio de negociacin que.
podria conducir; en el futuro, a modificaciones mnimas en los trminos
de participacin de las organizacioO:es en la gestin pblica y a la generacin de llll estatuto legal nuevo para los pueblos indios; del mismo modo
que el reconocimiento gubernamental del carcter plurinacio~ y multitnico del Estado ecuatoriano no implica voluntad ni capacidad de
ceder autonomias. Las luchas de los kuna, guaym. y emher _por suscomarcas, y las respuestas del Estado panameo son como forcejeos por
el cumplimiento de un estatuto legal ya fijado; y la reciente adopcin
de un conjunto de normas sobre loa indios en la Constitucin de Brasil
es un primer reconocimiento de estos pueblos como sujetos de derechos
ciudadanos.
PerO estos usos polticos, aparentemente tan limitados, no son los
nicos. Hay otros que transcurren sin mayor espectacularidad, en las
luchas cotidianas de las comunidades, que son -a mediano y largo plazo- elementos centrales de las plataformas generales de lucha. e instrumentos eficientes en el_esfuerzo por sobrevivir social y culturalmente.
Los indgenas recurren a sus costumbres jurdicas, -a su derecho
consuetudinario- como una tctica para sustraer del impacto del rgimen jurdico nacional algunos asuntos que consideran de su competencia exclusiva, o que quedan mejor protegidos al margen de tal rgimen.
Arreglos familiares endogmicos, formas particulares de heredar, fragmentacin de predios por debajo de los mnimos permitidos por las legislaciones agrarias, concertaciones de prestacin ocasional de mano de
obra, y disputas originadas en este tipo de relaciones, son -deliberadamente o no- "ocultadas" de la ley y puestas bajo la tutela de las costumbres locales, aun en aquellos casos que stas impliquen mayores restricciones, pero siempre que doten de suficiente legitimidad. Este procedimiento puede ser bien ih.J.strado por los grupos indgenas que viven en
relativo aislami~to en la Amazonia., o por loa casos de una multitud de
comunidades campesinas sujetas a rgidas restricciones en lo tocante a la
disposicin del usufructo del suelo.
Entre la ley y la co5tumbre
Otro uso importante y creciente de las costumbres jurdicas indi

genas se puede apreciar en loa procesos jurisdiccionales y administrativos, cuando ell.as son exhibidas como argumentos ad-litem para reforzar
sus reclamos, deducir excepciones o influir sobre el criterio del juez. En
el campo del derecho procesal penal la costumbre es presentada frecuentemente como atenuante -o agravante si es el caso- de delitos que involucran a indgenas, junto con otros argumentos como la particularidad
lingstica, la falta de informacin, etctera. Un uso parecido de las cosb.lmbres jurdicas se cprecia en los procesos de conciliacin ante autoridades informales o ~de nfima instancia.
Es ms frecuente, sin embargo, el uso combinado de la costumbre
y la ley para construir estrategias de negociacin y de enfrentamiento de
problemas que afectan a las comunidades indgenas. Con muy pocas excepciones, todos los pueblos indios contemporneos estn bajo la influencia de los sistemas estatales de regulacin y control, y manejan una
_versin -limitada y a veces errnea- de las principales disposiciones legales. Ms an, buena parte de las prcticas que atribuimos a la costumbre (o a un derecho autctono) son resultado de la intemalizacin de
las leyes y de su particular aplicacin e interpretacin. Estas estrategias
implican un doble juego, de los terrenos de disputa y de las reglas del
juego, entre el mbito comunal (e intercomunal) y el mbito nacional,
entre la costumbre y la ley. Uno y otro son utilizados como campos
eminentemente simblicos, no necesariamente en el estricto sentido de
sus efectos formales. La recurrencia a la costumbre se orienta ms claramente a la construccin del conaenso interno o a la consolidacin de
aquellos puntos de acuerdo entre las partes. La ley entra en juego para
ejercer presin sobre los desacuerdos y para forzar salidas viables a los
conflictos.
Es importante subrayar que en este ltimo contexto, la costumbre
y la ley juegan un papel disuasivo, en el cual no es precisamente la resolucin formal, sino el amago, el que acta sobre la litis. La ley,.en sus
aspectos ms formales, pasa a ser parte de la magia con que se enfrentan
las situaciones, mientras la costumbre tiende a presentarse como el marco
normativo formal en que stas se ventilan (la etiqueta de loa procedimientos) (Hamell988 y Sierra 1988). La manipulacin de una y otras es
parte sustancial de la vida legal de las comunidades indgenas y, sobremanera, de la ventilacin de las diferencias intercomunales. As como loa
estudiosos nos entusiasmamos con el descubrimiento y anlisis del derecho consuetudinario, asi los indgenas -y principalmente los c.ampesi.nos- ftichizan la ley.
Si bien este uso combinado se hace ms evidente cuando se trata
de la solucin de conflictos, no est ausente de todas las otras si1uaciones
que se configuran en la arena de la legalida~ como la regulacin de la
vida cotidiana (famili<4 herencia, socializacin en general), la organizacin de la gestin comuni~ y el establecimiento de los sistemas de
prestigio_ y de autoridades. Ea te hecho permite pensar que, por ms inadecuada que sea la ley, siempre modifica, las prcticas sociales y contrihuye a su transformacin; y que la costumbre juridica. -aquel vago
conjunto de normas que reconocemos como derecho consuetudinarioes un resultado contemporneo y vigente de la vida social y del creciente
enfrentamiento entre la dinmica del desarrollo del Estado como forma
de dominacin y la permanente reconstitucin de las configuraciones
tnicas para enirentarlo 16
58
59
COMENTARIO FINAL
De esta reflexin general acerea de la reivindicacin indgena de un
derecho propio, las alternativas para comprenderlo analticamente, y los
usos que tiene y puede tener. cabe extraer algunas conclusiones preliminares.
Como toda reivindicacin de un sector social en el seno del Estado, sta tiene un carcter eminentemente potico: implica una disputa
(y una fonna de disputa) que excede los lmites de una cuestin de doctrina o tcnica jurdica, que -por tanto- no se resuelve en s misma
(esto es, en la reforma legal), .sino en una variacin de la correlacin de
las fuerzas sociales, asunto que, a su vez, atae no solamente a los sujetos
indgenas, sino al conjunto de la sociedad compUesta y opuesta en pueblos y en clases. Esta demanda indgena tal como se viene desarrollando,
y el conjunto de sus demandas, acta a su vez en el interior de un proceso ms general, del que provienen sus condiciones objetivas, y que est
caracterizado por la opresin interna y la dominacin imperialista.
Todas las exploraciones analticas sobre el derecho comuetudinario o la costumbre jurdica (como quiera que se desee llamar a este fenmeno) pueden ser vlidas, a condicin de que se inscriban en el contexto
60
i..,1'
:_ =-
.. 1
!
Movimiento indio y costumbre jz.!rdica
Entre la iey y la costumbre
de las luchas actuales de los pueblos indios; que se comprendan stas (:y
la cuestin de los diversos derechos) como una forma de la contradiccin que las define dialcticamente y que atra'Yi.esa todos los procesos
sociales; y siempre que vayan ms all del mero reflejo de la conciencia
espontnea de estos pueblos, expresada en la retrica de 5U8 dirigentes
y en las declarilciones programticas de las organizaciones, para avanzar
al establecimiento de las condiciones objetivas que las explican, y en virtud de-las cualespueden o deben desarrollarse con un sentido estratgico.
..s necesario dotar a las banderas de hlcha. de contenidoS- precisos
dentro"ile un proyecto nacional ~que haga posible la instalacin de la justicia y la construccin de la unidad, llevando la funcin del estudioso
an ms lejos de la necesaria tarea de amplificar y mejorar la circulacin
de sus planteamientos. Es necesario, tambin, reconocer y combatir, aun
cuando provengan de los pueblos indios y sus organizaciones (o se formulen en su nombre), las reivindicaciones que esconden, bajo un ropaje
discursivo muy semejante, proyectos de disohlcin de la nacin -como
instancia organizativa del pueblo en su conjunto- para hacer viable la
dominacin imperialista, entendida sta en su nica acepcin: la fase
superior del capitalismo.
Finalmente, vale la pena recordar que las reivindicaciones avanzan
y se transforman en sus usos cotidianos. La quiebra del derecho como
medio de dominacin y su reemplazo por prcticas nuevas, ms justas,
.se da en un sinnmero de arenas de confrontacin. Una de ellas opone,
bajo la forma de costumbre jurdica indgena, el inters de los pueblos
contra el inters organizado en el Estado y expresado en la ley. Otra se
configura en los tribunales y por los procedimientos judiciales, donde
los i..i:J.tereses se enfrentan en trminos de la capacidad de manipulacin
de l.as normas y de ejercicio de la presin social. Tambin en la prctica
de la poltica y en el debate ideolgico el enfrentamiento es necesario,
como meta y como camino.
z.
En eaped.d lot edldioe realiz.adm pu- loe mtrop:IlogDII aocialea ~en loe domiuiol
colO"Di.lles de Asia yAfrica. ba5ta la ll Guern.Mtmdid;y d tabrjo deJoaesr.dua:aidmses 8obre Mb::ico y C=Jtroanric:a, ea.lDs ab ~rt&
3.
Esta falta dellllifoanidadimpHc:ammir,bljolamismad

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Esta dmwtda aparece hijo diTerzu formulacionea en loa doc:umeu.tQII COIIItitatir-oa de

las fedenc:iones regionales y nadonales de orgmizaciones fDdigmu dd eoDiiDmte. En
;dgunoa cuoe~~e ;I80C:ia aloa ~011 de autonoma y artodetrnnin "m.. En el pasado
Coogreao lntr!maciooal de Am~ (Amster.Um., 1988) y en el IX Coogra10 ladigmimlnterametiemo (Surta Fe. Nuc-ro M&ico, 1985) fue plmtJ::.:I.a darm!=rte la
c:ucsti6n por parte de la repre~C~rtaciba i:odfpa. Ademia., 1m silmmc:ro de medios de
pnma ind:gma la:tino.mericanoe de loe a!bJ 1987 y 1988 iWmm esta afb:maio.
pro...:;-
ellndimLaw"ReseuehCentJ:Tde Estad.-.lhdoede Amiriea), eonlu que

respoaden gmu:irumene .a plataforma iDd!geDM de~ o .a propuestu Y proyeetoe potiticoll de liberacin nacionaL
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Gran parte. de Ialileratun etnohistlic:a &nellllafuemes~-~e

redy'
indgena, priocipalmc:ote la que ertadia las rd!d:iOilel y
'
~
5.
6.
..
En estJ: -tato ae IDcorporan t.amhi&:t reflaicmes rehtira .ala diaeusl.oaes d~ ~

lnb:raw:ionali!Dbre Derecho Consuetudinuio lndgeiLL, pan el Cl1.ll se preparo la pmner.t
vemin de este tnhajo (Comisiila ADdiPa de Jurist:a e I:DstitatD ~de~
rechos Hwnmoe {nDH1LW:Ia. julio de 1988). Algunas c:itiS ee refiemla]., ~
preseatadaa en este evento.
En e2l5i. todotloa C3BOIS; de la opo!icin.abs prictic.asiJ:a~se-p-. ~~~tic:l deb.

leiSacin que 1aa 9116tt:D:ta; de aiT al plmteamit:D1o de al~~as y,-porWtmlo, ala a:r
gum=taci.I:I. de una e~ juridic:a que laa dota de legitimidad.
7.
Esta RtiR::ie& se reiuena. freo.lentemeu.te il:rrocando ejem~os de otrol! pu~oe indgl:n.as.
a.
U o.a
como loe semi de Lapollia y La A!amhlea de Primcru NIIClODC!Ide Canad.

_.....,._, __ ,_._ .. quo ~....,......,,e dd teeonocimiento de la diver!idad tn:ic.a Y
nLLCTa eo..., .. , .. c.~.OlLiWUiiU..
~--.de las~ poti.ca8
cultunl, parece ser la imlcwacic. ma importante de la plataro~
.
.
de eent::I"O-iz({uierda y de la izqu:i.eria o:iona! en varios ~ lattn~~canoe_con
importantes eon~ntes indgenu (BoliTia. Peru. Ecuador. GuateDlal&, MeDeo}.
Vanse, al respecto. !u ponenci.a.a del Simpo&io lntcmaeim:u.l EI:DA. Y Nacin en Am~c:a

L . Inatituto In~ Interameriemo e Instituto Pm.uneneano de Geoaf,a e
~tlila: (SmJOI!. Com. Rie.a. oe1Uhre de 1988); en ,.tiJMirioo Indlp~>G. vol XLIX. Num.
1. ~speeial 03 textos de Wra.y (pp.77-99), Dzz Pobneo (pp. 35-55) Y Stavenhagm
(pp.ll-34).
10.
Ea d caso. por ejemplo de las iJlyestipc:ionea impuls.adas ~~Olee Sudi (1987)

50bre diver!DI! puelioe iDdioe de Panp.ay; Otro "tan~ ~ esta ~endo respec:to de otroe
temaa. como medici:n.a alxmgcn. astroiKDUa, etnobotill:ic:Z, etcttera.
11.
NOTAS
L
61
La lltcra.tun comentada por De~r:ah Dorotimky en el artculo que ,e public enAmG

rica Ind~na XLIX (2)". 275-304, y loe trabajos sobre RoDdaa CampeSn.u dd equipo de
investigadores de la Comisin Andina de Jmilltu (Sem::il:u..r:lo Intcmae:ional 50bre Der:
eho Consuellldinario In~na .::it.) se pueden c:Wificu en este tipo. En alguna medi
da !le iDacribe de cata manera el tato GU~m~ota: campainOII' J" comuna.~ (Iturralde
1980~
12.
Tendencia gmenlizada e:nloaertndiol"de coiDilllidad...
"
Teresa Siern.o:pl.ora asta pOI!ib!idad en d tcDenO proccal (1988).
li
62
,.
:,';11!
lS.
El proeeeo de rd'om:1a eaDirtitlldcmd en Br.mil dio origm a vuioe tatos en este aadido.
Vansa, por ~emplo, Surtos (1987), y Cameiro da Cu.nha(I987).
PriD.eipa.l preompacin de los trabajos de Rodalfo Sb.Yenbagi::n
1:11
loe
ltima~ cinco
""""
cll
']1
Entre la ley" y la costumbre
16.
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r
1
INVESTIGACION SOBRE COSTUMBRE

LEGAL INDIGENA EN LOS ALTOS
DE CHIAPAS (1940 -1970)
Deborah Dorotinsky*
INTRODUCCION
La cuestin de la administracin de justicia en el interior de las comunidades indgenas ha sido una lnea de investigacin que los antroplogos han empezado a desarrollar a partir de la dcada de 1960. Precurso-
res de estos estudios fueron los trabajos ya clsicos de B. )talinowsk:i

Crime and custom in savage society (1926), de Rohert Lowie "Anthropology of law", y el de Karl Llewellyn y E. Adamson Hoehel The Cheyenne way (1941), que marc el comienzo de los estudios contemporneos en antropologa legal con el estudio de cso-como mtodo de investigacin y unidad analtica. Los estudios de Max Gluckman (1955) sobre
los sistemas judiciales barotsi y los de Paul Bohannan (1957) entre los
tiv aparecen posteriormente como las primeras investigaciones formales
sobre costumbre legal en sociedades no occidentales. Algunos de los trabajos posteriores sobre el tema se efectuaron en i\olx:ico, principalmente
en los estados de Oaxaca y Chiapas.
DEBORAH DOROTINSKY. E1 Colqio de Mi:mo,.Mmo.
Altos de Chiapas: costumbre legal indgena
La. revista Amrica Indgena dedic el primer nmero de 1982 a

"La civilizacin indgena de Chiapas en el mundo contemporneo". El
editor sealaba que:
vard-(!hiapas coordinado por Evon Z. Vogt. El proyecto comenz en

1957 :con el objetivo de llevar a cabo una serie de estudios etnogrficos
bsicos y de ~vestiga.r en detalle las tendencias del cambio sociocultural
en la zona.
La mayora de los trabajos realizados entre 1943 y 1970, en comunidades de habla tzo1zil y tzeltal., intentaba comprender la composicin
de las mismas as como sealar algunas caractersticas de las relaciones
entre indios y ladinos. Los trabajos etnogrficos son descriptivos cas:i en
su totalidad. Algunos de.los ms audaces; dedicados al estudio de la reso
lucin de contiendas, intentaron se.alar algunas comparaciones entre el
sistema legal nacional y el indgena. Poco o casi nada se hizo para estudiar el conflicto entre ambos sistemas legales.
La historia de la coexistencia de estos sistemas debe ser comprendi
da dentro del contexto histrico general del desarrollo de las relaciones
intertnicas en la zona. En los prrafos que siguen me extiendo un poco
sobre algunas nociones tericas fundamentales para comprender mejor
a qu nos referimos cuando hablamos de sistemas legales, procesos de
resolucin de disputa y, en general., al rea sobre investigacin antropo
lgica de estos temas.
Las investigaciones antropolgicas sobre los sistemas normativos
indgenas, es decir, el conjunto de reglas, normas, acciones y costumbres
que forman parte del control 50cial de un grupo, se concentraron en el
estudio de la resolucin de disputas, en la "arena" donde se dirimen los
conflictos, para poder realizar un anlisis de lo que llamar aqu la
costumbre legal indgena. En !.Aw in culture and society (1969), Laura
Nader explica que por disputa se entiende el conflicto que surge de Wl
desacuerdo entre personas en el que se reclama que los derechos supuestos de una han sido violados o transgredidos por la otra. La disputa como
hecho social existe formalmente hasta que ~ parte violada eleva activamente el desacuerdo inicial del nivel bipartito, de argumento o pleito, al
rea pblica con la expresa intencin de hacer algo respecto al reclamo.
Por resolucin se entiende algn tipo de resultado positivo alcanzado en
cualquier disputa que consiste, por lo general, en llegar a un acuerdo
entre las partes involucradas. Entonces, cuando se habla de costumbre
legal indgena, o derecho consuetudinario, se hace alusin a la manera
especfica y dirtintiva en que se efectan transacciones dirigidas a resta
blecer el orden social en cada pueblo o grupo indfena, echando mano de
66
[ChiapasJ Es un Estado que tiene un gran porcentaje de poblacin .izulgena;

en l se han demu:rollado las investigaciones y programas de accin antropolgica e indigenista de m.s larga dUI3.cin en el Continente. Ea sede del primer
Centro Coordinador Indigenista creado por el ~to Nacional Indigenista
(INI) de Mxico, en 1951 (p.5).
....
. !
Es tal vez por estos motivos y debido a la alta vitalidad tnica, es decir.
el grado de fuerza que mantuvo la identidad tnica de las comunidades
indgenas de los Altos de Chiapas, que la regin se convirti en una de
particular inters para los antroplogos, dando origen a un gran nmero
de etnografas y a un enorme acervo de informacin. Es precisamente
sobre wta parte de ese vasto universo de investigaciones en los Altos de
Chiapas que quiero hacer algunas reflexiones.
En la primera parte de este trabajo he tratado de realizar una pe
quea sinopsis sobre algunos elementos importantes en la teora de los
estudios sobre formas de administracin de justicia en las sociedades
no occidentales. La segunda intenta situar al lector en el contexto hist
rico de la regin; la tercera es un breve resumen del material etnogrfico
localizado sobre este tema; la cuarta contiene algunas reflexiones sobre
la formacin del Estado mexicano y su relevancia para los grupos tnicos
que habitan en Mxico; finalmente, esbozo una serie de temas recurren
tes en la bibliografa sobre costumbre legal indgena, con el fin de sealar
posibles rutas para futuras investigaciones, destacando la importancia
de comprender la problemtica de la coexistencia de sistemas diferentes
de control social
El municipio de Zinacantn (tzotzil), vecino a la ciudad ladina de
San Cristbal de las Casas, fue la primera zona de trabajo etnogrfico.
Una primera exp~dicin de investigacin se realiz entre 1942-1943,
coordinada por Sol Tax de la Universidad de Chicago, en la que partici
paran entre otros Ricardo Pozas, Calixta Guiteras Holmes y Fernando
Cmara Barbachano. Ms adelante, algunos de los investigadores se tras-ladaron a zonas de habla tzeltal para continuar con las investigaciones.
Zin<!.;antn fue tambin la principal zona de trabajo del proyecto Har-
67'
68
' '"'1
'
,,
costumbres, creenci~ y valores que no son fijos y s sujetos a- cambios y

adaptaciones.
Vale la pena considerar aqu dos corrientes analticas y tericas dominantes hacia finales de la dcada de 1960 y principios de la de 1970' la
funcionalista Dlglesa y la simblica. La corriente funcionali.rta ingksa,
cuyo principal inters resida en entender la naturaleza de los fenmenos
culturales, explicaba que stos deben ser entendidos como funciones, organizadas en iStitnciones ,y siempre dirigidas a la satisfaccin de una necesidad particular. En el~o--dc las normas y costumbres se trataba, por
lo tanto, de mantener el orden social y la unidad del grupo. El enfoque
simblico parta de la idea de las prcticas como smbolos que generalmente guardaban un significado que nos refera a reas ms all de las
prcticas. Los procesos de disputa, por ende, podan ser smbolos, expresiones de la jerarqua social, la coamovisin, de algn grupo particular.
Para la dcada de 1970 los estudios sobre el tema haban proliferado,
insertos en diferentes corrientes tericas, pero coincidiendo generalmente
en una preocupacin por la metodologa de las investigaciones en el
campo, y la aplicacin del mtodo comparativo en la produccin acadmica sobre el tema.
En el libro editado por Nader y Todd, en 1978, The disputing pro
cess. Law in ten societies, se discuten los problemas metodolgicos involucrados en la comparacin de formas legales de pueblos diferentes con
un inters en distinguir los componentes de los procesos de disputa para
comprender las condiciones subyacentes de una disputa y sus consecuencias. Segn los autores, el mtodo de estudio de caso puede seguir tres
caminos:
1)
ideolgico; enfoca las reglas, es decir, aquello que se siente como

estndar de comportamiento adecuado o normas;
2)
descriptivo; enfoca las prcticas, explora los patrones de acuerdo a

los cuales ocurre realmente el comportamiento;
. 3)
instancias de rencilla; se concentra en las .fuputLs, agravios y problemas; inquiere en lo que fue el problema y qu se hace al respecto.
Existen, seala Nader, cuatro tipos bsicos de material de caso:

casos observados, casos tomados de material registrado, casos de memo-
69'
ria y casos hipotti~, de los que se observan las siguientes alternativas

para so4I.cionar una disputa:
1)
pQr coercin: imposicin de la resolucin de una parte sobre otri,

usando la fuerz.:a aigunas veces;
2)
por negociacin: acuerdo entre ~os partes (persuasin mutua)

dondese llega a algn tipo de compromiso;
3)
por mediacin: invob.J.cra a un tercero que interviene en la disputa

para ayudar a que los participantes lleguen a un acuerdo;
4)
por arbitrio: .las dos partes consienten en la intervencin de un tercero cuyo juicio ser aceptado de antemano de comn acuerdo;
5)
por adjudicaci"' se refiere a la presencia de un tercero que tiene la

autoridad para intervenir en una disputa, quieran o no las partes, y
tomar lUla decisin con los medios a su disposicin e imponer su
aceptacin.
As, se desarrollaron una serie de categoras y tipologias de resoluciones de conflicto partiendo del caso como unidad de analisis. En los
aos sesenta, esta unidad de anlisis era vista como una arena donde
varios principios estructurales se ponen en juego a travs de operaciones
o transacciones de los principales actores involucrados. As usados. los
casos podan convertirse en herramientas de diagnstico para seialar
reas de conflicto y tensin en la estructura social de la comunidad, ilustrando qu asuntos la gente involucrada percibe como generador~ de
conflicto y la relacin dentro de la cual el conflicto. se estructura en esa
~ciedad.
El modelo procesal, a diferencia del estructural-funcionalista, se

concentra en gentes sumergidas en redes de relaciones sociales de poder.
Por ejemplo, en las relaciones continuas es importante el procedimiento
de resolucin para poder mantener la meta de convivencia, aunque hay
que notar que no es suficiente que los litigantes deseen continuar sus
relaciones para que busquen arreglos por mediacin o negociacin con
rt:su!tado de compromiso. Hay que tener en cuenta que los lazos entre
70
los litigantes y entre litigantes y agentes de remedio estn enraizados en
una compleja variedad de principios: relaciones de parentesco, residencia,

relaciones patrn-cliente, amistad, competencia, subordinacin en cargos
religiosos o polticos, etctera. La costumbre legal, entonces puede ser
vista como una forma de organizar intereses contrarios; como una arena
donde se despliegan diferentes estrategias existentes en las relaciones asimtricas de poder dentro de una sociedad. Desde esta perspectiva, necetamos enteD;der loa procesos por medio de los cuales los mecanismos de
disputa mantienen y legitiman la d:ist:rihUcin de poder; y los medios a
travs de los euales loa poderosos conirolan los mecaniBmos de disputa
monopolizando las instancias legi.timizadoras de la autoridad dentro de
la comunidad.
BREVE WSTORIA DE LOS

ALTOS DE Cli!APAS
Los primeros intentos de la corona espaola por conquistar el territorio chiapaneco fueron los realizados por la expedicin al mando de
Luis Mario en 1523. Una 5egunda expedicin, a cargo de Diego de Mazariego, se realiz en 1527 para someter a la poblacin india que se haba
rebelado nuevamente. Con la ayuda de fuerzas armadas enviadas desde
Guatemala por Alvarado, Mazariego logra someter a la poblacin y funda
el primer poblado espaol, hacia marzo de 1528, con el nombre de Villareal de Chiapa de los Espaole5, hoy Las Casas.
Chiapas estuvo subordinada, en Wl principio, a la Audiencia de Mxico; en 1531, a Guatemala, y luego, de nuevo, a Mxico. Con la creacin
de la Audiencia de Confines en 1542, pas a pertenecer a sta hasta su
traslado a Panam en 1565, cuando la provincia de las Chiapas volvi a
depender de Mxico; en 1569, pas a depender de Guatemala hasta
1821,-ao en que volvi a estar en manos de Mxico.
Durante la colonia, la provincia de Chiapas constitua Wla alcalda
mayor cuyos miembros eran nombrados por la Audiencia. En lo que respecta al gobierno indgena, los ayuntamientos o cabildos se integraban en
los pueblos de indios con un gobernador o cacique, nombrado por la
primera a':_ltoridad de provincia; varios alcaldes, ordinarios, encargados .
de administrar justicia, y un nmero variable de regidores~ que eran sedalados para hacer la recoleccin de los tributos. Las tierras, juntO cOn los
ra
7l
indgenas que las habitaban, fueron otorgadas en los repartimientos y

enconi:iendas a los conquistadores, causando grandes problemas entre
los indiOs y entre los encomenderos y las autoridades tanto polticas
como religiosas. La corona espaola sostena que los inQ.genas no eran
capaces de gobcnarse a s mismos y, por lo tanto, estaban sujetos a la
conquista, militar, econmica, poltica y religiosa. La influencia de la
Iglesia catlica en la zona comenz a sentirse hacia 1535.
La poltica de la corona espaola hacia los indios fue fuertemente
atacada por fray Bartolom de Lae Casas y otros religiosos, quienes lograron que, en 1542 y 1549, se dictaran nuevas leyes; la supresin de los
esclavos que se tomaron en la guerra., la prohibicin de los tamemes o
indios de carga, y la libertad de los naboras e indios de servicio. Estas
leyes, sin emhargo, no fueron respetadas en Chiapas. La situacin de
tirantez se solucion, en parte, cuando por Cdula Real de 1554 se advierte del retiro de encomiendas a quienes no re5petaran el bien de los
indgenas.
Aunque mitigados, los abusos contra los indios continuaron. En
1692 se registra lUla rebelin indgena en Tuxtla. En el siglo xvm ocurrieron otras rebeliones que presentaron un carcter de movimiento
mesinico local. aunque reteniendo el carcter de lucha contra el elemento espaol de la zona.
En 1720 la corona aboli el rgimen de encomiendas y repartimientos. Con esta medida disminuv considerablemente el poder tanto de encomenderos como de religios~s y agentes de la corona, y se desarroll el
sistema de endeudamiento como nueva relacin entre indios y hacendados.
Segn Cmara Barbachano para la primera dcada del siglo XIX los
ncleos de comunidades indgenas carecan de poblacin blanca, y sus
relaciones con los centros rectores y de dispersin de la cultura occidental eran de hecho sumamente escasas. Esta circunstancia permita a los
indios actuar a su antojo en los usos y costumbres de la Iglesia catlica
y continuar, al mismo tiempo, con la mayora de sus prcticas y modalidades de la poca prehispnica (Cmara Barbachano 1966, 56).
A principios de este siglo se conform un nuevo sistema de explotacin con el surgimiento de las plantaciones cafetaleras. Los trabajadores
indgenas de las plantaciones eran rechrtados por habilitadores o _e~
chadores. Estos lograban que loa indios se trasladaran a las partes baJas,
lejos de sus comwridades en el altiplano, y los mantenan en la planta-
72
i'
cin por medio de un sistema de deudas. Despus de la revolucin de 1910,

las leyes de Reforma Agraria de 1915 y la Ley Ejidal de 1920, junto con
los cdigos agr.m.os suhsiguientaq, favorecieron la liberacin de los siervos
en las plantaciones y la conformacin legal de las tierras comtm.ales de las
comunidades indgenas. En la dcada de 1950 se establecieron el. Instituto
Nacional Indigenista (lNI) y la Oficina de Asuntos Indfgenas del Estado,
cuyo papel era el de proporcionar proteccin y asistencia legal a los indgenas, especialmente en 8UB relaciones con las plantaciones que para entonces an fulicionahan en Chiapas. La ba.lra tnica que separaba a los
indios y ladinos sigui siendo iuerte durante los primeros aos en que se
efectuaron los esb.J.d:ios en los Altos de Chiapas, cambiando hacia la dcada de 1970, aunque-no-propiciando una. integracin.
La forma particular de catolicismo practicada tradicionalmente por
los indgenas en los Altos de Chiapas ha sido ampliamente descrita y discutida en diferentes etnografas. Hay que seilalar que durante algn
tiempo posiblemente haya mcionado como un fuerte elemento de resistencia frente a las prcticas y poticas integracionistas del Estado mexicano, permitiendo a los indgenas mantener una identidad cultural par.
ticular a travs de la continuacin del sistema de cargos. El Instituto
Lingstico de Verano posiblemente abri el paso ~ las sectas religiosas
protestantes en la zona hace ya ms de cuarenta aos. Con la penetracin
protestante se acentu el proceso de desmoronamiento de muchos valores tradicionales, as como la divisin de las comunidades en grupos de
tradicionalistas y evangll.cos, y aunque los conflictos religiosos no son
nuevos, ahora han adquirido dimensiones violentas en algunas partes de
los Altos de Chiapas. Me parece, sin embargo, que existe un transfondo
~ctural mucho ms serio en lo cjue hoy da se presenta como un mero
conflicto entre grupos religiosos.
_
Actualmente, la situacin contempornea en la zona se ve marcada
por: J,.lila lenta e incipiente industrializacin; una reproduccin del sistema de haciendas y de plantacin; la inmigracin de refugiados guatemaltecos y salvadoreos; la inmigracin temporal de jornaleros guatemalte
cos para trabajar en las plantaciones de tiena caliente; una agudizacin
de los conflictos entre grupos religiosos dentro de las comunidades, llegndose en ocasioles a instancias de extrema violencia y violacin de
derechos humanos durante las expulsiones de miemhrcs de sectas protestantes y un proceso complejo de cambio cultural dentro de las comuni~d~.
.
73
TRABAJO ETNOGRA,FICO SOBRE LA

COSTUMBRE LEGAL;INDIGENA
Aqu quiero discutir una parte de la produccin etnogrfica hecha

sobre la costumbre legal indgena en los Altos de Chiapas. No intento
hacer un resumen general del material producido tanto sobre los tzeltal
como sobre los tzotzil, sino ms bien apuntar hacia algunos aspectos generales de las investigaciones, sealar algunas de sus particularidades~ y
abrir una discusin sobre los posibles rumbos de la misma en ~e campo.
Para la regin tzotzil he partido de los trabajos preCUI80res de Calix.
ta Guiteras-Holmes y de Ricardo Pozas, para continuar con las investigaciones posteriores de Evon Z. Vogt, Frank y Francesca Cancian, y Jane
F. Collier. La informacin producida sobre los rasgos de la vida de los
tzotzil es mucho ms abundante que la de la zona tzeltal. Para esta lltima, ms retirada de San Cristbal, consider importantes los trabajos de
Duane Metzger, }une Nash y Fernando Cmara Barhachano.
Debo aclarar que fueron Duane Metzger, pero sobre todo Jane F.
Collier quienes dedicaron sus investigaciones al estudio particular de eso
que hemos llamado costumbre legal indgena; es por ello que he utilizado
un espacio ms amplio para discutir sus trabajos. Las dems monografas
tratan temas como la religin local, los sistemas de cargos, los recursos
naturales, la organizacin poltica, etctera; sin embargo, de una u otra
manera se hacen referencias a la administracin de justicia, el arreglo de
disputas y el control social dentro de las comunidades.
Una discusin de las virtudes o desventajas de los enfoques tericos
tomados por los diferentes autores rebasan los lmites de este trabajo
cuyo objetivo no es el de crear argumentos a favor de una u otra corrien
te terica, sino el de exponerlas con la esperanza de crear una polmica
que nos ayude a pensar de manera crtica sobre la manera en la que reali
zamos nuestras investigaciones e interpretamos nuestras experiencias Y
datos trados del trabajo de campo.
Los trabajos comparten en general algunas caractersticas. Los
puntos que menciqnar no se cubren en todas las monografas; sin embargo, tienden a estar presentes en la mayora;
1)
descripcin de la regin: historia, relaciones del grupo indgena con

los ladinos, tenencia de la tierra y economa general;
74
2)
3)
Entre la ley y la co5tumbre
religin y cosmovisin: se analjx..an. cortela:clones con la o~cin

social, reproduccin de los principios religiosos en la estructura de
las relaciones internas del grupo;
sistemas de or~cin ~.y distribu~,~ de autOridad: jerar

quizacin, :ristemas de cargos pt1~ticos, civiles y religiosos~ Aqu se
incluyen muchas veces: a) tipologa de los asuntos que dan lugar a
las disp~; explicaciones tericas de lo que es un delito, una disputa, y explicacin de mecanismos que se utiliZan para resolver 1~ '
conflictos; y b) los procesoa de resolucin de disputas; se presenta ...
el material de estudios de caso, apuntando a diferentes elementos,
al final se hace un resumen de stos y se malizan las implicaciones
hacia el interior del grupo; e) en algunos casos existe una parte especial donde se habla, a manera de comparacin, de las cortes nacionales y por qu los indgenas las utilizan o no;
4)
un captulo de conclusiones generales apuntando hacia otros aspectos que podran ser considerados en prximas investigaciones.
El nivel de la gran mayora de los trabajos es descriptivo, y muchos com

parten la preocupacin por el lugar del actor social en el anlisis de la
costumbre y el comportamiento. Poco se habla. sobre el conflicto entre
el sistema legal indgena y el nacio~ y, en general, no hay informacin
sobre la situacin de los ndgenas en los tribunales nacionales.
El estudio de Ricardo Pozas (1977) no requiere realmente de
muchas introducciones, es ya un cl...sico de la antropologa mexicana.
En el segundo tomo de la monografa sobre Chamula, dentro del cap
tulo sobre organizacin poltica, este autor dedica algtmas pginas a la
descripcin de las funciones del A yunta.miento Regonal, donde nos
aclara que la principal es la de impartir justicia y vigilar por el bienestar
del pueblo. Ms adelante nos indica que la coexistencia del Ayuntamien
to Regional (estructura econmica sobre la que se mantiene la' organiza
cin polftica del Municipio de Chamula) y el Ayuntamiento Constitucio-nal (impuesto por el gobierno), ambas instituciones destinadas al gobierno del pueblo, ha restado mciones a cada una de ellas. Como es el caso
en estas etnografas monogrficas sigue una larga descripcin de hi"manera en la que el Ayuntamiento Regional imparte justicia, ...._justicia de
A!tos de ChU.pas' costumbre !egal indgena
75.
carict;er_ c.oncilia~orio, dirigida a pnMhlcir compro~ entre_ )as _partee

al~ ;..;. que a cUtigar bltlo. SI; en ""'"' de homicidiO 6;,,; de
gran mligoitud, afirma Pozas, se llevan a los delincuentes a ciu.dad Las
ea..._ Ya en esta publicacin, roya primen edicin data de 1959, nos
encontramos con esa particalaridad, persm,jnte en ,mUcht*~pueblos
indioS''hasta hi fecha,.de enviar a 10. tribuDales Dciona!Ci'JtiJ'Cll';a. de
delito,;~ que el Ayuntamiento Regional no se enarga de resolver.
Tal vez, habra que preguntarse a qu circunstancias en las relacion~_ de
poder entre las comunidades indgenas y el Estado responde esa eleccin
de delegar autoridad en casos extremos.
-
CaJ:ix.ta Guiteras Holmes nos presenta, en Los peligra& del alma:
ui.!in del mu.ndo de un tzotzil (1965), un trabajo serio y ameno sobre la
cosmovisin de Manuel Arias Sojom, indio del Municipio de San Pedro
Chenalh con quien Guiteras trabaj convirtindose en escriba de su fil.asofia. La manera en la que los 1zotzil. conciben el mundo es un. punto de
partida clave para entender la configuracin del sistema de valores subyacente a las normas de comport.mliento y de control social F.sta: cosmovi
si6n se describe, tambin, ampliamente en las etnografa$ que se produ
jeron durante el periodo del proyecto Harvard.Chiapas; sin embargo es
una lnea que no se halla muy presente en la etnografa moderna. Guiteras
nos sefial.a los elementos de sujecin social C[Lle Collier retomara en aos
posteriores para trabajarlos ms a fondo; la mediacin del cabildo impulsa
da por la necesidad de conservar la armona entre los miembros de la sociedad, la inexistencia de la idea de crimen y la predominancia de la de doa
como una ofensa al individuo, nunca contra la sociedad, la tipologa de
casos que se presentan al cabildo (asesinato, adulterio, abuso, pleito por
tierra y enajenamiento de la misma, prstamo y recuperacin de deudas,
disputa marital, amenaza de brujeria, pelea entre ebrios con prdida de
algn miembro, incumplimiento de las obligaciones impuestas por el
trabajo comunal, no aceptacin del nombramiento paca un carg!J, etc
tera). Tambin indica que la falta de conocimiento, o la idea limitada
que tienen muchos pedranos (mdgenas de San Pedro Chenalh) de la
forma en que se admi.ni.s1ra justicia en tribunales ms altos fuera del municipio, loa hace considerar que es un abuso-ms de los ladinos, en el mejor
de los casos. No comprenden ni la lengua ni los procedimientos y quedan
a. merced de personas para quienes su propia cultura resulta ajena (Gui.te
ras Holmes 1965, 89).
76
Uno de los valores que poseen los estudios de Pozas y Guiteras Rolmes reside en el hecho de que describen una forma de vida que hoy en
da se encuentra en un violento proceso de fractura y camblo;Ja ventana
que abren para mostrarnos lo que fue y es, al mismo tiempo, una entrada
para iniciar un diagnstico cuidadoso de la siruacin contempornea,
sobre todo en el municipio de Chamula.
Como director del proyecto HarvardChiapas, Vogt produjo un considerable nmerO de trabajos que tratan muchos otros aspectos de la vid~
en 1a comunidad y sirven, o sirvieron, para darnos idea del contexto generaL En el captulo 12 sobre sistema poltico, de su libro Zinacan.tan ;
Maya commiUJ.ity in the Highlands of Chiapas (pp. 272-294), trata brevemente el tema de la administracin de justicia dentro de la comunidad y
nos remite, para ms informacin, a los estudios de Collier. Vogt concibe
el aspecto propiamente jurispmdencial como inscrito dentro del marco
del ejercicio de la autoridad tradicional y la red de distribucin y circulacin del poder dentro de la comunidad. En el caso de Chiapas el foco de
atencin para aproximarse al problema de la cuestin jurdica indgena
fueron las disputas; es decir, tratar de observar desde las prcticas los valores o nonnas, que regulan las relaciones sociales del grupo y favorecen su
continuidad. Al final de libro, Vogt hace una serie de predicciones, una
de ellas se refiere al ndice de homicidios y remarca que
para 1984los patrones de envidia institucionalizada que llevan a acusaciones de
brujera continuarn. pero la incidencia de asesinatos disminuir bajo la influencia del sistema ladino de ley y orden (1969: 612).
}une Nash encontr que en una comunidad tzeltal pasa realmente lo contrario; los ndices de asesinato aumentan conforme se desmorona el sistema tradicional y crece la influencia.ladin~.
Frank. y Francesca Cancian realizaron estudios con un enfoque ms
cuantitativo, utilizando mtodos de encuesta y entrevista para obtener
datos empricos corroborables que les permitieran hacer generalizaciones
sobre el comportamiento de los zinacanteco.
Frank. Cancian centr su investigacin en el complejo sistema de
cargos religiosos que exista en Zinacantn en la dcada de 1960. Can
cian tena tres propsitos bsicos para realizar sus investigaciones:
AlJ;ol de Chiapa$: costumbre legal indgena
77
1) elabomr un in:lofme etnogrfico de! sistema de cargos; 2) analizar la estructura 90cial de toda 'la coiDllllidad tal como se refleja en el sistema de cazgos; y
3) fnndamt.ntar alguna& cuestioDeS metodolgicas y met3S tericas divididas en.
dos reas: a) el empleo de amp.l.i.aa muestras de comporta..DJ.ienl:o ~dividua! ~
hacer generalizaciones aobre la estructura 90cial; y b) la demoetraeaon~a traves
del anlisis funcional, del cambio de la vaHdez del anlieis funcional sincrnico
(l976o 20).
El tipo de estudio funcional que interesa al autor-subraya la importancia de estudiar slo aquellas instituciones que se considera .afectan la
integracin del sistema estudiado. Los lineamientos de la teori~ ~cio
nalista o estructural-funcionalista se encuentran ampliamente discutidos
en la obra de Malinowski (1944), entre otros, y no me detendr a discutirlos aqu. Las instituciones de control social y administracin de justicia, segn los partidarios de esta corriente terica., tienen como meta,
0 funcin., la perpetuacin de las ~:elaciones internas del grupo, su cohesin social y continuidad. Una de las aportaciones ms importantes de los
trabajos de Cancian sobre el Eistema de cargos religiosos es que ste es,
en esencia, un mecanismo tanto igualador como creador de prestigio.
Estos principios de igualacin y obtencin/creacin de prestigio se reproducen en los procesos de resolucin de conflictos.
Francesca Cancian (1975) intenta clasificar las normas que dan
forma a las creencias y al comportamiento de los zinacanteco. En un
principio asume que stas son concepciones culturalmente especfi~
que califican a las buenas o malas acciones y pueden ser vagamente definidas como concepciones compartidas de accin apropiada o esperada.
Una vez obtenidos los datos sobre un amplio nmero de situaciones y
campos, se formul la pregunta cmo estn las normas relacionadas con
la estructura de la accin social y con la organizacin de la sociedad? La
teora parsoniana del actor socializado, o de la intemalizacin de las normas, le haba parecido la mejor manera de explicar el orden social; sin
embargo, no resultaba til para entender mucho de lo que se saba sobre
las normas; por ejemplo, no explicaba por qu era tan dbil la relacin
entre las creencias normativas de un individuo y sus acciones, ni tampoco
por qu las normas y la accin parecan estar tan ntimamente relacionadas cuando se comparaban grupos y culturas o por qu a veces las normas
sufran cambios rpidos y repentinos. El enfoque alternativo que ~~
fue el de la identidad so.~ial, vista como una especie de matriz de pnnCl-
pios y accione:~ desde la colectividad. a diferencia de la visin dude el

actor que proporcionaba la teora persorrlana.. La ptica de la identidad
social permita definir las noi'Dl8!1 como percepciones y creencias colectivas y consensuales Dos 00838 me mecen importantes del estudio de
Francesca Cancian: primero,. que destaca la importancia de la norma en
-los estudios sobre costumbre legal D.dgena y que es necesaria una discusin ms amplia de la relacin entre reglas, normas., costumbres y comportamiento; segundo, que esa relacin entre no~ y c~mportamiento,
a la que Francesca Cancian apunta. parece ser central p.ara_otra.sinvest:igaciones sobre prOcesos legales indios preocupados por ta codificacin
tanto de principios (normas) como de procesos y resultados. El punto
que desafortunadamente Francesca Cancian no toca es el del conflicto,
surgido por la contradiccin y perenne si:bJacin de violencia que existe
entre dos distintos sistemas nonnativos y de comportamiento, dos distintas identidades sociales, la india y la ladina.
Los numerosos trabajos de Jane F. Collier sobre la resolucin de
conflictos representan una de las bases ms importantes para el estudio
de los sistemas legales indgenas. El libro de Collier !Aw and social change in Zinacantan (1973) presenta una descripcin de cmo los zinacante
ca perciben, conducen y resuelven conflictos, y analiza los amplios patrones de accin social que se crean por la suma de decisiones individuales sobre cmo pelear o entablar paz con Wl oponente. La autora retoma
el concepto de Ba:rkun de la ley como un lenguaje para conducir y resolver conflictos. Nos aclara que este concepto le es til ya que le pennite
inaugurar una discusin sobre las maneras en las que los cambios en el
comportamiento de los miembros de un grupo pueden afectar y cambiar
las categoras legales. Es decir, que hay cambios sociales importantes que
pueden introducir nuevos problemas dentro de un grupo, lo que Reva
a la creacin de nue~as reg.las, y la introduccin de nuevas reglas, a su
vez, puede traer nuevas oportunidades para litigar y para la aparicin de
comportamientos que antes no existan. La ley se puede definir, as,
como un sistema de smbolos manipulables que funcio~ como representaciones, como W1 moi:lelo de la estructura social y que co,no sistema simblico es un medio para conceptualizar y. a~/manejar
el medio social.
Collier recolect su material entre 1960 y 1970 con 287 Cll!os problema y, entreviEt:as con los informantes zinacanteco, 50 textos en tzotzil
escritos por indios letrados, y series de notas tomadas durante entrevistas y observaciones de campo. Enfatizando el concepto de campos o arenas de relaciones so~ se propuso marcar:
- - :,a>:
78
79
1)
los mecanismos necesarios para traer a flote una disputa;
2)
los role:~ que necesitan ser cubiertos:;.
3)
el rango de las relaciones entre los litigantes;
4)
los casos tpicos de disputas que se manejan localmente;
5)
la secuencia esperada de acciones;
6)
el tipo de presiones que itigante y mediador pueden hacer pesar

sobre uno y otro.
Los zinacanteco, nos explica, no hablan de crmenes y castigos sino de

querellas y compromisos donde interesa _poder entender las relaciones
que existen entre las partes de una disputa. Es posible describir los casos
de problemas de los zinacanteco en trminos de violaciones a las normas
sociales y los resultados que ta.Ie:s transgresiones acarrean, etiquetar los
crmenes y definir las relaciones entre las partes. Sin embargo, este ejercicio distorsiona los datos y empobrece el anlisis, ya que se enfatizan
hechos que los zinacanteco consideran irrelevantes y se ignora informacin que puede ser de crucial importancia. La autora sugiere una p~
pectiva terica que parte del actor social, donde es ms provechoso segwr
a los zinacanteco en sus palabras (en lo que dicen), enfatizar las maneras
en las que los individuos manipulan las normas (en Jugar de poner~~ n
fasis en los contenidos de stas), y justificar tal enfoque apelando a la
definicin d -ley dada por Barkun y al argumento de que los etngrafos
debieron buscar explicaciones para los patrones cu1turales mirando ms
all de inferencias morales hacia un juego ms amplio de restricciones
e incentivos que canalicen altemafu:-ls individuales.
Altos de Chiapas: costumbre legaL indgena
Se distinguen dos tipos bsicos de relaciones que pueden determinar

de alguna manera el rumbO que tome un conflicto; las de parentesco
(consanguneas o afines), y las que existen entre vecinos. Cuando las
Es en los casos de~conflicto por acusaciones de brujera que Collier

trata de mostramos 1as: contradicciones ms ostensibles entre el sistema
legal indgena y el nacional. aprovechando para sealar los prstamos de
algunos conceptos legales nacionales que hacen los jueces zin.acanteco.
(Vase, adems, Gmez 1988). Tambin advierte que las exploraciones
sobre creencias de brujera arrojaron cierta luz sobre algunos conceptos
legales porque los conflictos terrenales observables son vistos por los
zinacanteco como una manifestacin abierta de un conflicto espiritual
mucho ms importante, presuponiendo un mundo donde el conflicto
trae atribuciones sobrenaturales y que stas slo pueden evitarse' a travs
de una reconciliacin entre las partes.
Por su parte, Duane Metzger en A preliminary evalu.ation of irntitutionaliz.ed social control and its contribution to cultural pluralism in the
Highlands of Chiapas (s.f.), presenta el material de Aguacatenango, comunidad de indios de habla tzeltal en el suroeste de los Altos de Chiapas.
Entre otras cosas, seala la existencia de r_eas de conflicto entre la jus-ticia tradicional y la justicia ladilla visibles en la manera en que son aplicadas al indgena en el pueblo. Segn el autor, algunas de las fuentes de
80
partes en discordia estn estrechamente relacionadas,- el crimen que precipita un conflicto generalmente es olvidado con rapidez en la bsqueda
de las causas ms profundas de la disputa (un viejo problema
tierras,
un antiguo conflicto por cuestiones de dote, etctera). En esos casos los
arreglos se basan frecuentemente ms en los tipos de vnculos de parentesco entre las partes que en W naturaleza del crimen qy:e-ocasion la
querella inmediata. Pero cuando los que disputan estn relacionados slo
de manera distante, la naturaleza del acto que dio origen a la rencilla es
generalmente ms importante para determinar los trminos del arreglo.
En tales casos, la falta de un contacto ms intenso entre las partes minimiza la posibilidad de encontrar otro problema subyacente, y no hay
nec~dad de preservar una relacin continua. Los procedimientos ms
efectivos para arreglar un conflicto son los que se encuentran dentro de
la misma comunidad: ruegos formales de perdn., mediacin de un anciano del paraje, y arbitraje en la corte del Ayuntamiento. Sin embargo,
se han producido cambios que hacen que los litigantes parezcan estar
ahora ms dispuestos a apelar a los tribunales de San CristbaL De hecho,
el tribunal local se ve atrapado entre d.os culturas, la indgena y la nacional, y en la actualidad las decisiones tomadas en ella reflejan presiones
de ambos lados. Una de las tensiones ms sobresalientes en el tribunal es
la que se crea por las tendencias a la igualdad y a la diferenciacin a travs de la jerarqua y el estatus.
Collier sealaque una de las razones por las que existen malentendidos entre los indios y los ladinos es porque ambos tienen concepciones
distintas de lo que debe ser un proceso legaL Para los mexicanos, los procedimientos legales se dirigen a acertar si el acusado es culpable o no, y a
aplicar la pena sealada en el Cdigo PenaL Para los zinacanteco; los
procesos legales estn diseiiados para producir compromisos. Cuando el
zinaca.nteco usa los tribunales nacionales generalmente es por venganza,
o para obtener beneficios personales en perjuicio de otro miembro de la
comunidad. La ley se convierte as en un arma ms para prolongar un
conflicto y se invoca a los funcionarios judiciales bsicamente para hostigar a un enemigo.
de
81
conflicto incluyen:
l.
Un con!1icto de jurisdiccin: la comunidad tiene formas institucionalizadas de manejar delitos pblicos o privados dentro del pueblo,
algunos de los cuales el Estado reclama monopolizar (robo y asesinato por ejemplo).
2.
Un no reconocimiento por parte de la autoridad ladina de la categora de delito privado en muchos casos en los que los indios s lo
hacen. (Por ejemplo, considera el robo y el asesinato asuntos p
blicos y no privados). Por tanto, los indios pueden recibir lo que
para ellos parecen ser fuertes sanciones penales (largos periodos de
prisin) en ofensas que en trminos de justicia tradicional demandan slo sanciones restitutivas. Las sanciones penales implican un
juicio moral de una naturaleza ms seria que las restitutivas.
3.
Un no-reconocimiento del derecho de los grupos de parentesco o de

una comunid"d, de resolver (asentar) aquellos delitos privados o
pblicos que involu~n lesiones serias o muerte por medio de
82
Entre~
ley y~ costumbre
accin dire"cta con recurso_ a_la violen$.~ JUSticia ladina tampoco

es neutral en estos asuntos, castiga acti~ente tales intentos.
4.
'
Una dierencia en la definicin de lo que constituye un delito pbli~

co o privado. La justicia :ta,dina no reconoce ci~ ofensas que los
indios consideran importantes, y castiga otras de_ manera que los
indios consideran injusta o displicente.
Ms all-de la preocupacin del individu~- ofensor por su propia per-
sona, hay un sentimiento gef!e:ral eri-.ie loS ftue obedecen a la ley sobre lo
'.- '11
que es apropiado o correcto. Cada incursin de la justicia ladina parece

ser vista como una amenaza. La comunidad mantiene un frente unido
contra los fueros que vienen con contiendas; cualquiera que sea el
crimen, no hubo testigos. Los miemhros de la comunidad nonnalmente
no se acusan unos a otros con las autoridades ladinas (Metzger s/f).
En "Conflict in Chulsmto, a village in Chiapas" Metzger analiza las
diferencias en la distribucin de poder entre las partes de una contienda
intentando delinear las estrategias utilizadas para resolver conflictos interpersonaJes en la comunidad. Describe y clasifica los tipos de conflictos y estrategias apuntando que los ladinos logran intimidar a los indigenas a tal grado que stos evitan llevar sus contiendas a-las cortes ladinas
(nacionales).
June Nash trabaj en el centro de la comunidad tzeltal de Amatenango del Val!e, concentrndose en el problema de la relacin entre
creencias y comportamiento en un mundo cambiante. Se pregunt cmo
la costumbre condiciona el comportamiento y como ste responde a las
claves del entamo social En su libro In ~he eyes of the ancestors.. ..
(1970b) afirma que, para los indios, adherirse a las costumbres de los
antepasados es un medio para sobrevivir como pueblo. La validacin
de su comportamiento yace en la creencia que hacen como sus antepasados hicieron y que estn viviendo "en los ojos de nuestros antepasados". Con esta idea de continuidad en laa costumbres, Nash presenta
en el Apndice 1 (pp. 339-346) la transcripcin al ingls .de un~ disputa
matrimonial llevada ante el juez tradicional La parte que levanta la queja
ha amenazado con llevar el c.aao ante las autoridades en San Cristbal
haciendo uso del recurso legal ladino para ejercer presin sobre el tribu:
nallocal y el acusado. El caso nos permite observar la manera en que los
Altos de Chiapas: costumbre legal ind4g-ena
83
jueces tradicionales intentan resolver y conciliar las contiendas dentro de:

la juri;diccin de la comunidad, aclarando que si no se pueden :resolv4(l'
de_ acuerdo a la costumbre, entonces dejarn que los conten~entes se
presenten a las autoridades ladinas.
. El Eplogo a la edicin de 1985 da una 'risin triste y pesimista de
los cambios ocurridos en la comunidad, entre otros, de la penetracin
cada vez ms fuerte de la economa de mercado y el hecho de que para
1976 la mayora de las contiendas se trataran en tribunales ladinos. Nash
apunta hacia la nefasta relacin entre integr_acin al mundo ladino y el
desmoronamiento de las creencias propias y de las relaciones-internas de
los miembros de la comunidad.
En el artculo ..Death as a way of life; the increasing resort to homicide in a Maya Indian community" (1967) intenta ilustrar cmo el alza
e~ el indi~ de homicidios en la comunidad es un reflejo de la desintegraClan del sistema de control social tradicion.a,4 basado en creencias espirituales, lazos de reciprocidad, prestigio, etctera. A esta situacin ha contribuido de manera activa y constante la integracin de valores ladinos, y
el menosprecio consecuente de los elementos culturales propios, contradiciendo as -como ya se ha sealado- la prediccin hecha por Vogt
para 1984.
El trabajo de Fernando Cmara Barbachano en la zona de los Altos
de Chiapas es anterior al de los antroplogos estadounidenses. Particip
e~ el ~royecto financia~o por el Instituto Nacional de Antropologa e
Histona (INAH), el gob1erno del estado de Chiapas y la Universidad de
Chlcago en 19_42-1943. Org:UUZ el material sobre control social para las
Nota:; sobre Z1nacantan, Chwpas, en donde seliala:
Tenemos la impresin de que cuando ha habido algo entre un indgena y un
la~o, el primero siempre sale perdiendo pues, llevado el c.a80 a ~ Casas,
es ~uzgado por autoridades ladinas., que generalmente o siempre favorecen al
ladino. Por lo tanto los indgenas siempre prefieren que las eoeas se 80incione:n
dentro del municipio de Zinacantan, por las autoridades tradicionales (l'ax
1942 1943, lOO).
. En ~ notas de campo del trabajo realizado sobre los tzeltal de Teamplia documentacin de casos de conflicto y admiriis-
neJa~a ~e-~
traCin de JustiCia dentro de ~ comunidad. De estos casos deduce que las

normas de conducta son impuestas por la costumbre. En Persistencia y
84
cambio culturnl entre tzeltala de Z.. Altas de OIU.pas. .. (1966) prl>lOilta un trabajo histrico y descriptivo sobre loa tzeltal de Ox.dmc y Tenejapa. A partir de l intenta ubiear loe elementoe culturales que ha logrado
mantener el grupo mencionado a travs de una larga relacin de contacto
con el mundo ladino, y se:ilalar los cambios que han sufrido la8 cosbJ.mhres cultwales. En el captulo sobre autoridad y administracin existe
un apartado sobre las contiendas, donde describe la manera en que se
llevaii a cabo-~ encuentros entre los que disputan y las autoridades y
cmo se resu.elven los conflictos.
Finalmente, quiero hacer niencin del trabajo sobre relaciones en'tre
indgenas y ladinos realizado por Pierre Van den Berghe y Benjamn N.
Colhy (1961 ). Estos autores desarrollan un breve marco histrico para
dar el contexto y presentan una muy pobre descripcin de las caracte..
rsticas de ambos sectores, de la sociedad de los Altos de Chiapas, donde
escasea un nfasis de la problemtica sobre la conflictiva y desventajosa
relacin entre indios y ladinos.
Me parece que es en el mbito legal propiamente del Estado donde
inciden gravemente las diferencias, y a veces contradicciones, existentes
entre estos dos sectores. Poder arrojar cierta luz sobre la naturaleza de
las relaciones intertnicas puede sernas de gran utilidad para comprender
~u_chos de los conflictos, deficiencias y prejuicios que ocurren en el ejer~Cl? de la ley nacional cuando sta es aplicada a miembros de grupos
etrucos que poseen sistemas normativos propios y vigentes.
ESTADO Y PODER
El conflicto existente entre dos sistemas legales alternativos, como

los llama Augusto Willemsen Daz, se inscribe dentro del desarrollo
mismo del Estado mexicano. Para 1810 los liberales mexicanos, siguiendo las ideas de Rousseau y del pensamiento poltico europeo del siglo
XIX, impusieron un texto jurdico que hahr~a de convertirse en el sostn
de una sociedad igualitaria y democrtica conformada por entes sociales
autnomos, en otras palabras, por hombres libres iguales en esencia, que
habran de asociarse bajo la idea del contrato social (Nadal-Urias 1983:
6).
Las leyes de la Refonna de 1857 marcaron el comienzo de un periodo de consolidacin de la nacin mexicana frente a las naciones extranjeras. Bajo el gobierno de Ju.irez, los indgenas se vieron Sllietos a estra-
85
~ homogeneizan~es que hahran de transformarlos -para el Estado-
-=-
en mdiyiduos modernos que pudieran ejercer plenamente su libertad y

derechos legales. Gradualmente se centraliz el poder del Estado y en
manos de Porfirio Daz se convirti en absolutismo. El proyecto de lDIdad nacional fue transformndose hacia fines del siglo XIX. Durante la
Revohlcin de 1910, y el periodo inmediato a sta, se fue dando un
cambio en el ejercicio de un poder soberano del Estado (uso de fuerza
represiva y la aplicacin de las leyes constitucionales) y el ejercicio de
nuevos mecanismos de poder en la prctica del gobiemo_Es,despus de
la revolucin que se va consolidando un campo a partir del cual el Estado, y los intelectuales de la poca. podran crear y articular estrategias
polticas y culturales especficas y peculiares, una ideologa nacion.a.lista
Y discursos y posturas distintivos en lo que se refiere a la poblacin indgena del pas.
El giro es hacia una mayor definicin de Mxico como una nacin
unificada, con una identidad nacional que acepta la pluralidad culbnal
de origen, pero que intenta ir neutralizndola va el mestizaje. A travs
d~. la creacin de instituciones especificas dirigidas a proveer a la poblaClon con las necesidades bsicas (salud, tenencia de la tierra, casa, comida, educacin, etctera), es decir, procurando el bienestar de la poblacin,
el F.stado vislumbr la fuente de un nuevo mecanismo de poder en el
ejercicio del gobierno. Sin embargo, el proyecto de mestizaje no dio el
resultado deseado, y a partir de la dcada de 1960 se percibe un cambio
de estrategia en el logro del proyecto de unidad nacional. Haba que acer
car la nacin a la poblacin indgena que quedaba en el pas, vista como
una reminiscencia de esa pluralidad original; extender el Estado hacia lo
indio, rescatando y preservando elementos propios de la culturas indias
a travs de fideicomisos especiales que se encargaran de corporati.vizar
los "saldos" culturales indgenas. Este es el ltimo movimiento de expan
sin del Estado; con l llegaron tambin algunos beneficios, como la
f~nnacin de consejos supremos de pueblos indios que representaron un
Cierto reconocimiento por parte del Estado del sistema de autoridades
tradicionales indgenas.
Considero que el.asunto no es el de oponer la sociedadciril,indfgena
o no, al Estado. Se trata, entre otras cosas, de comprender y diferenciar
entre proyectos distintos pero no necesariamente excluyentes. El proyecto del Estado-nacin, con su ficcin de igualdad, unidad y homoge-
86
,:'1
.. .1
-.
geneidad, intenta ha= pooihle el gobierno de la poblacin. Es la hege

mana sobre ese gobierno lo que el proyecto defiende. La ley nacional
es un mecarrismo y un proceso que puede ser usado para distribuir o
centralizar el poder .o para legitimar y mantenu a ciertos grupoe de
poder, sobre todo cuando el Estado es lo suficientemente poderoso-como
para ser la nica fuente de la ley. Sin embargo, existe en el pa:B una .serie
de pueblos indios con culturas y sistemas de vida propios, a pesa!' de lo
que tomen prestado a travs de la relacin de contacto. Algunos de estos
pueblos han logrado mantener, en los procesos de cambio, sus sistemas ..
propios de contrOl social y administracin de justicia sin por ello poner
en peligro la hegemona reclamada por la nacin. Noto, con tristeza. que
para el Estado no existe un espacio serio para hablar o considerar esos
sistemas, como ocurre con otros elementos de. las culturas indias que,
generalmente, en el ejercicio de las leyes nacionales el indio sigue siendo
el sujeto marginado y vejado marcado por la historia de la conquista.
As, se reproducen y proliferan diversas formas de violacin a sus dere
chos humanos, derechos que debieran inclu!f una proteccin a sus prc
ticas culturales colectivas.
Pero los indgenas poseen en sus culturas vivas elementos especfi
cos que fnncionan como tcticas de resistencia que les permiten, a pesar
de las adversidades, mantener viva su cultura y sus costumbres. Como
seala Michel de Certeau:
Donde los poderes dominantes explotan el orden de las cosas, donde el discurso
ideolgico lo reprime e ignora, las tcticas engaan este orden y lo hacen el
campo de ro arte. De ah que la institucin que uno est llamado a servir se
encuentre infiltrada por tm estilo de intercambio social, un estilo de invencin
tcnica, y un estilo de resistencia moral - es decir, por una economa de la
"ddiva" (generosidades que a su vez son una forma de pedir retribucin), por
una esttica de "jugadaa", "triunfos", o "golpes" [coup.1} (operaciones que son
formas de expresin artstica), y por una tica de la tern~cidad (tantos miles
de formas de negar la legitimidad y el orden establecidos, ya sea de la ley, del
significado o hasta de la fatalidad). Esto es lo que la cultura "popular" rea).
mente es, y no algn tipo de corpw extrailo, anatomizado con el propc)sito de
ser exhibido, preparado y "citado" por un sistema que reduplica sobre estos
objetoe la misma situacin que ha preparado para BUS sujetos rivientea (a.L: 4).
(Vez.ae tambien Chenatrt 1988).
Sin embargo, debemos de ser sumamente cuidadosos en el uso del

concepto costumbre aun como tctica de resistencia. Como muchas cosas
Altos de ChiapiU: costumbre legal indgena

de nuestra vida cotidiana, la cOSblmhre y la tradicin han pasado _a for
mar parte de ciertos discursos e ideologas: Manejados como conceptOs
representan actitudes diferentes dependiendo de los contextos en ~ que
se les utilice. Son, de algana. manera, como un mito; un .tno.~ de~
cacin, una forma con lmites histricos1 condicio~es de uso. Me ~
al mito,.aqu, como lo define Barth.es. como un tiMl 'de lenguaje, como
una forma que no se define por el objeto de su mensaje, sino por la
manera en la que se transmite el mensaje (Barthes 1986, 93 94). La cootumhre y la tradicin son, entonces, UQ. mito, una forma de Ia que se
sirven los antroplogos, los indigenistas y los indios. En-atrOPoioPa, ge
neral.mente nos referimos a la costumbre y a la tradicin como un conjunto de prcticas que encierran y sustentan rasgos culturales particulares. Hablamos de salvaguardar, recuperar, promover o defender las cos"b.lmhres y las tradiciones como manera de mitigar los efectos de la acul.
"b.lracin y respetar y mantener vivas las culturas de las m.inora.s.. El
Estado, a travs del indigenismo oficial, ha retomado en parte esta
definicin y la ha convertido en una ~trategia para just::if:icar y legitimar
sus intervenciones, polticas y programas especiales para los grupos tni
cos en el pas. Para los indios, la costumbre y la tradicin han sido vehiculos de resistencia contra las polticas coloniales, integracionistas y
neocolonialistas, pero tambin son elementos que reconocen legitimados
por el Estado, y de los cuales se sirven como tcticas para mediar con el
Estado en ciertos mbitos polticos; son elementos que reivinWcan wta
identidad distinta a la nacional, pero tambin son -en ocasiones- recur
sos para ejercer un poder represivo sobre grupos disidentes, como se ve,
por ejemplo, en el caso de los conflictos religiosos en la zona de los Altos
de Chiapas.
An hoy da el proyecto nacional implica wta unificacin y hamo
geneizacin que comnmente pasa por el mbito de la ley; como es el
caso de la igualdad ante la ley. Sin embargo, estos derechos aparentes
que la ley otorga son inexistentes cuando en el caso de los indgenas es
mri.mo el acceso a los foros de confrontacin, el respeto a sus sistemas
de administracin de justicia casi nulo, y la legitimidad de stos negada.
El mbito de la hegemona, entre otros, pudiera ser Wl pnnto de partida
para iniciar Un anlisis de la problemtica, contradiccin o conflicto
entre la costumbre legal de los pueblos indgenas y la de. la nacin.
ll8
Altos de Chiapa.s: costumbre legal indzgena
a partir de un anlisis del discurso que las comprende. Como una

importante ins'lmicia del conflicto pasa -por el nivel discursivo, seria
interesante, desde la perspectiva de la socioli.ngiistica, investigar
qu ocurre a nivel de las prcticas discursivas en ambos sistemas, y
cmo mcionan stas cuando un indgena es procesado por tribunales nacionales. (Vanse Sierra 1988 y Hamell988).
ALGUNOS TEMAS A RETOMAR
A partir de la informacin presentada anteriormente, es posible se

fta1ar algunos temas reCUirentes dentro de la bibliografa sobre loa Altos
de Chiapas para tratar de manera.adecuada el_~ma.del d~ho consuetu
dinario. La cantidad de estudios etnogrficos realizados sobre los tzotzil.
y los tzeltal nOs permiten, para futuras investigaciones, pasar del nivel
propiamente descriptivo de las normas y costumbres indgenas a un nivel
4.
que intente aproximar la problell\tica de los encuentroa.r. desencuentros

entre el sistema legal nacional y el indgena. Considero importantes los
temas siguientes:
l.
Partir de las prcticas legales. Los autores han enfocado su trabajo

en el mbito de las disputas o contiendas para mostramos que existe
un sistema legal indgena y para poder describir estos sistemas de
control social dentro de las comunidades. Para el Estado, estas prcticas pueden parecer campos alternativos de accin que minan su
hegemona monoltica, y deben ser controlados o descalificados
para evitar que cobren fuerza. Profundizar en las prB.ctiCil3 legales
nacionales donde se ven involucrados los indgenas es un posible
camino para entender cmo los tribunales nacionales se constituyen
como arenas de conflicto.
2.
La nonna y la conducta. El estudio contemporneo de los sistemas

de valores a partir de los cuales se generan normas de comporta
. miento puede partir de nuevas investigaciones sobre la cosmovisin,
esa manera de concebir, entender. y representarse el mundo. Posiblemente al tener en cUenta los niveles de concepcin, representacin y accin (praxis) encontremos puntos nodales sobre los que
descansan los principios legales o de justicia de los grupos indios.
3.
El discurso. El "saber hablar bien,. es una de las caractersticas ms

importantes que poseen los lderes indgenas que se encargan del
arreglo de las contiendas. Esta tambin es una cnracterstica que
debe poseer cualquier abogado, por lo menos el saber manejar el
lenguaje legaL Las relaciones de poder que existen entre varios sectores de la sociedad nacional pueden ser detectadas y comprendidas
Las relaciones interb:rical!. Aunque aparentemente son obvias algunas caractersticas de las relaciones..indgena/ladino,. no se -ha pro-fundizado lo suficiente en el tema como para poder comprender la
compleja red d6 conexiones existentes hoy da entre ambos. A la
problemtica de las relaciones intertnicas se -suman los problemas
de las relaciones de clase, de integracin a la cultura nacional, de tolerancia y conocimiento de las culturas indgenas, etctera. Actualmente ya no es posible seguir planteando la realidad de las comwri
dades indgenas eomo universos cerrados, o la poltica. indigenista
del Estado como forzosamente integracionista, ni la identidad indgena como pura o completamente aislada de los valores de la sociedad nacional.
5.
6.
El cambio cultural, integracin selectiva? Los procesos de cambio

cultural dentro de las comunidades indgenas han significado la
adopcin de una serie de rasgos de la cultura legal nacional, como
describe Collier en varios de sus artculos. El sistema normativo indgena puc:de, por un sinnmero de motivos, adoptar y aparentemente
integrar_ ciertos aspectos de las leyes nacionales. Sin embargo, los
fundamentos monolticos de nuestro Estado-nacin niegan toda
posibilidad de considerar de las nonnas consuetudinarias dentro
de la legislacin. La hegemona nacional es el principio que se pone
en juego en las aperturas a la pluralidad. Me parece que ste no es
el lugar adecuado para sealar los pormenores del proyecto de
E.stado que yace en el imaginario de Wta nacin mexicana, aunque
es un tema que necesariamente habria que tocar en una discusin
whre Estado y pluralidad en el mbito legal
La comunidad y la continuidad. Se encuentra ligada al tema ante

rior la preocupacin por la continuidad en el tiempo de las formas
90
Entre la ley y la crutumbre

de vida indgenas; los valores, las costnmbres, creencias y prcticas.
Como ya seal June Nash, en ocasiones la penetracin de los valores ladinos acarrea un dCBID.oronamiento del sistema de creencias
indgenas. Sin embargo, no por sto se podra afirmar que la cultura
indgena est condenada a desaparecer. Tampoco es posible determinar el rumbo que tomarn los eambios en cuanto a la persistencia
o no de una identidad especfica, de una manera de vida, etctera.

Naah seala, por ejemplo, que han habido revitalizaciones de ciertos
cargos religiosos. que_ pennane~eron vacantes por varios aos, y que
muchos cambios ~Obedecen a problemas de luchas de poder entre diferentes sectores dentro de las mismas comunidades. El acercamiento al mbito potico intracomunitario es Wia Ine, necesaria a
seguir en futuras investigaciones.
Las investigaciones realizadas en los Altos de Chiapas son una importante fuente de informacin, tanto etnogrfica-descriptiva como terica. Una revisin del material que presentan hace surgir nuevos planteamientos y cuestionamientos respecto a las formas legales indgenas en
la zona, pero tambin hace patente la ausencia de temas que quizs hoy
da sea necesario considerar, como la existencia de sistemas legales alternativos, de contradicciones y conflictos con un contexto_ histrico y
poltico especifico. La coexistencia de estos sistemas no se puede resolver slo tericamente, as como tampoco es posible una comparacin
entre ellos porque son sistemas inconmensurables y no equivalentes. El
tema debe abordarse en las prcticas diarias a travs de los mltiples ejercicios del poder; no slo del que est al alcance del Estado a travs de
la fuerza coercitiva o las emategias de control social y apropiacin de
lo popular sino de ese poder que circula y perm.ea a la Sociedad en gene
ral, nacional, ladina o indgena. Ms all de los Altos de Clapas, entre
otros pueblos indgenas del pas, existen problemas similares en lo que
respecta a la coexistencia de dos sistemas legales diferentes; situaciones
en las que la frontera entre lo indgena y lo ladino desaparece momentneamente para mostramos la complejidad de las prcticas cotidianas
en la interaccin de grupos diversos con intereses propios. Considero
que, en ocasion~ conforme vamos acercndonos a ese filo de la aparente indefinicin, nos aproximamos al ejercicio del derecho en el mbito
politico del derecho mismo; arena donde se libra una parte de la lucha
de los pueblos indios.
Altos de Chiapas: costumbre legrzl indgena
91
IIBUOGIIAPIA
Barthes.
Iicand
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LA LEGJSLACJON lNDIGENISTA
Existe toda una jurisprudencia indigenista que comienza en la poca

colonial y que contina hasta nuestros das (Gabaldn Mrquez 1977 y
Armellada 1977). Esta tradicin, q:ue ha regulado las relacione-a del Estado con los indgenas, ha justificado Ja restriccin y/o anulacin de .los
derechos de los indgenas a la tierra y a los recursos de sta, a !a autoges
tin econmica, a las formas propias de autogohiemo y de expresin
cultural. Esto equivale a decr que tal legislacin, supuestamente creada
para afirmar loa derechos de los indgenas, en la prctica ha resultado en
la alienacin de los derechos polticos, civiles y culturales de estos grupos
tnicos.
En las ltimas tres dcadas el empeo por democratizar e industrializar el pas encuentra expresin en la Constitucin Nacional de 1961 y,
NELLY AR.VELO.JIMENEZ. Deputame:rto de AntMpolog&. hl:stituto Vc:ocsolmo de

hnu"p
Ci.c:Dtf!cu, ear-., VebCZUcla.
96
dentro del subsistema jurdico-poltico, en un conjunto de leyes: la de

Refonna Agraria (1960) la ley Orgnica del Ambicote (1976), la ley
Orgnica de Seguridad y Defeosa (1976), y la ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio (1983). Estas figuran catre lae ms importantes
porque contienen artculo~ que afectan o restringen los derechos de los
indgenas en tanto que desconocen el estatns de ellos como grupos tnicos -con derechos colectivOs y, por ende, derechos diferentes del resto
de la poblacin venezolana. I;~ previsi~n ms amplia se encuentra en el
artculo 77 de la Constitucin en el que-se reconoce la existencia de segmentos culturalmente diferentes de la poblacin global, a los que se les
concede un tratamiento diferencial temporal mientras se consolide su
trnsito a ciudadanos con derechos individuales_ iguales al resto de los
venezolanos.
En los aos 1987 y 1988 se han hecho circular, para consultas informales, dos anteproyectos de ley de etnias. Ninguno de los dos se inserta en los proyectos de los partidos polticos existentes. Parece que en
ambos casos sus diseadores buscan crearse espacios politices propios
aprovechando la coyuntura de que las ltimas zonas de riqueza mineral,
hidrulica y maderera estn en la regin Guayana o banda sur del Orino
co, rea fronteriza que colinda con Guyana, Brasil y Colombia, y donde
est refugiada la mayora de los grupos tnicos indgenas. Como la legis
lacin indigenista no es el tpico prioritario de nuestro anlisis descartamos la discusin, tambin importante, de los intereses politi.co-econ
micos que estn detrs de ambos proyectos, de cmo ha sido mediatizada
la opinin indgena, etctera. Mencionamos someramente lo que es ms
relevante para el tema central de este ensayo:
l.
el articulado contina tratando a los indgenas ccomo sujetos
de un tutelaje paternalista. Segn la exgesis de los constitucionalis

tas, el artculo 77 de la Constitucin ha de proveer proteccin o amparo a Jos indgenas de manera temporal, lo que significa que el reconocimiento de su existencia no implica una apertura hacia la conformacin de un estado multitnico o multicultural y multinacional. En
ningn momento1 agregan, debe utilizarse dicho artculo para desa-
Derecho consuetudinario ye'kuana
97
rrollar una Iegislci,cin que perpete el carcter diferencial de lo cultural (Hassan 191O);
2. ambos proyectos hacen una recopilacin de los articulados
propios de varias leyes y reglamentos indigenistas que tienen relevancia directa para la cuestin indgena como trampoln para reglamentar la incorporacin de las-etnias indgenas, en su mayoria sel
vticas. Podra afirmarse que no son un reconocimiento de derechos
que los indgenas han- de ejercer directamente; son, por el contrario,
lUl conjunto de medidas de gracia que los indigenistas han de interpretar, adjudicar y administrar. Asi, se propone, entre otras cosas,
la creacin de un instituto que centralice los asuntos indgenas.
Est claro que los proyectistas han partido de la premisa constitu
cional de la igualdad de derechos de los individuos, la cual interfiere con
una legislacin que debera surgir si la voluntad poltica fuera devolver
a los indgenas los derechos expropiados tanto por el Estado colonial
como por el nacional republicano.
LA EXPANSION POL!TICO-ECONOMlCA
HACIALAREGION GUAY ANA
La exploracin de las riberas del Orinoco y de algunos de sus principales afluentes comenz en el siglo XVI y se consolid en el XVID. La
militarizacin y fortificacin sostenida del Orinoco expropi a los karia1 y a otras etnias los derechos de trnsito, residencia autnoma y explotacin de los mltiples recursos del rio. Los grupos tnicos de la
banda norte se sometieron a las misiones o se replegaron hacia la banda
sur; en tanto que los grupos que residan en la banda sur del Orinoco~ y
lo utilizaban como eje principal para realizar sus transacciones comercia
les (Arvelo-Jimnez, Morales y Biord 1987), se replegaron hacia la zona
interfluvial, y convirtieron las rutas secwularias y complementarias de su
sistema intertnico en los nuevos ejes del .sistema. Con el tiempo fue que
br~dose la vitalidad de los nexos sociales, comerciales, religiosos y polticos, lo cual trajo como resultado el aislamiento de las etnias, la acentua
ci.n de la comunidad local y la atomizacin de lo qUe haba sido una
tradicin cultural y un proyecto poltico regional (vase figura 1).
Derecho conmetudinario ye'kuana
99
Aunque la conexin con las comunidades indgenas_~cl alto QP.noco, el;Cmquiare y el alto ro Negro qued establecida desde el XVITI,
la participacin de esa poblacin de la banda sur en la vida poli~ del
pas ha sido virb.talmente nula, y su. contrih~ucin a la e.;onoma W.obal
ha estado limitada a la riqueza extrada dUrante la vigencia de las-~ciO~
extractivos de resinas., fibras, caucho, etctera. Cada ciclo introdujofermedades en la regin. dej algunas huellas en su ecologa, reubic
ncleos poblacionales y extrajo las riquezas del- momento sin retribuir
e invertir. en la misma. En cada-una de eStas "bonanzas,. los ncleos- poblacionales indgenas, atrados hacia las 'principales arterias de comunicacin por donde se exportaban los productos, al interactuar con otros
grupos, cedieron y tomaron recursos culturales con los m~ales se ha ido
forjando la cultura del criollo amazonense. Esos pueblos criollos -~trU
nos de ellos fundados a mediados del
por la Expedicin Espaola
de Lmites, y otros fundados posteriormente- son pequeos ncleos de
poblacin asentados a lo largo de vas accesibles que afirman una identidad diferente de la de las etnias del interior, de la zona interfluvial. Estas
ltimas hasta hace treinta aos eran virtualmente monolinges y vivan
de acuerdo a formas propias de organizacin y de control social y autogobierno. En este siglo, la jurisdiccin sobre ellas fue cedida por el Estado a las misiones catlicas (1915), las que b.lvieron su ciclo hegemnico
sobre los indgenas entre 1936 y 1970, es decir, entre el cierre del ciclo
del caucho y la primera administracin .socialcristiana, que innov introduciendo una poltica de fronteras y un proyecto de Conquista del
Sur.
En las ltimas tres dcadas la hegomona catlica ha sido retada por
las actividades de los evanglicos estadounidenses de la Misin Nuevas
Tcihus y, asimismo, por la gradual penetracin de las instituciones polticas venezolanas que eran expresin de a) la puesta en marcha de la
Conquista del Sur; b) la poltica de conservacin que, entre 1974-1978,
congel en parques y reservas vastas reas de la regin; y e) la movilizacin para la salvaguarda de las regiones fronterizas (1978-1988).
En la regin de Guayana existen vastos depsitos de oro, hauxita,
hierro, diamantes, estao y otros minerales estratgicos. Es rica, asimismo, en extensas ~nas de bosques tropicales primarios, contiene bellezas
escnicas aprovechahles por la emergente industria turstica; y un potencial hidroelctrico garantiza~o por el caudal del complejo sistema de ros
en-
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lOO
1
que surca la regin. El imperativo geolgico internacional (Davis y Mathews 1976) aguarda la formulacin de un proyecto geoeconmico global para cuya implemen-~ci~m se piensa que el Estado debe demostrar el
ejercicio pleno de su soberana. Se cree que ello implica, por razones de
seguridad, el control sobre los indgenas.
Como investigadores de la trayectoria que, desde el siglo XVI, han
venido forjando los indgenas al entrar en conjWJ.Cin con sistemas sociales diferentes,. ~amos los mecanismos de conquista y control politico
que se despliegan sobre los ltimos grupos_ tni,coa que han logrado continuar viviendo sus formas propias de organizacin polti~ social y cultural. El control intentar la expropiacin de la base territorial de estos
grupos tnicos y su insercin en el estrato ms deprimido del sistema de
clases de la sociedad global.
Pasamos a describir los puntos modales de la organizacin social de
los ye'kuana como un caso que estimamos podra constituirse en modelo
metodolgico para la formulacin y codificacin del derecho consuetudinario de los grupos bricos del Orinoco con organizacin social similar.
LA ORGANlZAClON SOCIAL YE'KUANA
PATRON DE ASENT.....\llllNTO Y
PRODUCCION ~IATEIUAL
Presentamos una sntesis de las nonnas y costumbres que ordenan
la vida social del grupo tnico ye 'kuana mediante un esquema que destaC:l los puntos nodales o niveles de inclusi.vidad en las relaciones y derechos civiles y polticos de este grupo tnico. En estos niveles creemos
haber detectado los puntos de articulacin de una estructura que permite
la produccin y reproduccin material (econmica) y la social del grupo
tnico (Thrner 1985, 1986 y 1987).
Esta sntesis constituye una reconstruccin para la cual se ha combinado la observacin directa en varias comunidades, por periodos no menores de seis meses, con la historia oral que nos fuera transmitida por
varios informantes en cada comunidad. Con esta combinacin se obblvieron historias de vida, genealogas, trayectorias migratorias y una extensa
recopilacin de casos de conflicto y los mecanismos desplegados para
resolverlos. Para levantar este complejo cuadro de la historia poltica de
101
varias comunidades, .de su organizacin social y de los principios que han

llegado _a regir a los ye'kuana,las genealogas, las migraciones y las historias de vida, as como las versiones recogidas en otras comunidades sobre
los conflictos de una determinada comunidad bajo anlisis, fueron indicadores independientes para corroborar laS historias orales que recogamos
con fines de discernir el sistema potico ye'Jruana.
Para cada uno de los niveles de incfusiYidad en las relaciones sociales
existen segmentos constitutivos de la organizacin- social ye'kuana- a los
que tambin corresponde un espacio- asignado dentro de la territorialidad
del grupo; y estos espacios estn ratificados por el sello aglutinador de
valores ticos, religiosos y tnicos.
La casa multifamiliar o comunal ye'Jruana (vanse figuras 2 y 3), una
en cada comunidad tradicional, incorpora en miniatura, dentro de los espacios y elementos de su estructura y en la nomenclatura que los designa,
las partes esenciales del cosmos. Un antta encierra la superposicin de los
tres planos existenciales del universo ye'kuana: el material, el .social y el
cosmolgico.
Las normas y costumbres que orientan-la produccin econmica, o
la produccin social, son fragmentos de un sistema cuya racionalidad
slo se nos revela, al igual que en la arquitectura de la casa ye 'kuana, al
vislumbrar la yuxtaposicin y correspondencias de Los rdenes econmico, social y tico/religioso. Procedemos a describir estos tres rdenes,las
nonnas que rigen las relaciones en cada uno de ellos; y los grupos y actores sociales que activan los cdigos y sancionan su transgresin.
Los ye'kuana son un grupo de lengua caribe, de unos 3.000 individuos repartidos en 33 comunidades dispersas en el bosque tropical hme
do del rea interfluvial de la banda sur del Orinoco. Su territorio btico
est atravesado por los ros Paragua, Caura, Erehato, Ventuari, Cunucunuma, Padamo y Cuntinamo del estado Bolvar y Territorio Federal
Amazonas, respectivamente.
Su produccin material la derivan de un uso extensivo e integral del
rea interfluvial delimitada por los grandes ros antes mencionados, en
donde practican una agricultura migratoria o itinerante de tala y quema,
que combinan con caza, pesca y recoleccin. Para estas actividades aprovechan tres diferentes medios: la sabana (pesca, caza y recoleccin), los
ros y caos (pesca) y, de mayor importancia, el bosque (donde realizan
agricultura, caza y recoleccin), los cuales constituyen un ecosistema.
<,.;
102
Entre la ley y"ia costumbre
Fig. 2. Elementos es~cturales y soc!Dles de la

ca..m comunal ye'ku.ana (antta)
La 11en1ona hacia ~ nte

ori~ruoda oll)ufl:llo de Wonodi
Shirichl:ine
Derecho comuetudinario ye'kuana
103
Esta.s__actividades econmicas son llevadas a cabo por grupos de parientes

divididd~s, a su vez, por sexo y edad.
F..kS 33 colllllDidades hm sido fundada& a partir de la deafore&acin
de f~.cir<:u1ar en medio del bosque. D~tro de este ltimo, adicionalmen~e pueden detectarse zonas de ap~ovecbamiento que ihl.Btrmnoa .. disentimos ms adelante. Esas 33 comuuidades exhihen de 80 a
individuos, lo cual es estratgico para aprovechar de manera ms eficiente
recursos que1 en el bosque 1ropical. hmedo,. estn caractersticamente
dispersos; igualmente ese patrn contribuye a evitar la sobreex:plotacin
de los eeosistemas.
Laa actividades agrcolas combinadas con las de caza, pesca y recoleccin realizadas por una comunidad, la hacen virtualmente autosuficiente;
no obstante, cuando examinemos !as relaciones intercomunitarias, discerniremos mltiples mecanismos vinculatorios, de nabualeza comercial,
social y religiosa, que forman redes mnpliaa de relaciones polticas y/o
tnicas. Estos mecanismos insertan a las comunidades locales en contextos tnicos y, a nivel regional, en contextos intertnicos que trascienden
el sistema poltico ye'kuana, el cual sigue siendo descentralizado y
loo
flexible.
El diagrama que ilustra esquemticamente los espacios utilizados
F(g. 3. Elementos estructurales y cosmolgicos de la

c.am comu.rwl ye'ku.ann (arttta)
por los sexos y por los grupos de parientes dentro del territorio de una
comunidad explica la complementariedad (a) entre el plano material, de
aprovechamiento de recursos y produccin de alimentos y bienC$ mate
riales; (h) el social, relativo a la conformacin de grupos de parentesco y
a la accin de stos como grupos de lrabajo, as como las obligaciones
econmicas, sociales y polticas que rigen entre ellos y (e) laa estructuras
tangibles y referentes simblicos que refuerzan la complementariedad
entre los tres planos que orientan la vida de los ye'kuana (vase {\,aura 4).
Este diagrama noa permite visualizar las divisiones espaciale3 en el
interior de una comunidad por actividad y por sexo; las: zonas de amortiguacin entre comunidades, y la dist:rihucin territorial de las mismas. En
ei interior de una comunidad, y progresivamente hacia la periferia, en cr
culos concntricos, hallamos el circulo ms interno que corresponde a la
annaca de la antta o casa cmunal., espacio eminentemente masculino
(M), de instituciones polticas colectivas; luego vienen varias esferas femeninas (F) y domsticas (los departamento~ de las familias extendidas
o a.5a, los taller~ de trabajo, las huertas y los conucos o chacras). Estos
104
Fig. 4. Diftribucin e.1pacial en el interior de una

comunidad por at:tWidtld y por se:r:o
Derecho conmetudinario ye'kuana
105
ltimos nos llevan a los lmite3 de una comu.nidad bien por el ro o bien
por las ~onas de cacera., amhos espacios !imhlicamente asociados con
los hombres a partir de los cuales comienzan las zonas de amortiguacin
e inmediatamente las de aprovechamiento de otras comunidades-, y conectndolas es posible imaginar la distribucin territorial y poltico-econmica de las comunidades ye'k:uana. En el crculo central de la casa
comunal se cumplen cinco funciones:
du~en
los hombres solteros;
comen los hombres que se agrupan bien en el Crculo de Ancianos bien

en el Crculo de los Ivenes~se recibe a los hombres que vis{tan la ro.
munidad; se rene el Crculo de Ancianos PJD tomar- decisiones colecti'las que invob.J.cran a los miembros de los diferentes segmentos componentes de la comunidad, y se da inicio y conclusin a las ceremonias que
son, entre las actividades rituales., aqullas que involucran a toda la comunidad. Los departamentos de las familias extendidas corresponden al
nivel domstico y es un rea eminentemente femenina. El trnsito de un
joven del departamento de su familia de orientacin al de su familia de
procreacin (la de los padres de su esposa} exige el paso previo por la
annaca donde ha estado durmiendo desde los ocho aos.
PRODUCCION SOCIAL
Organiucin social, econmica y poltica

Principios jurdicos que fundamentan
la formacin de grupos
Filiacin cogntica o bilateral en grupos de parentesco,

matrimonio preferencial con primos cruzados bilaterales,
residencia post-marital matri-uxorilocal,
matrimonios con endogamia local. La identidad y los derechos polticos de un individuo estn vinculados a su familia extendida localizada en la comunidad de origen.
Proye~cin
espacial de los grupos
Nivel domstico
&te nivel corresponde al mbito de funcionamiento de la familia
extendida, compuesta por una pareja mayor, sus hijos solteros de ambos
Derecho consuetudinario ye-'lcuana
sexos, 8U8 hijas casadas, loe maridos de etaB (loe yernos) y BUB hijos. Con
el correr del tiempo la pareja eomtituida por la hermana mayor y sueepoeo reemplaza a la pareja fundadora en la jefatura del grupo domstico.
Las mujeres de una familia extendida trabajan de manera coordina
da, primen)- en &18 propios conucos, y fu. ego en los de 5U..6 hermanas y su
madre. Los hombres o yernos trabajan eon el jefe del grupo o suegro en
tareas de cacerfa., pesca, recoleccin de -matma prima para la elaboracin
de la variada gama de uteneilioe para el equipamiento del hoga<.
Las reaa agrcolas eon cogsideradae de UBUfructo exclusivo de quie
produccin; en tanto que las reas de
nea las trabajan mientras estn
caza, pesca y recoteccron dentro -del territorio deUDa comunidad son utilizadas sin distingo por todOs Sll8 miembros.
q:ue todo el mundo no puede casarse dentro de su comunidad de origen)

y de matrimonios polignicoa no localizados. La exogamia local tiene
como cnseeuencia la circulacin de los hombres, pues son stos los que
van a residir en el hoga< de loe padree de la esposa (matri!ocolided). Adems, el comercio o trueque intratnico, y la prestacin de ae:rvicionituales o econmicos a otras eomundadis, dan como resultado el establecmiento de Jazos sociale:s y poHticos que articu.Jan a 1as comunidades
locales entre s. Por su parte, de- las relaciones sexuales eventuales que
ocuuen- en el- contexto de- fi.esta.s intercom~ de visitas para el
intercambio o de. simples visitas, resultan ,nacimientos; de estos nios,
segn el principio de la paternidad extendide, son padres (poter) todos
los hombres que la opinin pblica sabe que tuvieron acceso a la madre;
estos nios aon lazos entre segmentos o familias extendidas de comunidades diferentes.
106
en
Nivel comunitario
El nivel comunitario est: formado por los jefes .E los grupos domsticos o familias extendidas, quien~ constituyen polticamente el Con$ejo
de Ancianos; y Crculo de jvenes integrado por adolescentes solteros y
jvenes casados que no son jefes de familias extendidas.
Las decisiones que se toman a nivel comunitario se refieren a tpicos y actividades excluyentes del mbito de accin del nivel domstico.
Estas decisiones estn relacionadas con el trabajo colectivo pata la fundacin de otxo pueblo; la. construccin o mantenimiento de caminos; las
caceras colectivas; la pesca colectiva; la conformacin de grupos de viajeros comerciantes; la prestacin de fuerza de trabajo a otras comunidade:s para labores de desorestacn, etctera.
Nivel intercomunitario
Eristen, en este nivel, redes sociales que devienen de la aplicacin

de ciertos principios organizacionales. La primera de estas redes est
formada por los lazos de parentesco integrados en parentelas. Como la
red de parentesco es ego-cntrica, es decir, tiene como foco a un individuo
y a los parientes de ste por el lado paterno y materno, y los que se
agregan por la alianza matrimonial, ninguna es igual a otra y la red de
cada individuo trasciende el mbito de su comunidad de origen. Otras
redes sociales son derivadas de los matrimonios exogmicos locales (ya
107.
fA. activacin del derecho consuetudinario

Nivel domstico
1
J
'
'
En el nivel dom:rtco 1 el suegro y la suegra (la pareja mayor de una

familia extendida:) sancionan, mediante criticas canalizadas a trava del
circulo del rumor o de sus hijas, a los yernos por transgresiones relativas
a la residencia post-marital y al cumplimiento de las obligaciones econmicas para con ellos, a la que los yernos estn obligados. En esta critica
tambin participa: el resto de los miembros de la familia extendida. Si !a
transgresin es de parte del suegro hacia el (los) yemo(s), las familias
extendidas de ste (stos) activan los mltiples mecanismos de sancin
con los que c-uenta la sociedad, la mayora de los cuales se ejercen evitan
do la confronta.dn directa.
En este nivel se concertan y se deshacen loa matrimonios. La intervencin de los jefes del grupo domstico en los matrimonios y su diso~
cin es especialmente prominente en parejas de adolescentes. La consolidacin de los matrimonios viene con el nacimiento de los hijos vivos, Y la
decisin sobre rupturas, despus del advenimiento de. stos. la tom~ ge
neralib.ente los esposos y no sus padrea. En casos de divorcio, los nios
~edan con la madre, lo cual teiuerza la matri-uxonlocolidad.
108
En el nivel domstico, la aplicacin de los principios que rigen el

parentesco, Y la formacin de grupos sociales y econmicos con sus concomitantes obligaciones, son potestad de los jefes de las unidades domsticas o familias_ extendidas. No obsbl_nte, ningn segmento de stos- eS
autosuficiente ni social ni poticamente. Se- trata de un grupo exogmico que necesita de segmentos similares para el intercambio de los hombres. El acto simblico de colgar los chinchorros de los jvenes solteros
y de dormir e~}a an~ca d~ la casa comunal (que es mbito masculino,
pa-o tamhi~n comunitario) expresa la necesidad que tienen los segmentos
o fa.miGas extendidas del nivel comunitario para su produccin y reproduccin social
El relato de los agravios que se cana.liza.n a travs del Crculo del
Rumor, a fin de alertar sobre O detener el deterioro de las relaciones
entre los segmentos de una comunidad, es revelador del cdigo de tica
de los ye'kuana, cuyo cumplimiento se exige a cada miembro de la etnia.
Se de~uncia o acusa al calumniador/chismoso (ofensa poltica que pone
en peligro la armona interna de una comunidad); al tacao/mezquino
(ofensa e~nmica sumamente grave, puesto que el que no comparte
es como SI fuera un ladrn en nuestra sociedad); al pendenciero o buscapleitos (ofensa poltica que puede desembocar e~ confrontaciones
directas consideradas de extrema peligrosidad, ya que la sociedad controla simblicamente a travs de la religin, e indirectamente mediante
el rumor y el ostracismo o el repliegue, pero carece de mecanismos para
resolver confrontaciones directas); al de carcter colrico e incontrolado
(otra ofensa poltica repudiada en un cdigo que enfatiza la anti-belicosidad); al poco solidario o colaborador (ofensa econmica en un sistema
que_ se rige por la reciprocidad en la utilizaci de la fuerza de trabajo);
al tirano o demasiado exigente (ofensa poltico-econmica muy propia
de los suegros), y al asesino (ofensa que se comete mediante brujera y
modoJUJ).
En estas acusaciones pueden estar involucradas dos familias extendidas, la del acusado y la del acusador, o puede 1latarse de las familias
de la co~unidad en contra de una de ellas como resultado de repetidas
tr~esJ.ones por parte de los miembros de la familia objeto de la acusaqon....
. Los mecani.smos de resoh.J.cin: a) el crculo del rumor; b) los monologos emprendidos por el acusador dur.mte la madrugada dentro de la
109
casa com~ la cual.si.. bien puede alojar lOO individuos y estar dividida
en dep~mentos, .la..lf paredes internas de stos se al:z.an a medio nivel,
por lo que todos comparten el mismo techo; e) el ostracismo par~ y
d) la divisin. o fisin. de la comunidad, son puestos en funcionamiento.
por los adultos para alertar al individuo o grupo transgresor. Cuando se
b"a;ta de diferencias entre dos individuos los miembros ms activos en la
manipulacin y contramanipulacin de los mecanismos de resolucin
son las respectivas familias extendidas de los involucrados.
En la recopilacin de las muertes atribui~ a la accin malvol'l,_de
otros ye'lruana, acusador y acusado siempre pertenecen a coni.unidaJ
diferentes. Vengar una muerte corre a cargo de la familia (nivel domstico) de la victima mediante la venganza ritual conocida como woi.
El faccionalismo exacerbado por la divisin de comunidades y familias evanglicas y no evanglicas y, ms recientemente, debido a la implantacin de instancias polticas que representan al gobierno territorial
(los comisarios, enfermeros, y presidentes de las empresas agropecuarias),
ha dado como resultado la proyeccin fuera de la etnia de conflictos que
hasta ahora eran manejados en el nivel domstico o en el comunitario,
segn el caso. Se han formulado acusaciones ante las autoridades del eje
cutivo regional por robo o utilizacin para fines personales de ecuipos
que forman parte de la dotacin de las empresas comunitarias agropecuarias implantadas por entes gubernamentales como parte de programas
de desarrollo econmico. Ante la desaparicin y supuesto asesinato de
unos montaistas criollos que escalaban el cerro Marawaca, el comisario
Y el jefe de la comunidad de Culebras, ambos evanglicos, acusaron de
asesino al gua ye'lruana que acompaaba a los exploradores. El supuesto
asesino era miembro de la faccin no evanglica de la comunidad de
Culebras y estaba en situacin de mxima vulnerabilidad ante la ausencia
de sus familias extendidas, la de ori~ntacin y la de su suegro. La comisin
encargada de formalizar la denuncia fue detenida a su paso por otro pueblo ye'kuana, por parientes lejanos del aCUSldo con razonamientos prcticos (por ejemplo, no haban aparecido los cadveres ni existan testigos), pero tambin con argumentos que revelan un refuerzo de la solidaridad e identidad tniCas. Esto nos permite afirmar que aun en estas
comunidades fuertemente penetradas ideolgicamente, se batalla por
~antener vigentes las formas de autogobierno. Felizmente para todos,
los exploradores slo estaban extraviados. pero el caso nos revela el di
uo
Entre la ley y.. la costumbre
lema que c:recientemente envolver: a los ye'kuanll, al vivir con los prin
cipios de dos sistemas en conjuncin.
recurso,puede entenderse como un intento de reactivar el ~p~po).:!:tico

y el d~cho colectivo que ejerce su familia extendida localizada ~~
comunidad de origen. Pero, como el nivel de interaccin es el intercomunita:rio, siempre tiene procedencia la ideologa del r~o ~~ _los
forasteros. . .
El cdigo de tica ye'kua:na, cuya transgresin actiW:' l~ ~eca
nismos de lucha poltica., debe ser observado por todos. No obstante,
desde el punto de vista de una comunidad local, se admite que los miembros de otras- comunidades lo transgreden con ms facilidwi y frecuencia,
an de las
imputndoseles inclusive la C3US1cin de enfermedadeS
muertes que no pueden ser atribuidas al enojo de los dueos de las plantas., los animales, los montes y las aguas.
El diagnstico de enfermedades causadas de manera sobrenatural
lo hacen los cbamanes y ciertos especialistas en ritos, aunque no es una
tarea exclusiva y ex:cJuyente, ya que segn los sntomas cualquier individuo puede opinar sobre la etiologa de una enfermedad. No es descartable que en algn momento de la historia cultural ye'kuana slo el diagnstico del chamn ofial.izaba la etiologa de las enfermedades.
Es importante recalcar que los mecanismos compensatorios de ofen
sas intercomunitarias no enfrentan a las dos comunidades involucradas
sino a segmentos constitutivos de ellas. No obstante, a nivel del rumor,
con cada ofensa o transgresin se refuerza la ideologa de desconfianza
hacia otros pueblos que prevalece en la sociedad.
Ese inventario de ofensas es archivado en las historias orales y. en
momentos crticos., se introyect3. en la opinin pblica, pro<hlciendo
transitoriamente mayor distancia social y poltica. entre las comunidades
involucradas. Los mecanismos sociales que perduran pese a estos d~
ciamientos coyunturales (los lazos de parentesco real o ficticio, Jos matrimonios exogmicos lQcales, la prestacin de servicios religiosos, el
comercio o trueque intercomunitaro) son instrumentos en el reacercamiento que eventualmente ocurre, y que contribuye a que no se produzcan escisiones sociales mayores y definitivas.
Nivel comunitario
Los jefes de las familias extendidas reunidos en Consejo de Ancia

nos, coordinado por el jefe de la comunidad~ discuten y deciden por
~dad ~~re esquemas de trabajo que requieren la participacin comunitaria en tareas de:
agricultura-participacin .;,; la desforestacin (tumba) para la funda-
cin de conucos;
cacera-comUnitarias, previas a la celebracin de ceremonias y
fiestas;
pesca-colectivas con barbasco;
construcciones;
comercio y prestacin de servicios a otros pueblos.
La participacin en las actividades comunitarias acordadas por consenso es voluntaria; es decir, no hay mecanismos de coercin fsica para.
inducir al trabajo comunitario. No obstante, las infracciones repetidas al
cdigo moral/social, el ser tacao/mezquino o poco solid<rio/colahora-
dor, activan los mecanismos 00 control social (rumor, ostracismo), que

recuerdan a los infractores los mandatos consagrados por la prctica de
vida en comunidad.
Nivel intercomunitario
Un grupo solidario, permanente y localizado de parientes es el criterio de identidad intrabrica o intercomunitaria, el cual confiere al individuo sus derechos civiles y polticos. Fuera de su comunidad de origen el
y e 'kuana sufre de desventajas poticas que pueden ser atenuadas pero no
eliminadas por mecanismos tales como un matrimonio exog.mico local,
la aplicacin_ del principio de Ja paternidad extendida, la prestacin de
servicios religiosos, etctera..
- Ante dificultades poticas en una comunidad~ un ye'kuana
acude al apoyo de BUS parientes ms cer~os tesidentes en ella. Este
111.
1
J
Las sanciones por agresiones a la naturaleza

El ostra.ciamo 1 la enfermedad y la muerte son las penas mximas pe
pueden recilir 1?a ye'kuana bien por transgresiones sociales (cdigo de
112
Entre la ley y la co11lu.mbre
tica) o bien agresiones ambientales (ctligo religioso). En cuanto a las

perturbaciones ambientales, la estructuru de la sociedad divide a sus
miembros por sexo y. edad para los que t'latipula tahes que deben ohser
varse y ritos que deben cumplirse. Pero titmbin hay una mxima general
de respeto y restriccin que todo ye'ku:uta debe guardar hacia los individuos de las especies de la flora y de la (nuna con las que comparte hhi
tats e, igual.m.ente, hacia los habitantes invisibles (dueos) de otras geomorfologas,.-e-mo montaas, lagos, ros y caos.
La respuesta d los dueos a las agrf!siones.h.cia los miembros de su
especie es la enfermedad y aun la muerte. De ste mbito de valores Y
creencias se desprenden regulaciones ecunmico/amhientales que rigen
a los ye'kuana, y de el..Ia.S emergen smbolos tnicos que son factores aglntinadores de la etnia como totalidad.
LA ORGANIZACION SOCIAL YE1WANA coMO
EJEMPLO PARA EL ESTUDIO DE OTRAS
SOCIEDADES DEL ORINOCO
-i
Las sociedades indgenas de la ban.ln sur del Orinoco son polticamente descentralizadas. Para el estudio rle su sistema poltico es necesario discernir los segmentos o niveles e~l ructurales existentes, en el interior de-los cuales~ decide, reglament: y orienta la conducta social de
los individuos y 5e sancionan las tran~~esiones. Partiendo del anlisis
de las etnias karia y ye 'kuana, ambas tlr1 la familia lin{,rfi stica caribe, mediante un estudio diacrnico, hemos iutentado la reconstruccin de la
~ctura social caribe (Morales y A.rvehJimnez 1981). Posteriormente
hemos estado analizando la organizacin social del resto de las etnias de
la banda sur del Orinoco, investigacin ;1n en curso. Aun as, podemos
afirmar que w.nque los principios de parentesco son distintos y, por
consiguiente, _la formacin de grupos e 1 ~unmicos y polticos tambin difiere y, ms an, se utilizan como mar 1 ~ 11 dores tnicos; los niveles doms
tico, comunitario, regional:~ y tnico sun comunes, y operan como puntos nodales de su organizacin sociopol[tica. Ellos son niveles diacrticos
para discernir las normas y costumbres t{Ue pautan la conducta culturalmente aceptada y para detectar los grutos que utilizan, activan y/o apli
can el derecho consuetudinario en cada una de ellas.
Derecho consuetudinario ye1cuana
113
fe!
~ ye'kuana, un adecuado abordaje para

Como lo lus:tz"a
totalidad del sistema de leyes y sanciones debe integrar no
solo el examen de todos estos niveles est::ructurales crticos sino el de la .
conciencia social de la etnia, es decir, la arena simblico-espacial donde
se desarrolla el drama cotidiano de la vida en comunidad; el sistema de
valores y creencias que da cuenta del origen _del grupo, su -localizacin
en el cosmos y en el universo social; la relacin de los individuos con
otros segmentos de su comunidad y otras comunidades, y la del hombre
con su medio ambiente.
.
Es un. ~dio complejo pero perfectamente viable. Estamos seguros
que esta VItalidad se acrecentar en la medida que logremos demostrar
a los grupos tnicos que su participacin en la codificacin de su realidad
j_nr~dica es una parte importante de la lucha ms amplia de a:finnacin
eml:~a y p~~pacin poltica directa en la sociedad global. La participaciOn de mdgena.s en un debate reflexivo de los principios estructuradores Y las normas jurdicas que rigen sus vidas en sociedad es de la
mayor importancia para retroalimentar la conciencia poltica 0 tnica
de estos grupos.
. Da~a la situacin colonial, dentro de la cual forzosamente forjan
su histona contempornea, es importante que se apropien de todo recurso que partiendo de la conciencia cosmolgica original acelere el trnsito
~acia la conciencia ideolgica (Tumer 1987), que fortalece la lucha poli
b.ca por su continuidad como segmentos diferenciados de un estado
pluritnico.
~rehender la
NOTAS
l.
L~ ~haban en~ntado milibrmcnte a los espaoles

dido que estos consolidasen asentamiento~ coloniales.
d!lnllte doscientos aiio~ e impe-
~ ~~ reg~ ha sido discutido en el pl"eSeelte
aruil..i.!a de los puntos nodales de la orgaye'Jruana porque su presencia poltica no em~ clar.amcnte en la reconstrucClon original que hici=oe, paro la cual recabamos datos durante dieciocho mesea
e:n v:uiaa comlmidade3. mediante obeervacin directa. Su a:istencia es actnalmente una
~~n ~
hipte&ia de tnbajo par. la cual debemos introducir nuCYU el:lpu de recoleccin de datos.
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sff
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Vt!lll:Zllda, Cmua de Diputad ca, Coiiiiiln Permmem:e de Defema
1987
Idea de Buc para un Proyecto de Ley Orgmica de Salnpurda y Desmollo
Froate:rizo.
1983
SISTEMA JURIDICO AGUAR UNA

Y POSITIVISMO'
Frrmc~co
Balln Aguirre
INTRODUCCION
Es posible que al lector le ocurra, como me sucede cuando debo

tratar algn aspecto del derecho consuetudinario, 5entir envidia intelectual por aquellas otras materias jurdicas que tienen -o pretenden tenertul espacio terico bien definido, con los conceptos ordenados, clasificaciones consensuales y parmetros claramente demarcados. Por contraste, los temas de derecho consuetudinario se muestran tapizados de dudas,
con interrogantes de diversa magnitud y extensin que los transitan de
canto a canto, hacindosenos huidizo y difcil su tratamiento. Pero seguramente ese sentimiento de fragilidad conceptual es el mejor_ rostro para
el desafo cientfico dispuesto a enfrentar retos, tanto ms difciles si,
como en este caso, se trata de los vnculos entre la teoria y el dato fctico.
Se puede constatar, igualmente, que los estudiosos encuentran un
desbalance ms o menos prommciado entre lo que hacen los antroplogos y el aporte de los juristas. Por una parte, excelentes estudios etnogr
FRANCISCO BALLON- AGUffiRE. Centro de hrre:5ti.gld6n y Promocin A.mJ:imic:a
( CIPA). J..im1.. Pml.
O:'-;
~-;_o::Ou~;~ '
llB
ficos han descrito el comportamiento de los mecanismos de control

social indgena pero, simultneamente, no han atravesado la epidermis de
los temas involucrados en sus descripciones cuando ellos son analizados
con los ojos de un jurista educado en una perspectiva occidental del derecho. Por otra, una prolffica literatura jurdica, especulativa y alambicada,
se desprende de apenas unOs pocos datos concretos (en Per su poltrn
favorito es el servinacuy), y para remediar esa anemia ha de a:uxili.arse de
un ejrcito d~ intuiciones bien intencionadas pero muy poco rigurosas _(si
-es que pueden existir intuiciones rigurosas). Es necesario, en contrajOsicin a este panotama, recoger lo mejor de ambas perspectivas, anclando
la indispensable reflexin terica en el dato etnolgico, para de all reiniciar el proceso.
En estas lneas, sin dar por resueltos aquellos defectos, pretendo
contrastar un fragmento muy importante de la teora jurdica .occidental
:, -el positivismo- con un caso particular de justicia indgena -el de los
' aguaruna-. Adems, deseo analizar las caractersticas contemporneas
que la teora jurdica positiva reclama a los fenmenos de control social
para catalogarlos como jurdicos o no juridicos; es decir,las condiciones
abstractas a cumplir para que se considere a una sociedad como poseedora de derecho.
Quisiera -en este momento del escrito- haber precisado una primera razn que fundamenta el desarrollo de mis ideas. Asumo que es indispensable discutir el lugar del derecho indgena dentro de la teora juridica occidental comnmente catalogada bajo el epgrafe de filosofa del
derecho. Una segunda cuestin es que mantengo la hiptesis de que una
teora del derecho consuetudinario debe ser considerada como una concepcin completa de derecho, la cual llamara teora de los sistemas jurdicos. La nica hiptesis central que puede acompaar el desarrollo de
estas ideas es que los pueblos indgenas tienen un sistema de derecho, sistema pleno y cabal. Considero que la duda involucrada en la pregunta:
tienen los indgenas un sistema -jurdico?, nicamente es explicable en
su- distincin_ de otros sistemas con carta de ciudadana (adems del derecho internacional, derecho musulmn, hind, chino, etctera) por el origen y caractersticas de la situacin de los indgenas dentro de los actuales estados nacionales. En buena cuenta si el Estado Inca, o cualquier
otro, se hubiera mantenido al margen de los procesos colonialistas siguiendo su propio desarrollo, la pregunta misma perda todo su sentido
1
Sistema jurdico aguaruna y positivismo
119
'
poltico (y terico). Por ello, una propuesta de derecho consuetudinario. ,

es t:a.ml]in una te~ria de derecho nacional, dcl armazn compactO cuya ',
histori. presente resulta ineludible en todo a.nii.sis..
':\
Esa. raz histrica transforma en p-ohle:mas prcticos las ~ca
das elucubraciones jurdicaS: si el derecho indgena~ de"recho <Pi~~),
dnde queda la soberana del Estado nacional?, dnde la objef:ividad
y universalidad de los p<:~stulados?, dnde el dl%eeho a castigar? Si bien
esa cuestin no la debato aqu no se puede ignorar que una respuesta
afirmativa al derecho indgena tiene indudables repercusiones a ese nivel
Simplemente un mecauismo de orden en el desarrollo. del tema -como
aqu invito a tratarlo- me hace, inicialmente, apmtarme de esa discusin
cuyas pautas histricas y consecuencias polticas son conocidas. No
deseara -por otra parte- dar la impresin equivocada tal como si un
anlisis ms completo pudiera prescindir (como aqu h3. sido posible
hacer) de Wl entronque con la cuestin tnico-nacional.
No obstante todas las apariencias y las citas que el lector encontrar
en las pginas finales, no soy un apasionado de las corrientes de la filosofea prctica, empero no dudo que una relectura poltica de los sistemas
de gobierno y autogestin indgenas nos permita aclarar algunos asuntos
centrales a su dinmica de desarrollo.
Deseo, as, invitar a los lectores a seguir el camino tedioso -y plagado
de trincheras que la moderna teora jurdica ha desarrollado para nosotros. Puesto que no podra agotar tanto los autores como las escuelas,
es preferible apuntar -cuando sea neeesario- a las principales cabezas
y corrientes contemporneas; de ah mi inters en el positivismo que, sin
ocultar cierta preferencia, lo entiendo bien representado por H.L.A. Hart
(1977). Asimismo, he credo conveniente dejar para otro momento la
confrontacin con la teora positivista clsica 'f en especial con la interesante visin presentada por su ms ilustre pensador, Hans Kelsen, en ese
motivador texto que l titul Sociedad y naturaleza (1945).
Con estas consideraciones pretendo, en las pginas siguientes, arribar a algunas cuestiones centrales de la problemtica terica que sobre
el derecho consuetudinario se ha desarrollado desde la perspectiva de los
positivistas del derecho. Utilizar un seuelo con el cual posiblemente no
todos estaremos de acuerdo: la idea de sistema jurdico. Si se transformase en una pregunta la propuesta que les sugiero, se formulara as:
es jurdico el orden social indgena?, y de ella nacera otra interrogante
120
;i
.. '!
complementaria: para reconocerlo como derecho debemos constatar

la presencia de un sistema jurdico? Asumo, adems, que la teora jurdica dominante en Latinoamrica se alimenta de una visin legalocntrica. cocinada en sartenes positivistas.
Al elegir como puerta de ingreso la discusin del sistema, se posibilita -en mi opinin- una mayor riquez:a en la derivacin de consecuencias jurdico-polticas, como se discute en diversos foros internacionales.
No oh8tante, planteo la existencia de un sistema jurdico indgena como
una cuestin a develar, no como !'1ll presupuesto fqrm.al de trabajo.
El referente al que he acudido nos sita en U1ia.mhiente propio a la
reflexin terica occidental dominante sobre el derecho, es decir, desde
all se ha construido un andamiaje que niega al control social indgena
su carcter de derecho pleno. Es paradjico que ello ocurra cuando
-como veremos en lineas posteriores- buena parte de la produccin intelectual jurdica alude, para justificarse universalmente, a comparaciones
con el derecho primitivo (Kelsen es un claro ejemplo en esta tendencia).
Reflexiones complementarias referidas a otros aspectos puntuales
de orden tcnico, como los aspectos penales, el efecto de la escritura, el
proceso. de codificacin, el trato legislati.vo-jurisprudencial, etctera, las
he desarrollado en otros documentos de los aos 1977, 1980, 1986.
Respecto al Estado, el monopolio de la coaccin, la visin estatista en el
nacimiento de lo jurdico, el nfasis de lo represivo y la dogmtica jur
dica, entre otros aspectos, existe abundante bibliografa sociolgico-jurdica que por ahora dejaremos entre parntesis.
Ahora bien, entre los muchos vacos y dudas que demuestran lo
preli..m.inar de las ideas aqu expuestas, est la nula referencia a tres corrientes ideolgico-jurdicas de primera importancia: el jusnaturalismo,
el marxismo y la sociologa del derecho. No obstante, no tener excusa
para tal ausencia -a no ser otra que de competencia- quisiera decir que
se trata de un olvido voluntario que se explica en el contexto para el que
este trabajo se elabora. Deseo igualmente alertar al lector sobre la inexistencia de referencias a una bibliografa ms abundante, pues he indicado
nicamente aquella indispensable para el texto mismo.
LA CUESTION DEL SISTEMA
Para las armazones legislativas que se derivan de la familia romanoel sitio ocupado por el derecho consuetudinario es
~rmnioo-cannica,
Si.5tema jurdico aguaruna y positivi.5mo
121
siempre marginal. Se le atrapa en un lugar especial de fuente (pre-derecho,

diramos), o si.mplerriente se le niega todo rango e importancia. En pases
que provienen de una tradicin anglosajo~ el concepto de derecho consuetudinario o derecho comn es un alambique de normas relativamente
parecidas a las del sistema romano, no obstante admitirse el rol destacado
de los jueces en su elaboracin. En ambos casos, la teora positiva ha
hecho demarcaciones del terreno que dividen los espacios jurdicOs de
los ajuridicos: lo que es el derecho, de lo que no es derecho. Una de esas
teoras es la positivista con tentculos en ambas familias de derechos.
Asumo, para efectos de este estudio," una idea amplia de derecho
consuetudinario, la cual abarca las instituciones, las nonnas, las sanciones, en permanente cambio y dinmica, es decir, una idea distinta a la
del derecho comn en la familia anglosajona (no obstante poder contar
con algunas similitudes). Pues bien, esta perspectiva amplia contrasta
con el tratamiento que en el interior de un estado reciben los casos de
derecho consuetudinario, los que son arrinconados en un espacio reducidsimo (cuando no inexistente) de tolerancia legislativa por excepcin.
Latinoamrica es un caso ejemplar en esta actitud.
Pues bien, desde una perspectiva dominante el derecho oficial se
autorreconoce como el nico derecho existente y puede generosamente
validar algn aspecto del consuetudinario o ms frecuentemente negarlo.
Visto as, lo consuetudinario es un pequei'io anaquel de un esquema
mayor, de una concepcin completa y general del derecho: positiva, jusnatural o marxista.
Tal perspectiva -equivocada en nuestra opinin- supone que la
teora del derecho consuetudinario se deriva (depende) de una visin
superior y completa que la abarca como fuente. El planteamiento que
realizo es que lo consuetudinario permite una teora completa del derecho. Presentada la cuestin en estos trminos, la pregunta existe derecho indgena? debe escapar a los reducidos predios en que los libros
de texto la han querido encajonar cual apndice de un engranaje mayor,
para optar por una definicin nueva y relativamente autnoma de lo con~etudinario, de lo indgena. As, el abandono de la idea de lo cowuetudinario pareciera bien justificada en esta apertura que se propone;
temporalidad, constancia o permanencia no parecen el mejor modo de
definir el derecho indgena cambiante y evolutivo. Por razones complementarias Hart ha sostenido:
122
Entre la ley X la costumbre
Una estructura social de este tipo es designada a menudo como ana estructum
social basada m la ..C05bunhre"; pero DO tlllllR:Illoe eSta palabra. 'porque con
frecuencia Sigiere que las regla COD.Biletndinarias son nmy autiguas y estn
spoya.dae en tma presin aoc::ial menor qae la que emteDta otras reglas. Para
evitar estas implicaciones 11108 rc:&:me.moe a tal esl:rtlctma social como una
ortnu:tma do ,P. n;m.ria de obligacin (1977).
~---_".
En la medida que no ingresamos dando por supuesto el carcter

limitante de lo_ eonsuefudinario, la propuesta de E. Evans Pritchard en el
seD.tido de que "Una teoria sobre la naturalez! fun~ental. del Derecho
debe cubrir claramente tanto ~ normas de loSpueblos civilizados como
las de los pueblos salvaje" (1948), resulta perfectamertte ajustable a
nuestras necesidades actuales de comprensin de los fenmenos jur
dicos.
Como seal, es extraamente frecuente que los autores positivistas
-incluyendo nrturalmente a Hans Kelsen- se refieran directamente al
derecho primitivo en sus construcciones tericas. Para ellos los pueblos
"primitivos'' tendran un rudimento de derecho, una fuente del derecho,
pero no el derecho mismo. Por diversas razones {inexistencia de un mecanismo exprofeso de creacin y modificacin normativa, ausencia de
separacin formal entre usos, moral y derecho, carencia de aparatos autnomos de resolucin de conflictos, etctera), se -les niega haber creado
derecho. Es peculiar que se confronten premisas de derecho occidental
con las de otras civilizaciones, as las instituciones existentes en la realidad (particular) occidental se les cataloga como constitutivas del derecho
(universal) y al no encontrarlas igualmente precisas y definidas en otras
sociedades (particulares), se concluye que aqullas no cuentan con forma
alguna de derecho. Inversamente, podra plantearse una afirmacin irreverente: el derecho occidental (particular) no ex:iste, pues no se ajusta
a los modelos indgenas de normatividad y control social que son los que
dan cuenta i:lel derecho (universal), de todo derecho; he aqu un perfecto
solips:ismo jurdico.
Cuando nos introducimos a una teora de sistemas queremos anotar
que no es suficiente que encontremos normas ~We funcionan perfectamente en Wl grupo humano determinado (y sobre ello tenemos-abundantes ejemplos) sino que hace falta que ellas cmistruyan un armazn complet~, es decir lDl conjunto organizado. Tratndose de ~iedades marcadas por un o~n tnico propio, esa identidad parece razonablemente
123
apoyada en un control social extendido. Habra que preguntarse entonces si, en consecuencia, cuando estamos ante un sistenia de control social
nos ~contram.os, a su vez, ante un sistema jurdico. Inversamente, se
podra decir que no todo sistema de -control social es-necesariamente
jurdico, ni aun en trminos de-eficacia l implica -ne~ente-.ven
taja a1guna sobre otras estructmas de orden, <6UID:iendo, por ahora, que
esas estructuras pudieran tener un espacio de accin relativamente independrente.
Un grupo humano. que ajusticia a un individuo, una comUnidad que
mata a uri abigeo, una agrupacin- vecinal que flagela -a un ladin, una
ronda que mata a nn violador (supuesto que todas las infracciones se huhieren cometido), suscita la inten-ogante de si han actuado como mecanismos de derecho, y de si son jurdicas sus consecuencias, o si tal vez
hacen falta otros elementos para tipificar la violencia como una de tipo
jurdico. O qWz sea necesario decir, simplemente, que donde existe un
nivel de divisin social en un grupo humano habr derecho. Cualquier
respuesta reflejar -efectivamente- problemas profundos y latentes.
DEL MUNDO PRE)URIDICO AL
MUNDO JURIDICO
Hart, un positivista lcido, nos enfrenta a la sguiente cuestin. El

sistema jurdico se genera cuando ocurre la combinacin de dos tipos
de reglas, las primarias y las secundarias. Las primarias se encuentran en
toda sociedad, demarcan una estabilidad mnima. Las secundarias son
ms complejas, incluyen reglas de reconocimiento (nos permiten saber
cundo estamos frente a una norma jurdica), de cambio (establecen
un mecanismo de modificacin de las pautas reglamentadas), de adjudicacin (permiten definir a una autoridad si se ha transgredido una regla
de derecho). Todo el sistema jurdico no se agota en estos dos tipos dereglas, pero s lo definen en su ncleo.
El paso de Ias reglas primarias a la suma con las reg!as secundarias
es tan importante que
la introduccin en .la sociedad de regl.aa que habilitan a los legisladores para
reformar y crear reglas de deba-, y a los jueees para determinar cundo estas
ltimas han sido l:r.Uisgredidas, es su avance tan importante para ra sociedad
124
como la invencin de la rueda. No slo fue un paso Importante, sino que,

(...] puede ser considerado como el paso que conduce del mundo prejurdico al mundo juridiCo (Hart 1952: 52).
As,
EJ concepto de Derecho en Hart es una constraccin elaborada con estas diversas distincio~es. Las comtm..idades primitivas poseen imcam.ente normas primarias, y stas son vineulantea slo en ra2n de UDll8 prcticas de aceptacin..
-No paede decirse que,J:ales co111,unidades tienen ''Derecho .., por cUanto esimpo~le all distinguir- .D.a serie de normas !Dciales; pero, tan pronto como
1lDB.
comllllidad establece una norma secandaria fundamental que estipola
c:ino se identifiean -las normas legales, nace la idea de conjunto diferenciado
de normas legales y, por ende, de Derecho (Dworkin 1980:82).
Puesto que no est en cuestin_ la existencia de normas primarias,

qu maravilla producen las secundar:ias para dar la partida de nacimiento a un sistema jurdico? Pareciera que la magia es sortilegio contra la
falta de certeza respecto a la existencia misma de normas jurdicas.
Lo que es crucial [-seala Hart-] es el reconocimiento de la referencia a la
escritura o i..rucripcin como revestida de autoridad. es decir, como la forma
propia de resJlver las dudas acerca de la eristencia de la regla (1977: 118).
Acompaa a esta ausencia de certeza el carcter esttico de las reglas primarias, contra lo cual debe considerarse la presencia de las llamadas reglas de cambio, que son en su forma ms simple
Sistema jurdico aguaruna y pos~mD
125
Tericamente ~os tres problemas (certeza.; esttica, presin) acompaan al mWldo de lo prejuridico. Discutir a propsito del caso de la
jwticia nativa, si efectivamente esas caracteristicas no se encuentran en
el modo aguaruna de control. asumiendo, asimismo, que provocar una
genenlizacin hipottica para otros casos.
Sostiene Hart que
ms importante para nuestro propsito act:aal es la consideracin siguiente. Es
obri::l- que- slo una peque:da commridad estrecb.am.ente unida por lazos de parentesco, 9f'.Dtim.iento comn, y creencias, y ubicada en UD ambiehte o circun&tanc:ia. estable, puede vivir con buen resoltad.o st:gn tal rgimen de reglas no
oficiales. En cualquiera otra8 condiciones una forma tan simple de control aoc:ial resnh:a defectnosa, y requerir diiersu formas de romplements.cin.. En
primer lugar, las regla& qne el grupo observa no formarn un Hist:ema, sino qne
sern simplemente un conjunto de pa1Itas o criterios de conducta separados,
sin ninguna marca comn identificatoria, excepto por sapuesto, que ellas 9ln
las reglas que un grupo particular de seres humanos acepta.. A este respecto se
parecern a nuest:ras reglas de etiqueta. p-or ello, si snzgen dudas sobre cules
son las regias, o sobre el alcance preciso de una regla determinada, no habr
procedimiento aJguno para solucionar esas dudas. ya ~ mediante referencia
a un texto con aUtoridad o a la opinin de un funcionario cuyas declaraciones
sobre el punto estn revestidas de ella. Porque, obviamente, t.al procedimiento
y el reconocimiento del texto o persona5 con autoridad, implican la existencia
de reglas de un tipo diferente a las de obligacin o deber que, e:r:hipothesi, son
todas las reglas que el grupo tiene. Podemos llamar a este defecto de la estructura social simple de reglas primarias, su falta de certeza (o p. cit., pp. 114-115).
Un segundo defecto es el carcter esttico de las reglas. El nico modo de cambio de staa conocido por tal sociedad
el lento proceso de crecimiento,
mediante el cual lneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o U8113..ies, y luego en obligaciones;
y el inverso proceso de declinacin, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son lnego toleradas y ms tarde
inadvertidas. En tal
sociedad no habr manera de adaptar deliberadamente las rt:glaa a las circtmetaDcias cambiantes, eliminando las ant:i:gnae o iotrodnciendo nuevas; porque,
tambin aqa, la posibilidad de hacer esto su.pone la existencia de reglas de no
tipo diferente a laa reglaa primarias de obligacin, que son las nicas qne rigen
aqueUa[s] que faculta[n] a un individuo o cuerpo de personas a inlroducir nuevas reglas primarias para la conduccin de la vida del grupo, o de alguna clase
de hombres que forman parte de l, y a dejar sin efecto las reglas anteriores
(Hart, op. cit.., p. 119).
La insuficiencia de la presin social difusa se resuelve con otro tipo de

reglas secundarias, aqulla.s que ""facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla
primaria" (ibid., 120), ella.s ''no imponen deberes sino que confieren
potestades jurisdiccionales y acuerdan ~ status especial a las declaraciones judiciales relativas a la transgresin de obligaciones" (ibid.).
Pasto
lama de -
o>ciodad (ibid., p. 115).
El tercer defecto de esta forma simple de vida comnnit:aria. ee la ineficiencia do

la difusa presin eocial ejercida para bacez: cumplir las reglaa. Siempre habr discusiones sobre si ana regla admitida ha sido o no violada y, salvo en lu .eocie-
Sistema jurdico aguaruana y poritivismo
126
La. con..ei.den.cin de Hart eobre la costnmhre representa, reahnente, el ncoaOciID.iento de que eristen al meDO& algnna:s normas jnrdicas que no son obligatorias porque su wlidez se apoye en criterios expuestos en una rtgls magietral.
:Uno I{Ue obligatoriedad -como la de la regla magistral-~ ~eh~ a Sil ~~n
como obligatorias por la colectividad. ESto- detemra la precio ea estrn.etma piramid.al que admirbamos en la teora de Etart: ya DO pdeiDos decir que .na
regla magistral ea vlida sJo por 511 aceptacin. siendo Ylidas todas las dems
normas a tenor de aqulla (Dworicin, op. r:it., p. 123).
dades ms pequeil.as, tales disputas cold:inuarin indefinidamente si no existe un

rgano especial con facnltades para dettmrinar en forma definitiva, y con auto.
ridad, el hecho de la violacin (ihid., p.ll6).
As, los correctivos para cada uno de estos tres defectos penniten completar las reglas primarias de obligacin con reglas "secundarias" creando
-en teora- las bases de un sistema jurdico pleno (ibid., p. 117).
Creo que ~ bien esclarecida la posicin de Hart en sus propias palilhrs y, no obstante lo extenso de las citas, ellas ayudan a centrar la
cu~~ Tratndose de un p~?.sitivista consecuente, Hart se plantea el
problema desde el tamiz de las normas, es decir, encontramos un sistema
jurdico all donde nicamente estn presentes aquellos dos niveles normativos. Ntese que no se trata de una disposicin legislativa en particular (llmese constitucin o cualquier otra) sino de una combinacin de
elementos que sumados nos declaran: "estamos-ante un sistema de Derecho". La cuestin central aqu tratada es que el modelo que propone
Hartes aplicab]e a todo sistema jurdico; en consecuencia, sus condiciones se presentan como vlidas para escenificar -en cualquier circunstancia- si este fenmeno es o no de derecho en el sentido pleno de la palabra. Una suerte de partida de nacimiento para lo jurdico.
Pero claro, la aceptacin de que los sistemas jurdicos se basan en la
presencia (combinada o no) de normas juridicas no es cuestin definitiva.
En efecto, para Dworki.n el error positivista consiste en no admitir la presencia de lo que l denomina principios, es decir, pautas que organizan el
sistema independientemente de las normas primarias y secundarias. Se
refiere a ellas en los trminos siguientes:
Denomino "principio" a una norma que es menester observBr, no porque haga
posible o asegure una sitnacin econmica,. potica o 9Jcial que se juzga conveniente, sino pDl' ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra
dimensin de la moral (1980: 86).
La cuestin planteada ahora es si, efectivamente, resulta posible encontrar esas pautas de organizacin (principio~) en todo sistema; si
habrn de ser las mismas para todo caso y si. finalmente, son condicin
pm-a la gentica de un sistema de derecho. Pero dejemos este asunto de
orden moral por un momento y regresemos a la critiCa de Dwork:i.n a
Hart,
127
'
Temo-que en. ambos casos (Hart y .Pworkin) nos mantenpmoademaaiado sujetos a un carcter extremadamente formalista del clerecho,
sean principios, normas, o simplemente principios normativos., la funcin
poltica de los sistemas jurdicos queda oculta. Efectivamente, vale la
penn sopesar el mbito de esta idea (poltica) de los sistemas jurdicos
de modo que no perdamos (en pro de una visin extremadamente general) la necesaria especificidad de lo jurdico. Paralelamente, no deja de
ser interesante anotar que el positivismo, la dogmtica y la lgica dentica. :re definen a s mismos como opciones formales, es decir, que ajustan 11 u corpus a un conjunto de pautas prediseadas (formalizadas) sobre
lag que despliegan su razonamiento. Tal caracterstica les permite marcar
el brreno terico sobre el que se aplican y, en consecuencia, sealar el
esp:u:io de lo no jurdico; por consiguiente, se permiten tachar al resto
de lno opiniones de no manejar apreciaciones mcientemente jurdicas,
de hucer poltica o sociologa jurdica.
Ms adelante regresar a la cuestin del orden poltico de Wia sociedad. ahora se me permitir, tras el escenario positivista, reencontrarnos
con algunas aleccionadoras realidades indgenas.
EL MUNDO JUBIDICO
La confluencia de vario~ factores determina el nacimiento de la llamada justicia n.ativa entre los aguanma del Alto Maran; el primero de
ello.!!, y sobre el que existe abundante bibliografa, que no es del caso
resear aqu, es el impacto producido por .la presencia de loa nuevos valoreJii e instituciones que provienen de agentes externos al grupo. Esos
oolores hacen percibir -a loa nativos- un creciente conflicto en~e lo~
modos 1rad.icionales de solnci.n de conflictos y el papel del castigo fsico. Un segundo factor es la experiencia acumulada acerca del. trata-
128
Sistema jurdico aguaruna y pos.itiv&mo
miento a los problemas entre loa aguaruna cuando fueron llevados a una
instancia no indgena -como el teniente gobernador o el juez de
paz-;
en estos casos, la ineficiencia del aparato para dar una solucin adecuada es patente, de modo que el mecanismo de justicia nativa es incentivado por la decepcin del sistema oficial. As, el motor neurlgico de su
nacimiento es un proceso de mediacin operado entre la forma tradicional de castigo, la inopPn.Dcia (o maloperancia contraproducente) del sis-. tema externo, y el mantenimiento del fondo cultual aguaruna no obstan.. ~- te su aparente distorsin. L.-te acomodo cone:sponde a.una estrategia
poltica conscientemente adopiada y ruyo foco visible es la creacin de
la Organizacin Central de Comunidades Aguanma del Alto Maran
(OCCAAM).
La zona del ro Chiriaco, en el Alto Maran, es el rea aguaruna
de mayor cercana a los procesos de migracin andina y oosteda desde
Chachapoyas-Cajamrca y Chiclayo. Las ciudades de Bagua (Grande y
Chica) son la. puerta vial, carretera, a la regin. Tiene, adems, un valor
militar estratgico por su posicin respecto a la frontera con Ecuador,
asunto que hace permanente la presencia -en campamentos- de mili
tares. Funciona alli un colegio secundario de tipo tcnico manejado por
los sacerdotes jesuitas.
Un ejemplo puede ayudar a entender la disfuncin cultural entre los
valores aguaruna y los criterios de la Guardia Civil y los Juzgados de Paz.
En efecto, cuando se corta un rbol de chonta la porcin del tronco que
queda adherida al suelo es un lugar privilegiado para que se cren los suri
(tsampu), de riqusimo sabor, alto grado protenico y un verdadero man
j~ entre los aguaruna La peJ"Sona que efecta el corte tiene derecho a
recabar luego los gusanitos de suri all nacidos. Pues bien, se produjo un
caso de robo de suris en que el perjudicado acudi a la Guardia Civil del
puesto de Chiriaco; all los guardias civiles (adems de reirse del extrao
asunto que ellos no consideraban robo) dijeron al denunciante que estaban para resolver conflictos importantes y no estos asuntos comuna
les. El denunciante, decepcionado, debi recw:rir a los mecanismos tradicionales hasta descubrir al ladrn y procede: a la compensacin debida.
Est lien ilustrado a travs de un sinnmero de situaciones que quienes
no comparten el mundo cultural de loa aguaruna difcilmente podrn
sohlcionar problemas surgidos entre ellos, incluyendo -naturalmenteaquellos casos CTti.cos de brujera._
129.
Ttadicionalmente, al agu.aruna descubierto manteniendo relaciones

sexuales .con una mujet casada se le castiga con tres cortes en el cuero
cabelludo que lo marcail. parcialmente; es un signo tanto social como cor
poraL Nuestros informantes estaban de acuerdo en que tal proce<im.iento
era demasiado sangriento; no obstante, admitan que la inexistencia
actual tE la prctica relajaba las relaciones entre las parejas y aumentaba
el divorcio, el que era inexistente entre ellos.. Prcticas oomo las de dar
muerte a los brujos malos (que se ti-ataba de una verdadera obligacin),
fueron paulatinamente modificadas en miras a em.at oonhontaciones
innecesarias dadas las nuevas circunstancias creadas por su cotacto con
la sociedad peruana.
No tengo mayores dudas respecto a la posicin crtica de los agua
runa (al menos de una parte conside:rable de ellos) respecto a ciertas prcticas tradicionales. Paralelamente, e1los estn conScientes que las soluciones buscadas en los aparatos externos han resultado ineficientes y contra
producentes. Ambos sentimientos p.recen coincidir en que el modo tra
dicional de actua:in de los lazos familiares -no obstante su eficacia. ps.sada- prolongaba situaciones de tensin interna (como las venganzas de
sangre), pues mantena relativamente latentes (por aos incluso) los problemas. As, estos dos procesos actan como tenaza que impulsa la for
malizacin de la justicia aguaruna, y alienta el cambio de la compensacin fsica corporal, y el pago en bienes, por los acuerdos amistosos, los
arreglos monetarios o Ios compromsos matrimoniales. No obstante, creo
qe tanto l.a ligazn genealgica como el resultado mismo de Ia <;alucin,
se ajustan bien (aunque modificando externamente las normas) al. fondo
cultural en que operan. En otras pa.labras, 3e ha establecido una alteracin funcional en el interior del sistema jwidico tradicional agua.runa.
Para que el lector tenga una mejor idea del desanollo de la justicia
natioo., el cronograma siguie!lte muestra sus etapas:
1!1"W
1981
1983
1985
-----1-------1------1 - - - - - - 1 --->
Francisco
Ca.icat
OCCAAM
Salomn
Katip
Francisco
Caicat
Manuel}uep
Nampin
Aoev"
Paz
En_la dcada de 1960 y an antes. Francisco Caicat tiene contacto

con di~ersas pezsonas e instituciones no indgenas de importancia local y
130
un
Entre la lej y la costumbre
Sistema jurdU:o aguaruna y positivismo
nacional: el. ex presidente Belan.de, grupos r-eligiosos y militares estn

entre ellos. Su manejo de la ligazn. con el mundo externo parece haber
le proporcionado una contrapartida de _prestigio interno. Com~ fuere,
modo siguiente: ..si ahora tenemos autoridades podemos resolver. n~es..

tros coflictos segn nuestras leyes".
En estos ao~ la buena actuacin- de Salomn Katip canalizaDd
las denuncias- marcar el posterior desarrollo de la justicia nativa",Y, no
obstante haberse perdido parcialmente el modo procesal por l establecido (del cual daremos una idea general ms adelante), al haber asumido
con xito esas tareas como responsabilidad de la organizacin, permitir
su posterior consolidacin y, paralelainente, har percibir a los dirigentes
la necesidad de separar la funcin gremial de la judicial. ~
Como ya he indicado, tanto desde el punto de vista interno como
por ineficacia de los mecanismos no indgenas para la solucin. definitiva
de los casos, no se encontraba un modo lipto a las nuevas condiciones sociales de la vida aguaruna y el rudimento de justicia apndice, que aplicaba a la sazn Francisco Caicat, resultaba insuficiente. Crecen, paralelamente, las demandas irresueltas y el proceso-organizativo [lle posibilitara, luego, su canalizacin.
Salomn Katip estableci una forma especial de tratamiento a los
problemas que le llegaron. En efecto, recibidas las denuncias verbales,
l peda a quienes las llevaban que regresaran en unos das dndose tiempo as para informar del caso a los viejos aguaruna. Estos viejos eran personas reconocidas por su conociiniento de la forma en que se deberan
resolver los conflictos entre nativos; es decir, se trataba de sabios. El da
elegido -citadas las familias- se sentaban en crculo las parientes tanto
del demandante como del demandado, junto con los viejos de idea
como llaman nuestros infonnantes a estos homlres experimentados. Salomn iniciaba el proceso explicando los hechos del problema presentado, luego ceda la palabra a la familia denunciante, la cual-sin ningn
lmite- proceda a exponer su reclamo. El denunciado o alguien de su
familia, en su nombre, haca un descargo alegando todo aquello que con
siderara adecuado tambin sin lmite. El crculo en el que todo esto
ocurra, tena, en versin_ de nuestros informantes, el significado que de
all debera nacer una solucin al problema. El acto era solemne y estaba
acompafiado de la expectativa de otros familiares y personas, quienes
rodeaban la cabaa en la que el circulo se reuna.: As, expuestos los pun
tos de vista de las partes, Salomn ceda el uso de la palabra a cada wto
de los viejos de idea, quienes decan cmo se deba resolver el asunto.
su posicin bisagra lo convierte en el pnmer aguaruna que tramita conflictos en la zona. Efectivamente, en aquellos aos l acta canalizando
los problemas -tanto tradicionales como par vio_lacin de no~ nacionales- hacia las autoridades formales o, excepClonalmente, mediando
_directament~tre los implicados.. Como puede apreciarse, aquel pecio- .
do estuvo- marcado por la fuerza. de Jos vnculos -~erno!l ~ grupo, y
acentuado confotme se hicieron ms estre~hoalos lazos con las autoridades oficiales, lo cual confirm un rol subordinado al fenmeno. Parale
lamente, se va constituyendo la Organizacin_ Central de Comunidades
Aguanma del Alto Maran (OCCAAM), de carcter gremial y representativo.
Pues bien, Francisco Caicat resida en la comunidad- San Ramn y
construy all un calabozo en el cual detena a los "delincuentes" procesados fuera del grupo. En realidad, los casos no se solucionaban con
este mecanismo del que Caicat era un engran_aje _ms, un intrprete o
ejecutor de rdenes externas, en definitiva extenda los mecanismos
nacionales sobre las comunidades aguaruna.
OCCAAM Y SALOMON KATIP
La OCCAAM es constituida en el ao 1975 eligindose como primer presidente a Salomn Katip. El nacimiento de la organizacin .se
produce por la confluencia de diversos factores, internos y externos al
grupo similares a loa que se presentan en otras organizaciones nativas de la
Amazonia peruana (Bailn 1987), y tiene como sus inspiradores aSalomn K.ati.p, Daniel Danducho y Adolfo Juep Nampin. De hecho, la
organizacin canaliza diversas presiones que sobre la estructura tradicional de control social se venan acumulando entre los aguaruna, de ah
que este organismo gremial opte por asumir tareas de resolucin de conflictos; empero, ms que como decisin deliberada y calculada, ella
parece su:rgir como respuesta a esas presiones. As, antes que se produjera una decisin_ ex profeso, en los hechos van llegndole al presidente
de la organizacin diversas solicitudes para resolver conflic~os de las familias. Pudiera haberse razonado -dicn nuestros informantes- del
Sistema jurdico aguarona y positivismo
Parece que, normalmente, escuchados quienes componan el crculo, gra.ciaa a sus propias intervenciones, se formaba un consenso que permita a Salomn presionar a las familias para obtener el acuerdo final:
que fulano de tal abandone la comunidad, que no asista a lugares donde
pueda encontrarse con tales personas, que se pague lUla escopeta o una
cantidad de dinero, que se separen los esposos, que los hijos y la mnja:
vivan con su familia en la comunidad, que el brujo deje la comunidad,
etctera. Para- las partes in"Yolucradas -familias- se haba llegado a una
solucin definitiva. Dependieado de los CilSos, el acuerdo tiene la flexibilidad necesaria para modifi~ si -con el tiempo- la- disminucin
de la tensin hace innecesaria su aplicacin rgida Creo que -como tambin ocurre hoy en da- el mecanismo sirve para paralizar situaciones
tensas que provienen de algunos procedimientos tradicionales, la mujer
celada que bebe barbasco, el nativo muerto por brujera, etctera. En
estos aspectos, hace falta esmdios ms detallados. Pero, adems, el
acuerdo contena sanciones mayores en caso se le infringiera.
As, los conflictos se solucionan sobre la hase de compromisos
matrimoniales y de acuerdos que incluyen la compensacin material
(aumentando paulatinamente las monetarias), la separacin fsica de los
conflictuados (brujos, infidelidad), etctera.
No son muy claras las razones definitivas que obligan a la modificacin en la mecnica procesal que va de la organizacin (crculo), a la
del juez (sujeto) electo. Es verdad que el liderazgo politice se siente
sobrecargado por las tareas judiciales y por sus implicaciones -en trminos de tensin interna- para su posicin; como fuera, el cambio ocurre
independizando la justicia de la organizacin, y haciendo elegible el cargo
de juez, es decir, individualizando la administracin del proceso.
No obstante lo indicado, el trnsito entre el mecanismo original de
la OCCAAi\1 y el que posteriormente se implementa y mantiene hasta
hoy, conserva 1m centro neurlgico evidente para ambos casos: el rol de
la familia. Est absohztamente claro que los aguaruna no se refieren a 1ma
responsabilidad personal sino a una de tipo familiar ;si bien un individuo es
responsable directo, tanto el dao producido como su reparacin se encuentran ms all de l mismo, aluden a sus lazos genealgicos y a su
posicin en los segmentos (Harner 1978; Larson 1977; Bailn 1987;
Brandt 1986 ). F:ste aspecto no lo desarrollar aqu, pues no tengo el suficiente conocimiento para adelantar una opinin sobre el vnculo (que s
es evidente) entre la solucin y el segmento familiar que acta. Pero S

est muy claramente definido que las sohlciones se estn ajustando a
algn estrato genealgico, no obstante los cambios "modernos" sufridos
en la solucin procesal de los casos.
132
133
EL JUEZ AGUARUNA
Cuando la OCCAAM se -decide por la eleccin del jnez, el Primet

aguaruna electo es Francisca Caicat, luego-lo sern Manuel.Juep y despus Aceves Paz (el juez actual). La mecnica de trabajo de cada uno de
ellos no ha sido estudiada, a excepcin de la de Aceves Paz. El Centro de
Investigacin y Promocin Amaznica (CIPA) tiene en desarrollo una investigacin y trabajo de fortalecimiento del mecanismo y se est prepa
randa, a cargo de Sissi Villavicencio, un estudio en profundidad.
As, pues, alertando a los lectores respecto de que la descripcin de
la justicia nativa -como hoy se presenta- est basada en los datos iniciales con los cuales contamos, se puede pasar a exponerla.
No todo caso va directamente al juez nativo, existe un primer filtro
que busca solucin entre familias, es el jefe de la comunidad. De llegar a
esta autoridad comunal la primera denuncia, el jefe se encarga de encon
trale solucin; si no lo logra, la remite al juez nativo, quien acta -en
este momento- como una segunda instancia. No sabemos si del lugar
ocupado por el jefe comunal en la linea de parentesco depender o no su
xito en la solucin. Debe notarse, adems. que muchos casos van directamente hacia el juez, tratndose entonces, en verdad, de instancias en un
sentido relativo.
Supongamos que el jefe comunal con las familias involucradas no
encuentran solucin y han enviado el caso-al juez nativo. La primer.i obli
gacin o principio que, a este nivel, rige el comportamiento del juez es
cuidar que la controversia se solucione de modo pacfico: para ello hace
invitaciones a las familias involucradas en el conflicto y conversa con
ellas. Puede, asimismo, intercambiar opiniones con otros nativos que
tienen experiencia en el conocimiento de problemas. En el local que sirve
como su oficina -o en el lugar elegido al traaladarse- se renen las dos
familias y discuten el problema; es posible que allfse llegae a un acuerdo
y se levante un acta de solucin o de compromiso en caso de matrimonio. Si el acuerdo no se obtuviera, se concerta lUla nueva reunin hlego
134
Entre la Ley y la costumbre
de unos das. El procedimiento siempre llega a un mismo resultado, pues

tarde o temprano las familias optan por resolver el conflicto.
Uno de los medios de solucin utilizados es el de la compensacin
monetaria, la suma es discutida y la manera de pago acordada. Se conocen casos en que esa suma -ya pactada- no ha .sido pagada pero son la
~cepcin. Otro mecanismo es el de la separacin fsica de las personas
conflictuadas (incluyendo -esposos; en tales casos, Se fija con quin irn
. los hijos). En los casos de hrujeria.se. tiende a utilizar ambos mecanismos para dar soluci~definitiva al problema.Pero con todo este panorama, nos podemos preguntar: qu razones han legitimado la justicia nativa? La seleccin del juez no puede sujetarse necesariamente a algunos de los requisitos aplicables a los antiguos
apu.s gueneros con OlliDerosa f~ excelentes cazadores y hombres
trabajadores que ocuparon lugares destacados en familias de prestigio.
No obstante, en esta sociedad no existieron tradicionalmente jefaturas
permanentes, solamente prestigios personales y familiares. As, el juez
tiene en parte elementos de ese prestigio tradicional que se hallan entrecruzados con nuevas aptitudes (lecto-escritura) y una legitimidad poltica: la que confiere el proceso democrtico de eleccin por una asamblea de comunidades (sin plazo preestablecido). En la prctica, se sujeta
al plazo de eleccin de dirigentes de la OCC.A.A.L\1: (tres aos).
Natural.m.ente, la eleccin mediante una asamblea es, a su vez, un
mecanismo crue acrecienta el prestigio del elegido. Pero, adems, l
mismo har crecer su influencia en la medida que haga respetar su cargo
frente a terceros o actitudes disidentes. Por ejemplo, se acusa a un aguaruna, que trabajaba en casa de un colono, de haber hecho un pequedo
robo; esta acusacin la tramita el colono ante el teniente gobernador
(no aguaruna); el juez nativo reclama que le corresponde a l la solncin
del caso y, efectivamente, el teniente gobernador lo enva para su solucin reconociendo su incompetencia. En otro caso, un profesor aguaruna denuncia (ante el pu~o de la Guardia Civil del Clririaco) a otro nativo sosteniendo que ha violado a una hija suya, y acomp;mado de efectivos
poli~es buscan sin xito al culpable; tanto el profesor como los guardias civiles desean que el juez nativo capture al culpabie y se los entregue
e, incluso, le gritan cuando se rehusa (pues alega que DO" le han comunicado el caso primeramente a l, y que no ha oficiado .a la Guardia Civil
para que vaya a las comunidades) ante tal respuesta .3e ven obligados a
Sistema jurdico aguaruna y positiuismo
~135
retiriJI'SC. En opinin de los informantes, el juez se hizo respetar_. Y- el

~ que denunci sabe que mientras no pase por el juzgado nativo
no podr encontrar al culpable.
,
_
. En la extensa regin ocupada por el pueblo aguaruna existen espacios como el ro Nieva que son ms tradicionales; all la situacin se
presenta de manera semejante como antes de que existiera la justicia nati
va del Chiriaoo: los OS.tivos van donde el juez de paz del lugar y regresan
sin una sohlcin, nuestros- informantes opinaron que aquellos hermanos
deben_crecer, refirindose a la necesidad de constituir ~ mecanismo
propio de jllSI:icia.
En definitiva, lo que la justicia nativa est probndoles a los aguaruna es que el poder est adentro, en la medida que ellos controlan el resultado social de sus actos :...Como en este caso va la justicia aguaruna....: su
fortaleza cultural se mantiene y renueva positivamente. Efectivamente.,
no se trata de un mundo aislado, ajeno al devenir nacional., pero tampoco es esttico o rgido; en buena cuenta la idea de un mundo paialelo
es negada por la realidad: el horizonte nacional atrapa en su lgica todos
los actores sociales, indgenas y no indgenas.
SISTEMA)URIDICO AGUARUNA
Deseara aqu adelantar algunas apreciaciones generales no sin antes

resaltar su carcter de ensayo. En primer lugar es notorio un cambio de
las normas primarias existentes entre la pob~cin aguaruna del Chiriaco.
No obstante la ruptura del aspecto ms fsi'co de la norma de sancin
tradicional, ellas perviven bajo un mecanismo similar: el de la compensacin. No se trata hoy de obtener una equivalencia mercantil de sangre,
pero s una de cierto valor. Por otra parte-, parece evidente la necesidad
de adecuacin que esa mecnica involucra; es d~cir, desde el punto de
vista aguaruna es necesaria la "moderni~d" (la no contradiccin diramos antes que la complementacin).
Una segunda cuestin es que el sistema institucionalizado o formalizado de la justicia nativa opera sobre la base procesal de los lazos familiares preexistentes y tienen a ellos como su referente de solucin-castigo. En esa medida la sociedad aguaruna tiende a procesar -va el mecanismo de justicia nativa- en un tiempo distinto sus conflictos; no se
puede esperax a la actuacin de la genealoga en los trminos tradicio-
nales -y, por lo tanto, relativamente impredecibles en su aplicacin temporal- sino a apurar un acuerdo, un acta factible y definitiva para hoy.
Tengo pocas dudas, en tercer lugar, que los aguanma no puedan
Una cuestin central, que ya he indicado, es con respecto almtocontrol_aguarona; pusto que se nos muestra que una idea de autonoma
depende, en su prctica, de algunas condiciones que el propio grupo tnico puede manejar, como en este caso ha ocurrido con la resolucin de
136
saber exactamente qu tipo de normas (primarias) se aplican en cada

situacin concreta; lo saben, y precisamente por ello han -elaborado un
mecanismo ex profeso de solucin. En esa misma perspectiva creo que
quien tiene un conocimiento del parentesco aguaruna y de las normas
tradicionales -cp.~e operan entre ~os podr decir, con un cierto grado de
certeza, qu norma debe aplicarse para solucionar- el caso; en buena
cuenta, la posicin ~e un exterho al grupo que reclaman los positivi.stas
(en especial Ross) podra reconocer, desde fuera, el ..m.hito jurdico de
los aguaruna.
En estas condiciones no parece producirSe una ruptura entre el espacio genealgico y el modo fonnalizado que hoy opera, ambos se complementan y adecuan mutuamente; la sociedad aguaruana es dinmica
y sus mecanismos de control social, de derecho, son cambiantes y moldeables. Por ello, los derechos consuetudinarios cuando aluden a una
ruerte de repeticin ciega en el tiempo y a una estabilidad por contraste
a los cambios, no reflejan, al menos en el caso aguaruna, la realidad. Lo
mismo ocurre cuando ellos son analizados de modo ajeno al espacio
nacional, como entes independientes, instancias autnomas.
Una cuarta cuestin es que efectivamente la sociedad aguaruna re
conoce la validez de los cambios, y de hecho ha introducido uno de
magnitud tal que no puede ser negado aludiendo a la simple frmula de
sostener que preexista norma secundaria de cambio.
Una quinta cuestin requiere algo ms de desarrollo. En efecto, las
perspectivas de autores como Austin y Kelsen varan en la apreciacin
d_el lugar ocupado por los elementos de validez y soberana en la gen
tica de un orden jurdico. Mientras Kelsen hace derivar la soberana de
una norma primaria, Austin -inversamente- antepone la autoridad a la
existencia de la norma. Hart aadira --en el esquema de Kelsen- esta
~sin de normas ~rimarias y secundanas al modelo. Desde mi perspec~v~ los aguaruna tienen un espacio concntrico de validez (nivel genealogco), del cual se produce una determinada norma; conforme el nivel
del conflicto involucra a individuos genealgicamente ms lejanos, es
maror. ~ segmento del linaje (Larson 1977) puesto en operacin. Lo que
la JUstiCia agu~ puede estar haciendo, es acercando los segmentos,
dndoles un mecarusmo ex profeso que acelera la resolucin..
137
conflictos.
DEL MUNDO POIJTICO AL
MUNDO URID!CO
Joseph Raz define un-orden legal, un sistema jurdico, como "un
sistema de razones para la accin"; considera dos condiciones para que
una razn lo sea desde el punto de vista jurdico: que sea aplicada por
un sistema de tribunales, y que los tribunales estn obligados a aplicarlas
conforme rus prcticas y costumbres.
Estos rasgos [-dir Raz-] dan cuenta del caricter institucional del derecho:
el derecho es un sistema de razones reconocidas y aplicadas por instito.ciones
jurdicas aplicaderas autoritativas. A estas condiciones tiene que ser agregada
otra: las rnzones jurdicas son tales que su existencia y contenido puede ser
estahlecitia nicamente sobre la base de hechos l!OCiales, sin recurrir a argumentos mon.les (1986: 255).
La idea de la justicia aguaruna actuando como un tribunal parece

atractiva. En cualquier caso no es un tribunal que imponga una conci
liacin basndose en la aceptacin de una razn creada en un estado
deliberativo particular sino en 1a sociedad considerada como un todo en
equilibrio frgil; de ah que la funcin del tribunal quede restringido a la
accin procesal. Ese rico contenido poltico de la propuesta aguanma
es su razn activa.
Por lo !iOstenido, es necesario escapar al encasillamiento que supone
definir la gnesis de un sistema jurdico, basado en criterios fonnales, y
reorientar el anlisis en funcin a los criterios polticos y sociales que
hacen coherente cualquier sistema nonnativo.
loa sistemas jurdicos no son organizaciones sociales "autrquicas"; son un aspecto o una dimensin de algn sistema poltico. Este hecho atae a la delimitacin temporal de los sistemas juridico& continuo& [ ... }. Lo& criterio& jurdico& autimomOB son aquello& que derivan dd contenido de las disposiciones jn-
rdicaa., de sus intendacionea y de sa eficacia. Confiar en ellos preau.pone qae

no slo ei fi:mcionamiento l1temo, sino, tambin, loe lmites precisos del derecho pueden ser fijados slo sobre la base de consideraciones especficamente
jurdicas. Sin ~. e] derecho es un aspecto de un sistema poltico, ya sea
un estado, una iglesia, una tribu. nmada o cualquier otro; tanto so existencia
como sn ideuti.dad ec encnentn:n vincaladoe con la existencia o idCJitidad del
.....,. poltico dd .,.."parto (&z !986o 253).
Desde nuestro punto de "t'ista, esa dimensin poltica dinamiza los ele.menios de toda cultura .en cumto suprime o admite elementos en su
composicin. Ese es el f.~eno de la justicia nativa aguanma como
aqu la he descrito.
NOTA
l.
138
Al iniciar elite documento, deseo dejar cOilltm.cia de mi agradecimiento aloe cam>meros

y ami08 ~ ]oe Lirio Ymima. Ricaido ApanU. y AceTeS Paz por s.~ de&n~~cL:.
colabonci.tJ.. A la comp.dl.era Sia!li. VillavieeD.c::io quien hho diversas e import:mtes atingl:nciaa sobre b iniormac:in. aai como a la fundacin HIVOS de Hola! da por apoyar nuestro
IJ'abajo.
smuoGRAFIA
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T"""- RcWo
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~ juridico.
Mico: Uoh'et1!idad
N~
Introduccin a la &OCiologJa dd. dem:bo. Espada: Taurus.
Autnoma de
DERECHO OFICIAL Y DERECHO CAMPESINO

EN EL MUNDO ANDINO
Ana Maria Vidal
INTRODUCCION
Este artculo presenta los primeros resultados de una investigacin

realizada por un equipo de la Comisin Andina de Juristas en tres zonas
rurales de Per: Yanaoca (Cusca), Viques (Huancayo) y El Enterador
(Bambamarca), sobre el derecho en el mundo rural andino 1 El conjunto
del estudio se bas en la recoleccin de informacin directa sobre el terreno
y la discusin de la literatura -ms bien reducida- acerca del derecho
consuetudinario en Per; y tuvo como ejes temticos la caracterizacin
de los procesos comunales andinos, y las relaciones entre los campesinos
y el derecho. Aqu se proponen algunos halla.zgos de carcter conceptual
que resultan del anlisis de la informacin, y que permiten hacer algunos
aportes y precisiones al estudio de lo que se ha denominado genricamente derecho consuetudinario indgena, desde la especificidad de la experiencia andina.
Fa te tato ha sido amvwl.o y editado~ los compiladores a partir de un o.tcnao iDfonae
de :rru:.ee de la inveltipc:Wn.
ANA MARIA VIDAL. Comill.n Andina de Juristas, Lima. Pmi. Para loe colaboradores.
viu:: nota L
142
Mundo andino: derecho campesino y oficial
Entre la le'y y la costumbre
Durante el desarrollo del proyecto se estudi comunidades campesinas indgenas de la sierra central y sur, y el caso de las rondas campesinas
organizadas en el departamento de Cajamarca; estableciendo sus regularidades y diferencias, para alcanzar diagnsticos bsicos de los procesos
que las constituyen y sobre los cuales se desanollan las relaciones jurdicas entre campesinos, entre stos y la sociedad mayor, y respecto del
'
143
E1: trabajo de campo ha permitido detectar las formas de aplicacin.

de las ~o~as legales por parte de las autoridades pblicas, as como los
usos diversos que los mismos campeainos hacen del derecho. formal,
dentro de las tcticas de uso mltiple de los recwsoSleg&~.-EDtre:Stas.
cabe d~car la crecien~e incorporacin de cam_pcsin~~ en los primerOs
niveles de ejercicio del p~der y la autoriftad local. poltica e incluso jurisdiccional: alcaldes, tenientes y jueces de origen campesino-(Brand 1985);
situacin que se suma a una serie de mecanismos de r~encia:y reaccin
por ~ de los pobladores andinos, relacipnados con lo queo~ comprende como derecho campesino o normas coruruebJ.dinarias propias de los
pueblos andinos. La existencia de estos derechos y su uso reiterado representan, adems, un reto terico que es necesario reconocer y resolver,
buscando algunas respuestas que permitan explicar la realidad.
Estado. Este ejercicio ha pennitido destacar, por una parte, que las
~omunidades :indgenas presentan diferencias importantes. unas de otras
-y respecto de los modelos propuestos en la literatura; y, por otra, que las

expresiones jurtlicas no son -meras superposiciones formales sino que
representan y organizan, bajo la fonna de un derecho campesino o consuetudinario, los intereses concretos de las comunidades y las condiciones de su hase social.
De los resultados de la investigacin, se puede desprender que s

existe un derecho campesino sumamente enmaraado con normas y
prcticas del derecho formalizado, que regula aspectos importantes de su
vida y que contribuye a resolver los conflictos que se suscitan en sus co
munidades y pueblos. Dentro de un contexto caracterizado por una economa de subsistencia destaca la alta conflictividad entre campesinos,
quienes en el interior de sus familias y comunidades procesan una serie
de asuntos de tipo agrario, civil y penal, en los cuales el derecho, entendido en un sentido amplio, cumple roles que hay que destacar. La existencia de barreras sociales y culturales en el campo provoca que las normas
legales oficiales sean desconocidas, presenten vacos propios de su matriz
citadina, o que su aplicacin acarree problemas adicionales a los existen
tes; ms, por el margen de autonoma interna que ejercen los miembros
de las comunidades, autonoma que la propia Constitucin Poltica del
Estado les reconoce (Constitucin de 1979, artculo 161), la resolucin
de los conflictos tiene Wla primera instancia entre las autoridades campesinas, las cuales apelan regularmente a las costumbres y practicas locales,
as como a algunas instituciones del derecho oficial.
Este pluralismo jurdico plantea problemas para quienes sostienen
que en el pas existe un estado, un derecho y un solo sistema de control
social y solucin de los conflictos, frente a una sociedad civil escindida
y heterognea que, o se rige por este sistema nico, o se sita al margen
del mismo.
LOS CAMPESINOS Y EL DERECHO
La vida de buena parte de la poblacin en Per no discune por los

cauces del ordenamiento. jurdico nacional; lUla cierta anarqua y arbitrariedad caracterizan su vida cotidiana, en la cual el derecho oficial no juega
un papel importante, por desconocimiento e incompresin. Ms an, las
normas nacionales no son siempre respetadas por las autoridades llama
das a aplicarlas; en contraste :ruhsisten y se aplican formas de legalidad
no positivadas.
Como en la mayor parte de los pases del continente, en Per predomina una ideologa jurdica legalista, segn la cual la nica fuente de la
ley es la autoridad y su formulacin no admite ms participacin que
aqulla que organiza la labor legislativa. En esta condicin, las prcticas
.sociales no son tenidas en cuenta para la formulacin de las leyes, muchas de las cuales resultan. de copiar ordenamientos jurdicos extranjeros.
Los derechos y costumbres de los pueblos -y de los indgenas en particular- no alcanzan validez juridica; y, pese alas corrientes que en diferentes momentos de la historia han puesto en evidencia el carcter diverso
de la sociedad, siempre se ha legislado uniformemente, considerando a
toda la sociedad como una realidad homognea, en la cual no caben dere
choa distintos.
La misma legislacin especial sobre comunidades indgenas, -que
dio paso a partir de 1979 al reconocimiento de dos tipos jurdicos distin-
Entre la. ley y la costumbre
tos: comunidades campesinas y comunidades nativas- da cuenta de una

notable ideologizacin que la aparta de la realidad y la acerca a modelos
arcaicos que suponen_ la continuidad de los antiguos ayllu.s incaicos, y la
toma poco aplicable a la realidad actual, por lo menos en lo que se refiere a la posibilidad de hacer efectiva la proteccin del Estado. La for-
ms importante del derecho c~pesino. La tica presente detrs de este

principi0c del arreglo eSt fundada en valores comunes entre los campesinos andinos: la cooperacin, la. reciprocidad y la. solidaridad; elementos
caractersticos de la vida de los campesinos y base de la existencia de las
comunidades, y que sustentan los principios ticos y jurdicos que no se
expresan en el derecho oficial
Sin embargo, cuando los conflictos rebasan los marcos de la comunidad y entran en juego los intereses de terceros, entonces surge la tensin entre el derecho propio y el derecho oficial, y este ltimo prevalece.
De esta tensin entre el derecho estatal y los derechos del campesinado
andino, que se ha producido durante ms de cuatrocientos aos, se ha
ido generando una compleja interaccin entre los usos propios y las nor
mas oficiales. Por un lado, la norma jurdica ha ido incorporando algunos
aspectos de los derechos campesinos, reconociendo fonnalmente su exis~
tencia, y por otro, los derechos campesinos han evidenciado la influencia
del derecho oficial. Tan es asi que los campesinos en sus innumerables
demandas judiciales y acciones administrativas se han dirigido, y se dirigen a los aparatos formales del Estado, utilizando con frecuencia la lega
lidad y el derecho oficial para obtener el reconocimiento de sus derechos;
y generalmente utilizan todos los recursos legales a su alcance para obte
ner la satisfaccin de sus demandas. Esta situacin demuestra no slo
un cierto conocimiento del derecho oficial sino la puesta en prctica de
tcticas de utilizacin de la ley para obtener reconocimientos formales.
El derecho, con vigencia real en la vida y la conciencia de los campesinos
andinos, se viene creando y recreando dentro de esta compleja interaccin entre el derecho oficial y los derechos propios; viejos usos y nuevas
formas constituyen ese derecho diferente, o sea, el derecho campesino.
144
macin profesional de los abogados, por otra parte, presenta un perfil

semejante: no presta casi n.in.guna importancia a la investigacin jurdica
de la realidad, ni en cuanto a la forma de existencia de las instituciones,
ni a los m~mos de aplicacin de la ley y la imparticin de justicia.
Solamente en aos reCientes y desde diversas disciplinas, como la
antropologa, la sociologa y la economa, se viene desarrollando el inters
por un estudio no formal del derecho; estos esfuerzos empiezan a prestar
atencin al funcionamiento de la ley, la aplicacin de la justicia y la generacin de las normas en situaciones sociales. Sln embargo, aunque las
contribuciones de estas disciplinas son importantes en cuanto al conocimiento de la sociedad rural y la organizacin y dinmica del campesinado
andino, an son escasos los estudios especficos sobre el derecho campesino e indgena. En este campo, son pioneros los trabajos de Luis Psara
(1988), Francisco Balln (1981) y Raquel Irigoyen (1988).
Es todava muy difcil fonnular una propuesta sobre lo que podra
denominarse con propiedad derecho campesino. Por lo pronto, hay que
destacar que ste se refiere a tres reas principales de inters; ellas son las
relativas al rgimen sobre las tierras, las familias, y los delitos. Se trata
de un derecho que no admite divisin por especialidades, y que se confunde con prcticas y costumbres de la poblacin de las cuales podemos
aislarlo con fines analticos; ms an, es un derecho que emerge en su
aplicacin por parte de las autoridades Locales y en la vida cotidiana. Finalmente, sus linderos con el derecho oficial son muy confusos y no es
fcil distinguirlos ni en su aplicacin. Sus principales fuentes son las mismas prcticas y costumbres campesinas, as como algunas actas comunales y los libros de los jueces no letrados que tienen competencia en el
medio rural.
Este derecho campesino; que funciona al amparo de la autonoma
relativa que la ley reconoce a las comUnidades andinas, organiza un sistema de autoridades locales, procedimientos y valores apropiados para
solucionar conflictos y enfrentar problemas que se presentan en el medio
rural. "Entre nosotros arreglamos" es el lema que resume el prin~ipio
PROCESOS COMUNALES E
IDENTIDAD ANDINA
Como ya se ha indicado, la investigacin sobre el derecho campesino

y el derecho oficial, a que se refiere este trabajo, se llev a cabo entre comunidades campesinas indgenas de los Andes peruanos; mas para comprender mejor los .resultados es necesario coll8iderar, am1que sea brevemente, las caractersticas que aqullas presentan en cuanto a su conformacin y la configuracin de su identidad.
Entre la ley y la t:ostumbre
En general, la situacin y las condiciones de vida de los campesinos

andinos respo.den a un sistema de dominacin que los coloca entre los
sectores ms afectados por los efectos de las polticas de desarrollo aplicadas en las ltinias dcadas: migracin de las ciudades, minifundizacin
del campo, desestructuracin de las comunidades, reduccin del empleo
en el medio rural, etctera. Como resultado, las economas familiares
campesinas tienen una importancia social" y econmica cada vez menor
pa.ra. el conjunto de la sociedad, y se reducen a sustentar su propia supervivencia en ni':,eles de poi}I:eza-extrema~ Sin embargo, dentro de estepanorama crtico, el llamado--mundo rural andino constituye uno "de los
engranajes de la cadena de desarrollo urbano: la pobreza campesina es la
otra cara de la opulencia citadina; una parte importante de la reproduccin de las familias descansa en las actividades (informales) que varios de
sus miembros realizan en las ciudades, no nicamente en cuanto a su vida
material, sino tambin en lo que se refiere al desarrollo cultural y al ejercicio de la identidad. No son pues mundos separados, sino elementos
opuestos de una misma realidad. Por eso, aunque para fines de estudio se
parta de la da campesina como un hecho aislado, no se puede dejar de
reconocer la intell3a movilidad social, la permanente penetracin campe
sina en las instancias locales y regionales de dominacin, y su participa
cin en un proceso democratizador del conjunto de la sociedad y el
neralii.jlda de intercomunicacin; viven en un casero que n~ coiistituJ

ni coristituye una comunidad en el sentido legalmente reconocido,_ y
han formado un tipo de asociacin conocida como r~da campesiua,
fenmeno comn a otros caseros del valle de Llanean, qti.consistefundamentalmente en una organizacin de autodefensa. Coinparten una
identidad como ~anderos, que los cohesiona y los vuelve merecedores
de un tipo de reconocimiento y respeto. Se renen regularmente, eligen
sus propias autoridades, y resuelven mediante asambleas eventuales conflictos entre ronderos-. Las familias de los t-onderos participan de diversas
maneras en esta forma de organizacin que, por otra parte, muestra en
sus orgenes una importante influencia de los jvenes hijos de familias
campesinas, que han tenido acceso-a los estudios seclUldarios y universitarios, y, a travs de ellos, a las visiones polticas y religiosas que se debaten en el pas. Tambin han influido en su surgimiento los procesos de
movilizacin social y las acciones de reclutamiento (levas) que realiza el
ejrcito.
Los campesinos de Yanaoca (Cusca) y Viques (Huancayo) son hablantes de quechua como lengua materna y de comunicacin interna;
en los primeros el uso-del castellano es todava muy reducido mientras
que en los segundos se aprecia un franco bilingismo. En los dos casos se
trata de comunidades reconocidas como tales que. pese a los procesos de
reestructuracin y a la influencia de los polos de desarrollo, conservan
sus caractersticas de tales en tanto asociaciones de familias, con una
fuerte identidad grupal y un funcionamiento comunal en cuanto al sistema de autoridades, de toma de decisiones colectivas y de solucin de problemas internos. A su vez, la comunidad de Viques constituye, simultnel:'-mente, un municipio. lo cual le da caracter-sticas particulares en lo
que al tema se refiere.
La identidad que proviene de la comunidad . .segn se ha podido
constatar, es tan fuerte como la que surge del hecho de ser rondero. Son
formas que han permitido elaborar respuestas a las condiciones de miseria y de dominacin, a las necesidades de defensa (por ejemplo contra el
abigeato en el caso de las rondas), y al ejercicio del control social interno.
En los tres casos, los campesinos se resisten muy claramente a ser
identificados como indios o indgenas. En el caso de El Enterador no se
reconoce prcticamente ninguna identidad lingstica, de origen o de
cultura. En Viques se maneja cierta idea de antecedente histrico inca,
146
E.stado.
En este contexto, lo andino es tambin un componente de identidad de la poblacin campesina, que alude, no solamente al hecho de
haber nacido en la sierra, sino a un conjunto de relaciones propias de las
commtidades y los pueblos del interi'or del pas, a las que se aaden otros
componentes de identidad local o regional que permiten el reconocimiento de pueblos diferentes. As,. mientras la identidad campesina alude a
una condicin social y econmica comn a la mayora de los pobladores,
las identidades culturales de los cajamarquinos, huancanos y caneos,
responden a variables culturales e histricas diversas, no comunes de los
distintos pueblos de Pen. Dentro de cada una de ellas, adems, se
encuentran fuertes identificaciones de grupos que responden a diversos
conjuntos de familias ligados a territorios, costumbres y cultos diferenciados.
Los campesinos de FJ. Enterador (Bambamarca), como muchos
pueblos del norte del pas, .son hablantes de castellano como su fo~a ge-
147
Entre la ley y la crutumbre
Mundo andino: derecho campe$ino y oficial
pero solamente se acepta algn nivel de identidad ftmcional, ya que en la

dcada de 1940 fue reconocida la suya como comwridad indgena para
efectos legales. En Yanaoca, donde concurren muchos rasgos de identi
dad indgena, sta es explcitamente rechazada por considerarse tma
denominacin peyorativa a la que acuden los mestizos; se refieren a s
mismos como runa cuna {hombres), en su lengua quechua. En loa tres
casos la iden~dad central proviene de su pertenencia a la comunidad o a
la ronda.
Otro factor de conformacin de la identidatLcampesina es la opoDicin frente al contrario: los mi!ti.s (en Yanaoca y Viques), es decir, quienes ejercen poder y gozan de privilegios; y los "ladrones chicos y ladrones grandes" (para los ronde'os),quienes les roban en el campo y les explotan desde la ciudad.
Una oposicin global, que consolida la identidad campesina es la
que los opone a la ciudad y a los ciudadanos; esto muy a pesar de lacreciente migracin campo +-+ ciudad, y quiz debido a ella. Ms an,
muchos testimonios recientes indican que la comunidad se reproduce y
fortalece en la ciudad, precisamente en los asentamientos marginales (ha
rriadas y pueblos jvenes), dando origen a un fenmeno de penetracin
de lo andino en las principales ciudades, caracterizndolas cada vez ms
fuertemente.
por sus efectos prc#cos. Dentro del sistema romano-civilista, en el cual

se inscribe el ordenmuento jurdico estatal, los administradores-jueces,
y dems funcionarios pblicoa, deben aplicar la ley y no crear derecho.
(que es propio de los ordenamientos jurdicos anglosajones), pues come
teran delito de prevaricato al ir contra el texto legal. Sin embargo, existen innumerables situaciones frente a las cuales el sistema jurdico formal
no es un ente monotico que se aplica con una lgica implacahle en- la
realidad social Hay lo que algunos autores llaman-fisuras intra--s:i.stemti
cas, que se evidencian en los vacos de la ley ,los cuales no contemplan si
tuaciones sociales diversas a las que dieron origen a las norm~. En crtos
casos, los administradores estn facultados para resolver conforme a ciertos principios generales del derecho, que aluden a criterios de justicia y
equidad explicados dentro de la ideologa jurdica predominante.
Por otra parte, el sistema jurdico vigente, admite dentro de s las
especialidades, que si bien giran alrededor de un eje constitucional orde
nador de la globalidad, se explican como nonnas vlidas slo para deter
minadas relaciones y sujetos sociales. Por esto, es evidente que no hay un
solo derecho, sino varios derechos, esferas jurdicas diferenciables incluso
dentro de un nico sistema jurdico. Tales son los casos, entre otras, de
la legislacin agraria y la de comunidades, las cuales crean un derecho
partiCular, especiaimente aplicable al campesinado, que a estas alturas
de su desarrollo tiene ya una historia propia, la cual se remonta a las
Leyes de Indias, y que experimenta notables transiormaciones a lo largo
de la colonia y la vida republicana. De algn modo la historia de este
derecho especial es la del reconocimiento y la negacin recurrentes de la
diversidad social.
Ahora bien, el desarroUo del derecho no ha contribuido de un modo
fundamental en la construccin del Estado, el cual, a pesar de los cam
bios experimentados desde la independencia pasando por la etapa oligr
quica y el periodo moderno a partir de los aos cuarenta, no constituye
an una expresin cabal de todos los pueblos ni, mucho menos, de una
sola nacionalidad. Los diversos pueblos, andinos y amaznicos, as como
el conjunto de sectores sociales denominados campesinos y trabajadores,
jvenes y viejos, dentro de este contexto, han resistido y creado nuevas
respuestas frente a los procesos de asimilacin o integracin, voluntarios
o forzados. Parte de estos procesos se ha expresado, tambin, en el mbi
to del derecho. La persistencia de prcticas reiteradas, costumbres, tradi
148
DERECHO OFICIAL 1
DERECHO CAMPESINO
Abordar la esfera de las experiencias jurdicas no es tarea sencilla.

En principio, se ha partido de reconocer la existencia de un derecho equi
parahle a las leyes o normas jurdicas emanadas de los rganos estatales,
que se proyect!J. a partir de all hacia el universo complejo de pueblos y
5Ujetos sociales diversos. Este derecho denominado positivo (con la carga
valorativa que tiene el trmino) es fcilmente identificable, desde el
punto de vista formal, en los textos legales.
La situacin de este derecho se toma ms complicada cuando se
atiende a su aplicacin a travs de los agentes oficiales que lo administran
en situaciones sociales divernas en las que se introducen -consciente o
inconscientemente- criterios y lgicas que rebasan el texto legal. En este
nivel, el derecho positivo ya no es W1 fenmeno slo jurdico sino social,
149-
Entre lC1..ley y la costumbre
Mundo andino: derecho campesino y oficitJl
clones no oficializadas, y muchas veces abiertamente ilegales, dentro del

esquema clsico del derecho fa~ denotan esta resistencia social y la
creacin de nuevas respuestas a las necesidades concretas que enfrentan.
En loa mbitos campesinos y andinos, que son materia de este estudio, se
han gestado y desarrollado, formas jmdicaa propias.
Si lo que caracteriza al derecho es la existencia de normas articula

das en tomo a principios y prcticas reiteradas dentro -de grupos sociales
sus es:feras de accin, que se expresan como 1Dl sistema de sanciones. que
da fu~ a los acuerdos y asegura la- cohesin sociaL EStos elementos
comuneS a cualquier sistema jurdico estn tambin presentes e. el:deie~
cho campesino. La justicia campesina de laa rondasse ejerce contr.i-Ios
abigeos y los ladrones, pero tambin entre quienes se resisten a rondar.
En los juicios de tierzas, que cOnoceD los ronderos, se dice: ''no vamos
a quitar ni a dar tierras a nadie", pero en el fondo s se da a una parte
y se quita a la_ otza.
,
En las asambleas- de las comunidades .se acuerda cundo y cmo usar
los terrenos commtales y las autoridades se encargan de vigilar el cumplimiento de estas normas, sancionando a quienes las infringen. Las sanciones entre los campesinos son diversas pero destacan por su dureza. El
castigo que aplican los campesinos a quienes infringen sus normas es se
vero, aunque admite diversos grados de intensidad segn la falta cometida.
Por los incumplimientos en las faenas se aplica la multa, que para
los campesinos en situacin de extrema miseria es mta forma dr.stica de
sancin. A los "ladrones chicos" las rondas campesinas les aplican castigos fsicos; los baos en agua helada, los fuetazos y pencazos en nmero
variable, segn la falta, son fonnas frecuentes de sancin. Los casos, poco
numerosos por cierto y difcilmente reconocidos por los campesinos, de
ejecuciones a abigeos, revelan que el derecho campesino, como todo
derecho, se impone coactivamente, con intensidad aun mayor de la permitida formalmente por el derecho estatal. Detrs de todo esto, sin embargo, se ha encontrado otra lgica de razonamiento, otra racionalidad
y otros objetivos perseguidos con la sancin, por ms .drstica que sta
sea. En el caso de comunidades, la aplicacin de las multas constituye
ms bien una amenaza, ms que una forma de perjudicar econmicamente a los campesinos; el destino de las multas es, siempre, el de las obras
comnnales, en las que se exige la participacin de todOs los comWLeros.
En las rondas se dice que quienes fueron ladrones, luego del castigo o
escarmiento, se vuelven los mejores ronderos; reconociendo as que la
sancin tiene un efecto beneficioso para restablecer la armona social,
as como para la recuperacin del sujeto que viol las nonnas.
Entre los campesinos no se ha encontrado crceles. En contados
casos de reclwin es frecuente utilizar la iglesia, el local del teniente gobernador o "encargarlo" en la crcel de la polica.
!50
que comparten identidades comunes, entonces existe no slo un derecho

no .estatal sino divers~ 'derechos, pluralidad de sistem8..9 jurdicos_ El
cmo denominarlos: infmales, consuetudinarios, campesinos, extralegales,- implica una opcin terica y con contenidos y efectos diversos.
Los mismos campesinos hablan de "su derecho", "derecho campesino", 'Justicia campesina", "la ley en el campo", para diferenciarlo
-por negacin- del otro derecho, citadino y formal, que perciben como
distante y ajeno. No se trata slo de costumbres establecidas en las comunidades o pueblos andinos, pues este trmino es muy amplio y abarca diversas manifestaciones sociales y culturales, y no slo jurdicas. Pero, al
mismo tiempo, resulta muy difcil diferenciar las costumbres, en general,
respecto de las expresiones jurdicas de las relaciones sociales vigentes en
el campo. Las costumbres, dentro de este contexto, no son slo fuente
accesoria del derecho fonnal, sino materia y contenido de derechos vi
gentes entre los campesinos. Ms an, no slo se trata de costumbres,
sino de normas y prcticas contemporneas, cuyos orgenes se confunden
en el tiempo con instituciones modernas, coloniales y prehispnicas.
Los acuerdos de las asambleas comunales y de las rondas son ley
entre los campesinos. Se ha llegado a ellos por acuerdos y consensos de
las mayoras, que se obligan a cumplirlos y a ser sancionados en caso
contrario. Las autoridades campesinas merecen el respeto y reconocimiento por parte de los campesinos, quienes han participado en su eleccin y ejercen el control sobre el ejercicio del poder encomendado. Por
esta va el derecho campesino es, a su vez, un producto histrico que corresponde a determinadas condiciones y necesidades concretas y que
expresa correlaciones y posiciones en el interior de los puehlos_andinos.
Los derechos campesinos vigentes entre los pueblos andinos expresan situaciones histricas concretas, en las cuales quienes son dominados
dentro del sistema global tambin crean formas de dominacin dentro de
!51
152
!
--
'?.';O:~i!
&tos sistemas jurdicos existentes en el pas, el estatal y el campesino, no son fenmenos aislados entre s, pues existen diversos vasos comtm.icantes entre ambos. Pareciera que en el sistema global de dominacin dentro del cual el da-echo estatal tiene un rol privilegiado, en tanto
mecanismo oficial de control social, el derecho mmpesino regula las relaciones sociales de los campesinos en el interior de 5118 comunidades y
rondas. El derecho oficial, por su vocacin universalizadora, penetra
entre los caJ?lpesinos de .diversa manera y con intensidad variable; sin
embargo, est all cuando hay un conflicto o- situacin que cuert:iona el
sistema de dominacin y"cl principio de monopolio estatal de la fuerza.
Mientras no se presenten estas situaciones, a las que algunos autores han
descrito como las situaciones lmites entre lo estatal y lo campesino o no
formal, existe una realidad de pluralismo jurdico aceptada en cierta
manera e, incluso, legalizada formalmente por el Estado al reconocer mbitos de competencia interna fundados en la autonomfu comunal, la que
pone en sus manos la defensa de la inafectahilidad de sus tierras, y auto
riza a las asambleas y juntas directivas para arreglar el orden administrati
vo interno. No .obstante, muchas veces el ejercicio de estas funciones
implica un choque con los principios constitucjonales de la administracin de justicia y la c:mtela del orden pblico a cargo exclusivo de los rganos especializados del Estado: el Poder Judicial y la policia.
Las rondas campesinas, con mayor intensidad que las propias comu
nidades, desde su origen, ejercen funciones de polica y judiciales fuera
del monopolio estatal; lo cual, por decir lo menos, es tolerado por las
autoridades oficiales, aunque en determinadas circunstancias, stas repriman a los ronderos por ''"usurpacin de funciones". En estas situaciones-lmite se impone el derecho estatal con toda la fuerza que el sistema
global de dominacin le permite, con lo cual surge entre los campesinos
el cuestionamiento de su legitimidad. Los campesinos perciben estas diferencias y conocen las respuestas represivas del Estado; por ello, dentro de
sus mltiples tcticas de uso de los recursos estatales, combinan sus prcticas y su derecho campefulo con los procedimientos, formas y contenidos del derecho estatal.
NOTA
1.
Mundo andin.o: derecho campesino y oficial
El equipo de trabajo de la Comilli.11. .\ndina de Jw:i!rt estuvo integrado por Ana Maria
Vidal. Mocbto GII.vez, Jaime Lpez y Eduardo Bryce. Cont con el apoyo de Sara Levi,
153
Teb:no Rojas, Hugo Palomino, jo.s Lu~ Carbajal, Smdro Maatl5i.., Jyonne Pacheco y Mib,.
gros SantOB..
Los compiladOIT:!
harf suprimido. por ra:z:ones .U. espacio.l.a.a nUIPIH"OIIa!l now y citas con
tenida!! en el informe, rdacionada:s con ejemplos, textos legales y fuentes sobre algunas
discu&ones rdac::iooadae con el texto (NE).

BIBUOGRAFIA
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1981
Etnia y represin peni:l. Lima.
Brmd. Haru, jargen
1985
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Psan. LLiia
1981
Den:eho y ~ociedad en el Per. Lima: Ed. D Vun:y.
COSTUMBRE Y RESISTENCIA ETNICA .

MODALIDADES ENTRE LOS TOTONACA'
INTRODUCCION
Los actuales totonaca constituyen el sector de poblacin indgena

asentado desde el rio Cazones, al norte, hasta Jalacingo, al sur, y desde
Xicotepec de Jurez y Zacatln, en el estado de Puebla, hasta las costas
del Golfo de Mxico; habiendo quedado aislado un pequeo grupo en los
alrededores de Misantla, Veracruz. El antiguo Totonacapan ocupaba un
extenso territorio, que en el siglo XVI llegaba hasta el ro de la Antigua
'
por el sur (vase mapa 1 ), pero la reduccin y el desplazamiento
de poblacin, motivados por la conquista espaola, corrieron las fronteras
hacia el norte.
.
En el territorio que ocupa este grupo tnico se distinguen dos regio
nes: la de la sierra, con una altitud promedio -de 1.000 m sobre el nivel
del mar, clima templado y lluvias abundantes; y la de la planicie costera,
cuyo clima es ms clido y lluvioso-en el verano. En ambas llama la atencin el verde brillante de su variada vegetacin.
VlcrORlA CHENAUT. Centro de

Social (ClESAS}, M:nco.
lmesligaci.one~~
y EstudioeSlq!Criorcam Antropologa
156
Entre le ley y la costumbre
Mapa 1
Extensin aproximada. del Totonacapan en
tiempos antiguos y modernos
Los circulas indican los hablantes de totonaco ~egn las fuentes del siglo XV1. El
:irea punteada, la extensin moderna de los ttablantes de totonaco (monolin@es '!
bilinges) de acuerdo al Censo de 1940. Los municipios con 5% o menos de hablantes de totonaco no han sido tenidos en cuenta.
Fuente: Harvcy y K.elly (1969).
: .. '
.:.,
Los totonaca: costumbre y re:fistencia tnica

La poblacin de los totonaca que habitan los estados de Puebla y
Veracruz seestim eh 1970, en 124.840 hablantes del idioma (Bo.rliJ.
1981 ). Inmersos actualmente en un mundo mestizo; mantienen desde
hace siglos relaciones con los huasteco hacia el norte, los tepehua y.
otomi hacia el oeste, y los nahua por el oeste y 8Ul'. Se sahe que ex:iste
una clara discontinuidad histrica entre los antiguos pobladores que
dejaron maravillosos monumentos arqueolgicos como los de Tjn
(hacia lOO aC a 1200 dC) y Zempoala (siglos XIV a XVI) y los actuales
totonaca. Sin embargo, stos reconocen esos monumentos como produ'
cidos por sus antepasados.
Dos cuestiones han llamado la atencin de los antroplogos. La primera se refiere al carcter del idioma totonaco, que tiene intimas relaciones con el tepehua. Los autores han disctrtido sobre las caracteristi.cas
de las variaciones dialectales-del totonaco, que muchas veces toman imposible el entendimiento entre hablantes de la misma lengua.
La segunda cuestin se refiere al carcter de las relaciones que los
totonaca mantuvieron con sus vecinos nahua. Durante el reinado de
Moctezuma TI (1502-1520) virtualmente todo el Totonacapan pas a
estar bajo control de los mex.ica. Esta conquista, que fue fundamentalmente poltica y militar, no estableci asentamientos humanos, aunque
s se fijaron guarniciones como puestos clave de control, ya que los
mexica. parecen haber concentrado sus esfuerzos en la recoleccin del
tributo (Kelly y Palerm 1952).
El contacto con la meseta central fue estrecho en tiempos de escasez; en los siglos XV y XVI hubo al menos dos grandes periodos de sequa en el Valle de Mxico, en los cuales emigraron familias enteras a la
clida y productiva costa, establecindose en el Totonacapan donde fijaron su residencia permanente. Esta situacin de escasez fue aprovechada
por los totonaca para adquirir gran nmero de esclavos en el Valle de
Mxico. Para Kelly y Palerm (1952) estas influencias y relaciones, del
altiplano con la costa, fueron mucho ms importantes y profundas que
las de la conquista mexica, que fue puramente nominal.
Los totonaca fueron los anfitriones de Corts a su arribo a las costas
de Veraciuz (1519), y de alguna manera facilitaron su trnsito rumbo a
la meseta central. En 1523, frailes franciscanos iniciaron la evangeliza.cin, mientras los es:paiioles establecan el sistema de encomiendas, reducciones y congregaciones. Fue slo hacia finales del siglo XIX cuando
Los totonaca: costumbre y resistencia tnica
el Estado-nacin consigui acabar con sus tierras comunales y expropiar

sus recursos naturales. Casi sin pausa, a comienzos de la dcada de 1930,
Mapa2
La regin
!58
d~culJrimiento de ricos depsitos de petrleo cerca de Papantla,

un gran auge petrolero mexicano se ubica precisamente en su territorio.
Fa desde entonces que la ciudad de Poza Rica (vase mapa 2) se transform en centro rector_ ~e la economa regional, pero sin conseguir despla-
zar a Papantla como metrpoli cultural de la regin.
Este tr:Wajo es un intento por destacar, entre los totonaca, la pre-
!59
con el
sencia de cosmi.hres que tienen un fuerte carcter jurdico, porque

crean obligaciones entre las pllrtes, y porque regulan las relaciones sociales funcionando como elementos de control s~ asociados a ciertos
valores. Con eSte objeto, y utilizando etnografa -de los totonaca de la
sierra y de la costa, mostrar algunos de los mbitos de la vida cotidiana
en donde es posible detectar el ejercicio juridico de la costumbre.
Para este fin, se usarn dos conceptos que se consideran relevantes.
Ellos son: el de reciprocidad (la obligacin de dar, la de recibir y la de
devolver, Mauss 19.71), que permite detectar las prcticas consuetndinarias que especifican las obligaciones de unas personas y los derechos de
otras, regulando las relaciones entre los sexos, los grupos domsticos, los
parientes, los compadres, o los rituales colectivos de aquellos que se consideran miembros de una comunidad; y el concepto de resistencia, el
cual remite a la comprensin de que las comunidades indigenas tienen
sus propios sistemas de control social, de ley generalmente no escrita,
de reglas de conducta asociadas a ciertos valores (Peristiany 1 %8), que
son las que se consideran como propias y a las que se reproducen, reforzando la permanencia de una identidad particular. Ello muestra la no
correspondencia, que en muchos casos se produce, entre lo que el Estado
pretende sancionar a travs de la aplicacin de la ley, en contraposicin
a lo que la comunidad considera, de acuerdo a su costumbre, susceptible
de sancin. El concepto de resistencia es importante para comprender
la relacin intertnica y la dinmica del cambio, en el sentido de que
remite a los mecanismos que, a pesar del cambio, refuerzan la identidad.
La etnografa que se -expone en este trabajo ha sido recogida tanto
en trabajo de campo y archivos, como en la literatura antropolgica. La
exposicin se realiza en tres partes, cada una de las cuales destaca una
cuestin fundamental: el hecho de que el aspecto juridico de la costumbre se encuentra inscrito en cualquiera de los diferentes mbitos de la
.,
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Los totonaca: co~tumbre y resistencia tnica
vida sociaL La primera parte muestra la contraposicin.entre la costum-
tierra se convierte en ~na mercanca, y el acceso a la misma se define por

una transaccin que ljCmite al modelo de las sociedades por contrato a
que hace referencia Maine (1980). La representacin ideolgi.~ que se
genera en este tipo de tenencia de la tierra, es la de una relacin entre la
gente y la5 coJaS. Esto se debe a que, como sostiene Bohannan (1963),
en este modelo la tierra es una entidad mensurabJe, divisible en parcelas
por medio de procedimientos matemticos y tcnicos de encuesta y cartografa, que se utilizan paril marcar las delimitaciones rgidamente en
un- mapa, relacionndolas con los puntos card..iales, Por consiguiente,
se aswne que la tierra es un objeto del cual se puede ser propietario; y es
posible describir esta relacin en trminos de propiedad haciendo referencia a ser dueo de, arrendar, vender, etctera.
En contraposicin al modelo occidental de tenencia de la tierra
Bohannan muestra lo que l denomina el "mapa genealgico" de los
de Nigeria, que "se mueve sobre la superficie de la tierra" no existiendo
una relacin fija y rigida del hombre con un pedazo de la misma, debido
a que el acceso a la tierra se realiza sobre la base del parentesco agntico,
siendo por un periodo de 2 a 3 aos, ya que el sistema de roza obliga a
rotar los cultivos ..-\si, las tierras de cultivo de un hombre cambian continuamente de lugar, pero lo que no cambia es su derecho a cultivar una
porcin de tierra. dada su pertenencia a un determinado linaje. La representacin de las relaciones de propiedad es, por con~ouiente, la de una
relacin entre personas. El contraponer ambos modelos permite al autor
sostener que el concepto de tenencia de la tierra, y los derechos asociados, deben ser entendidos. desde el punto de vista etnogrfico, a travs
de la asociacin de tres factores: 1) el ''mapa" por medio del cual la
gente se representa la regin en que vive; 2) el modo de relacionarse del
hombre con su entorno fsico; y 3) un sistema social con su dimensin
espacial. Es necesario ubicarse en esta dimensin para comprender la
relacin del totonaca con la tierra.
160
bre y la ley en la relacin del totonaca con la tierra, mientras que en la

segunda se busca destacar el aspecto jurdico de la costumbre operando
en el pensamiento mgico y el ritual En la tercera se contraponen nuevamente la costumbre y la ley; en este caso-a travs de las relaciones manifiestas en el grupo do.rrist:ico. En resumen, se trata de la presencia de
mecanismos de reguiacin de las costumbres, que abarcan situaciones his-.
trico-geogrficas y estructuralmente diferentes.
Es nec~o remar~ que-el manejo de la etnografa no se propone,
bajo ningn concepto, impresionar al lector mostrando una sociedad sin
conflictos. Lo que se hace es un recorte metodolgico, con el objeto de

mostrar los intersticios de la vida social, develar ese aspecto de las relaciones que, en el ejercicio de las prestaciones reciprocas, permita comprender el aspecto jurdico de la- costumbre.
LOS TOTONACA DE LA COSTA' LA TIERRA
El caso que se expone en este apartado muestra que hay momentos

en la historia de W1 grupo tnico en que la tensin producida entre la
costumbre y la ley es tan fuerte, que se producen rebeliones y levantamientos con marcado carcter intertnico, inscritos en el marco de la
resistencia de los indios contra las r~oulaciones del Estado. 5e podra
generalizar, sosteniendo que la resistencia llega a su punto de mxima
tensin con la rebelin, cuando las leyes o disposiciones del Estado atentan seri~ente contra la cohesin social del grupo:. Esto ocurri entre
los totonaca de la costa veracruzana, cuando en el ltimo cuarto del
siglo XIX el gobierno del estado de Veracruz decidi deslindar y fraccionar las tierras comunales de Papantla. La resistencia de los indios
retras este cometido, motivando que en un primer momento la tierra
se dividiese en grandes lotes comunales conocidos como "condueil.azgos"3.
Esta cuestin de la divisin de las tierras comunales de Papantla implica la presencia de dos modelos diferentes y enfrentados en cuanto a
la tenencia de la tierra. Bohannan es uno de los antroplogos que con
mayor claridad ha presentado este problema, al plantear que en el modelo occidental de tenencia de la ti.erra/6st"a Se divide en proporciones r-
gi.das que mantinen su integridad aun cuando los dueos cambien. La
161
ti;
El modelo occidental de tenencia de la tierra, que el moderno Esta

do mexicano en consolidacin impwo a los indios, buscaba convertirlos
en propietarios, por lo que al desarticularse la comunidad indgena se
accedera a un estadio ms avanzado de acuerdo a la nocin de progreso
de que estaban imbuidos los gobernantes de la poca. As lo expresaba,
_en el ao 1870, el gobernador Hernndez, del estado de Veracruz,
162
Entre laley y la costumbre

El gobierno[ .] no ha d'""C-mdo ea exigir.el Cdldplimicuto debsleyeevigentes sobre divisin de Wreno&, convencido como est de qoe, het.hos propietarl06loe referidos iadge.nas, l1egBrio PJOIItO a la dignidad de clnded'U'M y eern
a so ve:z miembros tiles a la. sociedad, mientas hoy _no pueden D.am.ame ni
productores, nicollllllDlidores,menoscaatribttyentes [.- ..] ('I'reus 1950: 91.92).
Lm totonaca: costumbre y resistencia tnica
les, lo que oblig a que la divisin se efectuase en grandes lotes o ..eOndneazgoa'16. Al verse am~nazada La integridad territorial y comunal, los
principios de la reciprocidad que vincuiahan a las diferentes _comunidades
toton3.ca, se erigieron para nifica:r la defens de su identidad.- -
As lo reconoci el alcalde mwrici~ de Papantla.. en el ao 1913,

al sostener que
~
Mientras que la ley del Estado moderno parcela e individualiza' ,la

costumhre_vigente entre los totonaca, en cuanto al acceso-a la tierra, se
comwdad, que se ~spliega y ~ apropia
define por la pertenencia a
de un espacia. adecuado p~ el tipo y tcnica de cultivo utilizada, que es
la agricultura de roza. En sta, casi por definicin, la ''tierra no es una
propiedad ancestral, ya que en cierto sentido, en ella el trabajo crea
tierra mediante la tala y el desbroze del bosque" (Bloch 1977, 251).
Si "el trabajo crea tierra'\ entonces lo importante es el trabajo y no la
tierra, cuya posesin es por un determinado espacio de tiempo, mientras
dure la fertilidad de la misma, como en el caso -de loa tiv. Lo importante
es, por consiguiente, la relacin que las personas establecen entre s en
su uso de la tierra. El derecho de poseer la tierra deviene as, en el caso
de los totonaca, de la pertenencia a un nosotro.s 5 ; en la medida en que
una persona es considerada miembro de la etnia, comparte un recurso-al
cual todos Los otros miembros tienen acceso. Esta apropiacin del espa
cio incluye la dimensin esttica, por la que el territorio y La regin son
vividos tambin como pai.saje (Gatti. y Chenaut 1987: cap. I). La costumbre, que el totonaca mantiene en cuanto al acceso a la tierra, incorpora
esta dimensin que La ley -al reconocer como nica fonna de propiedad
la privada- no contempla.
Las tierras de los totonaca eran un lugar privilegiado donde creca
la preciada orqudea de la vainilla, planta trepadora que se reproduca sin
orden en el monte, pero a la que los totonaca comercializaban ya a principios del siglo XIX. El cultivo de la vainilla, y el gran desarrollo de la
produccin comercial en esta regin, se relaciona con la tcnica de fecundacin a mano, introducida hacia el ao 1840 por algunos franceses de
la colonia de ]icaltepec, que la ensearon a los nativos (Gatti y henaut
1987, Cap. ll).
Las ti.enas comunales de Papantla comenzaron a ser repartidas a
fines del a.o 1875. En esta poca los totonaca empezaron, coincidente
mente, a prommciarse en con1ra de diversas disposiciones gubemamenta-
una
163
[...] se hizo este-reparto engrandes lotes, pa:ra_aplacar.m tanto el nimo levmti:&co de la indiada que ee opona al-reparta: que ordenaba la Ley. Con estr:procedimieu.to, digamos de tiaosaccin. se eum.pli con el espirito de la Ley, y a la
vez se contemporiz con la indiada., dejndola explotar en eomunidad lotes
de terreno divididos del comn [..
J.
La tierra del comn de Papantla se -dividi en grandes lotes en calidad de propiedad privada, pero la explotacin y manejo interno de los
mismos era comunal. No operaban, todava, los principios de la propiedad privada en cuanto al modelo cl.s:i.co definido por Bohannan. Lo que
operaba, por consiguiente, eran los principios de comunidad y reciprocidad que permearon La relacin de los indios con la tierra del comn de
Papantla. En primer lugar, para tener derecho de acceeo al lote o "condueazgo" era necesario ser cabeza de familia, miembro del comn, siendo beneficiaria cada familia o estirpe que perteneciera a la etnia. E.ste era
un derecho reconocido por el gobierno estatal, como se manifiesta en el
caso del cantn de los Tuxtlas, en que
[ ...) se reconoce duccho para tener parte en [dicha) dirisi.n, en todos los que
forman cabezas de familias y en las extirpes, hijos todos de la mencionada Villa
o sea del Municipio, (y se agrega que} la divisin en lo general se practicari.
dividindose el terreno en lotes iguales que representen idntico valor por su
calidad y condiciones peculiares; y cada lote ser aplicado por suerte a cada
familia o extirpe que conforme al artculo anterior tenga derecho a ser beneficiados[lic} (!nform.eJ, 1986, tomo V: 2295-2296).
Los conduei'ios de cada uno de los 25 lotes en que se dividieron las

tierras comunales de Papantla entraron en po~n comn de los mismos, teniendo cada uno de ellos derechos adquiridos sobre la tierra, ms
no propiedad privada de la misma. Lo importante en este primer ~omen
to, es que todava Las parcelas n~ existan, de hecho, en calidad de pro
164
piedad privada. Tanto es as, que en los ttulos de propiedad que se expidieron en el ao 18.77, a nombre de cada condneilo, no constaba cl
nmero de hectreas que a cada uno le correspond~ ni la extensin ni la
ubicacin de las mismas. Slo constaba que determinada persona era,
legalmente, condUeo" de determinado lote (Archivo Notara N.m.l).
Esto permita, con segurida~ que se -siguiese lllllll.teniimdo la tradicional
rotacin de -tierras para el cultivo de roza, aunque ahora centrada en el
interior de Cir.da lote.
:
La organizacin y maneJo interno de los asuntos de cada lote erh
mancomunados, as, por ejemplo, todos los co~dueos de wt lote, en
asamblea, elegan un apoderado y un tesorero del mismo, a quienes se
delegaban poderes para resolver cuestiones, pero a quienes tambin se
poda cuestionar en su actuacin. Entre las facultades del primero se en
cuentran la de admitir nuevos colonos para que cultivasen la tierra; dar
permisos para que se establecieran plantos de caf, ail, cacao, etctera;
celebrar contratos de corte de madera; permitir el establecimiento de po-.
treros para cra o engorde de ganado, y asumir la representacin de los
condueos en cualquier negocio o trmite judicial (Archivo Notaria
Nfun.1).
Los elementos aqu expuestos con respecto al "condueazgo" su
gieren que todav-a en esa etapa lo que estaba dominando eran las fuer
zas que caracterizaban a la costumbre de los totonaca, ms que a la ley
que el Estado comenzaba a imponer; todava dominaba una tenencia
comunal de la tierra por sobre la propiedad privada. Este fue un mamen
t.o de gran tensin intertnica, en que se produjo, por parte de los indios,
un reacomodo importante en cuanto al acceso a la tierra, pautas de asentamiento y organizacin comunal, derivados del deslinde de sus tierras
comunales. Cabe mencionar, entre otros, la importancia que comenzaron
a adquirir los lmites que marcaban la pertenencia a uno u otro "condueazgo" en cuanto a1 ejercicio de ciertas prcticas sociales, como ser la
prestacin de faena. Esta es una impronta que t::rasciende a la institucin
del "condueazgo" aun mucho tiempo despus de que ste hubiese desaparecido.
No es coincidencia que en estos aos comenzasen una serie de levantamientos totonaca que se agudizaron entre 1885 y 1906. Todos ellos tenan un comn denominador: defensa de la tierra y de la identidad totonacaa. Cabe mencionar que en 1885-1886 ocurri en Jalacingo, Misantla y
Lo~totonaca:
costumbre y re!iltencia tnica
165.
Papantla ellevan~ento que lider Antonio Daz Manfort, con el objeto de d.etener la divisin de terrenos, expulsar a los extranjeros, restablecer las procesiones y contra las ''injustas" leyes de Porfirio Daz~ En los
aos 1887 y 1888 ocwri la sublevacin liderada por Antonio Vz(ue.z:
Y Miguel Herrera, en Papantla, para no pagar los impuestos al caf y
tabaco, as como los honorarios por mediciones de los terrenos comuna
les; en la que se propag la intencin de derrocar a las autoridades y establecer un gobierno de indios. En 1891 y 1896 se produjeron levanta
mientas que, entre otras causas, buscaban impedir que contin\lase la divi
sin de terrenos (Velasco Toro 1979: lnform~ tomos v-y IX, 1986).
El gran cambio en cuanto a la tenencia de la tierra en Papantla ocu
rri entre los aos 1893 y 1898 en que, sofocada la revuelta totonaca de
1891, el gobierno realiz el fraccionamiento de los grandes lotes o ..condueazgos" en parcelas individuales, en calidad de propiedad privada.
Esto implic que se configurase un mapa de tenencia de la tierra de
acuerdo al modelo occidental a que se refiere Bohannan; recin entone~
comenz a ser aplicable el smil del enrejado de la raqueta de tenis, con
que ilustra el autor este modelo. Es en este momento que a cada condueo se !e entrega el ttulo de propiedad de su parcela, en el que_ consta la
cantidad de hectreas, reas y metros cuadrados que le corresponden, sus
linderos, y el valor calculado de cada parcela. A partir de dicho momento, el hombre queda fijado a una porcin- de tierra, que mantiene su integridad aun cuando los dueos cambien, y cuyos linderos se precisan escrupulosamente en las cuatro direcciones. Se considera que esa porcin
de tierra tiene un "dueo absoluto", y se legaliza esta relacin del hombre con la cosa, por la obligacin de inscribir el ttulo en 1a instancia correspondiente del aparato burocrtico-administrativo, el Registro Pblico
de la Propiedad (Archivo Notaria Nm. 1).
Poseo informacin acerca de la parcelacin individual de 17 de los 25
lotes o ''condueazgos" de Papantia. Estos 17lotes fueron divididos en un
total de 3.396 parcelas, para ser entregadas a igual nmero de condueos,
incluyendo las correspondientes al fundo legal de cada lote (Gatti y Chenaut 1987: cap. ill). El nmero y la extensin de las parcelas dependa
en cada caso de la extensin del lote que se divida, de la calidad de la
tierra, as como de la cantidad de beneficiarios a los que sta se entrega
ha. Cabe mencionar que el tamao promedio de cada parcela fue de 23
ha, y que las pequef\aa propiedades slo se otorgaron a aquellas p~sonas
Entre la-ley y la costumbre
Los totonaca: co!tumbre y re!i!tencia tnica
que justificaron con documentacin sus derechoS al terreno, ya sea por

que ellos o 11us antepasados huhie3en tenido acceso al "conduedazgo .. en
loa repartos que se realizaron en los aos 1875 a 1876 (Archivo Notara
Nm. 1). Esto significa que el derecho a la pequea propiedad se define
tambin en este caso por 1a pertenencia tnica.
El cambio en la tenencia de 1a tierra, de comunal a propiedad priva
da, se realiz definitivame:o:te9 Pero; implica esto que la ley haya logrado desplaza;r a la costumbre en cuanto al acceso-a la tierra que.~ vigente entre los totonaca? El hecho de que se-modificase la teJtncia de la
tierra, implica que para los indios hayan cambiado los ~y coBtum
bres"-a ella asociados'? Igualmente, de qu manera la costumbre se ha
modificado y adecuado a las nuevas pautas de asentamiento y apropiacin del suelO, motivados por el cambio en la tenencia de la tierra? Este
problema debe ser planteado teniendo en cuenta la interrelacin entre los
tres factores que plantea Bohannan (1963): la manera en que los indios
conciben su "mapa" de la regin donde viven, su relacin con el entorno
fsico, y los valores propios de su sistema social con una dimensin espa
cial Es la interrelacin de estos elementos la que est operando en los
totonaca a lo largo del proceso de fraccionamiento de sus tierras comunales. No se niega, sin duda, que la concepcin individualista que introduce el Estado, al fraccionar estas tierras, :in:fhzye y modifica el sistema
de representaciones de los indios con respecto a la misma. Un elemento
importante, en este sentido, es la especulacin que el gobierno mismo
propici y que parece haber contado con el apoyo de algunos totonaca,
en cuanto a la venta indiscriminada de parcelas fraccionadas. Tal pare"ce
ser el caso del lder indgena Simn 'Iburcio, que vendi ttulos de pro.
piedad que se le confiaron, en provecho de miembros de la naciente burguesa regional y de la compaiia de petrleo El ~ (Kelly y Palerm
1952).
Es necesario tener en cuenta que si bien la ley prevea la adjudicacin de las parcelas por sorteo entre los beneficiarios. de hecho la dist:ri,.
bucin de la tierra tuvo que respetar la apropiacin del espacio que stos
haban realizado con anterioridad al fraccionamiento individual, otofgn.
doseles el lugar que ya ocupaban con sus cultivos y viviendas. Pero hubo
un elemento importante que modific la relacin del totonaca con la
tierra, ocasionando un obligado sedentarismo como consecuencia del des-linde y la pareelacin. Al ser deslindadas las tierras, el totonaca dehe -al
meDO!! tericamente- rotar 51.18 cultivos en el interior de cada lote o

"condp.eazgo" al cual perteneciera. Al fraccionarse ste en pareelaa
individUales en calidad de propiedad privada, ya no puede -legalmente- expandir sus eultivoa ms all de su propia parcela-, sino que debe
rotarlos dentro de la misma. Debe asumirse como probable el hecho de
que, en la prctica, el acuerdo solidario entre los propietarios permitira
ampliar el espacio disponible para la rotacin, ocupndose mancomuna. damente varias parcelas contiguas. En principio, sin embargo,_ debe con
siderarse que -dada la restriccin territop.al- _la rotacin ya no es pmlible, lo que en corto plazo conduce a una alteracin ecolgica que sobreexplota la tierra.
Cules son las estrat:egias de supeni.vencia y las prcticas sociales
que desplegaron estos indios sobre la tierra parcelada al criterio occiden
tal? Cmo se expresa ahora la costumbre, y a qu niveles opera la reciprocidad definiendo y regulando el acceso a la tierra'? Para ilustrar sobre
estas cuestiones, se sealarn slo dos aspectos, basados en etnografa,
que relevaron Kelly y Palenn a mediados del presente siglo.
En primer lugar, es necesario sealar que las parcelas individuales se
han convertido en la tierra familiar, que los totonaca transmiten a sus
hijos de generacin en generacin. El hecho de que los padres transmitan
la tierra a los hijos no tendra nada de novedoso, si no fuera porque en
este caso encontramos que a pesar de la parcelacin los totonaca siguen
manteniendo la tradicin de vivir junto a la tierra que cultivan, agrupados
entre s por lnea patrilineal. Esto lo han mostrado Kelly y Palerm
(1952), cuando al estudiar lo que era el antigno lote Nm. 19 (Ojital y
Potrero), encontraron que en el pueblo de Tajn, antiguo ftmdo legal del
"condueazgo", residan aquellas personas que no tenan tierras o las
dedicadas a los servicios. La mayora de las familias, en vez de concentrarse en el fundo legal, mantena la antigua costumbre totonaca de vivir
junto a la tierra que cultivan, agrupndose hasta ocho familias en una
parcela, manteniendo normas patrilineales y patrilocales en cuanto a herencia y residencia.
Otro eleme.n,to a destacar, sealado por estos autores, es el hecho de
que la faena Otrabajo comunal que prestan los totonaca para el serv
cio pblico segua delimitndose, al menos hasta mediados del presente
siglo, .de acuerdo a los lmites espaciales de lo que era un antiguo "condueazgo ". Es interesante anotar que, aun cuando stos haban desapare-
166
--o..-~
167
!68
cido luica ms de 70 aos, su demarcacin segua funcionando como el

lmite reconocido por los habitantes de Tajn. dentro del cual se poda
prestar la faena. Esto significa que lU1 miembro de la comunidad de
Tajn (ex Potrero) puede prestar su da semanal de trabajo gratuito en la
comunidad de Oji:tal (con la cual conformaba un "condueazgo"), ms no
en cualquier otra comunidad de las que pertenecan a las tierras comunales de Papantl.a. Es importante destacar, entonces, como lo seala Lartigue, que
[... ]la organizacin del tmhajo comunal a nivel del conjunto de loa duedoa de
parcelas del ex-conduefiazgo [ ... ][ea] el elemento pblico alrededor del cual
los habitantes seideJJt:i::fican entre s y se distinguen de loa otros (1983: 102).
Las cuestiones aqu apuntadas permiten deducir, como ya lo plantea este autor, que la "lgica de la destruccin de lo comunal .por la apro-piacin mercantil" no es inevitable e irreductible, sino que es necesario
examinar su relacin en su articulacin sincrnica. Estos breves aptmtes
han tenido el propsito de sealar que, a pesar de las modificaciones deri
vadas de la introduccin de la propiedad pri>'ada sobre la tierra, han persistido prcticas sociales relacionadas con sta, que nos remiten a los valores
de una costumbre anclada en la reciprocidad.
LOS TOTONACA DE LA SIERRAo
EL RITUAL Y LOS MUERTOS
Siendo el mbito del ritual un mecanismo importante de control

social y ajuste (Gluckman 1978), me interesa mostrar con etnografa de
lOs totonaca de la sierra poblana, que el rito -tanto comunitariO como
familiar- est fundado en derechos y obligaciones cuyo cumplimiento
asegura el buen funcionamiento y garantiza la reproduccin de la estructura sociaL
El primer gran rito que se practica en la poblacin serrana de San
Pedro Petlacotla es el destinado a garantizar la reproduccin de la comunidad como tal10-. Es el rito comunitario conocido como Tawilate o Gran
Costumbre, que se celebra a mediados de agosto durante ocho das. F.ata
es la gran ceremonia para pedir por la fertilidad de la tierra y la proteccin del pueblo, ya que Tawilate quiere decir que "la gente viva, que no
se enferme, que vivan los animales"11 _FJ. carcter colectivo de la fiesta
se -manifiesta en el hecho de que toda la comunidad tiene que participar

en ella; en primer lugar, coopera con dinero y bienes, ya que en esos das
se consUme una gran cantidad de refino, mole y tamales. Toda persona
que asiste, recibe comida y bebida. Y toda la noche se bailan "los sones
rituales, adornados los presentes con collares y coronas de flores de cempaschil,llevando en las manos sonajas de palma trenzadas, Diientras arpa
y violn acompaan el montono mover de los cuerpos.
El Tawilate se realiza para honrar a los "dolos" de la comunidad,

1\,auras_ de piedra y arcilla, que repre:!entan a las principales.diyinidades.o
~dueos (dueo del maz, del chile, de la tierra, etctera~,.. Estos "dolos" se veneran en dos cuevas ubicadas en extremos opuestos del poblado, a donde se llevan ofrendas y se baila, luego de lo cual la gente se
reime en el centro del pueblo. El largo y complicado rito del Tawilate es
oficiado por cuatro "brujos" (dos hombres y dos mujeres), a los que se
denomina Tiahuan, quienes tienen a su cargo la realizacin del sacrificio, que se encuentra en el centro de todo el rito. Muerte que da vida,
el sacrificio de irmumerables pollitos y algn guajolote, permite rociar
con sangre las ofrendas de maz y frijol que cada participante lleva. Garantizada as la fertilidad de la tierra, es necesario proteger los lmites de
la comunidad, para lo que se entierran. ciertas ofrendas en cuatro direcciones diferentes.
Es necesario remarcar el carcter colectivo y comunitario del rito.
y para ello 5e apuntarn algunos elementos que fue posible entrever en
cuanto a su organizacin. En primer lugar, el derecho a participar (y, por
consiguiente, a recibir los beneficios derivados del ritual de fertilidad y
proteccin) se deriva de la pertenencia a la comunidad, e implica la obligacin de colaborar en la organizacin de la fiesta. Esta es una obligacin
que atae a todos los miembros de la comunidad cuando, hacia finales
del mes de julio, se designa a los nuevos piscales, encargados de guardar
y custodiar los "dolos" en sus casas. Una vez que se ha producido el
cambio (que amerita una buena salva de cohetes), los nuevos piscales
llaman a una asamblea, donde se decide acerca de la realizacin del Tawilate. Una vez tomada la decisin positiva, se enva a los topiles 13 para
que recolecten las aportaciones personales. La obligatoriedad de esta
cooperacin (que tambin implica el trabajo en la confeccin de adornos
Y alimentos) es enfticamente sealada por todos Los informantes.
No ~ posible dejar de mencionar aqu que San Pedro ofi:ece un per
fil semejante a la distante comunidad, tambin serrana y totonaca, de
170
Los totonaca: costumbre y re$istencia tnica
Eloxochitln, que d...nhieron Viqueira y Palerm (1954) En este senti

do, considero igualmente aplicable a San Pedro el planteo de que el eje
de la vida social se ubica en la comunidad, y se _ha construido alrededor .
de. los valores de la riqueza para su dispendio en ~estas. ~omunales, del
ejercicio de la autoridad. y de la magia con una activa ~n9era..
En San Pedro encontramos otro rito, que tambin recibe el nombre
de coetumbre"14 Es el que realizan las familias en el seno la vida domsti~ siendo la ceremonia fundamental para curar cierto tipo de enfermedades: aquellas producidas por la accin de la sombra del muerto
debido a la continua interferencia de los muertos en la vida de los vi.vosu . Esto OCllll'e slo cll~do los fam.iliares no han contentado al
de
pariente fallecido,
luego
de su muerte, con una "costumbre"; por lo
general, esta obligacin es para con los muertos cercanos, como padres o
abuelos. Si la familia no ha cumpdo con el rito prescrito (en general

porque insume demasiado tiempo, dinero y esfuerzo su organizacin),
es entonces que se realiza la interferencia del muerto sobre algn familinr
vivo. La reciprocidad que opera en el interior del grupo domstico involucra en este caso tanto a los vivos como a los muertos, y el incumplimiento de las obligaciones derivadas del parentesco (en este caso lo que
en San Pedro denominan el "no despedirse bien de los muertos")es fuente
de males y desgracias- la. sombra del muerto puede afectar tanto a nios
como a adultos, sin importar la edad ni el sexo, enviando cualquier tipo
de enfermedades.
Es por ello que cuando alguien enferma, inmediatamente se consul
ta a los "brujos"; si stos diagnostican que esa persona "agarr el chillido
del muerto" -segn la expresin que se usa en la localidad-, la nica
manera de curarlo es realizando una "costumbre de contentacin". A ella
deben acudir todos los parientes del muerto16 , y se realiza invariablemente en la noche del da viernes al shado 17 . Existen estrictas normas de parentesco que definen quin es el pariente viVo ms cercano del muerto, a
quien le corresponde la organizacin de 1..3. "costumbre", y con quien
todos deben cooperar con dinero, trabajo y bienes. Un ejemplo de es~
sitwicin es el caso de Pancho, de tres aos, quin "agarr el chillido"
de su abuela materna y no quera comer; pero no era su padre, sino su
abuelo, marido de la. difunta, quien deba tomar la iniciativa de realizar
la. ceremonia para curar al nio. Como sto no ocurra, el padre del nio
se lo exigi, pues de otra manera nadie de la familia poda organizarla.
171
En t_~ "costumbre" est siempre presente la necesidad de despedirse ij.en de los muertos, y es por ello que en una "costmnbre'grande"
se utiliza tm ''relevo" (una pemona del mismo sexo del muerto), que se
presta a tOmar en la, ceremonia el lugar del difunto, y a la que-los familiares o~~- y pi~n perdn, como si se esbnieran_ dirigiend_o al fami.
liar ~ ha faliecido.
.
.
qu
. . . .
El ''relevo" desempea un papel central en la compleja ceremonia;
parte del ritual prescribe un acto de purificacin por el cp1e se lo baa
en un pozo o corriente de agua, tarea que realiza_cadahijo o pariente..cez:cano del muerto, uaaado cada uno un jabn diferente, que hlego le regalan. Asimimno, se le regalan prendas personales de la persona difunta, y
al finalizar la ceremonia le corresponde (al igual que a los oficiantes,
msicos, y otros) una parte de la comida que se prepar, la que se aparta
antes de ofrecer a los presentes.
En caso de que la "costumbre" se realice para m matrimonio que
ha fallecido, se necesitan dos "relevos .., hombre y mujer. En el transcur
so de la ceremonia ambos bailan los sones rituales, debiendo llevar el
primero un pauelo sobre los hombros, y la segunda listones de. colores en
el cabello, mientras 1~ parientes les piden por turno perdn._ Se denomina
"bailar al relevo" al hecho de que cualquiera de los presentes en la ceremonia lo tome del brazo y baile los sones con l. En la localidad hay
varias personas que cumplen con determinados requisitos como para
poder funcionar como ''relevos" en las diferentes ceremonias para contentar que se realizan; pero ellos no pueden ofrecer sus servicios, ya que
30n los parientes del muerto quienes deben pedrselo.
De acuerdo con las posibilidades econmicas de cada familia, se
puede realizar una "costumbre grande", porque en ella se baila, se come
en abundancia y dura una o varias noches; mientras que una "costumbre
chica" es aquella en que no se bailan Jos sones, se gasta menos en comida
y adornos, realizndose por lo general a la tarde. En ambos casos debe ser
oficiada por un "brujo'' (sea hombre o mujer), y el sacrificio de los polli
tos y el tendido de los palitos de_ ocote es parte inyariable del rito 18
Ambas requieren la colaboracin econmi~ en partes iguales, de todos
los hijos o parientes cercanos del difunto. La "costumbre grande" (que
insume una fuerte inversin) es una acontecimiento largamente comenta
do en . el pueblo, .ap~dose una fuerte competencia redistrihuti.va
entre las familias, ert cuanto a colla realiza antes que la otra, cul la. rea-
liza mejor 19 Esta puede ser una de las maneras de canalizacin del antagonismo y la competencia interdomstica.
Las ceremonias para contentar a los muertos a fin de curar a los
vivos muestran una manifiesta interdependencia entre vivos y muertos y
la centralidad que tiene esta relacin en la vida ritual de San Pedro. Pero
Estos, asociados con~ lo malo, son temidos y poderosos. Es necesario

aclarar que utilizo la. expresin "brujo" ya que sta es la comnmente
usada en la comunidad. En esta categora (que a su vez invohlcra dife- .
rentes jerarquas) los sam.pedreos incluyen a aquellos oficianteS del
to que no slo pueden cansar dao, sino que tambin puedencurar.
De esta manera, ~ pos:ihilidad de daiia:r y de curar se unen en la misma
persona. Slo estos "brujos" estn capacitados para oficiar "costumbre'",
y es tambin a travs de lUla "costumbre" que conocern cules son sus
poderes adivinatorios y curativosn. La brujera que-ellos practican se
convilrte en l.Ma de las causas de enfermedad, que puede causar la
muerte, y contra la que hay que protegerse con "limpias 0"%3
Hay muchas razones que motivan el que una persona sea destinataria de un "dao"; ya sea porque una muchacha a la cual solicitaron en
matrimonio se neg, o porque a una ..bruja" poderosa la envidian sus
colegas, o por disputas por tierras, o por disputas por hombres, o por
venganza de sangre, etctera.
Uno de estos casos es el de Pilar, una joven de 25 aos, con quien
hice amistad en San Pedro. Ella se encontraba en este tiempo en un
serio dilema, ya que se vea requerida Cn matrimonio por don Vctor,
hombre de 55 aos y exitoso comerciante, cuya segunda mujer lo acababa de abandonar. Pilar dudaba en aceptar por dos razones: a) la posi
cin econmica que tendran sus propios hijos a la muerte del marido,
tomando en consideracin que el candidato ya tena varios hijos de uniones anteriores; lo cual no era un serio problema, puesto que ya que l
no estaba casado legalmente con ninguna de las anteriores mujeres, Pilar
pondra el matrimonio como condicin; b) la segunda y ms importante
razn, que la llevaba a dudar, era el temor a la brujera. Esto se debe a
que la madre de la segunda mujer de don Vctor es considerada en la comwtidad como una persona que cree en la brujera y la practica. Al
punto de que para ilustrar" esta aseveracin se sostiene que por disputas
de teiTenos, en relacin con ru solar, mand hacer "dao" a su vecina,
a quien se le murieron dos hijas. Con estos antecedentes, es comprensible que Pilar tuviese sus dudas. (Vase el trabajo de Magdalena Gmez,
que muestra el caso polar en que en algunas comunidades se dio muerte
al "brujo", con .la creenc;ia de que as el agraviado se ~a de la causa
de sus males y_ enfermedades).
172
cmo caracterizar esta manifestacin de los muertos sobre los vivos?

Ichon (1973). considera que los totonaca de la sierra utilizan las palabras
alma, espritu o sombru como equivalentes para referirse al alma de una
persona20 Segn este autor, habra dos tipos de alma; la del priJ!~pio
vital, que se sita en todos los puntos del cuerpo en que late el pulso Qistkna ), y la del principio del conocimiento, cuya sede es la cabeza (likabin ). La muerte sobreviei.e cuando la primera abandona el cuerpo,
pero ambas permanece~ cerca de los vivos de la familia durante un periodo de cuatro aos, en que pueden transtornarlos. Pasado este tiempo, se
produce el alejamiento definitivo. Pero es el alma que confiere la vitalidad la que trastorna especialmente a los vivos, al igual que la que se
aleja del cuerpo cuando una persona sufre de "espanto", y por ello se
debilita.
lchon denomina quitar la .sombra del muerto a la ceremonia dedicada a contentar a los difuntos. De la misma manera, al comentar Turner
(1980) los rituales de afliccin- entre los ndembu, utiliza la expresin
.iombra del muerto para referirse a los espritus d~ los parientes muertos
que han sido olvidados por los vivos, y que causan enfermedades. Al
analizar Gluckman (1978) esta concepcin que se encuentra presente
en diferentes etnias del Africa, sostiene que los espritus ancestrales
causan desgracias debido a dos tipos de malas acciones: 1) por no cumplir las obligaciones debidas a los mismos espritus; 2) por el incumplimiento de las obligaciones para con los parientes vivos, como ser el des-conocimiento de la autoridad de los ancianos. En ambos casos se presenta los derechos y obliga9iones derivados del parentesco como el punto
nodal que regula y controla las relaciones sociales.
El rito (la "costumbre") es oficiada en San Pedro por los "brujos"
que operan como agentes de control social en la comunidad, a travs
de la brujera, que tiene gran importancia en la vida social. Gran parte
de las decisiones que se toman depende del posible daito que los adversarios puedan hacerle a uno. El "dao", su poaibilidad, est presente
en la vida cotidiana, se vive y se convive con el temor a los "brujos''11 1
-=-
174
Entre la ley y la co!tumbre
En realidad, el problema se origina porque don Vctor sostena no

creer en la brujera; su incredulidad lo hara vulnerable al "dao", ya
que l no estara de acuerdo en someterse a "limpias" para protegerse.
As, en caso de que fuera sujeto de brujera, sera posible que regre;ase irremediablemente con su segunda mujer. La proteccin que Pilar cpn.seguiria, a travs de "limpias", sera socialmente ineficaz ante la desproteccin en que la colocara la incredulidad de don Vctor. No llegu a cono.
. cer cmo se l'esohi esta situacin, pero st6 es un caso que.nos muestra
a la brujera eontrolando y regulando laa relaciones sociales.
Esta regola:cin parece .no tener limites temporales. ya que no importa la distancia enh"e el momento en que se realiza el .. dao'", y aquel
en que aparee~ sus efectos, pudiendo llegar al destinatario as pasen
varios aos. Esto ocurre, por ejemplo, en casos de venganza de sangre,
cuando no se sabe quin es el homicida de un pariente muerto. Pero con
el tiempo, el asesino confesar, impresionado por las visiones y el "espanto" que el "dao" le producen. El hecho de que la brujera llegar inexorahlemente al homicida, desplaza sin duda la tensin que motiva la venganza de sangre.
Un caso de este tipo ocurri durante mi estancia en la localidad.
Una maana se descubri el cuerpo de un joven que haba sido degollado.
A pesar de que el asesinato se realiz cerca de- varias viviendas, no hubo
una sola persona capaz de proporcionar informacin sobre el atacante.
Cabe preguntarse si sto no fue una saludable medida para evitar agresin
por parte de los parientes del asesino. Pero ello no era motivo de preocupacin en el pueblo: se daba por -hecho que a instancias de los parientes
deL muerto, los ''brujos" estaban comenzando a '<trabajar". Esto implicaba que "tarde o temprano" se conocera quin era el asesino. Esta seguridad que los sampedreos manifiestan, en las fuerzas que regulan la vida
social, es una manera de expresar que en el interior de la comwridad el
ejercicio de la justicia (= el caatigo deL culpable), se define, tambin, por
la relacin con lo sobrenatural
Estos ejemplos muestran Ja presencia, en San Pedro, de una estrecha
interdependencia entre rito, brujera y medi~ que forma parte de un
sistema de pensamiento que se articula -fundamentalmente- con base
en la relacin deL mundo de los vivos con el mundo de los muertos. Las
obligaciones vinculantes derivadas de la reciprocidad se inscriben en el
centro de este sistema.
Los totonaca: costumbre y resUtencia tnica
175"
LOS TQTONACA DE LA COSTA'

EL GRJ!PO DOMESTICO
Viqueira y Palerm (1954) ap-eciaron que en la comunidad de Tajn.
en la planicie costera veracruzana, el eje de la vida social reside en la familia~ Para quien observa en la actualidad a los totonaca de la co~ es
efectivamente la vida domstica la que se percibe como el ncleo domi
nante de la- organizacin sociaL Entre los antroplogos, el terreno de la
.. ~- familia. ha sido quiZs el ms frtil pera ~etectar las obligaciones.y dere.-_
chos que vinculan a los sexos y a los grupos, creando y reproduciendo
una costumhre que norma y regula las plcti.cas sociales24 No en vano
Lvi-Strauss (1975), al definir este fenmeno cuasi univ~sal que es la
familia, establece como una de sus caractersticas el aspecto legal de la
relacin que une a las partes: lazos legales, defechos y obligaciones, una
red de prohibiciones y privilegios.
Utilizando el concepto grupo domsficol5 , me centrar en describir
el caso de una familia polignca con la que conviv durante la tempora
da de campo de los aos 1980 y 1981 en el ejido de Cruz de los Esteros,
Veracruz 26 ; ello permitir sealar algunos mecanismos del ejercicio de I.a.s
normas jurdicas operando en los grupos domsticos de los totonaca de la
costa, y al mismo tiempo percibir la oposicin entre las prcticas consue
tudinarias, sancionadas y aprobadas por la comunidad, y la ley, sancionada por las regulaciones del F.stado. (Vase el trabajo de Teresa Sierra,
en que se analiza la conciliacin indgena como instancia de litigio a nivel
comunal, donde se produce la vinculacin de las prcticas consuetudinarias con las prcticas legales del derecho positivo nacional).
Cabe recordar que una familia totonaca tpica de la co!lta es definida por la literatura antropolgiea (Kelly y Palerm 1952; Gonzl12 Bonilla
1942; Harvey y Kelly 1969; Walter 1977; Viqueira y_Palerm 1954) como
centrada alrededor de la acumulacin de bienes (especialmente a travs
de la comercializacin de la vainilla) y de la familia extensa patrilocal,
debindose fidelidad estricta a la autoridad y mandatos del pater familia.
La mujer, sin embargo, cuenta con un alto estatua en la sociedad y participa en un plano de igualdad con el hombre en el desempeo de las tareas
agrcolas. Todos los miembros que integran el grupo domstico constituyen una unidad de produccin y consumo, en que los nios son incorporados activamente a las labores productivas desde la edad de 6 a 7 aos,
176
Los totonaca: costumbre y resUtencia tnica
en relacin con sus capacidades y su sexo.
18. temprana insrcin en las
actividades de produccin y reproduccin del grupo domstico corre

paralela con una temprana sexualidad y el desarrollo de matrimonios
precoces.
.
La tradicional ..boda" totonaca implica transacciones muy forma
les, intercambio de regalos, bendicin ritual de los padres y comproba-
cin de la virginidad de la novia (Walter 1977), pero la crisis-econmica

y la mode:iidad hacen cada vez ms difcil la. celebracin de-la fiesta que
sto implica. Lo ms comn ~ el "robo", el ma!riJnonio por consenso,
que la comunidad acepta y legitim~ independientemente de que se haya
celebrado o no por el rito civil y religioso.
Las normas de residencia son patrilocales. La pareja recin casada

vive con los padres del novio, siendo muy dificil el caso inverso, que resulta prcticamente inconcebible: la mujer podra aprovecharse de la situacin y violar las normas de la preeminencia masculina. Luego de vivir
un par de aos con la familia del novio, la pareja puede construir su propia casa, por lo general en el solar paterno, o -como en el caso de Tajnen las parcelas familiares que se transmiten de generacin en generacin.
La pauta de residencia, por consiguiente, est constituida por un conjunto de viviendas cuyos miembros se relacionan entre s por lnea paterna
(Harvey y Kelly 1969; Walter, op. cit.). La transmisin de la herencia
es patrilineal: la tierra se divide por partes iguales entre los hijos varones,
aunque en casos de produccin ganadera no es conveniente su divisin,
illlo el trabajo conjunto por parte de los hermanos (Walter, ibid.).
El aspecto ms espectacular de la organizacin social de las familias
totonaca de la costa son los matrimonios polignicos, que se explican en
funcin del prestigio, la acumulacin de bienes y la di'isin del trabajo
a nivel del grupo domstico. En estos matrimonios, la esposa principal
tiene autoridad sobre las otras esposas (aunque por lo general sea slo
una ms), con las que divide el trabajo agrcola y domstico. Autores
como Harvey y Kelly (1969) sostienen que la tradicional participacin
de la mujer totonaca en las tareas agrcolas tiende a favorecer la poliginia,
debido a la ventaja econmica que para el grupo domstico significa el
trabajo agrcola de la segunda mujer y de sus hijos. Walter (ibid.), que
tom conocimiento de doce casos de poliginia en la comunidad que l
denomina. Progreso, cercana a Papantla, tambin considera importante
marcar el aspecto de la dimi.n del trabajo como una estxategia adaptativa de estos grupos domsticos poligni.cos.
1,
17.7
Esta cuestin de la divisin del trabajo es importante para la delimitacin de los derechos y obligaciones que se ejercen en el grupo domstico, Yla maner3: eaf,ec:fica que a ello imprimen Los totonaca. Este es el
momento en que se debe distinguir entre el hecho de la divisin del trabajo entre los sexOs, que es prcticamente universal, del modo por mediO
del cual se distribuyen las diferentes tareas entre uno y otro sexo. Es justamente aqu donde se reconoce la "influencia de los factores culturales"
(LviStrauss 1975), donde es posible apreciar la especificidad del conte
nido que los totonaca imprimen a la relacin hombre-mujer.
En la costa veracruzana., el caso de don Pedro y su familia (el nico
de poliginia que he detectado en Cruz de los Esteros) puede ayudar a
comprender el funcio-namiento de algunas de las normas que regulan el
grupo domstico totonaca. Ailll siendo un caso excepcional, y quizs
justamente por esto, el de don Pedro remite a una situacin en que, al
no estar dadas las condiciones para el cumplimiento de las normas de
residencia y herencia vigentes entre estos totonaca, es necesario forzar
ciertas relaciones entre parientes, con el objeto de que el cumplimiento
de la costumbre quede garantizado.
.
Don Pedro ha logrado realizar una considerable acumulacin de
tierra::r.'7, en la que tiene ganado y cultiva maiz y naranjos, abandonando
hace unos aos el cultivo de la vainilla por la citricultura, que requiere
menos cantidad e intensidad de trabajo. A los 16 aos se .cas con su
primera mujer, doa Lupe (53 aos), que en esos momentos .slo tena
13 aos, siendo tambin totonaca originaria de Boca de Lima. Su segun
da mujer, doa Ofelia (45 aos), naci en el ejido, y con ella don Pedro
no tuvo hijos. Segn fui informada a mi llegada a la localidad, con su pri
mera mujer don Pedro tuvo cuatro hijos, de los que murieron dos siendo
muy pequeos, mientras que Trinidad (40 aos) est casada y vive en el
ejido y Orlando (18 aos) estudia en Puebla en la Universidad de las
Amricas. Por las normas de residencia, la nica hija mujer reside en un
solar aparte en el ejido, cercano a los familiares de su marido, quien
atiende sus propios asuntos sin intervenir para nada en los de su suegro.
Cuando don Pedro tenia vainill.ales, sus dos esposas salan juntas al
campo a fecundar vainilla, ai mismo tiempo que se encargaban de beneficiar las .vainas ya madurasl 8 En la actualidad, sin embargo, se observa
entre ellas una clara divisin del trabajo: doa Lupe hace todo el quehacer de la casa del ejido (una choza de barro y palma). Fsta es la casa prin-
Entre la (ey y la codumbre
cipol. de don Pedro, la cual-por correspondencia- es el mbito de la es-posa principal, con la jerarqua y los derechos que le corresponden. As,
doa Lupe emplea su tiempo en los mltiples detalles que tequieren las
varias tareas de la casa, preparar la comida, alimentar a los animales,
A lo largo de mi estancia en la localidad, comenc a vi.su.a&ar lo

com~li~do de la situacin familiar. S fue relativamente difcil el que se
aceptara en :mi presencia que se mantena una relacin polignica., lo fue
ms el que se reconociera que Orlando no era el hijo, sino~ nieto. Al sealar esta cuestin, quiero marcar que entreveo en ella los -mecanismos
que permiten mantener el ejercicio de ciertas prcticas sociales en el m
hito de la co.stumhre comunitaria, que son aceptadas por consenso, y que
a nadie interesa -que pasen al mbito de lo pblico. Es la contrapOEri.cin
en el seno del grupo- domstico, ent:re-la-'costumbre y la ley~ el forastero,
aquel que no pertenece a la comunidad, slo puede ver la cara formal que
se le presente; pero slo a travs de la convivencia y la aceptacin es que
esas prcticas sociales subterrneas comienzan a ser develadas~Orlando fue el primognito de Trinidad, la nica hija viva de doa
Lupe y don Pedro. A los pocos meses de nacer, los abuelos se apropiaron
del nio, a quien dieron su apellido y criaron como hijo, llegando a entera.rse de la situacin recin en su adolescencia, ante el inevitable comentario de algn memhro de la comunidad. La paternidad biolgica fue asi
reemplazada por la paternidad social, con la creencia de que la convivencia, la cotidianidad y el cumplinliento de ciertos deberes y derechos, es
lo que efectivamente genera la relacin padres-hijos. Afortunadamente
para los abuelos, Trinidad tuvo otros cinco hijos, dos de los cuales fueron
varones. Con esta ltima familia, con quien doa Ofelia slo es pariente
por afinidad, se establece el parentesco ficticio del compadrazgo, nom
brndosele madrina de bautismo de una de las hijas.
Esta apropiacin, que los abuelos realizaron de su nieto mayor, parece
e:<plicarse en funcin de las normas de residencia y herencia, y en la necesdad de don Pedro de garan:tizar la continuidad de su casa, y de sus bienes.
Esto slo poda realizarse a travs de un hijo varn. Como se explic al
comienw de esta seccin, la patrilinealidad y patrilocalidad determiru>n
la herencia y residencia por la lnea masculina; al no tener don Pedro hijos
varones a quien heredar y que perpetflen su casa, su nombre d~parece
ra y sus bienes pasaran a su !rija mujer y a su marido. Don Pedro prefiri forzar las relaciones sociales,.y_a travs de la paternidad social estatuirse en padre de un hijo que no es su hijo sino su nieto, con lo que se
garantiza el cumplimiento de la norma en cuanto a residencia y herencia.
EstQ no siwrifica, sin embargo, la obligatoriedad de que el rujo <iva
y trabaje en el campo junto al padre. Ya~ seal que Orlando esbldiaba
178
hacer e1 aseo, atender a los fuereos (cumpliendo con su papel de an:fi.

triona), etc'b2'a.
Doa Ofelia, eD. cambio, es quien ayuda al marido en lo que implica
_ desplazarse fuera de( universo ~~ h.og~; ella es~ de ~ dos, quien-lo
acompaa a ordear las vacas, quien viaja con l a ate,llder los asuntos de
la tierra que tienen en el 5111' del pas, quien lo acOmpa a Xalapa cuando parti un grupo de ejidatarios por trmites de la dotacin, qui_en asis-te especialmente a las asambleas ejidales. Su vigor, su carcter y sus relaciones poticas corren parejas con el hecho de que, entre las dos mujeres,
ella es la que ha sido acusada de caciquismo junto con don Pedro y un

par de ejidatarios ms. Quien est en la casa del ejido es doa Lupe, pero
el trabajo de doa Ofelia es tambin fundamental para la economa domstica, sobre todo teniendo en cuenta que el nico hijo varn de don
Pedro vive fuera del ejido.
A esta divisin de roles entre ambas mujeres parece posible corresponder una divisin que es tambin espacial. Don Pedro rent una casa
en la cercana ciudad de Gutirrez Zamora cuando Orlando tuvo que asistir a la escuela secundaria, y esta casa es, fundamentalmente, el mbito
de doa Ofelia, quien se desplaza continuamente de la ciudad al ejido.
El mbito de doa Lupe, en cambio, se encuentra en el ejido. Don Pedro
circula entre ambos, repartiendo sus das entre las dos casas, mientras
las mujeres c:onviven o no de acuerdo a las circunstancias. La relacin
entre ellos, de franca cordialidad, est ciertamente basada en la organizacin interna del grupo domstico y en las relaciones de reciprocidad inmediata que les son inherentes. Es posible deducir esto de la conviveneia
efectiV'a que se observ-a entre las dos mujeres en la vida cotidiana, ya sea
en su platica incansable mientras cosen, mientras se ayudan en el quehacer culi.na.rio, en los viajes que realizan juntas a Puebla a visitar a OrlandO,
o pa:ra asistir a bodas y celebraciones familiares. Pero las relaciones jerrquicas, que marcan en la segunda mujer un este.tus inferior al de la primera, no parecen amedrentar a doa Ofelia, que suple esta carencia con un
genio demasiado 'iivo, y la efectiva dominacin que ejerce sobre Orlando,
a. quien trata como si fuera su propio hijo.
180
en la universidad; sin embargo, cada vez que el joven visita el ejido, ayu
da a don Pedro en todas las tareas del campo. El problema de este ltimo
reside en que l es el nico hombre en el grupo domstico para hacerse
cargo de las labores agrcolas. Si bien la necesidad lo obliga a contratar
peones cuando es necesario, se muestra renuente a ello y prefiere que las
diferentes tareas sean realizadas por los miembros del reducido grupo
domstico. Ante la escasez de esta fuerza de trabajo, una de las estrate
gi.as que adopta don Pedro es la venta de su naranja por "huerto"; lo que
implica que el comprador adcjuiere la frutt ;todavia en el:irhol. encargn -~
dose de cosechar, pesar l.:i naranja y sacarla fuera del ejido29
En esta sibJacin. familiar, se perciben dos ncleos de tensin en la
relacin que se establece con la persona extraa a la comunidad. Me refiero tanto a la poliginia, relacin no aprobada por el Estado ni por la
Iglesia, pero que la comunidad acepta y es prctica usual entre los totonaca, como a la apropiacin dd hijo, ya que para la ley civil sto tambin
constituye un delito. Ambas situaciones se entrecruzan en la vida familiar, ya que -las dos mujeres denominan ''hijo" al joven, actuando ambas
como su madre. Orlando, a su vez llama "mam" a las dos, y eventualmente para aclarar de quin est hablando, antepone esta denominacin
al nombre de cada una. A don Pedro le otorga el tratamiento de padre.
Es interesante hacer notar que son los propios miembros del grupo
domstico quienes, en diferentes situaciones. me hicieron conocer los
hechos, no recibiendo ninguna alusin al respecto por parte de los otros
habitantes del ejido. Con esta referencia apelo al consenso de la comunidad con respecto a estas prcticas sociales que. si bien no :;on ejercidas
por todos los miembros, pertenecen al mbito de las costumbres privadas, las cuales no necesariamente deben trascender fuera de la comunidad. De esta manera, son los involucrados en el caso los que deben deci
dir infor~ar y develar el asunto.
En esta compleja situacin familiar parece estar operando la defensa
del ejercicio de una costumbre que regula las relaciones entre los sexos y
entre los miembros del grupo domstico. La prctica de las normas de
residencia y herencia, ms los valores asociados a la necesidad de garantizar la continuidad de la casa y el nombre, se imponen fuertemente en
un grupo social en el que el eje de la vida social se encuentra en el grupo
domstico. Esto lleva al extremo de forzar las relaciones de parentesco,
pero ello slo se puede realizar por la fuerza de las obligaciones vinculantes que relacionan a sus miembros entre s.
Los totonaca: costumbre y reJistencia tnica
181
CONCLUSIONES
LAS OBIJGACIONF.S V1NCULANTF.S'
BASE DE LA COSTUMBRE
Al manejar la etnografa, a lo largo de este trabajo, me propuse ma&trar que las obligaciones vinculantes, al regular las relaciones entre los
sexos y los grupos, son la hase de una costumhre que establece quin
debe hacer qu cosa bajo determinadas circunstancias. Esto plantea el
problema de en qu situaciones una costumbre (como conducta reiterada) permanece c~mo hecho, y en cules otras se convierte e~ parte
de lo que los diversos autores han denominado costmnhre jurdica o,
con_ ms precisin, derecho consuetudincaio. La diferencia estriha, segn
Castillo Ferreras (1973), en )a obligatoriedad. Esto significa que hay
hechos que se repiten constantemente en la vida social, pero que en el

momento en que comienzan a considerarse como normativos, como lo
que debe hacerse, se entra en el campo de la costumbre jurdica El
autor plantea as la importancia de la fuerza normativa de los hechos,
lo que denomina hechos-norma. La costumbre jurdica es jurdica debido a su bilateralid.ad y coercitividad, y costumbre. por su especial
carcter fctico. Este cuerpo de costumbres se caracteriza por tener
un origen totalmente independiente de la ley, y es derecho consuetudinario (Castillo Farreras, op. cit.)Es necesario destacar la importancia cue adquiere la costumbre
funcionando en su calidad de norma, de reglas de conducta. Ello, a pesar
de que en una definicin genrica se encuentran varias clases de normas
(costumbres, mores, reglas y leyes). En los distintos ejemplos que se han
desarrollado en este trabajo se trat de resaltar este aspecto normativo
y obligatorio de la costumbre. El caso extremo es el de los totonaca de
la sierra, para los que el incumplimiento de las normas con respecto a los
muertos familiares ocasiona la enfermedad y hasta la muerte (casoII)Las cuestiones aqu planteadas remiten a un problema que est
presente en varias de las ponencias que integran este libro, el que se refiere a cul es la especificidad que denota el concepto derecho consuetudinario. Hasta qu punto tanto este trmino como el de costumbre jurdica plantean una contradiccin intrnseca a ambos conceptos? Me refiero a que, .por un lado, remiten a una prctica reiterada, mientras que por
el otro apelan al mbito de una ley aplicable o no. E.sta es una cuestin
Entre la ley y la. coJtumbre
182
..!
!
a profundizar en el futuro, pero hay que analizar de qu ll1liiif:ra y hasta

qu punto se debera reservar la palabra costumbre para aquellas relaciones que son anteriores (por profundas) a la existencia de un Estado,
pero que cuando conviven con l, pertenecen al mbito de lo privado,
como se seil.al6 al exponer el caso m de este trabajo.
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, la complejidad de la relacin que se establece entre la costumbre y la ley. Los diferentes criterios
de clasi:ficiein de la relacin entre ambas muestran los variados matices
por los que la ley muchas veces admite expresa--.tacitamente a la costumbre. Lo iverso tambin es posible, en casos en que la ley se hace costumbre, robusteciendo su eficacia (Castillo Paneras. ibid. ). Se deduce
que no es posible establecer lmites fijos e inamovibles entre el campo
que abarcan una u otra. En este trabajo se adopt la posicin de que el
Derecho y lo jurdico remiten al campo de la legalidad del poder pblico
y del Estado, por lo que se usa la denominacin costumbre, en lugar de
costumbre jurdica o derecho consuetudinario. Pero la interrelacin entre
ambos forma parte de la cotidianidad de la sociedad indgena. que no
puede eludir la presencia del poder del Estado y de la sociedad mestiza
sobre su estructura tradicional.
Con el material expuesto en este trabajo, creo haber mostrado que
la costumbre opera en todos los niveles de la vida social, no slo en las
relaciones que regulan la propiedad, el matrimonio y la herencia (casos
1 y ill), sino, incluso, en las relaciones con la fantasa y el mundo sobrenabJ.ral, tan constitutivas de la vida social como las anteriores (caso II).
Ello muestra que en sociedades indgenas, como la de los totonaca, todava es posible percibir lo que Mausa (1971) denomin el hecho social
total, ya que ni el derecho, ni la economa, ni la religin, etctera, conforman niveles que se diferencian claramente uno de otro. Como sostiene este autor
expteSBD a la vez y de golpe todo tipo de instituciones: las religiosas, jurdica&, morales (.. -1 y econmicas[.. -1 y a las cnales hay que aJladir loa fenmenO& morfolgicos que estaa institocionesprodncr:n (1971: 157).
;e
!"
'
En el futuro, habra que profundizar este anlisis hasta poder probar

ms explcitamente que las relaciones de costtunbre, a que se hizo refe
rencia en erte trabajo, estn efectivamente incJWI:rruia3_ en una estructura
Los totonaca: costumbre y resistencia tn:a
183
de rel!J.ciones, de acuerdo a la caracterizacin establecida por Karl Polanyi (1975).

El anlisis de la reciprocidad, co_mo una_ teora gen~ de las obligaciones y el intercambio, fue establecido por M. Mauss en 1925 (1971),
aunque en forma inacabada. _Es importante destacar que este autor estudia el cambio-don como un sistenia de derecho, y en este sentido destruye la antigua opinin de juristas y antroplogos de la poca que consideraban que -las sociedades "primitivas'' slo tenan derecho penal. Los esbJ.di.os de la reciprocidad, que con tanto acierto sistematizaron Mauss y
Malinowsky, y que luego profundizaron Polanyi (op. cit.) y Sahlins
(1977), parecen fundamentales para comprender las formas de or~a
cin social de sociedades que, aun cuando no es posible d~_:nominarlas
..primitivas" o "arcaicas", se mantienen marginales con respecto al aparato productivo y reproductivo del Estado moderD.o. En estos casos, los
intercambios basados en principios de reciprocidad no tienen que ver con
los intercambios mercantiles, son relaciones no transformadas en mercancW, cuyo clculo obedece a una lgica distinta a la del Modo de Prodoccin Capitalista (Gatti 1981).
Los antes citados autores han remarcado la importaricia del parentesco y las relaciones simtricas en el ejercicio de la reciprocidad. Sin
embargo, Sahlins (op. cit.) destaca bien que sta no es el intercambio
uno por uno, y que hay una gradacin desde la reciprocidad puramente
altruista a los intercambios recprocos que se hacen con un claro objetivo econmico, por lo que la reciprocidad se ubica en la unidad domstica y el linaje, en el poblado y la tribu, y en la relacin intertrihal En
este trabajo se muestra la reciprocidad operando en distintos nivel_es de
la vida social, ya sea en el mbito domstico (caso II.I), como el mterdomstico y comwritario (caso II), o el que articula a distintos agrupamientos totonaca en defensa de una identidad comn {cado 1). Si en este
ltimo caso la ideologa de la reciprocidad une con firmeza a los totonaca en defensa de su costumbre contra la ley, en los otros dos el conflicto no parec tan evidente, aunque no deja de estar presente. Entre los
totonaca de San Pedro Petlacotla (caso ll) llama la atencin la presencia
de una brujera activa en una comwridad donde el rito, tanto comunitario como interdomstico, es central en la vida sociaL Cmo conciliar
el rito de la fertilidad con el "dai\o''? Habra que analizar si la brujera
no se convierte tambin en una va de eanalizacin de la frustracin, marginacin y el atraso de que se saben parte estos totonaca.
184
Entre los totonaca de la costa (caso ID}, en camhio, se muestra un

grupo domstico que, gracias al comercio de la: vainilla, ha logrado realizar una considerable acumulacin de tierras. La estratificacin social se
percbe en las acusaciones de caciquismo a que ha sido sometido don
Pedro y algunos de sus parientes. Sin emha:t'go, a pesar de ello, y del
evidente poder poltico <{Ue esta familia disfruta en la comnnida~ don
Pedro no se ha separado del trabajo de Ia tierra, y comparte con los
miembros de la comunidad una s,.erie de Yjll'or~ y no:rmas de conducta
que, ms all de lo econmico, remiten al prOblema de_ la identidad.
Los totonaca: costumbre y resiltencia tnica

8.
En el aHo 1896 Teodoro
185
O~ gobernador del estado de Vuac:ruz, n:euwc:e que
C5tl. reS!teoci.& [de loa indioa1 ui como loe :mt:iguQe y rt:ilidos litigi.oe pendientes
entre loe puehloe IIObrc: la propiedad de dkh.as limal., c:qttit:l. porque ~ de tnrtoe
aoe, ni la propiedad W mneramen~ diridida. m la dlliiiJllorttz...:i6o de los blc:!xa de
11111 Ayuntamicntoe hallega.do a su. completa realiz.acin (Informa, tQmo IX: 4653).
9.
A lo largo del presente si&fo se dot de e.iJ:Ioe a la ttgiQ de Papmtiz., afcc:tndoae a loe
peqzuzlu prop)ed.des ql:IC operaba~ a !rars de pi
1ft&. Sq:zz el
Ceruo Agricola dd. ao 1970. d mwtipi.o de Papurtla tiene 66 ejid011 y 2.508 pequ~
propiedades. Par.a mayor claridad dellcc:tor, hay que dalar que se#D c:ifrade l011 dUcutibles ce:nsoe, en 1980 haba o:.n el estado de Ve:aam 11'Z.Sa3 babb:mea &e totonaco mayo= de 5 aos, de los que 35,4.0% se encuentran m. el mmlicipio de Papantia {CeruO Gernmal
de Poblacin, 1980).
~Dre:!l de
NOTAS
10.
l.
De!!eo ccpres:u" aqu mi agradecimiento a Lui5 Maria Gatti por sw ~tes camentui.O!I
.a erte trabajo; ~nte. a Fraw;ois Lactigue y a 101! mier:nbrOI!I dd Seminario sobre Derecho Consuctudirwio que coordina Rodolfo Stavcnhagm. en El Colegio de M:ltico. La
rc~poll5abilidad de la ver.!iDn final ~slomia
'
Utilizo el trm:inocohtsin ~U.I en el !ICTttidD de MaUS!I para quim.
y rituales. Este es d nico pueblo, entre los qllC ~ Ichon (1973). c:n que loa IndWa
no han sido d~oe por los mcst:iule y tienen er: !iUS manos b. ~n del pueblo. La tierra {ejjdal y pequea propiedad) es =asa y rnuy ~entada, si.e:udo el car
la pmducc:in principal He p~nudo una primen. vemibn acr:rea de ~ c:uertiones en
"El ritual y loa muert011 entre toton:cas de la Sietn de Puebla", en la Primera Reunin
.\fultidW::iplinarU sobn: la Sierra. Norte de Puebla y sus Arti~on= Regional~ Huau~o.julio de 1983.
esta cohesin ~neral se tradul:l:l mattrialrnente [...] en cualquier CL50, en b. sm5acin

dd espacio y del territorio 50ciil ( ...]. F&t:.s fmnter:<A. e:rtos espacio., eomU.nmente
encierran un nUmero detenninado de per:soll:I..B que ostentan un mismo nombre (1910,
lfl: 197).
3.
1a.B ernu del comUn de P<!p.:uztla se ~t~IIlt d~c d do C.u;ones al rio Ter_(Jluda. y
desde la costa del Golfo de Mxico al municipio de Coatzintla. En~ los .aii~ 1875 y 1878
fueron divididu en 25 grandcs lote;, o "cooduefulzga... El fr.w::ionam.ientn de C:!tos en
pan:elas individuales se real.i:z: reden en~ los ai'os 1893 y 1898 (via.se Gatti y Chenaut
1987: c:ap.III).
'
Un hito importante en e:sta eonccpcin es la lq del Estado de Vtl'aCIUoz: dd 22 de did.em.

bre de 1881. que eornprenia y rqlamerta,ba todu las dispoeicioncs rdatiu a la pro pie
dad. partitular, la que era CQnsidetada inri.clabl.e y sapado su d~cho. Por consigt.tiente,
d propietario tena dem:ho a ccn::u y cerrar su propiedad (Trens 1950). Mufe:stacin
de la _poea., esta le:y 110 le debe nada a las que Uc:Yan:~n a abml:nr 1a.s p11n1pas ugentiJJ.a.!L
5.
Concepto d~do por G11.tti. Cuello y .~cali. (1979) y Banfil (1981).
6.
LOII totonac:a estuVieron n:presentldoe en este ~puto por tn3 corai!ionad011 que promori~r_?'l d. sisttr111. de "eonduei\t:z.gos" basod011t en la d.i.UIIJ.la de la Uy de 1826 que per
rmta grandes lotes en loe Q50I!I ca que no fuera pneti.C3.blc d. reputo i:ndirid.qal (DQcey
1987). F.ata-clo.USJ!a es reiterada en d Decreto estatal dd i de diciembre de 1874 (Florescano M.). E1 de loe "eondutl'la'l:gos" es un tipo de reparto que se realiza tamhiEn en o trae
cantonea del ~o de Vc:ra.Cl\12, como !U kl3 de Ac.ayucu., Chicontepec y Mi:n.titln.
1.
La ctDognfia que ae apone CD. este ap.rtado fue rdtfada a lo lugo del a:dQ 1982 m. la
eomunidad de Sul Pecho Petlacotla. Puebla. uhicada a un cOirtado de la c:saetEJ:ll M:ilioPou Riea., ca d decliYe scmwo hacilla C05tL A pesar de su. rdctiYa a:rc:u:ra a erta earrt
tcra. San Pedro en. un pueblo que viv:ia S.IIIII8Il~ ~o dd ~piOgrQO", con caminae
de difici] acce50 y ningn medio pbliw de 1r.m9por1t.. Esto debe lu.bcr infiujlfo -en
conttapoei.cin a Tajn- en la pn:eerncin del monoliPgllWuo y de las pricticaa mgi.caa
Carta de Ve11;Da. alctldtl mllllicipd de Papmtla., al jd poI:ico dd distrito. 4, de tnarz.o

de 1913 (Archh'o Notua Nm. 1).
11.
Esta definiciOn acerc::a dcl Tawilale fue recogida en San Pedro Petiacotl.a. Debido al alto
costo de la ceremonia. la e:oLccva dedic.aciOn que ~quiere por parte de loa involucr.tdoa
en la misma.. y la c.risil! eeonmica que viven comunid3des como 5&ll Pedro, en loa l.timoe
;aoa !u. sido muy difeilsu realizacin. De hecho.lchon (19T.3)la ci;IU$i,d,er.~. ya a~da:
pero en 1982 loa ~pedml.os planttaron la poQhilidad. de re~ lo que finalmente
no ocurri.
12.
SegUn lchon (1913) los dioeea y l011 seiim:ts se diridc:n en tn:3 o:atqarias de acuerdo a 911
podero: o) Jos grandes diOIJCa. coma d Sal; b) lu dirinidado::s ......,.mderiu como la Luna,
Ven\IS y las emdlas: e) los due!loa. que oo ~ cn:.adores sino propietariOI!I de las COIAIIll
que d hombre aprovecha y se ;propil para $.1 bellecio: los .anim.llea salvajes, loe animales domCrticos. el temau:al. d hogu.lu pla.otas cultiv'adu. etcCter.a.
13.
Los lopiler !IOD ayudantes nornbrad08 por el ,lfC!ide:ate. auxiliar. Entre SU.. ulciOIIES se
encucntrm: ari5ar casa por caaa cu..ando hay f - , bll&bl' a los born.choe pua 9Cr enccm.doe. en la. c2recl. ~ coopc:ndonea en di:tJm, cuando es neo;csarlo, etcten.. El
pUco.l o Wc::U ea, ante tod.o.-d guardin de la~ catlica (IchOD. 1973).
14..
Ea intc::resante notar que el rito ea dtsipado
coo. la palaln CQIIlln1hrcque rmUte a una

prietica ~ Ello muestra la e:stn:cha n:llctOn que se establece mtre Z. cw.:.
tumbre y .lo 50bn:natur.ll, y Sl:i\ah cuin kjos C5t.lo ;udi.eo de situarse ~n esbm aociedadea- ~n 1m imhitn claramente ddimitldo de .b: rilll aocW. .Po que, pqo d eontndo,
c5 smpoD\300 en ella...
15-
~ el arlemo prioc:irio que Evme Prib:banl d!ec:uta

~la DOciD de cauaadad m:tnlloe azuJde:
,
El! pasihle que m ate c:uo
23.
loe totoaaca de Sm Pedro la tdacin de Ud hombre COD eu mfemlcdad est mcdbd.
p .la ~ a la QOI'"'mic!'d; lli. alguien CDI!:IDI;I ea gmen]mezrte porque Wtl pmcma

de 1:11 eom.UIIidad, ya ee:r. ua muerto o llll vivo, ha iutcrledo proYOcmdo la enfenDedad.
F.o eRI!l ltimo cao, IIIC debe a UD acto de~ brujera. Rctalta u que d. iDlbito de la medidu modetm ea ~arte n::daddo., aunque debe rcspetamc d dominio reaen-ado a ano
y otro. M, se at:Ude al mdico del. lodituto McDc:.Do dd Seuro Social (IMSS) cuutdo
tUl !Jido tiene dbxrea O fiehR- iDiest:ioai. ~DO CWDdo tiene "toreed.W'I." O 8ll k: ..Sl!IIC
1a m.a&n.", lJIR lo c:u.aii!IC Ullde a 1a eum:d.cn... No lar que uq;u:, sin em.hugo,la_ l:ft'd.a
mattu qUe zmboe inlbitoe s: pream: un. huma "lbrapia" mm.ca est d-= ms pan ;;yudar
...
La ~ ea abu:ndmte J es impoeih]e admttane en dla. en ate tnbl,i. B~ teem-
dar tanto el ~ de lu regia de Lvi-Stn.U8J, como l.u e&tipulaci~ ~a~

est sujeta la rdacin E h- ' 'de acumloa la '1ey dtda bopttDiad , s:gun Pitt
Riven(1973).
N'o poeco I!Ufit:iell~ fnfOD!l~ me pmniU adanr cul~ gnd011 de pan:::teseo s:rm~
loe obllptariol e:n la o~ dd rito, pero~ etmprellde a loe bijoa y nieto~
Em COPeqJtO, a difereDCia dd de f.ulia Ill.ldear,haee n:~a ISil_D~de padre!~!

su.a hijos. m Lu espoAI de loe bijoa y ,ala d~ y ~'boe ~ teake o dl-
25.
<Id difunto.
17.
doa, ;u.e estiD \ip.doe por Jaoa de co--residenaa. d. compartir la tierra y ottu fonn.as de
emecl!.ainb:rdependeucia ecooimica (Walter 19TT).
El:iste otro~ de ''~".aquellaen que d. deslitldario ca :dguicD que estllioo. En

este Q&O, d rito 6C rcali:z.a en la llil:ld:llfl del Abado U domingo. nene IY"Cl8011 fines. COIQO
~ causar "dao.. a una penop.. ~ que ~ b mujer que dejO al mllrido, o
t:OnOCa la& poda-es~ y CU"~tivae de l011 "bnljor," {51. podr~ oeon. ~
lt:l. CUJU extrayendo la enfermedad por succ:iDrl con un tarro, o soWnente por medio de
El ~ de e:anpo ae reWr.O en d ejido Cruz de loe Esteros. ubicado en tiems baj~ ~

eanu :]. Ill3f 1 al puebla d-t ~de Tecalut:b.. su eabeee1:11 mi.Diicipal. Loa CltnCOII
y la gmaderia eon la principal rroduecin ejidal.. que en loe ltimos 25 aod d~Iauron
al cultivo de la vainilla. El Ditko de pobb.ci{)Q comtiiZ a emigrar a este lup.r hcu. 1930,
siendo la mayoria hab~ de !J1i8en totomeo, pt'O'f~ntes de drlenoa pun1oe de la
regin como ser Papan da, Boc:a de l.irBa y MiBantla (Gatti y Chenaut 1987: cap. JO,
26.
''lir:Ilpias", etctera)18.
La siern
poblmo-VeractUZ:&lll., Iqin de fuerte contacto mtre !011 diferentes ;rupoa t:ni.all asentados. cv:id~cia un co:Dp;utir ~ rng:icaa que h:u:e iniatil d p~
a.et:n:a del ofi8en tnico de csttaa prcticaa. El rdato de W"illiama Gucia (1963) sofwe bs
cen=onia.s cu.rat1Ya11 de los tepebua de Mlndlores YeJ'll.cruz. gn.po tnico ernpiU'entado
o:an el totan.teo. mueun cun diluidas pueden ser !u fronter:u .ttti.cas en e:~tos o:::&Mf..
1!011
19.
Para i.lusttar el rkmx:ht~ que implica ~ modo de o:oruumo. cabe menciorw que el costo
de una "cartumbre grande" que ~ci m. rouw de 19&2. se calculO en 15.000 pesoe.
lo que D:tcluye d predo de un puerco en 3.000 ~ Como compuaciOn. artolo que en
e:sa poca un cuart:iJlo de m.aiz coataba 12 pe:sos. y ti jornal diario en d. campo m de
alrededor de 130 pc8Cl'l.
20.
Lo mjsmo soatim.e Will.i.am.a Gucia (1963) para d. easo de loa tepehua. Autores. como
~ Bdtri:n (1963) y Lpe3 Ausdn (1984) promdizan en d concepto de lOmbni:
Y su rdJ.cin con la cremcia e:~ el tonalli de loe .mtigUDII mex:ican011. La idea de torrolli.
~ la 1.ct\alidad ~panda. 1.. la de ~n.. !e refi~ 1. lln:l. fu.t:n1.. qu.e d1. :U indiriduo
vigor, c::Uory val O!', y cuya falta prorocs enennedad y muute.
21.
Yiqueira y Palerm (1954) han dDado cm fcoi>mmo entre loa totonaa de Eloltochitl..in.
Puebl.a., eii donde una fuerte ~ciOn poltica de la comunidad se rdadona coo la a.
nal..iz.cibn de la agreS.n a tm'Ca de la magia mal-rola eomo sucedneo de la ~
&ica. Como eom:r&partida. en Tajn. Vera~. tma dbil o~n poltica se rd.tciona coa il cmalizacia de k hostilidad a tn.va de agrcsiu. fisica.
22.
En San Pedro IIC diatioguc al ..l:lruio/a" del ..curmdero/a":. Esta llimacategoriase rdiere
& J.a pemona que IC dedica & CWII' COil '4.ioJ.a" y ~ DO pudiendo ,.daflar", ZU11qUC
& Yeea puala Depr a oomertitae c:n "bnljofa". Otra e~~tJ::goria c:orTe5ponde a P. "~".
~ pu~ ser t&l:l.to l.lll.l "c:an:Ddm." o UDa "bruja". La "pllteh." medica a la~.
recibe al nlo, Jan. la ropa de la partJJ.rienta., y tiene en el pueblo IIWilefOIIOIII ~de
cmblq:o", loe niftoa que d.la traJo al mtliido. N. mbito de P. medicina ind:gm. se enalm
tra., .ui, jmrquiS&do Y eatruc:turado.
~-
La brujeria aplica la di
-,.~y ..,;riablQ de un
icnto 'fl10
1u ~ '1 llllircriU::a (}. Uca cualidad uuiYenal dd. fuqp_ea quanar, pero
q:uC!IlU' a aao no ea liD& cualidad~ del fuego. Puede que 110 oewn IPle:l.; o que
oc:um ~JQYCI c:nla rid.a,.aiaobal!ido mm.u}ldo(l976: 8&).
al doetar.
16.
187
Los totortaca: co.stumbre y re!Utencia tnica.
Entre la ley y la co$tumbre
186
'!7.
"'
1
'''
29.
En 1980 don Pedro tena 20 ba c:n d. ejido, Ho ha tm la tierra faJ!liar que recihi_ de~
padxd: en Boca de Urna. de doodc c:1 oriundo. y 67 ha que comprO '"'~ una c:olonrt.acton
en un ~o al sur del pai&.
Feeurular ~ mano 1~ ~ainilla (permitir que el polen fecunde la 11or) e:!~ tarea que elt~
e;o;trerno cuidlldo y d.dic:ule::-a. ~ tmb\n un ~lEet estitko a,ue ~ didruta, ya qu~ ;'
vainll.Lal es. en realidzd. "como LlQjardn" de fion:s que luego de fccundadu 5C com:erman
en vainas. &nefir;itlr es d p-!'OCC$J que consi5te en deshidratar gr:a.duahne~te la vama .. E:n
el ca.so que se relata. en d. te%to, d beneficio 8C reaza.ba en el !OUt, ternfumdo ~ ~Wl.U
que recibieeen eol: luego se !:ll'lolvian en cOI!bles p:n que al "s11d:u:" ~ dC!hidrataaen..
~proceso se ta!izaba dia traad. dwmte me8CII{Gatti y Ch9aut 1987: cap. U).
La rdacin yendedor-eornpr.~.dor ~ legaliza a tn..wC:a de~ c:ontn..lo que eonYimt: el ~recio

de venta fiP.tlo en inam011\bk. La dcs-tent;ja de ealC eontrato pan d Yendedor tcSide en
que el pr=io de la naranja en d. mtrl2io puede S1bir lueo de reali:z,ado.d trato.
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1
'
LOS INTERM.EDIAIUUti LULTUKALJ;:; J<N

LA SIERRA TARAHIJMARA
Ddegacia demtoridad y ellll c1a ":la
del dcrecho ccmsuetadiDario
!NTRODUCCION
En la Sierra Tarahumara, las modalidades de existencia de un orden

jurdico son, digamos, suficientemente endebles como para no prestar
atencin a las mltiples dudas expresadas por los actores sociales acerca
de la realizacin manifiesta de un estado de derecho. Semejante constatacin no autoriza, sin embargo, a concluir aCerca de la ineficacia del
derecho como operador de cierta regulacin de las relaciones sociales;
sino lleva a interrogarse acerca de cmo se produce esta regulacin. Dicha
regulacin se efecta por medio de algunas acciones institucionales
y, sobre todo, de muchas estrategias sociales que son desplegadas en sus
prcticas de interaccin por los- grupos y los individuos del esUnario
regional
Esta propuesta~ que consiste en estudiar el proceso m.iamo de regulacin, y que implica que ste no es reducible, ni en su globalidad, al
impacto de un sistema de reglas jurdicas ms o menos formalizadas
FRANCOIS LARTlGUE. Ccatro de h:n-est:ip.cionm y~ Superiole8 en AntroPoio.
g., Social (C.IESAS), M:D~..
'
sobre la dinmica de relaciones sociales, nos lleva a e.."<aminar el peso de i
las prcticas e instituciones jurdicas en su relacin con otros condiciona- ;
mientas o fuerzas que tambin constituyen la regulacin observada.
j
Un ~anico de fenmenos sociales y culturales que, quiz, tienen j
en comn ~ propiedad de apuntar hacia una problemtica de la plurali- f
dad normativa, constituye el universo que vamos a tratar en este docu- ~
mento. Se impone empezar poniendo nfasis en tal pluralidad a partir ~
de una constatacin superficial e inicialmente de sentido comnl . En ;
la medida en..~e encontremos y Logremos conocer las situaciones dond ~
opera un sistema normativo nico de alcance general, creo que llegara- ~
mas a ver que se trata de situaciones tan excepcionales como estas otras
hipotticas, en 1as cuales no se encontrara ninguna regla expresa.

' _
Tan interesante como puede ser el examen de ocurrencias extremas, _
aun si se _trata de simples posibilidades tericas ms fciles de manipular
especulativamente, un investigador -moderadamente proclive a sondear la
realidad con recursos empricos- tendr que adecuar sus estrategias de
observacin y de anlisis a la disposicin compleja de la configuracin
plural que le ser dada como objeto de comprensin. Son pocas las situaciones que podamos tener aqu, ahora, bajo examen, y que no nos muestren una u otra de t>.Stas disposiciones que me llevan a hacer su examen
~esde un enfoque que plantea la pluralidad como constitutiva, inicial
(m~uyendo el. caos bililico ordenado por el verbo, que es una figura
particular de como se da cuenta de la pluralidad reducindola 0 negndola).
'Cj
'
,.,.11
'
.-_
. Al hablar de _pluralidad normativa, de sistema normativo, me estoy

refiriendo a la eXIStencia de reglas conscientes acerca de las relaciones
entre actores social~ y acerca de los usos sociales de los recursos del
entorno. Estas reglas se presentan en estados de formalizacin bastante
div~rsos s~ _la estructura de la organizacin social donde operan, y
segun la posicton social de quienes las transmiten, las emiten o las cumplen. Son parte de la cultura de un pueblo, y en ese sentido sus formas
son tan variables como lo es la. cultura de aqul, sometida a cambios,
modificaciones, variaciones y reinterpretaciones. As como una forma
cultural es expresiva de una prctica social, pero se configura tambin en
relac~n dialgica con otras formas culturales que se reconocen como
prop~ de o~~s. la fonna de una regla o de un sistema de reglas procede
de la mteracClon entre las reglas conocidas, sean o no consideradas como
propias y apropiadas para las prcticas de uno.
Sierra tarahumara: intennediarios culturales
193
CuaJtdo uno emprende el examen de la configuracin del dispositivo

normativd existente en una situacin intertnica concreta, tan plural y
compleja como se le presente aqulla, no puede negar el inte.rs espec
fico y estratgico que ofrecen ciertos puntos de esta constelacin; se
trata precisamente de los que le son presentados como loa ms constantes y estables y que, por lo tanto, son los elementos normativos ms
aptos para ser transmitidos, sea en el tiempo, sea a lo ancho del tejido
social, y a lo largo de la relacin intercultural.
De alguna manera estas expresiones normativas de las prcticas y
costumbres se reiteran con ms fuerz.:a en la medida en que se distinguen
de otras; un poco al estilo de lo que entre nosotros separa lo pblico de
lo privado. Y en ese sentido se pueden considerar como la carta de presentacin pblica elaborada por un pueblo para expresar su singularidad
as como su comprensin de la relacin sociocultural en la cual est
ubicado.
En las condiciones generales en que se producen estas expresiones
pblicas del conjunto normativo que rige las prcticas e interacciones
propias de los pueblos indios en Amrica Latina, me parece interesante
que nos detengamos un poco en el examen de lo que pasa all cerca de
la autoridad y de la.s instituciones que la ejercen. Me parece que ste es
uno de los temas puestos de actualidad por las reivindicaciones de los
pueblos indios. Tiene, adems. la propiedad de permitimos enfocar
nuestras observaciones hacia la consideracin de algunas prcticas polticas indias que, al negociar sus derechos en el contexto de las leyes y de
la.s fuerzas que los condicionan, nos podran ilustrar acerca de cmo se
elabora un derecho consuetudinario y de cmo esta elaboracin obedece a la dimensin juridicopoltica de la dinmica de las relaciones intertnicas en una sibJ:acin concreta.
En la situacin contempornea de la Sierra -Tarahumara, un derecho
consuetudinario est siendo poco a poco formalizado por un grupo
tarahumara que ocupa una posicin estratgica de intermediacin entre
los grupos locales indgenas y la variante regional de la sociedad mexicana. Letrado y socialmente diferenciado, este grupo de intermediacin
cultural busca asegurar su hegemona sobre la estructura tradicional de
autoridad taraluimara, y trata de transformarla de modo que sta se
ajuste a una administracin ms jurdica de las relaciones sociales y de la
circulacin de bienes. ~ ejercer este intento de adecuacin, loa interme-
.,
i
i:
1
1
ir:,.l
11
IJ
194
Entre la le)' y La costumbre
diarios culturales intentan dar a las costumbres ta.rahumara la forma

de reglas jurdicas codificadas y escritas que no han tenido hasta ahora;
tambin buscan modificar la institucionalizacin de la autoridad tarahumara Y. convertirla en una rutina de modo que sean ellos quienes la deleguen, la concentren y la representen.
A continuacin, pasar a examinar las instituciones ta.ralwmara que
son depositarias de alguna autoridad ligada a alguna esfera de normativi-dad; conjuniamente presentar algunas apreciaciones acerca de ciertas
expresione3~de i!l5 normas en reiacin con ciertas prcticas- Despus expondr las condiciones moderas en las cuales se define la posicin de los
intermediarios culturales. y sus estrategias potica.s, que incluyen la formulacin de un derecho consuetudinario para afirmar su propia autoridad. Finalmente, presentar algunas consideraciones acerca de las comliciones de ocurrencia del derecho consuetudinario.
LA AUTORIDAD' NORMAS Y EJERCICIOS
-9
-..:1
..
FJ. escenario de los acontecimientos, cuyo proceso se intenta analizar aqu, ea el de la Sierra Tarahumara; la parte serrana del estado norteo de Chihuahua donde se asientan ms de 80.000 tarahumara dispersos a lo ancho de un territorio de cerca de 40.000 km=. Los centros de
poblacin concentrada en pueblos o pequeas ciudades, que se han formado en la regin de estudio, son el asentamiento de la poblacin mestiza no autctona que parece super;;u-, ahora. a la poblacin tarahumara.
Estos centros, que se formaron junto a estaciones de ferrocarril, campa
mentas madereros, pueblos mineros, sedes administrativas, y que concentran el comercio as como la casi totalidad de los servicios pblicos,
han crecido de manera significativa en las ltimas dcadas de este siglo.
Por su parte, los tarahumara habitan en rancherias confonnadas por
grupos de dos a quince casas. Esta dispersin se entiende princiPalmente
como una funcin del ajuste logrado entre las prcticas agrcolas y pasto
rales disponibles y los recursos de tierra cultivable, pastizales y agua acce
sihle. En lo sociopoliti.co, un grupo de veinte a cincuenta rancheras
constituye lo que se reconoce como un pueblo tarahumara, y suele llevar
el nombre de una ranchera reconocida como el centro del pueblo, al
cual acuden peridicamente los taiahumara desde sus lejanas rancherias
para reuniones a las que son citados por los gobernadores del pueblo o
Sierra tarahu.TJUJra: intennediarios culturales
195
por intermedio de ellos. Pueblos as hay como doscientos, que. -salvo al~
gunas exepciones notables de pequeas constelaciones de pueblos interconectados en tomo a un centro de mayor jerarqua-, se presentan
como unidades actualmente aisladas y subordinadas, en virtud de la coa- tumbre region~ a las administraciones mwricipales que rigen amplias
extensiones territoriales en esta zona de baja densidad poblacional.
Los gobernadores de cada pueblo tarahumara, loe cuales son dos.
tres o cuatro por pueblo, gozan as de lUl reconOcimiento pblico de su
autoridad~ pero existe tambin en cada pueblo un comisario de polica,
quien es nombrado por el presidente municipal para desempearse como
representente de ste. En la actualidad, esta funcin tiende a ser desem
peada por un tarahumara, pero hace pocos aos todava se prefera que
fuese un mestizo del lugar quien se encargase de ella. En los ltimos cuarenta aos, y principalmente como una modalidad ligada al ordenamien
to de la extraccin de madera en esta sierra que fue una rica zona fores.
tal, se ha generalizado la forma ejidal de tenencia de la tierra para dotar
a cada pueblo de un derecho colectivo y exclusivo sobre bosques y terrenos cultivables, que slo el Estado puede condicionar en los trminos de
la ley de reforma agraria vigente. Convertidos 'as en unidades de posesionarlos colectivos, los pueblos tarahumara han tenido que dotarse de autoridades ejidales elegidas en asambleas de derechohahientes, que incluan
a los mestizos reconocidos como miembros del ejido por su residencia o
los que lograban este reconocimiento.
As, gobernadores, comisarios y representantes del comit ejidal desempean una autoridad que les es reconocida y otorgada por los habitantes de las rancheras de un pueblo, las funciones que en su conjunto
marcan el conjunto histricamente establecido e instituido de relaciones
de insercin del grupo local en el tejido sociopoltico serrano. Estas funciones de autoridad y estas relaciones son tambin expresivas de las
distintas sujeciones que los tarahumara han tenido que aprender a acep
tar o soportar a lo largo de su experiencia singular. La institucin de loe
gobernadores es el resultado del ordenamiento de grupos locales, los
llamados pueblos, por la misin jesutica que organiz la zona a principios del siglo X:VIII, despus del agotamiento de una larga serie de grandes rebeliones armadas. El establecimiento de los comisarios corresponde
a la administracin del territorio y de la poblacin por la clula del sistema poltico de la Repbca Mexicana a partir del giglo- XIX, el municipio. Los miembros del comit ejidal son los responsables de asegwar la
196
adecuacin de las prcticas productivas locales a la dinmica econmica

~cional, y la conformidad de las relaciones productivas a las leyes agranas que ordenan los aspectos estratgicos de la produccin de los ncleos
ejidales.
. Habra que dar cuenta de la variacin que presentan estas con:figuracrones locales de la autoridad en el espacio y en el tiempo serrano. EL
peso relativ~ de cada funcin en un lugar y en un momento dado tiene
mucho que ver con la forma en que su portador la desempea, y con sucapacidad para reducir o sub~ .las actuaciones de las otras autorida des; o sea, con la inteligencia que en su prctica poltica cada uno muestra tener de esta distribucin tripolar de la autoridad, as como de los
condicionamientos definidos por esta distribucin en tanto que limita la
posible ocurrencia de una capacidad de control de la totalidad de los
lazos por los cuales fluye la delegacin de autoridad.
Es po~le pensar que esta multiplicidad de las irutituciones y puestos de autondad presente en cada pueblo, asi como el hecho de que cada
una de estas autoridades obedece a una reglamentacin mcional y determina~ des_~e fuera, sean los elementos claves para comprender que en
cada SituaClon loealla autoridad se presenta como limitada, y su ejercieio
poco adecuado a wta representacin que enfatizara la coercin legitimada
como atributo sustancial de aqulla.
Hay algunos elementos que no se pueden ignorar para apreciar el
peso de la autoridad poltica o administrativa en la sociedad tarahumara.
Las observaciones de los primeros cronistas misioneros de la sierra tara
humara acerca de la ausencia de alguna fonna estable de poder jerrquico
o politice; la constatacin de que slo en las pocas histricas en las cuales la presin ejercida sobre la poblacin tarahumara para hacerla tributar
~n trabajo o en especie requiri de alguna delegacin del poder de coercin, pocas en las cuales aparece una institucin de la autoridad que
presenta alguna solidez. Asimismo, la dispersin del hbitat de una poblacin que es demogrfica.mente muy poco densa y asegura globalmente
ru rubsist_encia por medio de formas de cooperacin sencillas y que invo-
lucran principalmente a parientes y vecirios cercanos, son otros elementos que ayudan a comprender las pocas posibilidades de una institucin
que concentrarla la autoridad con base en necesidades materiales e ideolgicas.
Sierra tarahumara: intennediarios culturales
197
Gobernadores tarahumara arbitrando conflictos y verbalizando-la

bsqueda_ colectiva de ~un arreglo consensu~ comisarios de polica con
nombramientos casi hdnorifi.cos, presidentes de comits ejidales sin nada
que tramitar o regular, tales parecen haber sido los desempeos de estos
depositarios de autorida~ conservados durante largos aos en puestos
que a pocos importaba hasta que se produjeron nuevas dinmicas polticas hacia la sierra y la sociedad regional
Es posible encontrar en la sierra. tarahu.m.ara expresiones concernientes a algn conjunto de usos y costumbres valorado como propio y antiguo, reconocido como diferenciado de las prcticas de otros agentes de
la sociedad regional, y legitimado por la referencia a algn reconocimiento de su vigencia por parte de alguna autoridad regional igualmente reconocida. Pienso conveniente hablar de expresiones, poniendo as de
relieve la existencia de una pluralidad de voces, algo que debe ser examinado y comprendido, sean variantes o sean contradiccion~ si se trata
de apreciar mejor las condiciones de existencia y de operacin (eficacia}
de las referencias normativas en una configuracin sociocultmal como la
tarahumara.
Un registro sumario de esta pluralidad de expresiones acerca de las
normas tarahumara lleva de entrada a encontrar un primer paquete de
aquellas que los sectores no autctonos de la regin intertnica emiten
acerca de los tarahumara. Este mismo paquete pierde su aparente .homogeneidad al poco tiempo de reunirlo. Se presenta como fuertemente cargado de estereotipos y teido por una especie de consenso modal acerca
de lo que no se debe esperar de las normas tarahumara; sin embargo, y
al tratar de contrastarlo con las expresiones tarahumara acerca de sus
propias normas, cuando uno las empieza a registrar, muestra diferencias
que, a su vez, se vuelven significativas en funcin de la diversidad de
prcticas, actitudes, estrategias de relacin que los emisores manifiestan
en su experiencia con los tarahumara. No sern ellos antroplogs, pero
su experiencia vivida en la regin intertnica permite a muchos de stos
una comprensin de aspectos sustanciales acerca de cmo los tarahumara
norman su existencia y su comercio e, inch.Lso; acerca de lo que no est
tan nonnado en las prcticas tarahumara.
En este sentido, Se nos ofrece .as un primer corpw de expresiones
acerca de las normas instituidas por los tarahumara. Estas expresiones
se presentan ms bie~ como recetarios, es decir, son portadoras de ense-
Entre la l"ey y la costumbre
Sierra tarahumam: intennediarios culturoles
danzas aprendidas en un trato directo y concreto, reiterado a lo largo. de
Los tarahum.ara ubicadOs en las relaciones sociales regionales Con

una psicin de interm.ediacin culblral son quienes suelen enfatizar de
esta manera la obligatoriedad de las normas y la fuetza de la autoridad.
Si bien es cierto -eomo algunos se lo critican con razn..:.. que los antroplogos recurren frecuentemente a una tradiciQn jurdica de la eficacia
de las normas sociales que transforma su significacin. social, los intermediarios culturales hacen algo parecido por razones que les son propias.
198
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1
una vieja interaccin en la cual se ha tomado alguna medida de las instituciones tarahumara y de sus relaciones con las prcticas de los taralw:mara. Se pueden ver como una clase de vulgata regional acerca de los
taralrumara, resultante dcl comercio mantenido con ellos. Este fundamento emprico no va acompaiiado de mucha sofisticacin en su formulacin., pero no est exento de fineza en la comprensin del juego que se
abre a la pe~pcin de los cambios que~ producen, osea. a la consideracin de un desajuste relativo, variable pero tal vez :rustancial.
Otro hecho que me parece inte~e acerca de estas expresiones
serranas de la normatividad tarahumara es que sus portadores las vehiculan incluso en su tr8to Con los tarahum.ara, dndoles as una imagen reflejada de ellos mismos, y esto en situaciones donde se marca tambin algn
valor trascendental atribuido a otro conjWito instituido de normas, incluso
leyes, que, siendo diferentes requieren rubordinacin de lo propio o, por
lo menos, una mnima compatibilidad.
Las expresiones de los tarahumara acerca de sus nonnas y de sus
instituciones forman otro conjunto que, inicialmente, se puede discriminar entre las que son dirigidas a los propios tar.l:hum:u-3 y l3s que se dirigen a otros. Aqullas son ms sintticas porque buscan principalmente
recordar imperativos en torno de los cuales se presume existe consenso
general, stas ms descriptivas y, dira yo, teidas de un comparativismo
al cual recurre un tarahumara para darse a entender con un fuereo que
ubica socialmente en un mundo jerrquicamente instituido.
Estas ltimas expresiones tarahumara, de sus normas para no tarahumara, no consisten en contradicciones propiamente dichas pero tienden
a exagerar la eficacia de las normas y a convertir su carcter de orientadoras de las prcticas en algo que las vuelva obligatorias, sancionadas por
castigos ineludible:~ y vigiladas en su obediencia por autoridades poderosas. La: residencia en una ranchera tarahumara, durante algn tiempo,
~rmite constatar que se trata de normas que no tienen carcter obligatono salvo precisamente cuando alguna accin considerada como fuera
de costumbre es realizada por alguien que no participa de las relacione:~
permanentes de interaccin social. Sucede algo parecido con la fuerza
de la autoridad y de sus detentares; as, cuando se trata de relaciones
con algn agente exterior a la comwridad que presentan algn riesgo para
sta, la autoridad instimida se manifiesta con un mayor grado de cons:i&
tencia y con una mayor capacidad de intervencin.
199
LOS INTERMEDIARIOS CULTURALES
En la dcada de 1920 se emprenden, en la sierra, las primeras misiones culturales promovidas por la administracin educativa de los gobiernos postrevolncionarios. Estas pretenden sacar a los tarahumara de 3U aislamiento, y crear las condiciones de su incorporacin a las dinmicas so
cioculturales nacionales. Los maestros rurales encargados del proyecto
encuentran, entonces, cmo su zona de operacin ha sido ya ocupada
por los internados escolares que la misin jesuita estableci all poco despus de su regreso a la sierra, hacia fines del siglo XIX y con el apoyo del
gobierno de Porfirio Diaz. La confrontacin entre la Iglesia y el Estado
marca esta poca de la vida nacional, y se expresa localmente a travs
de los enfrentamientos entre los agentes de los dos proyectos. Estos se
resuelven con el tiempo dando paso al despliegue inicial del sistema educativo enIa zona. Pero no solamente son las fonnas experimentadas por
los jesuitas las que son adoptadas sino que es con el personal inicialmente
reclutado por los jesuitas como la escuela rural echa a andar sus misiones
y sus internados.
Estos tarahuma.ra haban sido elegidos en tanto que eran reconocidos como portadores de prestigio y autoridad en extensos sectores de la
poblacin nativa. Los jesuitas de la poca indican esto en sus escritos,
aclarando tambin, aunqt1e sin mucha precisin, que el prestigio y la
autoridad estaban depositados en ciertos grupos familiares y transmitidos
entre parientes. El caso es que ellos son quienes forman el ncleo de pro
motores indgenas y, posterionnente, de maestros bilinges que aparece
entonces. Hasta la fecha, y al ribno de la expansin de los programas de
desarrollo emprendidos por las agencias gubernamentales (Departamento
de Asuntos Indgenas, Reforma Agraria, Instituto Nacional Indigenista,
Plan Tarahulnara, etctera), este grupo va a adquirir una presencia signifi-
200
Entre !a ley y la costumbre
cativa en la sierra, tanto por la posicin diferenciada que ocupa en el

tejido sociocultural serrano como por el papel estratgico que primero
se le adscribe y que, luego, parece querer a8Umir como propio. Sus iniciadores aparecen como los organizadores del primer congreso de la
raza tarahumara., en 1937, y ellos sern Jos integrantes del Consejo
Supremo Tarahumara que formula, a principios del decenio de 1940,
un proyecto radical de organizacin de un gran ejido tarahwna.@ coextensivo al re. serrana donde se asienta la casi to~alidad de los indgenas,
el cual conlleva la propuesta de expulsin da !~_mestizos,_ con su indemnizacin y reasentamiento en otras zonas. Tal jlroyecto fue descartado
por los gobiernos siguientes y remplazado por una poltica de dotaciones
ejid.ales mltiples cuando la reforma agraria lJe efecbl para preparar las
condiciones sociopolti.cas regionales de aprovechamiento empresarial
de los ricos recursos forestales de la sierra.
Movilizados, entonces, como promoton~ de las acciones indigenistas del Centro Coordinador del Instituto Nacional Indigenista (IN!) establecido en Guachochi, en 1952, y que se encarga de las iniciativas federales en materia agraria, educativa, forestal y ele salud, los integrantes de
esta fraccin tarahumara alfabetizada y asalariada actan as como los
agentes auxiliares imprescindibles de una poi tica indigenista que tutorea
los nuevos ejjdos forestales tarahumara, representa .sus intereses en las
negociaciones con los grandes empresarios rorestales, organiza la convivencia entre mestizos e indgenas, y admini11tra la reparticin de las ganancias en funcin de las formas de participacin en la produccin forestal. El grupo se ampla poco a poco; sus mi1:rnbros adquieren una condicin laboral permanente; su presencia se expande hasta abarcar al conjunto del territorio y de la poblacin de los pueblos tarahumara, pero se
hace sentir con mayor intensidad en los pUI:blos y ejidos cercanos a los
centros de operacin de los programas federales que se tienden a concentrar alrededo~ de los internados y de las esct;~clas albergue. Estas escuelas
estn principalmente ubicadas en los pueblo~ donde se asientan los grupos familiares a los cuales pertenecen los promotores, y son preferente
mente sus hijos o parientes quienes acceden 11 la educacin bsica que se
convierte en requisito formal para poder asplrar a conseguir despus una
plaza de promotor.
A comienzos de la dcada de 19.70 se inicia una amplia reorganizacin de la accin federal en la s:ieiTa, se intensifican programas llevados
Sierra tamhumara: intennediarios culturales
201
a cabo por un amplio ',.abanico de agencias gubernamentales que multip~

can la presencia de emPleados federales en la zona La extraccin forestal
en unos bosques ya muy talados pasa a encargarse directamente a ejidos .
dotados de estaMos empresariales- en materia forestal y organizados en
wriones de empresas ejidales. Los administradores de las empresas ejidales adquieren, asf, mayores responsabilidades productivas y la posibilidad
de incrementar Sus ingresos personales, aunque los ejidos y la granm;yora de sus integrantes tengan que cargar con los costos crecidos de una
produccin de extraccin forestal que no se puede detener. dada. la demanda empresarial y nacional de materia prima.
Es en esta coyuntura cuando se da un nuevo impulso al Consejo

Supremo Tarahumar14 al buscar configurar a ste como el interlocutor
copartcipe del plan federal de transformacin de la sierra en favor de
los tarahumara. Los integrantes del consejo, y sus representantes en distintas partes de la sierra, son escogidos entre los viejos promotores tarahumara de la accin indigenista, quienes se dedican, entonces, a la dura
tarea de hacerse reconocer por la poblacin indgena como autoridades
representativas de sus intereses y capaces de defenderlos en las nuevas
negociaciones polticoeconmicas instauradas por la administracin
pblica. La forma ejidal de organizacin local es la que presenta las mejores condiciones para lograr este fin; y como se requieren ahora directivos
de los comits ejidales as como administradores de las empresas ejidales
ms capacitados. son los promotores, convertidos en el mismo lapso en
maestros b~oes. quienes son impulsados por el Consejo Supremo para
ejercer estas funciones as como para buscar que los ejidos que dirigen
pasen a integrar las uniones de empresas ejidales forestales, y hagan de
stas un sustrato ms slido en lo econmico y en lo poltico para mejor
asentar ah la autoridad regional del Consejo Supremo.
Sin embargo, ni los nuevos organismos federales de regulacin de la
produccin forestal regional, ni la Central Nacional Campesina (CNC),
a la cual se incorporan los ejidos, las empresas ejidales, las uniones de
empresas y el mismo Consejo Supremo Tarahumara, se muestran dispuestos a aceptar que el reconocimiento formal del consejo como interlocutor til implique alguna modalidad de subordinacin de la poblacin
regional en su conjunto, lo cual icluye a los numerosos mestizos de los
grandes centros regionales e, incluso, los que residen en los tenenos ejidales, a una organizacin de indgenas tarahumara. La posicin prepon-
202
. -i
Entre la lef y la co5tumbre
Sierra tarnhumara: intermediarios culturales
derante que los mestizos han adquirido en la actividad forestal, sea como
trabajadores calificados, transportistas, contratist:a.6, representantes de
los grandes negocios empresariales, impide que se los deje de tener en
cuenta so pena de detener la produccin.
El dinamismo de los programas de desaNollo regional se detiene
con la reduccin de los fondos pblicos por una administracin federal
que empieza a enfrentar una grave crisis financiera y el Consejo Supremo
-Tarahumara debe limitarse al desempeo de. actividades estrechamente
definidas por las~ agencias que le transfieren los subsidios que le Pef.JE-iten
subsistir. Los maestros hilingUes, que ya son ms de 500 en la sierra,
siguen constituyendo su principal sustento potencial, pero ms como un
grupo profesional con intereses especficos que como un grupo de activistas capaces de movilizar a los grupos locales tarahumara a partir de la
defensa de sus ejidos forestales. Las uniones de empresas ejidales forestales se encuentran en una situacin de quiebra econmica permanente y,
por consiguiente, su potencial poltico se reduce. Las empresas ejidales
forestales tienen xitos diversos y, las que no informan prdidas, se reincorporan a las relaciones contractuales de subordinacin a los grandes intereses madereros. Los grandes contingentes de ejidatarios tarahumara
siguen encontrando empleos espordicos y mal pagados en la actividad
forestal o percibiendo utilidades igualmente espordicas y bajas. Ellos
continan sustentndose bsicamente de sus actividades agrcolas; pero
all se manifiesta. una nueva tendencia: la agricultura tarahumara enfrenta
una serie de malos ciclos climticos y entra en una decadencia que provoca la generalizacin de las migraciones temporales que anteriormente caracterizaban a unos pocos pueblos solamente. En los ltimos aos, estas
migraciones parecen haber dado lugar al establecimiento permanente
de varios miles de tarahurnara en las periferias de la ciudad del estado
de Chihuahua, y los medios de comunicacin masiva han resaltado la participacin de los tarahumara en el aumento de los delitos criminales, algo
que inquieta en ciudades cuya dinmica urbana est sustancialmente
determinada por las inversiones del capital transnacional .
Es en esas condiciones que nuestros intermediarios culturales inician
una nueva estrategia de institucionalizacin de su autoridad que, esta
vez, los lleva a interesarse ms en los gobernadores de los pueblos tarahumara. Frente a la contraccin de la economa forestal serrana, afectada
por la crisis financiera de los sectores pblicos y privados, y al hecho de
que el Consejo Supremo Tarahumara no logr imponer su presencia de
manera 3ignificativa en la administracin de la extraccin ejidal forestal,
los maestros bilinges vuelven a mirar la organizacin de los pueblos tarah~mata y sus autoridades tradicion_ales como una posible fuente de legitiuudad para asentar la autoridad de su propio grupo y de la organizacin
que ste controla.
Es en ese momento cuando empiezan a buscar activamente que ellos
mismos sean quienes den un nuevo carcter, ms formal, a las funciones
de autoridad de los gobernadores as como a las honnas que definen estas
funciones. Ms an, se ponen a intervenir en la designacin de los gobernadores y tratan de que estas. funciones, se vuelvan- accesibles para ellos
mismos o para sus allegados. Estas actividades corren paralelas con el
trabajo sobre las normas de autoridad y de ejercicio del poder qu~ realizan para dar a stas una fundamentacin jurdica consuetudinaria.
-=-
203
EL DERECHO CONSUETUDINARIO,
UNA TRANSFORMACION !URIDICA
DE LA COSTUMBRE
El derecho, consuetudinario o positivo, aparece como ordenador

potencial de las prcticas en las cuales los individuos y grupos interactan. En situaciones intertnicas, los procesos de relacin presentan momentos de imposicin ms o menos coercitiva de un cuerpo jurdico
sobre otro u otros, momentos de confusin (o fusin) entre derecho y
costumbre, momentos de formulacin de un cuerpo jurdico que se presenta como propio, autctono, a la Vf3. que nuevo pero coherente con
una tradicin ancestral, momentos de autonoma considerable.
Una ruta progresiva. que no es la aqu expuesta, puede s~r reconocida y presentada como una linea evolutiva; pero nos hemos propuesto
examinar cmo- estos "momentos" de expresin normativa se imbrican y
se combinan en las formulaciones y en las prcticas polticas de los portadores potenciales de autoridad. que son los agentes indgenas encargados
de articular a los grupos locales con los procesos sociopoliticos y econmicos de la sociedad nacional.
Estas formulaciones, y estas prcticas polticas son consideradas
como reveladoras de la inteligencia comprensiva que es propia de tales
intermediarios, y las examinamos como expresiones privilegiadas de la
conciencia del cambio legal que atraviesa la dinmica. socioculblral de la
sierra tarahumara.
204
Es frecuente encontrar CfUC los antroplogos tienden a identificar

como derecho consuetudinario a un conjunto de normas, preferencias y
prescripciones que han logrado registrar en su esb.J.dio y que reconocen
dotado de una consistencia lgica significativa. La costumbre antropolgica de atribuir a estas costumbres el carcter de un sistema jurdico o
~ un casi derecho conlleva una reduccin y una confusin. La reduccin
(recopilacin y.codificacin) de las costumbres a un derecho consuetudinario es un proceso especfico que no parece ocurrir ms que en condiciones de aculturacin donde etra en juego una dinmica de institucio-nalizacin de la subordinacin cultural y sociopoltica. La confusin se
establece entre lo que el antroplogo hace, la documentacin de los
hechos normativos operando en una situacin concreta, y las interpreta
ciones que requiere la formalizacin jurdica de las costumbres normativas en un sistema jurdico, como lo es un derecho consuetudinario. Esta
formalizacin tiene, en realidad, poco que ver con las aportaciones de
un estudio antropolgico en materia de conocimiento y de explicacin.
Es una operacin propiamente jurdica, su soporte es tan literario como
lo es un cdigo de derecho; su elaboracin es realizada igualmente por
un grupo ms o menos clerical y diferenciado de los agentes sociales a
propsito de los cuales define un derecho. As puede intentarse la elaboracin de un derecho consuetudinario para reducir los efectos del imperio de leyes heternomas que constrien la autonoma, o para establecer
un sistema de mediaciones polticas que va a buscar as una nueva institucionalizacin legtima. El efecto de un derecho consuebldinario no con5.Ste en ubicar a los actores sociales fuera de la esfera jurdica, sino en
proi:lucir una ampliacin de esta esfera y subordinar tanto formal como
sustancialmente las costumbres a un derecho en el cual las relaciones de
poder se expresen en lbs trminos de la cultura propia y en el idioma
materno. No debe extraar, entonces, que los intermediarios cultural_es
tiendan a ser activos codificadores de.! derecho consuetudinario de sus
pueblos.
NOTA
l.
d~pl.iep, en 1anto diadplina de comparacin metdica de laa diversu

50Ci.ocu.lturalcs existente&. a pmir dt1 una- aperimcia COIIiD y virida. El
rigor del derecho comparado ndica tambin m d oniCD.allliento de la aploncin de algo
OUltaiormente constatado o apcrim.mtado: la dii'Cbidad de forma~~ uormatit'aa, su nricllad y la problemtica rcductihilidad de esta. a una teora geua.al del derecho.
La :mtropologia !e
ccmfi3u:n.eion~
LENGUAJE Y CONFLICTO INTERETNICO EN EL.

DERECHO CONSUETUDINARIO Y POSITIVO
Rainer Enrique Hamel*
LENGUAJE DEL DERECHO Y DERECHO DEL

LENGUAJEo EL PUNTO DE PARTIDA
Los conflictos que estallan entre sociedad nacional y minoras indgenas, en Wl estado nacional, suelen cristalizarse tpicamente en tomo a
todos aquellos rasgos que resaltan la alteridad tnica del grupo rubalterno. Destacan, entre ellos, la lengua indgena y diversas formas de organizacin sociocultural, incluyendo las costumbres jurdicas.
Desde el punto de vista del Estado nacional asimilador. que basa 511
poltica en la ideologa de la homogeneidad como primer requisito de la
unidad, la diferencia cultural representa un obstculo a vencer para poder
integrar a la poblacin indgena al Estado y a la nacin. Desde una posicin pluricultural, surge la pregunta: cules son las condiciones necesa
rias, de orden econmico, sociocultural, jurdico y lingstico, que hacen
posible la supervivencia de los pueblos indgenas como parte de sociedades nacionales en rpida transformacin? Es acaso factible, dentro del
proyecto de formacin de los estados-nacin, conciliar la construccin
de una identidad nacional con la preservacin de la diversidad lingstica
y cultural? Las mltiples iniciativas histricas de legislar la vida de los
indgenas como minoras en lo agrario, poltico, penal o lingstico, se
enmarcan en una u otra de las posiciones mencionadas.
RAINER ENRIQUE HAMEL. Universidad Autnoma Mctmpolitana, M:rico.
206
Derecho: lenguaje y conflicto intertnico
207
~/
Existen dos esferas tnicas ntimamente relacionadas que juegan un

papel clave para la preservacin de los grupos indgenas: 1) las normas y
costumbres que rigen diversos aspectos de la organizacin sociocultural,
y que. se han llegado a llamar derecho COI18Uetudinario; y 2) el sistema
de comunicacin, de expresin y de simbolizacin de identidades tnicas,
basado en las lenguas verniiculas.
En torno al concepto de derecho consuetudina.rlo se ha desarrolla4o un acalorado debate: se trata de dos sistemas igualmente positivos,
aunque inserti)S_ en una relacin de dominacin?, o podemos hablar tan
slo de prcticas~jurdicas, expresin del folklore, del "atraso" y de la
falta de integracin a la sociedad nacional? Si existe el derecho consuetudinario, se refie~e el concepto, en un sentido amplio, al conjunto de
normas que regulan el funcionamiento de lUla sociedad; o slo a aquella
parte de las normas que est codificada y que les sirve a los miembros
de un grupo para categorizar, interpretar y normar su entorno sociocultural?
No cabe duda que una definicin explcita y exhaustiva del concepto ser, en el mejor de los casos. el resultado, no el punto de partida, de
lUla serie de debates e investigaciones que hace falta encaminar, para
poder responder a las interrogantes planteadas. Habr que estudiar el
derecho consuetudinario desde diferentes perspectivas; investigar su funcionamiento. valorar su importancia para el mantenimiento y reproducein de la identidad tnica, y establecer su relacin con el derecho posi
tivo.
La lengua y el discurso indgenas, como la segunda esfera constitutiva de lo tnico que habamos mencionado, se han estudiado como parte
de un conflicto lingstico, caracterizado como diglosia sustitutiva. es
decir, como relacin asimtrica entre una lengua dominante y otra dominada. En su dimensin de cambio en el tiempo, se puede conceptualizar
como relacin dialctica entre dos tendencias histricas: una que representa la expansin de la lengua dominante y el consecuente desplazamiento de la lengua indgena; y la otra que articula los factores de resistencia lingstica y tnica. En una situacin de bilingismo social, la relacin entre las lenguas, y particularmente el estatus y mbito de la lengua
indgena. constituyen \Ul importante punto de cristalizacin, el objeto
Y muchas veces el instrumento de un conflicto intertnico 1
. 4 cuestin central que se plantea desde la sociolingstica se refiere

al papt4 que juegan el conflicto lingstico y la lengua verncula. pa"ra.Ia
reproduccin de la identidad tnica y la supervivencia del grupo indgena

como tal. En la mayora de los estudios socio_~sticos recieD.tes; se
ha podido demostrar la alta reJevanCia_de la lengua y el sistema disC1D"S:ivo
autctono para la cohesin y preservacin de una etnia ( cf Hamel
l988a, 1989).
Estos dos ~bsistemas que fundan lo tnico, lo jurdico y lo lingstico-discursivo, .a~_intcrrelacionm. de mltiples maneras. El ejercicio explcito de las costumbres jurdicas representa una forma especfica de
comunicacin, de prctica verbal y se basa, por lo tanto, en el lenguaje
y, en un sentido ms amplio, en la estructuracin cultural del discurso.
Este hecho refleja el papel primordial que juega el lenguaje, entendido
como discurso, para toda cultura: es a la vez ncleo y organizador de la
identidad tnica, su fundamento, referente simblico, su medio de expresin y comunicacin. El lenguaje es tambin, como lo saben los pueblos
subyugados, un formidable instrumento de dominacin. Por esta razn,
el "problema lingstico", el conflicto entre lengua dominante y dominada, se ubica en el centro de toda relacin de dominacin de un pueblo
sobre otro y es objeto de polticas como tambin de iniciativas de legislacin.
Exploraremos aqu esta doble relacin entre derecho (consuetudinario y nacional) y lenguaje que se expresa como lenguaje del derecho
y derecho del lenguaje, subrayando as la relevancia que tiene un acercamiento sociolingstico y discursivo para el estudio de \Ul sistema simblico como lo es el derecho. Analizaremos primero el funcionamiento
lingstico-discursivo de las pr.icticas jurdicas consuetudinarias y de la
administracin del derecho positivo nacional en grupos indgenas; y
discutiremos, a continuacin. el estatus jurdico de las lenguas minorita
rias, particularmente indgerias mexicanas, en el contexto de los debates
sobre polticas del lenguaje y derechos lingsticos.
El papel clave del lenguaje en las prcticas jurdicas, tanto positivas
como consuetudinarias, revela la necesidad de su estudio; subraya adems
la importancia de la defensa de las lenguas indgenas como derecho colee
tivo fundamen~ para la supervivencia de las etnias.
208
EL LENGUAJE COMO ORGANIZADOR

DEL DERECHO
El lenguaje organiza el de-echo en sus mltiples aspectos:l ; como

discwso de la ley, de la ciencia del derecho y como discurso de sus actores profesionales, los jueces y ahogados. Nos limitaremos aqu a un tipo
de discurso j_uridico; mostraremos de qu manera una serie de prcticas
jurdicas (o sociales con implic1ciones jurdicas) se inserta, a travs de su
estructuracin cultural-discursiva, en el conflicto intertnico global. La
sociolingstica de la comunicacin intercultural' nos abre una via para
r.:l
analizar tanto las prcticas y costumbres tradicionales como la adminis1l'acin del derecho nacional en el medio indgena, como instancias
articuladas del conflicto intextnico a travs de su organizacin discursiva
y simblica.
En un proyecto colectivo de investigacin sociolingstica que re:Wzamos en el valle del Mezquital, regin indgena a'h {otom) de la
meseta central de Mxico', estudiamos las modalidades del conflicto
lingstico entre el espaol (lenguaje nacional) y el a'h (lengua
indgena ,subordinada). Una parte fundamental del estudio se centr en
el funcionamE:nto discursivo de una serie de eventos claves para la orientacin sociocultural de la comwridad: procesos de trabajo colectivo, cooperativas, asambleas, conciliaciones, etctera. Analizando las estrategias
discursivas y las relaciones de poder que se expresan y se reproducen en
estas instancias, pudimos reconstruir las normas y costumbres propias
de la etnia que rigen la organizacin social del trabajo y del poder poltico, el ejercicio de la autoridad y la resolucin de conflictos internos
(cf. Sierra 1987, 1988a, 1989; Hamel 1988a). Todas ellas contienen
rasgos jurdicos, en un sentido amplio. El procedimiento analtico discursivo nos permiti interpretar el funcionamiento de asambleas, litigios,
etctera, sin tener que calificar de antemano su carcter o adscripcin
cultural, ya sea al mhito~de lo tnico (incluyendo el derecho consuetudinario) o de la sociedad nacional (incluyendo el derecho positivo).
CONCIIJACIONES Y IJTIGIOS
Quizs
en pocos eventos comunales de carcter jurdico se revela

con mayor claridad que en las conciliaciones la est:recha relacin entre
1
1
l
209
organizacin discursiva ~ costumbre jurdica. En este volumen el trabajo

de M. T. ~erra, que proviene del mismo proyecto de investigaci~ analiza detalladamente el funcionamiento discursivo de las conciliacion~
indgenas, de modo que podemos limitamos a recordar aqu de manera
esquemtica sus principales caractersticas.
Las conciliaciones ocupan un lugar clave en la reproduccin sociocultural de las comunidades indgenas, ya que en ellas se dirimen conflictos internos referentes a robos, pleitos de propiedad, violacin de derechos ~jenos, cuestiones de honor, etctera. Dado. "1iH-e en ellas 5e. aclaran,
se legttiman y se reproducen las normas y costumbres de manera relativame~te ~xplcita, las conciliaciones ofrecen un acercamiento privilegiado a
la vtda mterna de los pueblos, a su-sistema de nonnas y valores.
En la figura deljue:,la mxima autoridad en los pueblos, confluyen
dos funciones, la de alcalde y 1a de juez conciliador . Predomina el papel
de autoridad poltica que organiza y dirige las actividades de la comunidad. Esta sntesis entre dos funciones, la ejecutiva y la jurdica, se refleja
en la mayora de las labores que realiza el juez. A ellas se aade su papel
de vecino, es decir, de campesino, maestro o comerciante. que interviene
en el ejercicio de su cargo. En las conciliaciones se manifiesta claramente
iiu necesidad de autolegitimarse permanentemente en su doble funcin,
como ciudadano comn y autoridad jurdica y poltica.
En suma, se perfila en las conciliaciones una ;;erie de estructuras
discursivas y procedimientos propios que contrastan con el funcionamiento tpico de las instituciones del aparato jurdico estatal: el tratamiento sumario y totalizador de los casos, donde no se establece Wla separacin ntida entre lo penal y lo civil, lo jurdico y lo poltico; el carcter de construccin emergente, negociada paso a paso, que refleja el sustancialismo tpico del derecho consuetudinario; el uso preferente de
la lengua_ indgena y el trato paciente, respetuoso que desarrolla el
juez, basndose en patrones culturales y estilos discursivos tnicos, para
fomentar la confianza entre los involucrados; por ltimo, el despliegue
verbal explcito de normas y costumbres de la comunidad.
Al mismo tiempo, las conciliaciones revelan los conflictos que conlleva la creciente integracin del grupo tnico a la sociedad nacional, el
debilitamiento de las normas y costumbres tradicionales y la perspectiva
de una posible disolucin sociocultural a largo plaw. En las conciliaciones, esta tendencia se refleja en el surgimiento y la difcil resolucin de
210
Entre la leyy la costumbre
problemas y retos como la violencia caciquil y el alcoholismo; las exigencias de la sociedad moderna en cuanto escolarida~ buen dominio del
espaol y ciertos conocimientos tcnicos; los crecientes conflictos originados por los cOmpromisos, las obligaciones y lealtades, irreconciliables muchas veces, entre la comunidad y la sociedad nacional que surgen
como tpicos en las conciliaciones. Estos se manifiestan, por ejemplo,
como antagonismo entre el trabajo asalariado en la ciudad, hoy sustento
econmico indispensahle, y las obligaciones de ocupar cargos comunales
que requieren 1a presencia en. el pueblo. En cuanto a los aspectos simblico-discursivos, los cambios se reflejan en la desaparicin progresiva del
re!peto como prctica y referente de una cosmovisin indgena'.
En el proceso conciliador mismo, la creciente hegemona de la so-ciedad nacional hispanohablante se manifiesta en la cada vez mayor incorporacin de recursos y estilos propios del derecho positivo y de la
administracin estatal. Llaman la atencin las referencias a la ley, las estrategias y los estilos discursivos que reflejan estructuras argumentativas
del campo juridico estatal; como tambin la incorporacin de trminos
tcnicos, frmulas jurdicas y administrativas, prstamos y cambios de
cdigo que paulatinamente transfieren el discurso de la lengua indgena
al espaol.
Observamos, en sntesis, una amplia gama de modalidades de conciliacin que revela, por un lado, la existencia de un conjunto de elementos
que podramos interpretar como instancias de un derecho consuetudinario propio de las etnias indgenas; por otro, encontramos determinadas
prcticas en las conciliaciones y en otras actividades que reflejan la
influencia del derecho positivo y de la administracin pblica, municipal y regional.
Podemos concluir, en una primera aproximacin, que el derecho
consuetudinario, en la medida en que existe como un conjunto-no sistematizado ni codificado de costumbres tnicas, no constituye un cuerpo
de normas independientes del derecho positivo, al igual que las culturas
no sobreviven en aislamiento, sino como parte indisociable de la sociedad
nacional_
DERECHO POSITIVO Y LENGUAJE EN
EL MEDIO INDIGENA
Las conciliaciones son eventos intertnicos que en nuestros estudios

se revelan, en su mayora, como instancias propias de la cultura indgena;
211
reina la confianza y el respeto, se afianzan por lo general las normas y

costumbres de la e~ a pesar de las mltiples formas en que se hace
preseBte la sociedad lacional.
-- En lo que se refiere a las famas culturales de orgariizacin,el enjuicis.ollento de indgenas en el sistema judicial estatal, e.pecialmente
en los juicios penales, se ubica quizs en el otro extremo imaginable
de los procedimientos jurdicos. Cuando pensamos en la violacin de
los derechos humanos de los pueblos ldgenas, en las f-ormas extremas
de sumisin y humillacin, nos vieen inmediatamente a la memoria
los casos de indios presos, enjuiciados_ y condenados a largas penas de
prisin.
En todas las fases del proceso jurdico, los ciudadanos indgenas
se encuentran en desventaja y con slo escasas posibilidades de una defensa justa, como lo demuestra la amplia documentacin del programa
de Defensora Indgena del Inmtuto Nacional lndigenJsta (LNI) (cf.
Gmez 198& y 1988b ). Ya en la averiguacin previa, efectuada normal
mente por los agentes del ministerio pblico, se "fabrican" las declaraciones de los acusados, arrancndoles confesiones amplias a los indgenas que posteriormente resultan muy difciles de contrarrestar por parte
de la defensa.
En los juicios penales a individuos indgenas, como en otros eventos
de intervencin estatal, la asimetra estructural inherente a la institucin
jurdica se ve agravada por tres hechos complementarios en que interviene el discurso: 1) el desconocimiento por parte de los indgenas de la ley,
de sus procedimientos y, sobre todo, de sus lgicas culturales subyacentes; 2) el manejo casi inexistente del discurso jurdico; y 3) el dominio
frecuentemente muy precario del espaol que tienen los indgenas.
Esta falta de conocimientos es muchas veces usada por los ahogados
defensore~ como factor atenuante, haciendo alusin implcita o explcita al supuesto estado "semi-salvaje" de los acusados, desde la lgica
de la cultura dominante que no reconoce otra civilizacin legitima que
la suya_ Ms all de esta argumentacin defensiva, el conflicto intercul
tural se debe al arraigo de los indgenas en el sistema de normas y
costumbres propias, no reconocidas por el derecho positivo..
Cabe sealar adems que, a diferencia de otros pases multilinges,
en Mxico el reo indgena no tiene el derecho de litigar en su propia lengua. A lo sumo, el juzgado le concede la ayuda de \Dl intrprete quien se
212
,,
~
'
'
ve enfrentado a la difcil tarea de -no slo traducir de una lengua a

otra- sino de tener que intermediar entre dos sistemas culturales diferentes.
A pesar del contraste tan tajante entre ambas situaciones, existe un
elemento de comparacin importante, desde el punto de vista sociolingstico: tanto en las conciliaciones como en los juicios penales, el len-
guaje (como discurso) juega un papel fundamental como organizador

del proceso juidico. En las conciliaciones la lengua indgena y sus estructuras culturales refuerzan, por~ lo general, la identidad tnica y las costumbres jmd:icas del derecho consuetudinario; en las instancias del aparato jurdico estatal, el espaol y el discurso jurdico reproducen la hegemona de la sociedad nacional.
EL DISCURSO ADMlNISTRATIVO COMO
1\IPOSICION DEL DERECHO POSITIVO
Si bien los juicios penales constituyen probablemente los casos ms
llamativos y evidentes de conflicto intercultural, existen mltiples otras
formas de imposicin del dl%echo positivo a individuos o grupos indgenas que implican violaciones sistemticas de las costumbres bticas.
El siguiente ejemplo representa un caso muy comn en la vida cotidiana de las comwtidades indgenas. Nos demuestra que las relaciones
entre derecho positivo y consuetudinario rebasan ampliamente el espacio
de las instancias propiamente jurdicas. Veremos que muchos eventos de
organizacin comunitaria contienen rasgos jurdicos con implicaciones
sumamente relevantes para los participantes.
El caso que presentamos trata de una asamblea de ejidatarios a'h
en la cual participa un funcionario de la Secretaria de la Reforma Agraria
(SRA); ste tiene la tarea de ratificar una eleccin anterior de autoridades ejidatales (presidente, secretario, tesorero) y de entregar las credenciales respectivas. La asamblea consiste principalmente en una prolongada lectura de oficios, aplicando as los dictmenes correspondientes, una
breve discusin y la fuma del acta. Como nos demuestra un anlisis detallado del proceso discursivo 1 , el funcionario asume la direccin formal
de la asamblea desde su inicio; mantiene el control de todas las fases
sin concesin o consideracin alguna para con las costumbres culturales
de los ejidatarios indgenas, su lengua o sus conocimientos de los procedimientos administrativos.
213
La asamblea se Ipicia con la lectura de la convocatoria contenida en

un oficio del ministerio. Contina con la ejecucin de los dictmenes de
ratificacin que se efecta a travs de la lectura rpida y montona de los
oficios correspondientes. Se trata de patrones predominantemente jurdi- .
coa, puesto que la aplicacin de las resoluciones contenidas en los dictmenes consiste precisamente en su lectura. Si partimos del supuesto que
en las leyes se cristalizan y se expresan las relaciones
poder existentes
en una sociedad, tenemos aqu un ejemplo revelador de las relaciones
de po~ entre las B]stancias burocrticas del E.-tado y los ejidatarios, la
institucin tiene que ratificar explcitamente las decisiones tomadas por
ellos para que entren en vigencia. Adems, la ley se aplica con la enunciacin verbal de la misma.
Este hecho podra habeiSe concebido inicialmente no slo como
una imposicin explcita de la autoridad legal, sino tambin como defen
sa de los afectados, en el sentido de que es necesario referirse explicitamente a la ley correspondiente para proporcionar la informacin exhaus
tiva al interesado. En ese sentido, las largas lecturas que emprende el
representante no son capricho personal, sino una obligacin legaL
En una asamblea de ejidatarios indgenas, sin embargo, con las ca
ractersticas sociolingsticas mencionadas, este propsito formal se
transfonna en su contrario; de ninguna manera las lecturas rpidas pueden cumplir una funcin de explicacin y aclaracin; es poco probable
que los ejidatarios comprendan siquiera el contenido semntico de los
dictmenes y mucho menos :rus efectos y consecuencias pragmticas, lo
que revela el objetivo de fondo que persigue la produccin de este tipo
de discursos: se pretende, a travs del rito que slo alcanza como mensaje
acstico (tono oficial) a los oyentes, manifestar la autoridad, dejar a los
ejidatarios en la incertidumbre que produce los efectos deseados de inseguridad, miedo y sumisin. No es por casualidad que el representante no
explique en ningn momento el contenido de las leyes ni de los procedimientos evocados.
Esta situacin ejemplifica con mucha claridad el conflicto etnolingstico entre el espaol y el a 'h, como la consecuente asimetra en
las relaciones de poder y la tendencia hacia la hegemonizacin y el desplazamiento de la lengua y cultura indgenas. De hecho, en una reunin
de ejidatarios de lengua materna a'h, que disponen -en muchos
casos- de 1m dominio limitado del espaol, la lengua indgena queda
ae
214
achrida. Se impone, como dira Paulo Freire,la cultura del silencio para
aquellos que no tienen un dominio suficiente de la lengua y del discurso
dominantes.
-- - Los indgenas se encuentran en lUla triple situacin de desventaja:
en primer lugar, se ven obligados a recurrir a la lengua dominante y tie
nen que mOVerse, por lo tantO, en terreno ajeno; en segundo lugar, el
representante dispone de la variante estndar del espaol que le garantiza
. una seri~ de-ventajas discursivas; y en tercer lugar, se apoya en el discurso
jurdico -di5curso dominante por defmici6n- que- establece el marco

de toda la discsin y de las-posibles controversias que pudieran llegar a
verbalizarse.
El representante de la SRA mantiene, por lo tanto, un control casi
exclusivo sobre la situacin. Su capacidad profesional y autoridad insti
tuc:ionalle permiten fijar los parmetros del discurso, de hacerse escuchar
y obedecer a lo largo de la situacin comunicativa. Cualquier oposicin
tendra que cuestionar las reglas del juego establecidas "por la ley" y
romper los cnones previstos por el desarrollo de la asamblea, puesto
que ningn ataque en el campo discursivo del adversario. desde una
posicin de triple desventaja lingstica, tendra alguna perspectiva de
xito.
Sin embargo, la oposicin evidentemente existe y refleja el conflicto

de dominacin subyacente; pero como est a la defensiva, no llega a arti.
cularse en forma verbal y argumentativa en esta reunin.
LA ARTICULACION D~L
CONFUCTO LINGillSTICO
Tanto la administracin de justicia -en el- medio indgena como los
eventos de organizacin comunal bajo control directo de instancias estatales, corresponden a la misma configuracin sociolingstic:a. que articula
las relaciones entre Estado y grupos indgenas. No se expresa simplemente a travs de una oposicin entre el espaol y la lengua indgena; las relaciones de hegemona se reproducen ms bien mediante una estructuracin discursiva compleja que se refleja en las oposiciones que se presentan en el cuadro l.
215
CuGdro 1
Administracin y derecho pmitivo en el medio
ind~na
El indgena
sociolecto del espaitol estndar
da/sociolecto tnico del

u
registro fonnal de sitnaciones
pblicas
espaol indgena"
dg;unio prel:"..ario del registro formal
lenguaje especializado jurdicoadministrativo
lenguaje cotidiano
cdigo escrito (oficios, etctera)
dominio nulo o precario

del cdigo escrito
Sin perder de vista que no existen espacios sociales aislados o lgicas

culturales totalmente independientes, podemos llegar a una conceptualizacin global, en un nivel de mayor abstraccin, de todos los evento:. que::
hemos analizado hasta aqu; las conciliaciones y otras expresiones del
derecho consuetudinario, los eventos de imposicin del derecho positivo
a ciudadanos indgenas y la administracin estatal de la vida comunitaria
obedecen a un dominador comn: son imtancias del conflicto intertnico e intercultural entre sociedad nacional y pueblo indgena. Esta relacin se organiza en tres niveles de articulacin sociolingstica, discernibles analticamente (vase cuadro 2).
En sntesis, podemos constatar que existen diferencias culturales
importantes en las diversas prcticas del derecho que se observan en el
medio indigna. Estas abarcan una amplia gama de esferas y formas,
desde la conciliacin intratnica tradicional hasta la aplicacin de los pro
cedimientos tpicos del aparato jurdico-administrativo estatal a los individuos y grupos indgenas.
.
.
Distinguimos dos polos opuestos: por un lado, se asocJan detenru
nadas procedimientos jurdicos consuetudinarios con prcti~ ~o~de_
radas tpicas y centrales para la reproduccin de la identidad etmca.mdlgena, incluyendo el uso de la lengua autctona y sus estructm'as discms:i:vas; por otro, el ejercicio del de-echo positivo abarca un amplio espec-
216
Entre la. :.ey y la costumbre
etctera.
Queda en e'Vi.denfia, de esta manera, el papel central del lenguaje

(como discUI5o) para la organizacin de las prcticas jurdicas. Desde
el punto de vista metodolgico, caSe mencionar que el acercamiento .
sociolingstico no slo pennite deScubrir la estructura discursiva de
estas prcticas; permite al mismo tiempo reconstruir las actividades jurdico-culturales, incluyendo los sistemas de normas y valores, en su dinmica de gestin y reproduccin, es decir, como procesos, y no solamente
como productos cristalizados.
Estructuras y estrategia- ili:sc::msiYaa: lenguajes especializados frente

a cotidianos, estrategi;a verbales, tcnicas de :ugmnentacin y na-
POilTICAS DEL LENGUAJE Y

DERECHOS LINGUISTICOS
C..dro 2
Niveles de articui.tlciim del conflicto lingUtU!o
l. .
2.
Esquemas cu.lturalea (s-temas simblicos): concepciones y definiciones de derechos y dr.ditos, procedimientos de litigio, organizacin d~ procedimien'to4. -resolutivos, relaciones sociales de respeto,
rracin, patrones de inte:::accin verbal, etctera.
3.
217
Estrucbu'a.! y formas ~lll:icas: seleccin y uso de las lenguas (espaol frente a lengua inftigtma), cambio de cdigos, prestamos, va
riacin interna de cada !P.rogua. etctera.
tro de las relaciones intertnica.'l:.- pero tambin intratnicas, donde predominan prcticas culturales idenricadas con la sociedad nacional y el pro-
ceso de hegemonizacin cultur~Lo importante es que, de- acuerdo con los resultados de nuestra-investigacin, no existen campos :>eparados con prcticas jurdicas aisladas
y culturalmente "puras"; por ~i contrario, en todos los procedimientos
observados constatamos la actn.:acin de mltiples modalidades de sobre
posicin cultural, de sincretism~ y de formas de dominacin. No se perfila,
por io tanto, una posicin nti112 que permita yuxtaponer de manera dual
sociedad nacional y etnia ind~na, derecho positivo y consuetudinario,
espaiiol y lengua verncula. Al ,gua! que el espaiiol como lengua nacional
dominante, el derecho positivo. no solamente interviene en las relaciones
intertnicas; penetra tambin ,us eventos intrntnicos, internos de la comunidad. Los mismos indgena10 -campesinos, jueces, maestros, dirigen
tes- recurren o hacen referenc::a tanto a las normas y costumbres tradicionales como a "la ley", segn: su conveniencia y las ventajas comparativas que piensan obtener a traves de cada uno de los sistemas. Sus estrategias variables, sin embargo, no rebasan salvo excepcionalmente el marco
de la asimetra general, caracre:rizada por las mltiples des'lt:ntaja.s que
sufren los _grupos e individuos :IIldgenas frente al aparato jurdi_co-administrativo, desventajas que inclu.,ven la subordinacin lingiiistica.
La discusin anterior pone en relieve, en el campo especfico de lo

jurdico, la importancia del lenguaje (discurso), tanto para la organizacin y resistencia sociocultural de un grupo subalterno, como tambin
su papel de instrumento de dominacin. Se revela as la estrecha relacin
entre lenguaje y poder. Por esta razn, no puede causar sorpresa. que las
lenguas hayan sido, desde tiempos remotos, no slo instrumento, sino
tambin y sobre todo objetos de conflictos, de polticas y de intentos de
legislacin.
La relacin recproca entre lenguaje y derecho, como lenguaje del
derecho y derecho del lenguaje, se toma ms especfica en el caso del
derecho consuetudinario y de las lenguas indgenas; la lengua y particularmente el discurso indgena operan como fundamento del derecho con.ruetudinario; por otro lado, derechos consuetudinarios y derechos lin
gsticos se complementan como factores constitutivos para la supervi
vencia de lUl pueblo indgena subordinado.
EL CASO MEXICANO
La historia de la poltica y legislacin de. las lenguas indgenas mexi
canas8 demuestra con claridad esta mutua determinacin. Desde la con
quista hasta nuestros das, se han enfrentado en Mxico dos posiciones
fundamentales, insertadas en el p~oyecto histrico de constitucin nacional, que se perfilaron con mayor nitidez a partir de la Revolucin Mexicana: una que vea en La desaparicin de los pueblos indgenas la condicin previa a la construccin del Estado nacional, y otra que pugnaba
211!
Entre la ley y la r;ostumbre
219
i
'.''.J.'
.. ~1
por la preset'V3.cin de las cultt..aas y lenguas autctonas en este proceso.

Sin lugar a duda, en la prctica se impuso casi siempre la primera posicin, ms all de los planteamientos programticos.
Hasta cierto punto, esta controversia le correspondi en la educacin y la enseanza del espaol -que constihly desde siempre el pilar
fundamental de la poltica lingstica y cultural dirigida hacia los ind-
genas- una ,!:Ontrapos:icin entre dos procedimientos bsicos: la castella. rzacin directa {programas de sumersin, en trminos modernos) y la
asimilacin indirecta a travs de diversos mtodos bilinges, donde a la
lengua indgena se le asigna, por lo menos, un papel instrumental de
apoyo en la enseanza (program~ de transicin); en algunos pocos casos
se propona Una alfabetizacin rudimentaria en la lengua verncula.
Si bien en las ltimas dcadas se observan importantes a'VRllces,
sobre todo en lo programtico, para llegar a una educacin verdaderamente bilinge y bicultural, podemos constatar que en los hechos predomina hasta nuestros das una prctica de castellanizacin en la mayor
parte de las regione indgenas (cf. Hamel19llllb).
i
La lnea dominante de la poltica del lenguaje se funda, desde fines
dE-l siglo XIX, en la ideologa del mestizaje entre la raza y cultura de los
~
'.spaoles y aquella de las altas civilizaciones indgenas. Esta simbiosis
funcionaba como smbolo de un nuevo estado nacional mexicano, mestizo, donde tanto el blanco como el indio actual, contemporneo, son
relegados a un segundo plano (cf Villoro 1950; Heath 1972; Stavenhagen 1985). Lo importante es que esta conceptualizacin del Estado
nacional desvincula por completo la relacin entre el pasado idealizado y
las condiciones contemporneas de los indios, cuya existencia como
campesinos pobres, "atrasados" y explotados, supuestamente obstaculiza
la conformacin de la unidad nacional.
Consecuentemente, la fundamentaci-n constitucional de la nacin
no reconoce la existencia de los pueblos a.merindios. Y como no existe
ningn criterio jurdico para definir al indgena, los censos nacionales
clasifican a 1a poblacin autctona y establecen el nmero de sus miembros de acuerdo con las lenguas vernculas que hablan. La legislacin
lingstica, sin embargo, no es ms especfica que el resto del cuerpo
legislativo en cuanto a las minoras tnicas. En ninguna parte, ni en la
legislacin colonial, ni en la comtitucin poltica vigente que data de
1917, se define el estatus del espaol9 o de las lenguas indgenas.
'
'
La falta de legis1acin en esta materia Se sustenta en el principio

general de igualdad de todos los ciudacbnos ante la ley y la prohibicin
de cualquier discriminacin por diferencias- de raza, de cultura o de religin. Sin embargo, la aplicacin de este principio abstracto de igualdad,
en teora inobjetable, lleva en la prctica a perpetuar la desigualdad,
cuando la realidad histrica de diferencias so~oculturales, tnicas y lingsticas no concuerda con la proyeccin ideolgica de una sociedad
igualitaria .
EL DEBATE JURID!CO INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS LINGUI5TICOS
Esta realidad, que caracteriza la mayor paJe de los pases latinoamericanos con minoras indgenas importantes (cf. Stavenhagen 1988),
como tamhin la situacin de minoras lingisticas en otras partes del
mundo, ha llevado a una discusin jurdica internacional que opone
al objetivismo abstracto de la supuesta igualdad ante la ley una argumentacin alternativa con el objeto de establecer un nuevo y ms adecuado
fundamento legal para la proteccin de todo tipo de minoras que exis
ten en el interior de los estados nacionales.
Resumir aqu tan slo los principales M"gumentos del debate sobre
los derechos lingsticos que se basa en un anlisis de las condiciones de
existencia de las lenguas minoritarias.
Los diversos instrumentos del derecho in~emacional proporcionan
una base relativamente dbil para la defensa de los derechos lingsticos;
establecen tan slo los derechos humanos fundamentales como derechos
individuales en general y prohiben toda discriminacin basada en diferencias de raza, sexo, religin o lengua. Estos son precisamente los principios
que llevaron a no conceder un espacio especfico a los grupos indgenas
en la legislacin mexicana. Para la defensa eficaz de los derechos lingfisticos, sin embargo, esta fundamentacin es insuficiente, porque slo
fija los derechos de los individuos, y no de los grupos minoritarios en s;
y porque no establece obligaciones para loe estados, exigindoles qu.e
tom"en iniciativas de proteccin de las minoras.
La fundamentacin precaria de los derechos lingsticos se debe a
una serie de trabas en la argumentacin jurdica sobre el derecho inter-
nacional El principal obstculo comiste en el hecho de ~e no hay
10
220
implementar los derechos lingiisticos en ausencia de una comunidad

lingstica.
~
consenso en la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y en los

dems foros internacionales, ni sobre la definicin jurdica de lo que es
una minora, ni de lo que es una lengua. La falta de consenso 11 se debe
sobre todo a la resistencia de los estados a reconocer la presencia de minorias en su territorio, lo que implicara aceptar la existencia de divisiones internas y delimitara la soberana nacional
El prob~ma de fondo es la oposicin de los estados nacionales a un
recanocimientc:f de derechos colectivos y no slo individuales, como lo
son los derechos humanos fundJun,entales. Para no relegar la defensa de .,...
En medida en ~e los derechos lingsticos son vistos como parte

del desarrollo de la proteccin intemacia:nal de las minoras, se considera
que requieren de dos componentes para su ejercicio eficaz:
b.
l.
_El principio de igualdad en el trato de miembros de las mino. ras y de las mayoras; y la igualdad formal de las comunidades
~"listiccrs.
los derechos lingsticos hasta el da que se encu-entre una solucin de

fondo al problema de la. definicin de las minoras y al reconocimiento
de sus derechos colectivos, se ha tratado de salir del impruse buscando
una argumentacin que permita garantizar los derechos lingsticos
a los indi:viduoa como miembros de una minora lingstica, relacionando
los derechos lingiSticos con los derechos fundamentales.
Como veremos ms adelante, sin embargo, no hay garanta plena
de los derechos lingsticos, as como de muchos otros derechos incluyendo el derecho consuetudinario, sin el reconocimiento de la existencia de derechos colectivos.
En el debate jurdico,los derechos lingsticos no son considerados,
por lo general, como derechos fundamentales del individuo. La argumentacin sobre este terna se basa en una distincin entre dos funciones del
lenguaje: su funcin de expresin y su funcin de comunicacin. Esta
distincin, que en la lingstica se considera corno meramente analtica,
ha servido de fundamento para atribuirle al lenguaje un estatus jurdico
ambiguo, incluso contradictorio, ubicndolo en dos categoras diferentes.
Como medio de expresin en abstracto, es decir, como el derecho
de hablar, el detecho al lenguaje forma parte de los derechos humanos
fundamentales, al igual qu el derecho a la libertad de conciencia, religin, creencia u opinin, ya que se consideran atributos naturales de
todo individuo 12
~uando se refieren a la funcin de comunicacin del lenguaje, en
cambio, los derechos lingasticos pierden su carcter .absoluto, de derechos ftmdamentales, y se asocian ms bien con la categora de derechos
ec<?nmicos, sociales y culturales (cf. Braen 1987: 16) que tienen que
ser creados por una iniciativa del Estado 13 Los derechos fundamentales
pueden ser ejercidos por un individuo, mientras que no es concebible
221
2.
La adopcin de medidas especiales para garantizar el mantenimiento de las caractersticas especficas del grupo.
Es tan slo la combinacin de ambos elementos lo que puede constituir la base de garantas lingsticas en el contexto de una poltica de
pluralismo culturaL El principio de igualdad en el trato, que prohibe toda
discriminacin por razones lingsticas, asemeja los derechos lingsticos
a los derechos humanos fundamentales, aunque no formen parte de esta
categora, en el .sentido estricto.
El principio implica, no una igualdad abstracta, sino y sobre todo
una igualdad de oportunidades, independientemente de la identidad
social y cultural del sujeto. De esta manera, el derecho a recibir instr-uc
cin escolar de calidad en su lengua materna debera valer tanto para el
nio de la minora lingstica como para aquel de la mayora. En el principio de igualdad lingstica de los sujetos, entendida como igualdad de
oportunidades, se refleja la dimensin individual de los derechos lingsticos en una sociedad pluralista.
El principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin lingstica slo pueden cumplirse si se extiende el principio mismo a las comunidades lingsticas. Esta argumentacin refiere al segundo componente
de los derechos lingsticos, en el sentido que implica el reconocimiento
de un trato preferencial de la minora lingstica. incluyendo medidas e
iniciativas especficas del Estado para garantizar la supervivencia del
~po minoritario. En la igualdad de las comwridades lingsticas se re
fle]a as la dimensin colectiva de los derechos lingsticos.
La igualdad lingstica individual slo puede existir plenamente
cuando existe igualdad de oportunidades para las comunidades como
222
Entre la le.y y la coJtumbre
colectiv08, ya que un individuo slo puede exigir la vigencia de su derecho de comunicarse en su lengua en la medida en que existe y sobrevive
su comunidad lingstica y se establecen mecanismos que le permiten
recibir determinados servicios en su idioma.
Es en este sentido que todo derecho lingstico se b~ en ltima
instancia, en la comunidad y tiene, por lo tanto, un carcter colectivo.
Si revisamos la legislacin mexicana y, en general,Iatinoamericana14 a la
recho lkllenguj< la lengua, y particularmente el disctuaoindigena; operan corpo fundamento y organizadores del derecho consuetudinario~ en
su funciOnamiento como C06tumbre jurdica. De este modo,: derechos
consuetudinarios y lenguas indgenas se complementan. como: reivindicacio~t puesto que conforman pilares constitutivos para la-supervivencia de loo puehloo indgenas.
--""
A la luz de """- realidad, queda evidente la relevancia de la defensa
de loa derechO& lingsticos como derechos colectivos fundamentales .
Adems, buena parte de la argumentacin que sost:iene_esa_defensa vale
1llmhin para la rci:vindicacin del derech~ consuebldinario: su carcter
luz de esta argumentacin, queda en evidencia que nos encontramos to-
. dava a mucha d:ista.ncia. de un reconocimiento jurdico y poltico plen~

de las minoras .tnicas15 Pre~ecen en las constituciones y Iegialacion~
latinoamericanas concepciones de Estado nacional uniforme y una visin
jurdica de homogeneidad que no admiten la existencia de colectividades
autnomas, diferentes, en el interior de una pluralidad nacional.
Es el ascenso de los movimientos indgenas en Amrica Latina, en
particular, Y la radicalizacin de sus reivindicaciones jurdicas, lo que
pone en jaque al orden legal establecido (ej. lturralde 1989, en este volumen). As, la autoproclamacin como pueblos, incluso como naciones,
.1
de muchos movimientos y grupos indgenas, la exigencia de territorios

autnomos y la reivindicacin de autonoma lingstica y jurdica en
la organizacin social, incluyendo la vigencia del derecho consuetudinario, no se pueden aceptar ni satisfacer en el marco constitucional establecido. Son incompatibles con el concepto de soberana nacional que en
Amrica Latina est fuertemente arraigado en la doctrina de seguridad
nacionaL
LEl'IGUAJE Y DERECHO CONSUETUDINARIO,

REFLEXIONES FINALES
Sera aventurado pensar en conclusiones definitivas sobre la temtica en esta etapa de la discusin e ln.vestigaciiL Nos limitamos, por lo
tanto, a sealar un conjunto de puntos problemticos que requieren de
una mayor profundizacin, y a esbozar algunas perspectivas de investigacin.
El papel clave del lenguaje en las prcticas jurdicas re..Ja, en un .

mbito especifico, la estrecha relacin entre lenguaje, cultura y poder.
En cuanto al derecho consuetudinario y las lenguas indgenas, se toma
ms evidente la mutua determinacin como lenguaje del derecho y de.
223
eminentemente colectivo como sistema simblico que fundamenta un

grupo tnico; la imposibilidad de su ejercicio individual, al maren del
grupo; y los conflictos que puede generar su ejercicio colectivo para la
wrifoi-midad del Estado y su ideologa de igualdad entendida como homogeneidad.
El isomorfismo postulado se puede extender an ms. Si conside
ramos el derecho consuetudinario como sistema simblico, podemos
suponer que le subyace un esquema de referencia comparable con las
gramticas de las lenguas. Una gramtica existe en primer lugar en la
conciencia lingstica de los sujetos. Todo hablante es capaz de distinguir
entre oraciones correctas e incorrectas, aceptables e inaceptables, en su
propia lengua:; su competencia le permite adems producir un nmero en
principio infinito de oraciones correctas y aceptables a partir de un reper
torio finito de vocabulario y reglas gramaticales 16 ; y domina Jas reglas
pragmticas de uso y produccin de significaciones sociales, las estrate
gias discursivas y los estilos culturales. Pero, por lo regular, no es capaz
de formular un conjunto de regias explcitas y coherentes entre s. En
otras palabras, dispone de un formidable aparato de actuacin y juicio
lingsticos, pero no de una codificacin explcita. Cabe preguntarse
si el derecho co08Uetudinario no tiene una consistencia similar a la del
lenguaje oral y su gramitica. El sujeto no especializado sabe actuar .Y
juzgar en relacin con un sistema de normas, pero le es sumamente
difcil, quizs imposible, extraer las reglas generales que regulan las nor
mas y formularlas como cdigo explcito, coherente y exhaustivo.
Cuando afirmamos que las gramticas existen en primer lugar en la
conciencia de los hablantes, hacemos hincapi en el hecho de que toda
gramtica escrita representa un artefacto secundario, una codificacin
224
'
.~.-.1
posterior de una prctica lingstica previa. Esto es por lo menos vlido

para las gramticas descriptivas. El proceso histrico de institucionaliza~.
cin de la lengua escrita, empero, ha llevado a que en la realidad social
hayan adquirido 1m mayor peso las gramticas prescriptivas,. es decir,
aquellas que fijan normas como referentes idealizados desde posiciones
de poder y se apartan considerablemente de la lengua hablada. En la medida. en que definen un estndar oficial, las gramticas prescriptivas parti.
cipan como inStrumentos importantes en las polti~ del lenguaje. El. punto clave para nuesta argumentacin ~e. toda codificacin
se inserta. en un proceso histrico-social de institucionalizacin que rebasa ampliamente la pura transcripcin tcnica y desencadena dinmicas
difcilmente controlables por "los actores. En primer lugar, la codificacin implica una suerte de expropiacin de tm saber lingstico que
atraviesa por un proceso de formalizacin y abstraccin. Regresa a los
m jetos hablantes como un producto transformado, muchas veces irreconocible para ellos y de difcil (re)apropiacin. En segundo lugar, toda
codificacin, aun aquella con intenciones puramente descriptivas, tiende
a instaurar un cuadro normativo, debido a los usos sociales que se le da.
Por Ultimo, la asimetra diglsica instituye desniveles culturales de prestigio entre lengua escrita y lengua oral y refuerza as los procesos que
imponen la versin codificada, descriptiva o abiertamente normativa,
como la nica vlida y legitimada, relegando la lengua oral, y con ella
a los sujetos hablantes, a un plano subordinado.
Habr que tener en cuenta estas implicaciones de toda codificacin
cuando se propone codificar partes del derecho consuetudinario con la
in"t;encin de incorporarlo al derecho nacional vigente, o para poder tenerlo en cuenta, por Lo menos, en casos de conflictos intertnicos. Como
se sabe, la codificacin de las lenguas indgenas ha producido un gran
nmero de alfah_etos, gram<iticas y libros de texto, para impulsar el uso
de la lecto-escritura en lenguas indgenas. Hoy en da, uno de los principales debates de la educacin indgena bilinge gira precisamente en
tomo a la alfabetizacin en lengua verncula. Esta reivindicacin no slo
la plantean muchos grupos y movimientos indgenas, sino tambin psicolgos, ~ y educadores que comprobaron con una serie de estudios el efecto positivo de la alfabetizacin en lengua materna .para el
desarrollo de las habilidades cognoscitivas y acadmicas en el niiio ind"1'na (ef. Hamell988b ).
Derecho: lenguaje y conflicto in.tertnico
La alfabetizacin
225
en lengua verncula, sin embargo, no slo encuen:-
tza apoyo, sino tamhiri una resistencia considerable en el medio indgena mismo. Y no todos los que rechazan 1a lacto-escritura escolar en l.as
lenguas amerindias ahogan por una rpida asimilacin de los indgenas

a la sociedad nacional. Parece existir, tambin, una resistencia tnica
profundamente arraigada, que se opone a la escolarizacin y codificacin total de las lenguas autctonas (cf.. Spolsky e lrvine 1982), justa
mente para contrarrestar su desplazamiento.
La codificacin del derecho consuetudinario, al igual que la de las
lenguas indgenas, siglrificara o siglrifica de hecho trasladar una parte
sustancial de las prcticas tnicas al terreno de la cultura occidental.
En el caso de las lenguas, los efectos de aculturacin., de subordinacin
a esquemas lingiisti.cos occidentales, desde la gramtica latina hasta
la tagmmica del Instituto Lingstico de Verano, son ms evidentes.
Quedara por verse lo que sucedera con el derecho coruuetudinario si
se aplicara un procedimiento similar. Nuestra argumentacin no implica
que nos oponemos a una codificacin bajo cualquier circunstancia. Advierte, solamente, que toda medida de esta naturaleza tendr que tener
en cuenta las consecuencias inevitables de tal proceso y sopesar las ventajas y desventajas de una codificacin.
Una poltica que apunta a preservar o crear espacios para la vigencia del derecho consuetudinario tendr que enfrentarse a una serie de
obstculos comparables con aquellos que se oponen a una potica del
lenguaje con objetivos semejantes. En ambos casos se trata de fijar, en
lo inmediato, determinadas reas y campos de vigencia condicionados.
En la poltica del lenguaje existen, como se sabe, dos principios que
pueden regir el uso de dos o ms lenguas en un territorio: el principio
de personcdidad y el de territorialidad, que apunta a proporcionar las
condiciones al individuo para que pueda desarrollar en su lengua las actividades vitales, bajo determinadaS condiciones11
En el caso del derecho consuetudinario, sera necesario combinar
aspectos de ambos principios con una tipologa de casos: determinados
delitos, por ejemplo, podrn ser resueltos por via del derecho consue
tudinario si son cometidos por indgenas en zonas de poblacin autctona. En Mxico y en otros pases latinoamericanos, las polticas de
preservacin y resistencia lingsticas se plantean como uno de sus objetivos centrales el afianzamiento de las lenguas indgenas en campos de
il
Derecho: lenguaje y conflicto 'intertnico
crucial relevancia para la organizacin tnica, entre los que destacan la

educacin bilingie y_ las instancias de organizacin y administraciD.
locaL Hahria que explorar hasta qu p1D1to las dos reivindicaciones, la
lingstica y la jurdico-social, pueden coincidir y apoyarse mutuamenre,
en el marco de las luchas del movimiento indio por una mayor autonoma en todos ms espacios vitales.
Estas consideraciones nos hacen regresar al inicio de nuestras reflexiones; an-sabemos demasiado poco sobre la consistencia, el funciona. miento y el espacio que abarca aquello que llamamos el derecho consuetudinario; adems, la estrecha relacin que hemos establecido entre lengu&je (discurso) y derecho, ~donos en nuestras investigaciones sociolingsticas, requiere de una mayor proftmdizacin y un enriquecimiento
por parte de otras disciplinas, especialmente la anb'opologa y la jurispru-
pliacin de los espacios de accin del movimiento indio, incluyendo el

derecho co.m;uetudinari.o y el uso de las lenguas autctonas, como base
indispebsable para la supervivencia de los pueblos indgenas en Amrica
Latina.
226
''i'
dencia.
Por_ esta razn, hemos iniciado una investigacin interdisciplinaria
sobre la temtica. En resumidas cuentas, el proyecto (cf. Sierra 1988c)
se propone investigar las prcticas jurdicas que surgen tanto en la administracin de justicia estatal en el medio indgena como, tambin, en los
procedimientos propios de loa grupos tnicos, tal como se refleja en el
sistema tradicional de conciliaciones y en otras instancias de la organizacin sociocultural y administrativa.
Teniendo en cuenta que estas prcticas se plasman fundamentalmente en actividades discursivas, se podrn analizar como eventos comunicativos eon la metodologa que proporcionan la socioling.stica y el
anlisis del discurso oral. Este enfoque presupone que se puede entender
el derecho -consuetudinario y positivo- por lo menos parcialmente
como sistema simblico y discursivo. Nuestras investigaciones sociolingsti.cas de otros aspectos sociales e institucionales del conflicto intertnico nos sugieren que un acercamiento a las pr4cticas jmdicas desde
esta perspectiva podra arrojar resultados novedosos y reveladores, sobre
todo si se complementa con otr05 enfoques disciplinarios. Adems, sera
de gran utilidad poder contlr con la realizacin de estudios semejantes
en otros pases latinoamericanos, para llegar a wt nivel de real comparacin y contraste en nuestro continente.
Tenemos la esperanza que con esta como con otras investigaciones
se logre contiihuir, as sea modestamente, al conocimiento cientfico
del d~echo indgena y, sobre todo, a los esfuerzos de lucha por la am
227"
NOTAS
L
Pan. un ID&'JIX' cksmoDo dll tzta tc:mtic:a socialingt1ml.ca y d estudio de eonllictas lin-y Si~ {1983);Hamd (1988c);Hamd y Mmloz (1988_).
gilticoi~M Mxico,~ Hamd
2.
La ~n dtl derecho como disctmlo egunmente no es fc:il da acepta pan

much01 juristas. Ha:5t& podra c:.!AI' ese:iodllo, como aptm.ta Gimtez (1981:131), ya
que tal de:fiai.cia. implir.:a aceptar que d dc.Rcbo., como eaalquier otra inalit 'Cin eociaL,
ex:ist2 siempre om un eontato de ccmUD.ieaciOO., y est dctel:lll:iJ:W.o social e l:d5tdcamc:ote. Para un debate de lu jcr:::ll"qU8 entre d~o y lcugolje, fasc Canalc 1 Lua
(1988~
3.
&ita di&cipl:ina estudia loa con:flict01 que stUFD- y se ap=.cn d dir.c:m3o debido; difer=tea IOgi.ca..!l eultunl= (cf. Gumpcrz 1982o, &; SeoUon y SeoUon 1981; y Vemc:hueren
1984).
-l.
Este-estudio se deaarro8 entre 1919 y 1985 como proyecto de investigacin del Cmtro
de lYCIItigaciones y Estudios Superiore;, en Antropologia 5ocial (CIESAS) Mb::ico. DF,
y fue patroeinado puciahnmtc p la Seaetuia de EdueaciOa Pblica. Participaron e:n a
cinco lingal:ism, una soctlop y cinco maestrO!! indige::na ~ea, quienes investi;aron
las ~ntes aspect011 dd conflicto ~stieo m. la oona: la estructura .socioceonOmica y
poltica de la regin (S.:mi 1989); la distrlb..u:in y funciones de 1aa lenguas en las situ.a.
ciooes comunicativas d:rres (Hamell987: 1988a; Hamd y Muoz 1981,1988);laest:~~da
lili.nglle (LO-pez 1982; lbmd 19M. 1988&); las actitudo y la conciencia l.in.gilistica
(Mudoz 1984, 1987; Hunely Muftoz 1986); y la constitucin y reproducciOn de las rda.
clones de poder y las prietic:aa disamiv<11 de !01 dirigentes indgCIIOII! (Sierra 1987, 198&,
&, 1989).
5.
En Ugtmu regiones indpmas.. el Estado estal:leee la diferenciacin entre un juez auxiliar

y un j~ coDCiliadt:r (t:f. Trmfo 1974; lhrtn. 11t aL 1975;y Galinier 1979), pan. desaho.
pr laa imtilutiones j:lridic:lz. de aqudl01 c:a&aS que se resudYen mejor pcr procedimil:ntOII
jurideos no fonnales, siguimdo !011 UKs y las eostum1:tta tradiciom..les.
6.
La pCnlida dd respeto se manifiesta de mltiples mmeras: por un lado, en la insiiJtalda

eon la
loe jueces ~ y -mayoril:aJ:iamcntc- pm:tiean d n:spclo como
oentr.d de la etJ:li.l; y ~M la mcncio ; SUiQlii~Mtable d~lllicin en d trato inttaitnieo que
suqi.O como terua ceutnl 11M laa ~tes rcunio-aes de :wtolidadel! indgenas tndiciomks
que OlpDizO el lnatillltD Nacional lndigl:uirta (INI) m Ouaca. Chihuahua, 1Junngo Y
Cbbpas d!lnllte 1987y 1988.
7.
El cspKI.o lllllitado DO DOS pcnnite desarrollar acp.J el m:il.isi! que est docwn~Mtado en
otn parte (ef. Hund 1987).
8.
Como d b:ml. de la pollica. dd lenguaje en Mb:ieo es ti mcn docwn~Mtado (v:ae d trabajo pioDaO de Heath 1972). nos podemOB!imitar a IDl brevimno c:sbcxo. -~aspectos
,.,.;oling!Hsticos de li. prublemtica. ae encuentran en Hamd. (198&).
coa
mor
228
9.
La legi!la2ln Cllptcifi.c:a que aiste.en materia de nttntca, mncas. edueaci.D, traduccin.

etcteD.., cuece, PQ' lo tm.to, de Ull.l. fundamentacin ~om.l.
10.
Me refiero a la Czrta de la.!! Nadooca Ulli.daa (1945}. La Derhr.r;ci.n Un:ivemal de loe Dereeboe HI.DDIIlOI (1948), La ConTCDcin par la Pm'C!IlciD. y d r.tigo del Crimm y dd
Genocidio (1948). y La Goorrencin lme.r:lu!ci.cnd de !011 Derechos Cirilea y Polticoa
(1966). Vase el~ de lhl:a (1987) so~ d debate .iottmaci.ooal de los derl:choa
lingO:sti.COL
11.
En este punto, la Sociedad de N&eiones, que ~ c:ntre 1111 d01 gucrDS mlm.~ ya
haba a,.aitudo mis m d n:~to de los dem:bos col.cc:tiTos de llll minoi"a!!.
12.
derechos, ~tl!ll05 m::onoce;atd, par e)tmpi.o. t.nto Fnu.C.

COlao Mxico, ambos pai8es qtll:l i:!pulsan una poltict. de Uimil..cirl en lo Jin&O:tico, le
garmtiz.;n al individuo llll derecho de cxpra;ia en m lengua, incluso Olmdo m.DOe& la
del E5tado. Ea decir, no lo ddimitm e:n 51111 intc:nccionea pdqdza. pero tampoeo ~ti2:1m. que :!C& ~o y que pueda ejero:r el derecho de llliKt su IenwJa en los imhi.to!l
il.bliC08 in!titucionab.
El Eriado no
Cfta eatos
reaen em-
13.
A$, el derecho a la instruccin y obt~:~~ci.n de semciosm!IU propialrogu.a..

pieza a exirtir a partir de la intarvencin positiva cW t;i.do.
14.
Una excepcin reciente y segunmmtc );a mis in~tc. desded punto de visb. de nUC&tro de bite, la mcontram011 m b. JllleYll. constitucin de NiCU31Jlla que le cmu:ede 1111a autonoma regional SJ.In.amCD.te amplia. incluyendo loa dench011lingil&tieoe., a l01 grupos indg::n:m y crioll011 que habitan la COJtl. atintica (ef. Comisi.On de Autonoma 1981).
15.
Con!lt~
las reivindicaciones expresadas ltimamente en divet:SOII ioroe. inle:nlacion:a.les,

como por d Comit pa.z:a la Defema. de las ~as Indgenas de Amrica Latina y el. Cari
be quien orgmiz un primer Sti'IIim.rio sobre Poltica:! de Revitalizacin Ling1l1ica CTI
P5tuuaro, Michoacin, Mxico, en 1987 (cf. Am8rica lnd{(fe1>1l, voL XLVil nU~ 3 y 4
1967).
~nos b. definicin dd. fam050 concepto de "com
petencia lingiljstica" con el cual Noam O.omsky inici una It:Tol.ucin en la \ingairtic:a.
16.
A c!!ta fonnulaci.Cm corresponde mis o
17.
El principio de peTrolllllidad establece que un miembro reconocido de un det=minado

grupo ~istieo puede ejercer sus ~choe de legu.aje m cualquier parte del territorio
donde tiene ~nci.a c:s~ principio. En es~ cnso d tado se plleg:a al individuo. As. por
ejemplo, en aigun:~~~ pfOVindaa de Canad o en la ciudad de Bruac1aa (B:lgi.ca}-las mietobrQ, de calb. uno de las grupoali:ngil.irtieos oficiales pueden ~. por lo menas CTI ~oria.
que se lea propoi"Ci.onm los scM.cioa pilie011 m su lengua. El principio de tarriUII'"IG.Iidc!d,
en caml::io, establece zmu de vigencia e::tdll!livas de uoa u ol:cllengua por .:irce gcogrifi..
eas. Aqui d indiriduo lie:ne que plegzree al Estado. En Blgica y en Suiza, por ejcmpkl,
las padtta de familia no pueden escoger el idioma de inatrueciiu pan. Slll hijce: a DO eer
que 5C cam.l:i.e:n de m!!i.denda a una regin donde rija la lengua de su preferencia.
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Maria Teresa Sierra*
(... J paru re!OlrJer IWIOti'OI' 1m CGJO neeeri"
S"tcm..M.T.
to primero mber qrDBn lo empez. cmo

{.. 1 porque yo no puedo arreglar IUI
asunto o darle .tu fin. cuando yo no .t cmo
pruaron lcu cosa.~ ( ~
El ejel-cicio ~o de la OlLitod.dad en asmtbilea comunalea. Metodologa y

anilisia del. diaeuDo oral Cuademoe de la Caa Oaata Nm. 146. Mxico: Centro de
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Palobrur de un jue: del Dea
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Col
de
lM-
En las conciliaciones que practican los otom del Valle del MezquitaP llama la atencin el respeto, la paciencia y la tenacidad con la cual
la autoridad local dirime los conflictos entre vecinos, buscando el acuer
do de las partes. A lo largo de nuestra investigacin en la regin, pudimos
constatar que se trata de un procedimiento eficaz para resolver disputas
que se realizan en lengua materna, sin dilacin, donde el acusado se en
cuentra frente a su acusador. Tal manera. de administrar la justicia contrasta notoriamente con las prcticas verticales, impersonales, burocrticas y muchas veces vejatorias quC afronta el indgena ante la ley nacional,
en los tribunales judiciales.
MARlA TERESA
logia~
SIERRA. Centro da bestipcionea y mdi.01 Superiores en ADtropo-
(CIES.A5), Mico.
232
Entre la ley y la co.stumbre
Lenguaje y prcticaJ jurdicas indgenas
En la base de estos procedimientos se encuentran sistemas legales

diferentes y opuestos, que se identifican, por un lado, con el derec~o positivo nacional y, por el otro, con el derecho consuetudinario indgena.
En lo que se refiere a su funcionamiento en el medio indio, ninguno de
los dos sistemas es comprensible en su totalidad sin referencia al o1ro.
Entre ambos sistemas se establecen relaciones complejas de oposicin y
de intermediacin a la vez, produciendo como resultado prcticas sincrti.cas.
.
.
lucradas: jueces y litigantes. Por esta razn, nos interesa analizar la estructura _y la organizaq.n discursiva de las conciliaciones, etnogrficamente situadas. Intent3remos asi rastrear aspectos de las prcticas juri
dicas tnicas en Sus procesos.
Al centrar nuestros anlisis en las conciliaciones, de ninguna manera
pretendemos reducir a ellas la expresin de una costumbre jurdica. Por
el contrario, damos por supuesto que esas formas acostumbradas de regular la vida-del grupo:, de carcter obligatorio y recproco, parten de lo que
los indios llaman !a-costumbre, toc:J.II._ todos los mbitos-de la organizacin socf~. tales como La regulacin del trabajo, la vida familiar, el ciclo
festivo y religioso, la salud, etctera. Las conciliaciones son nicamente
una de las instancias de conflicto -distintivas, por cierto- para observar
el despliegue normativo en el ejercicio de la justicia indgena.
A continuacin, daremos, primero, el contexto en el que se realizan
las conciliaciones en las comunidades otom del Valle del ~ezqui.tal. Ms
adelante, a manera de ejemplo, presentaremos cuatro casos de litigio que
analizamos en detalle para reconstruir, principalmente, el proceso argumentativo y de negociacin que se gesta durante los juicios. Finalmente,
reflexionaremos sobre la especificidad cultural del ejercicio del derecho
en los pueblos indgenas.
Aqu nos. centraremos en el estudio de las prcticas jurdicas vigentes en los grupos tnicos. Dejanros de lado las prcticas que el aparato
estatal aplica a los indgenas (Gmez 1988). Nos referimos particularmente a ese aspecto del derech? consuetudinario, tambin reconocido
como costumbre jurdica, que cobra vida en los juicios locales, es decir,
a 1m.a serie de usos y costUmbres no codificados ni escritos, transmitidos
oralmente y por la experiencia, a travs de los cuales se ejerce el control
social en el interior de los pueblos indios.
Cmo dar cuenta de los usos y costumbres jurdicos, de esas prcticas de carcter legal que surgen en el momento de ventilar las disputas?
Cmo funciona la costumbre juridica durante los litigios?
El tema no es nuevo en el campo de la antropologa jurdica. La
literatur.;. especializada demuestra la vigencia de prcticas legales en tomo
a la resolucin de conflictos en diferentes grupos tnicosl. Sin embargo,
no ha conceptualizado su objeto de estudio como costumbre jurdica, ni
en sus relaciones con el derecho nacional. Adems, no ha considerado el
hecho _de que las prcticas jurdicas son bsicamente prcticas discursivas;
es deCir, prcticas sociales organizadas por y a travs del lenguaje; en ellas
se trata de resolver conflictos con medios discursivos como la argumentacin Y la retrica. Visto d~de esta perspectiva, el ejercicio de la costumbre jurdica constituye una forma de comwrlcacin que se expresa
a travs del lenguaje y, ms especficamente, en la organizacin cultural
del discurso (Hamell988).
El car.icter dinmico de las conciliaciones, de construccin paso a
paso, las convierte en eventos comunicativos sumamente privilegiados
para observar el funcionamiento de la costumbre jurdica. La reconstruccin discursiva de la conciliacin ofrece, por tanto, una va metodolgica
enriquecedora para mostrar cmo se hacen explcitas, in situ, distintas
normas, reglas, Y creencias, de qu manera se van construyendo y negGciando y en qu sentido son utilizadas e interpretadas por las partes_ invo-
233.
LA CONQLIAQON, !NSTANQA DE
LITIGIO A NIVEL COMUNAL
Innumerables pleitos, rias o rencillas entrP. vecinos y parientes de

los pueblos suelen terminar en disputas que deben dirimirse ante las auto
ridades del lugar. Se abren as los espacios a las conciliaciones como las
instancias de litigio ms importantes en las comunidades del )flezquitaP.
La conciliacin consiste, en palabras de un juez, "en utilizar los medios mediante convencimiento", es decir, en arreglar un asunto mediante
una negociacin. En el desarrollo de los litigios interviene en gran medida
la- autoridad del juez en tumo, su capacidad negociadora pero tambin
la disposicin de Loa vecinos para llegar a un acuerdo, lo cual .se relaciona
directamente con la posicin social de los involucrados y con la estructura de relaciones sociales, de parentesco y de poder vigentes en el grupo.
El juez es la autoridad principal del pueblo; adems de su funcin de alcalde, de vigilante y organizador de la vida local, cumple con la tarea de
234
Lenguaje y prcticas jurdicas indgenas
conciliar, es decir, de negociar las disputas y buscarles una solucin

dentro de ciertos parmetros.
Fn. el Valle del Mezquital no se encuentra mucha informacin sobre
el tema, a diferencia de los estudios existentes en otras regiones indgenas
de Mxico como Chiapas (vase Dorotinsky 1989) u Oaxaca. Lo que ms
bien ha sido documentado son los reducidos mrgenes demaniobra o negociacin entre los pueblos indios y los centros regionales de poder, debido
sobre todo a la fuerza de los caciques y jefes polticos que han dominado
la regin (Nolasco 1966; Arellano-1966; Bartra et aL 1975). Cuando
mucho, se sabe Be la existencia de jueces conciliadores como partes de la
es'Uctura de poder, pero no de cmo ejercen Sil autoridad (Tranfo
1984). Esto mis~ o dificulta indagar en las maneras de administrar la justicia en pocas pasadas.
Nuestras observaciones en la zona rida del Mezquital permiten
constatar un innegable margen de autonoma local para ventilar las disputas, generalmente delitos menores, aqullos que tienen que ver con rencillas familiares, robos, daos en propiedad ajena, insultos y violaciones a
los principios de la convivencia y del honor. Los hechos de sangre y sobre
todo los que suelen terminar en homicidio, pasan directamente a manos
del poder judicial estatal4
Las conciliaciones en los pueblos no son slo espacios de annona y
de consenso, sino arenas de encuentro, donde afloran las tensiones vecinales. Si las partes acceden a la conciliacin es porque sienten retribuida
su pena pero tambin por la conveniencia de resolver el asunto localmente. La reciprocidad, como principio central de las relaciones, se rompe
durante los conflictos, y el juez como autoridad se ve en la obligacin de
restituirla, en la medida de lo posible.
Las sanciones no rebasan las disculpas, las multas o el encierro por
un par de noches en la crcel del pueblo (un pequeo cuarto junto a la
escuela o eljuzgado). Los golpes son algo del pasado. De hecho, pareciera
ser que actualmente los espacios de la conciliacin se han abierto; segn
cuenta la gente antes se tenia miedo a discutir, era mayor el temor al cacique o a la autoridad del propio pueblo.
Las eonciliaciones como instancias de litigio se integran a la jerarqua jurdica estatal. Se distinguen diferentes niveles legalf:s que van desde
los juzgados locales a las cortes municipales y a los tribunales del distrito.
~B niveles legales se encuentran a disposicin de los "Reinos, y m.cio~ "t:amhin como recurso de negociacin durante la conciliacin.. En
i',!
.,
"
l.
l!.
!
..'
la eleccin de las instancias de litigio interviene, adems del tipo de delito, un clculo de tiempo, dintto y la posibilidad de hacer uso de ciertos
contactos (se confirma lo estudiado por Collier [1968] en Zinacantn),
pero tambin la identificacin del individuo con su comunidad. Loa procedimientos cnciliatiorios a veces tienen cabida a nivel municipal, pero
las multas son mayores y aumenta la posibilidad de terminar en la crcel.
Adems, el peso de las r~_ciones familiaJ:es disminuye, lo e~ resulta en
procesos ms impersonales y en ocasiones arbitrarios.
Por otra parte, los vecinos tienen conciencia que en los tribunales,
en el distrito judicial de Ixmiquilpan, disminuyen sus posibilidades de
lograr justicia, y que se encuentran a la merced de los innumerables agentes judiciales, abogados y jueces que acostumbran "funcionar" a travs
de recompensas monetarias. En este nivel domina la ley nacional como la
referencia de legalidad.
La relacin con los distintos agentes e instancias legales genera,
entre los vecinos y sus autoridades, una tensin constante que en ocasiones se transforma en resistencia organizada. No es extrao_ que si alguien
es bwcado por los judiciales sea en general protegido, defendido o escondido por los vecinos mismos, sobre todo si se sabe de su responsabilidad
menor en el delito 5
DISPUTAS Y NEGOCIACION'
LOS ANALISIS DE CASOS
EL RITUAL DE LA CONCILIACION
Para que una conciliacin se inicie es necesario seguir una serie de
pasos y requerimentos previos. En primer lugar, debe existir una demanda o queja ante el juez. Posteriormente se cita a los involucrados, acusados y acusadores, a una reunin que se efecta generalmente en el juzgado del pueblo, si ste existe, o en la casa -dei juez. La citacin se realiza a travs de los topil.es, o policas del pueblo. El juez no interviene
si no se le presenta fonnal.mente una queja, sobre todo cuando se trata
de simples pleitos o desacuerdos entre vecinos. La conciliacin se inicia
una "RZ qae los litigantes se presentan ante el juez con sus pruebas y tes-
Lenguaje y prcticas jurdicas indgena,
tigos,- si es necesario. EJ. litigio involucra una serie de rituales que se ma
regias para poder calificar una accin determinada. Pueden existir modalidades que cuestionen la argumentacin y, por tanto, la refuten. Corresponde a un esquema bsico que rige tanto la argumentacin cotidiana
como la argumentacin jurdica opoltica y lo podemos tambin recoD&-.
truir a nivel de las conciliaciones.
236
ni.fiestan en los saludos iniciales, en los estilos y en las forl:nas de hablar,

pero tambin en el uso de las lenguas, el otom y el espanoL
Durante la conciliacin "el juez debe crear las condiciones para que
las partes expongan los hechos, los argumenten y, en consecuencia, puedan llegar a un acuerdo negociado. La conciliacin constituye un evento
co~tm.icativo de suma importancia, ya que litigar significa debatir, convencer, dar solucin a un determinado problema. A nivel del lenguaje
se va corurtruyendo-la significacin, y emergen los smbolos, las reglas
y principios de la negociacin. ~Por esta razn un anlisis del discurso
permite reconstruir las secuencias lgicas, las estrategias y procedimientos discursivos puestos en juego_ entre el juez y litigantes; es decir, el anlisis lleva a mostrar que la conciliacin responde a una serie de pasos,
a un orden negociado de las intervenciones, y a esquemas y estrategias
Grfica 1
(Fundamentos) Hechos _ _ _____~--> Condw:ione! (Reclamos) [Oaims]

[Ground.s]
argumentativas
El anlisis de distintos litigios en pueblos del Mezquital nos ha permitido comprobar que las conciliaciones siguen una secuencia similar,
un patrn interactivo subyacente que podemos resumir en lo siguiente:
l.
2.
3.
4.
5.
operadores
1
Refutaciones
inicio de la conciliacin: saludos y antecedentes;

exposicin de los hechos (intervienen los involucrados};
evaluacin (juez)';
negociacin: discusin, contraargumentaciones; y
acuerdos o sancio-nes.
Estas secuencias interactivas varan segn la capacidad negociadora

del juez en turno; mas ellas nos sirven de referencia para seguir los casos
que ms adelante presentamos.
Por las exigencias de debatir y sustentar las posiciones, el anlisis
argumentativo resulta ser sumamente ilustrativo en el estudio de las con
ciliaciones. La argumentacin sigue un esquema bsico (Toulmin 1958),
que puede representarse como aparece en la grfica 1' .
En toda argumentacin existe siempre un reclamo, una conclusin
en disputa que debe resolverse lgicamente. El reclamo se fundamenta
en hechos o antecedentes, y en principios, reglas o deberes vlidos en
un d~erminado contexto cultural.. El proceso argumentativo significa
re~Clonar los hechos con los principios o normas, pasando por ciertas
(a no ser que)
[Rebuttnls]
.
l
Se distinguen dos niveles o aspectos de la argumentacin: la lgica

argumentativa, o el procedimiento a travs del cual se da validez a una
argumentacin, ya que salen a relucir los principios o derechos vigentes
en un determinado grupo social; tal es el caso de las normas del pueblo
que legitiman la pr.ctica del juez; la pragmtica argumentativa, que remite a las estrategias discursivas, a los fines que se persiguen en una argumentacin; tanto los jueces como las. partes en litigio desarrollan estra
tegias para imponer su punto de vista. Sin embargo, en la bsqueda de un
determinado fin no se pueden violar abiertamente los principios de la
lgica argumentativa; de ah los vnculos entre ambos aspectos de la argumentacin. El juez, por ejemplo, no puede persuadir si es que no fun.
damenta su conclusin en una determinada normatividad.
El esquema de la argumentacin nos sirve de referencia para ilustrar
los casos que analizamos a continuacin. Hemos tomado cuatro conciliaciones donde se observa de manera diferenciada cmo los jueces resuel-
Grirfica 2 Litigio vecinal
Entre la ley "y la costumbre
238
Ltu reg&u de laJ uUitas
ven las disputas. Todas se refieren a conflictos menores, de aparente

fcil solucin. Se dewrollan en otom, la lengua materna del lugar, salvo
en una de ella!l. el_ cobro de multa, en donde domina un uso alternado
del oto m y del espaol. Las sesiones las hemos grabado, transcrito y,
en su caso, traducido del otom al espaol' .
LAS REGLAS DE LAS VlSITASo
UN LITIGIO VECINAL
Ar&Jmento 1
1 Daecbo a la inlfl.
~fslea
Quim agrede ca culpable..

Si ee l:Uipaiie debe reparar d. d&i5.o
1 Ao-"hB
...
l.
Segn los acusadores, A debera pagar los gastos de curacin

(reclamo) por haber roto las costillas a B (hechos),. conclusin
a la que llega apoyndose en la costumbre segn la cual quien
golpea debe reparar el dao causada; costumbre que en trmi
nos legales podramos nombrarla el derecha a la integridad f-
a I:IZOCe que
A haya tr:mdo
molit'oa pua
1 Rcglu de W
Arpmcnto 2
visita~~
A viol la integridad f5ic:a

de B(loPpc).A debe
..,.....
Lo que quiero es que la gente se visite,

pero con respeto y de da
La conciliacin se desarrolla en la casa del juez, en el pueblo del
Dec. El tema de la disputa es el siguiente: un vecino (A) es acusado de
haber golpeado a otro (B), y de incapacitado para trabajar, por un cierto
tiempo. El acusador (C), hennano del herido, justifica su queja sustentndose en la costumbre segn la cual cuando alguien es golpeado merece
que se le paguen sus gastos de curacin y sus das de trabajo.
Por su parte, el acusado argumenta que agredi a su vecino en defensa propia, de su hogar y de su familia, ya que haba entrado a su casa
de noche, con un martillo en la mano y sin avisar, cuando solamente esta
han presentes sus hijos (una muchacha y dos nios). Por otras fuentes, .se
sabe que el herido tena la intencin de "robarse a la muchacha".
Durante la discusin surgen dos lneas de argumentacin que ponen
en juego diferentes normas o principios comunales: el derecho a la inte
gridad fsica, el derecho domiciliario, y las reglas de las visitas. El juez
debe decidir cul de los principios es ms vlido en este contexto y si la
acusacin procede o no.
Veamos a continuacin, siguiendo el esquema de Tm,llmin (vase
grfica 2), cmo podernos reconstruir la ~gumentacin del juez. En ella
distinguimos tres argumentos.
IL
~d.daiio
IL l ----
Quien entra en casa ajena, en

a. .n cin:llnatancia&, ~e
las rcgl.u de W risitas
-,
1
1
1
1
1
''
'
'
B entr en casa de
A en a. . ..n cira.l~
""'""
------{;;:;;]M
a mc:n011 que
B ~di
rt:g1.u
de
lu ri!i.ta.a elu
inici
una agresin
'
Argumento 3
------ ----------------------------------1
'''
B tran!gredi las
~as de las vmw
e inici una agre!in
a mcnoa que
MI B viol. d..de.n:eho domi

del
ciliario (la privaea
hosr). A tuvo t2Zn
1aidcie:nderse
1
Quirn viola las regia.s de la:s
vmw debe aaum1r 1aa coa5ttUCnciaa.
1
Derecho domiciliario
~cnda con ba5c en
C:
L:
el esquema de Toulmm (1958)

redamo(dam)
norma. princ:ipioa,leycs (boc~)
G: . guantu (I&ICIII'!IIID)
F:
M:
R:
fundamcntoa. heehoa (bad:vo=d)

modalidadca(rnodallrte.)
reuta.onaJ (rebunaU)
e
1
240
Lenguaje y pnieticas jurdicas indgenas
241
tianto no vayan a pensar que yo por mi lado como autoridad ya van a decir qub yo voy arreglar esto [a favor de alguien] pues para mino
hay Di una cosa ni otra yo ni a uno ni a otro le ayudo porque si yo ayudara a
ESa persona [se refiere aJ to] a la que acnsa.n no voy a ganar nada[ ...] yo este;
pues este[ ... ) ustedes solos deben de quedar en algo[.. ] pOI" fin quin lllvo
la cnlpa yo lo que jozgo es que cometi un error le decim.oe por decir de que se
fue a ofenderlo en Sil casa[... ].
[..] les digo yo ni
sica. El juez Parte de los condicionantes a este argumento, el

hecho de que B provoc la: agresin al irrumpir en la casa de
A, para cuestionar el argumento de los acusadores. Esta con~
clusin resulta ser la base <lel argumento principal del juez.
2.
3.
El juez concluye que B viol las reglas de las visitas, lo cual

dio 1~ a una agresin. Al decir del acusado, los hechos que
apOyan este argumento se refieren a que B entr en su casa sin
avisar, borracho, de oche y con un instrumento, lo que prueba adems que tenia malas intenciones, y que no hlvo en cuenta los horarios ni las fonnas de la8 visitas.
Esta misma conclusin le permite al juez constatar que, al romper las reglas de laa visitas (hechos), infringe la privada del ho
gar y, por tanto, tiene que asumir las conseeuencias.
Con este proceso argumentativo el juez pretende probar que la acusacin no procede. El desarrollo lgico del argumento permite al juez
jerarquizar las normas y principios vigentes en el pueblo como fundamentos para calificar el delito. Sin embargo, el razonamiento del juez no
basta para persuadir a los quejosos de retirar su demanda, todavia tiene
que recurrir a una larga negociacin y discusin sobre los hechos, lo que
realiza de manera amable, respetuosa. De las dos horas que dura el litigio, el juez pasa una hora y mectia negociando. La posicin que sostiene
la resuelve en los primeros minutos. En la persuasin intervienen, por
consiguiente, otros aspectos que tienen que ver con las maneras de nego
ciar, con las estrategias discursivas. Veamos esto en algunos fragmentos
de la conciliacin.
Despus de escuchar las versiones de los hechos segn cada parte,
el juez realiza una primera evaluacin.
J:
[... ] di
ri:Jhi nuga :ri tanto gW bahi que henh que uo nUBC ya que
go [ ] i %11 ma lado como autoridad yagui ifenhi go ma 8fJ
umbam reglo nuna pues nusa oeho ma JUW ni ma na rzusa ni ma naa hinto
drU fat::( parqne nuga f,U fat:Jo a na o ra persona t2. fL brl acuso b{ hin te
mag.r. '!. ~ [... ] n~ nao lu.! pues este-[ J nu.o h gui. cO&tJ hi na ra
cohi por fin tq_ q_ tum culpa nuga naa di juzgo pues cometerzaro [.. ]
puesnoracrror8!. emfu. por decir dequehmohoofende biluJ~ [., .}.
rzsue-e
Sin perder las maneras respetuosas, el juez reitera su lugar de rbitro
en la disput!t~. con el debe& de actuar por encima de las partes. Explicitasu inters en que los vecinos lleguen a un acuerdo, que comprendan la
situacin. Para dar ms fuerza a su argumento se refiere a las normas que
rigen su prctica de autoridad; menciona que slo puede juzgar las faltas
cometidas y seala que fue B quien cometi- el delito y, por tanto, no
puede sancionar a A.
Otro argumento que ilustra la estrategia conciliadora de! juez lo observamos en los trozos siguientes:
[. ] erzton.r III.IBU hi di tindua ro fin porque ni nurzi too gulacusa bi hi ~
tho maro base h.ab!! go j ptJ(JJ embf i!! '.!! a bi ooo oo [... ] oo [. .]
hague [ ]a luJgue inguireconoce [... ]

Si fuera maba ofende b pues otho ra [. ] otho ru forma hansa grata~
bihi o::r: cagui m_!! jamara forma h.anjaga tapabih [... ]
[- .. }entonces yo no le encuentro fin [a la queja] porque a quien acusan ustedes no hay base para condenarlo y decirle que pague oo [ ... } oo [... }a poco
uatedes no lo reconocen {... ]
Si fnera que fue a ofenderlo [fuera de la casa][ ... ] pues no hay[ ... ] no hay
fonna de cmo ganarle [no se le. puede culpar].
O dganme si hay una forma para acusarlo (. - .].
El juez concluye que es imposible culpar a A, y obligarlo. a ~

una multa, ya que achl en legtima defensa al proteger su espacto pnva
do, su hogar. Se entiende que termine con una pregunta retrica: "o dganme si hay forma para acusarlo", como una manera de comprometer
a los acusadores con su argumentacin, buscando que se pongan en su
lugar.
.
A lo largo de la conciliacin el juez hace prueba de su autondad.
Por ser el garante de las reglas y. costumbres del pueblo, recuerda ~ l~ vecinos lo que puede y no puede permitirse, lo aceptado y lo prohibido, Y
242
-,j
pasa a juzgar los sucesos de acuerdo_- a tales normas para mdamentar su

conclusi-n. Incluso tiene que rechazar una sugerencia de uno de los acusadores (B), de que "haga un papel donde diga que ya no se visiten sus
familias .. , y mostrar SUB limitaciones '1midicas.. ante el pueblo, ya que
l no tiene ~ autorizacin para hacer un papel donde diga que la gente no se visite".
En suma, despus de un largo proceso de negociacin el juez consi. gue pmruadir-a los acusadores de _la improcedencia de su queja por lo
que,.fi.nalmente,..deciden retirarla.
~l..
'
. 1 Ilauho r.ma;.
Argummtol
.::.
11
1
Si 1m. m..ufre DO hace a. ..D.,
nO se 0e11p. de .u hijo, DO
'
....
em:nple eon mor debcrts
m""""'
UTIGIO FAMIIJAR
De la negociacin a la am.enKt.a
A DO hace a. . .n
(D.O eui.da aau h.i.itt..
no le da de comer.. )
La situacin es la siguiente: una seora (A}, viuda, es acusada ante

el juez por no ocuparse de su hijo, a quien abandon al irse a vivir con
otro vecino del pueblo. La queja la ponen las hijastras, hermanas del
nio. Durante la conciliacin el juez intenta persuadir a ia seora de que
cumpla con sus obligaciones de madre y se ocupe de su hijo. Sin embargo, en esta ocasin ni las buenas maneras, ni los argumentos del juez resultan ser suficientes para lograr el compromiso de la acusada, por lo que
resulta necesario recurrir a otros procedimientos.
A lo largo de la discusin surgen dos argumentos, rmo explcito, desarrollado por el juez, que busca comprometer a la seora con su hijo, tal
como Lo seala la costumbre en el pueblo; y otro impcito, que se encuentra en el fondo de la disputa; se Le recuerda a la madre que si no se
ocupa del nio no puede usufructuar las tierras que por herencia corres-ponden al nio, por ser el varn. Vemos as emerger, por un lado, las
obligacione~ morales de los padres hacia Los hij08, y, por el otro, principios que regulan la herencia en la regin:
En la grfica 3 podemos seguir el razonamiento del juez, const::ruido

a partir de los dos argument08:
l.
El juez concluye que la sell.ora ha violado las normas familiareJ

al no ocuparse de su hijo, ya que lo abandon, no le da de
comer, y cuando lo hace le ofrece pulque (he~hos ), segn versin de las hijastras; la sei1ora ha cometido un delito al no cumplir con su responsa:hili.dad materna.
amen.:. que
M
fl
A ha cometido una f.ai.ta

al no ompuac de .u hijo
1e
Argumento
~---------------------------------J
1
'
F
A ha cometido IJlla
falta al no ocuparse
de su hijo
a menoa que
La tiem::a pertetl1:cen al
milo.
Si la madre no lo cuida
no puede 1.81fructuarlaa
Tenencia de !a tiern.
Principie. de la herencia
l<y"""'
C:
rccbm.o(chilll)
L:
nonnu., principioe, leyea(bocl:inw)
G:
garanta(~)
,,
fun"'-(oo{ .............)
M: modalldadta(~nodcllitiN)
R: . rdn~ (rwlndla.&)
___f'l
A no puede cullivar laa

ticrru que pcrta~ecen
al niil.o si no se ocupa
de eJ.
244
2.
c~o madre-le digo tiene toda ht plena ob~n a que ~ea

ha i..:lo a la carcelpero 111. no
como le hace[ ... ]. Porque tantas_ veCf3 qwzaa no
L
ha
'dad hay[ ... ]. o que ce

la
1
se compromete va a ll egar a caree y que necea
]
d d .
pues puedo mandar que la Ueven a Cardonal pocque la_ley [._ .. opumhe e. earl
]puebonosno
roye
1
este cargo que tenemos no lo hemos pe did o, sano e .
pueblo C!lt viendo, si no cumplimos con l qu va a decir[. .].
[... ] pero usted
La seora inCWTe, adems, en otra falta al cultivar las tierras

que corresponden a su hijo. El juez le menciona las reglas de
la herencia para recordarle que las tierras pertenecen al nio,
y si no se ocupa de l no puede usufructarlas.
Nuevamente, los a"rgumentos del juez no bastan para persuadir a

la seora de la falta con respecto a su hijo. Recurre, entonces, a otros
argumentos y- a otros estilos en las formas. de hablar. Veamos esto en las
frasea siguientes:
J:
[... ] b'!. nu~ embi qae ne da di di CUUJi de de momento embi ri-a tQ.Q
gui ~bi nun.i na ti-!!,;Jit-'!_ y~ embi ma yo jarruui ni porque para
guea di ne gc ~di to-o to-o gui cargo bi.
M;
nde nup di ne ga 17WRt.f-i hnuJ ngu Y!! :i. t&-udi pe ngu Y'!. bingui ne.
[ ... ] ! ahora este quiero o les pregunto por el momento pues quin se
245
Lenguaje y prcticas jurdicas indgenas
va a en-
c.ugar de este nio o quin lo va a cuidar [..] porque a m me gwtaria saber

quin se encarga de l.
-=--
El juez deja de lado las formas condescendientes Y suplicantes Y

pasa a argumentos contundentes, amenazadores y dire~tos, qu~ ~ultan
. . del asunto. 1 a aJOenaza como -wtimo
reser ms eficaces en la solucton
.
"bl
del
caso
a
mstanCias
curso se apoya en actos futuros del poSl e enviO
'

osibilidades de lograr
superiores, las muruc1pales, donde hay menos P
..
. da Ad . .
efu _ .. la amenaza con el aruna solucton negoC18. .
emas, e JUez r e .bl
.
.
d
[y del pue o que e1
gumento de su autondad. delegada, sustenta a. en 11 e
debe hacer cumplir.

"d
d
.
rtcurso 1 eo ogtco e
Vemos as1 funcionar 1a amenaza como un
.
. es y "erurqua.s legales en la
1os diferen1es mve
poder, que pone en JUego
la
administracin de la justicia. Se observa la fuf'rza clel ar~mento en
. . de la senara,
. fi n al ment e acep ta ''' compronuso.
reaccton
qtuen
Pues por m yo quiero juntarloe como \os pajaritos pero ellos no quieren.
El juez se dirige a las partes, la seora y las hermanas de manera

amable y respetuosa, buscando que se pronuncien sobre el compromiso
con el nio. La madre responde, pero da a entender que no es ella quien
se niega a cuidarlo.
El juez insiste durante largo rato, asumiendo su lugar como autoridad-moral, sin embargo la seora no se manifiesta, por lo que cambia de
tctica persuasiva. De manera- suave y condescendiente utiliza el argumento de autoridad "[ ... ] le ruego as de autoridad ya ya es mucho lo
que aguanto", para aumentar "la presin. Sus splicas no logran el efecto
deseado, por lo que cambia radicalmente su tono para recurrir a la ame
naza.
J:
[.. -]
pero nui como madre ngu ;ci-i qui ~tsa toda la plena obigacion a
qae vea como le hace [.. ] . Porque tanta veces quiz hb:c t.t2_ ~ n:_
foi peo n.u.~ gui ~ gui deaobliga mGgui tontaz ru/r}_ di y que necesidad hay [... ] Gui otho-e pues ga man&zhe da u.i:rg_i pa triMohai porque
nu 1'1!. ley 11u nuna 8!!. ena muna cargo di per:rhe .hingo .sta ahe ra pueblo
.m hua;rC!! he y nub!. m pueblo da hyundi hing cumple hinga cumplihe
temadsma[ t
EL CIDSME Y LAS INTERPRETACIONES

O,'ICONTRADAS
.
.
d
un veneno y es cierto
Un vecmo dice que la lengua e uno es como
.
.
porque una palahrn. que decimos, pues a veces "' que lo deCJmOS lo paso
a decir (Palabras de un juez del Dec)
Las interpretaciones anteriores se confirmun una vez ms en esta

disputa; nuevamente la persuasin, el acuerdo ~~~~gociado de las ~artes y,
.
.
. la amenaza, ast como la re rr. rencia a la autondad
de
en lt:J.ma
mstanma,
. .
.
~ 1 J~ la conciliaCion. En
1
legada, resultan ser los proce dimientos pnnCipu
. otros aspec1011 que .tienen que ver con
. sal en a re1ucrr
este caso, a d emas,
los canales formales e informales del control sociul a mvellocal.
. , u muJ"' (A) acusa a
. .
El asunto en dis puta trata d e lo StgWen1n. 0 1
.
dar di . d
eUu roba animales.

otra (B) por difamaCJon; por an
Cien o _qu,_,
.
e Pide
di'
al u<2 que aclare el asunto. El caso surge porcue ulra 'lCCU'la ( ) per 0
b6 e
. .
unos pollos, y B le dice que seguramente A !-1~ lor1 ro . a~ 31
realmente su consuegra rob sus animales, y le cut~ll ta el chisme. El-jtmz
246
Entre la ley y la t:Oltumbre
debe, entonces, aclarar el asunto y resolver si la difamacin tiene o no

fundamentos; es decir, si existen o no pruebas para moatrai que A roba
animales. Si eso no es cierto el juez hace ver que difamar a alguien es un
El chirme
delito muy grave que merece sancionarse.
_..,
Los principios que salen a relucir en esta situacin son los siguien
1 Prlodjo ddh.,_ j
1
tes:
la -difamacin es un grave delito de honor que atenta contra la

dignidad personal;
los chismes son "un veneno para las relaciones'', segn pal.ahras
del juez;
robar es un delito.
_,_,-
-'--1
'
Todos ellos confluyen en sealar el principio de la buena vecindad,

basado en el respeto y en el honor. Ms que averiguar la '"verdad" de los
hechos, ya que es difcil desentraar lo que se "dice" que "dicen" que
"dijeron", el objetivo del juez es el de restablecer las relaciones entre los
vecinos, su reciprocidad.
A lo largo de la conciliacin se delinean dos argumentaciones encontradas, como puede verse en la grfica 4.
Por un lado, la posicin de A; su argumentacin se dirige a mostrar
que ha sido difamada y, por tanto, se encuentra ofendida (reclamo). Los
hechos en que apoya su queja es que "se dice" que ella roba animales
pero no se lo han probado. De manera implcita fundamenta su acusacin
en la norma segn la cual acusar sin comprobar es una difamacin, y con
esto se atenta contra su dignidad personal, contra el principio del honor.
Por el otro, la acusada sustenta, a su vez, otra acusacin; confirma
que A es una ladrona ya que varios vecinos as lo dicen, y otros afirman
haberla visto robar animales, adems se sabe de casos anteriores. Tal acusacin se apoya en el principio que robar es violar, atentar contra la propiedad privada, lo cual merece una sancin.
Ante estas dos posiciones el juez debe decidir si la aCUBacin por el
delito de difamacin procede o. no. El juez concluye que no se le muestran pruebas de que A haya robado animales; todo lo que se dice no son
ms que chismes,. palabrns de otros, y por ello no se puede afumar la
acusacin.
Qv:ie:o llClR. algaieD ID. tenc:r

paue.J. COPldl: liD& difamacio.
Difamar m uua- Tiolaein al
prb:lci:pio dd. hoa<r.
8 dice que A
ha robado clima!=.
No timt~ prueba
a me:oos que
A 11e lliente ofe:odida.

Ha sido difamada.
1.,._,...,..,_ jR
1
\~o b~ prueba~! que
Arpmcnto 2
Ahaec a. . .n
La gente dice que A
a menOIS que
ha hecho a. .. ti
1
\ QuienhiiCC a. . .n
es unbdrOn
\G
1
1 Derecho a la propio- 1 L
dad privula
L<y~da
C:
!.;
G:
F:
M:
R:
rccl.amo(elaim)
tJ.ormu. principios, )eye11 (bctciin,g-)
gumtu (..-rano)
flm.dament.OI(~)
moddld&dcl(modaliria)
rcfutaciaDes(re6anab)
IR
M
A es una ladrotJ.a
Je
Lenguaje y prcticas juridicm indgeiUU
Las relaciones familiares entre acusada. acusadora, testigo y juez interfieren directamente en la decisin que se toma. Por lo mismo, el juez
ms que interesarse en conocer la "verdad" de los hechos insiste en que
El jue'll marca <'Jaramente las jerarquas de la .dad y la legitimidad de su cargo

dar fuerza a sus opiniones y jastificar su lugar como
rbitro neutral, y no como familiar. En este sentido el juez hace valer
la institucionalizacin de su cargo como garanta para dirimir los asuntos
internos y concluye su aprecia~n as:
246
para:
d. asunto se arregle, en que no "anden chismeando", sobre todo si no se

tienen pruebas contundentes para awsar.
Como se muestra a lo largo de la conciliacin, el chisme ft.mciona a
partir de una cadena de interpretaciones en tomo a un evento. La acusada se convierte en acusado~, y se refieren a diferentes casos anteriores
para mostrar que existe el chisme; qut;A-acostumbra robar animales.
El juez, no obstante, no consfdera que tiene pruf?bas para demostrar el
J:
hecho, solamente palabras de otros que no se encuentran presentes.

Muy a pesar de las advertencias del juez, el chisme funciona como
un mecanismo informal de control social, de vigilancia entre los mismos
vecinos; sin embargo, no puede aceptarlo como criterio legt::4Jto para
resolver un asunto. Por ello invoca continuamente su lugar de autoridad
delegada, interesada en resolver la disputa en forma negociada. Veamos
esto en las palabras de juez.
J:
[... ] pues
nUg~J
1t1JfJ de ae\.lerdo ra ley ~ ngue 11!, IIIJ!l2 no no importa 11UJ
ctino importa ma tiy1) no importa una cosa

cosa es que PI!.~ pe_fi lumgue [.. ~
e:9
que sea familia:res y una
[.. -l
pues yo como de acuerdo a la ley. Verdad s no importa si es mi hermano,

si es mi to [.. -1 no importa, una cosa es que sean familiares y una cosa es que
sabe lo que hace verdad[ ... ].
Ms adelante contina:
J:
[. -;l
[... } ooc.
como autoridad no importa mas que mas que rn veeino otho

porque ya t:su. ha ni:ti 8!!._ nt:$4 sino _ltaa mui facultado en primer lugar
por rta vecino :ra nornb~ llatJ hangue ~ ja rn pueblo en segundo lugar
111!!_i facultado por la presidencia mwcipal [., .] hin hingu ja Jehe ni bi
ia ra thuhu /'llJ grse ruayo smo ante de gobernacin y ante antCefpresi
dente de la repblica [. ~
uno ~mo illltoridad no importa ms ms que es mi vecino no hay por

que tener IDledo y tampoco nos avergoncemos[.. ] Est uno facultado en pri
met lugar pol' loa vecinos {...} pol' los ncinos 1() han nombrado a uno si, verdad, en e:l pueblo, en segundo lugar est ~mo facultado por la presidencia municipal, no, no nada ms aU [... ] tiene su nombre ese de juez sino ante gobenutcin y ante ante el presidente de la repblica[ ... ).
[...} ~mi nena
tomi hrl1!, nu. gs. didi ~n.te-i hu porque aqu hay una
mezcla de cosas que natJ bi lJJ.IDI8!. na m cosa ma 114 bi'rnanga na ru coaa
mlleamente di ~nt!H- h!!_ ojal-embicada na di queh~ pues sea muy
coD!IcicnUs m'!_ xi ma ~ni :t!!. ni!_ ka hub~ lrina pues este o gui aumen
tal!.!!_ o gu.i aumen~ ( ] nugn como autoridad claro est necai In!.
ma tiempo pero para qus!!__di m~i y~ X!!_llts-o-[ J hitn costal de liJlJl
palabra y gui maM~ es algo penoso es una difamacin de honor y una
difamacin de honor dl cuesta ndwuhi m multa ~ da m~ lklua. a cabo
[...
.
1'
'
i
1
'
(... ] espera ~ora, espera pues, yo si le digo de favor a ustedes porque aqu
ha.y 11na mezcla de cosas, qne uno dijo una cosa [- .. } el otro dijo otra cosa.
Unieamente les recomiendo ojal pues cada uno de 1151:edes pues sea muy cons-ciente si es verdad lo que ha hecho[ ... ] y pues este no lo aumente[ ... ] yo como autoridad cluo est pi~rdo mi tiempo pero para ee.o estoy, estoy '! SE
VE MUY MAL [... } nos cuesta de una palabra y lo que dicen es algo penoeo
es una difamacin de honor y una difamacin de honor nos cuesta mucho d.e
multa si se lleva a cabo ( ... ] .
El juez termina por calificar al chisme como veneno de las relaciones.
J:
;:i ~ qui gui ~t'.s:!! ~ ::i tf! qu da cuidado porque di padi

que como ejemplo ma nd~a ese: es su veneno n~ embi casi ngu da 12.
11!. ra no ya luC{;O 11UJ da ~a ese su veneno [.. }.
[... ] beni na
[... ] le ruego tenga LID poquito{ ...] uo poquito de coidado porque yo s que
como ejemplo mi suegro [el chisme] es su veneno(... \casi eoillO que escucha
llllR palabra y luego se va a decirla[ ... J.
Y le reitera la necesidad que lleguen a Wl acuerdo:
J:
[... ]rna ra cohi pos yo Di z.otho eu nu.-tla no 1a hangue ~ poa muchos

dolores de cabeza pero nuJn!. hina poes orn si que 1W6tJ hin di padi [ ]
ga ena p qae th.ohr!, tai coa:ndo mu ya j ja convenio thoh~u.a [ J porque
brlu'lu de IUI :::i tuQUi pues m thl!ca tif!mnn ~- - l_
!i
r
1
250
Lenguaje y prcticas jurdicas ind'gellm

[. ] pngmae de acnerdo ya bmta aqn noms las palabras verdad pues para
m hasta me eritaD muchos dolores de cabeza[.. ] que dijera que se pase a
Ca.rdonal cwmdo si hay ya nn ~enio [... ] porque piensen on poquito, pues
quita ti=po [ ... ].
Cardonal, 11\ _~cera municipal, si l no accede a pagarla.. La actitu.d.del

juez viplenta y tajante. constrasta con la forma sumisa del acusado quien
pretende insistl:':ntemente conseguir la venia del juez para evadir la multa.
Loa fragme~~_tos__siguienU:s il~ esta situacin.
' ~
En suma, el juez Do pre8iona por acls.rU la veracidad de la difamacin, le importa ms conSeguir el acuerdo negociado enb'e las vecinas, o
bien les pone,una multa a todas. Tambin deja entrever que si no solucio-~ilan su disputa llega!J.do a un acuerdo, habr que pasarla a Cardonal, la
cabecera del mupicijrio, lo que sobre todo implica prdida de tiempo y
de dinero.
Una vez ms el juez acta como autoridad moral preocupado por
mantener la reciprocidad y la buena vecindad. Diferentes normas y principios emergen en el debate como parmetros reguladores de la concilia-
J:
[... ]Y..,. d.i,;.;h..,. b-uhmp"b-u ""'""'

[... ]Ya te elije cunto si no los pagas te
J: [... "j ri %lidiga zn-iM-ohai-no s cuil.to te cobn:n

- [.. finando llamar a Canlonal y ah DO s cunto ~ oob='
A:
Y-oraz
llmo
A: [ }mfboguipedonague [.. . )perdon1J8Ui

[... ]el Nar de perdooanne [... ]perdname
cin.
J:
LOS COBROS DE MULTA

Conflicto e intennediacin
[... )Por eso te digo, digo as pa' que solamente la gente.

Digo la gente ya ya se vaya entendiendo porque sino pru dice nna vez lo
perdon lo ha perdonado verd (... ]as que comenzamos para que aai
para que ansina a ver si se dan cuenta. Lo que noeot:roll tampoco no digo
nos ponen y pel"demos tiempo po? entonces
Durante los momentos de cobrar una multa la funcin conciliadora

del juez se reduce al mnimo, sobre todo si se trata de cumplir rdenes
que vienen de otras instancias. En el caso que presentamos a continuacin resaltan las formas impositivas, amenazantes y verticales del juez,
lo que contrasta notoriamente con las maneras persuasivas, suaves y amables de litigar en las situaciones anteriores.
El juez exige a vecinos del pueblo que paguen la multa asignada por
haber cortado magueyes en terrenos de un pueblo vecino. La queja le
lleg al juez a travs del juez conciliador del municipio, quien a su vez
la recibi de las autoridades del otro pueblo. El juez acta aqui como intermediario, en una triangulacin de autoridades. Ms que negociar si se
paga o no la multa, o si se cometi o no el delito, el juez ejerce su autoridad para exigir el pago de la falta.
La estrategia del juez es muy distinta a la de los jueces anteriores
durante las conciliaciones. En este caso la estructura argumentativa del
juez es sencilla, ya que no se trata de convencer a travs de argumentos
fundamenlados. Simplemente le hace saber al acusado que debe pagar su
multa. Desde el inicio el juez amenaza al acasad.o con enviar el caso a
pagando ese tiempo eh?[ ..
11060troe
quin nos est
-1-
El juez se vale de distintos recursos para mostrar su distancia ante el

acusado: su distancia $0Cial y su distancia como autoridad. El manejo diferenciado del otom y del espaol le permiten acentuar su exigencia y
dar ms fuerza a su amenaza. Aun as el juez no puede eludir la necesidad
de justificarse ante los presentes; de ah su insistencia en ratificar que la
orden le. viene de instancias oficiales, superiores. fuera de su controL Al
mismo tiempo introduce el argumento de su autoridad delegada ante el
pueblo, al afirmar "sino pues dice tm.a vez lo perdon lo ha perdonado ..,
con lo que pretende legiti.mame ante los vecinos. _
Esta sesin es ilustrativa de situaciones "lmites" donde prevalecen
leyes externas al pueblo, diferentes a los usos y cosb.lmbres del lugar, ya
que el delito involucra instancias y agentes municipales. El juez; asume su
posicin subordinada ante autoridades superiores y su papel de intermediario, o simple ejecuttr de decisiones tomadas de mtemano. No obstante, se vale de ellas para sus propios :fine3 de autoridad.
252
Lenguaje y prcticas jurdicas indgemu
medio de argumentos recurriendo a un razonamiento que le permite evaluar los ~echos y susten~ sus conclusiones. El razonamiento que sigue el
juez no parece diferenciiuse de la.a formas de argumentar en otros contextos culturales; al menos nuestro anlisis no permite llegar a esa conclusin. Cules son entonces los elementos de una costumbre jurdica en el
LA COSTUMBRE )URIDICA EN LAS

CONCILIACIONES INDIGENAS
Segn hemos visto, las conciliaciones son instancias de carcter legal

a tra't's de las cuales se ejerce el control social
el interior de los pueblos. Los casos tratados, aparentemente banales, resultan ser tpicos y recurrentes en la coti.dianeidad comunal. La gente se pelea o disputa por
~-animales, "SW. plantas o porque no se respet su espacio privado o se
en
discurso?
Lo cultural.mentE especfico lo encontramos en los principios, reglas
y leyes que salen a relucir durante el debate, y en las maneras. y I!rocedimientos de conciliar. Domina una estrategia persuasiva que ascila-del
convencimie"nto hacia la amenaza y, en ltima instancia, la imp-;)sicin.
En torno_ a ellas se despliegan una infinidad de normas, creencias implci-
g;fendi :1 su familia o ::r. su persona. Las conciliaciones nos permiten obs~, como en un caleidoscopio, una diversidad de normas y principios,
en donde lo moral, lo ~~nmico, lo poltico y lo -familiar se entretejen
para conformar una complejidad nonnativa que funciona como referencia en los actos jurdicos especficos. Sin embargo, las regw o principios
no son rgidos. Su carcter oral, no codificado, les da un toque de fluidez
y dinamismo cuyo uso y jerarqua slo cobra vida en las disputas mismas,
y nicamente se entiende en relacin con la estructura de relaciones sociales y compromisos vigentes en el grupo. A.s, por ejemplo, el juez se
remite a ellos para dirimir rm juicio, haciendo valer todos sus recursos;
su posicin y prestigio social, sus vnculos familiares, pero tambin, y
esto resulta muy significativo, su capacidad negociadora y argumentativa.
Re.solver una disputa implica un ejercicio persuasivo de la autoridad. Encontramos aqu una de las especificidades distintivas de la administracin de la justicia a nivel local. Veamos cmo emergen en ella aspectos
de una costumbre jurdica.
A diferencia del juez profesional en la ciudad, funcionario estatal
designado, el juez en los pueblOs se ve obligado a cumplir con su cargo
de autoridad moral y poltica durante el ao que cumple su servicio. En
consecuencia, debe juzgar a sus vecinos, lo cual se complica por el carcter temporal y rotativo del cargo; ya que es y seguir siendo, en primer
lugar, vecino y ciudadano del pueblo, sujeto a las mismas restricciones
del grupo y adscrito a las posiciones de poder en el espacio de los conflictos y luchas locales. Se entiende, entonces,la necesidad que tiene de a:fir.
mar continuamente su carcter neutral y de buscar el acuerdo y consentimiento de sus coterrneos. En unas ocasiones le toca estar al lado del
Juzgador, en otros momentos le podr tocar el banquillo de los acusados.
. En trminos del discurso se distinguen otras constantes de la prctica conciliadora. Generalmente, el juez mda.menta sus intervenciones por
253-
'
'
!'
l
'
tas reconocidas por el grupo que regulan lo permitido y lo prohibido, los

deberes y los derechos, y establecen las sanciones y lmites a la -autoridad
y vecinos del lugar.
A nivel de los procedimientos se expresan tambin otros elementos
de la costumbre jurdica. Durante la conciliacin surgen nuevos hechos,
acusaciones y aclaraciones que el juez recupera en su argumentacin.
Adems, se permite el cambio de actores, de acusado a acusador y, a
pesar de lo largo de algunas sesiones, el juicio se dirime el mismo da. En
trminos jurdicos podramos identificar este procedimiento como un
procedimiento sumario, que contrasta notoriamente con las formas de
litigar en los tribunales judiciales. donde cada acusacin se dirime siguiendo su propio proceso.
Por todo esto las conciliaciones resultan ser eventos centrales en la
regulacin del orden social. En el discurso, en su construccin interactiva, negociada, surgen las ideologias y prcticas que rigen gran parte de las
relaciones vecinales; tambin a nivel del lenguaje se expresan los mrge
nes a la accin conciliadora del juez, impuestos por las instancias municipales o estatales, reconocidas.como legitimas, que modulan y pautan la
negociacin local yJ por tanto, la costumbre jurdica.
En swna, el anlisis realizado prueba que existe una normatividad
latente, cristalizada en la experiencia social; pero sobre todo, y esto es
fundamental, permite mostrar cmo existe y cmo es utilizada e interpretada por los vecinos ID8mos para resolver sus desacuerdos, y regular
su vida local.
Indaguemos ahora ms all del discurso en las formas generales del
ejercicio del derecho en los grupos indgenas. Cmo se manifiesta la
254
Lenguaje y prctica.s juridi~ indgelUU
Entre la ley Yla costumbre
relacin entre derecho positivo y costumbre jurdica a nivel de I.3.a conciliaciones?

En los distintos litigios, al igual que en muchos otros mbitos de la
vida cooiunal, observamos que lo legal positivo? y sobre todo la oficializacin en actas, informes, multas, etctera, as como el uso de la amenaza (para terminar un conflicto) y la referencia al lugar del juez como
intermediario, ~cionan como recursos ideolgicos de la negociacin. Se
ilicorporan a los procedimientos conciliatorios del juez sin generar necesariamente rupturas o conflictos. Pareciera ser que eStos recursOS han entrado ~ formar parte de la cultura jmdica local, de las maneras aceptadas
y eficaces para resolver las disputas. En este sentido, podemos referimos
a los usos mltiples de la ley, a la multifuncionalidad de la ley para dar
cuenta de este fenmeno en donde la apropiacin de lo legal positivo
funciona para ejecutar, amenazar, legitimar, pero tambin para sancionar
y establecer lmites.
Por lo anterior, al menos para los casos analizados, el conflicto entre
el derecho positivo y el consuetudinario no parece manifestarse en trminos de Wl enfrentamiento. Domina ms Wla complementacin.
~ 1~ juridico-potico local. En otros casos, sin embargo. es innegable la

~di~ He usos y costumbres que las nuevas prcticas traen consigo. Tal
Complementacin en los mbitos de litigio, ya que la autonoma que el Estado "permite" funciona como vlvula de escape
a las tensiones locales.
l.
Complementacin en la incorporacin de recursos administrativos y formales (informes, multas. actas, etctera), en la conciliacin, y en otros mbitos de la organizacin local, como las
asambleas.
La insistencia en actas, oficios, no parece ser slo el resultado de im-
unpone, c~~o formas de legitimar sus decisiones. Sin embargo, habra

que ver qwenes dentro del grupo estn promoviendo esos cambios.
. En estos casos, ms que de oposicin habra que hablar de acomodaiDlento o de refuncionalizacin de prcticas le~ales oficiales al mbito
situaoon expresa, nuevamente, d conflicto estructural y la subordinacin de los grupos tnicos a la sociedad nacional.
A niveles superiores. en la jerarqua estatal, d conflicto es ms evidente porque aqu las ~ormas. referencias y procedimientos que privan
ya no son los del grupo, y las relaciones- faririliares se diluyen. En trminos del discurso, las ideologas arraigadas no funcionan ms como referencias vlidas para afrontar las rias entre. vecios. Se rompen, as, los
marcos de la comunidad y las l~timidades que ahi se generan; esto implica asumir otros significados, otros lenguajes y normas que no son del
~o cotidiano del indgena, lo que se complica an ms por el predomiruo _del espaol como la lengua de comunicacin principal y del cdigo
escnto de la legislacin nacional como la referencia de lo legal.
Cabe preguntarse entonces 3i existen o no prcticas jurdico tnicas
cualitativamente diferentes a las propias del derecho nacional. Nuestra in~es~cin prueba que efectivamente persiste una costumbre jurdica
md1gena con procedimientos, normas y sanciones propias aun cuando
en ellas se hayan incorporado elementos del derecho positivo estataL
Estas no operan de modo autnomo sino que se definen y reproducen
como parte de la alteridad tnica frente a la sociedad nacional.
:-IOTAS
Complementacin al garantizar la ejecucin de rdenes externas oficiales (por ejemplo, multas, cooperaciones, etctera).
~siciones externas sino tambin requerimientos que el grupo mismo se
255
!
.,
.;
El Valle del Mezquita.~ se loe:illza al noreste de la ciudad de Mllco, a unas d011 horu por
earmera. Ea uaa de las nueve regioDCS cu.l.turalea que ;dberg:a poblacin otomi (Mamiquc
1969). Los otomi son 1m0 de la. grupo. tnicos..mtigu011 dd MUico eentr.ll El am.
dio que apoya estJ: trabljo se realiz en c:omUIIi.dades del mlmic:i.pio dc:l. Cardona!. esu:do
d~ ~~- de 1980 a 1985: tuvo por objetivo invt3ti;at la ttlaei.n entle el discumo y d
ejeracao de la alltoridad a nivel COIIlUilal. Laa car:u::iliaciooes .son &Oiamente I1DlS deba in&tanciu que ~ im'~n. En especial se rccogiO lldormac:i.On de !011 pueli011 dd. Sauz,
~ozueloe Y Dcc.. Si. bien c:ada COillllllidad f2l especifica en cuanto a su orp.tJizac:i.OO y al
JUC&O de loa c:onilietos y luehu de poder loeal. en gmeral e.cmpartm estilos de vidaa:imi.iares.. ~oa m !u etllldieiooes clim:migi.caa, ccoiiieu y en lu (caqu de vida I50Ci.d y
econom~C~S. Se ln'ta de U!ll: zona de eultiwo de tempon.l, cm largas Cpoc.a &:. &eqUa y
liD.I muy baja prod.uctiridad agreda.lo que prowoca llDI. coatiJwa migracin labcr.U. hacia
la. centro~ url.noa o a J. re:giaaal de li::go. Laa comu:nld:ades &e e:n~entran intqn.da en
UDI. escructu.ra poltica ddioida por la Comtitucia del estado de- I:B.dalo. La C2becera
!?!lnricipe] Cmi.IJ1l.!, ea la iDaW!cia iatu
d'uia ~loa ptehloe y d Estado. fatmJa~ b pt~:ehb e riFa de ac:uezdo a UD sirtJ::ma de caqo~ con UD cia1o ~o do artoDOJlUI. ~ C11.1Dto a SI f:tmc:i.OILIIJlieDtD.. Lu a~tod.d:adm pDDc:i.pales dd puehlo eon b jue_oea a&Xiliua, ahan. (tble 1986) coaoc:idoa como dekpdoa mu:ui.c:ipalee, deeto8 e:a -m~ pan. ejen:tt el c:up ~UD a4o., y recoDOCi.doa DO
hnentr por d. poder IIJIUd.
a poi.
Lenguaje y prcticas juridi.ctu indge1UJ3
Entre ll1 ley y la costumbre
256
estudiados timc:n UDI. polAc:in ~da de 800 al.OOO ha:l:Jitma cada

Se trzta de c:mmnidtdes ~ca duode lalcuFa Yemicula ea d otomy el espailolla lenFa D&d.oa.l, bcpnai.ea. Un PJ&JOr de:suroo aome lu foMW de 'rida eoc::iales
y CCODP:Iic:aa cklla ecmmjdld"" ui comO de la elrtnlctma ylucb. de poda local pueden
't"t:mC en Sern (1989).
Los
pu~:blos
tm.o.
2.
3.
Noe rdedmoa bicamente a loe tnl:ajm t;p;IC .&Oin d. tmu. IC m' realAdo en di5titttu
zon.. iJ:digcuu dc-Mnco. take comob eecdt:oLpoE' Nada' (196)aobre loazapotcco de
O.nca. y loa de Co1Her(l968. 1982), eoln lee tzot::r;S m (hiapu. Yue,bmhin.labibliopll. ~tada por Doro~ U989) p.n. d ~o de Oliapaa.
,-\dc.ma de bsem::u:ili&cioncll eDatcn otnl io&tcu:Ds de-litigio que-~ que Terc:onla

form111 de orgmiz..;;.., loed Y leautolid:adm"rigmtes co. iol pudioe;tal es lo que 9Licedc
CO!l d CorW5ariado Ejidil Y coa. el C do de BicDCI comun.alea, que afrtnltm los c:onflictos iatcmo8 m d grupo. Existe. pea' otra parte;. la -He& gcDCn). de ~os. que ae
constituye- en luu.tolidad priDcipal del puehl.o, wnbio con legitimidad pua litipr ciertD
tipo de delit:DL
4.
Esta manera de dirimir lo5 juicios a tms di! la negociadD y la bsqueda del acuerdo, ari
como la tmdmcia de ,q~uu 1011 mlitos de litigio aeP la gmedad del delito ~ ser
1m !Jecho comU:n en los di.dintoa gtupa!l i1Die015 del paa, sqm.lo han testimotliado wtoridadca tr.ulicionales indigem.s.. VCame Encuentros sobre Autoridades Tndidol!2lea lndigcrw promavidoe por d Prognro.a de DeePeafa Juridic::a ain~me del Jmtittrto Nacional
lndige:ni5b. (INI); G&mez (1988). El que laa mtoridade:s judiciales intuTengm ea. los easoe
de sangre. sobre todo bomici.dios, expn:sa tmll:i.~n el coatrol que d E&l&do impone a 108
pue.l:ioe indios..
5.
Segn Infonnan loe vecinos. si loa al);entes jUdiciales I1epD a Jaa eomullidadca sin laa Ordenes del:idaa, es decir. sin laa CODatmcia! judic:Wm y dc.l r:nllllicipio, y sin respetar a la& a.utoridade!llocalt:!, no comigucn la 1:00pa;aci0n de la gente w;a su labor. ind.II!O en ocasiones
han llcg::do a ser e:xpulsadoa del lugar.
6.
La metodologa que utili:r.am011 coocibe U discurso como una pr.ctica social y simOOlica,
estructurada interactivamente, de ac:ucrdo z un orden que !0!1 hablantea estahlecm m 5113
im.e:rv~cioDC3. La significaciOn social no c:s ~o dado o que sinlplemmtr; se reproduce
sino un fenmeno que se CODStnrye y se negocia dunnte la intcracciOn. De ah la importuu:ia de coacebir U lentuje como 1111a parte ctm5litlltir.a de lo ~ocial, qoe no &lo Jo te
lkjasin& que acta soire l.
Desde esta per5pedi~ analtica, loe f~os sociales se coDcib= en su cidad de procesoa m ~il continua. y 110 como hechos dad01 o ~doe cotlllt:rUid01 segUn d positivizmo dominantll- As, POI' ejemplo, al =tudiar )a cH:ttlacionc:s no bata con CODitatar
que sc ~e lll1l. diaputa a trav~ de un acuerdo. SI1CI cmo y bajo que procedimientos
~ lleg a :L M informacin sobre la met~a y su aplicaci.::l puede hallarse m Siena
(1987.1988)y ea lhmd.(1982~
.-:
--~-:-'i
co 1
. 1
.!
7.
ToulmiD. (1958) ~un eequema bsico .mya~ al ru.onamien:to de todo tipo de

ltgUIIIICiltaci.n. Su CCDcepcin ~ la pn:tenR(m totalitaria de-la !~ca formal ari!totilic:a, y propup. porun.lpca dclapr.ictica.o de las prooedimjentm (Gimi:D.ez 1984).
8.
Loe caoe que p~
IMlD. ~ de un cmp!U m.II amplio de~ de concili&cio

Y de otra si'blac:icD::I que hem01 teCOIPdo en d Valle del Mezquital Pan 6Dtll analtica~,
al tDDicrihi:r y tn.ducir los 1111tc:rialell bcmos querido~ lamayorfiddidad pollihleal
257.
lenguaje oraL Por cm r.rzn. al presentir loa ~oeintrodudmoa pmero la transcripciOo.

en otom y, postt:riormeutc,la tn.ductin literal, ari ellect.x podri c:onframadoa.
BIBUOGBAFIA
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Lu Alberto Padki
INmODUCCION
En este trabajo se proponen algunos elementos para la investigacin

del derecho consuetudinario indgena en Guatemala. En primer lugar desarrollamos los elementos tericos del derecho consuetudinario, y en l
manifestamos nuestra adhesin a los puntos de vista de la sociologa jurdica en lo que concierne a la definicin del concepto derecho consuetudinario desde una perspectiva amplia, que ve en este ltimo un derecho
social por excelencia, que se apoya en los hechos normativos y en la
garanta que el cuerpo social otorga al cumplimiento de stos.
Sin abordar este tema de manera exhaustiva, hacemos ver nuestra
coincidencia con aquellos. autores, como Bailn (1989) o Chase-Sardi
(1988) que ven en el derecho consuetudinario indgena un verdadero
sistema jurdico, aunque en ei caso de Guatemala ste se encuentre subordinado al sistema juridico promulgado por el Estado. Desde el punto
de vista del positivismo jurdico, sealamos que el derecho basado en la
costumhr~ puede conside:rame como un conjunto sistematizado de pre
Texto reaumido y miaado por Jo. eompihdCfti:S.
LUIS ALBERTO PADILLA. Centro de lmestipciooc:a. AaodM:ia. Guattmalteea Pro
Nacional UDida.
"
260
ceptos normativos, aunque obviamente no se encuentre escrito ni codificado, y para su elucidacin se requiera de la realizacin de trabajos de
investigacin de campo. En forma preliminar, sin embargo, puede decirse
que el mismo no es un contra-derecho (no es un sistema paralelo que se
oponga al sistema legal vigente), y que es evidente que el sistema de
normas estatales es utilizado por la poblacin indgena en forma alternativa, sobre-todo cuando se han agotado los recursos internos; los indgenas deben adecuar sus conductas a estas nonnas cuando el Estado interviene en sus comunidades por razones de ndole administrativa o militar,
o bien cuando se imponen
san~ciones
penales en procesos que son de
conocimiento de Ios tribunales correspondientes.

En la segunda parte de est~ trabajo abordamos la proble~tica del
derecho consuetudinario en Guatemala mediante el anlisis descriptivo
de los aspectos siguientes: las instituciones que regulan la organizacin
del poder local en el seno de las comunidades; las reglas sobre relaciones
interpel':9onales que daran origen a Jo que la doctrina jurdica llama
derecho civil; y las normas cue imponen sanciones por la ruptura del
orden jurdico (derecho penal). Todas ellas son prcticas que constituyen
un subsistema supeditado al derecho positivo estatal.
Proponemos considerar aqu que el derecho consuetudinario cambia
y se modifica con el tiempo; algunos de estos cambios pueden ser de
signo positivo, y otros profundamente negativos. Son de signo positivo
aqullos que contribuyen al desarrollo autnomo de: 1a.s comunidades, y
de signo negativo aqullos que causan perjuicio a sus valores culturales o
modifican drsticamente su identidad tnica. En este sentido, citamos algunos ejemplos de cambios que han ocurrido en forma negativa, sobre
tod-o en los asentamientos de poblacin desplazada por el conflicto armado que ha ocurrido en los ltimos aos en algunas regiones del altiplano
occidental guate1J1alteco. Sin embargo, tambin se puede considerar que
en un buen nmero de comunidades las modificaciones de este derecho
consuetudinario no han sido suh$tanciales. En todo caso, se necesita una
investigacin de campo para medir los alcances de ambas posibilidades.
Los ejemplos del rea del derecho civil y derecho de familia intentan poner de manifiesto casos concretos en los cuales se demuestra la SU
pervivencia del derecho consuetudinario indgena junto al ordenamiento
nacional La relacin de casos atingentes al derecho penal tiene el mismo
sentido; si bien en ellos la contradiccin entre Iegisiacin estatal y dere-
Derecho consuetudinario en Guatemala
261
cho consuetudinario se .manifiesta crudamente, ya que buena cantidad

de hechos delictivos de que son acusados los indgenas se refieren a acciones cuyo origen se erlcuentra en la necesidad de resolver necesidades
de la vida cotidiana que estn expresamente prohibidas y caatigadas por
la ley, como en el caso del llamado rapto impropio, un tipo de_lictivo
que pareciera estar especficamente diseado para reprimir una c~_m
bre indgena. En lo concerniente a los casos de d12'echo procesal penal,
los hallazgos de la reciente investigacin realiz.ada por el Instituto Latinoamericano pata la Prevencin del DeUto yl'ratamiento del Delincuente
(ILANUD) y la Universidad Internacional de la Florida (TIU) sobre la
administracin de la justicia penal en nuestro pas son realmente ilustrativos de dos cuestiones que nos parecen fundamentales: la subsistencia
tanto de normas substantivas a nivel coDSlletudinario como de nonnas
adjetivas (procesales) para: conocer y juzgar ca:aos en el seno de las comu
nidades; y el carcter ajeno que posee el derecho promulgado por el
Estado y, en esa medida, su rechazo o utilizacin slo como recurso de
ltima instancia, o bien la imposicin del mismo en aquellos casos en que
ei Estado interviene por razones de conocimiento de oficio o denuncias
sobre la comisin de hechos delictivos.
Ahora bien, es necesario reconocer que, aunque escasos, hay algunos cambios .:t nivel legislativo que poseen elementos positivos. Nos referimos a las nuevas normas constitucionales que establecen la obligacin
del Estado de respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organizacin social, al mismo tiempo que declaran
su expreso conocimiento. En cierta forma esto implica un abandono del
integracionismo como filosofa oficial del Estado para abordar la cuestin indgena, la que caracteriz a dicha legislacin hasta antes de la
Constitucin de 1985. A nuestro juicio esto ocurre, en buena medida,
debido a la presin ejercida por organismos internacionales preocupados
por la violencia que se abati sobre los indgenas guatemaltecos durante
el primer lustro de la dcada presente, as como por la necesidad de responder en forma poltica a las reivindicaciones indgenas que se expresaron en los movimientos masivos de finales de la dcada pasada Y princi
pios de la actual
En Guatemala hay problemas latentes: reiacionados con su poblacin indgena, y dichos problemas -como los relacionados con el dere
cho consuetudinario- slo podrn ser resueltos si se adoptan polticas
262
[(erecho consuetuduzano en vaaremaw
Entre la ley y_ la costumbre
orientadas a conceder autonoma y a respetar el derecho de libre determinacin del pueblo indgena, entendido este derecho no eomo la facultad de desmembrarse del Estado nacional para formar su propio estado
sino como la facultad de dem~ la vida potica ~ sus comuoidades y tomar por s mismo aquefl.as decisiones que conciernen a los intereses. sociales propios o afectan .su_ desarrollo. Es decir, la libre determi-
nacin entendida como etnodesarrollo, en el sentido que este ltimo
concepto poSee de acurdo con la: Declaracin de San

dio y Etnodesa>rollo (1982).
Jos sobre Etnoci-
EL DERECHO CONSUETUDINARIO
ELEMENTOS TEORICOS
Desde nuestro punto de vista, frente al excesivo fonnalismo de juristas que consideran al derecho exclusivamente como tm conjunto de
normas puestas en vigor por la voluntad del Estado (Garca Maynez
1964) o que definen al derecho como el
(... ] orden que asigna a cada miembro de: la comunidad, por medio de 110a tcnica especiCJI. SUB debel'eS y, por ende, su posicin dentro de la comunidad, es-
tableciendo una sancin, lli1 acto coactivo dirigido contra el individuo que no
cumple su deber (Kelsen 1958)
es necesario referirse al pensa.miento sociolgico juridico, que ve en el

derecho algo ms que la regla de conducta respaldada por el Estado y que
conlleva la amenaza de la sancin o del cUmplimiento coercitivo en caso
de inadecuacin de la conducta a dicha regla, siempre por parte del Estado y, por lo tanto, considera estas reglas de conducta como susceptibles
de ser respaldadas por la posibilidad de una sancin impuesta por el co;nglomerado sociaL Es decir, se trata de reglas para el control aocial, y es
evidente que el mejor control social es aqul que se basa en el consenso
(elemento subjetivo de la costumbre), puesto que ste da legitimidad
tanto a la autoridad como al orden eatahlecido.
De lo anterior se infiere que al.Dlque el carcter imperativo -atril:luto de las normas juridieal!- es un elemento esencial de su definicin, 1a
eficacia de stas no est supeditada nicamente a la: posibilidad de ser
impuestas por el Estado. Es ms, desde nuestro punto de vista, su efectividad est ligada fundamerr~ente al consenso que se logre crear en lU1
determinado conglomerado social re~pecto a la necesidad de su cumplimiento; en otros trminos, a la conviccin social de que adecuar la costumbrea la ~rma es lo adecuado, lo correcto,legalojusto,aegnseanlosdiferentes caSos. La efectividad de una norma est ligada ala COIJtmnhreo prctica social mucho ms que a la sancin o al temor de la sancin. como sostiene el poeitivWno jurdico. Porlotanto,resullaelaro que debe establecerse unB difel-encia entre la ley y el derecho, al igual que este ~o puede
collSi.deia.ne a su vez, o como orden objetivo (norma general o decisin
jurisprudencial.) o--..pjetivo. (facultad de 1a peiSona, potestad jurdica).
Al analizar el derecho objetivo, es fcil darse cuenta que ste no se
agota en la Jey esaita y que posee una dimensin sociolgica mucho ms
amplia. La eficacia de las norm.as juridicas ser, pu~ tanto mayor
cuanto ms enraizadas stas se encuentren en la sociedad. Dicho de otra
manera, mientraa mayor sea la conviccin de que "as deben ser las
C088.8" (opinio neces.titatis), ms se genera.liza.\" la repeticin de determinada conducta, y mayor ser el grado de cumplimiento de la norma. La
garanta social de una norma -como dira Gurvitch {1963)- es mucho

ms importante que la garanta estatal, y esto explica, adems. el porqu
hay multitud de normas declaradas ley por el Estado que, sin embargo,
no se cumplen y son letra muerta. La garanta social se apoya en la autoridad de los hechos normativoa que son impuestos por cuadros sociales
que realizan la justicia sin necesidad de estar organizados y aun menos
de identificat$e con el Estado (Gurvi.tch, op. cit.).
Est claro que la garanta social tampoco significa que todo incumplimiento ae una norma sea objeto de una sancin, ya que el derecho no
exige necesariamente una relacin con la imposicin, aunque admite la
posibilidad de ser sancionado por medio de ella (vase Ehrlich, citado por
Gurvitch ibid., p. 213-214).
El derecho coll8Uetudi.nario puede ser definido como la norma jurdica que resulta de
[... ] una pri.dica general. constante y prolongada l!oncemiente a una determinada relacin de hecho y obettvada en la conviccin de qne es juridicamente
abligatoria.(So.a !970)
bi.e~, como_ supona Savi.gny, que es fruto de cierta conciencia jurdica
popular.
264
A partir de las consideraciones anteriores, queda perfectamente

claro que el der:echo consuetudinario es el ordenamiento jurdico que
nace espontneamente en el seno de un conglomerado social detenni-:
nado y se caracteriza por tener un grado de eficacia mayor que el del de--.
recho positivo. Se trata pues de un derecho social por excelencia. Ahora
bien, este derecho social es susceptible de configurar unsistemajurmco? Ya nos hemos referido a 18. doctrina sociolgico jurdica que da una
respuesta afirm'!:tiva. Es ms difcil considerarlo as desde el ngulo de
apreciacin propio- de los- positivistas, tales como Hart (1970) o Kelsen
(1958). Sin embargo, creemos qtte el trabajo de Francisco Bailn, incluido en este mismo libro, demuestra que el derecho indgena de los aguaruna s cumple con las caractersticas que los positivistas exigen de un sistema jurdico.
Si aceptamos el criterio que sostiene que un sistema jurdico es "el
campo, a la vez espacial y temporal en el cual se producen los fenmenos
del derecho'' (Carbonnier 1972), y hacemos nuestra la perspectiva de
Maree! Mauss, para quien en todas aquellas sociedades susceptibles de ser
estudiadas desde el punto de vista etnogrfico los fenmenos jurdicos
son fenmenos morales (costumbres) organizados, entonces es lgico
que el derecho incluya :1 la vez tanto las costumbres como las leyes, y
constituya as
[ ... ]la armazn de la sociedad[ ... ] el medio de orgnnizar el sistema de expec
tativas de la colectividad, as como de hacer respetar a los individuos, sus valores, agrupaciones y jerarquas (Mauss 1967).
Por consiguiente, podemos definir el derecho consuetudinario indgena como el "conjunto de normas que regulan las relaciones sociales
en las comunidades indgenas con base en las costumbres jurdicas". Esto
no significa que el derecho consuetudinario sea un sistema normativo paralelo (puesto que es ms bien un subsistema, y en esa medida se encuentra
subordinado) al sistema oficial de derecho escrito promulgado por el Estado, sino ms bien que se trata de normas que operan en forma alternativa al derecho oficial o tambin (en casos concretos) en forma
complementaria, cuando se presentan litigios o conflictos de ndole jmdica. Ahora bien, cuando no se trata de resolver conflictos jurdicos, tal
normatividad regula las relaciones sociales de manera implcita y en el
caso de las normas que regulan la administracin de las comunidades
con base en costumbres jurdicas (el derecho administrativo), su fun-
'
265
cionamiento es permanente y, probablemente, de mayor eficacia que las

normas e_ficiales. Es de(:ir; que habra dos planos de normativiaad: uno
de ellos concierne a la ~plicacin de normas en ~tuaciones de conflicto
que requieren la intenencin de un juez, la jmisprudencia, y otro que se
refiere a la regulacin de la conducta en el seno de las comunidades con
base en patrones de comportamiento que pueden ser denominados COi
tumbre jurdica.
El subsistema de derecho consuetudinario indgena tiene tal carcter en la ~4ida -en que .se encuentra subordinado al derecho Jlositivo,
o que es ignorado, no reconocido y no aplicado por los rganos jurisdiccionales del Estado. Sin embargo, no puede considerarse como subalterno en cuanto a su valor intrnseeo, ya que en el interior de las comunidades indgenas .su eficacia es- considerable y, por consiguiente, constituye el verdadero sistema jurdico de estoS conglomerados sociales, o, por
lo menos, el de mayor importancia desde el punto de vista de su-efectividad y de los derechos culturales. Es probable, entonces, que desde este
punto de vista (el ftmcionamiento normal de las comunidades) s pudie
ramos pensar en un carcter paralelo del sistema, aunque admitimos que
sto requiere mayor investigacin.
De lo que se trata, por lo tanto, es de la existencia de un sistema
jurdico basado en la costumbre, que es diferente del sistema jurdico
basado en la legislacin escrita promulgada por el Estado. Esto, indudablemente, tiene implicaciones tericas en la doctrina jurdica, que se
presta a una discusin muy amplia, y ante la cual reconocemos que an
no hemos fijado una posicin definitiva. Nos interesa, sin embargo, dejar
abierta la discusin a fin de que las cuestiones _que se plantearn enseguida puedan servir de parmetros de referencia en la investigacin futura
de estos problemas.
DERECHO CONSUETUDINARIO
EN GUA TE MALA
Los autores de una investigacin reciente llevada a cabo ~ Guatemala por el ILANUD y la TIU, bajo la direccin de R.en Poitevin, sostienen:
'
266
1
1
Entre la ley y la ctntumbre

Ee Qerto qne [en. Guatemala} erisbm ..fragmentos normativos" distinto& del
sistmJa jurdico nacicnd pero no llegan a c01181ituir on siatt:ma jurdico paralelo qne sea Jegtimo para una amp mllfmi& de la poblacin nalnral y de aplicacin en regiones est:msas. A peur de qae nuestro objetivo-gaa COD8isti en
devdar vnculos y articulac:ionea entre ana cosmo'risin mayance [.Iic.} prehi&pnica con eaoe '"&agmeutos normativoe"la evidencia omp::ica.. naque DIDfic:isl11t ms bien mgi.cme que los
IHII:OI
e:atre ambos se hm roto. Esto parece
pme, a la desa:padcin parcial de lE cOIJm.ogonaa tradicionales (por cmsas en~ o e:r.seu-); poi' otra. alai.mposibitidad de-la poblacin indgena de asociar loe componentes cosmognicoe eoleririentes con loe
sisk:Dlllll llOilll8.t:ivDB (como ranltado del hist.rico hostigamiento de la cultura
deheme, por tma
nativa); y finalmente porqc IIII Dme:rO significativo de problemas peo.ales

(coDSiderados legtimamente como tales por loa indgenas) nsponden a nna
realidad oolonial y post-eolon:ial (vemi.gracia. la propiedad de la tierra). Lo

mtaior ao es bice pan (JftiiiUIDir que m ea e~:ci:a:tricu a.._ cabec:er::u mn.oicipale:s (aldea y c:aerioa -.a..loe). ae pnctique de IDADin mis l!istemdica
y ~t:ima 1ID. sistrma nonamro ~tao. allllll::llC. parcialmmte didiato
al. nacional Qo que exigira, t:a) como se hace ver en las recomendaciones, ana
iuvestigacin especfica en reas dispe18118 anxiliadoe de trahajadOI'eS de campo
biling~) (ngrillao nn..-) (ILANUD-FIU 1988)'.
Alentados por la opinin antes trllllBcrita, iniciamos con este trabajo

Wla exploracin que nos permita establecer cules son los componentes
de ese sistema normativo fragmentario en la Guatemala indgena, atendiendo ~omo se seal en la introduccin- un conjunto de esferas bsicas del ordenamiento de las relaciones en el interior de las comunidades_
Este texto no ofrece precisamente resultados de la investigacin de
campo, sino hallazgos de una primera accin de indagacin en fuentes
bibliogrficas y documentales.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO
Y EL PODER LOCAL
En Guatemala, las comunidades y localidades rurales --segn su

extensin en trminos territoriales y demogrficos- se gobiernan por el
rgimen municipaL Este campo viene a ser materia del derecho admi.n.istlativo, las autoridades del municipio. son elegidas y la administracin
es relativamente autnoma en relacin con el poder cen:trai. Sin embargo,
aqu nos interesa poner de relieve de qu manera la administracin municipal en aquellos municipios con poblacin predominantemente indgena,
Derecho con.suetudinario en Guatemala
267.
as como la administracin de las pequeias localidades adscritas a: determinadbs_ municipios, se encuentran sujetas a
rgimen administrativo
(y de poder poltico local) basado en el derecho consuetudinario mucho
ms eficaz y que funciona mejor que el previsto uoficialmente'' por la
un
legi.alacin estatll
Joaqun Noval ha descrito de la manera .ente el ftmcionamiento
de este suhiiStemajurdico:
Seg.a una ~n-de Slvert; tal ley [la qner~rrulala estructma mliilicipal]
es bastante abierta, pues permite qne el gobiemo local adopte variadas formas y
simplemente regnlariza prctieas aDteriores o actuales e introduce loe mandatos
ooost:itucionales pertinentes.. En materia de organizacin, pOI' el ejemplo, el
gobierno local puede ajustar loe requerimientos bsicos a SU& prcticas y necesidades. En el caso de Sm Francisco el Alto, hay doo alcaldes: uno es ladino y
est investido de la ms alta autoridad administrativa y judicial dentro de so.
jurisdiccin; el otro es indgena y est comisionado para conocer todos los
asuntos que afectan la poblacin de su propio gmpo mico [...]. En la comunidad iadgtna, como en la ladina, la orgmizacin poltica est representada
por una jerarqua de fuaciona:rioa con sede en d edificio municipal. En algunas
comuidades el gobierno est- eu manos de loa indg~_as; en otrns de loa ladinos.
En d segundo caso los indgenas siempre estn reprc:sentados en el m..ismo aunque en puesta. de eleccin sectmdario. Cuando no estn representados, los funcionarios ms altos de loa indgenas, aunque no sean estrictamente oficiales.
tienen reconocimiento oficial para funcionar en el seno de la comunidad y de
su grupo. Algunos de los cambios en el nivel nacional a los cuales se aludi anteriormente pennitieron que los indgenas empezaran a participar e incluso a
hacerse cargo del gobierno en substitucin de loa ladinos en sus poblados de
las monta:Jlas. Hay infonne confiables [sic.] que tal cosa estaba ocurriendo
en algunos lugares al iniciarse la dcada pasada [1960]. En las comunidades
que han conservado su antiguo tipo de y grado de integracin, es decir, en las
que usualmente se comi.derm ms tradicionalistas la jerarqua civil con &ecuen
cia se combina con la reJigiosa, ceremonial y festiva. En estos lugares, como en
el caso de Santiago Chimaltenango (Huehuetena.ngo) observado por Charles
Wagley en 1937, un hombre adquiere el reconocimiento y la confianza de la
sociedad despus de haber desempeado con acierto, altemalivarnent.e, la mayora de loa cargos civiles y de las cofradas de su comunidad. Ello ha servido
de base al sistema de decisi.D religiosa y polilica qne oonocemoe con el nombre
de jerarqua por edades. En sa re-visita a la misma oomtm.idad en 1956, Wagley
observ la [.1ie.] qne la orgmi:z.acin cvico-re.ligiosa municipal, todava funcionaba, pero haban surgido. serios conflictoe entre el sistema tradicional y el nuevo sistema de eleccin y partidos politicoe [ .. -1- El gobierno local est8 organi
zado a base de distribucin de responsabilidades, superordinacin y cambio de
268
269
j
j
gioso e ideolgico llevado a cabo por las llamadas "sectas fundamentalistas ... de corte protestant~, las cuales han sido agentes de tran.sm:sn_ de
valores clturales ajenoo ~a las poblaciones indgenas y, por ende, de reestructnraci.n de loa elementos ideolgi.co-integrativos, especialmente en
el caso de los indgenas ubicados en las llamadas ..aldeas modelo" (vase
Gareia Ruiz 1986).
No obstante lo anterior, es interesante sealar que este derecho consuetudinario indgena que concierne a las estructuras de poder local
podra recuperar sus funciones tr.dicional.es o adquirir una nueva din
mica si los grupos tnicos se apofn en las nuevas normas de carcter
constitucional aprobadas y puestas en vigor con motivo de la tr3ns:icin
del rgimen militar a un gobierno civil, que establecen que el Estado est
en la obligacin de dar proteccin a los grupos tnicos, reconociendo,
respetando y promoviendo usos formas de vida, costumbres, tradi~ones,
formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y
mujeres, idiomas y dialectos" (Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala, 1985, artculo 66).
fnnciCJIIBrios. En algunas CQmn.nidades., la oheerv81lcia de las fechas festivas rituales del calendario de la misma es atribucin de los fu.ncionarioe. A veces un
caqo ciril tambin corresponde a un detmninado cargo de l.ae cofradas[..].
En gran parte de la regin ind:gtna CODHiderada tradicionalista, con .&eenencia
se baDa una imstitucin llamada "principales.., que fu.nciona como an consejo
integrado a la COm:tlnidad extraoficialmente. AtiDqne loa requ:isi.tos pam alcanzar la pollicin de pzincipal varan en las diferentes com-nnidades, generalmente
la misma est reservada para los varones de edad qae luw. escalado puestos de
prestigio mediante el servicio en los <:argos de responsabilidad en las escalas
civil y <digi= [... ] (1970, voL 8; 34-36).
..
;y
Qu cambios han ocurrido en este rgimen de 'derecho administrativo basado en la costumbre juridica? No se puede responder esta interrogante sin que se emprenda una rigurosa investigacin de campo. Sin embargo, se pueden formular alguna!$ hiptesis de trabajo.
Una primera hiptesis puede ser que, aunque hay cambios substanciales sobre todo en las reas de conflicto, en aqueRos municipios o localidade3 que no se han visto afectados gravemente por la violencia poltica
el rgimen basado en el derecho consuetudinario sigue siendo muy
importante. Indicios de esto podran encontrarse, por ejemplo. en el

reciente desfile llevado a ca.ho por las cofradas indgenas en las canes
de la ciudad capital, el cual de cierta manera permite considerar que el
rgimen jurdico basado en la costumbre no ha perdido sufuerz.a vinculante y se mantiene vigente1
Sin embargo, es indudable -y esta es una segunda hiptesis- que la
estructura del poder local s ha sufrido modificaciones considerables en
las ~das "reas de conflicto" en donde, como resultado de un periodo de violencia aguda que enfrent a grupos insurgentes con el ejrcito
nacional, sobre todo a principios de la dcada presente, la accin de las
fuerzas armadas condujo al deJplazamiento y reasentamiento de importantes ncleos de poblacin en diferentes reas geogrficas que quedaron
baja cOntrol militar, principalmente en los departamentos de Huehuetenango, Quich y Alta Verapaz (vanse Smith 1987, 13; y Arias 1987'
145-146),
.
Hay tambin otro factor de desestructuracin de ese "derecho conSuetudinario administrativo" a nivel local que ha incidido en ciertas re
giones del pas, especialmente erl. aquellos municipios en donde el conflicto .fue de mayor envergadura: se trata del trabajo de proselitismo reli-
1
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EL DERECHO CIVJL
Tal vez la irustitucin ms importante del derecho civil en materia

de derecho consuetudinario es la institucin del matrimonio. Nu,merosos
estudios antropolgicos y etnogrficos se han referido a l, describiendo
con detalles las caractersticas que asume el matrimonio en las distintas
comunidades. Noval se refiere al mismo de la manera S\,auente:
El matrimoniO" es concertado po:t representantes de los novioo, tomando los del
varOn la iniciativa. EI novio costea la esta de compromiso Q casamiento y si
media pago, ste cone por su cuenta. Hay comunidades en las cuales los matrimonios son dispuestos por los padres, sin que medie consulta con los hijos. Sin
emhatgo, en general no ha.y matrimonios preferentes con base en pautas establecidas, ni evitaciones matrimoniales [.- .}. La regla marital ordinaria es la.
molJogamia, pero el coDcuhlnato es aceptado eD la coshun.bre aunque sin reco-
nocimiento formal. Las regios de residencia despus del matrimonio no son

rgidas pero tienden a ser- patrilocalea. Las familias compuestas o e:x:te:ndidss,
en las cuales viven doe o ms generaciones unidas por la lnea masculina son fre
.,....... (1970).
Entre la ley Yla costumbre
Hay indicios razonables, aun cuando no, se cuenta con investigaciones sistemticas de que el matrimonio conforme a las normas consuetudinarias
sigue teniendo una importante presencia en las comunidades indgenas de
Guate~ FJ examen de los problemas. que pueden derivarse de la falta
de .~nocimiento oficial a aquellos matrimonios ~hradoe conforme
a reglas cowruetudinarias,_sin que se ~ealice el matrimonio civil conforme
a las di>posiciones del Cdigo Civil, es nna necesidad urgente, ya que
~ten abundantes testimonios de los conflictos que se derivan.
Otro aspecto particuiannente importante de la problemtica jurdica en relacin corr el derecho civil es el concerniente a las formas de ad
quirir, transmitir y obtener seguridad jurdica por la posesin de la tierra
o los bienes inml:lehles. Como ha sido establecido por la antropologa,
la ~~ consti:Wye para _los indgenas la base de su existencia fsica y
espmtual y su unportancm no se limita, por lo tanto, a su valor mercantil
o productivo. La tierra es, antes que nada, el fundamento de su relacin
~n el ~verso y de su visin del mundo. Es por ello que la lucha por la
tierra reVISte una importancia crucial en las reivindicaciones indgenas,
cuando se trata, por ejemplo, de mantener la ocupacin de un territorio
o de recuperar tierras que han visto nacer a sus abuelos y abrigan sus se~ulturas, es decir, el dominio de sus espritus, de sus mitos y leyendas. La
tierra es el espacio territorial en el cual se mantiene, se proyecta y se recrea la cultura; de ah que, para el caso de las comunidades indgenas,
deba ser. objeto de una especial proteccin por parte del Estado, ya que
el despOJO de que se ha hecho vctimas a los indgenas es consecuencia
en buena medida de la ausencia de mecanismos de proteccin legal
En lo concerniente a esto ltimo, los problemas legales con respecto
a 1a tierra han sido numerosos en Guatemala. Un caso relativamente
reciente es el que enfrent a los comuneros de la comunidad indgena
de Santa Maria Xalapan contra un grupo de "ladinos" (mestizos) que trataban de apoderarse de sus tierras. La descripcin que se hace de la estructura de la comunidad es particularmente interesante desde el punto
de vista que aqu nos interesa: la comunidad {sealan los documentos
de los indgenas) .. [... ].ser representada, de acuerdo con la antigua costumbre, por un 'consejo de principales' integrado por un mayordomo
veintids miembros principales, un tesorero, un seeretario y dos
~os", enseguida se agrega que tales c3:rgos sern obtenidos por elecClon, que la comunidad se integra con todos los nativos de Santa Mara
Xalapan que hayan nacido de madre indgena y padre reconocido como

miembro ~e la comunidad. Para estos comwieros mmtener su "tmidad
ancestral tnica" as como sus prcticas religiOsas, costumbres y tradiciOnes fauiiai.8 est estrechmente liglido a la posesin de la tiemi (Oie-'
llana l9T;Jo.:'3},
_ _ __
_
__ _
Dad
en el pas no hnn existido n<innas legales destinndas a proteger la propiedad comunal (el Cdigo Civil, por ejemplo, desconoee tal
tipo de propiedad o forma de tenencia de la tie~a) resulta noved080 '{De
en.- la Constitucin de 1985 aparezca una~~?rma- que- establece lo-siguiente:
270
escri:
271
que
Proteccin a las t:iemle y a las cooperativas indgenas. La.s tieuas de las cooperativas, comunidades ilt.dgenas o coa1e&qniera atma formas de tenencia comunal
o colectiva de propiedad agraria, as como el patrimooio familiar y la vivienda
popular, gozarn de proteccin especial del Estado, de asi8tt:Icia crediticia y
tcnica weferencial, qne garanticen m posesin y desurollo, a fin de asegwar
a todos loa habitantes una mejor calidad de vida. Las comunidades indgenas
y otras que tengan tierras que histricamente les pertenezcan y que tradicionalmente han administrado en onna especial, mantendrn ese sistema (CoDBtitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, 1985, artcnlo 67).
Esta norma constitucional es pues novedosa, y puede contribuir a

dar efectiva proteccin a la organizacin comunal (consuetudinaria) en
materia de tenencia de la tierra, siempre y cuando los propios indgenas
estn en capacidad de organizarse para actuar en defensa de sus derechos
constitucionales.
DERECHO PENAL Y NORMAS
CONSUETUDINARIAS
Una de las ramas de la legiSlacin positiva que ha dado lugar a mltiples problemas en sus relaciones con las costumbres jurdicas de la poblacin indgena guatemalteca es la del derecho penaL
Un eshldio que data de hace ms de una dcada, pero cuyos resultados continan siendo vlidOs, demostr la alta incidencia de procesos
y sentencias penales por la comisin de delitos tales como la fabricacin
de alcohol "clandestino", el "hurto" de lea, o el contrabando, acciones
que no poseeD. significacin delictiva o criminal coofonnc a las normas
272
Entre !a ley y la coltumbre
consuetudinarias de loo indgenas, en parte por el sentido de posesin

comunitaria de la tierra, muy distinto de la concepcin de la "propiedad
privada" que p08een los grupos no indgenas, en parte debido a la necesi
dad de proveerse de medios de combustin para- preparar alimentoe en
situacin en donde se desconoce o no se tiene acceso a otro tipo de
medios, en parte porque (en el caso del alcohol) ste cumple, adems,
ftmciooes de tipo ceremonial o litrgico para las prcticas o celebraciones
Ley Constitutiva del Organismo Judicial, que establece que u contra -la
observancia de la ley n6 puede alegarse ignorancia, desuso, costumhre o
J:ll'ctica en contrario", el cual impide la aplicacin de costumbres jwidi-
religiosas. Por- su lado, para los pobladores de las regiones fronterizas- el"
-'
--~
interca.m.bi.o de bienes, servici~y product08 forma parte-de-las-tradiciones socioculturales as como de las relaciones de amistad y parentesco,
y carece por lo tanto de la significacin de "contrabando" como lo define el Cdigo PenallLpez Godinez 1972).
Otro ejemplo es el relativo a la costumbre del '"rapto" de la novia
en las comunidades indgenas, hecho que se produce como antecedente
del matrimonio cuando el pretendiente carece de medios econmicos
para proporcionar los regalos que se deben entregar conforme a la coshlmhre. Por lo general, cuando se producen estos hechos, el asunto se
soluciona a travs de un procedimiento de derecho consuetudinario que
consiste en la llegada de los padres del novio y otros parientes a solicitar
el perdn de la familia de la novia. Una vez aceptadas las disculpas, el
incidente queda resuelto y la nueva unin conyugal es respetada y aprobada por la comunidad. Sin embargo, conforme al artculo 182 del
Cdigo Penal, que tipifica el delito de ''rapto impropio", este hecho
puede ser sancionado con prisin de seis meses a un ao. Y que este delito se castiga con relativa frecuencia en el medio rural guatemalteco lo
demuestran estadsticas recientes que hemos podido consultar (ILANUDF!U 1988, 25).
Por otra parte, en materia penal hay tambin numerosos problemas
que ~ producen como consecuencia de la ignoralicia del idioma espaol
por indgenas sometidos a proceso. Existe un precepto legal que ordena
dotar de traductores o intrpretes a procesados que desconocen el espaoL En el caso del indgena esta norma no se cumple, constituyendo un
caso patente de discriminacin de Jacto.
Existen, adems, graves problemas que se derivan de nonnas legales
vigentes, con carcter discriminatorio, que se presentan sobre todo
cuando loa indgenas se ven sometidos a procesos penales, pero que se
aplican a cualquier ordenamiento jurdico. Se trata del artculo 2 de la
273
caa en los procesos incoados por tribunales estatales.

Aqu hay que tener en cuenta el estudio ILANUD-TIU ya citado,
y que concierne especficamente a la administracin de justicia en el
campo penal. La investigacin de campo, llevada a ca.h~- en dicho estudio,
logr realizar entrevistas en. once municipios pertenecientes a -cuatro
regiones geogrficas tnicamente diferenciada(:..:.. quich; ca.kchique!,
tzutuhil y m.am; siendo los mwricipios los de San Andrs Xecul, Olintepeque; San Pedro La Laguna, Santiago Atitln, Solol, San Pedro Saca
tepquez, Comitancillo, Tacan e Ixchigun; y comprobar la existencia
de un derecho coru;uetudinario indgena en Guatemala.
CONCLUSIONES
En este trabajo hemos proporcionado evidencias acerca de la existencia de un subsistema de derecho consuetudinario que regula, con
Wl importante grado de eficacia, la vida de las comunidades indgenas
de Guatemala, sobre todo en la regin de la altiplanicie central, occidental, norte y noroccidental, asiento de los principales grupos tnicos del
pas. Este subsistema jurdico se encuentra en situacin de subordinacin
frente al sistema legal establecido por el Estado, lo cual produce efectos
negativos en la medida en que, por ejemplo, cuando los tribunales conocen casos en los cuales se encuentran involucrados indgenas, para dictar
.rus fallos o resoluciones no tienen en cuenta la costumbre como fuente
de derecho sino-nicamente el derecho escrito promulgado por el Estado.
Se hace indispensable, por lo tanto, una reforma del sistema legal a fin
de autorizar expresamente a los jueces que conocen litigios o procesos
en el seno de la poblacin indgena a basarse en la costumbre como
fuente de derecho de carcter prioritario; y constituye un fenmeno
discriminatorio frente a un grupo de poblacin nacional porque prcticamente se excluye al derecho consuetudinario indgena del sistema jurdico del pas.
'
Dado que el derecho consuetudinario indgena constituye la armazn o estructura bsica de la cultura propia del pueblo indgena guate
malteco, la evolucin y perfeccionamiento del mismo se encuentra n-
274
Derecho coas.uetudinario en Guatemala
Entre la ley y _la costumbre
timamente ligada al desarrollo de este sector nacional .& por ello que las
polticas correctas que el Estado debe impulsar con respecto a los ind~
gmas se encuentran articuladas con el etnodeurrollo o proceso mediante
el cual los indgenas estarn en posil>ilidad de consolidar y ampliar 1o.s
mbitos .de su propia cultma, fortaleciendo su capacidad de decisin
autnoma a fin de condu~ por s mismos su piopio deslrollo.
Hay a.s1mt08 novedosos, por otra parte, sobre loa cuales cabra esperar wt desarrollo futuro de carcter positivo. Pensamos aqu especfican"ente en lo que concierne a- reformas jurdicas- de nivel constitucional
que han dado lugar a normas que establecen que el Estado est obligado
a prom_over, respetar y proteger la cultura indgena en todas sus manifestaciones, incluyendo las costumbres, las cuales se '"reconocen,. en una
correcta interpretacin de la norma. La reforma constitucional no garantiza que se produzcan cambios en la poltica oficial del Estado, de los
cuales hasta ahora no hay indicios de que vayan a ocurrir. Sin emhargo,
tal novedad constitucional puede ser una formidable palanca o punto de
apoyo para orientar las reivindicaciones indgenas en una correcta perspectiva para el futuro prximo de nuestro pas.
Y de la misma manera pueden funcionar importantes normas internacionales; por ejemplo, el Convenio Nm. 169 de la OIT {que sustituye
al antiguo 107), cuya ratificacin por el gobierno de Guatemala sera
particularmente importante, ya que con base en este instrumento internacional sera. factible impulsar polticas de etnodeaa.rrollo.
La formulacin de polticas pblicas hacia la poblacin indgena
que se basan en Ja necesidad de promover un desarrollo participativo,
autnomo y autogestionario por parte de estos grupos nacionales es tal!L
bin posible a partir de instrumentos como la Declaracin de San Jos,
del ao 1981, y del artculo primero del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que por fin fue ratificado por Guatemala en octubre de 1987.
Finalmente, pero no lo menos importante, creemos que tambin se
ha puesto en evidencia que las fuentes de informacin bibliogrfica en
tomo a la problemtica del derecho consuetudinario de las poblaciones
indgenas de Guatemala es claramente insuficiente. & probable que exis~
tan trabajos realizados por investigadores a los cualeJ no hemos tenido
acceso, pero, en todo caso, se requiere darle continuidad a la investiga
cin para proseguir su bsqueda, si es que existen.
275
Esto conlleva tambin lcomo lo postula la Declaracin de San Jos),

que se ~an:tice el ejercicio del derecho de libre determinacin a los ind~
genas ~temalteeoa, entendido ste como la facultad de constituirse en
"autoridad poltico-admini.-caativa sobre su propio territorio" (autono-ma), es decir', con capacidiid de decisin sobre aquellos asuntos de tipo
econmico, social. cultural '! poltico que constituyen 108 mbitos de su
propio proyecto de desarrollo.
-.,:"
En sintesia; todo parer.e indicar que un conocimiento riguroso y sistematizado acerca del derecho consu$dinario en el seno de las comlllli.dades indgenas slo podr :161' eonst::ruid.o c.on base en trabajo de investigacin de campo que elabore una descripcin de las principales normas
e irurtituciones, pres~tando un diagD.stico sobre su estado acblal; diagnstico que debera incluir los cambios que han ocurrido en la historia
reciente y que deberia. servir de punto de partida para que los intelectuales y juristas indgenas incluyeran el desarrollo del sistema jurdico propio como uno de los elemrntos esenciales de una CQrrec:ta poltica de
desan-ollo cultural de las comunidades indgenas guatemaltecas.
NOTAS
l.
El estudio de ILANUJ).FlU (1968) eati Deno de afirmaciones que pumtca. ~bor.u

este aserto: ''.m.tre los tz\JlUhli ~ obtuviaron n:suitados suficientes pata annar que si
uistl:ll meeani8mos de eonc::ii!Kin de iD.tE:rcsea" (p. 31 ); "[... ] ~01!1 de ellas mmifestaron preocup;~cin [Por d ...,talieciJII:iento de ju:r.;:ados eomatc:al.eaJ ~o ClUC eon su
~ciz tod011 105 c:t&Oa. am~ llimi06. se veda ~eadod: a la jltlticia 'formal' dese:uthldase la 'coetumbre' ~ (p. J2); "Se n:ewtt 1. loe tribt.males superion:s slo cuando se
agot la in5tlaa comWllll emo d juez de paz y ca::r. la ettteza dd indgena de que en. la
caheeen. depuumcrtal COf1"el tC8IQI!I mayon:s" (U..d. ); "cl. preatiio ind:iridual -en particular en laa ccmunid&des ~ ce importmte p11r.1. seleccionar 'principales' capa.eea
de soluciomr problema ~ .. (ihid.); "iOI!J 'Jmcipales' tndlciozzales. coma a.ctore:s
posee11 e&peciallmportmcia c:n 1&11 comlDlid&dcz ea que c:Wten alealdiiiS ind~ [...
(ibid.). .. ~ el i:nd~ la ju:~dcia ce legt:iJm y debe tener :apHcacin univtl81.1, pero
COillO en la prc:lica diacrimina al indgc:aa y es et~aU.pta, desconfa de la jlulicia y etude
h.t&Umde lo t11 poabkl, tudlal ~ iDmnciu stratomiDl&l.ea &, 11. m:ima" (p. 30, negrillaa
nu~) ''[, ]slo ciDro de .Wncc en~ en el ire&mam .afirmaron que al producil!lc IIIl delito 'dan pute'. A nUestro juicio C810 Iuponde tato al apego a las tndiciones
Y eultu:n. prop. camo a J.. Uiaimioac:in mi1cDaria y, t:al COIDO se 1.c:aba de afirmar. al
daconocimemo eiSsttma julid:ieo'" (p. 21}.
Z.
Eu ca oc:ain. (lhdl de 1988) .lllilea de eafradca dfdJaroo. por W. callea;&, la eapital y se

~ ea la ,plaza CQ:Itl!lll "Par* redl dd. prai.de:ote da la repblica un suh!iclo
eCOII.mieo ~rdinuio de alil qaetzales. Oblenadorea de la poltica local han dait.do
que este dpo de hctb.oa no .,. ajeno al triunfo d!:ctonl de Ja deroocnc:U eriBUma ea la
deedaoe~ mi.Jui.dps del !ID Je abril.
276
EL ESTADO Y EL DERECHO FRENTE

A LOS INDIGENAS
I!OliJOOBAFIA
..........
1987
Resea.. h:istric:i dd mori:a:dento fndgeua 1960-1980.& Etnoc:i.dlo o ctaode5aaoDo. M:i.eo: CEIDEC.
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Owo-Sud!,
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Adolfo TriDna Antoroeza
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ConsiclaaciODCII m torno al d~o coosuetudinuio en d Paraguay. &minuio
lntetu:im:W soln ~ebo Coluuetnd:\l:wio lndiget~a en .Alrmita Wtina..Lim:A, julio
de 1988"."
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"""" ..._, l!duudo
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GlUYitd:t., Ge.~
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Realid.ul jurdica del indiJ;cna ~atcmaltcco. Guatemala: Editorial del Ministerio
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ll.ANUD-FIU
&!b.ufi.o juridico wtropulgico sobre ~011 upect011 de la rebci.n entre d

.sistema de admini.un.ciOn de iusticia y las comunidades indgenas del pOII. En La adn:Jinistr.;tcin de justicia penal en Guatcma.la. im'esti;aci.On dirigida por Rene Poitev:in.
(indita).
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Caro~
Econon:ie reorg:miz.atioQ aa ~ cocumuation of war: lllilituy impact oo. the

Wcrtem fBghlands of GuatemalL Dumham, ;'1/onb Carolina: Dukc Univcl'llity, (ini-
1987
dito).
Con el propsito de contribuir al esclarecimiento de las relaciones

entre el Estado y las comunidades indgenas, hemos considerado imprescindible ver, en su prctica y sus fines,la dinmica de un derecho central
que tiende a la universalidad, frente a la persistencia de formas internas
de control social y regulacin consuetudinaria, entre comunidades tradicionales y grupos tnicos.
Conviene sealar inicialmente que este problema no puede abordarse sin mirar 1a dinmica histrica del Estado, cue en su realizacin, como
centro legtimo de poder, tiende a profundizar su presencia, por medio
de la regularizacin jurdica de la posesin territorial y el ofrecimiento
constante de planes de desarrollo y modernizacin.
Para nosotros, sin embargo, la extensin de un derecho positivo
central est ligada a aquellos procesos econmicos dominantes. que~ en
un momento histrico dado, buscan modificar .la.s relaciones sociales
ex:stentes. Estos procesos se van desarrollando en forma d~ segn
ADOLFO TRI.ANA ANTORVEZA. FuadKin para lu Conrmiddfl! Col0a1~
(FUNCOL).. Bogoti, ColomiU.
278
Estado y dereCho frente a los indigenm
Entre la lej y la eostumbre
el avance de los circuitos ecOnmicos y la resistencia de grupos sociales

cuya base cultural no es fcilmente permeable a la asimilacin.
La presencia de un derecho cen~ en zonas culturalmente diferen-ciadas, se puede presentar de dos maneras:
L
mediante el ejercicio formal de su jurisdiccin en territorios, fuera

de su frontera civil y econmica, y susceptibles de incorporacin,
dentro de su orden social. La frontera civil puede indicar el umbral
entre lo "p~cii"icado" y~ frontera de guerra;
2.
frente a la poblacin indgena, el poder del E&:ado se presenta con

ID1 conjunto de normas especiales, que ideolgicamente han sido
concebidas como mecanismos formales de '"proteccin" y de reconocimiento de unas formas internas de organizacin social, las cuales se respetan en el nuevo orden, siempre y cuando no produzcan
sobresaltos, ni se enfrenten decididamente al orden jurdico central.
Este derecho especial se convierte, de esta forma, en la mediacin

histrica entre relaciones sociales dominantes y subordinadas, que pueden
tener vigencia o no, segn la fuerza y profundidad de los cambios econmicos y la resistencia indgena. Tambin tiende a reemplazar las prcticas
consuetudinarias internas, a la espera de que las contradicciones propias
de todo conglomerado humano culminen con la aceptacin, por parte
de sus miembros, de la intervencin judicial de las autoridades externas,
dependientes del orden central o regional.
Sin embargo, en lo substancial y frente a las diversas situaciones
pl~tea~as por la presencia de colonos, empresas extractoras y mltiples
mstituctones estatales o privadas, interesadas en "acomodarse"en estas
reas, el derecho central tiende a convertirse en la nica legitimidad.
. Frente a las diversas expresiones culturales indgenas, el Estado y la
soctedad nacional pretenden presentarse ante sus autoridades internas
~mo un modelo institucional y cultural mejor logrado, eS decir, lo civi
~ado, lo civil, lo_ cotidiano, dentro de un orden social. Lo indgena es
visto como lo atptco, lo tradicional y lo atrasado.
El acervo de bienes materiales, "tecnolgicamente superiores" a
lo e~tente internamente, introducido por los comerciantes y cacharre~o~ _tiende a refor.z.ar tales juicios de valor, ellos provocan los impactos
wci.ales de admiracin y codicia por su posesin y control.
279.
~o obstante que las categoras jurdicas centrales y el.tipo. de relaciones: P.Oticas, econmicas y sociales, que sustenta el Estado" son vistas
como superiores y ~'naturales", muy rpidamente se manifiestan con
todas sus contradicciones y con una mayor o menor fuerza de agresin.
A medida que el Estado y los particulares provenientes de la Damada "sociedad nacional" van apareciendo con diversos intereses, dentro
de los grupos indgenas se empiezan a operar cambios que tienen su dinmica interna de res:i.stencia y/o adecuacin..a formas viejas-y nuevas de
desintegracin sociaL
La propiedad privada, las relaciones labrales,la economa monetaria, las formas nacionales de organizacin social y familiar van penetrando ms o menos rpidamente, mientras el Estado tiende a minimizar sus
efectos depredadores, mediante el reconocimiento formal de los indios
como ciudadanos, o el reconocimiento jurdico de su derecho a algunas
tierras, para &1 beneficio, descontando las ocupadas por colonos, o apoyando programas agrcolas o ganaderos, y extendiendo pregramas de
salud o educacin. En esta forma la territorialidad indgena y su organizacin social van quedando a merced de la juridicidad central.
El Estado puede incluso, en su inters por extender su derecho uni
versal y las categoras econmicas que sustenta, en una primera instancia,
colocarse_por encima de intereses particulares, para ganar el espacio indispensable como poder mediador. As, con su autoridad soberana puede
exentar a los indgenas del pago de tributos, o a los jvenes de la prestacin del servicio militar obligatorio, o donarles elementos educativos,
para el desarrollo de programas internos "autnomos" o facilitarles algunos recursos econmicos para contribuir a su "reorganizacin" social y
familiar.
Este conflicto, entre lo nacional y lo local, entre el derecho central
y el cons,uetudinario y, en trminos generales, entre dos culturas diferen
ciadas, puede conducir finalmente a:
a)
b)
la desintegracin de los grupos, generalmente segmentarlos, cuyos

integrantes van estableciendo nuevas formas de relacin, segn la
fuerza y el grado de penetracin y resistencia de las autoridades
tradicionales internas;
la recomposicin de los mismos, con el surgimiento de nuevas formas de liderazgo, especialmente de jvenes que pueden tenderpuen-
280

tes M.cia. estrucb.J.ras externas que buscan su alianza o proteccin, o
manipulacin.
NlltUialrnente que estos procesos pueden ser ms o menos lentos, teniendo en cuenta las posibilidades econmicas de la regin, la calidad de las
tierras o la existencia de recuroos natUl'ales SUSCeptibles de proteccin 0
de explotacin.
Por lo ante_I:ior, nosotros consideramos indispensable ver el problema, no slo desde el punto de vista histrico, sino tambin desde el
punto de vista de las estructuras "Y coyunturas de las relaciones sociales
que tienden a ser dominantes y de la multiplicidad cultural vigente en
pases como Colombia. Dentro ~e esta ptica veamos someramente el
tipo de articulacin presentado por el Estado, con las sociedades indgenas, en cuatr,o fases: a) el Estado colonial; b) la ruptura borbnica;
e) el republicanismo nacional; y d) el Estado estamentario nacional
De~tro de este ltimo esquema tendremos que mirar aqueilos problemas
denvados de las confrontaciones a nivel mundial, las polticas de desarrollo sostenido combinadas con la conservaciOn de los recursos naturales, y la situacin actual de las culturas indgenas frente a los retos del
presente.
EL ESTADO COLONIAL
Partimos de la existencia de varios niveles de relacin establecidos

histricamente entre poderes dominantes y poblaciones sometidas, en
cada uno de los territorios que c.onforman hoy en da nuestros estados
nacio~ales. ?urante el periodo colonial el Estado metropolitano redujo
las diferencas culturales de las diversas culturas indgenas a una sola
categora: lo indgena.
Agotado el periodo de los rescates y el saqueo indiscriminado y de
la definicin de .loo poderes locales y regionales, la poltica oficial del
Es_tado colonial. se mont con hase en la supuesta existencia de dos repblicas." ~ d9DWJ.ante, o sea, la repblica de Dios, que por razn de su
supenondad cultural evidente tuvo el derecho de proteger a los integrantes de la repblica de los indios. Como contraprestacin, stos debieron
aceptar su ~o~erana y tributar en su beneficio y en el de la Iglesia, y
prestar 8el'V1Clos personales a sus agentes, mandatarios y benemritos.
Estado y derecho frente a los indgenas
281
El derecho central metropolitano regul las relaciones. sociales entre

el Estado absoluto, sus mandatarios, y los colonizadores, encargados de
expandir las formas. coloniales. La corona mcmtuvo su poder de jefatura
por la legitimacin que poda otorgar sobre tierras conquistadas, indios

repartidos y otorgamiento de rangos sociU.es, dentro de su jerarqua
sociaL
El Derecho tuvo la ~d suprema de ser emanacin de la divnidad.
La ri'blalidad y las formas procedimentales fueron definitivas para el
reconocimiento de una justicia pblica, donde la horca y tl,.cuch,i]lo_ fueron el simbolo del poder soberano para dirimir, permitir, prohibir, premiar y castigar. Este poder coactivo se acompa de un sentido preciso
de las 'preeminencias reales y de las diferencias sociales, por razones
de rango, de sangre y de coior. A cargo del poder real, y como mercedes
y dispensas, qued un derecho de reconocimiento de poderes subalternos; privilegios legales, exoneracin del trabajo productivo y apropiacin de excedentes econmicos provenientes de la actividad minera,
agrcola y ganadera, a cargo de los esclavos negros o de los integrantes
de la. repblica de los indios.
La corona espaola estableci, por su parte, un derecho especial,
el indiano, por medio del cual tendi su mediacin entre lo espaol y lo
indgena. Este derecho ''protector" signific el puente entre los domna
dores y los pueblos derrotados, cuienes -a cambio del reconocimiento
de una territorialidad reducida, y unas jefaturas internas ligadas a la administracin colonial- aceptaron unas relaciones basadas en :;u subordinacin poltica, :;u explotacin econmica, .ro aplastamiento cultural
y su segregacin tnica.
Cada indgena debi pertenecer a una reduccin o resguardo. Su
relacin con ei F..stado se transform en una relacin indirecta de vasallaje, sea por medio de los caciques y calpizques o de los corregidores y
curas doctrineros. Sus relaciones directas se dieron en el terreno econmico por medio de los encomenderos, hacendados, mineros y comerciantes. Cada indgena fue vasallo nominal, a nivel poltico, tributario real,
siervo y esclavo de encomenderos, calpizque:s y curas doctrineros.
El establecimiento, forzado o consentido,. de estas diversas relaciones signific la renuncia de sus prcticas culturales, por lo menos externamente, frente a los espaoles que combinaron formas de represin cultural con mecanismos de hispanizacin entre los cuales se utilizaron la
1~
Entre la lej y la costumbre
enngelizacin y la castellanizacin, para la intrumentalizacin de valores

orientados a su sometimiento laboral.
De" una u otra manera, ellos utilizaron simultneamente los memoriales Y, los tumultos como formas de protesta contra los intentos de ruptura del orden establecido. Esta contradiccin se vio ntidamente_ ~n su
partici{Jacin, activa o pasiva, durante las guerras ~_dependentisb!:_'sea
en faVO_~. de hacendados o de los grupos insurgentes.
282
LA RUPTURA BORDO NI CA
283.
-e ......
La llegada de loa Barbones al poder, en la metrpoli, a comienzos

del siglo XVIII. puso fin a la poltica de las dos repblicas. La estructura
_de encomiendas haba cedido en beneficio de nuevas empresas agrcolaa,
EL REPUBUCANISMO NACIONAL
gnnaderas- y mineras.
La organjza'tin social sealaba la existencia de estamentos perfectamente diferenciados por razones de sangre, tipo de relaciones productivas y laborales_, y el surgimiento de un conglomerado importante de
mestizos, definidos como libres de diversos colores, ligados p_or arriendos

y conciertos a las haciendas o a los resguardos. Muchos de estos mestizos,
junto con libertos, buscaban colonizar nuevas tielTas, fuera de la frontera
coloniaL
El poder metropolitano lrubo de ceder frente a la tendencia domi
nante de las haciendas pata que ampliara sus dominios sobre los resguardos. En nuestro medio correspondi al fiscal Moreno y Escandn aplicar
la poltica de supresin y reduccin de tierras de resguardo. A la postre
muchos de sus familiares y amigos salieron beneficiados.
Sin embargo, hay que precisar que la presin de las haciendas sobre
los resguardos fue de dos tipos: a) la hacienda seorial intent ligar a las
comunidades por medio de fonnas tributarias como el terraje, y formas
intermedias como el concierto; y b) la hacienda de plantacin comenz
a limitar ~ empleo de mano de obra esclava, extendiendo paulatinamente las relaciones salariales.
Durante este periodo los indgenas de resguardo se vieron compeli
dos a readecuar sus formas de organizacin interna, a la manera de las
existentes en las villas espaolas, mediante la adopcin de los cabildos y
los eaciques hereditarios. Adems, se apropiaron del discurso jurdico
hispano para defender sus derechos, reconocidos en el esquema de las.
dos repblie&i. La utilizacin de los procedin)ientos legales espaoles
fue evidente por parte de las autoridades internas indgenas. De esta
fonna legitimaron su poder, resistieron la presin de las haciendas y
ganaron espacios utilizando las contradicciones entre el poder: local y
el metropolitano.
lir
'
1
1
Con el advenimiento de la repblica y la organizacil}:_-del-poder-,

con. base en las teorias libertarias iusnaturalistas, la relacin Estado--comunidad indgena fue transformada formalmente. El trmino nacin apareci como una abstraccin constitucional, segn la cual una multitud
de hombres libres, que habitan un territorio, en ejercicio de su poder
soberano y en pie de igualdad jurdica, sealan el mbito de la administracin del Estado.
No obstante, en nuestros pases fueron los hacendados y los comerciantes los que aparecieron como hombres libres, por el hecho de que
detentaban -segn la filosofa liberal- el derecho inalienable de propiedad sobre las tierras y la vocacin de intermediacin con los estados
nacionales europeos. La historia latinoamericana seala que lo democr
tico aparece histricamente reducido para ciertas lites, que por mltiples causas han detentado el poder, en forma vertical, sobre una poblacin mestiza, negra o indgena, catalogada. en su conjunto, ideolgicamente como plebe, expresin peyorativa para designar al pueblo raso
o trabajador.
Los libertadores ofrecieron a los indios de resguardo proteccin y
libertad, frente al despotismo espaol. Pero, se profundiz su despojo,
en beneficio de la hacienda. La mediacin histrica, en este campo,
consisti en la transformacin de los indios, que pasaron de ser vasallos
de Espaa a ciudadanos de las nacientes repblicas; y de comuneros
a propietarios individuales de sus tierras, lo que facilit su rpido _despojo. La libertad ofrecida se tradujo en leyes que ordenaron su desmte
gracin co_mo comunidades, mediante la divisin y repartimiento de sus
tierras, gran parte de las cuales pasaron, por venta o arriendo, a dichos
hacendados o a los comerciantes.
El indio de resguardo, para el liberalismo filosfico, era una traba
para el progreso, la democracia, la propiedad y el comercio libre. En
Estado y derecho frente a los indgenm
forma
285 .
284
abstra~
LA EXP ANSI ON COLONJAL DE FINES

DEL SIGLO XIX
su conver.non a ciudadano propietario signific un
trauma poltico--social a nivel interno. Esta visin era el desconocimiento

de tres siglos de readecuacin a las formas coloniales. La Repblica era
nuevamente su negacin cultural y su dispersin. Su individualizacin
era el fin de su vida social comunitaria.
La dinmica poltica y econmica fue demostrando en forma ntida
que 1.3 sociedad de rangos y la estructura poltica espadola se haban acomodado a un ~ema ideolgico fonnal donde una oligarqua nativa, de
hacendados y comerciantes,. liga!;la precariamente a nuevos centros
metropolitanos, pregonaba su democracia para una -nacin necesitada

de tierras comerciables, de peones mestizos e indgenas que las trabajaran, y de colonos que abrieran nuevas fronteras a la ..ctvilizacin".
Sin embargo, la ruptura con el centro metropolitano hispnico de
poder increment las pugnas internas por la hegemona. Fue un periodo
de debilidad del Estado republicano; pues la necesidad de crditos presion la adopcin de polticas de libre cambio que golpearon a los artesanos
e incipientes industriales. La crisis fiscal crnica igualmente oblig a

entregar extensas zonas consideradas baldas a empresas extranjeras y
en beneficio de caudillos militares. Los territorios fronterizos, en donde
:.e desarrollaba la guerra contra los indios no sometidos, fueron entregados para su aperb.lra a la iniciativa privada y a las misiones. Las guerras
entre caudillos regionales demostraron tambin la precariedad del nuevo
Estado-nacin, incapacitado para resolver lo relativo a su propio poder
de centralizacin y de integracin econmica de su poblacin.
La mayora de las regiones pennanecieron durante mucho tiempo
desligadas de los circuitos econmicos centrales. La quina, el tabaco y
finalmente el caf, expandieron fronteras, articularon regiones y por
ltimo ligaron la zona andina con e! mercado mundial
En algunas regiones, como el Cauca y Nario, coexistieron las dos
economas. En muchos sitios fue posible la convivencia entre los resguardos indgenas y las haciendas seoriales, dentro de particulares relaciones
de servidumbre. Por tales razones la poltica de los estados soberanos,
sobre divisin y repartimiento de resgu.ardos, y la integracin a la ''civilizacin" de muchos grupos establecidos fuera de su frontera, vari. Ni
la disolucin de resguardos, ni la reduccin de pueblos "bravos" se dio
con la rapidez y eficiencia que una voluntad poltica hubiera podido
desear.
!'
~~
1
1
Con el desarrollo de la industria y el capitalismo en Europa y Norteamrica, la competencia por la hegemona, entre estados poderosos, y
por el control de zonas de influencia, ha conducido a nuevas formas de
relacin con los estados republicanos desprendidos de la ruptura hispanocolonial~ Las polticas internas de consolidacin y ex~n sob.re fronteras indgenas quedaron supeditadas a num~rosas co~ontac10nes y
nuevos esquemas dentro de la geopoltica mundial.
.
En pleno apogeo de las ideas liberales en Europa un analista de ~
ruerra -Clausewitz- vea su historia como una lucha de competenCia
~ontinua, que siempre implicaba riesgos, a veces ms ~equeos Y tolerables, otros angustiosos y letales tanto para las naCiones grandes Y
poderosas como para las dbiles y desamparadas.
.
A mediados del siglo pasado los descubrimientos de Darwm sobre
los procesos de seleccin natural. verificados en las especies animales,
lo Uevaron a concluir que en sta no caban principios de orden moral
y jurdico. Los cdigos genticos -segn l- estaban o~e.ntados a_selec
cionar, en un proceso evolutivo, a los ms aptos. El darwinismo so~ .extrapol estos descubrimientos para justificar la expansin colorualista
europea, con base en el criterio de la pree~encia de lo civilizado sob~~
lo ms dbil y atrasado. El trmino salvaJISmo, con el que se definio
el estado de los pueblos indgenas no europeos, fue acuado para justi
ficar la anexin de sus territorios y la expansin de mecanismos de asimilacin y subordinacin o destruccin.
,
. . .
La idea motivadora de la expansin conllevo un pnnctplO deontolgico, segn el cual los pueblos inferiores carecan de c~digos morales y
jurdicos; era el deber de la civilizacin introd~cir, en die~~~ pu~?Ios, l~
formas de organizacin social y la tecnologa de la Clvilizacton occidentaL
A comienzos del presente 3iglo, y despus de l~s acontec~ientos
que condujeron a la separacin d: Panam,_~ esta~ ~~lomht~o, el
[l"eneral Rafael Urihe Uribe, llamo la atencron de la opuuon pblica d~
~estro pas sobre las tesis esbozadas por el c;apitn _del navo e:m-doumdense Alfred Mahan, en relacin con lo que l llamo las razas mco~pe
tentes. Este capitn era asesor, en geopoltica, del gobierno del prestden
te Teodoro Roosevelt.
286
Mahan esboz una teora., emparentada con el Maltusianismo, segn

la cual existe una relacin entre dos factores: la tierra y la humanidad. El
uno es fijo, el otro, variable. Hay una oferta limitada del primer factor
para una demanda ilimitada de la poblacin; por lo cual, en este planeta
en que vivimos puede decirse que el metro cuadrado de terreno sube a
ojos 'ristas. En otros tnninos, hay una disputa por el control de territ()o
rios, que se define en .favor de los mejor organizados. Toda la poltica.
tan;to la exteriQ.I' como la interior de Estados Unidos de Amrica debe
reposar solre los soportes .de supervivencia y organizacin.
El hombre ciril.izado -segn Mahan- tiene necesidad, cada da
In2for, de terrenos que ocupar, y va buscando espacio donde establecerse y de8a..nollarse. Como toda la tierra est explorada, la direccin de
las corrientes humnas va orientada hacia las zonas de menor resistencia.
Adems, esta corriente se dirige hacia territorios ricos en poa:ibilidades,
cuya ocupacin es mediocre e infecunda por la negligencia de quienes
los habitan. Cuando dos pueblos, uno altamente organizado y otro de
organizacin inferior o rudimentaria, se encuentran, el resultado no es
dudoso: el primero desposee al segundo. El derecho del anterior ocupante desaparece delante del derecho del que mejor lo explote_ No hay
derecho inalienable, para ninguna comunidad, de retener el uso de una
regin, cuando lo hace en detriniento del mundo en general, de sus vecinos en particular, y aun de sus propios .sbditos. El derecho del primer
ocupante no es una posesin de completo reposo. O un pueblo explota
su territorio para los mejores intereses del mundo entero o siquiera para
los intereses de sus vecinos o deber ceder su territorio o aceptar un
control potico o econmico.
Un crtico de estas tesis -citado tambin por el general Rafael
Uribe Uribe- pula el argumento de Mahan de la .siguiente manera:
''
?fil
:t
;'
Estado y derecho frente a los iR:digenas
Entre la ley y'la costumbre
Los naturales pasan alternativamente y casi sin solucin de continuidad, de la

tempestuosa y comrulsiva demanda a mano armada, de derechos que no comprenden, a una inercia, a un silencio y a una atona o sopor vecinos de la muerte; y de la anarquis, en que todos quieren mandar, al servilismo, en que todos
quieren obedecer y en que, ms por cansancio que deliberadamente, hacen el
sacrificio de SllB libertades ante el absolutismo de uno de 106 mahadis o- salvadores que peridicamente no dejan de aparecer.
Para este crtico, sin embargo, el anlisis an~erior no poda circunscribirse a la situacin de laS poblaciones indgenas. Tambin _segn l
)
'
].
t
:1
287'
Es grave error peDSIII" que tu1 grupo humano meresc:a ocu~ UD ~ y

rangQ de nacin con slo haber aaegarado el orden[... }. Ex~ ademaa, la
capacidad para el progreso {...} si mmtieneu inexplorados e -~ .vastos
tt:l:rilorios; si no explotan o e:s:plotm mal.laa riqnezas de~ IDIDa; Bl ~
de vas de. comn_nir:ftci~u o laa ~ ~~-son rudimentarias. Y t82SIS~.:m -~
orden de cOsas -eiJ. I fsico lllllellaZ8 con proloupme indefimdemrrrte, sm cu.e
alcance a verse- mia ocasin prrima a cambiar; si adems la insl:mcc:in ea nula
0 - mal dirigida. dividiendo al paeblo entre una IDI.IIII general de ~t_e& Y una
oligarqua de- educacin torcida; si por esto el pas ~-un antro ~-~Y .un
foco de enfermedades coJitaP-s capaces d.,~ al e~; Y ~- ~
meiii:e elllistema de gobierno es primitivo {.. }entonces ese paues tambJ.ell
de los que pueden- incluirse entre los de raza iocompetente Y ~-los detentadores de una porcin del plmeta, qoe el supremo hacedor destmOpara.toda
la humanidad y no para la ocupacin egoisl1- e improcua de agrupactones
indignas.
Tales afirmaciones impresionaron profundamente al general Rafael Uribe, particularmente con ocasin de las jus:tificaciones estadounidenses
para la anexin de Panam.
_
En 1907 Uribe public un opsculo, dirigido al preSidente d~ Colombia y a los obispos y arzobispos, el cual contena recomendaciones
sobre la fonna cmo deban reducirse los "salvajes" ubicados en nuestra
Orinoquia y Amazonia a la vida civilizada. En el fondo ~e su cor~n
militar. Uribe se senta preso del temor de ({Ue nuestro palS. Y el gobierno de ese entonces, fueran inc.hridos como incompetentes, por parte de
los darwinistas que manejaban las cancilleras de Washington Y Lon~_es.
Esta conviccin lo motivaba a presentar un proyecto estrategJ.Co
que agilizara la consolidacin del Estado nacional mediante la pro~n
dizacin de su presencia sobre poblaciones indgenas, las cuales podian
convertirse rpidamente en mano de obra para cubrir ~ necesid~des
de la incipiente industria. nacional Para esta incorporaCion sugena ~
utilizacin de colonias militares y misioneros lingistas. en una comh_tnatoria de la fuerza disuasiva y persuasiva que garantizara la eficaclA
de la misma.
.
. Esta nueva filosofa hizo -carrera en nuestro pas. Durante el gobterno del general Reyes, miciado en 1904, y hasta 1927 bubo una constante
polftica del &tado para aceler.u: la divisi~ e in~~acin de_ lo~ resgu:
dos y penetrar nuevas reas, donde la articulac10n con los md:genaa .
.
"Cl
sintetiz en el slogan, puesto de moda por Sarmiento en ~
vilizacin o barbarie".
288
Estado y derecho frente a los indge11llS
EL ESTADO ESTAMENTARIO NACIONAL
Actualmente e! Estado-nacin, en nuestras. sociedades, es una entelequi' en donde se sobreponen estructuras tributarias tradiciooales y
modernas, visibles en la- jerarquizacin social y en las instituciones cuya
existencia se manifiesta en mltiples pontazgos, peajes y retenes administrativos, que_.nutren una burocracia, la cual. en gran parte, se convirti en cuello
botella para la modernizacin.
La estructura estamentari.<4 adems, se evidencia por el procedimiento de clanes poticos, con sus clientes y nepotismo, los cuales se
han articulado con el Estado, ol?Iigando a la poblacin a utilizar su intermediacin para la obtencin de privilegios y prerrogativas; todo lo cual
es ms evidente en las estructuras locales de poder.
Este sistema muestra., por otra parte, una cspide debilitada y precaria, incapaz de realizar las tareas de centralizacin potica y administracin moderna. En nuestro caso, el distanciamiento entre el Estado y
la poblacin no beneficiada est haciendo crisis, manifestndose en la
persistencia y expansin de diversas formas de violencia.
En sntesis, dentro de la abstraccin del Estado-nacin se cobijan,
bajo un mismo techo, aristcratas, burcratas con privilegios especiales
dentro del Estado, junto a empresarios urbanos, empleados, trabajadores,
empresarios agrcolas, peones, campesinos y comunidades indgenas que
tienen relaciones precisas con.la produccin y que polticamente configuran esta multitud de hombres "libres", gobernados dentro de un modelo
de democracia sui generis: el Estado estamentario nacional.
Sin embargo, la superposicin de dos.esquemas de dominacin cre
formas particulares de autoritarismo, combinadas con formas sutiles de
utilizacin del Estado, en provecho de sectores polticos organizados
alrededor de la manipulacin econmica y clientelista de su administracin.
de
La racionalidad estatal del Estado-nacin, que preludia 1a existencia

y el ejercicio de la ciudadania, ha ido muy lenta. A pesar de ello, la indu.etrializacin ha sido inducida desde afuera, particularmente por Esta-
dos Unidos de Amrica, cuando desde la dcada de 1920 envi misiones

encargadas de modernizar la estructnra de la banca centr~ el sistema tributario, el manejo de las cuentas nacionales, etctera.
l.'
1
;
l
289
La formulacin d~ polticas internas, inducidas desde afuera, 'Se

acentu a_partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial y la
creacin de organismos como el Banco Mun~ el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Fondo Monetario Internacional (FMI). A medida que la industrializacin inducida y la extensin de relaciones salariales se ha ido generalizando, el Estado estamentario ha tenido que ceder y cumplir cada vez funciones ms protagnicas, no slo
en beneficio de ese proceso industrializador, a costa de loa sectores rurales, sino tambin en la expansin de sus fronteras Myjles, contra las
comunidades indgenas que se conservaron desde la colonia, fuera de los
circuitos econmicos nacionales e internacionales.
Este" doble conflicto, unido a la presencia cada vez ms fuerte del
narcotrfico, explica la actual violencia e indica que los modelos de
desarrollo no corresponden a nuestras necesidades; las viejas est:ru~~
estamentari.as, prolongadas por el frente nacional, han entrado en criSJ.S"
Esto ha conllevado a privilegiar estrategias internacionales, de conservacin del orden establecido, frente a la imposibilidad de modernizacin
autnoma nacional.
PROGRAMAS SECTORIALES
Dentro de una perspectiva macroeconmica, el sector rural de Colombia ha sido diferenciado para la implementacin de los programas sectoriales de desarrollo; de ah que aparezca subdividido en tres suhsectores.
a)
Un sector agroiqdustrial. dinmico, aunque discriminado, con respecto a las inversiones estatales, dependiente del ~ect~~ fin~ciero,
supeditado al sector industrial, orientado a la sustl:bJCion d~ lDlp~r
taciones y debilitado actualmente por la inseguridad y la VIolencUl.
Este sector ha penetrado actualmente en muchas zonas indgenas

por medio de la ganad~a, la agricultura intensiva e, incluso. la pro~c
cin de psicotrpicos, en especial en regiones aisladas, como la Orinoquia, la Amazonia, y otras con posibilidades econmicas.
290
b)
Entre
[o
ley-y la costumbre
Una poblacin cam.~ propiamente dicha, resultante de un proceso histrico de conformacin de la propiedad rural, sobre la cual
se han dirigido politicaa sustitutivaa de reforma agraria, bwcando su

dinamiz.acin, mediante la_ transferencia de tecnologas apropiadas,
las cuales se han acampanado con programas de capacitacin, que
inducen tma nueva. mentalidad empresariaL El objetivo es lograr el
aumento de su produccin y productividad, a fin de superar los
bajos niveles de ingreso y de consumo.
291
cin en reas perifricas y estratgicas dentro de la geografa na-
cional
Dicha poblacin, entendida genricamente como la indianidad,
debido a loa procesos histricos que ha tenido que sufrir, puede ser subd.ividi~ para los efectos de este anlisis, en dos grandes sectores.
a)
Un
gran sector de poblacin que _sobrevivi a la conquista y fue re-
ducida a resguardos. Esta poblaoi{IJJ. fue luego sometida a 1-lna mayor
reduccin, por la hacienda y el mestizaje, o a su dispersin por las

polticas liberales de desintegracin de la propiedad comunitaria.
.Un analista--Enrique Peiialosa Camargo- ha sealado que el incre

mento de 1a produccin agropecuaria proviene actualmente, en un altsimo porcentaje, de una minora de propietarios o de modernos empre
sarios agrcolas. Esto ha trado co:.po consecuencia el empobrecimiento

relativo del campesinado ruraL Los empresarios han sido los beneficiarios de los aportes en investigacin, semillas mejoradas, fertilizantes,
crdito, vas, etctera, puestos a su disposicin (1988: 16). Quizs esto
explique, en parte, la persistencia de la 'Violencia campesina en nuestro
pas.
Desde el punto de vista de las expectativas, los analistas han visto
que el campesinado, en su comportamiento demogrfico, ha respondido
a los programas de control natal, as como a la tendencia mundial de urbanizacin. Si en la dcada de 1960 la poblacin campesina representaba
ms o menos 70% del volumen total nacional, actualmente representa solamente 30% de aquL Y las proyecciones esperadas indican que constituir apenas 10% para mediados del siglo XXI.
En nuestro pas, parte de la poblacin campesina, en proceso de
descompo.sicin, se ha orientado tambin a zonas de ocupacin indgena, entrando en conflicto muchas veces con ella. La lucha contra el
medio tropical y el fracaso de muchos colonos empobrecidos, segUn los
analistas, han permitido su conversin como hase poltica delaguenilla
o los ha obligado a sobrevivir con la produccin de hoja de coca.
e)
Poblaciones indgenas sobrevivientes a loa procesos de colonialis:rno

y conformacin de loa estados nacionales. En Colombia ellas repre:
sentan una poblacin de no ms de 500.000 individuos, lo cual
significa menos de 2% de la poblacin totaL Su importancia radica
tanto en el nmero de grupos que representan como en su ubica-
Es una poblacin campesinizada, que perdi gran parte de sus valores

culturales, aunque no su identidad, y que se encuentra en proceso de
recuperacin de sus tierras, y ha visto posibilidades de lucha y supervivencia gracias a la utilizacin de la legislacin especial, qUe actualmente ha cobrado una mayor dimensin como mediacin histrica por el
Estado.
b)
Otro gran sector est constituido por diferentes culturas que han
sobrevivido fuera de los circuitos econmicos generales, y que sufrieron, algunas de ellas, los ciclos de la explotacin de resinas,
del caucho, etctera. Ellas sobreviven en la costa del Pacfico, en
la Sierra Nevada de Santa Marta, en la Serranfa de Perij, en la
pennsula Guajira o en las hoyas hidrogrficas de la Orinoquia y
Amazonia. Estos grupos, C{Ue en gran parte conservan sus fo~as
tradicionales de organizacin social, no solamente son amenazados por el grande, mediano y pequeo colonato, sino por los
proyectos econmicos implementados por el Estado. No obstante
su diversidad cultural, su tratamiento jurdic.o se concibe como la
relacin genrica entre el Estado central y la indianidad.
DESARROLLO Y CONSERVAC!ON DE LOS

RECURSOS VITALES UNIVERSALES
De acuerdo a la estrategia visualizada a nivel internacional, en la

confrontacin de las. dos superpotencias, las comunidades indgenas,
292
han tomado relativa importancia dentro de las llamadas guerras de baja

intensidad.
En relacin con estos grupos, el Estado ---eonvertido en motor del
desarrollo- ha tenido que disminuir el volumen del cliscurso integracionista. A muchas comunidades ha tenido que delimitarles resguardos, no
como reconocimiento de sus derechos, sino como delimitacin de tierras
(consideradas baldas) para su beneficio y tra.nsformcin.
Con respecto a los indgenas campesinizados y reducidos al minifun.
dio, ha hecho un gran esfuerzo para adquirirles tien:as y reestructurar sus
resguardos. Adicionalmente, ha~ intentado implementar programas econmicos, bsicamente de ganadera, industrias menores, artesanas y
programas de salud y educacin..
Esta nueva actitud del Estado no es casual: se debe a cambios filo5fi.cos y a nuevas tendencias econmicas inducidas desde el exterior.
Gran parte de los esfuerzos se deben al surgimiento de nuevas organizaciones indgenas, generadas en la dcada de 1970, cuando las luchas cam
pesinas por la reforma agraria tuvieron su mayor auge. Estas luchas tambin han .sido impulsadas por las agencias internacionales de cooperacin.
Frente a la produccin, las organizaciones indgenas especialmente
las ubicadas en la regin andina. han encontrado factores adversos, debido,
.segUn ellas. a una historia de humillacin social, poltica. econmica
y religiosa'' que se traduce en 'una falta absoluta de educacin" y "de
conocimientos de tipo administrativo y contable".
En .su incomprensin de las caractersticas de los procesos econ
micos, y contrastando .su slogan de autonoma, han exigido del Estado
polticas 'orientadas a una educacin acorde a sus necesidades polticas
y culturales, el respeto a sus autoridades tradicionales, los cabildos y
una capacitacin administrativa y tcnica" (Unidad Alvaro Ulcu Nm.
8, 1988).
Esta .rituacin es ms evidente en reas de reciente ~olonizacin.
;'v[uchos grupos, antiguamente guerreros seminmadas o agricultores,
hacen frente hoy en da, en la reduccin, a los retos de la corriente dominante, d~ los proyectos de desarrollo, sobre reas reducidas o susceptibles de ocupacin permanente por colonos y empresarios, o sufren
las consecuencias de la guerra y de la lucha contra el narcotrfico.
En el caso colom-biano, la presencia de grupos insurgentes, que se
disputan con el Estado la voluntad politica de las _masas campesinas,
Estado y derecho frente a los indgena.s
293
est generando situaciones que, de una u otra manera, han afectado a

varias sociedades ind#nas.
Con serias dificultades, el Estado se ha visto obligado a dedicar
esfuerzos significativos a poblaciones consideradas marginadas "y actualmente sujetas a rehabilitacin.
Las condiciones de la guerra irregular, ostensible en Colombia, significan que, tanto para el Estado como para los grupos insurgentes, la
lucha se da en los terrenos potico, ideolgico, econmico y militar,
y, por. ~_?p.siguiente, Jos grupO!:i indgenas .:;e encuentran bajo el imn
estatal o el de Jos grupos insurgentes.
En algunas comunidades, donde persisten autoridades tradicionales,
se observa el deseo de aislamiento, frente a tantos intereses que han
encontrado en los jvenes posibilidades de manejo colectivo. Estamos
asistiendo a nuevas situaciones de disgregacin, violencia familiar y
soci.a4 y ruptura de los poderes y valores tradicionales.
DERECHOS CENTRAL. ESPECIAL E INTERNO
Como hemos dicho, el poder del Estado ::.e ha definido por su capacidad de intermediacin entre propietarios y poseedores, en un proceso
continuo de expropiacin de hecho, construyndose y jerarquizndose
en sentido vertical (frente a los diferentes grupos de inters), y en forma
horizontal, mediante la imposicin de su .soberana sobre un territorio
que fonna parte integral de los derechos de las poblaciones establecidas
histricamente, pero sometidas al acoso de relaciones de propiedad y
produccin sustentadas por la fuerza y el derecho.
Este modelo, como todo modelo de organizacin estatal construido
en la conquista, tiende a presentarse, por lo menos idealmente, como
protector y como institucin encargada de conjugar los intereses generales con los individuales y correspondientes a la ciudadana. La legitimidad del poder expropiatorio no se expresa necesariamente por la
fuerza bruta, busca una legitimidad trascendental y legal.
Para nosotros el derecho, eomo expresin de lo civil, ha sido no slo
la mediacin histrica mediante la cual se han establecido nuevas relaciones de poder y de autoridad frente a la propia sociedad civil y con relacin a los grupos o sociedades indgenas; sino que en su universalidad ha
abierto espacios, donde las comunidades indgenas han podido resistir,
294
evidenciando contradicciones entre la lgica del discurso-dominante con

sus propias prcticas procedimentales, y las utilizadas por la sociedad
nacional contra sus derechos hiHtricos.
No es casual hoy en da que el ~~ ~e loe de~hos h_umanos,
que empieza a trascender lo nacional, tenga gran acogida entre muchos
grupos.
Dicha resistencia, sin embargo, ha implicado la aceptacin de la
Y-la obediencia a cdigos coactivos establecidos por el Estado para la conservacin de un orden social,-aun en contra de sus derechos y de la aplicacin de sus ~.ormas internas de control social.
No obstante, como ya se ha dicho, con las mllturas indgenas, el
derecho central, con todas sus categoras, ha buscado un tamiz por
medio de la expedicin de normas especiales, las cuales seiia.la.n un trata-
-~reeminencia
miento diferente, aunque sin perder su filosofa integracionista. Este
"__ ..!
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Estado y derecho frente a los indgena.!
Entre la ley-y la costumbre
derecho especial se ha traducido en normas protectoras sobre las reducciones de tierras (resguardos), que tienen vigencia o no segn las coyunturas histricas.
En Colombia, desde 1890, cuando haba condiciones difciles para
la profundizacin del Estado-nacin, a nivel interno, y en la esfera externa estaban de moda las teoras acerca de las razas incompetentes, los
indgenas fueron clasificados como salvajes o civilizados, excluyndolos
de la aplicacin de la legislacin general.
A los indgenas que haban logrado la conservacin de sus resguardos y que fueron clasificados como civilizados, se les permiti su manejo
econmico por medio de sus cabildos, conforme a sus usos y cosb.lmbres
consuetudinarios. Tales tierras fu_eron consideradas imprescriptibles e
inembargables. Los comuneros fueron relevados del pago de impuestos
nacionales o catastrales.
Posterionnente, en el campo penal, se ~tradujeron normas que
buscan un tratamiento especial de los indgenas, los cuales pueden ser
considerados como inmaduros psicolgicos y, por consiguiente, no penalizables, siendo susceptibles aquellos procesados por algn delito, sujetos a medidas de seguridad, una de las cuales es su reincorporacin a la
vida comunitaria.
Esta legislacin ha sido reinterpretada por indgenas campesinizados
como propia, y con ella han avanzado, en el campo legal, para la recuperacin de tierras y un mejor tratamiento por parte del Estado. En la
295
prctica se ha convertido en una escuela de capacitacin y di.acusi~ y

las prop~ organizaciones han sido un motor para su conocimiento,. difusin y exigencia de su justa aplicacin.
ia legislacin especial, en su aplicacin, va adquiriendo una ~ver
sa.Iidad que implica que lo indgena f'.S un fenmeno genco, aplicable
por igual a diferentes etnias. En tale~t condiciones el Estado trata de acomodar las diferentes culturas a un solo patrn jurdico. Por medio de ella
se va introduciendo un nuevo conceptt> de legalida~ verificable slo en lo
escrito,. lo sellado, lo oficial. lo indiv~lual. Igualmente _el Estado, con los
escritos oficiales va imponiendo las telaciones con la tierra y el trabajo
como categoras de propiedad y legalidad del contrato de trabajo.
Por intermedio de crdito, que v11 condicionando cierto tipo de produccin (agrcola o ganadera), y la intennediacin de los productos, los
indgenas de resguardo van dependiendo del mercado y de las reglas generales de la economa.
Como poltica complementaria, l!n casi todos los paises se han organizado instituciones estatales encargadas de adelantar programas especiales. En diferentes condiciones y coyunturas estas oficinas han buscado
ampliar o reducir esta legislacin especial para los indgenas, lo cual ha
pennitido abrir espacios de discusibn y asumir reivindicaciones frente
al Estado que esboza planes y prograrnas especiales.
Los programas oficiales tienden a reducirse a lo complementario
asistencial. Solamente la lucha indgr-:na ha obligado al Estado a afectar
tierras para beneficio de las comunidades; una vez. conseguida la tierra,
sin embargo, surgen conflictos por su distribucin, su manejo o las
ayudas obtenidas, los cuales son g:J.perados, slo mediante una slida
organizacin.
LA SITUACION DE LOS GRUPOS
MAS TRADICIONALES
Qu pasa en aquellas comunidades ligadas por reglas ~~mplejas
de organizacin social, es decir, arpte~ sociedades ms tradi~onales?
La mayora de las culturas indtgenas _ubicadas en Colomb:m, en los
llamados territorios nacionales, se ,~acterizan por constituir unidades
segmentarias,ligadas entre si por reLaciones de parentescO, de intercam-
bio econmi<Xl o lingstico.
296

Estos segmentos pueden identificarse .desde la familia, la cual se
engrana con grupos mayores, en diferentes niveles de agrupacin. Estas

familias pueden aparecer como linajes locales, agrupados en Comunidades aldeanas, que pueden convertirse en federaciones. Por regla general
los segmentos menOI'es obedecen a relaciones de parentesco cohesivo;
los segmentos mayores se nos aparecen como trabazones sociales de los
ms pequeos, integrados por lazos de parentesco personal, cinico o
alianza matrimonial. Este conjunto, a su. vez, se identifica por ciertas
afinidades basadas en la costumbre y ellen_guaje-.
La existencia de relaciones ~o vnculos entre distintos segmentos
de unidad social mayor no se evidencia a primera vista. Cada segmento
puede presentarse ante nnestros .ojos como independiente, el uno del

otro. En realidad, ellos estn imbricados en una red compleja de relaciones de reciprocidad y de alianzas de parentesco, exogmicas en su interior, y endogmicas dentro de marcos mayores susceptibles de alianza,
y que pueden determinar una jerarquizacin segmentaria.
Estas formas de alianza pueden darse por va matrimonial con residencia patrilocal, mattilocal o avunculolocal. Las jerarquizaciones pueden
responder a fundamentos sociales, expresados en mitos de origen, que
explican las unidades mayores, llegando hasta las unidades de descendencia local, ligados por su identificacin con un antepasado comn. La
estratificacin puede definir la ubicacin dentro de un gran territorio,
sobre el cual se ejerce un dominio en equilibrio.
Para que el sistema se mantenga, y la identidad social del grupo se
reitere, es indispensable la existencia de mecanismos de control social;
su ruptura da lugar a sanciones que pueden traducirse en la prdida del
honor, de la pertenencia al grupo o de la vida Illi.sma.
Estos sistemas de control varan en cada cultura, y entre los segmentos y las unidades mayores. Ellos pueden responder a principios tales
como l.3.s relaciones econmicas, los patrones de residencia y territorialidad, la pertenencia lingstica y/o los mecanismos de parentesco, por
lneas descendentes o de alianzas, as como derivarse del cuerpo ideolgico de los mitos.
De acuerdo a la naturaleza df' los conflictos pueden presentarse diversas instancias para la superacin, que inclnyen a la unidad familiar,
el chamn, que tiene capacidad de convocacin de los espritus (recurrencia a lo sagrado), y el capitn, que aparece como contrachamn para
lo externo, o toda la comunidad.
Estado y derecho frente a los indgena.s
297
En este orden de i,deas, la territorialidad, el sentido de perteD.enCia

al grupo. y la vida gen~ de la comwtidad, nada tienen que ver con el
individuo de nuestra sOciedad, ni con las categoras de la propiedad, ni
mucho menos con los mecanismos de poder y de castigo vigentes en lo
escrito. Son dos concepciones del mwtdo, de la naturaleza y de la socie-
dad.
El mundo indgena se plantea como un problema de la llamada sociedad mayor, en razn de la posesin de un territorio, de un subsuelo,
de mano de obra o de mujeres. Sin embargo,_ el Estado, en su afn de
delimitar su propio derecho territorial. mediante la reduccin enresguar~
dos de segmentos menores, puede romper de hecho y de derecho las
estructuras internas de poder y de organizacin social. Ya el hecho de
introducir una delimitacin ha provocado wta situacin con sabor colonial, que implica que lo externo define wta nueva legalidad frente a sus
propios recursos ambientales. &ta.s medidas llevan un implcito sentido
de ruptura interna del poder tradicionaL
CONSIDERACIONES F1NALES
Muchas veces aquellos indgenas campesinjzados, que sobrevivieron

al periodo colonial, pero que en las actuales circunstancias pueden liderar
un movimiento nacional, pretenden organizar de muy buena fe a las
comunidades nativas a la manera prevista por la legislacin especial.
Se proponen cabildos y organizaciones regionales que pueden operar o no, en los casos en que aparecen intereses claves como los inheren
tes a las tierras, a la aparicin de colonos, o la penetracin de mltiples
agencias del Estado encargadas de ligarlas a sus programas de desarrollo
o compaas interesadas en explotar los recursos del subsuelo. etctera.
El Estado, en su proceso de expansin, termina privilegiando a una organizacin centralizada, que sirva de interlocutor con culturas diferencia-
das.
Por otra parte, grupos ya fragmentados pueden dinamizaise por intermedio de jvenes con deseos de aprender y conocer el mundo "blanco". Ellos van aprendiendo en este tipo de luchas, a costa de la prdida
de su cultura, que va feneciendo o transformndose, frente a los problemas que le plantea el complejo mundo de relaciones sustentadas por el
Estado.
298
EL CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Y LOS DERECHOS INDIGENAS EN LA
NUEVA CONSTITUCION DE BRASIL
Entre lllley tla costumbre
La propiedad privada, el colonato, que esgrime el argumento de

que la tierra es para quien la trabaja, y loa diferentes esquemas de desarrollo loa van rodeando, como una gota de aceite que exige su transfor-
'.
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Esta ponencia tendr dos partes, una dirigida hacia una discusin
concepmal, otra dedicada a un caso concreto y actual, a saber, el tratamiento legal que Brasil dispensa a los pueblos indgenas en su nueva
Constitucin. Se argumentar que la nocin de derecho consuetudinario
debera ser desubstantivada en un tratamiento ms acorde con la antropologa eontempornea, sacndose las consecuencias prcticas desde esta
perspectiva. Sigue a esto un relato de la situacin actual del nuevo texto
constitucional brasileo en lo que dice respecto a los pueblos indgenas,
esclareciendo el contexto poltico en el que fue elaborado, las innovaciones ms importantes que introduce, y sus consecuencias para el reconocimiento del derecho consuetudinario de los indios en Brasil.
DERECHO CONSUETUDINARIO
DIFICULTADES DE LA ANTROPOLOGIA
En esta fase intermedia en la que tradicionalmente colaboran juristas y antroplogos, que es la del estudio del derecho consuetudinario,
subsisten problemas de comunicacin entre las dos disciplin~ problemas
Ul.coi
Nm. 8, Popayn., m.&'JO de 1988.
MANUELA CARNEIRO DA CUNHA. Univenidade de Slo Pau.lo, BnAL

Tradaddo dd portllgli& por Debol'lh Dorotinak:y; cotejmo por Alioa Re:ia.
Derecho consuetudiruzrio y derechos indzS-enas
300
que Uevan a un uso de categoras frecuentemente inadecuado. El conocimiento que la mayora de los antroplogos actuales tiene del derecho
es cuando menos precario, y seria de gran utilidad que fuese fortalecido.
Los rumbos actuales de la antropologa, por su parte, tampoco son bien
conocidos por los juristas y los llevan a practicar una antropologa tan
ingenua como lo es el derecho manejado por los antroplogos. Mi inten
cin es di.scutir,_.a la luz de lo que se anda pensando en la antropologa,
ciertos presupuestos de la idea de derecho co~etudinario, esperando

que el dilogo con los juristas se tome as ms ~oUamemos a las cosas por su nombre: el problema fundamental reside en la reificacin contenida en el uso que los juristas hacen de la nocin de derecho consuetudinario. Digo en el uso, porque no obstante se
admita comnmente que la expresin no goza de una definicin coDsensual; no se deja entretanto de usar el trmino sin mayores restricciones.
Es as que vemos a los auto~es hablando, por ejemplo, del reconocimiento exclusivo o concurrente del derecho consuetudinario, o de su incorporacin por referenci o por rplica (Morse y Woodman 1988). Implcita en tales tipologas est la idea de que se est hablando de un conjunto reconocible de categoras y normas legales dotadas de tres caractersticas:
la de constituir un corpus delimitado, finito y de contenido tradicional;

la de ser anteriores a los estados, por lo tanto, con autonoma en relacin con stos; y
.la de ser de naturaleza semejante a las del derecho positivo, lo que
posibilita al Estado el incorporarlas explcitamente, una vez alean
zadas las condiciones polticas que lo pennitan.
--~
Ahora bien, estos presupuestos difcilmente resisten una confrontacin con los- hechos. Lo que se designa comnmente por derecho consuetudinario es lo que tradicionalmente los antroplogos llaman estructura
social, concepto derivado del derecho, conforme parece patente, por
ejemplo, en Radcliffe-Brown (1935, 1940). No hay que olvidar que la
mayora de los padres fundadores de la antropologa, en el siglo XIX,
eran juristas de formacin, preocupados por localizar en las sociedades,
entonces llamadas primitivas, categoras anlogas a las del sistema poli
tico y jurdico occidentaL
-=-1
-- 1
,
'
301-
La estructura sqcial tena, en la acepcin que le daban antroplogos

como ~dcliffe-Brown y Meyer Fortes, por ejemplo, un contenido subs-tantivo, permanente en el tiempo, y finito. Es as que Radcliffe-Brown
puede describir, en 1930, a la horda australiana como un grupo local,
patrilineal, con derechos que posee en comn sobre un territorio y Sl18
productos. En otras .palabras, una unidad politica con reglas de ciudadana y reglas de derecho sobre cosas y sobre personas. Veremos a qu
equvocos dio origen esto.
Gran parte de la generacin que sucedi a R.adcliffe-Brown y a Fortes se concentr en la cuestin de la ambigedad de las reglas, de su multiplicidad y de su vigencia contextual Donde Radcliffe-Brown cOn su
"ilusorio estilo transparente,. (Leach 1954) describa un universo de
reglas mecnicas e imperativas, sin ambigedades ni contradicciones, y
cuya adecuacin a la realidad social se resolva a travs de fracciones jurdicas que las corroboraban, sus sucesores comenzaron a percibir un
campo de estrategias, asentadas en una pltora de normas no necesariamente unvocas y no siempre convergentes.
Radcliffe-Brown, para quien las sociedades eran pensadas por analoga a los organismos vivos, crea que los cambios no afectaban la forma
estructural de una sociedad. Por ms que un conejo envejezca, no deja
de ser morfolgica y fisiolgicamente un conejo. As tambin las sociedades, que seran concebidas sin vacilaciones con criterios substantivos.
Ahora bien, a partir de fines de la dcada de 1960 (una obra precursora
en este sentido fue la que Leach public en 1954, Political systems of
Highland Bunna), la antropologa cuestion las propias unidades con que
trabajaba; se comenz a indagar sobre los criterios para reconocer una sociedad. Percibi, entonces, la ruptura de los criterios substantivos y la importancia ya no de la reproduccin (homeosttica) sino de la produccin
(autopoytica) de la sociedad. Esta ya no era ms, como en Durkheim.,
el punto de partida, autorregenerador, que se aseguraba su propia perma-
nencia, semejante a la reproduccin de las especies animales, sino un proceso de elaboracin permanente. Forjando ese proceso, garantizando el
reconocimiento de una identidad, intervena lo que Hobsbawn llamara
ms tarde la invencin de la tradicin. Es decir, el cambio en la estruc
tura social se haca, siempre se hace, bajo el signo de la tradicin.
Con esta perspectiva, ech por tierra la idea de que cada sociedad
tiene un corpus de reglas tradicionales-que pueden ser simplemente trans.
puestas -al derecho positivo, sin mayores ambigedades. En la medida en
302
Entre la ley ::i'Ia costumbre
Derecho
co~uetudinario
y derechos indgenas
303
, __
-_-__.
':..:>
!
--_j
'-'.-.:
-:-.:
--_-,
que tales reglas son productos sociales sem_jjre renooodos, lo que debe
ser reconocido a los grupo.s minoritarios cuyo derecho consuetudinario
se pretende reS~etar ~~ son regl.a3 especficas y s la autoridad para elaborarlas. Esta es una primera consecUencia de la perspectiva que acabamos de describir.
Otra: cOnstatacin a la que se lleg despus de la d~olooizacin
de Africa, es decir, hacia finales de los aos sesenta, es que, contrariamente a lo que-se esperaba, haba una exacerbacin. de las identidades
tnicas en los nuevos estados, y que los rasgos cultqr:;:lles de cada etnia
no provenan ni.cimente de una elaboracin autnoma de cada una;
ms an, estaban tambin externamente constreidos a formar sistemas
de contraste significativOs y diferenciales con los rasgos culturales de
otras etnias con las cuales interaccionaban (Barth 1969; Cohen 1969;
Cunha 1979, 1985) y con el Estado al cual se contraponan, identificado con alguna etnia dominante.
Estas percepciones refuenan lo que ya se ha dicho, o sea, las condiciones en las que se procesa la produccin cultural de una sociedad,
condiciones que suponen la presencia e interaccin de otras sociedades
o grupos sociales. En cierto modo, es como si ei enfoque se dislocara
de la analoga de las sociedades con organismos vivos considerados en
511 singularidad irreductible, hacia la analoga con sistemas de comunicacin. Con esto se desmoron la ficcin antropolgica clsica de las so
ciedades observables en completo aislamiento en un registro intemporal,
que constituy durante muchos aos una especie de licencia potica
propia de antroplogos.
Siendo as, no hay cmo pensar ni en la anterioridad ni en la autonoma del derecho consuetudinario. en relacin con el Estado. Slo existe en relacin con ste, y supone su presencia, y esto de dos maneras:
primero, porque nicamente tiene sentido hablar del derecho consuetudinario por oposicin al derecho positivo, y ste implica la presencia del
Estado; segundo, porque el propio contenido del derecho consuetudinario es, como vimos, parcialmente y por contraste, inspirado por la presencia del Estado. As, tanto el concepto como el contenido especifico
del derecho consuetudinario son tributarios de la existencia del Estado
con el que ste se enfrenta.
Fin..al.mente, hay una diferencia, entre el d~recho consuetudinario y
el positivismo, que no debe ser subestimada, y esa diferencia es que este
~1
ltimo es escrito.La importancia de la escritura en este contexto ya ha

sido enfa~da desde Max Weber. Ms recientemente,_ el antroplogo
Jaek Goody llam nuestra atencin hacia las"i.mplieaciones de la escritora y de su difusin-las dos cosas no son necesariamente concomitantesen las transformaciones de las sociedades de tradicin oral (1968, 1917).
Sin entrar en las consideraciones que Goody urde acerca del impacto del
medio de comunicacin nuevo. que es la escritura, sobre los procesos relativos al conocimiento, parece cierto que derecho escrito y derecho oral
se prestan a operaciones lgicas y a usos sociales diferentes. Fue e.n ese
sentido que trat de mostrar en otro trabajo (1983), la significacin del
derecho brasileo del siglo XIX de haber silenciado deliberadamente el
derecho consuetudinario en lo relativo a la emancipacin de los esclavos.
Ese silencio era pieza Clave en la construccin de lazos de dependencia
personales, necesarios para la manutencin del sistema.
Aqu, quiero apenas resaltar que derecho positivo y derecho consuetudinario son de naturaleza y utilizacin social diferentes, pudiendo convivir pacficamente. Esta convivencia pacfica no significa, por el contrario, que puedan ser reducidos a un sistema nico. Es decir, es absurdo
tratar de reproducir en la ley, de fonna explcita y substantiva, un sistema de derecho consuetudinario, y a fortiori fragmentos de ste, que
slo tienen sentido dentro del sistema en que se insertan.
Un buen ejemplo de los efectos nefastos de esa prctica es el caso
de los derechos territoriales de los aborgenes australianos que durante
mucho tiempo estuvieron sujetos a la caracterizacin que de ellos haba
hecho R.adcliffe-Brown (1930); caracterizacin probablemente correcta
pero que. usada a la manera del derecho positivo, no coincida con la
forma en que era socialmente utilizada por los aborgenes.
DERECHOS INDIGENAS EN LA NUEVA
CONSTITUCION BRASILEA
El Estado brasileo, tradicionalmente, se resiste a reconocer el dere

cho interno de las minoras. Creo que este es un problema general de los
estados_ que tuvieron que constituirse polticamente antes de que b.lvieran identidades nacionales claras. La suposicin, histricamente datada,
de que debera haber una correspondencia biUnvoca entre Estado y
nacin, llev a muchos de estos pases a una verdadera paranoia de la
Derecho consuetudinario y derechos indgena.s
idea de la multietnicidad, como si el reconocimiento de la existencia de

ms de una etnia dentro de una unidad poltica debiese llevar fatalmente
a su desmembramiento. Esta postura conduce, en general, a una aversin
por reconocer el derecho coDSUeb.Jdinario de las minoras y a proponer
polticas asimilacionistas.
.
.
En la nueva Constitucin brasilea. esta tendencia fue revertida: si

no hay un reconocimiento del derecho consuetndinario indgena como
an todo, o m~or dicho, de los derechos consuetudinarios de los diferentes grupos indgenas, hay cierl:lqnente un amplio reconocimiento en aleuDas partes, como veremos ma adelante.
...
-
de ~ oposicin que halpa suscitado. Ahora bie~ un decreto no reglamentado no p_uede ser apliCado. Pero, sobre este motivo, exista el hecho de
que el propio decreto estaba siendo objeto de una represenuici~ de
inconsti.tucionalid.a~ que haba-sido acogida por el procurador geD.erai de
la Repblica. A pesar del esfuerzo de las compa'as mineras, la Comisin
Afonso Arinos aprob un -texto que slo autorizaba la explotacin de
minas-en reas indgenas como ltima opcin. El texto de ese dispositivo
es el siguiente:
EL CONTEXTO Y LAS BATALLAS DE LA CUESTION

JNDIGENA EN LA CONSTITUYENTE
.. !
:ios
304
Evocar aqu muy rpidamente los principales momentos del proceso de definicin de los derechos de los indios en la nueva Const:imcin.
Un ensayo general fue entregrado por la Comisin Manso Arinos,
grupo de notables nombrados por la Presidencia de la Repblica, a quienei se asign elaborar un anteproyecto para ser sometido a la Asamblea
Constituyente. En este foro, la explotacin de minas en las reas indgenas, defendida directamente por empresarios o altos funcionarios de las
empresas mineras privadas, se present como el punto ms polmico de
los derechos de los indios. Por su parte, la Unin de Naciones Indgenas
(U~I), la Asociacin Brasilea de Antropologa (ABA) y la Coordinadora
NaciOnal de Gelogos (CONAGE) comenzaron a manifestarse pblicame~te en contra de la investigacin y explotacin indiscriminada en las
tierras de los indios. Una investigacin realizada por el Centro Ecumnico
de Do~umentacin e Informacin (CEDI) y por la CONAGE revelaba,
en abril de 1986, que haban sido ilegalmente concedidos 537 pennisos
de exploracin mineral en reas indgenas, de los cuales 160 eran del
segundo semestre de 1985.
_L~s ~tados de esa investigacin fueron oficialm.ente entregados
al ~o de Minas y Energa y al Ministerio del Interior. La ~alidad
~ro~ta de un decreto que wtorizaha la exp.lotacin de minas en reas
mdgenas -obtenido por las compaas mineras en enero de 1983
cuando el presidente F~eiredo se encontraba convaleciente en ~ hospi:
tal- Y al hecho de que Jams fue reglamentado, posiblemente en funcin
li
ArL 328. La investigacin, explotacin o apioracin de recursoS mi:neraies en

tierras indgenas podrn hacerse, como pririlegio de Ia Unin cuando haya relevante inters nacional, as declaxado por el Congreso Nacional para cada caso,
siempre y cuando no existan reservas, conocidas y su.ficientes para el consumo
intemo, y explotable, de la riqueza minernl en cuestin, en otras partes del
territorio nacional brasileo.
Esta misma norma fue aprobada por la CONAGE y por la Asociacin Na

cional de Ing~nieros, a fines de 1986. Cuando, en marz.;o de 1987, iniciaron los trabajos de la Asamblea Constituyente, la CON AGE, la UNI, la
ABA, la Sociedad Brasilea para el Progreso de la Ciencia (SBPC), y el
Consejo Indigenista Misionero (CL.\U) presentaron propuestas para el
captulo De los indios a la subcomisin que trataba de las minoras. En
la votacin, en esta .subcomisin, fue aprobado un texto resultante de la
fusin de la propuesta conjunta UNI-ABA-CIMI-SBPC con la propuesta
del CONAGE. En la etapa siguiente, es decir, en la Comisin del Orden
Social, a pesar de la existencia de varias enmiendas contrarias, el texto
fue aprobado m.s o menos en los mismos trminos. Finalmente, en
julio de 1987, el texto fue incluido en el primer anteproyecto resultante
del trabajo de las comisiones.
Mientras tanto, haban comenzado a circular dos enmiendas populares, o sea, Propuestas que, reuniendo un mnimo de 30.000 firmas de
electores identificados, podan ser presentadas a la Asamblea Consti.tyente. Estas dos enmiendas populares sobre la cuestin indgena provenian una de UNI-ABA-CONAGE-SBPC y doce entidades ms, la otra
del CIMI y dos entidades m.s, y se distinguan sobre todo por la inclusin en la enmienda del CIMI de dispositivos que insistan en el concepto
e naciones indgenas.. La enmienda del CIMI '>'edaba la explotacin de
minas en reas indgenas, la de UNI -etctera adoptaba la norma del
306
Entre la ley. y la co3tumbre
Derecho consuetudinario y derechos indgena.s
CONAGE y de la Comisin Afonso Arinos. Ambas enmiendas obtuvieron

ms de 40.000 firmas vlidas.
A principios de agosto, el peridico conservador O Estado de
Paulo inici una campaa "dirigida especialmente contra el CIMI (aunque
implicando tambin al CEDI) a quieri acusaba nada menos que rl:e con.spi
rar contra 4L soberana nacionaL Durante una se~ la mitad de la pri
mera plana del peridico fue dedicada a acusaciones sobre la buena fe de
los que defendan los derechos indgenas. Se trataba de una conspiracin
ii:J.temacional para proteger los intereses del cartel del esta.o,pteresa.do
en la no explorcin de la ~terit.a existente en reas indignas. La
misma campaa contra estas entidades se efectu en otros tres peridicos:
el Correio Brwilierue, la Critica de Manaw y O Globo doRio de Janeiro
Se form en el Congreso~ inmediatamente, una Com.i.sin Parlamen
taria de Investigacin (CPI) para averiguar la procedencia de las denun
~- En p_ocas sesiones, se desmoronaron las pruebas alegadas por los acu
sa.dores. El presidente de la CPI, el diputado de Centro Roberto Cardoso
.AJ.ves, deja de convocar nuevas sesiones para impedir la aprobacin del
informe que consagraba la improcedencia de las acusaciones, pero este
informe circula con las firmas de la mayora de los miembros de la CPI.
En Sao Paulo, el Sindicato de Periodistas efecta un debate y desagravio
a los acusados.
Entre tanto, el impacto causado por la campaa de los peridicos
(en particular el Correio Brasiliense, el cual es ledo por todos los dipu
tados) ya haba permitido al relator Bernardo Cabral modificar comple
tamente el texto del anteproyecto y elaborar un captulo sobre los indios
lleno de _problemas. Entre otras cosas, slo se aseguraba a los indios las
tierras de posesin inmemorial en las que se bailan permanentemente localizados; se instaura la incapacidad absoluta de los indgenas juzgndose
nulas las acciones emprendidas por los indios sin asistencia de la FUNAI
o del Ministerio Pblico (recrdemos que segn el Cdigo Ci~ los indios
son relativamente capaces, y sus actos jUrdicos anulables cuando les
fuesen lesivos); se permite la remocin de los grupos indgenas de sus
tierras por inters de la soberana nacional, sin que se especifique quin
decide, y en qu condiciones, tal remocin; finalmente, .se establece una
distincin inaceptable entre loa indios aculturados y loa otros indios, ex
cluyendo a los primeros de loa derechos garantizados en el captulo. En
cuanto a la cuestin de la explotacin de m.ina.s.la nica condicin que el
sao
:.-..
307
relator preserva, y gracias a la presin sobre todo de la SBPC y la ABA, es

la de qe.sea de competencia exclusiva del Congreso Nacional autorizar
las con~ones para la explotacin de riquezas . ~erales ~ :tienaa ind

genas.
Cando el proyecto del relator deba ser soMetido a vOtaci~ d la
Comisin de Sistematizacin, se intent llegar a un acuerdo con los dipu
lados del Partido Frente Liberal (PFL) para mejorar el texto. Entre
tanto~ La derecha consigui evitar quejos tres _ltimos capbllos del ttulo
de Orden Social (el de loa indios es el l~o captulo de este ttulo) fue.
ran votados; con esta maniobra, el texto del relator fue entregado, sin
ninguna mejora, al plenario.
Por lo tanto, el texto lleg psimo al plenario. Por otro lado, la coa
licin de derecha, el llamado Centro, present una enmienda igualmente
mala al captulo. No haba, .en ese momento, condiciones de reponer el
texto y las condiciones originales para la explotacin de minas, y el esfuerzo se concentr en tratar de mejorar el resto, cuya inspiracin pro
venia directamente del Consejo de Seguridad Nacional. De las tres en
miendas que pennitiran restablecer un texto aceptable, de una el autor
era el senador Jarbas Passarinho, de Par, conservador respetado y ligado
a los militares. Sus relaciones con el Centro no enin, entre tanto, trancu:i
las. Despus de muchas postergaciones, en los das 28 y 31 de mayo de
1988, se reuni la d.irigencia y los parlamentarios interesados para llegax
a un acuerdo.
Para el 5 de julio de 1988, el texto constitucional, tal como haba
sido revisado y reenumerado por el relator, diputado Bernardo Cahral, a
partir de los resultados de la primera votacin en plenario, fue presenta
do al presidente de la Asamblea Nacional Constituyente. Contrariamente
a lo que dispone el reglamento, cambios substanciales fueron introduci
dos, en detrimento de los indios. De todos los cambios, el ms escandaloso fue el que suprimi la distincin de las tierras indgenas para posesin
permanente de los indios. Esperbamos, es claro, restablecer por lo
menos lo que habamos conseguido en el primer tumo de la plen.~ con
votacin masiva (497 votos a favor, 5 en contra. lO abstenciones en el
captulos De los indios) y que haba conformado una gran victoria en re
lacin con las opciones que existan.
308
.-o.
;;.,.1'
l.
: .
: ;!
!
1
Derecho consuetudinario y derechos indgenas
EL TEXTO DE LA NUEVA
CONSTITUCION
Art. 115.
:ri-
A losjue~ federales compete procesar y juzgar:

1
la disputa sobre derechos indgenas
El 5 de octubre de 1988 fue promulgada una nueva Constitucin

brasilea. llena de contradicciones, de retrocesos y avances, marca, sin
embargo, conquistas importantes para los derechos de los indios.
No se lograron, sin duda, las propuestas que el movimiento indgena
y las entidades no gubernamentales haban enb-egado al Congreso, mas_se
obb.lvieron las garantas fundamentales para los pueblos indgenas. A pesar
de la presencia activa de un pode;oso lobby anti-indgena, en el que se aliaron empresas mineras privadas, la Unin Democrtica Ruralista {UDR) y el
Consejo de Seguridad- Nacional, apoyados por un bloque amaznico,
compuesto por las diputaciones de Roraima, amplios sectores de las de
Rondonia y del Amazonas, y de algunos parlamentarios conservadores, y a
pesar de una campaa en algunos peridicos conservadores, de proporciones y virulencia inditos, los indios vieron reconocidos derechos originarios sobre sus tierras, derecho al usufructo exclusivo de sus riquezas
naturales y la posesin exclusiva de sus territorios, su capacidad procesal
y condiciones especiales de proteccin contra una remocin forzada,
contra la explotacin del subsuelo o de los recursos hdricos de sus
tierras. Tambin fueron reconocidos los derechos culturales y el Congreso ~{aciana! pas a ser el fiador de una nueva poltica indigenista.
He aqu el texto. Presentamos los artculos que hablan respecto a la
cuestin indgena, esparcidos en el texto constitucional, as como el
captulo especfico referente a los indios.
Art. 135.
v-
Son funciones instiblcionales del Ministerio Pblico:

defender judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indgenas.
Art. 174.
Como agente normativo y regulador de la- actividad econmica., el Estado ejercer~ en la forma de la.ley,_las funciones
de fiscalizacin, incentivo y planeam.iento, siendo ste determinante para el sector pblico e indicativo para el sector
privado.
El Estado favorecer la organizacin de la actividad garimpera.- en cooperativas, teniendo en cuenta la proteccin del
medio ambiente y la promocin econmico-social de los
garimperos.
Las cooperativas, a las que se refiere el prrafo anterior,
tienen prioridad en la autorizacin y concesin para la exploracin y explotacin de los recursos y yacimientos mineros de los garimperos, en las reas en las que estn actuando, y en aquellas fijadas de acuerdo con el articulo 21, xxv,
segn la ley.
Art. 20.
xi-
Son bienes de la Unin;

las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios.
Art. 22.
xiv-
Compete privativamente a la Unin legislar sobre:

poblaciones indgenas;
Art. 49.
xvi-
Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional:
Art. 182.
lo
-.--"''1
309
autorizar, en tierras indgenas,la exploracin y el aprovechamiento de los recursos hidricos y 1a investigacin y explotacin de riquezas minerales;
Los yacimientos, en explotacin o no, y dems recursos minerales y los potenciales de energa hidrulica constituyen
propiedad distinta de la del suelo, para efecto de exploracin o aprovechamiento, y pertenecen a la Unin.
La investigacin, la explotacin y el aprovechamiento de los
potenciales a que se refiere este artculo solamente podrn
ser efectuados mediante autorizacin o concesin de la
Unin, en el inters nacional, por brasileos o empresas brasileas de capital nacional, de acuerdo a la ley, que regular
las concliciones ~pecficas cuando estas actividades se desarrollen en zona de frontera o en tierras indgenas.
Aeti'ridad 6~ la de loa buacadorea de minal! (.pimperoa) (NE).
Derecho consuetudinario y derechos indgenas
Entre la ley y la COjtumbre
310
Art. 210.
v-
Art. 215.
lo
Sern fijados los contenidos mnimos para la educacin fun.

damental, de manera que se asegure lUla formacin bsica
comn y el respeto a los valores culturales y artsticos, nacionales y regionales.
La ense.anza fundamental regular se impartir en portugus, asegurando a las comunidades indgenas tambin la
utilizacin de sus lenguas maternas y procesos propios de
aprendizaje;
30
40
50
El Estado garantizar a todos el pleno ejercicio de loa derechos culturales y el acceso a las fuentes de cultura nacional,
apoyar e incentivar la valorizacin y la difusin de las manifeStacioneS culturales.
El Estado proteger las manifestaciones de las culturas populares, indgenas y afro-brasileas y las de otros grupos participantes en el proceso civilizador brasileo.
La ley dispondr sobre la fijacin de fechas conmemorativas
de alta significacin para los diferentes segmentos tnicos
nacionales.
60
Tto.lo Vill-Captu.Io VID

De los indios
Art. 231.
lo
20
A los indios les son reconocidos su organizacin social. cos-
tumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionabnente ocupan,
correspondiendo a la Unin demarcadas, proteger y hacer
respetar todos sus bienes.
Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios las habitadas por ellos de manera permanente, las utilizadas para
sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservacin de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias para su reproduccin fsica y culblral,
segn sus usos, costumbres y tradiciones.
Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios son destinadas a su posesin permanente, ca.bindoles el usufructo
exc.lwD.vo de las riquezas del suelo, de los ros y de los lagos
en ellas existentes.
7"
31r
El aprovechamiento de los recwsos hdricoa, inchrido los

potenciales energticos, la investigacin y el trabajo de extraccin de las riquezas minerales en tierras indgenas, slo
puede ser realizado con la autorizacin del Congreso-Nacional, escuchadas las comunidades afectadas, convinindoles
asegurada la participacin en los resultados del 1:rab8.jo, de
acuerdo a la ley.
Las tierras de que trata este artculo son inalienables e intransferihles v los derechos sobre ellas son imprescriptibles.
Se prohibe "transferencia p~r parte de 1~ grupos indgenas
de sus tierras, salvo ad referendu.m del Congreso Nacional,
en caso de catstrofe o epidemia que ponga en riesgo su poblacin, o en el inters de la soberana del pas, despus de
haber sido deliberado por el Congreso Nacional, garantizando, en cualquier posibilidad, el retomo inmediato luego que
cese el riesgo.
Son nulos y extintos, no produciendo efectos jurdicos, los
actos que tengan por objeto la ocupacin, el dominio y la
posesin de las tierras a las que se refiere este artculo, o la
exploracin de las riquezas naturales del suelo, de los ros
y de los lagos en ellas existentes, resguardando lo necesario
al inters pblico de la Unin, segn lo que dispone la ley
complementaria, no generando la nulidad y la extincin
derecho a indemnizacin o acciones contra la Unin, salvo,
de acuerdo a la ley, en cuanto a las mejoras derivadas de la
ocupacin de buena fe.
No se aplica a las tierras indgenas lo dispuesto en el artculo
b.
174, prs. 3" y 4".

Art. 232.
1
1
Los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legtimas para iniciar juicios en defensa de sus derechos e intereses, interviniendo el Ministerio Pblico en todos los
actos del proceso.
Finalmente, en las disposiciones transitorias del texto const:i:blcional, un artculo dispone sobre las demarcaciones:
312
Art. 67.
Derecho consuetudnario y derechos indigenas
La Unin concluir la demarcacin de las tierras indgenas

en W1 plazo de cinco aos a partir de la promulgacin de la
Constitucin.
mBllOGRAFIA
&rth. Fr.
1969
Cohen.A.
1969
Cunha. M.C. .u
NUEVA CONSTITUCION Y DERECHO

Htll' a{{U s~o algunas observaciones adicionales. Es evidente

texto actual el reconocimiento ~del derecho consuetudinario indgena
(art. 231, cit.). Ms an, al declarar los derechos de los indios sobre sus
tierras derechos originarios, la Constitucin reconoce que el derecho
indgena a la tierra antecede cronolgicamente al Estado brasileo, a
quien toca apenas reconocer tal derecho y no otorgarlo.
La definiein de lo que son tierras tradicionalmente oc.upadas por
indgenas (art. 321, pr. 1) se refiere tambin a la vigencia de una ocupacin indgena sui generis, diferente de la ocupacin por otros segmentos de la poblacin, caracterizando propiamente un hbitat o territorio.
En 1a educacin, la garanta expresa de una educacin en lengua indgena con procesos de socializacin propios (art. 210), y la proteccin
a los derechos culturales (art. 215), configuran una formulacin detallada
del reconocimiento amplio contenido en el art. 231 (cit.).
Finalmente, el desaparecimiento de expresiones consagradas en la
tradicin constitucional como la competencia de la Unin para ''legislar
sobre la incorporacin de los silvcolas a la comunidad nacional" en favor
de ua competencia ms amplia y no asimilacionista de "legislar sobre
poblaciones indgenas" (art. 22, xiv) es importante y significativa de un
cambio de perspectiva.
Resta ahor~ a la sociedad brasilea, en general, y al poder judicial,
en particular, percibir que reconocer la organizacin social, las costumbres, las lenguas, creencias y tradiciones de los indios es reconocer la vigencia de una cultura viva, que se reorganiza y cambia precisamente para
mantener su identida.d. No se puede pensar en ese acervo cultural como
algo permanentemente fijo, que cabra incorporar en la letra de la ley,
pues una cultura perenne es una cultura muerta.
313
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..,.
DERECHO CONSUETUDINARlO INDIGENA

EN LA LEGISLACION PARAGUAYA
(Siglo XX)
&ther Prieto.
INTRODUCCION
En octubre de 1981 fue promulgada la Ley Nm. 904, Estatuto de

las Comunidades Indgenas, resultado de un largo proc"eso de repetidos
intentos de reconocimiento del modo de vivir, juzgar y actuar de los
grupos tnicos de Paraguay.
Antes de entrar a desmenuzar las vicisitudes de este instrumento
que de hecho, por s mismo, conJJeva su impacto a las comunidades indgenas de Paraguay, vamos a intentar hacer un recorrido por la ruta transitada en esta materia a partir del siglo XX.
En Paraguay habitan desde tiempo inmemoriul diecisiete grupos tnicos pertenecientes a cinco familias lingsticas, :~iendo la mayoritaria
la familia guarani.
pe hecho, debemos reconocer que ninguno tle estos grupos parti
cipa en la formulacin de nuestras leyes, y que aquellas referidas a los
indgenas tienen carcter puramente proteccionista.
FSl'HER PRIETO. Centro de &tuc5ol Hu.mmi~ (CEDIIU). Mmdlia.Paft&aay. 00cume:trto reUizado caala col e! xin de Ramn Cornlln y Mabd lknepa.
316
Legislacin paraguaya y derecho comuetudinario
pan sentirse integra~ corno comunidad libre, sentirse ignaiitaria frente a cnalqnier otra comtmid3d moderna del pas, pero Hiempre necesita transpasa.r el
conflicto entre la reciprocidad personal y el derecho por reciprocidad del con-
Los amagos de autogestin indigena han tropezado con muchos

escollos, los espacios que les otorgamos son limitados; y ms an en un
campo tan tcnico desde nuestro punto de vista, como es el jurdico, por
lo que no ha de sorprender que las leyes destinadas a los indgenas sean
en su myoria fruto de la iniciativa externa.
Aun cuando en Paraguay decimos que somos una nacin hicultural,
bilinge, e invocamos de manera folclrica nuestra pertenencia a la raza
guaran, etctera;a la hora de elaborar las leyes, incluso aquellas generales
del derecho positivo nacional. pen_sa.,mos..a'lo europeo, a lo argentino, etc
tera. Basta decir que nos hemos regido...por el Cdigo Civil argentino
desde principios de siglo, el que estuvo vigente hasta enero de 1987.
Podemos afirmar, sin embargo, que la incorporacin de los usos y
costumbres indgenas aparecen en nuestra vida cotidiana como elementos
no asumidos racionalmente y, por tanto, aunque no estn insertados for
malmente en los cuerpos jurdicos institucionales formales se hallan presentes en la realidad sociaL
Al mismo tiempo, parece que las leyes que rigen la vida de los indgenas no ron aptas para los grupos tnicos; son proteccionistas, pero
nuestras leyes nacionales de corte europeo tampoco responden a la realidad de la sociedad paraguaya.
Con el intento de elaborar instrumentos jurdicos especficos destinados a proteger los derechos indgenas, no hemos valorizado la cuestin
de conjunto; separamos, desintegramos, haciendo remiendos en nuestro
mal construido sistema jurdico, formulando ensayos y fraccionando
mediante racionalizaciones los factores que componen las reas del Derecho Qcci.dental: penal, laboral, potico, administrativo, etctera, as
como aquellos elementos que se relacionan con el reconocimiento de
fondo, y aquellos que guardan relacin con la aplicacin de los mismos
(proce~ento ).
La urgencia para asegurar la tierra como prioridad, lo que es un pensamiento correcto, pero no debe ser el nico, nos ha hecho postergar un
anlisis totalizador, descuidando el libre juego del dinamismo social de
los grupos tnicos y eludiendo analogas importantes; y ocurre que como
lo expresa Branislava Susnik:
No podemos manejar los supuestos derechos consuetudinarios a nuestro
antojo, cuando la misma sociedad indgena busca al nuevo equilibrio,
317 .
lacto
""ciai (1982, 67).
Por ltimo, encontramos la posicin defensiva del Estado, que ve

como una amenaza todo lo que proviene de las culturas indgenas, sobre
todo aquellos aspectos relacionados con las instituciones llamadas pilares de la sociedad, como la institucin de la familia como ricleo, como
cuestin central y el castigo de los delitos.
El retaceo para la aceptacin del derecho consuetudinario indgena
se materializa con la aplicacin insistente de la clebre frase rden phli
co. Pero, qu es, al final, el orden pblico? Colambres trae un ejemplo
interesante:
Se dir que el Derecho Penal Nacional es de orden pblico irrenunciable por el
Estado, pero quisiera saber que se har.i., por ejemplo, si una mujer Ayoreo
entierra vivo a su hijo recin nacido, o un hijo a un padre.mayor de edad si
ste lo ha solicitado. Estos son hechos permitidos por la cultura de ese pueblo,
pero delitos gravisimos para la Ley Nacional (1982:236).
Si bien el ejemplo revela un caso poco frecuente actualmente, debido a la ''modernizacin" de las comunidades indgenas, el problema subsiste y es grueso, ya que la alternativa propuesta por el Estado es la de un
contrato con mutuas concesiones aunque con poderes de negociacin
muy diferentes. El Estado le dice a los indgenas: Yo conozco la existencia legal de vuestras comunidades y vuestras costumbres. Vosotros debeis
someteros a nuestro sistema de control social, a nuestros mecanismos de
orden, y debeis cumplir vuestros deberes como ciudadanos.
Y esta es la cuestin con la que tenemos que lidiar, cuestin que de
hecho las comunidades indgenas van resolviendo en la marcha, Yque
estn haciendo desde hace 500 aos. He aqu un ejemplo ilustrativo de
conciliacin entre dos culturas. Se trata del pWlto 7 de la Qeclaracin de
la Rewrin de Dirigentes Pai Tavyter (Tajy, mayo de 1975):
Educacin actual: Consejos tiles para eJ manejo interno y externo de los Pai
Tavyter sobre diversos aspectos de la vida: La educaciOn acttJal que est entrando en nuestra vida tiene cosas positivas y tambin negativas para nnestra
forma de vida. Sin emb~o, no tenemos que nuugin.ar nuestras tradici~nes, mi:8
318
Entre la ley Y la costumbre

bien tenemos que colocar eso bien adelante. Slo de esta forma, los nuevos conocimientos adquiridos por la educacin actnal, podrn coadyuvar positivamente a nuestros conocimientos tradicionales tan positivos para todos (Migin
le AmisbuJ/ A.ociacin lnotigem.ta de P""S""Y [AlP]19n 100).
LAS COSTUMBRES INDIGENAS

EN LA LEGISLA(JON
i
1
----1
Cgnvers:in de indios al cristianismo y ~-la civilizacin

La Corurt:itu.cin del 24 de novie~re de 1870, apenas terminada la
hecatombe de la Triple Alianza, establece en su artculo 72, inciso 13,
como una de las atribuciones del Congreso:
Conservar el trato pacfico con loa indios y promover la conversin al cristianismo y a Ia civilizacin.
Legislacin paraguaya y derecho consuetudinario
319
Par:a estimular estoe trabajos, el Poder Ejecutivo podJ:: conuder en propiedad

a LJ- penoua o sociedad que emprenda las reducciones, hasta. la cuarta parte de
ti~ a ellaa [lest::illB.daa.
Por supuesto, los contratistas abundaron, muchos de ellos, la mayo-ra probablemente, misiones religiosas. Se calcularon las extensiones, se
titularon las cuartas partes, los ttulos quedaron, los indgenll.S no. Slo
algunos pocos permanecieron acoplados a: las misiones religiosas, que
hasta ahora subsisten con sus ttulos de pr?piedad en nombre de sus respectivas denominaciones.
Las costumbres indgenas no slo estn ausentes en esta ley; la intencin no es nicamente no reconocerlas, sino la de poner fin a ellas,
aniquilarlas del todo. Acabar de un mazazo con las culb.uas autctonas,
enterrarlas. Es esta una ley etnogenocida por excelencia.
La post-guerra .del Chaco1

Treinta aos despus, por Ley del 25 de junio de 1904 se establece,
en su artculo 3l,lo siguiente:
El Poder Ejecutivo fomentar la reduccin de las tribus indgenas, procurando
su establecimiento por medio de mi9.iones y suministrando las tierras y-_elementoa de trabajo.
Ms tarde, por una ley del 7 de septiembre de 1909, m~ explicita

que la anterior, y que lleva como denominacin la de Ley que autoriza
al Poder Ejecutivo a tomar medidas conducentes a la Conversin de
.
Indios al Crist::ia.nismo y a la Civilizacin, se dispone:
1"') Autorizase al Poder Ejecutivo a dictar laa medidas conducentes a los fines
del mandato expreso del art. 72, inciso 13 de la Constitucin Nacional.
2"') A estos efectos, el Poder Ejecutivo podr disponer en las tierras fiscales
de zona adecuada, cuya extensin nunca podr exceder de siete mil quinientas
hectreas, que se fijar en cada caso, segn la importancia de las tribns o par
cialidadea indgenas que se trata de reducir.
Por el artculo 3, se consigna el contrato del Estado con los "civilizan.

tes", con estas palabras:
Durante la guerra con Bolivia (1932-1935), ocurrieron muchos

hechos interesantes en Paraguay, especialmente con los pueblos indgenas
del Chaco (regin occidental), zona de litigio. Cuentan los ancianos indgenas algunas episodios de esta tragedia y las brutalidades de que fueron
objeto, en muchas ocasiones, por los exhaustos e iracundos jefes milita
res y soldados paraguayos y bolivianos. Chase Sardi. en su valioso trabajo: "La Situacin de los Indgenas en el Paraguay", seala con doloroso acierto los crmenes que ambos ejrcitos en contienda cometieron
contra los indios (1972, 23).
Otras grupos como los tapiet, por ejemplo, ca'nentan y cuentan a
sus hijos, las colaboraciones prestadas al ejrcito paxaguayo como baqueanos en la impenetrable selva chaquea. Bejarano, basado en los informes de Grnberg, apunta lo si_,ouiente:
.
Loa Guarani-Chiriguanos (Guarayoa) y loe Tapiet (Guasumngiies) prestaron
importantes servicios annestro ejrcito [lesde mediados de 1934, y al fioalizar
la guerra. se vieron obligados a cambiar de bahitat poE" temor a las .represalias
de loa boliviaooa, t:msladndose a la zona de Mariscal E'BtigaD:ibia y Pedro P.
Pea (ex-Guacballa), con la promesa de que se lea dara tieaa, y se les .repondra sus ganados perdidos., promesa hasta ahora no totalmente cumplida
(Boj"""'o 1!176' 69).""
320
El caso es que la Guerra del Chaco coloc por primera vez a los paraguayos, de cerca, de frente, y en el mismo terreno de los espacios geogrficos indgenas, hasta aquel momento desconocidos.
Punto 2: Derecho sobre la tiefJ'a donde nacieron generaciones de SO& antepasados, en cantidades crU:e sern previstas por normas y leyes, e intransmisible a
cualquier individuo o!institucin, tomando en consideracin la posibilidad de
sn usufructo, en fonna elegida por l, confonne a sus seculares costnmbres, y
sint:ramitaciones (Belaief: 1950).
El Patrouno Nacioaal del Indgena

Al retomo de la guerra, el gobierno paraguayo crea el Patronato
Nacional del Ipdigena, fundado por Decreto Nm. 7.389 del lO de di
ciemhre de 1936. Los puntos de su considerando revelji en su discurso
un leve pero importante avance~ hacia los derechos idgenas, en sus
puntos2y3:
El conctll'SO abnegado y eficaz prestado por los indios del Chaco, colaborando
con sn trabajo personal en beneficio del Ejrcito Nacional en tiempo de gttura
y de paz.
La necesidad de organizar a los indgenas en la forma aconsejada por la e:xpe
riencia, asegarndolea asistencia en sus menesteres, trabajo remunerado contra
toda clase de aplotacin. abusos y arbitrariedades.
Este decreto crea tambin el Patronato Militar de los Indgenas del

Chaco. La regin occidental pasa a ser zona de Defensa de la Seguridad
Nacional, y en la prctica los indgenas quedan bajo proteccin y control
de este Patronato Militar. La dualidad respecto a pueblos indgenas
venus Control Militar se perfecciona con este decreto, se mantiene hasta
hoy y est presente en la Ley 904/81. No obstante, el trabajo del Patronato _Nacional hacia el reconocimiento de los derechos indgenas ha sido
fecundo y altamente positivo.
El Patronato Nacional, entidad estatal que se crea en 1936, durante

el gobierno_ de Rafael Franco llega a su mxima realizacin, con la presidencia de Juan Belaief en la capital y l.ail actividades de Len Cadogan en
el Guair.
En el contexto de la valorizacin del derecho COIIBUetudi.nario indgena, Belaief disea, en 1950, un Proyecto de Declaracin Bsica de los
Derechos Indgenas. Con ello, se introduce por primera vez en la legislacin paraguaya un instrumento escrito de reconocimiento del derecho
consuetudinario indgena:
321
''1
j
Este hermoso trozo de Belalef aparece reflejado en varios artculos

de la Ley 904/81. Belaief tambin indica, en su Anteproyecto sobre Proteccin de la Ley del Hogar, la instancia de legalizacin de las tierras indgenas, cuestin hasta hoy la ms importante de las deman~ por el
derecho a la vida de todos los pueblos indgenas del mundo. Dice la propuesta:
En tanto se provea la regularizacin del estado civil de los indios, y hasta. que
el Instituto de la Reforma Agraria organice las Colonias Indgenas y resuelva
la situacin de las tierras que ocupan, los indios sern respetados en SU& residencias aetuales.
Algunos aspectos del mismo contenido se originaron en el Patronato

Indgena del Guair, segn lo revelan datos encontrados en las cartas
dirigidas por Len Cadogan a Belai.ef en 1950.
Los menonitas en Paraguay

Coincidente con la inminencia de la Guerra del Chaco, llegaron al
Paraguay los menonitas. Por un contrato de migracin muy particular
aprobado en el seno del Congreso paraguayo por Ley ?-l'm. 415 se
instal, entre los aos 1929 y 1931,la colectividad menonita en el Chaco
central, con sendos privilegios, y con acuerdos de cierto tipo de autogobiemo, convirtindose, aunque en tnninos relativos, en una mini-repblica de 30 lenguas (56.250 ha.), dentro de la Repblica del Paraguay.
Ms tarde, esta superficie se ampliara con 58.000 ha. ms, y supongo
que an ms actualmente (Plett 1979,69).
La cuestin crea una situacin grave por el hecho de que los menonitas vinieron a construir un enclave exactamente en territorio de los
indgenas lengua y, naturalmente, muy pronto los conflictos .se hicieron
sentir, algun011 de ellos de extrema gravedad, hasta las prdidas de vida de
uno y otro lado. Nunca las costumbres indgenas haban recibido mayor
322
Entre la ley Y la costumbre
atentado que las que sufrieron con los menonitas y que sigue hasta hoy
con implicancias an ms complejas. El propio Plett reconoce que:
(o:l'
' '-.:
....,
Ciertameute, los misioneros menonitas qnedmJO: horrorizados cwmdo vieron el

infanticidio y todas las dems ptcticas coutnrias al concepto de mOral de la
LegUla.ciim paraguaya y derecho consuetudiruuio
323-
El. DAl adopta de Belaief.la idea de o'B"ani::acin de colonW,indgena.s, enil~_que se relaciona a la~ pero en lo que se refiere al derecho
consuetudinario, rememora sofisti.cadamente el carcter etnocida de la
Ley Nm. 1.909. En la exposicin de motivos de su creacin, leemos:
vida eri6tianL Ya qne las ....semzas cristianas no- armonizaban ni siqn:iera de

lejos con st11t prcticas, les ensearon a abandonar esas p!cticas para seguir el
<rimaDimno (l'!ott 1979: 105).
Asociacin In~ del Paraguay (AlP)

En la dcada de 1930 1rascendieron estas calamidades ocunidas en
la zona intocable por ley y seguramente a raz de estos hechos, junto con
la experiencia vivida en la Guerra del Chaco, se sensibiliz la relacin del
hombre paraguayo con el indgena y surge una generacin de indigenistas
en su mayora ex combatientes que se nuclea en la Asociacin Indigenista del Paraguay, primera entidad privada areligiosa comprometida con
los derechos indgenas.
Sus Estatutos la definen como:
Entidad cM.I filantrpica y de Amparo al Indgena., cuyos estatutos fueron
aprobados por Decreto del Poder Ejecutivo ' 15093 del 15 de Octubre de
1942 (Establtos: Art. 1).
.. 1
Aunque en los Estatutos de la AIP no se hace ninguna mencin al

derecho consuetudinario indgena, es innegable que la vida de la entidad
ha sido todo un testimonio en la materia. A ella se debe una gran parte
de la legalizacin de tierras de los pueblos guaran de la regin oriental. En su seno, junto con la Asociacin de Parcialidades Indgenas, nacieron las propuestas ms relevantes para el Esta1l.lto de las Comunidades Indgenas en vigencia.
V'JSta la necesidad de adoptar medidaS tendientes a Dtlclear en coloiiias otpnizadas a loe ill.dgenas dispemo& por la Regin Oriental y Occidental de la Repblica, a modo de evitar sa e:rtincin y adaptarlos a la vida sedeutaria.
A modo de erit:a:r sn extincin [ .. } el derecho a la vida de loa indgenas, aparece en form.a invertida. y en una connolicin sim.plsticammte racista, -qne
tal vez ms que a un pensamier:d:o politico, obedeee a una profunda ignorancia. y a un desconocimiento total de los dereehoe hnmanoa, lo que no exhonera
de gravedad en responsabilidad de las ideas.
Poco despus de su creacin, y ste es el punto trgico, el DA! equipar a los lideres indgenas, conforme a susupuesto rango en la comunidad, con el escalafn de jerarqua militar, otorgando estrellas y uniformes militares. Coronel, teniente, general, capitn seran en adelante los
aditamientos, aliado del apellido del cacique. Esta inslita deformacin
del derecho consuetudinario indgena can los esquemas de las instituciones estatales se reflejan en una declaracin adoptada en una Reunin de
Dirigentes Pai Tavyter (Tajy, 1975).
Punto 4: Autoridades Indgenas: Algunos necesitan todava tener sus papeles
de nombramiento. Para ello, ie recunir al RlS- en los siguientes casoa:
Capit3n Victor Martnez. de Ytapoty.
Coronel Patricio Bentez., de Pariri.
Teniente Agustn Sosa. de Jaguap.
Teniente Coronel Neri Irala, de Ymorot (Misin de Am.i.Btad/ AIP
1977ol00).
El Departamento de Asuntos Indgenas (DAI)
El Estatuto Agrario ...Ncleos sobrevivientes"
Ms tarde, la poltica oficial fue caminando un poco en la tni~de

estos pensamientos, y mucho en la tnica de control del gobierno (ya
bajo la dictadura militar). Y as en el ao 1958, por Decreto Nm. 134, se
crea el Departamento de Asuntos Indgenas (DAI), dependiente del Ministerio de Defensa NacionaL
Las ideas del Patronato Nacional y la Asociacin Indigenista del Paraguay encuentran eco en la legislacin agraria. En 1963, el nuevo Estatuto Agrario (Ley Nm. 854) incorpora, entre sus fines, las propuestas del
mteproyecto de Belaief, con disposiciones concretas con~ntes a las
tierras indgenas.
.1
Entre la ley .Y la costumbre
324
.Art. 16: Los nUcleoe sobrevivientes de las parcialidades indgenas que an exis-
ten en el pas, se:rn asistidos por ellnst:i::tuto de Bienestar Rntal. para 511 organizacin en Colorrias. Con este objeto afectar las_ tierras necesm:iaa para liD
aaentamiento, y colaborar en la medida de Sllll posibilidades con loe organi&m06 esta:tales y errtidades privadas pertineutea para promover la progresiva
incorporacin de dichos n.cleoa en el desaaoDo econmico y social del pas.
Expcitamente, no se refiere a las costumbres, pero el lugar preferencial que se -ot9rga a las tierras indgenas, implica una aceptacin del
derecho histrico, el cual impulsa y reafirma en el artculo 146:
Declrese de utilidad social sujetas a expropiaciones, las tierras del dominio
privado signientes:
e)
las fracciones destinadas paa parques nacionales y para Col!:lnias Nacio-
nales Indgenas.
Expropiacin de las tierras que ocupan, significa reconocimiento de sus

derechos tradicionales comunitarios, factor vital en el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas.
Por eso, hemos utilizado durante aos estas dos clusulas de la Ley
Agraria y el concepto de posesin inmemorial, en el proceso de defensa
de legalizacin de las tierras indgenas. El argumento de la posesin inmemorial lo importamos de las luchas agrarias peruanas, especialmente
las patrocinadas por Genaro Ledesma (M. Scorza. La tumba dd relmpago).
32S
aspectos relativos a nuestro tema, y que no podemos dejar de mencionado :omo, por ejempl, este prrafo:
Quienes sern los tituJares de esas tienas?
esta pregunta no puede ser otra que, los
titulares de esas- tierras seri.n los indgenas que no act.an como individaal:ida/r!S, sino como ps:rcialidades o comunidades que no configuran 1lllQ persona jurdica. Esta-singularidad debe ser considerada de acuerdo con la tradicin hisLbrica de esas parcialidades en nuestro pas.
~ntendemos que Ia nica respuesta a
POSICIONES INDIGENAS SOBRE EL TEMA
r'Jl julio de 1974, el Proyecto Marand haba fijado su-accin en

tres pi unos. El punto 3 deca:
1lelO de los medios masivos de comunicacin para destruir los prejuicios y-esterr<Otipos en tomo a los indgenas, productos de la ignorancia, con conocimientJt! objetivos sobre la vida indgena y el aporte de la cultur.J. indgena latino1unericana al acervo del saber y la cultura universal (campaa de sensibilizacin
rlll lo. sociedad nacional).
Agrewtba en otro de sus prrafos:

r" integracin de todas las sociedades y cultur.IS que habitan el Paraguay, es
1" imica forma de swnar e:stas fuerzas al progreso y bienestar de la Nacin (Be-
D-tano 1976: 210).

Titularidad y tradicin histrica
Un aporte significativo para el derecho consuetudinario se realiz

durante las discusiones de un equipo interinstitucional, corutituido entre
la .-'\sociacin Indigenista del Paraguay y el Instituto de Bienestar Rural
(IBR) (ao l973):z. Dicho equipo, al trabajar con las disposiciones del
Estatuto Agrario. tropez con un lmite. A nombre de quin se titularan las tierras? Por otra parte, sera desaconsejable que, aunque demarcadas, permanecieran como tierras estatales en forma de colonias indgenas. A fin de buscar la frmula legal, se form esta comisin (rue,
aunque no encontr en ese tiempo un modelo muy apropiado (ya que
su sugerencia de cooperativas fracas), incluye en sus conclusiones
Unos meses ms tarde, el Parlamento Indio Latinoamericano del

Cono Sur, reunido en San Bernardino, del 8 al 14 de octubre de 1974,
delibr:r extensamente sobre la realidad y deseos de los pueblos indgenas dr. la regin. Con respecto al derecho consuetudinario indgena acordarort, aunque sin mencionarlo expresamente, que:
1Jebe promulgarse una ley que contemple la autogestin pmnitiendo a las comunidades regirse por sus propios reglamentos.
(;on estos precedentes comienza, en Paraguay, todo Wl proceso de

efervn)cencia para el reconocimiento del derecho indgena conforme a
sus :llturas; y en 1978 se plantea la elaboracin de un Estatuto Ind-
326
Entre la ley y
~a
Legislacin paraguaya 7 u~;: .,..,, .... -.~----------
costumbre
gena, en cuya realizacin jugaron el rol ms relevante la Asociacin de

ParcWidades Indgenas y la AIP. En un anteproyecto, prepando por
Helio Vera y Esther Prieto, aparece por primera vez en la historia de la
legialacin indgena del Paraguay la consideracin del deretho COI151le
tudinario, con esta. denominacin explcita.
Captulo Vl: Del DC'edw CollBUetudin.uio Indgena. Art. 45: En loe pl'0Ce808'
civiles y penales en que estn imohz.cmdos iud.igetl&!l como p<zites, eeaa indiri. duales o colectiviUnente, los jueces y tribunales tezzdr.io en cuenta al serrt:encisr, ooafonll6 al principio de la sana crtica, eJ dered:!o collBIIetudw:i~ind
geaa, conforme ;r swt propias parcialidades, pudiendo solicitar dictamen mzonado a espec:ialietae; en la mat:e:ria.
Art. 46: En los casos sometidos a jarisdiccin de los tribllllales otdinarios estos
aplicarn como principio ~nerai que la duda beneficiar aL indgena atendiendo a las cireunstancias de que sw norma; colllltlctudinariaa se ap8rtan algunas
veces a 1aa consideradas obligatorias por la sociedad.
LA LEGISLA.(lON HOY
Cinco aos ms tarde, despus de varias idas y venidas y conversaciones "entre bastidores'\ se promulga la Ley Nm. 904/81, E.statuto de
las Comunidad~ Indgenas, donde el derecho consuetudinario adquiere,
al menos en el discurso, un reconocimiento explcito. Sin embargo, esta
iey crea, en su Ttulo U, el Instituto Paraguayo del Indgena (INDI), r
gano de control del F.stado3
El artculo 1 del Estatuto de las Comunidades Indgenas establece:
Esta
ley tiene por objeto la preservacin social y cuJtnta] de las comunidadd

indigellaS, la defensa de su patrimonio y tradiciones. el mejoramiento de sus
condiciones econmicas [ .. ).
A partir de este enunciado podemos arribar a la idea de que la Ley Nm.

904/81 se halla compenetrada e ident:L.i.cada con el derecho de c:ostum
hre de las comunidades indgenas.
Al utiliz.ar el trmino cultura, dicha ley acepta que las instituciones
sociales de las comunidades son el resultado de un proceso de racionalizacin, y, por tanto, que las obligaciones y derechos establecidos por
ell.as para la convivencia de sus miembros surgen como disposiciones que,
aunque no escritas, se hallan organizadas formando un sistema que regula
el orden social.
Ea cierto que, debido a la diversidad de grupos tnicos en Paraguay

y que po,r carencia de estudios de 1a.s oortumhres, o dC:l comportamiento
de las et:qiaa desde una perspectiva juridicista, resulta an ms difcil
asegurar hasta qu punto este ordenamiento se halla.. elaborado en cada
uno de ellos, pero al menos el Establto Indgena est abierto a aceptarlo
en tmrinos generales, bajo la denominacin de no117UJ$ comuetud:iruJ..
ria! (Rrticulo 5).
Ms an, el artculo 2 llfirm.a esta declaracin cuando--dispone:

A los efecto& de esta Ley, !le entender como Coiidlldad Ind~ el grupo de
familias extenaas, clan o grupos de clanes con cultara y an sistema de ant(lridad
:propioe que bahlan.llDB.l.engua autctona y coo:rivo en an hahitat. comim.
Esta clWJula reconoce competencia y prerrogativas para aquellos miem

broa de la comunidad que tienen a su cargo la administracin de SUB nor~
mag: las autoridades ind.ge~ Se reconoce pues, expresamente, la existencia de un sistema de administracin autnoma de las comunidades
indgeJUiB.
Sin embargo, la dificultad se nos presenta cuando leemos al final del
artculo 5:
Las comunidades podrio aplicar para regular su convivencia, sus normas con
suetudinarias en todo aquello que no sea incompatible con los principJos del
orden pblico.
Con relacin a este punto~ que puede ser peligrosamente contradictorio,
Colambres nos plantea:
Toda cultura, en la n:z~dida: en que regula las relaciones et:ztre los hombres,
posee un orden juridico con su propia coaetividad. El contacto trae as la
superposicin de dos rdenes normativos, contradiccin qne por cierto, sude
resolverse en favor del derecho de la sociedad dominante. El de-echo del grupo
subalterno queda reducido a esferas muy privadas qne apenas tnso::ienden y no
afectan el orden pblico, o sea ei orden de la sociedad dominante (Colombres
1982: 234).
El artculo 5 de la ley resulta poco expcito, aunque obviamente

plantea .la reatcin del Estado como agente de control SQcial. Sobre ~
punto, Robins nos llama la atencin acerca del riesgo de esta superpoSl
328
cin y, ms an, acerca del rango de supremaca de la sociedad dominante, cuando expresa:
Cuando pensamos en la situacin de laa comn.nidadea indgenas en nuestro
medio, hay varias cosas qne debemos tener en mente. Tanto los indgenas como
nosotros vivimos en un Estado con su ideologa necesaria de la nnidad nacional
y su. afn de autopresc:rvacin y contimridad del monopolio del poder sociopol_t:ico. Con la incipiente indurtrializacin y la mayor centralizacin del poder
poltico y-eConmico que sta requiere,,podemos empezar a comprender la
realidad del Estado-Nacin [y agrega]. SiJ embargo, la presencb: de las !!llltar.IS
indgenas en nncstro medio, ha~tmido el" efecto de matizar nuestro concepto
de unidad nacional, y la promulgacin del Eata.tnto de las Comunidades Indgenas ha dado reconocimiento jurdiCo al concepto de Comunidad Indgena
como fonna legalmente reconocida de organizacin social (Rohins 1982:45).
Debemos tener presente que las comunidades indgenas, con su

propio sistema de administracin interna, se encuentran como grupos
socialmente diferentes y peculiarsimos, dentro de una sociedad envolvente que se identifica como un Estado y se proyecta hacia ellos como
unidad, presionando con los puntales del control del orden pblico,
que acta y ha actuado siempre para justificar la dominacin, ignorando
las culturas minoritarias.
Regehr constata un punto ventajoso de la Ley Nm. 904, al hacer
suyas ciertas nonnas consuetudinarias indigenas, y nos ejemplifica en
aquellas disposiciones relativas a la tenencia de tietTa, cuando el estatuto
indgena asume que sta no es bien negociable y que, por tanto, '"se
transferiri a las comunidades indgenas en forma gratuita e indivisa". La
tradicin de la tenencia comunitaria es al mismo tiempo regpetada, y la
ley la asume y la insertaen sus disposiciones (Regehr 1982:201).
A partir de estas consideraciones, y teniendo en cuenta las implicancias del articulo 5, vemos que l nos limita y nos compromente en la interpretacin de una cuestin vidriosa y delicada como la relativa a ~
fronteras entre aquello que proviene de las normas consuetudinarias de
las sociedades indgenas y aquello que es dado por las costumbres de la
sociedad dominante, sobre todo en lo que se refiere al orden pblico.
Aqu subyace una postura favorable hacia los valores de la sociedad
dominante, y a que sta _impondr su propio cdigo de moralidad y
buenas costumbres. Por otrO lado, el artculo 6 previene al juez que:
Legisku:in paraguaya y derecho con.suetudinario
329
En los procesoe qae',atailen a indgenas, 108 jueces tendrn tambin en cuenta

sa derecho comoetiuti.nario, debiedo solicitar dictamen ftm.dado allnstitoto
P~ del Indgma o a otros especmtistas en la materia.
El reconocimiento cada vez mayor del derecho con.suerudinmio in-
dgena eoncede un gran mrito a nuestro estatuto. Sin embargo, sin nimo de cuestionar la positiva disposicin de este enunciado, no debemos
olvidar que el INDI es tambin un rgano elaborado con las referencias
de la sociedad dominante, y es parte de un sistema centralizado _de poder,
por tanto su dictamen sera tambin de tendencia hacia una dominacin
de los valores de esta sociedad.
Ms aconsejable .ser., a nuestro juicio, que se solicite dictamen a la
comunidad de donde procede el o los indgenas implicados en un proceso
judicial, ya que en el Estatuto de las Comunidades Indgenas las costumbreS y el 3istema de autoridad indgenas no constituyen solamente fuen
tes de derecho sino mucho ms, integran el cuerpo legal del mismo, por
expresa disposicin del articulo 5'.
No obstante, es de esperar que el dictamen emanado, ya sea del
INDIo de otros expertos, se incline ms bien hacia la bsqueda de una
conciliacin por la cual las normas consuetudinarias indgenas vayan
ganando gradualmente un espacio en la jurisprudencia con base en su
autntico reconocimiento y su insercin en el procedimiento judicial.
Tarea que, basada en la equidad de los jueces, administradores de justicia, jugar un rol importantsimo.
Naturalmente habr ocasiones, y probablemente en la mayora de
los casos, en que no podr lograrse esta conciliacin. Para ello, el Estatuto Indgena preve en su artculo 6, que:
El beneficio de la duda favorecer al indgena, atendiendo a su estado cWtwal
y a stJ& nonnas consUetudinarias.
Este artculo lo defuie todo: las normas consuetudinarias indgenas tie

nen la ltima palabra. Es eierto que tericamente la tienen, pero este
discurso est relativizado por la creacin del INDI, instancia de control
con implicancia militar introducida por el Estado en el propio Estaruto
de las ComunidadCs Indgenas.
330
PALABRAS FINALES
Con base en las experiencias comentadas en este trabajo, con.sideramos conveniente:
331.
Un Ido despui:e., Tadeo ~ t:CiiDI::ide comnigo en su arteulo "PrimuCXiiUeudlu dd

detecho iDdpa'" (1988) M plmtz:u que:
No podt:mol pretenda CODOCa: t. leye:~ iDdigmaa, igDom:w;l.o d n:sto de ew~eoatttm
bres. Par tmto, el mejor juts pua la apI:::adbn de esto leyes,- el d mism.o iDdgaa,
e::a cspecid d Hder rdigioeo,,. ~loa~ d mtropOioso.
BIBUOG~
Estimular los trabajos con las comu.oidades ind:genas, a fin de conocer y t::ranBcribir en trminos comprensibles los valores concer
&;.....
1976
Jncmnea Georg Grilllbeq: a la .UOciacin Indigmista dd Puaguay,1974.
Dientes a su derecho consneto.dinario, aun cuando estamos conscientes de que~os no- son- cod:ificahles por efecto de su propio dinamismo. (Vasl:, como ejemplo, el trabajo de Chase Sardi 1987).
Bdnef,Jum
Estimular investigaciones interdisciplinarias para detectar -hasta qu

punto existen analogas entre nuestra realidad social y las costumbres ind:genas, y en qu medida nuestros sistemas jurdicos contienen figuras coloniales extraas a- nuestra realidad cultural.
!l.-s.Mi,Mi>o<l
1972
La SbJ.acin di: l011 ~ en d Panguay. AsmdD: Centro de tu.dioe
An~ Univemidad Catlk:a Nuestra 5mon de la Asuncin.
1987
Derecho COII8UetudiDao chmacoeo. A.wnciD: R. P. ediciour&.
1950
Dedu:acin hRa di: loa demhoa indigenaa.
Cokalbtea, Adolfo
1982
Comentado critic:u p;ua la intuprebcio. y regWne:D.tadn de la Ley 904{1U.
Supl.ew:emo Antropolsieo xvn (2): 235-240.
Mi!!in de .Am:Ztadf "'sodacin m~ dd P~y

1977
Declaracin de la
Ramitl
de~ Pai Tavyten (Tajy, mayo de 1975).
Pl.ett., RudaH
Estudiar en el contexto de las ciencias polticas antropolgicas, jurdicas, etctera, los mecanismos para contrarrestar el excesivo afn de
las polticas estatales para controlar la cuestin indgena, y reemplazar gradualmente este comportamiento estatal con propuestas de
Wla nueva teora para la marcha hacia modelos juri die os ms adecuados a-las realidades de nuestra sociedad.
Impulsar, facilitar y afianzar la participacin de los representantes

indgenas de nuestros pases, en las Sesiones del Grupo de Trabajo
de las Poblaciones Indgenas, en el sistema de las Naciones Unidas,
con el propsito de aportar ideas en la elaboracin de la Declaracin de Principios sobre las Poblaciones Indgenas.
NOTAS
Contienda de Bolivia y Puagu;zy, conocida tlmbin como la Guen:a del Petrleo.
lntqrado por. Carl01 FemiDdcz Gadea, Esther Pato, Is.abel. Cano Vel:zquez por la
AIP;Dige:DcaLatom:y Luia Angel Deeoud por el mR.
Sobre lw comeatarioa acera. del tbpico rdatil'o d derecho coauetu.dlnuio, me nmi1o

a L.
'emc!ozta~ que apra6 en liD l:lahljo prepuado pan d Equipo NKional de
Misioaa y publkado en 1987 en el libro Alfa-r conDderocio,_ ~el Ertaauo dfJ a,
Conumidada IndipJacu (1987:51).
'1
1
1
'
1979
Preeencia me:nonita eu: el P~y.
R.egehr, Walte:r
1982
W normas earuuetndinzrial en relacin a la tenencia y ~ptotacin de la tierra
01laa comllllidades indgeDD. Suplemento Antropolgico XVII (2): 221-225.
Robins.. Wayne
1982
Fuentes del derecho o:onsuetudinario para interptetar la Ley 904/81. Suplemento AntropolgU::o xvn (2): 4.7-61.
Sumik. Br.mW.a.va
1982
Realidad sociocultun..l de las comunidades indgenas. Suplemento Antropolgico xvn (2): 67-70.
Zarratea. Tadeo
1988
Primer comprendio del derecho indgena. Diario IDtima Hora, 12 de marzo.
TIERRA MAPUCHE, DERECHO CONSUETU-DINARIO Y LEGISLACION CHILENA
Jos Aylwin Oyan:un
INTROOUCCION
El mapuche constituye en la actualidad uno de los pueblos indige

nas ms numerosos e importantes del continente latinoamericano. Si bien
no resulta fcil cuantificar su poblacin actual, sta ha sido estimada en
alred"!dor de 650.000 personas. De esta poblacin, 600.000 habitaran
territorio chileno y los 50.000 restantes lo haran en tenitorio argentino
(Hemand"' 1985, ll).
Aun cuando durante el ltimo siglo se ha verificado en el interior
del pueblo mapuche un fuerte proceso migratorio, que ha determinado
que una parte importante de quienes lo componen hayan dejado sus
tierras partiendo hacia los grandes centros urbanos, en su mayora siguen
residiendo en sus territorios ancestrales ubicados a ambos lados de la
cordillera de Los Andes, en la zona sur de Chile y Argentina.
Es asi como se estima que de la poblacin mapuche chilena, alrededor de 500.000 habitan la zona rural del sur del pas, en tanto que alrededor de 100.000 lo hacen en las grandes ciudades del pas tales como
Santiago, Valparaso, Concepcin, Temuco y Valdivia (Hemndez, op.
cit., p. 13).
JOSE AYLWIN OYARZUN. Co~n Chilena de De.-echas Humm011, Santiago. Oiile.
334
Entre la ley. y la costumbre
Despus de haber transcuni.do ms de cuatro siglos desde la llegada

de los espaoles a territorio mapuche, la poblacin que compone este
pueblo es hoy numricamente inferior a la de entonces, y Sus tierras han
sido ocupadas por extranjeros que lo han dominado a travs de la guerra
y el enga.o. De ah que posean actualmente una nfima parte de las tie
rras que pertenecan a sus antepasados; generalmente aqullas de peor
calidad agrcola y productiva; las cuales han sido parceladas y divididas,
- U:Oponindoseles un sistema de tenencia y uso individual que resulta con-trario a su cosfumbre.
'Su cultura }la sido pisoteada, sus creencias religiosas han sido ridiculizadas y su idioma, el mapudllllglln, no es enseado en las escuelas del
pas. Estas y otras transformaciones han afectado profundamente la vida
y forma de ser del pueblo mapuche.
A lo largo de este trabajo nos detendremos especficamente en el
anlisis de aquellas transformaciones relacionadas con la tierra del pueblo
mapuche, con su forma de tenencia y uso y con la evolucin experimentada por sta desde la llegada de los espaoles hasta la fecha.
EL PUEBLO MAPUCHE A LA LLEGADA DE
LOS ESPAOLEs
Territorio y poblacin
El territorio actualmente ocupado por Chile estuvo desde muy antiguo habitado por diversos grupos humanos que vivan de la caza y la re
coleccin. Con el tiempo, uno de estos grupos, el mapuche, domin a los
otros, imponindoles su lenguaje, costumbres y creencias 1
Hoy se piensa que 2500 aos atra.S exista una cultura mapuche. Los
mapuche ocupaban, a la llegada de los espaoles, parte importante del
tenitorio actual chileno, extendindose desde el valle de Aconcagua, por
el norte, hasta la isla de Chilo, por el sur.
La poblacin indgena existente en este territorio a la llegada de los
espaoles alcanzaba a alrededor de 1.000.000 de habitantes, de los cuales
500.000 habran habitado la regin de la Araucania., ubicada entre el rio
!tata por el norte v el ro Cruces (Loncoche) por el sur1 .
Derecho mapuche y legislacin
335.
Estado de desmoilo
18..1legada de los espaoles los mapuche se habran encon1rado en

un estado de desarrollo preagrario, esto ea, conocan la. reproduccin de
ciertas especies vegetales (fundamentalmente la papa y los porotos) en
pequea escala, pero no haban desarrollado una agricultura propiamente
dicha.
Sin embargo, la vastedad y riqueza de los territorios que hab~an
determinaban que la subsistencia de lC!a mapuche estuviese asgciada
fundamentalmente a la recoleccin, a la pesca y a la caza. El mar, YToa
abundantes ros y lagos existentes, provean a los mapuche de moluscos,
peces y aves. La araucaria, rbol de las cordilleras, les proporcionaba el
pin, fruto que constitua el principal alimento mapuche, y el_bosque
escandia una abundante fauna animal que complementaba su alimentacin.
Estas condiciones hicieron posible el desarrollo de un sistema de recoleccin en gran escala, que determin que a la llegada de los conquistadores stos se encontraran con un pueblo en una situacin distinta de
la de otros pueblos aborgenes del continente, como los incas, por cuanto
no haban experimentado en plenitud la revolucin agrcola y, por lo
mismo, no se haban asentado en comunidades productoras sedentarias
o estables (Bengoa 1985, 21).
La situacin en que se encontraba el pueblo mapuche a la llegada
del conquistador sirve para explicar el espritu libertario y la habilidad
guerrera que los caracterizaba y para entender la resistencia que por
siglos opusieron a los intentos de sometimiento por parte de la corona
espaola inicialmente y del Estado chileno despuS' .
Organizacin social
La estructura social mapuche tenia como ncleo central la f~a,
que comprenda a todos los descendientes m~os. ~el pa~ ~ Jefe
de familia, sus esposas, hijos y nietos; era su orgamzaCion econom1ca Y
social ma importante.
.
En tomo a ella se procuraba la submstencia y se desarrollaba la ~da
mapuche. El padre o jefe de familia (lonco) era el en~ado_ ~e su gobierno. Los conflictos eran regulados por los grandes sabios, VICJOB ~ general, hoy llamados ulmen, quienes impartan justicia y dahm conseJOS.
336
&ntre la ley y la costumbre
Existan tambin las alianzas que se realizaban no slo para la

guerra sino para las faenas de caza o recoleccin.
Las parcialidades de las que daban cuenta los cronistas espaoles estaban constitnidas por familias contiguas que tenan relaciones de parentesco entre s, que reconocan a un ulmen como consejero y juez, y que
realizaban alianzas para situaciones puntuales de guerra o de paz {Bengoa, op. cit., p. 27).
RELACION DEL PUERLO MAPUCHE
CON SU MAPU (TII;RRA)
Los mapuche son la gente de la tierra (mapu-tierra, che-gente). La

tierra ha sido, a travs de su hi.storia, el elemento central de su cultura.
La vida de los mapuche, su organizacin social, sus costumbres y creencias, su subsistencia material est asociada a la tierra.
Su subsistencia como pueblo est vinculada a la defensa del mapu
(tierra). La relacin del mapuche con su tierra, la forma de concebirla y
de usarla, fue, sin embargo, fuertemente afectada por la influencia espaola. Es por ello que para analizar este punto se deben distinguir dos mo
mentas; el primero, antes de la llegada de los espaoles y el segundo,
despus de sta.
El mapu antes de la llegada de
los espaoles
La relacin del mapuche con la tierra en que habitaba, en el estado
de desarrollo preagrario en que ste se encontraba a la llegada de los espaoles, determinaba la existencia de un fuerte sentido de territorio
comn que como pueblo le perteneca.
El mapuche poda moverse dentro de ese territorio y extraer de l
lo que la naturaleza le daba. Poda caz!p", pescar, recoger sus frutos, esta
bleceme en una porcin de ste, siempre que no estuviese ocupada por
otro grupo o contando con la autorizacin del mismo, a travs de su
jefe (lonco), autorizacin que generalmente era otorgada.
Esta si'b.lacin determinaba en l la existencia de un sentido de terri
torio que le perteneca en conjunto con todos los de su pueblo. Sin em
hargo, no exista en el mapuche un sentido de propiedad individual de
337
la tierra que lo llevase. a aduearse de una porcin determinada de ella

para s o para su grup9 familiar, por cuanto dicha apropiacin habra
carecido de todo sentido. Ello se constata en los relatos de los cronistas
de la poca y en la historiografa existente sobre la materia4
Guevara y Erz.aguirre sealan que los indgenas carecian del concepto de propiedad individual del territorio. Agregan al respecto que
todos los miembros de la tribu tenan derecho para establecerse donde mejor
quisieran, construir sus choz.as y utilizar los fratos espontneos del campo
vecino, asi como los animales del bosque y los peces de los ros.. Asi, frecuentemente abandonaban un hogar por otro, sin tomar el consentimiento de nadie
y sin pensar en poner lmites al teJTeno que usufructuaban (1948: 16).
Las transformaciones introducidas por loa

espaoles en esta relacin
El arribo de los espaoles produce profundas transformaciones en
la vida del pueblo mapuche cambindola radicalmente en un breve lapso.
Junto con los espaoles vienen las guerras y las pestes que asolarn a la
poblacin indgena. En tan 5lo treinta aos la poblacin mapuche disminuir en 40%. rubsistiendo tan :;lo 600.000 habitantes del total de
1.000.000 que habitaba el pas hasta ese entonces (Hemndez 1985:
14).
Durante casi un siglo, a contar desde la primera incursin del ejrcito espaol en territorio araucano, en 1546, hasta la suscripcin por
ambos bandos de las Paces de Quiln, en 1641, (parlamento por medio
del cual se estableci el ro Bo - Bo como frontera entre territorio es
paol y mapuche, reconocindose la independencia de este ltimo
frente al primero), el pueblo mapuche debi dedicarse casi exclusivamente a organizarse para la defensa de su territorio frente al invasor,
convirtindose as en un pueblo guerrero.
Cambio~ en el uso
y trabajo de la tierra
No obstante el establecimiento de la frontera, la influencia de los

espaoles sobre los hbitos y costumbres del pueblo mapuche se dej
sentir. De s6r la sociedad mapuche la sociedad preagraria antes descrita,
338
..-_.,
'
pasa -en breve tiempo- a convertirse en una sociedad mercantil desarrollada, con gran auge de la agricultura y la ganadera.
Los mapuche se apropian rpidamente de los animales trados por
los espaoles (Vacas, caballos, ovejas), dede.ndose al desarrollo de la
ganadera y convirtindose en hbiles jinetes. Adems, comienzan a desarrollar en sus tierras la agricultura propiamente dicha,- introduciendo el
cultivo de cereales, en especial el trigo, haciendo ms complejo el trabajo
en el cam.po.s .
La disminucitt~~e la- poblacin mapuche a causa de las pestes y la
guerra trajo comO consecuencia la ocupacin por las familias mapuche
de territorios mayores en extensin y su establecimiento en ellos de un
modo ms estable. Ello determin que el cacique o jefe de familia pasara
a tener Wl lugar fsico relativamente determinado, disminuyndose la
movilidad caracterstica de la situacin anterior, sin llegar a la rigidez
propia de un sistema de propiedad privada. La tierra (mapu) se consider
propiedad comn de todos, y cada familia poda instalarse en cualquier
lugar, en tanto que no molestase al vecino.
Hacia fines del siglo XVIII, una familia para instalarse en un lugar
despoblado deba pedir permiso al cacique ms cercano, considerado de
alguna manera seor de ese territorio, permiso que era generalmente concedido si haba terreno suficiente y en tanto sus miembros ayudaran en
las guerras y malocas (Bengoa 1985: 46 ).
Estas transfonnaciones nos llevan a concluir que el mapuche pasa a
percibir su -tierra o mapu como una propiedad colectiva con un usufructo
familiar (farriilia nuclear), tierra cuya reparticin corresponde al cacique
o lonco, y cuyo trabajo es esencialmente familiar y de colaboracin
mutua (Vivea 1982).
Cambios en La estructuro: social y la

organizacin mapuche
j
1
El mantenimiento de la frontera entre territorio espaol e indgena

permiti, con el tiempo, el fortalecimiento de la agricultura y la ganadera mapuche. Tambin se verific en el mismo periodo, vinculado principalmente al ganado, un gran auge del comercio entre los mapuche y los
espailolea.
Derecho mspuche y legi:daciR
33~
.J;>ichas transformaciones generaron importantes eamhios en Ia8 re:

lacio~. sociales en el interior del pueblo mapuche, crdndose una mar-
cada distincin entre el lonco (cacique) y los colllU (mo<etones o guerreros). En efecto, los primeros, sin ser dnes del lelritorio, pasaron
a tener una especie de dominio sobre stos y a tener el emtrol poltico
de los mismos, en 1m!to que loa segundos, generahnente parientes o protegidos de los caciquea, vivim bajo el mando de stos, obedecindoles,
cuidmdo su ganado y su tiem y sigWndolos en sus aoentwaa de guerras,
sin perjuicio de poaeer SUB anjmsles y d.,e trabajar la tierra para BU coo.sumo6.
Por otra parte, la constante amenaza de guerra con los espaoles, as
como los parlamentos que con stos se verificaban, detenninaron que las
alianzas entre familias se convirtieran en permanentes, al igual que los
caciques o toquis Qd.el-es guerreros) que las lideraban. Fue as como se
constituyeron los repartimientos (o ayHarehue3, grupos de nueve rehueJ
o cacilflles) y loa butalmapus (grandes regiones), a efecto de posibilitar
esta representacin.
El proceso de constitucin de alianzas entre fa.m:ilia.s de territorios
contiguos se acentu con el tiempo, de tal forma que a comienzos del
siglo XIX no existan ms de 100 caciques que controlaban todo el
territorio mapuche. De stos., unos quince o veinte itidolloncos (cabezas
principales) ejercan una influencia decisiva sobre el resto. controlando
importantes territorios y mandando sobre las familias que all habitaban
(Bengua 1985' 68).
Estas alianzas o agrupaciones, si bien estaban relacionadas con el
desarrollo de la ganadera y el comercio, permitiendo la acumulacin de
riqueza en sus lderes, eran fundamentalmente para la guerra o para la
representacin en tiempoo de paz, pero no implicaban necesariamente
el desarrollo de una concepcin de propiedad privada sobre los territorios
mapuche. Se mantiene as en la sociedad mapuche, a grandes rasgos,
hasta la ocupacin de la Araucana por el ejrcito chileno a fines del siglo
pasado, el concepto de propiedad y trabajo comn de la tierra, ya mencionados'.
EL ESTADO CHILENO Y EL
PUEBLO MAPUCHE
La aeacin del Estado chileno, a comienzos del siglo pasado, la

creacin de numerosa legislacin que pas a r~ la propiedad indgena
340
a partir de entonces, y la posterior ocupacin m.ilitar de la .Araucana por

el ejrcito chileno, a fines del mismo siglo, introdujeron nuevas y profundas alteraciones en la relacin del pueblo mapuche con su tierra.
A objeto de comprender de .un modo ms adecuado el alcance y
sentido de estas transformaciones, nos detendremos -a continuacinen el anlisis de la Iegialacin dictada por el Estado chileno sobre la materia, as como en el concepto e ideologa que existe detrs de sta, para
posteriormente_ referirnos a los_ efectos producidos por esta accin estatal en el interior ae la sociedaj. mapuche en su relacin con la tierra.
Legislacin chilena relativa a

la tierra mapuche
Desde la independencia de Che hasta la fecha, el Estado ha dictado
un sinnmero de normas jurdicas que han afectado a los diversos pueblos indgenas del pas, el principal de los cuales es el mapuche.
La mayor parte de esta legis.lacin ms que ser una legislacin sobre
Derecho mapuche y legidacin
34r
Legi!ladn proteccioni>ta (1 852 - 1862)

Aos ms tarde, la intencin del Estado chileno de aquella poca de
oco.par pacficamente los territorios al sur del Bo - Bo que hasta entonces permanecan en poder de los mapuche, as como de regularizar la situacin jurdica de las tierras ubicadas en la zona inmediatamente al sur
.de esta frontera, que haban sido ocupadas por chilenos (principalmente
campesinos y militares de- la zona fronteriza) mediante la usurpacin,
la compra a-bajos precios, el engao y la fuerza, llevaron al go~iemo de la
poca a dictar, en 1852, una legislacin que, junto con crear la provincia
de Arauco como avanzada chilena en territorio mapuche, autoriz al presid:::nte de la Repblica
'-
para dictar las ordenanzas quejuzgue convenientes para el mejor gobierno de la

frontera, para la ms eficaz proteccin de Jos indgenas, pcn proveer su ms
pronta civilizaciOn y para arreglar los contratos y relaciones de oomercio con
olio.
pueblos indgenas propiamente dicha, ha sido legislacin sobre tierras

indgenas, y su objetivo central ha sido el posibilitar la ocupacin de
dichas tierras por el Estado chileno a fin de poderlas entregar a colonos
chilenos o extranjeros no indgenas e integrarlas, as, al desarrollo econmico y agrcola Uelyas.
Con base en el pensamiento liberal individualista sobre el cual se
constituy el Estado chileno, pensamiento que asimilaha a indgenas y
chilenos situndolos en un pie de igualdad jurdica frente a la legislacin
y a la justicia, se desarroll un proceso legislativo que afect iniciahnente
a los indgenas de la zona central del pas (de Copiap hasta el Bo- Bo)
y ms tarde a los mapuche de la zona sur del pas8
Legislacin sobre pueblos indgelUll ( 1813- 1830)
En 1813 se dict un primer decreto que sac a remate las tierras de

loa llamados pueblos indios; herencia colonial que se busc eliminar asentando a sus pobladores en villas formales, proporcionndoles casa y una
propiedad ruda! cercana para el cultivo.
Una ley posterior, en 1823, complementada por un decreto de
1830, trat la liquidacin de algunos pueblos de indios remanentes, garantizando la propiedad a los nuevos asentados y ordenando rematar las
tierras sobrantes de las que el Estado se haca dueo.
En virtud de esta disposicin se dictaron nueve decretos en un lapso

de diez aos, fijnOOse en ellos los procedimientos para la enajenacin
de terrenos indgenas, estableciendo que toda compra de terrenos a indgenas o de indgenas requiere de la intervencin de un funcionario estatal
(intendente, gobernador de indgenas, etc.) a objeto de asegurar que el indgena preste libremente su consentimiento, de que el terreno le pertenezca
Y de que sea pagado en el precio convenido, estableciendo -adems-la
obligacin de registrar los ttulos de transferencia de dichas propiedades.
Esta legislacin, de carcter aparentemente protector de los indgenas, vino a establecer la incapacidad jwidica de los mismos para la celebracin de actos y contratos sobre sus tierras, poniendo trmino al periodo de igualdad jurdica instaurado- a comienzos de la repblica. Cabe
sealar que dicha legislacin result absolutamente ineficaz para poner
fin a la usurpacin de tierras indgenas que se sigui verificando durante ese periodo.
1'
1
El Cdigo Civl y el sistema de registro

de la propiedad miz
En 1855 se dict el Cdigo Civil chileno redactado por don Andrs
Bello, el cual entr a regir en 1857, permaneciendo en vigencia, con algu.
'e;~
nas modificaciones, hasta la fecha. Si bien dicho cdigo no trata especficamente sohe los indgenas o sus tierras, cabe referirse a l por cuanto
contiene normas relativas a la inscripcin de la propiedad raz, a las personas y contratos, y a la costumbre como derecho, que les afectan.. En
efecto, dicho cdigo estaliece un sistema de inscripcin de la propiedad
raz en un registro denominado Conservador de Bienes Races a objeto
demantener la historia de dicha propiedad.
La no oh~toriedad de practicar la inscripcin de los ttulos de propiedad existentes hasta esa fecha ~n.sagrada. en este Cdigo as como en
el reglamento der Conservador de Bienes Races de 1859 (en razn de
que se supona que con el tiempo todos los predios quedaran inscritos
ya fuese en virtud de transferencias verificadas por acto entre vivos o
por causa de muerte de que fuesen objeto), tuvo graves repercusiones
para los mapuche por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales, qUe en
ese tiempo haban sido ocupadas por chilenos, fueron inscritas por stos
a su nombre, perdiendo as los indgenas, frente a la legislacin chilena,
el derecho que tenan sobre las mismas.
Por otra parte, el Cdigo Civil viene a imponer al pueblo mapuche,
igual que a todos los chilenos, un conjunto de normas relativas a las per
senas, los bienes, los contratos, la sucesin por causa de muerte, etctera, 5in considerar en parte alguna las costumbres por las cuales ellos se
regan en estas materias 'JI- Aun ms, el Cdigo Civil impide expresamente
la utilizacin de la costumbre de los mapuche como derecho, al disponer
en ru artculo 2 que "la costumbre no constituye derecho sino cuando
la ley se remite a ella".
A travs de este Cdigo, en resumen, se somete al pueblo mapuche
a un derecho ex1rao en un intento de asimilarlo al resto de la poblacin
nacional, desconociendo su identidad como pueblo, sus tradiciones y
costumbres ancestrales.
La tenaz oposicin de los mapuche a los intentos de ocupacin.pr

parte ~~ Estado chileno de sus tierras demor este proceso hasta prcti
cam.ente finales del siglo pasado. Sin embargo, dos estrategias paralelas
diseadas por los gobiernos de la poca., una militar y otra legislativa, terminaron por hacer posible dicha aspiracin.
Fue as como, junto con la incursin del ejrcito chileno en territorio mapuche en lo que fue denominado eufemsticamente como la pa.fica.cin de la Auraca.na., que termin en 1881 con el aplastamiento militar -del pueblo mapuche, se dictaron en esa poca leyes que hicieron al
Estado chileno dueo de las tierras mapUche y confinaron a stos a las
denominadas reducciones o reservaciones indgenas.
La primera de esas leyes fue la de 1866, que dispone que los terrenos
al sur del Bo-Bo sern tratados como fiscales, correspondiendo al Erta
do sacarlos a remate por su colonizacin por particulares 10 Adems, dicha ley dispona la creacin de una Comisin Radicadora de Indge~; a
la cual correspondera la labor de ubicarlos en los terrenos de su pertenencia (para lo cual deban demostrar al menos un ao de posesin material).
En 1883, dos aos despus de la ocupacin militar de la Auracana
por el ejrcito chileno, se dicta una nueva ley que viene a completar a la
antes referida y que, junto con reforzar la poltica de ocupacin por el
Estado del territorio mapuche, al prohibir a los particulares la realizacin
de cualquier contrato con los indgenas, aun cuando stos o la reduccin
tuviesen egistrados sus ttulos de propiedad, pone en actividad a la Comisin Radicadora de Indgenas con el fin de radicar a los mapuche en
reservaciones delimitadas a travs del otorgamiento de los llamados ttulos de merced, dejando de ese modo el territorio libre para el desarrollo
de un programa de colonizacin por parte del Estado.
Esta ley estableci, adems, la institucin del Protector de Indge
nas la que ejercera las funciones antes otorgadas a los intendentes y gobernadores por la legislacin de 1853, debiendo representar a los indgenas en especial en el deslinde de sus posesiones y en los contratos traslaticios de dominio. En la prctica, ms que ser sta una institucin de
proteccin de los indgenas, a travs de ella se pretenda validar la venta
de tierras indgenas a particulares, aumentando la extensin de tierras
para la colonizacin de la Araucan.a
En virtud del trabajo desarrollado a partir de entonces por la Comi
sin Radicadora de Indgenas, el &lado otorg a los mapuche ttulos
de merced sobre el dominio de terrenos de extensin variable. Dichos ttulos eran entregados a_ una o ms personas, g6neralme_nte caciques, en
Legislacin de radicacin mapuche ( 1866- 1883)
~::..
343
Entre la ley j la costumbre
342
La incorporacin de las frtiles tierras de la Araucana al desarrollo

nacional, a travs de la ocupacin de las mismas por el Estado y de su
colon:izacii:o por chilenos y ex1ranjeros que las trabajaran e hicieran pro
ducir, fue una de las aspiraciones ms sentidas de quienes gobernaron el
pas durante el siglo pasado.
4
Derecho mapuche y legi.dacin
representacin de sus grupos familiares u otros, quienes pasaban a tener

tm. dominio comqnitario e inalienable sobre las tierras CJlle se les asignahan11.
A raz del proceso de radicacin desarrollado entre 1884 y 1919,
el Estado chileno otorg a los mapuche, entre las provincias de Arauco
y Osomo, 2.918 ttulos de merced con un total de 510.386,67 hectreas,
radicando a 82.629 personas (Gonzlez 1986).
El proceso de radicacin signific una grave quiebra en la relacin
del mapuche con su tierra. Adems de-a usurpacin del territorio que
ste implic, no respet su sist'ema familiar al radic!r dentro de una
misma comunidad a personas de derentes familias, produciendo fuertes
conflictos en el interior de stas ..
darles con una canti~d de 132.763,72 hectreas del total de 2.918 constituidas por la Comisi(m Radicadora.. Muchas de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por SUB adjudicatarios a particulares en
virtud de la facultad para enajenarlas dispuesta por la legislacin a partir
de 1943.
Legislacin diviJoria de las

comunidades mapuche
A partir de 1927 se dictaron una serie de cuerpos legales destinados

a lograr la disohlcin de las comunidades indgenas creadas con base en
la legislacin anterior, dando lugar a un nuevo tipo de propiedad indge.
na individual y enajenable.
Es as como en 1927 se dict la Ley Nm. 4.169 que dio origen a
este proceso, al disponer que para proceder a la divisin de una comunidad bastaba con la peticin de un solo comunero ante un tribunal especial creado para estos efectos con sede en Temuco.
En 1930 se dict la Ley Nm. 4.802 que modific a la anterior
cr~do los Juzgados de Indios; juzgados cuya funcin esencial era la de
dividir las comunidades. La misma ley estableca que dicha divisin
podra llevarse a cabo de oficio por dichos juzgados aun contra la voluntad de los comuneros, poniendo trmino adems a la Comisin Radicadora de Indgenas.
Finalmente, en 1931 se dict un Decreto con Fuerza de Ley que
modific a la ley anterior estableciendo como requisito para proceder a
la divisin de las comwridades la peticin de un tercio de sus miembros.
Todas estas normas "fueron refundidas en el Decreto Supremo Nm.
4.111, de 1931.
A partir de entonces, y hasta 1971, se verific -en virmd de esta
legislacin- un proceso divisorio que afect a un total de 832 comuni-
345
Legi!lacin indt!ena de 1972 (Ley Nm. 17.129)
En el contexto- del proceso de reforma agraria desarrollado en el

pas desde el ado 1966 a objeto de introducir profundas transformaciones en el sistema de tenencia de la tierra existente hasta entonces, as como
del proceso de cambios econmicos y sociales impulsado por el gobierno
de la Unidad Popular a partir de 1970, y de la creciente demanda de las
organizaciones mapuche frente a las autoridades, a objeto de obtener
una solucin a sus problemas ms urgentes (la falta de tierra, el acceso
al crdito, etctera), el Congreso Nacional aprob, en 1972, no sin modificaciones, un proyecto de ley presentado por el gobierno con base en
las demandas del pueblo mapuche12
Dicha ley, adems de poner trmino por un breve lapso al proceso
divisorio de las comunidades mapuche, al disponer que su divisin slo
podra ser solicitada por la mayora de los comuneros o por razones tcnicas, posibilit la recuperacin de tierras comunales perdidas haciendo
utilizable para ello el mecanismo de la expropiacin contemplado en la
ley de reforma agraria.
Asimismo, puso trmino a los Juzgados de Indios, los cuales fueron
sustituidos por el Instituto de Desarrollo Indgena que asumi sus funciones, as cc...no la de promover el desarrollo social, econmico, educacional y cultural de los indgenas.
Finalmente, esta ley regul la calidad de indt!ena, estableciendo
que son indgenas,-independientemente de si viven en la comunidad o no,
o del hecho de encontrarse sta dividida, aquellas personas que
habitando en cualquier lup del territorio nacional, formen pute de W1 grupo
que se exprese bahitualmento en idioma aborigen y se distingan de la genemlidad de los habitantes de la Repblica por COD&erV8:r sistemas do vida, normas
de convivencia, costmnbres, formas de trabajo o rr:ligia, provenieDtes de gru
pos autctonos del pas.
Entre la ley y la cmtumbre
346
F&a legisla.cin constituy en todo sentido una excepcin con res-pecto a b. legislacin anteriormente dictada im Chile sobre indgenas,
tanto por cuanto vino a poner freno al proceso de despojo de sus tierras
ancestrales del cual stos han sido vctimas, como por cuanto a travs de
sus normas se reconoci la calidad de loa indgenas en forma indepen
diente de su relacin con la tierra.
Legislacin etn~cida del rgimen militar
...
(iJ.L. Nm. .2.568 y 2. 750 de

1979)
.
Con base en la filosofa liberal individualista, la cual inspira al actual

rgimen militar chileno que postula hacer de Chile "un pas de propietarios" (individualeS debe entenderse), y que niega la existencia en el interior de la sociedad de pueblos indgenas con una identidad cultural diferente a la de los dems sectores que componen dicha sociedad, en 1979
el citado rgimen dict el Decreto Ley (DL) Nm. 2.568 (modificado por
el DL Nm. 2.750 del mismo ao), a objeto de regular el proceso divisorio de las comunidades mapuche iniciado en la dcada de 1930.
Esta legislacin facilit dicho proceso al facultar a cualquier ocupante de una comunidad indgena, sea ste mapuche o no, a solicitar la
divisin de la comunidad13 , y a establecer un procedimiento expedito
y gratuito para estos efectos, el cual seria llevado por un funcionario
estatal, el ahogado defensor de indgenas, ante el juez de letras campe
ten te.
Una vez aprobada la divisin de la comunidad, el juez adjudicara en
pro_piedad individual y exclusiva las tierras (hijuelas) resultantes de este
proceso a los comuneros u ocupantes, los que deberan inscribirla a su
nombre en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races
respectivo.
Es importante seiialar que el DL Nm. 2.568, adems de dividir las
tierras indgenas, persigui eliminar todo reconocimiento a la existencia
de estos pueblos, al disponer en su articulo 1 que, a contar de la fecha de
su inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Ralees, ..las hijuelas resultantes de la divisin de las resel'Vas dejarn de
considerarse tierras indgenas e indfgenas sus dueos y adjudicatarios".
Esta norma, derogada por el DL Nm. 2.750 pocos meses despus
de su entrada en vigencia debido a la fuerte crtica que suscit, consti-
Derecho mapuche y legillacin
347
tuye la. demostracin ms clara del eai.cter etnocida de- esta legislaci~
por cua;n~o a traW.:S de ella se pretenda no tan slo despojar a los ind
genas de sus tierras ancestrales, sino tambin privarlos de su derecho a
ser reconocidos como tales.
La misma legislacin, si bien prohibe la enajenacin de las hijuelas
=esultantes de la divisin de las comunidades por un periodo de veinte
aos a contar de la fecha de su in.sccipcin, no impide otras frmulas
como el arrendamiento por noventa y nueve aos, a travs del cual los
nuevos propietarios en la prctica pierden.su derecho sobre la tierra que
les es adjudicada.
Con hase en esta legislacin, elaborada sin participacin alguna del
pueblo mapuche, se ha verificado un proceso divisorio de comunidades
indgenas sin precedentes en nuestra historia Es as como slo entre
1979 y 1986 se dividieron un total de 1.739 comunidades (59,6% del

total existente) entre las provincias de Arauco y Osomo, abarcando una
superficie total de 287.849,91 hectreas, dando lugar a la creacin de
48.346 hijuelas de un promedio de 5.36 hectreas cada una, restando
en la actualidad muy pocas comunidades por dividir para dar por concluido este proceso (Gonzlez 1986:10).
Es importante destacar que el proceso de divisin de comunidades
indgenas ha incidido en el desarrollo, en los ltimos aos, de un fuerte
proceso migratorio de los mapuche fuera de las tierras (hijuelas) que les
son entregadas en propiedad privada, por cuanto el reducid tamao
de stas hace imposible la subsistencia de un grupo familiar.
Todos estos hechos han valido a esta legislacin, as como al proce
so desarrollado en virtud de su dictado, fuertes crticas de parte de las
organizaciones indgenas, la Iglesia: y las organizaciones de defensa de
derechos humanos existentes en el pas.
CONFLICfO ENTRE LEGISLACION CHILENA
Y COSTUMBRE MAPU CBE
Hasta aqu hemos analizado las diferentes concepciones relativas a

la propiedad y formas de uso- de la tierra de los mapuche, que se han
dado a lo largo de la historia de este pueblo. Si bien resultan evidentes las
diferentes concepciones que sobre e;sta materia han existido, durante los
distintos periodos imalizados, entre ambas sociedades, la mapuche por
348
una parte y la espaola y chilena por la otra, es del inters de este 1rabajo
promdizar en el anlisis de dichas diferencias y de los conflictos que
han surgido a raz de la imposicin de una concepcin sobre otra.
Dado que haata el trmino del periodo colonial el pueblo mapuche
no se dej someter por- loa ~aales, manteniendo en gran me-dida su
independe~cia para UBa!' sus tierras de acuerdo a sus propias cosb.lmbres,
estos conflictos no surgen sino a partir de los intentos desarrollados por
el Estado chile:no desde el siglo pasado de someter a los indgenas al rgimen de propieftad de la tierra im,Puesto por ste a travs de la le:is].Lci~c;
A continuacin analizaremos los conflictos existentes con respecto
a esta materia entre la legislacin chilena y la costumbre mapuche en dos
situaciones especficas, la de la radicacin del pueblo mapuche en reservaciones a fines del siglo pasado y comienzos del presente siglo, y la de
la divisin de sus comunidades a partir de 1930 en adelante y, en particular, desde 1979 haata la fecha.
La radicacin de los mapuche en
reducciones o reservas
El proceso de radicacin de los mapuche, verificado a partir de fines

del siglo pasado, luego de la ocupacin militar por el ejrcito chileno de
la regin de la Araucana, introdujo importantes alteraciones en la relacin de los mapuche con su tierra.
A pesar de que la reduccin hizo posible que el mapuche siguiera
poseyendo y usando la tierra en forma comwlitaria, como tradicionalmen~e Lo haba hecho, sta signific para l numerosos problemas que
deben ser sealados 14
_ Por de _pronto una parte importante de la poblacin mapuche (40
mil de una poblacin aproximada de 120 mil) no fue .radicada en territorio alguno. Es el caso de los mapuche huilliches de las provincias de
Osorno y Uanquihue a quienes no se -concedi ttulos de merced sobre
sus tierras quedando stas en una situacin de tenencia irregular frente
al derecho chileno 15
Quienes fueron radicados dejaron de ser dueos y seores del vasto
territorio que ancestralm.ente les perteneca para ser confinados a una
parte nfima de ste (las reducciones abarcaban 6,39% del territorio total
com~rendido entre las provincias de Arauco y Osorno, generalmente en
laa tierraa ma apartadaa y de ma baja calidad agrcola (Gonzlez 1986,7).
Derecho mapuche y legi3lacin
349
Cabe aei!alar a este respecto que, mientraa en el miamo periodo-el

Estado venda a =ticlarea !otea de 500 hectreaa de tierraa de Iaa que
se haba cldueado a travs de la legislaci~ y conceda gratuitamente a
colonos extranjeros, en territorio mapuche, hijuelas de 40 hectreas para
cada familia (ma de 20 hectreaa por cada bijo varn mayor de 12ai!oa),
el mapache era obligado a subsistir en territorios con una alta concentta.cin de poblacin (6,18 hectreaa por peraona como promedio) para l
antea descenocida(ile"!loa 1985' 347 y aa.).
Otro de los con:fl:i.ctos generados por la rndicacin fue la arbitrariedad de loa agrupamientos de las personas a quienes se inclua e~ un solo
ttulo de merced. Dicha arbitrariedad consisti en rndicar bajo un mismo
ttulo de merced a perronas de diferentes familias, que, por Lo tanto, no
reconocan al mismo cacique como jefe.
Este sistema impuesto por la legislacin, opuesta a la forma de
agrupamiento familiar propio de la costumbre mapuche, provoc grandes
problemas en el interior de las reducciones, generndose guerras internas
cuando stas recin haban sido constituidas (Bengoa, op. cit., p. 361).
No obstante los problemas y conflictos que el establecimiento de la
reduccin signific para el pueblo mapuche, sta se convirti en la prc
tica durante su vigencia en el espacio en el cual dicho pueblo encontr
su refugio para la preservacin y desarrollo de su culb.na.
En su interior, y no obstante la creciente tendencia constatada en
el presente siglo a considerar como individuales espacios que antes eran
colectivos, se mantuvieron en gran medida las bases de la concepcin
mapuche sobre el uso y tenencia comn de la tierra. En ella se reservan
espacios comunes, tales como los pastizales en los que se alimenta el
ganado, y los bosques de los que se extrae la madera, para el uso de todos
sus miembros.
En las reducciones se mantuvieron las prcticas de trabajo comunitario y solidario propias de la costumbre mapuche. Tal es el caso del
mingaco, trabajo comunal convocado por el jefe de una familia para la
realizacin de las faenas de siembra y cosecha, y de la vuelta de mano,
consistente en la ayuda que un comunero presta a otro para la realizacin de sus labores agrcolas en el entendimiento de que el otro le devuelve la mano en el futuro.
La reduccin es tambin el espacio en donde se desarrolla la cultura
mapuche, en el que se conserva su idioma, el mapud~, la tradicin
351.
Derecho mapuche y legUlacin
y la historia_ oral de sus antepasados. En ella se celebran sus ritos religio-
la existencia de una alta densidad de poblacin en las hijuelas resultantes

de la ~n,- fenmeno que dificulta an ms su subsistencia econmica en e.rte nuevo contexto impuesto por la legislacin.
A ello _se debe agregar el grave proceso de deterioro de los suelos, de
erosin y desforestacin, al que la utilizacin intensiva de las tierras divididas ha dado lugar durante los ltimos aos.
Si bien muchos de estos problemas no resultan nuevos para los mapuche,. la divisin ha venido a intensificarlos de un modo alarmante, debiendo stos -en muchos casos- traspasar las tiefias que le. han :ri,do
adjudicadas a particulares chilenos o exranjeros, emigrando hacia las
ciudades en busca de mejores oportunidades, rompindose as definitivamente el vnculo de este pueblo con su tierra.
350
sos, el ms importante de los cuales es el Nguillathn, y se venera a su

dios, NgenechiL En sntesis, la reduccin se transforma
en el espacio propio autnomo e independiente, subordinado y segregado,
donde es polible resittw: una cn1tura. de resistencia, n.na cultma que tiene
como objeto impedir la aniquilacin total.
ta divisin de las reducciones o comunidadea

~puche por elJi.'.rtado chileno
Tal como antes se sealara, la legislacin que verdaderamente introduce una quiebra en el concepto y la costumbre de la sociedad mapuche
sobre propiedad y uso de la tierra es aqulla que tiene por objeto obtener
la divisin de las reducciones o comunidades en que fueron radicados, en
especial el DL Nm. 2.568, del ao 1979.
En efecto, con base en esta legislacin se desarrolla un proceso divisorio que a la fecha ha puesto trmino prcticamente a la comunidad
como forma de tenencia de la tierra de los mapuche, imponiendo a stos
la propiedad privada sobre las pequeas porciones de tierra resultantes
de dicha divisin.
La nueva forma de propiedad de la tierra impuesta por la ley, adems de ser contraria a la costumbre mapuche, viene a dificultar enormemente su subsistencia econmica y cultural El proceso divisorio desarrollado en virtud de esta legislacin no ha respetado en realidad, aque
llos espacios comWles que por siglos han existido en la tierra mapuche,
a los cuales antes se haca referencia (bosques, pastizales, etctera), los
que eran de una gran importancia para la economa agraria del mapuche.
La divisin tampoco ha respetado espacios que resultan fundamentales para el desarrollo de la cultura mapuche, tales como aqullos des.
tinados al desarrollo de ceremonias religiosas o al descanso de los muer
tos.
Al quedar delimitada a espacios individuales, se ha dificultado el
desarrollo -por" parte de los nuevos adjudicatarios- de sus formas hi.s..
tricas de trabajo comuna.I.- el mingaco, la vuelta- de mano, etctera.
Por otra parte, el crecimiento de la poblacin mapuche en el interior de la comunidad, durante el ltimo siglo, ~ determinado adems
COMENTARIO FINAL
El conflicto existente entre la costumbre mapuche y el derecho chileno, en relacin con la tierra de este pueblo, resulta demostrativo de
la forma en que el Estado chileno ha actuado con respecto a los pueblos
indgenas a lo largo de su historia.
Tal como antes se sealara, la poltica del E.stado chileno respecto
de los pueblos indgenas existentes en el pas en el momento de su creacin, ms Tle estar destinada al reconocimiento de los mismos y a la
proteccin de su cultura, ha respondido al inters de apropiarse de los
bienes que estos pueblos posean (la tierra en el caso de los mapuche).
La legislacin relativa al pueblo mapuche ratifica lo antes afirmado, sien
do el DL Nm. 2.568, de 1979, el ejemplo ms claro de dicho objetivo.
La poltica desarrollada por el Estado en relacin con los pueblos
indgenas ha sido de un fuerte carcter integracionista, persiguiendo
como objetivo central su asimilacin al resto de la poblacin nacional
Si bien esta poltica viene siendo desarrollada por el Estado desde
hace ms de un siglo hasta la fecha sin grandes variaciones, los extremos
a los que ha llegado, con la legislacin dictada por el actual rgimen mi
litar, han despertado una fuerte conciencia, tanto en el interior de los
pueblos indgenas como en 1a sociedad chilena en general. en reaccin
a ella y en defensa de los derechos que a estos pueblos. les corresponden.
352
Es as como a partir de la promulgacin de
esta legislacin, en el
ao 1979, se ha verificado un fuerte proceso de organizacin indgena

mapuche, organizacin cuyo objetivo central ha sido la defensa de los
derechos que como pueblo le han sido arrebatados.
No obstante loa problemas que han debido enfrentar estas organi
zaciones en su trabajo (represin, existencia de caudillismos, etctera),
en la actualidad han logrado constituir una organizacin nica, el Futa
Trawun o Co~rdinadora Unitaria Mapuche, a travs de la cual expresan
las demandas ms sentidas de su pueblo, entre las cuales se cuentan la
derogacin d'cl--DL Nm. 2.56B,..Ia recuperacin de las tierras perdidas,
el reconocimiento constitucional de los distintos pueblos indgenas existentes en el pas, la proteccin de su identidad cultural, el derecho a
mantener su idioma y religin y el derecho a autogobemarse como
pueblos.
Un pro.ceso similar han experimentado los dems pueblos indge
nas que subsisten en Chile, los aymara y pascuense, quienes a travs de
su creciente organizacin han reivindicado para s, adems de derechos
relacionados con su situacin especfica, los mismos derechos demandados por las organizaciones mapuche.
Este proceso de organizacin y demanda de los pueblos indgenas
no ha sido indiferente para el resto de la 5ociedad chilena. Es as como
los sectores ms conscientes agrupados en iglesias, organismos no gubernamentales y de derechos humanos, han manifestado una creciente preocupacin por los problemas que afectan a estos pueblos as como su
respaldo a las demandas que stos han formulado en defensa de sus
derechos.
Este apoyo, que durante los ltimos aos se ha manifestado en asesoramiento jurdico y tcnico a las organizaciones indgenas del pas,
encuentra actualmente una expresin concreta en una iniciativa de la
Comisin Chilena de Derechos Humanos, la que, a travs de su filial en
la ciudad de Temuco, se encuentra desarrollando en forma conjunta con
las organizaciones indgenas del pas un proyecto para la elaboracin de
una propuesta conrtitu.cional sobre pueblos indgenas en Chile.
A travs de este proyecto se pretende hacer posible la formulacin,
por las organizaciones indgenas. de un estatuto jurdico de rango con&titucional que en una futura democracia pueda reconocer sus demandas
Y aspiraciones ms sentidas como pueblos, dndoles un cauce jurdico.
353
Con este proyecto, la Comisin Chilena de Derechos Humanos pretende contribuir, desde la perspectiva que le es propia, al enfrentamiento
de la grave situacin d~ marginacin y sometimiento de la que histricamente han sido vctimas los pueblos indgenas en nuestro continente;
situacin que en este trabajo hemos podido constatar en el caso del pueblo mapuche.
NOTAS
1.
Los cronisl::u! e3{1aftoles dan cue:nta de la cxi&l:encia. a 511 ~de un idiolll.l mi.co,.que
se habla dcsdc-Coquimho huta la iell de O!.ilo (Guenra y Eyza.guin"c 1948:13).
2.
Emmacioncs hecha sobre la ba&c del metodo regrcQvo de 1.& E.-:ucla de Berb:lcy, considenndo la poblacin muerta a causa de pestes y guenu, y teniendo en cu~ la densidad
de habi:bntcs en d tenitorio (BcngQa 1985: 15 y 16).
3.
Esta-s caraeteristicas. sin em.batgo, no implican que los mapuche ha.ym vivido en pcnna- .
nmte Clb.do de guan y violcncia interna como la historiografa Uadicional ha intentado
dcmo5lfa;r.
En efecto, dado que no haba problema.~~ de propiedad, por ciWlto sta no exista, no
haba robo de ganado. ya que d desurollo de la garurdcra era incipiente, ni msta la.
esclavitud en el interior de la sociedad mapuche, los conilietos uistentcs en Cita sociedad
slo pudieron haber tenido su origen en el in.t=bio de mujcrC!! o en materias de orden
miglm o ~so (Bcngoa, op. cit., p. 24.
~.
Al respecto. cabe destacar los relato e de Francisco N:dc de Pin.oia y Bascwlm en su libro
Cautillerio feli= del ao 1629, e:n d que ste relata su vida. como cautivo en territorio
mapuche en poda de los indg.:lla.S (19d7).
5.
.l.al! cha= aumenw-on de tamao. y m la preparacin de loa c::unpo8 para la sicrobra se

comi!3Z a ut:ili;Qr d ar.tdo simple (Bengoa., o p. cic., p.. ZT).
6.
La relacin entre lon<:o.r y :o no.~. sin embargo, nunca llegO a la relacin de subordinacin
propia dd traha)o ca una sociedad capitalista.. Prinu.hm laa relaciones de familia. El lonco
tena la obl..ipciOn de alimentar a los cono.~ y a Slll-fam..iJ..ia!lli. Mas can:can.de .alimentos
(BCIII!oa. ibid .. pp. 60 y ss.).
7.
Ello oo obstante cDstir una fuerte tt!ldmcia hacia una sociedad seorial en algunos inl.por
t:aDtCI
caciques in.tcpacionistaa del. siglo xrx. segim s~a.
8.
Este pcnsamlento eiH:uenm 511 ~t=in m.U l:ridcnte en d Bando Supremo de O'ltigi.Ds
del ao 1019 que declara que !0111 indgcnaa en lo succ:siro
deben SCT .Lmadoa ciudadano3 c:h.i.lenosylihml como loe dems habitantes del. Estado,
con quicnea teDdrn igual voz y representacin. collCIJiricndo por si mism011 a la. edelncin de todo contrato [ .. }.
9.
Se nwrticnc Yigentc, como norma especial aplk:ahlc a loslll.lpuchc, la in.c:apKi.dad. de cd&

hrar actos y coatr&to8 m relacin con la compra de ticrTu de 111.1 propiedad.
1'
354
LOS INDIGENAS DE COSTA RICA Y LA

TENENCIA DE LA TIERRA
Entre la ley y la eostumbre

Domina. de este modo, la eoz:riente e3tatista de eoloiiizacin BObre aqula que prq;omh&
la. eolollian cspontDea de b territorio& iDdFDU por particul.Uea (Be!:Jgoa, op. cit..
10.
PP. 340 y st.).
11.
La Comimu Rad.icadora lermtaba un acta de radicacin en laque se ~.-l.tmlk

loa bendi.c:iuios, la fecha dd otorguni=.to, la cabida, deSi:Ddes y planos.
12.
Dcmlll!lu formubdaa
cddndoeo.l970.
13.
paf
la ~DeS mapuche
CD i5U
SeguDdo Cougm10 Nacional,
En virtud de eSa norma 1111 urmdatvio no iDdgma de una comunidad ourpuehe podra
-~licitar Ia:-dirisin de JamimJa, !in que loa ccmtmeroa puedan hacer nada pan eritado .
.- La oposicin a. la divisin de !a comunidad dOlo puedo. ~ .scgim b: ley, ca la aia~tencia de UDI. ~~tc:ncia judk:ial o pacto de mdiri.si.n o en la aisl:encia de t11111. e=t~
judicial o pacto de indirisin o c:n la a:istencia de 1111 juicio que pc:rsiga la restitucin del
.inmueble (articulo 12, DL Nm. 2.568).
14.
No en la iDtc:ncin del ~or establecer 1111 Qstema de tenencia coiiUIDlt.aria de la

tierra. Existen antecedentes de que esta frmula fue utilizada por la l~cin como provis)ria debk:lo a la imptaeticabilidad de proceder a la asignaciOn individual
15.
A los mapuche huillichc de 1aa provincias de Oaomo y Uanquihue les fueron n:conocidos
oomo vilido11 loa Ttuloa de Comisario otorpdoa por tu autoridades chilmu eW:rc 1827
y 1832. Con polrtaioridad., dichos tituJoa les hm !!ido deseonocidoa por 1aa :urtoridades
ehilenaa y 5US tierra!! han sido Wcritaa y oeupadu por particulares.
Costa Rica, pas centroamericano, limitado al norte por Nicaragua y

BmLIOGRAFIA
al sur por Panam, tiene costas en ambos ocanos, Atlntici"J y~Pacficu.

Su extensin territorial es de 51.000 km1 , y tiene 2.800.000 habitantes,
1985
Historia del pueblo mapuche (.siglo XIX y XX). Santiago: Sur.
Gow.ilez, Hctor
1986
Propiedad comunitaria. o individualidN: las leyes indgena.! y d pueblo mapu.
che. i'lun:un. ailo ll. nm. 3.
Guevua.. Sergio y R.aiad Eyz.aguirre
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Vives, Cristian
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Legislacin sobre indgenas en Chile: integracin o asirnib.ciOn. Documento de
trabajo. Santiago: GIA..
de los cuales l% es poblacin indgena, que posee por ley 5% del territo
rio nacional.
La poblacin indgena, que se encuentra dispersa ~n diferentes
zonas del pas, principalmente en la sur. conforma ocho grupos, que son:
bri-bri, cabcar, brunka, guaym, maleku, trraba, huetar y chorotega
(vase mapa). Cada uno de estos grupos tiene caractersticas propias, algunos las mantienen muy arraigad~ y otros han sido prcticamente asi
milados por la cultura occidentaL Grupos como los guaymi, son de pro
cedencia panamea; pero en Costa R: ~a, al igual que en el resto de Am
rica, al trazar las fronteras polticas y geogrficas, se partieron naciones
indgenas, ocasionando problemas tales como: el no reconocimiento
como ciudadanos de ningn pas, y el tener una larga lucha para obtener
su ciudadana y carta de identidad.
Bengoa.JosC
]OSE CARLOS MORALES. Ex presidente del Com.ejo Mlmdial de ~blos Indgena;

Director dd Program& de Comilli.t~~~ea dd Instituto Intr:nmtricano de Defec:hoe Hwnanc. (IIDH),
Sm Joe6, COIIta Ric:a.
356
Costa Rica: indgenas y tierra
EVOLUCION HISTORIW\ DE LA
TENENCIA DE LA TIERBA
Territorio y asentamientos indgenas de Costa Rica
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357 .
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Desde principios de este siglo, con la llegada de las compaiias hana.

neras al pas, se inicia la prdida paulatina de la tierra comunitmia de los
pueblos indgenas, ya que antes de la llegada de stas, los territorios OCU
pados por los indgenas se extendan, muchas veces, hasta las costas,
tanto en el Pacfico como en el Atlntico, y fue principalmente en stas
donde se inici el desarrollo y las plantaciones bananeras. E~ pdid.a.
constante no pudo ser contrarrestada ya que no haba ninguna. legislaCin
que protegiera los derechos territoriales indgenas, y no fue sino hasta
1945 en que se cre por Decreto Ley la "Reserva Indgena", trmino que
no es aceptable por la connotacin CJ!IC se le ha dado.
De 1945 a 1961 no se hizo prcticamente nada que ayudara a

i.mplemetar la propuesta de la creacin de tales reservas, salvo la instala-
cin de escuelas dentro de ellas, las cuales cumplian con un programa

preestablecido a nivel nacional, el que no contemplaba los problemas especficos de los p-ueblos indgenas. ni los preparaba para el mantenimiento
y proteccin de los derechos territoriales, ni su autodesarrollo. A travs
del tiempo, hemos visto, en todo estO, que los resultados han sido poco
edificantes para el indgena.
En 1961, con el establecimiento de la ley de tierras y colonizacin,
hubo una prdida casi total de lo logrado con los decretos de 1945, ya
que con dicha ley se aboli el derecho legal a la tierra en tres reas especficas: Boruca-Trraba, Salitre y China Quich (de esta ltima no fue
posible su recuperacin total). Situacin que se agrav con la apertura
de la Carretera Interamericana despus de 1956, lo que gener una invasin masiva e incontrolada de campesinos de otras reas del pas a estas
zonas, dando origen as a una nueva colorllzacin en estos territorios.
Considerando lo anterior, en 1975, el gobierno del presidente de la
Repblica de ese entonces, Daniel Oduber Quirs., cre una nueva legislacin -la Ley Indgena Nm. 6.172 (vase anexo)- y lo que haba sido
abolido, en 1961, se hizo vigente, y se Cl,lmpli la proteccin a la tierra de
otras reas pobladas por los indgenas, llegando a la creacin de veintiuna
reservas. No obstante esta nueva legislacin. la _prdida ha sido de 95%
del territorio que les perteneca en la dcada de 1940.
358
En 1985 se promulg el Decreto Nm. 16.567-G, que es vioJatorio

al derecho de libertad de movimiento dentro del territorio nacional y a
las facultades que poseen los otros ciudadanos costarricenses, por el
cual se agrav esta situacin (vase anexo).
CONCEPTO DE LA TIERRA Y SU
VALOR PAIL;EL INDIGENA
Desde el o'iigen mismo, la tierra ha constituido para el indgena su
razn de ser; su vida misma ha sido su madre tierm; es de ella de la cual
obtiene los productos necesarios para su subsistencia, donde ha desarrollado su cultura y se ha proyectado hacia el futuro. Ha mantenido con
ella un equilibrio bsico; la tierra no representa para el ciudadano indgena una mercanca.
Ante el fenmeno invasor, se han ido dando diferentes respuestas
por parte del indgena. Al inicio del mismo y cuando todava tena sufi.
ciente espacio, opt por retirarse y adentrarse an ms en la selva, llegando en ~ oportunidades a habitar zonas que no eran de vocacin
agrcola, sino reas montaosas de vocacin forestal y preservacin de
recursos, constituyendo zonas de refugio.
Posteriormente, el manejo de la tierra pas a ser de uno comunitario a uno individual. Ante la presin invasora de los nuevos colonos,
algunos indgenas han empezado a valorar la tierra como una mercanca
y se han desecho de ella, llegando a convertirse en marginados en las
reas urbanas, en peones agrcolas o en obreros no calificados, produciendo diferentes fenmenos y desequilibrios sociales en sus propias comunidades.
Actuahnente; los que habitan las llamadas "zonas de refugio", estn
siendo amenazados constantemente, ya que muchas de estas reas representan una nueva fuente econmica para el pas, encontrndose en las
mismas yacimientos minerales, recursos hdricos, as como forestales.
Como vemos, ya no le queda al indgena ningn lugar a donde ir, y es a
33. interrogante, de a dnde irse a vivir, a la que tenemos que dar respuesta.
359
DIVERSAS RESPUESTAS AL PROBLEMA DE

LA TENENCIA DE LA TIERRA
Organizacin
Ante la fuerte amenaza que experimenta el indgena, agudizada
desde el ao 1960, se ha generado una respuesta organiza:tiva, la cual
poco a poco se ha ido consolidando. Tanto a nivel local, como nacional;
hay una toma de conciencia para defender los derecOO,s.- a-la-tierra, laque
a veces ha generado violencia, y un ejemplo claro de ello fue la lucha
que sostuvieron los pobladores de la Reserva de Boruca y Ttraba, en la
zona sur del pas, quienes se opusieron a la desforestacin que se estaba
llevando a cabo. En marzo de 1985, fueron encarceladas, durante una
semana, 48 personas, entre hombres, mujeres y nios. Luego de la intervencin de personas y organizaciones que trabajan por el indgena., fueron liberados, pero el fallo de este conflicto finaliz favoreciendo al empresario, quien ilegalmente haba explotado la madera en esta reserva.
La organizacin ha tenido una respuesta estatal. En 1973 se cre
la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas (CONAI), cuyo mandato
es la bsqueda de soluciones a los diferentes problemas que enfrenta el
indgena de Costa Rica, especialmente la defensa de la tierra, en la cual
es complementada con la Ley Indgena. Pero este organismo en sus
quince aos de existencia no ha demostrado su eficiencia; por el contrario, se convirti en un ente burocrtico ms, y la participacin y los derechos del indgena han sido relegados a los ltimos lugares.
Se han abierto otras instancias por parte del propio indgena, como
es la creacin de la Asociacin Indgena de Costa Rica en 1980, cuya
proteccin jurdica es totalmente obsoleta por una ley de 1938, Ley de
Asociaciones, y la _Ley de Dinadeco, que no permiten una apertura de la
asociacin para que d respuesta a los intereses y necesidades del in-
dgena.
Recientemente, se ha creado una organizacin cultural-comercial,
manejada eminentemente por indgenas, conocida como La Voz del
Indio, cuyo objetivo es la explotacin y comercializacin de los productos agropecuarios de las zonas indgenas, as como la edicin de un boletn bimensual para la divulgacin de la cultura y bsqueda de solidaridad
con otros pueblos indgenas y organizaciones.
Entre la. ley y la costumbre
360
Capacitacin de maem-oe para zonas indgenas
361
La Constitucin ne la Repblica no contempla derechos especficos

para loa pueblos indgenas.
En los ltimos aos, se ha establecido, en el Ministerio de Educacin Pblica, una Oficina de Asesora para los Maestros de Escuelas Indgenas, dndoles capacitacin peridica, tendiente a establecer la educacin bilinge bicultural, cuyos resultados no han sido medidos, pero se
ha observado r_~uestas positivas en la medida que se est respetando un
derecho propio del indgena, como lo es el educarse en su lengua materna.
Formacin de asistentes de salnd indgena
Desde el ao de 1977, se inici, en el Ministerio de Salud, la formacin de indgenas como asistentes en salud, para que prestaran servicios
preventivos y de primeros auxilios a nivel domiciliario. Para ello, se tomaron jvenes- de los diferentes grupos indgenas del pas, sin importar su
escolaridad, Utcluso algunos nunca haban ido a la escuela; la capacitacin dur seis meses, y los reru.ltados que han dado en estos ltimos diez
aos han sido excelentes, ya que se evita la introduccin de elementos
forneos que muchas veces no entienden o no les interesa mantener las
cC6tumbres y los derechos de los pueblos indgenas. Esta experiencia
ha demostrado que no necesariamente debe destruirse la medicina tradicional indgena al introducir principios de la medicina moderna.
Autodetenn:inacin en la administracin de la
tierra y sus productos
Con la orientacin y canalizacin econmica, la organizacin La

Voz del Indio ha promovido la autogestin.en diferentes comunidades
indgenas del pas, para la comercializacin de productos agrcolas en
forma comwritaria, lo cual ha dado re...<=u..ltados muy satisfactorios, beneficiando a un grupo importante de familias; actualmente est en una fase
expansiva y se inicia la exportacin, especialmente del pltano grande
(muscea).
CONCLUSIONES
Los derechos de los indgenas no han sido respetados plenamente,

vi.olndose principahnente el respeto a las costumbres y tradiciones.
A pesar de la legislacin y normas jurdicas existentes en el pas,

stas han sido violadas frecuentemente, convirtindose prcticamente en letra muerta.
Los tratados, leyes y pactos internacionales, tienen poca vigencia
en la proteccin de los derechos de los puebl~jndgenas. '
Los modos de produccin del indgena dejaron de ser autctonos
debido a las invasiones sufridas, iniciadas por las compaas bananeras a principios de siglo, y agudizadas recientemente por las explotaciones petroleras, mineras y, particularmente, por el despojo
indiscriminado de sus tierras por parte de los campesinos y otros
invasores de las reservas.
Las relaciones sociales de produccin_muestran cambios profundos:

la unidad econmica basada en la familia, ampliada y comunal, se
transforma en la familia nuclear que percibe un salario, pasando la
tierra a ser objeto comercial, y, en otros casos, generando el rgimen
de la pequea finca.
RECOMENDACIONES
Promover cada vez ms las organizaciones locales indgenas para que

stas sean autosuficientes, en el manejo y solucin positiva de su
propia realiilad.
Promover, en los diferentes grupos indgenas, la defensa y conserva
cin de los valores culturales y tradiciones autctonas, tendientes a
afianzar su propia autonoma.
Aprovechar los diferentes foros y organizaciones internacionales
pan fortalecer la solidaridad entre los pueblos indgenas.
362
Entre la lcj y la costumbre

Buscar mecanismos que permitan la aplicacin de las leyes 't'igentes
e introducir normas en la Constitucin poltica y las leyes, tendientes al respeto integral de los pueblos indigeD.a8.
Apoyar y promover la capacitacin en todos los campos del quehacer indgena, especialmente en lo referente al conocimiento real
de los de_rechos humanos para el logro de su aplicacin.
ANEXOS
..
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-_:,
?-1
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.!:.:
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~
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Leylnd.~ Nm. 6.17~
La Asamblea Legillativa de la Repblica de Co,~.Ric~
Decrem:
La signiente
Ley Indgena
"!
1
i
'
Artcnlo 1"- Son indgenas las personas que constituyen grupos tnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que coru;ervan su propia
identidad.
Se declaran reservas indgenas las establecidas en los decretos ejecutivos nmeros 5~ del10 de abril de 1976, 6036-G de112 dejunK> de 1976, 6037-G de115
de junio de 1976, 7267-G y 7268-G del20 de agosto de 197, as como la Reserva
Indgena Guaym de Burica (Guayml).
Los lmites fijados a las reservas, en los citados decretos, no podr.in ser variados
disminuyendo la cabida de aqullas, .sino mediante ley expresa.
Artculo 2"- l.aa comunidades -indgenas tienen plena capacidad juridica
para adl{lririr derecbos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades esta
tal.,.
Declrnse propiedad de las comunidades indgenas las reservas mencionadas en
el artculo primero de esta ley.
La Procuradura General de la RepDhlica inscribir en el Registro Pblico esas
reservas a nombre de las respectivas comunidades indgenas.
Las reservas sern inscritas libre de todo gravamen. Los traspasos del Estadoa
las comunidades indgenas sern gratuitos, no pagarn derechos de Registro y est.a.rin
exeutos de todo otro tipo de carga impositiva conforme a los trminos establecidos
en la Ley de CONAL
;
;1
Artculo 3- Las reservll9 indgena.& son inalienables e imprescriptibles, no

transferibles y excluSvas para las comunidades indgenas que las habitan. Los no
LG
c-ta Nm. 240, 20 de diciembre de 1917.
366
Co.da Rica: indfgenas y fierro
indgenas no podrn alquilar, aaendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir

terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indgenas slo podrn
Solamente loa indgenas podrn construir casas, talar rboles, explotar loa recursos p:~adembles o plantar cult:ivos para su provecho dentro de los lmites de las
reservas;
P~ conservar el patrimonio arqueolgico nacional, quedan prohibidas la bsqueda y extraccin de huacas en los cementarios indgt:uas, con excepcin de la e:x
ploracioues cientficas autorizadas por institnc:iones oficiales. En todo caso, stas
necesitarn la autorizacin de la comnnidad indgena y de la CONA!. La violacin
a las disposiciones del presente inciso, sern sancionadas con las penas indicadas en
loa artculos 206 y 207 del Cdigo Penal.
Loa recursos minerales que se encuentren en el sub81lelo de- estas rescrns son
patrimonio del Estado y de las comunidades indgenas. Loa pe:rmiaoa otorgados para
la exploracin o explotacin minera, caducarn 'al trmino fijado originalmente en la
concesin y slo podrn ser renovados o prorrogados mediante autorizacin dada por
la CONA!. Se necesitar lo mismo para los nuevos permisos.
negociar sos tierras con otros indgenas. Todo traspaso o negociacin de tierras o
mejoras de stas en las reservas indgenas, entre indgenas y no indgenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caao.I.As tierras y sus mejoras y los productos de las reservas indgenas estarn exentos de toda clase de impuestos nacionales
o municipales, presentes o futmos.
Artculo 4 .:._
Las reservas serin regidas por los indgenas en sus
estructuras
comunitarias ttadicionales o de las leyes de la Repblica que los rijan, bajo la coordinacin y asesoria de CON AL
La poblacin de cada una de las reservas constituye una soi: comunidad, administrada por un Consejo directivo representante de toda la poblacin; del consejo
principal dependerin comits auriliares si la extensin geogrfica lo amerita.
Artculo 5- En el caso de personas no indgenas que sean propietarias o
poseedoras de buena fe dentro de las reservas indgenas, eJ
deber reubicarlas
en otras tierras similares, si ellas lo desearen: si no fuere posible reubicarlas o ellas no
aceptaren la reubicacin, deber expropiarlas e indemnizarlas conforme a los proce
rrco
dimientos establecidos en la Ley ~ 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus refonnas.

Los estudios y trmites de expropiacin e indemnizacin sern efectuados por el
ITCO en coordinacin con la CONA.l.
Si posteriormente hubiere invasin de personas no indgenas a las reservas. de
inmediato las autoridades competentes deber:in proceder a su desalojo, ;;in pago de
indemnizacin alguna.
Las expropiaciones e indemnizaciones 5eroin financiadas con el aporte de cien
millones de colones en efectivo, que se consignar.in mediante cuatro cuotas anuales de
veinticinco millones de colones cada una, comenzando la primera en el ao de 1979;
dichas cuotas sern incluidas en loa presupuestos generales de la Repblica de los
aos 1979, 1980, 1981 y 1982. El fondo ser administrado por la CONA!. bajo la
supervisin de la Contralora General de la RepUbca.
Artculo 6- Ninguna persona o institucin podr establecer, de hecho o de
derecho cantinas ni venta de bebidas aJcohlicas dentro de las reservas indgenas. La
presente ley anula la actuaJ posesin y concesin de patentes de licores nacionales y
extranjeros dentro de las re~iervas. Queda prohibido a los municipios el otorgamiento
y traspaso de patentes de licores dentro de las mismiiS.
Los establecimientos comerciales, slo podrn ser administra.doa por los indge
. nas. Ninguna otra persona o institucin con fines de lucro podr hacerlo.
Loa negocios .que se establezcan dentro de laa reserviiS indgenas debern ser
administrados preferentemente por Cooperativas u otros grupos organizados de la
cmunidad.
El Consejo Nacional de Prod~~cin dar carcter prioritlrio al establecimiento
de expendios en las comunidades indgenas.
'
'
!.
1
1
367
Artculo 7- Loa terrenos comprendidos dentro de las reservas, que sean de

vocacin forestal, deberin guardar ese carcter, a efecto de mantener inalterado el
equilibrio hidrolgico de las cuencas hidrogrficas y de conservar la vida silvestre de
esas regiones.
Los recwsos natur.ales reno.vables debern ser explotados racionalmente. Unicamente podrn llevarse a cabo programas forestales por instituciones del Estado que
garanticen la renovacin pennanente de los bo~ues, bajo la autorizacin y vigilancia
de CONAI. Los guarda reservas indgenas. nombrados por el Gobierno, tendrin a su
cargo la proteccin de los bosques y la vigilancia de ellas. La CON Al est. e:tpresi
mente facultada para revocar o suspender, en cualquier momento, loa permisos extendidos; cuando estimare que existe abuso en la explotacin o bien cuando se ponga
en peligro d equilibrio ecolgico de la regin .
Artculo 8- El ITCO, en coordinacin con la CON Al. ~r. el organismo encitrgado de efectuar la demarcacin territorial de las desenas (lic l indgenas, canfor
me a !os lutites legalmente establecidos.
Artculo 9- Los terrenos pertenecientes aJ ITCO incluidos en la deiiUI:IC3.
cin de las resenras indgenas, y las Reservas de Boruca-Irraha, Ujarr.s-Salitre-Caba
gra, deberi.n ser cedidos por esa institucin a W comunidades indgenas.
Artculo lOQ- Decl.rese de nivel prioritario nacional el cumplimiento de esta
ley; a este efecto todos loa organismos del Estado, abocados a programas de desarro
llo, prestarn su cooperacin, coordinados con la CONA!.
1
~1
1
1
Artculo 11 Q - La presente ley es de orden pblico, da-oga todas las disposiciones que se opongan a la misma y ser. reglamentada por e:l Poder Ejecutivo con la
aseaoria de CON Al, en un plazo no mayor de seis meses a partir de su vigencia.
368
Entre la ley y fa cmtumbre
Deereto Nm. 16.567-G
Artculo 12"- Rige a partir de su puhlicacinL

ComW1ique.se al Poder Ejecutivo
..
' ..
Asamblea Legialativa.- San Jos, a los diecisis das del mes de noviembre de
mil novecientos !letenta y siete.
i
1
Elas Soley Soler

Presidente
~-Carlos Luis Femndez Fallas
Rolando Araya Monge

Primer Secretario
El .Presidente de la Repbliea
y eJ Miniltro de GobernaciOn y Policia
Segundo Secretu:io
Casa Presidencial.- San Jos, a loa veintinueve d:a.a del mes de noviembre de
mil novecientos setenta y siete.
De confonnidad con lo dispuesto por el artculo 140 de la Constitucin Polti-

ca, en sus incisos 3) y 18) y con fundamento en la Ley N 5251 de 11 de julio de
1973 y sus reformas, y la Ley Indgena N 6172 de 29 de noviembre de 19TI y,
Ejectese y PubUque.se
Con.riderundo:
Daniel Oduher
Milton Arias Calvo

El Ministro de Gobernacin, Polica,
Justicia y Gracia
1"- Que es poltica del Estado el impedir la venta y especnlacin de tierras

en las reservas indgenas.
2- Que, a pesar de (a prohibicin expresa establecida por la Ley Indgena

y decretos conexos. todava hay numerosos casos de indgenas que venden sus tierras,
y luego buscan radicarse en otras reservas, causando en stas mltiples problemas, e
incluso vuelven a incurrir en ventas ilegales de terrenos.
3- Que, es necesario regular esta situacin, para que baya nn cumplimiento

verdadero de la ley.
4- Que, por otra parte, la Ley lndgena N 6172 y decrelos conexos han
dado a las comunidades indgenas la facultad de manejar sus asuntos internos, a teaves de sus representantes legales, y se reconoci cada reserva indgena como una entidad distinta, regida por sus costumbres propias y su gobierno locaL
5- Que conforme con el artculo 38 del reglamento de Ley N'" 3859 sobre el
Desarrollo de la Comunidad, pueden ser desafiliadas de las asociaciones de desarrollo
las personas que en alguna forma daan las actividades de la comunidad.
Por tanto,
LG Cauro Nzm. 191, mama 8 de octubre de 1985.
Enue la lej y la costumbre
370
LA DEFENSORIA JURIDICA DE
PRESOS INDIGENAS
Deeretan:
Articulo 1o-
Loa indgenas qne, a partir de esta fecha, incwrieran en vetltas

est.-eapecifieado en la Ley Indgcoa N" 6172, serD_desafi.lia.dos automticamente de la Asociacin de Desanollo de la Reserva de la Cual
son vecinos, por nn periodo de 10 aii.os, y no- podrn afiliarse a ninguna otra asoeia
cib de desarroUo de cualquier reserva indigena darante el mismo tiempo.
ilegales de
te:mnoa, tal como
Magdalena Gmez"*
Articulo -2"'- Para poder establecerse en una reserva indgena diferente de la

de donde naci o ha vivido en los lti:m.o sitos, cualquier indgeoa debe contn.r obligatoriamente con 1a autorizacin escrita de la Junta Direc~ de la Asociaci~-~e
Desarrollo de la Reserva en la cual l quiere establecerse, aa1 como de la CoiD.Illl.on
Nacion.U de Asuntos Ind.genas, CONA!; cualqn.ier- comunidad indgena tiell:e fa:cultad
de oponei:Se a la i:natalacin de indgenas originarios de otros lagares y que a su criterio, son perjudicia.les a sus int.ereses.
En todo c:aso,-est:a autorizacin n.icamente puede darse a los indgenas pana los
cuales no se baya comprobado que hubiesen vendido terrenos a -no indgenas en una
fecha posterior a la de la publicacin de la Ley Indgena N" 6172 de 29 de noviembre
de 1977.
Artculo 3"'- Las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indgenas del pas, y la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas, CONA!, estn expresa
mente facultarlas para actuar en contra de los indgenas que no respetaran lo estable
cido en el artculo 2 del presente Decreto, asin:ill.ndoles a invasores, y aplicndoles
lo previsto por los arteulos 3, 4 y 5 de la Ley Indgena N 6172.
Artculo 4-
Rige a partir de su publicacin.
Dado en la Presidencia de la Repblica.- San }os, a los veinticinco daa.del

mes de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.
Luis Alberto Monge
Enrique Obregn Valverde

EJ Mini5tro do Go.berns.ciD y Polica
INTRODUCCION
La situacin que viven los pueblos indios en nuestro pa15 ha sido
muy documentada; sin embargo, es reciente el inters por acercarse a la
problemtica: jurdica de estos grupos. Durante dcadas, Ios indios han
sufrido la aplicacin del derecho positivo mexicano sin considerar su
especificidad tnica., como uno de los efectos de que su existencia como
entes colectivos es desconocida constitucionalmente.
En este trabajo, nos proponemos analizar el funcionamiento del
aparato estatal encargado de resolver conflictos entre el Estado y los par
ticulares, o entre los propios particulares. Estamos conscientes de que la
llamada administracin de jwti.cia se sustenta en un orden jurdico nacional, el cual refleja una particular concepcin del derecho muy relacio
nada con la que priva en tomo al Estado nacional. Aclaramos as que, si
bien nuestros planteamientos implican una crtica a dicha concepcin,
los mismos no la agotm.
Por otra parte, es til recordar que los rasgos que expondremCtS a
nivel del discurso jurdiCo, en la administ:racin de la justicia, operan en
MAGDALENA GOMEZ. Iuti.Glto Naciond fudlgmwa (INI), Mnco.
372
todos los casos, independientemente de que se apliquen o no a indgenas.

Sin embargo, nos proponemos mostrar cmo en ese mbito se agravia de
manera especfica a los grupos indgenas.
El derecho positivo est di.'idido en ramas oreas especficas, de las
cuales algunas se aplican ms que otras entre los grupos indgenas. Poco o
nada tiene que ver el indgena con el derecho fiscal, en cambio las ramas
agraria y penal lo afectan cotidianamente. Si bien constituyen !:uerpos
norMativos de muy- diversa naturaleza, en la realidad muchos asuntos penales tienen como origen el pr~hlema de la tenencia de la tierra.
. ..
Las crceles vienen a ser el espejo donde se retrata la contradicc10n
permanente que viven estos grupos respecto al llamado estado de d~e
cho. EJ. trasfondo histrico de esta contradiccin se remonta a los ongenes del Estado-nacin, donde prevaleci la razn de Estado de la unicidad, de la igualdad ante la ley y, en sntesis, de la mexicanidad homogeneizadora.
Hoy en da, pese al desconocimiento constitucional, las comunidades indgenas sobreviven. Su capacidad de resistencia les ha permitido
conservarse; si bien existen niveles diferenciales de prdida de vitalidad
tnica, en lo ftmdamental estos pueblos han preservado sus nonnas de
control 5ocial coexistiendo con las establecidas por el orden jurdico
nacional.
En sntesis, analizaremos las prcticas de los diferentes sujetos que
intervienen en la administracin de justicia en materia penal, centrndonos en los roles del juzgador y del acusado, as como ubicando al intermediario profesional, conocido como abogado. Nuestra fuente principal
es la experiencia del Programa de Defensora de Presos Indgenas, que
oPera en el Instituto Nacional Indigenista (JNJ) a partir de 1984.
A manera de contraste, ofreceremos algunas apreciaciones iniciales
sobre la vigencia de las normas de control social indgena tratndose de la
resolucin de conflictos en su interior. Dichos elementos provienen de
los diversos encuentros de autoridades tradicionales indgenas promovidos por el !NI.
Con el objeto de docwnentar el choque cultural entre el cuerpo
.normativo en el medio indgena y el derecho positivo, presentaremos algunas reflexiones en tomo al delito de homicidio en el medio in~a,
enfatizando un caso particular donde se expresa el choque de diversos
sistemas normativos y cu1;turales.
Deferuora jurdica. de presos indgenas
373.
Fmalmente, compartiremos una serie de interrogantes que requieren

ser retomadas en el fururo para profundizar en la investigacin sobre la
prohlentica jurdica de los grupos indgenas.
LOS INDIGENAS ANTE LA LLAMADA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA,
EL DISCURSO ]URIDICO
La te~relaci que se -da entre los encargados de apli~ la ~'o/ .Y

loS~ciudadanos receptores de la misma obedece, en materia penal, al
hecho de que estar sometido a juicio implica. la privacin de la libertad
durante un largo tiempo, al margen de que dicho proceso judicial arroje
el resultado de culpabilidad o de inocencia.
Los procesos penales se inician formalmente con un auto, o declaracin judicial de fonnal prisin, dirigido a un sujeto concreto con pre
.runta responsabilidad en la comisin de un delito. La etapa precedente
a esta declaracin, conocida como la averiguacin previa, es la que comprende desde el momento en que un agente del Ministerio Pblico, agente auxiliar o sndico municipal, toma conocimiento de la verificacin
de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos. En ejercicio de facultades legales, esta autoridad procede a detener a los presuntos-responsables y a realizar una rpida investigacin que le pennita definir si hay
elementos para consignar al o los detenidos ante el juez de Primera Instancia.
Tratndose de los grupos indgenas, un hecho constatado es que
suelen entregar' a la autoridad judicial mas prxima, al miembro de su
comunidad que haya participado en hechos de sangre. Desde ese momeo
to se le traslada a la cabecera municipal ms cercana, acompaado por lo
aeneral
de un acta donde relatan su versin sobre los hechos que motivao
ron la detencin. Dicha acta, como veremos, ser definitiva en el proceso
que se siga al presunto responsahle1 El agente municipal expresar en
ella necesariamente su apreciacin personal, y es comn que sta sea definida en el contexto de las.relaciones locales de poder, de las cuales l
forma parte. Conforme el indgena acusado se aleja fsicamente de su comunidad, lo hace tambin de la posibilidad de ser juzgado con objetivi
dad. En primer lugar, va al encuentro de un mundo que utiliza un lengua
je que l ignora, que aplica una ley que l desconoce, que juzga sobre
374
hechos que sucedieron en un hl.gar y en un contexto tnico que el

juez normalmente no conoce ni investiga. Todo lo cual no es obstculo
para que el proceso penal se desarrolle. Existe el principio jurdico de
que "la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento"; existe tambin
otro que bahla de que "todos somos iguales ante la ley", as se -trate del
indgena de la sieiTa zapoteca o del prspero comerciante de la zona rosa
en el Distrito Federal.
Un ejemplo basta para ilustramos, Jess Snchez Prez, indgena
mazateco, residente en la comunidad de Zacatepec de Bravo, sin camino.
directo de acceso a la ciudad ms prx:ima (a dos das de camino a pie):
fue acusado de homicidio en contra de la persona de Francisco Carrera
y trasladado a TehuaCn, Puebla, por los propios habitantes de dicha comunidad acompaados del agente auxiliar. En su primera declarir.cin judicial, el acusado indic que mat a Francisco Carrera bajo la conviccin
de que ste haba embrujado a su pequeo hijo, quien falleci lUla hora
antes de que l cometiera el crimen2
Desde el inicio de los procesos se marca la distancia entre la verdad
real y la verdad legal. Cuando hablamos de verdad real, nos estamos refi.
riendo al escenario tnico y social, donde se desarrollaron los hechos que
son materia del litigio, a las redes de poder local que frecuentemente in
fluyen en la comisin de delitos y, en general, a todo el universo devalo
res culturales de los grupos indgenas. La "verdad judicial", en cambio, es
la que se construye al margen de aqulla, o aun en ocasiones en Su con
tra; es la que se va entretejiendo a pa:rtii- de la interpretacin judicial de
la primera declaracin.
En el caso que estamos comentando, la declaracin del acusado
toma el ra.ng:o de confesin absoluta, sin mayor indagacin. Precisamen
te, hechos como ste nos han llevado a sugerir que los abogados ofrezcan
peritajes antropolgicos en los juici!ls penales; por ello el antroplogo
Carlos }lirado visit recientemente la comunidad de Zacatepec de Bravo.
.Su objetivo era buscar elementos para ofrecer un peritaje antropolgico
y acercar al juez a la realidad tnica concreta en que se realizaron los
hechos que l va a juzgar. En la com':IJlidad se percihi~ que una de las
personas con po4er local posiblemente influy en Jess Snchez para
predisponerlo en tomo a los supuestos actos de brujera de Francisco
Carrera. Fme sera slo uno de los indicios que una real investigacin de
heria contemplar.
IDlOS
Deferuoria jurdica de presos indgentl$
37~
Las pruebas tpicas que se utilizan en los procesos penales son la

del acusado, testimoniales, careos, peritajes profesionales
docUmentales. U indgena rinde su declaracin si se atreve a hablar
su lengua, sin la presencia de un traductor. Si lo hace en espaol, su-uso
y conocimiento es tan limitado que le impide expresalSe- ampliamente
en tomo a los hechos que motivaron su detencin. En ambos casos es
~ual qu~
tes de que termine de hablar, ya la mecangrafa de la Agencra MuruCipal o Juzgado ha terminado de anotar "su declaracin". El
se limita a estampar en ella su huella digital. .k. vemos que al a:froO:tar
un interrogatorio el indgena slo perCibe muchos papeles, muchas pa
labras, muchas leyes. En Wn.gn momento siente que su discurso; su versin sobre los hechos, tenga algn sentido. Otro principio procesal
es qu~ la confesin es "la reina de las pruebas". Si el indgena reconoce,
por eJemplo, que mat a alguien, para el juzgado resulta lgico condenarlo, y lo hace incluso con la conviccin de que est ejerciendo su .fun.
cin de manera adecuada.
Tratndose de las pruebas testimoniales" no es fcil conseguir que
Wl indgena que vive en una comunidad alejada, como Zacatepec de
Bravo -para seguir con nuestro ejemplo-, acuda a declarar sobre la
manera en que Jess Snchez es valorado en la comunidad, y mucho
menos referirse a la posibilidad de que el cacique local tuviera alguna
participacin indirecta en los hechos. Esto sucede porque existe una
desconfianza generalizada hacia las autoridades judiciales, no se ve en
ellas a un rgano capaz de apoyarlos. La clsica prevencin a un testigo sObre las responsabilidades en que incurre por dar. testimonio, aunado al ritual imperativo del interrogatorio, que se traduce en la expre
sin "Diga si es verdad como lo es que ... ", motiva respuestas tales
como: "Si t dices, as ser., pues". En el mismo sentido se desahogan
las otras pruebas o los careos.
No existe, en todo el proceso, un momento en que el indgena
pueda ofrecer su versin y explicarla con la confianza de que sus razones
cuentan, de que sus palabras valen. El juez es un ser tan alejado, que
pocas veces se presenta fsicamente ante el acusado. Para recibir sus
declaraciones, basta un escribano. Fn estas circunstancias no puede
hablarse de comunicacin entre el juzgador y el acusado. Este, cuando
es indgena, viene de una comunidad donde los conflictos se ventilan en
el trato directo entre las partes, ante los ancianos respetados y dotados
conf~esional
:m
e!:
Defensora jurdica de pre3os indgenas
de autntica autoridad. Donde las partes hablan el mismo idioma y tie-
el discurso del indgena. Ante esto, toma como fuente real de comunicacil4 para la dei~ el contacto con el expediente del proceso.La verdad real no puede ser reconstn.rida; por lo tanto, asume "la
"Verdad judicial" y con ella litiga, en sus trminos, en sus plazos y sobre
todo con sus procedimientos. Ponemos nfasis- en esto ltimo porque
casi todos los ahogados del INI coinciden en sealar que a falta de elementos reales sobre los hechos materia del litigio, su labor estriba en
localizar errores en el procedimiento, para tratar de atenuar_ la carga
contra su defendido. Por consiguiente, litigan con y contra el juez, y_ en
ef 'mareo del discurso jurdico homogneo, propio de cualquer proceso;
lo hacen as ante la imposibilidad de esclarecer la verdad real que debera ser el trasfondo del proceso penal. De ah que el choque cultural
entre dos discursos, uno explcito y otro reprimido, se traduce en la dominacin del que impera en el derecho positivo mexicano.
Un mecanismo para lograr la liberacin de presos indgenas, en la
experiencia que estamos comentando, ha sido el de ejercer el derecho
a la libertad bajo fianza3 Segn la ley, concedida esta libertad, el proceso debe seguir su curso normal hasta dictarse sentencia. La tctica de los
abogados del INI suele ser desentenderse del proceso-y no insistir en que
avance hacia una sentencia que -como ya saben- ser en contra de su
defendido.
376
nen las mismas referencias culturales y todos conocen los valores. que
como pueblo quieren preservar.
Por consi.gu:iente7 los momentos en que el indgena entra en contacto con la legalidad del derecho positivo mexicano son los momentos de
conflicto, de violacin. Para l, legalidad es sinnimo de conflicto. No
conoce un .imbito donde se aplique la ley para respetar sus derechos.
Nos va.m.~Q!J a referir aqu al ahogado postulante o litigante, a su lenguaje jurdico y al de la legislacin expre3ada en los cdigos respectivos.
Nuestras- obsei"YB.ciones no implican un rechazo o desconocimiento a la
existencia de la doctrina jurdica en sus diversas tendencias y al necesario lenguaje especializado, que. al igual que en otras disciplinas tiene un
sentido. El problema se plantea cuando se traslada ese lenguaje especializado a Las leyes destinadas a su aplicacin cotidiana, en donde ya pro-
duce otro tipo de efectos.
-._:
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1,
~1
.. !
En este contexto vamos a asumir el rol del abogado como el profesional que est dotado de conocimientos e instrumental para aventurarse entre citas legales y argumentos comprensibles por sus iguales. El
conoce las barreras que la ley se da a s misma para no ser entendida
por el comn de las gentes, as como los procedimientos, plazos y formalidades, sin los cuales el proceso no avanza. Con razn se dice que el
juez slo cree en el escrito del abogado. Pues bien. este imprescindible
profesional no suele estar al alcance de los reos sin recursos econmicos.
Recordemos que hemos optado por hablar de la prctica y no de la letra
de la ley; segn sta, existen los defensores de oficio cuyos servicios gratuitos son pagados por el Estado.
La experiencia de los abogados contratados por el INI muestra la
enorme dificultad de lograr la aplicacin de la ley en beneficio de los
indgenas. Entre el indgena y el abogado se da un problema de comunicacin, igual que aqul nO es capaz de e."tplicar_ a la utoridad judicial su
versin sobre la acusacin que le hacen, tampoco lo puede hacer con el
abogado, por existir entre ellos tambin la distancia tnico cultural y
lingstica. En su primera entrevista con el indgena procesado, el ahogado obtiene datos confusos, igual sobre los hechos que sobre el estado
del procedimiento, qu va a saber el indgena si ya se ofrecieron pruebas
y si se fijaron los plazos de ley? El abogado, formado en la visin de la
igualdad ante la l~y, se ve frecuentemente imposiliilitado para interpretar
l
t
377
En conclusin, vemos C[lle en el caso de que un abogado pretenda

defender al indgena procesado, su relacin con ste no lo nutre mayor
mente para su defensa: de hecho la representacin del abogado se -convierte en sustitucin del procesado. Habla por y a nombre del indgena.
Por otra parte, al igual que el indgena identifica legalidad con conflicto, lo hace con el ahogado y la crceL Para l slo en este caso-extremo se requiere del apoyo de alguien que hable por l, en lugar de l,
podemos afirmar.
LA APLICACION DE LA LEY o
TAREA DEL JUEZ
La legalidad no es un conjunto de cartabones en los cuales cada caso.
pueda y deba se' ubicado. Tanto la norma como los hechos son susceptibles de interpretaciones. Inclusive el juez tiene una determinada- ex.pec
tativa. respecto a su ubicacin social, ello revela su posible orientacin
378
Defen~orill
ideolgica en el tipo de jwrticia que adminiStra. Al dictar ses.tencia en un

proceso penal, segn la letra de la ley, el juez debe valorar las condiciones
en que se cometi el ilcito y los elementos que arrojan tanto las declara
clones. del acusado y testigos, en BU caso; como loa alegatos o conclusiones del abogado en favor de su defendido. Sin embargo, esta funcin es
frecuentemente negada., el juez se cubre bajo ..el manto sagrado de la
ley", expresa lo. ya previsto y dispuesto y considera por ello que existe
__ la i.m.parcialiclad judiciaL En muchas o~ones, en nombre dellegalismo
se ju.st:ifica. la arbitrariedad. Aplicar la justicia es favorecer intereses; el
que juzga a un indgena lo hace desde una cultura que se pretende superior, que en el mejor de los casos puede ofrecer generosamente su compasin al hombre "primitivo" o '"salvaje".
Nos parecer remoto hablar en estos trminos, sin e~o, el cdigo penal vigente en el estado de Michoacn contiene en su-Art. 16 como
causas de inimputahilidad, la de ..ser indgena analfabeto, alejado de la
civilizacin"; por otra parte, cotidianamente se dictan resoluciones como
la del juez mixto de Primera Instancia, de Guachochi, Chihuahua, que
conden recientemente a veinte aos de prisin al tarahumara de 71 aos
Jess Villegas, acusado de homicidio, argumentando que "el sentenciado
actu con tal clera, furia o coraje que rebela en l una personalidad atvica y salvaje que pone de manifiesto un evidente desprecio por la vida
humana'"'.
El juez, cuando dicta su sentencia, est reflejando las relaciones de
poder social, en cuyas redes se ubica. Decidir sobre la vida de un indge
na desconocido y marginado no le produce prestigio social Caso distinto
cuando tiene que fallar en asuntos que involucren al cacique local o
regional, o cuando recibe 'reconlendaciones" del presidente municipal
o del gobernador de un estado. En estos casos se diluye la divisin de
poderes y la autonoma del poder judicial.
LAS NORMAS DE CONTROL SOOAL

INDIGENA: RESOLUOON DE
coNFLicros
'
En contraste con el andamiaje jurdic~ descrito, que va engrosando

un expediente, mientras el indgena permanece recluido en una crcel,
observamos que tratndose de la resolucin de conflictos, las comunida-
,1
i
i
' 1
1
379
des ,indgenas resienten la carencia de reconocimiento para resolver y

todos los conflictos que se dan en su interior.
En los encuentros con autoridades tradicionales indgenas, organizados por el1NI5 , pudimos ohse!var que el hecho mismo de que una.institucin del gobierno los invite a platicar sobre sus costumbres, despert
cierta expectativa sobre su probable reconocimiento como .instancias
de gobierno indgena. Tanto entre los sirames (gobernadores) tarabamara, como los tatamandones de la Mixteca, se escucharon expresiones
CQmo stas: "ahora el gobierno di.ce.que nuestra_costunibre_s_vale",
"que bueno que les vamos a- decir nuestra costumbre para que la apunten
y no se pierda".
En todos los casos, un tema obligado fue el de sus normas en cuanto
al nacimiento, matrimonio y muerte. Es uno de los ejes en ei cu~ en
buena medida, han logrado conservar su costumbre, y es un factor impar
tante de cohesin social Tambin se constat que ellos relacionan su
prdida de autoridad, dentro de la comunidad, con la coexistencia con
autoridades de fuera "que s valen;'.
A pe&u' de la situacin desfavorable, los indgenas an tienen su
propia organizacin, sus autoridades, sus normas jurdicas, sus sanciones,
sin negar que todo ello ha perdido fuerza y que su aplicacin se limita a
conflictos menores como rias, robos, faltas a los padres o a la autoridad,
violacin de normas comunitarias, entre otros. La funcin integral, que
antao ejercian las autoridades tradicionales, se ha visto disminuida por
la implantacin de las normas del Estado nacional, las que -como se ha
sealado- niegan la existencia de las comunidades, al reconocer nicamente que slo existen ciudadanos.
Podemos observar que algunas tradiciones indgenas siguen vigentes,
pero desde fuera son valoradas como un mero folklore; sus ceremonias en
el nacimiento, matrimonio o muerte no ocasionan un conflicto directo con
el derecho nacional. Tratndose de las normas respecto a la tenencia de la
tierra o uso de la tierra la situacin cambia; por ejemplo, es frecuente que
varias comunidades sean agrupadas al formarse los ejidos, ocasionando
conflictos ya que cada comunidad tiene sus autoridades tradicionales.
Hemos visto que existe una cultura jurdica en las comunidades; por
ello, an se conservan espacios de aplicacin de la legalidad indgena
(vaae Sierra 1988.). Cuando hay una situacin de con:flicto entre miembros de la comwridad, que no involucra hechos de sangre, se acude a las
juridica.de pre~os indgenas
380
Deferuoria juridica de pre:sos indgenas
autoridades tradicionales a presentar la queja. Se cita al acusado, y normalmente se le enjuicia en pblico, cuando el pueblo se rene en la asamblea dominical. Aqu se QhseFVa IDl primer elemento de concepcin sobre
la sancin distinto al de derecho positivo; se busca que el inculpado sufra
como sancin la vergenza de haber sido visto por todo el pueblo. En
z.ongozo~
(~
.,
Puebla, hasta afias recientes quien cometa un robo era
paseado por el pueblo cargando el objeto robado, ahora les parece ms

fcil pagar una-multa' .
Entre los indgenas s se lo,g:ra la justicia pronta y expeditiva IJUC: es.
tahlece la Constitucin mexicana. Normalmente los conflictos se abordan
y resuelven en una sesin, durante la cual se discuten y se reconstruyen
los hechos, intervinierldO b.nto la parte acusadora como la acusada. Los
miembros de la comunidad dan su testimonio. La autoridad tradicional
va orientando la disc11S:in, sealando el tipo de valores que la comunidad
quiere preservar. Este es el mbi~o donde se ubica el conflicto y en el que
se definen las resoluciones, que son inapelables "porque ya se discuti
bastante", segn las autoridades tradicionales.
Por otra parte, no existe como pena la reclusin prolongada en la
crcel; en algunos Ca'308 tienen lugares de detencin pero sta dura Wlas
horas o das mientras se reali:12 el juicio. Existe el testimonio de un caso
en el estado de Nayarit, en que se sancion a Wl indgena huichol ohli
gndolo a permanecer "preso!' sentado sobre una piedra por varios das,
al borde de un camino, por donde pasan normalmente los miembros de
la comunidad'.
Un elemento importante, al dirimir los conflictos, es el de fijar la
reparacin del dao de manera que las partes queden reconciliadas y conforines con la misma. Se trata de mantener la cohesin en la comunidad
y de que aqullos que incunen en faltas se corrijan. Caso- distinto es el
efecto que produce la penalizaci~ del indgena conforme al derecho positivo, pues se convalida con ella la ruptura del indgena con su comunidad de origen.
Existen zonas de alta concentracin de poblacin indgena, como la
del estado de Oaxaca, donde se observan frecuentes combinaciones de los
espacios jurdicos indgenas con los del derecho nacional. En esta regin
es comm que las autoridades oficiales, como el sndico municipal, el
comisario de Polica, sean miembros de la comunidad. Ell08, en ocasiones, ejercen sus funciones de acuerdo con las nonnas del derecho nacio-
1
~
3
381
nal en su parte fortJa4 pero con el contenido de 5115 propias normas. Tal
es el ~ de la hdencia, que entre ellos se realiza en vida; normal.m.ente
est establecido que los bienes del padre corresponden ai hijo mayor;
sin embargo, han aprendido que conforme al derecho positivo, muchas
decisiones dependen en su validez de que const6 por escrito. Por ello,
sin referencia alguna al contenido que al respecto establece el derecho
positivo, realizan el acto jurdico de transmisin de la herencia en vida
de los padres. Fa-te mismo fenmeno se obsel"lD. cuan~o extienden-constancias ofici:lles para acreditar que- tal o- cual miembrO- de la comunidad
cumpli con una obligacin, como es la de prestar el tequio, figura
inexistente en el derecho nacional.
Vale aclarar que los anteriores elementos, relativos a la imparticin
de justicia en las comunidades, han sido segmentados para ilustrar este
tema. Hemos llegado a ellos en busca de lo que a priori dimos en llamar
la costumbre jurdica. Sin embargo, lo que apreciamos es que en las comunidades existe un sistema global de control social, cuyas normas estn
imbricadas unas con otras, y regulan al mismo tiempo tanto las relaciones
polticas como las econmicas o las familiares, sin necesidad de separarlas
en esferas concretas; por ejemplo, ei mbito de lo poltico por un lado, el
de lo econmico por otro, el de lo jurdico civil por otro, o el de lo jurdico penal por otro. En la prctica de las comunidades su sistema normativo forma una unidad, y sta obtiene la legitimidad de su vigencia en la
acumulacin sostenida de su aplicacin a travs de un largo tiempo. Con
esto no pretendemos afirmar que las comunidades aplican las mismas
normas desde hace doscientos o trescientos aos;ellas, como todo grupo
social, tambin han modificado sus normas para responder a la variedad
de intereses y contradicciones que se mueven en su interior, as como a la
presencia y relacin de los fuertes intereses inscritos en la sociedad nacional, de la cual forman parte.
il
l
;
EL HOMICIDIO ENTRE LOS INDIGENAS'

UNA REFLEXION
Dentro de los delitos que motivan la reclusin de indgenas en las
crceles, destacan los de homicidio y lesiones. En cuanto a las causas que
normalmente originan la comisin de estos delitos, hemos observado que,
con frecuencia, reflejan olro tipo de problemtica ms aguda en el inte
382
Entre.la ley y la costumbre
rior de las comunidades; como sera el caso de conflictos por tenencia de
la tierra en los que, en ocasiones, las comunidades indgenas se ven enfrentadas con loa caciques y rtos utilizan el recurso de la provocacin y la
maquinacin de falsas acusaciones para llevar al indgena a la crcel y, as,
eliminarlo de la contienda. Tambin en otros casos, el homici~o y las lesiones son resultado de la ingestin excesiva de alcohol Es comn observar
que tal prctica ya no se limita a las fiestas tradicionales. En algunas regiones contituye un serio problema, en cuyos orgenes han intervenido entre.
otros factores la-actitud de comerciantes voraces o los mecanismos que la~.
caciques utilizan para reforzar su poder local. Este elemento viene incidiendo desde la poca colonial. Hay quienes opinan que el alcohol es un medio
de escape ante la insatisfaccin que genera en el indgena sus difciles
condiciones de vida, en particular la situacin social de sus commridades.
Existe, sin embargo, un tipo de homicidio que enciena una complejidad adicional, es aqul en cuya comisin intenr:iene, de lUla u otra manera, el sistema de valoraciones en tomo a la brujera. Es precisamente
en este tipo de casos donde el sistema de valores y creencias del indgena
se vuelve antagnico con el que impera en el derecho positivo mexicano.
A raz de este tipo de casos es comn que los jueces argumenten
acerca del carcter "primitivo y .salvaje" de los indgenas. No cabe duda
de que existe una ideologa que acepta la posibilidad de que se prive de
la vida a alguien para 33lvaguardar la propiedad de un bien material; en
cambio hacerlo con la conviccin de que con ello se va a preservar la
tranquilidad y salud de los miembros de una comunidad indgena no
configura la legtima defensa que, como atenuante, contempla el derecho
nacional8
Es muy delicado abordar este ltimo aspecto, y se corre el riesgo de
incurrir en generalizaciones incorrectas. Sin embargo, queremos dejar
anotado que este factor de hondas races histricas tiene grados alternos
de vigencia entre los pueblos indgenas "'! tal vez no slo entre ellos.
La creencia de que existen poderes m'isticos en ciertas personas,coll3i.deradas comnmente como brujos, data de siglos atrs. Los clebres
procesos franceses, contra personas corisideradas posedas por el demonio, dieron pie a toda clase de persecuciones en el marco del poder re.li~
gioso, particularmente el cristiano. Estas influencias fueron, seguramente,
parte del acervo ideolgico que los conquistadores trajeron a la Amrica
ind~na. Ac se encontraron las prcticas rituales y religiosas ~e los ind-
Defensora jurdica de presos indgenas
383-
genas.. e intentaron acabar con ellas imponiendo la religin cristianL. Lo

que prece evidente es que el sincretisn1o, que result de esas diversas
influencias, dej un espacio para que de manera oculta prevalezcan hasta
nuestros das ciertas creencias y prcticas consideradas como de brujera..
La problemtica de la violencia en laa zonas indgenas requiere un
ertudio cuidadoso.. ~ercihimos que la frecuencia de homicidios est muy
relacionada con las estrechos mrgenes de las autoridades tradicionales
para resolver conflictos en el interior de sus comunidades. Tambin-lo-est con el debilitamiento- de- sus normas de-control-internO; a raz- de-la
coexistencia con laa normas del derecho positivo. En el Encuentro de la
Tarahumara, los siriames hablan de que ya no son obedecidos porque no
tienen la autorizacin para aplicar castigos fuertes. Con esto reflejan, de
alguna manera, que sus discursos o sermones al pueblo en las asambleas
dominicales tenan como respaldo de su-vigen"cia la posibilidad implcita
de sancionar a quienes transgredieran sus valores.
ESBOZO DE UN CASO DE CONFIJCTO EXTREMO ENTRE
LA NORMATMDAD INDIGENA. LA NACIONAL
Y LA DECLARAC!ON UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
A lo largo de las discusiones que la experiencia del Programa de Defensora Jurdica suscit, hemos llegado a reConocer la complejidad de
la problemtica jurdica del indgena. Sabemos que no podemos hablar
de lo tnico como tm nuevo espacio de generalizacin y de unicidad. La
reivindicacin del respeto a los pueblos indios no puede eludir la reflexin sobre los limites que deben definirse, de cara a los derechos de los
otros, sean o no indgenas, sean o no mexicanos.
Sobre este conflicto potencial entre diversos espacios de normatividad, presentaremos un caso de homicidio en la zona tepehuana; el mismo
se gest y ejecut en el mbito de ejercicio de la autoridad tradicional, en
la comunidad de Santa Mara Taxicaringa, Durango9
El 16 de diciembre de 1984. mediante asamblea convocada por Florentino Daz Rangel., gobernador tradicional de Santa Mara de Taxi caringa, se acord ahorcar y quemar con lea verde a los indgenas Alejandro Barraza Sosa y ~tilde Daz R.angel, quienes supuestamente se dedicaban a la prctica de la hrujer~aw. La decisin pretenda liberar a la
Defensora jurdica de presos indgenas
comunidad de la hechicera. La resolucin se tom haciendo un recuento

de varias muertes que en los ltimos meses se haban presentado, todas
Con este ejemplo se muestra el ejercicio jurisdiccional y normativo

en una ~omunidad indgena. Sabemos que es un caso extremo y que no es
lo que caracteriza a las commdades en forma cotidiana, pero pone de
manifiesto la contradiccin entre los derechos colectivos y los derechos
individuales. Asimismo, nos confronta c~n los supuestos romnticoS o
idealistas que tienden a imaginar que todo lo ~e suCeda en el interior
de las comunidades indgenas debe apoyarse 11 ; si bien avalamos el derecho de los pueblos indgenas a tener sus formas propias de gobierno, este
caso nos plantea la_ duda de 9. estamos de acuerdo-e~que-las-decisiones
de dichos pueblos puedan transgredir las normas contenidas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La respuesta no es mecnica,
este caso se presenta para llamar nuestra atencin sobre las reglas que
deben redefinirse en la relacin de los pueblos indgenas, el Estado mexicano y los dems pueblos y estados. Lo primero, y fundamental, es lograr
que se reconozca su existencia, despus tendrn que abordarse los espacios normativos para asegurar el respeto a los derechs individuales y colectivos de la nacin en su conjunto.
384
con sntomas similares y sin que los mdicos encontraran explicacin.

En esta situacin se hallaba una seora de la comunidad de nombre
Mara Padilla, quien haba tomado das antes un caf que le ofreci Matilde Daz. El 19 de diciembre de 1984 se ejecut la sentencia en los trminos acordados, con la participacin de una docena de miembros de la
comunidad;-previamente haban enceiTado a Matilde Daz en un cuarto
que usan como crcel Horas- @llteil la llevaron frente a: la enferma Mara,
ante quien reconoci que ella la haba embrujado, pero afirm que slo
la podra curar Alejandro BarraZa. Esto apresur la ejecucin de la decisin tomada. Los hechos fueron denunciados en la capital del estado de
Durango y por ello se enviaron policas para detener a los involucrados.
En total se aprehendieron a catorce miembros de la comunidad, entre
ellos el gobernador tradicional Florentino Daz Rangel.
En las primeras declaraciones de los detenidos, ante la polica judicial del estado de Durango, narraron los hechos citados sustentndose en
que se trataba de una decisin de sus autoridades tradicionales. Como
hemos comentado, este ltimo argumento no tiene cabida en la lgica
del discurso jurdico, por ello se procedi a considerar a los implicados
por el delito de homicidio con todos los agravantes: premeditacin. alevosa y ventaja. Es en este momento procesal cuando intervino el abogado del INI, quien busc la forma de atenuar la penalidad para sus defendidos. y al avalar, implcitamente la inexistencia de facultades jurisdiccionales en las autoridades tradicionales, defini como estrategia de def~nsa el que los acusados se retractaran de sus primeras declaraciones,
~u~endo a pr~i~ne:' fsicas y psicolgicas. As fue como lo que en prinCipiO era una retvmdicacin de su derecho, se convirti en una negacin
del mismo.
~ambin en este caso se impuso "la ~erdad judicial" sobre la verdad
~al~ sm e~argo, tuvo matices novedosos. El INI, de manera extrajudiCial, a traves de la prensa y de la organizacin de mesas redondas con
espe~tas en cultura tepehuana, busc sensibilizar a la opinin pblica
ad~t_t~ndo las razones que tuvieron las autoridades tradicionales para
~JWClar a ~ personas confesas de practicar la brujera. A travs de este
tipo de acCio~es, y de la concesin de indultos_ por parte del Ejecutivo
estatal,~ ~ogro atenua~ la sentencia para los indgenas, y obtener la libertad condiCional de los mismos tres aos despus.
,,
REFLEXIONES Y PERSPECTIVAS
La experiencia que estamos compartiendo ha tenido su evolucin

conforme nos introducimos en su anlisis 12 En wtprincipio vimos la palpable injusticia que sufren los indgenas en las crceles y tratamos de
contribuir a disminuirla. Para ello fue necesario acercarnos a las autoridades tradicionales indgenas, y escuchar de ellas su visin sobre los delitos,
los conflictos y su manera de resolverlos. Constatamos, como se ha
dicho, que las comunidades indgenas tienden a reconocer el poder que
sobre ellas tiene el Estado mexicano. Ello no significa que .:lenru consentimiento. Es wt hecho palpable y con l se relacionan de diversas maneras,
segn el grupo tnico de que se trate y la mayor o menor vitalidad tnica
del mismo. A la manera en que los indgenas resuelven sus conflictos la
llamamos costumbre juridi ca; pronto nos dimos cuenta de que estbamos
segmentando lo que entre ellos es wt todo. Si bien tal denominacin nos
ilustra, resulta restringida si generalizamos su aplicacin para referirnos
al sistema global de control social, el cual es bastante ms amplio.
Otro problema que surgi es el de analizar las alternativas posibles
para resolver el choque cultural que produce la aplicacin del derecho
386
Entre la ley
Defemoria ju.ridica de presos indgenas
la costumbre
dlcionales porqu.e no lu tienen::!. peraoou m.yc:a:ea, que ~eron preamtEs,. rdac:ionm

-"la -C:oetmnl:.-e.. y el sim.ma de cup;a~ con el 1t1a10y "'la c:aila.. (el alcobcl).
positivo mexicano en los pueblos indios. De _loa encuentros mencionados

empez a sugerirse la posibilidad de "codificar" las normas tradicionales
para que se integraran al orden jurdico nacionaL Por una parte, existe
la creencia de que se puede detener la erosin de dichas normas si se les
Plasma por 'eScrito; por otra! ~- pier:w- qu~--~ -~ien -el realizar _ciertas
reformas a la legislacin pueden ser paliativos, stos tienen un &entido
TC51imooio de Alberto A.uihr. mdico del lNl, ~pib.do por Hugo Ay.la (Gmez
1988:5).
8.
RceordctD.OJ la eBcme y dsica abeolucin .J. bomidd.a de una bruja am,QDI (OUlc.
1953). Eu es11:: aeo, se dietmlin :dimlando que fae "tm. aeta de ... todd'ema r de ddensa
de Ja comtm:!ad que J. rodea. de modo igual que lo ea la ejecucio de la bruja en el
mundo europeo o mtericmo h.ta fines del siglo XVDI" (Boletn ln~ XV [2}:
164.). F.o awJlo 1 la lCip T L$.t d aobrc este hecho 81C consider qDCRQe e:!~ "nuema
sociedld, la cual a traT! de tllltUI .Ooe eolltirlua.l. y ccatimi.i. mantenieodo ~ llo
deOJ de iDdipaa Cll ablndono etitaral eoro.pleto.. (Z7 de m.yo de 1953) (ibid.., p .. 166).
9.
El grupo tepdm:mo, que ae loedizaactualmen.te en. b. S:ara MI~ Oeddmtal, e:a loa cm
doe de Cbi.lmaiwa., I>urmgo y Nzrarit. se hiD.a ucntado de IIWil:tl. dispema.c:n pequedu
rancheriaa, .! ip.al que SUS1'ecm. con., huichol y tara1mna:ra, con 'flria aldea y celltroe
ceremonialca (donde se conee::o:I:I:I:D.lu wtoridalb ei"rico.re5gi.oeq elegidas mwdmente),
que txHaath:upen, pOC' lo tanto, 11111. IM.idad polticn-dmirri-tntiQ.. En didlos centros se
encuentran la igiCIIia, las oficin.a de IJOhi,erno,la croel y la casa con:umal..
Cadl ao 5011- degi.dss la autorid:adCII tradicionales: el gobernador, d alcalde y el alguacil
que dominaD la legil!hcin ciril; el .&ea.l y d topi. quie!lell imparten. la juatici:a relii061
Sin em..baJ.go, hemos visto que esta posibilidad entrada nuevos riesgos para los pueblos indgen~. Es indudable que se requiere legislar sobre
los mismos; pero legislar constitucional.uiente, reconocer su existencia
en la ley fundamental, ya que cualquier legislacin secundaria seguir
presa de la contradiccin de origen. Esto nos lleva de nuevo a nuestro
pwtto de partida, es necesario revisar la concepcin que sobre el Estado
nacional rige en nuestro pas, y replantear la concepcin positivista sobre
el derecho. Este no puede seguir siendo una abstraccin de validez uni-
y adm..inilltrm la iglesia dell~. Loa mayordOIIIOI o fiesteros (cuatro por cada fl.crta en
diez ocas::i011es al ao) otgani::un las fe:rtividades y pq:u:~loa pstoe.
La religiII tepehuana es la ~ de la combinacin de dementCIJ dd catolicismo con
la tn.diciOn io:iig:ll&. 8118 deidade!! princi~es 6011 T1t (Dios Pa~. el Sol), la Estrdl1 de b
Mail.uuL. d broe cultural he~ (el que gobiema) y las c:~,tOUcu Jeals Nazareno, b
Vi~n Mari1 '! la V~ de Guadalupe. E"Jtisten o:bamanes que tambin son curanderos.
y que desde el punto de vista de ~06 inve:rtjldores .iuCIJUl un papel importante dentro
del grupo; dios reciben el nornb'e de~
Las cei"Cmonias mi:! importllltes e orden reI!;ioso SOPlos mitotes, que pueden ser familia~ o oomunales. Se ci"Cc que cumdo alguien no particip o Cl.lmple ron el mitote. como
tn.diciondrcarte se dapone. se m:i=:t~.~ o muen:.
El ;rupo tcpcbuano es WlO de 101!1 mis acultunr.d06 de la regin. A pesar de su relativo aislamiento ha u:n:ido un ritmo ~cder3do de cambio en cu.mto 1 su cultun material que SIC evidencia., .sobre todo. en su elendo billngiiisrno y en la prdida de la indummtaria tradi.
cional.
versal y de aplicacin supuestamente neutral, al margen de los intereses

que protege. Debe abandonarse la vieja idea contenida en las Leyes de
Indias de que las normas indgenas se aplican en aquello que "no contra
viene" al Estado nacional.
NOTAS
l.
EJ artculo 11 de la Declancin Univers.a.l de Derechos Humanos seala que 1oda pc:r..ona

acusada de dd.ito tiene dc:reebo a que se presuma su inocenci.; mimtns no ~ pruebe su
C11lpabilidad. En d caso de !011 indgCIW! procesados, dicha norma opera en smtido inverso.
2.
Expediente 567/87. radicado om el Juzgado Penal de Tehuac:in. Puebb..
3.
libertad bajo fianza el! aquD.a que se concede cwmdo el trmino medio aritmtico de la
pena fijda al ddito de que se :zeusa no excede de cinco aos. En ese C3110 se otorga. previo
pago de una cm.tidad de diDero que fija d mbmo juez.
10.
"'
Expediente 8/82. G~oeh:i., O!.ihuahua.J~do Mls.:to de Primera Inatanc:ia.
5.
Vanae Relatoriu de Encuentros de Autoridades Tradi.cionak! sobre Costumbre Ju:ridica

Ouaca (octubre de 1987). Santa MariROcotin
Indgena. M::i.co: INI, 1988:
l>unngo (ahriJ. de 1988). Guachocbi., Chjbuebua (abzil de 1988). CbenaJ..hO. C..pu
(o~ de 1988), y Zoao&oda., Puehl.a(octulmt de 1988).
ZoogozotU es'un pueblo t01caac:a mU,. acultnm:lo a rai"Z de la prti!fued.OO. y comercializa..

ciu.. del cal. En la l'CUIIi.lu reali;wla por d INI. en realidad DO ac:udiet011 .._toridldcl tn,.
nw.aco,
'.
1.
favorable en lo inmediato; por ejemplo, ~poner de traductores indgenas en lo_ juicios, llamar a las autoridades tradicionales a los juicios,
- reconocer los peritajes antropolgicos.
387
Luigi Tranfo comomta con tc~pectO al falleeimiento por causa de brujeria:
(... } exl5te siempre una cierta ~encia 1 hacer pbli.c:21 la coe:a.. lbz(Kles de distinta
ndole, primera entre toda el deseo- que no :!C difunda la razOn de la venganza y en
coii!lCCUmci;r. la calidad, .aunque presu.ntl., de !.a ridima, empujm 1 los familiues a
guardar d ECrCto y puar poruturai d allecin:Iieuto no obst.nte la eollYiccin contra
riL Ni ~ra hay que uom.l:nr8e del hecho de que ellos no deaeen tma sati!Jfaccin
=a d c.mpo judici.;J.. La cosa se ~Uca por doe moliYoe principales: primero, la justicia
occidc:m.l es lenta, ztnviea. rarioe gr.adll6 de juriadi.ec:i.On, .se realW. en t:il!:mpos Un
lugoe que en la conciencia del otorni se pierde la eonex:iOn entre becbo y sentencia;
~~oCg~Dtdo, en. todo caso siemft ~e !.a espenm.a ~ la f.am.ilia del muerto, de que lin
da SIC ueda devoi.Yer lo que se recibi, con la mismu mnu, es decir, a truC! de la
!Ilqi.a; 8ia. temar en Cl.lm.ta qlle, en laa farniliu que confim c:ic:gmente en e5toa mtodOJ y en su realidad (y no !1011 poca), IIII.I Yengan:U de C!le tipo no proroca indigna-
.r:-;; ,;
'-':'\"<~1~;..~-=. -- y-;~}_?;;,~-
.:- >,:.~-. \"._e-.._
-.- - _.,:-~
388
c:nmto ta:mma por .:r -c:on.ide:rada d jmto fin de u:na trgica bistJJra, IIZl
trueque monl que debe farzcamcnte acalm m pu:idad.
Hoy en da em- sitoac:in est -deaapuedcado ~m en ei Mezquibl. Si _oo
do
_-
se dan~ d!! becboa CIXDO b .m:iha_ _- : 1 0c a~ m~ liD cad.

.
~-- ftiO&._~que DO-~ J!=l' Uli.~1 :.:_.... ::~~-il:mu~-~ ...-:.
_d timlpo de Cumb Bmk:l y da larieja Mm.., 'de_ Ori:Wita. no_eehmcurapro&.do

'bomidmci. ja'CiilA &ilw]eria; ea dcirtor~:.ica&i--'_' .. - 1 tm U:g:oe.shebm - .-
producido e'n !01 6J.tim.011 'dic:lliiai. ae podri.m eoii.r-~D.la"pu:~la de-101 dedoe (1975:'250..251).
-_
-'
. -- --
U. Loa uteUb: 3 y SO de la DcdaaeWo. UniTcad de b ~ Hmnm011 caasagrm

d. derecho a ~ ri.da y la nhihici.OO. de que CUilqaicr pemc:ut~ sea-sometida a t011uru o
pemll o
12.
bllloit <mdes, jr,}p,..;. o degn.dmtl::a.
Lu preseub::!l rdlexiunca, si hicu son responrfr"N-' de sa mtora. tambiC:o prorie:DeD de

la pctieipacin en el Slminu:io que 50bre tita! tmWJ e:nCIIIJeg, Rodol!G StaT~
por El Colegio de Mieo, COD. el Centro de lnfeltigacioaaJ y &mdioe Superiore~~ en An
tropologa SocW. (CIESAS), el Ioatitoto Indigl::msta lntr:Dm.erlc:u:J.o (ID), y d INL
BIBUOGR.AHA
Gmcz, Magdalena
1987
Derecho consuetudinuio
25. pp. 3-5.
indg:t~L MDco Indgena Afio
rv. 2a. poca. nm.
ln5titoto Jndj~ Interamericano

1955
Baletin ladip!:ni$XV {2}: 16().168.
Sie~n.,
Tere&.l
1988
~. prictieas .ruridi.cas. y- den:cho toll!l~tudi.mrio indgcua. Semiiwio
Internacional sobre Detecbo CoTISQetudinvio Indgr:na en Amiirie~~ U.tinL Lim.r, julio
de 1988. &:! este libro.
Tranio, Luigi.
1975
Vicb. y magia en IIIl pueblo otomi dd. Mezquital. M:rieo: Secretaria de Eduer
cin PUblica (SEP) lnl!tituto Nacional In~ (lNI). Coleccin SEP-INl ~m.
34.
--.1
-.0.-.'
.-.-:
Enae la ley y la ctntumbre. El derecho coruuetuduuio indgena en

Amrica Latina se termin de impri.
mir el 21 de marzo de 1990 en Talle .
res Gcifi.cos de Cultura, S_.o\. de C. V.
En su composicin se utilizaron tipos
Bodoni de 14, 12, 10 y 8 puntos.
El tiraje es de 3.000 ejemplares. Es.
tuvo a cargo de la edicin: Josefina
Lusardi.; tipografa y formacin: Ma.
ra de la Luz Segura; correccin de
planas: Alvaro Giraldo; dibujos:
Javier Ramrez.
. . _,.. .. " _Ii"."

Stavenhagen e Iturralde-Entre La Ley y La Costumbre

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Roqolfo Stavenhagen

ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE

,...- .. ~---- [~-'

Ana Mara vidal_J r,,

Derecho consuetudinario indgena en la

Tierra mapuche: derecho consuetudinario

Jos Carlos Morales'

Los intermediarios culturales en hi Sierra Tarahumara

Los indgenas de Costa Rica y

Jos Aylwin Oya<zun

Adolfo Triana Antorveza.

Manuela Carneiro da Cunha

El desarrollo de acciones conjuntas entre dos organismos int~eri

Uno de los puntos de discusin y de reclamo, en este contexto, es

Entre la ley y la costumbre

Un e.rtudio de la Organizacin de las Naciones Uniclas (ONU) considera que

[.. -l ts necesario reconer y proteger el derecho de las poblaciones indgenas

Despus de revisar la situacin que priva al respecto en diversos pases del

.-\nte la coexistencia de un orden jurdico nacional y otros rdenes jurdicoa

quedar ~dos por el orden jurdico nacional. en la medida en que se

Las l<lCOmendaciones de la ONU se hacen en el marco de la lucha

suetudinario en medidas negativas y positivas. Las medidas negativas pue

cacin del derecho coosuetu.dinario, aunque no prohiba la norma como

(Morse y Woo<jman 1988).

genas las que en aos recientes vienen reclamando pohcamente el reco

cambio cultural y la comunidad.

Entre la ley y la costumbre

cho conruetudinario, nos dice la autora, se manifiesta en tres niveles: el

vicio del Estado. F.st05 senidores pblicos se han transformado con el

Entre la l7y y la costumbre

cuperar sus funciones trad.icionale-3 o adquirir nueva dinmica si los gru-

FJ. problema de la tenencia de la tierra est tambin en el centro del

pos bticos se -apoyan en las nuevas normas de carcter constitucional

veces se ven__involucrados en las Uamadas guerras de baja inten.aida.d. Es

cepto como el contenido especfico del derecho consuetudinario son

atribuyen aingu1ar importancia al estudio de la interseccin de la ley y la

Mutnez Cobo., J066 R.

Entre la ley y la costumbre

Gordop R. Woodmln (eds.)

DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA

Entre la ley y la costumbre

repercuti en sus respectivos imperios coloniales) se atribuye al contraste

Amrica Latina: derecho consuetudinario

Entre la lex y la costumbre

Amrica. Latina: derecho consuetudinario

autoridad, es decir, generalmente el Estado. La diferencia fundamental,

normas generales de comportamiento pblico;

LOS ESTUDIOS SOBRE DERECHO

Entre la ley y la costumbre

por varias etapas y se han empleado diversas metodologas en su estudio.

tes han sido antroplogos especialmente entrenados en la materia. El

ras jurdicas preestablecidas, provenientes de otros contextos, sobre

que se llega a dirimir ante un tribunal local o una autoridad cualquiera,

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investigadores moderttos prefieren hablar de proceso juridit:o o judit:ial,

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En Amrica Latina la subordinacin de los pueblos indgenas al

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duccin de las culturas indgenas en el continente. Y, por el contrario, su

LEGISLACIONES INDIGEN!SrAS NACIONALES

tudinario indgena (Stavenhagen 1988). Ms bien, los estados nacionales

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