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17/5/2015

ComunidadVirtualdeGobernabilidadyLiderazgoELNUEVODESAFODELPOSITIVISMOJURDICO

ELNUEVODESAFODELPOSITIVISMOJURDICO
FechaMircoles,03diciembrealas09:37:07
TemaAsesoraJurdicoLegislativa
ElNuevoDesafodelPositivismoJurdico*
HerbertL.A.Hart

I
En los ltimos diez arios ha surgido en el mundo de habla inglesa una sealada reaccin
contradosdoctrinasquehandominadolargotiempolafilosofajurdicaypolticainglesa:el
Utilitarismo y el Positivismo jurdico. En la primera formulacin a l dada por Jeremy
Bentham y despus matizada y modificada por John Stuart Mill y Henry Sidwick, el
UtilitarismofueparalamayorportedelsigloXIXlainspiracindelagranreformajurdica
ysocial,ylaprincipalbasetericadelpensamientosocialprogresivo.Yaunqueenrealidad
sobrevivetodavaennuevasysofisticadasformasestsiendoahoraintensamenteenfrentado
por doctrinas de los derechos humanos fundamentales que tienen muchas afinidades, sin
perjuiciodesusmuchasdiferencias,conlasdoctrinasdelosDerechosdelHombredelsiglo
XVIIIcontralascualesBenthamdirigisumscusticayaceradacrtica.
Delmismomodo,elPositivismoenlateorajurdica,msconocidoenlaformulacinquele
diera el discpulo de Bentham, John Austin, que en la original y ms compleja del mismo
Bentham, domin largo tiempo el pensamiento especulativo ingls acerca de la naturaleza
generaldelDerecho.Sinembargoesahoraunobjetivocentraldecrtica,ydoctrinasquea
primera vista al menos parecen aproximarse a las teoras clsicas del Derecho Natural son
presentadasahoracomosaludablescorreccionesdeloserroresPositivistas.
El ms importante, interesante y filosficamente significativo, de estos ataques contra el
Utilitarismo y el Positivismo Jurdico ha sido realizado por escritores americanos
contemporneos y cuyas obras son ahora muy influyentes en Inglaterra y han empezado a
abrirsecaminoenelContinente.Heconsideradoenotrolugaralgunosaspectosdelanueva
crticaamericanaalUtilitarismoydelanuevafilosofadelosderechosfundamentalesquela
acompaa1,yenestaconferenciamecentrarexclusivamenteenlacrticadelPositivismo
jurdicoenlaformulacinquelehadadoelmsimportantefilsofodelderechoamericano
actual, Ronald Dworkin, mi sucesor como profesor de Teora del Derecho en Oxford. La
principal obra de Dworkin en la que monta este ataque al Positivismo Jurdico es una
coleccindeensayosllamadaTakingRightsSeriosusly2.Enestabrillanteyprovocativa
obra, mi propio libro The Concept of Law3 es considerado como una representativa
versin moderna del Positivismo Jurdico por ello, esta conferencia ser, aunque slo en
parte,unexamendelacrticadeDworkinamiobra.
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La primera cuestin es: Qu entenderemos por Positivismo Jurdico o por Positivismo en


FilosofaJurdica?Planteolapreguntadeestaformaenlugardepreguntarlisayllanamente
queselPositivismoJurdico,porquelaexpresinPositivismousadaporlosfilsofosdel
Derechonotieneunsignificadoestablecidoounnime,ynosdeningnfilsofocuyaobra
tengatodaslasvariadascaractersticasqueenuntiempooenotrohansidoetiquetadascomo
Positivistas.Notratarporellodedarningunadefinicingenricadepositivismoode
establecerculessuesencia.Enlugardeello,seleccionartrestesisacercadelanaturaleza
delDerecho.Talestesisnosloseencuentranenlaobradetodoslosfilsofosdelderecho,
incluidos Bentham, Austin y yo mismo, cuya obra es considerada como parte de una
tradicinpositivistaanglosajona,sinoquesontambinelementosdesuobraalosquetanto
losautoresmismoscomosuscrticosantipositivistasatribuyenunaimportanciacentral.En
efecto,miactualcrtico,Dworkin,queseproclamaantipositivista,encuentraestastrestesis
enmiobraycreequesehallanentreloserrorescardinalesdelateorapositivista.Alevitar
deestaformaunadiscusindelanlisiscorrectoodefinicinverdaderadepositivismo,no
mepropongoenabsolutoafirmarqueotrastesisacercadelanaturalezadelDerecho,queson
a veces descritas corno positivistas, no sean dignas de discusin son, sin embargo, al
mismotiempolgicamenteindependientesdelastrestesisqueconsiderocentralesynohan
provocadoenlosaosrecientesunacontroversiadeintersoimportanciacomparables.
Mis tres tesis positivistas son las siguientes. La primera, que llamar la tesis de La
separacinconceptualdelderechoylamoralidad.Arguyequeaunqueexistennumerosase
importantesconexionesentreelderechoylaMoralidad,demodoquefrecuentemente,hay
una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algn sistema y las
exigencias de la Moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni
conceptualmente.
Los antiguos positivistas, Bentham y Austin, expresaban esta tesis insistiendo en la
distincinentreelderechoqueesyelderechoquedebeser.Enefecto,Benthampensabaque
enlaterriblehistoriadelassociedadeshumanasambascosashabandiferidocondemasiada
frecuencia y leyes moralmente inicuas haban sido frecuentemente creadas, obedecidas e
impuestasapesardeellotalesiniquidadeseranleyes.Porello,elcientficodelderechoque
Bentham llama El Expositor ocupado en describir el sistema jurdico, debe realmente
incluirleyes,aunqueseanmoralmentemalas,alladodeleyesbuenas,ynoconfundirsutarea
dedescripcincomoexpositorcontareasprescriptivaspropiasdelcrticomoralo,comolo
llamBenthamElCensor.EldiscpulodeBentham,Austin,hizolamismapuntualizacin
enunafamosafrase:Laexistenciadelderechoesunacosasumritoodemrito,otra.
LapretensindequetesisdelaseparacinconceptualdelderechoylaMoralesfalsayde
queexistealgunaformadeconexinnecesaria,nomeramentecontingente,entrelavalidez
jurdica y las exigencias de la Moralidad, es, desde luego, un rasgo central de las teoras
clsicasdelDerechoNatural.Sinembargo,elmodernoantipositivista,altiempoqueinsiste
en esta necesaria conexin conceptual, distingue su propia teora de lo que llama Teora
Ortodoxa del Derecho Natural4 y no sostiene que lo que es jurdicamente correcto es
siempremoralmentecorrecto5.Porelcontrario,ofreceunateora,quemstardeexpondry
criticar,comounaterceraalternativaovamediaentreelDerechoNaturalyelPositivismo.
LasegundatesispositivistalallamarlatesisdelasFuentesSocialesdelderecho.sostiene
queparaqueelderechoexistadebehaberalgunaformadeprcticasocialqueincluyaalos
jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier
sistemajurdicodadosonlasfuentesltimasdelderechoocriteriosltimosotests,ltimos
devalidezjurdica.Paralosantiguospositivistaslaprcticasocialrelevanteeralaobediencia
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habitual por parte de la mayora de la poblacin a un determinado legislador soberano o


cuerpodepersonassoberanocuyosmandatossonderechoasmandadoporelSoberano
era el test maestro o ltimo criterio de identificacin de las leyes de cualquier sistema. La
mismatesisgeneral,dequelosltimostestsocriteriosdevalidezdelderechodescansanen
una prctica social, aparece, aunque de forma especficamente diferente, en la obra de los
ltimos positivistas como yo mismo. Pero ellos, sin embargo, rechazan como totalmente
desorientadoralaidentificacindeBenthamyAustindetodoelderechocomounaespecie
de mandato o permiso. Y rechazan tambin su concepcin de la prctica relevante
meramente como un hbito general de obediencia a un soberano que manda o legisla. Es
obvio por supuesto que hay importantes conexiones entre esta tesis de las fuentes sociales
del derecho que considera el ltimo criterio de validez jurdica determinado por alguna
formadeprcticasocial,ylatesisdelaseparacinconceptualdelderechoylamoralidad.
Ambastesissonrechazadasporlosactualesantipositivistascomo,porejemplo,Dworkin.
LaterceratesispositivistalallamarlaTesisdelaDiscrecionalidadjurdica.Sostienequeen
todosistemajurdicohabrsiempreciertoscasosnoprevistosynoreguladoslegalmente,es
decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el derecho claramente
establecidoy,enconsecuencia,elderechoesparcialmenteindeterminadooincompleto.Para
talescasosDworkinempleaunaexpresinadhoccasodifcil,yyoenestaconferenciala
usarenelmismosentido.Sieljuezhadellegarporsmismoaunadecisinentalescasos
ynoinhibirsujurisdiccino(comoBenthamdefenda)remitirelasuntoalLegislativo,debe
ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente
derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a
muchas cortapisas jurdicas que limitan su eleccin, de las que una legislatura est
perfectamentelibre.As,entalescasosnoprevistosonoregulados,eljuez,simultneamente
crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus
poderesdecrearderecho.Esteretratodelderechocomoalgoindeterminadooincompletoen
parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es
rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho
como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el
derecho sino el retrato positivista, de l, y que tal cosa es as se evidenciar en la mejor
descripcin que el antipositivista da de lo que los jueces hacen y debieran hacer cuando
encuentranqueelmaterialjurdicostandardidentificadoporreferenciaalasfuentessociales
delDerechosepruebaindeterminado.
El nfasis dirigido por los antipositivistas hacia la naturaleza del proceso judicial puede
sorprender a los juristas y filsofos del derecho europeos. Siempre pienso ha sido la
caractersticamsllamativadelaTeoradelderechoamericanopensarqueunacomprensin
claradelprocesojudicialeslamejorclaveparaelentendimientodeloqueeselderecho,y
pensar tambin que se obtiene mayor luz de orientar la atencin no a las claras reglas
establecidasporelsistemajurdicoyalamaneraenquefuncionanfueradelostribunales,
sinomsbienaloscontrovertidoscasosdifciles,quesonaquellosenlosquecualificados
juristas pueden estar en desacuerdo sobre lo que es el derecho en algn punto. Incluso, la
formadepositivismojurdicountiempopredominanteenAmrica,talcomoelrepresentado
en el cambio del siglo por escritores como Gray y Oliver Wendell Holmes y por los
posteriores llamados realistas de la dcada de los veinte, tendi a definir el derecho en
trminos de las operaciones de los tribunales en la regulacin de controversias. Su
positivismo estiba orientado hacia los tribunales en contraste con el positivismo orientado
hacia el legislativo de Bentham y Austin, que identificaron virtualmente el derecho con la
legislacin explcita o tcita de un legislador soberano. Pienso que es un testimonio
importante de esta preocupacin de los tericos del derecho americano por el proceso
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judicial que el moderno desafo americano al positivismo, igual que el positivismo


americano,alqueseopone,estfuertementeorientadotambinalostribunales.Enefecto,la
crticaqueelantipositivismoamericanohacedecadaunadelastrestesispositivistasquehe
diferenciado,consisteesencialmenteeninsistirenqueasnoescomounjuezveelderecho
ni cmo razona un juez al decidir casos difciles. Por supuesto que, aun habiendo una
divergencia entre la teora positivista y la imagen judicial del Derecho, queda una seria
cuestin relativa a la adecuacin de una teora que atribuye tan exagerada importancia al
puntodevistadeljuez.Elderechotalcomoesvistoporunjuezocupadoendecidircasos
comprometidos puede omitir cosas que son importantes y que solamente pueden ser vistas
desde un punto de vista externo y distanciado. La fenomenologa de la decisin judicial,
puedeserunacosalanaturalezadelderecho,otra.
II
Antes de considerar la crtica actual al positivismo y la teora que esa crtica pone en su
lugar,esnecesarioexpresarconmsdetallecadaunadelastrestesispositivistasqueantes
heesbozadosloentrminosgenerales.Estoesnecesarioporqueenelcursodeladiscusin
cadaunadeellashasidooscurecidaporciertomalentendido.As,enelcasodelatesisdela
separacinconceptual,entreelderechoylaMoralidad,noessuficienteconhacerhincapi
en que esta separacin es compatible con la coincidencia de facto entre las exigencias
morales y jurdicas, debida al h echo contingente de que la agencia Legislativa, a menudo
conscientementehaprohibidojurdicamenteloqueestmoralmenteprohibido,yhahecho
jurdicamente obligatorio lo que es moralmente obligatorio. Tambin es importante hacer
hincapi en que esta tesis positivista es tambin perfectamente compatible con un sistema
jurdicoqueincorporedediversosmodospautasmorales,tantogeneralescomoespecficas,
dotndolasasdeunstatusjurdico.As,enalgunossistemasjurdicos,laconformidadcon
ciertosprincipiosmoralesporejemplo,uncatlogodederechosylibertadesindividuales
esreconocidaporlostribunalescomopartedeuncriteriobsicodevalidezjurdica.Entales
casos, incluso los actos normativos de los supremos Legisladores pueden ser considerados
invlidos si carecen de conformidad con tales principios, mientras que en otros sistemas
jurdicosquenoselosincorporan,talesprincipiostendranslounafuerzamoralynouna
fuerzajurdicamenteinvalidante.Talincorporacinpuedeserrealizadaporley(statute), o,
como en los Estados Unidos, por un documento o enmienda constitucional escritos. Pero
puede ser realizada tambin en pases donde no hay constitucin escrita, a travs de la
prctica sistemtica de los tribunales de considerar la conformidad con ciertos principios
moralescomountestdevalidezjurdica.
Existen por supuesto otras formas de incorporacin: una ley (statute) particular podra
simplemente exigir a los tribunales decidir ciertos tipos de controversias de conformidad
con el principio de justicia o como exige la moralidad. La incorporacin de principios
morales tendr a menudo la consecuencia de que para llegar a una decisin sobre los
derechoslegalesdelaspartes,untribunaltendrquetenerencuentaargumentosmoralesy
hacer juicios morales, pero en todos esos casos la relevancia jurdica de los principios
morales ser algo contingente, que depende de s, de hecho, han sido incorporados a un
sistema jurdico particular de cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o
argumentos morales no son jurdicamente relevantes proprio vigore, es decir, solamente
porqueseanmoralmentecorrectosoaceptables.
Enelcasodelasegundatesispositivista,ladelasfuentessocialesdelderecho,elpositivista
actual sustituye la antigua concepcin benthamiana y austiniana de que la prctica social
relevantequedeterminalasfuentesdelDerechoyconelloelcriterioltimodevalidezera
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unhbitodeobedienciaallegisladorsoberano,porunaconcepcinmuchomsampliamente
complejayflexible.Essta:queelltimocriteriodevalidezjurdicaderivadelaprcticade
lostribunalesalaceptarloqueenmilibrohedenominadounaRegladeReconocimiento.
La Regla de Reconocimiento impone un deber sobre los jueces de considerar ciertas
caractersticas especficas como identificadores de los standarsjurdicosquedebenaplicar
en la decisin de los casos. La puesta en vigor de normas por un legislador supremo que
constitualaobsesindelosviejospositivistas,serasolamenteunadeentrelavariedadde
talescaractersticasidentificadoras.Otrasvariantesincluyenciertasformasdecostumbrey,
especialmenteenjurisdiccionesAnglosajonaselprecedente,esdecir,laderivabilidad,de
acuerdo con tcnicas especficas, de reglas generales a partir de decisiones judiciales
anteriores. Con mucha frecuencia tales criterios de validez estipulados por la regla de
Reconocimiento, identificarn el Derecho, no por su contenido, sino por lo que ha sido
llamadosupedigre6, es decir, por su origen o por la manera de su creacin, como por
ejemplo su promulgacin por un legislador o su prctica consuetudinaria durante un
suficienteperododetiempo.
No hay, sin embargo, razn alguna, por la que tal regla de reconocimiento no pudiera
identificardirectamenteciertosprincipiosporsucontenidoyexigir quefuerantomadosen
cuenta como parte del criterio de validez jurdica. Tal referencia al contenido de los
principios podra ser realizada en trminos generales, por ejemplo, como principio de
moralidadodejusticia,oentrminosespecficos,porejemplo,elqueaningnhombresele
deberapermitirbeneficiarsedesupropiomalproceder.
Entre las numerosas razones para sustituir el hbito de obediencia a un soberano de los
viejospositivistasportalaceptacinporpartedelostribunalesdelaregladereconocimiento
como determinacin del criterio de validez de un sistema jurdico, dos son las ms
importantes.Laprimeraeslaincapacidaddelaviejateoraparaexplicarelhechodequeen
muchossistemasjurdicoselpoderlegislativodellegisladorsupremopodraserconsiderado
por los tribunales como un poder tanto conferido por el derecho como limitado por el
derecho. La segunda razn ms general es que los vicios tericos no hicieron sitio alguno
para la bsica nocin normativa requerida para una comprensin del derecho de la
aceptacin compartida por un grupo social de un regla de acuerdo con la cual ciertos
modelosdeconductasontomadoscomoguaparalaconductaindividualycomounstandar
de valoracin crtica de la conducta de otros. La crtica a los viejos positivistas de que
ignoraron los aspectos normativos esenciales del derecho fue, como es de sobra conocido,
realizadaporKeIsenhacemuchotiempo.lpensabaqueladeficienciapodrasersubsanada
con la introduccin de la idea de la Norma Fundamental, y sta tiene obviamente cierta
afinidadconladelaRegladelReconocimiento.Perolaltimanoes,comoloeslaNorma
FundamentaldeKelsen,unmeropostuladoohiptesisdelateoradelderechosinoquetiene
lanaturalezadeunareglaconsuetudinariarealmenteseguidaporlasagenciasdeaplicacin
(lawenforcingagencies)delsistemajurdico.
EntercerlugarestalatesispositivistadelaDiscrecionalidadjudicial:laafirmacindequeel
juezdebealgunasvecessalirfueradelderechoyejercerunpoderdecreacinparallegara
unadecisinenloscasosdifciles,esdecir,casosenlosqueelderechoexistenteresulta
ser indeterminado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal
indeterminacin pero olvidan apreciar su importancia. Los positivistas contemporneos
contemplan tal indeterminacin como un rasgo inevitable de todo intento de guiar la
conducta humana mediante reglas generales y lo atribuyen en parte al hecho de que la
naturaleza o el ingenio humano siempre producirn casos para los que ninguna definicin
previadelostrminosclasificatoriosgeneralesusadosenlasleyespuedavaler.Porsupuesto
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que los poderes de creacin jurdica de los jueces requeridos para regular esos casos a
medidaqueaparecen,sondiferentesdelospoderesdellegislador:desdeelmomentoenque
tales poderes son ejercidos slo para disponer sobre un caso particular, el juez no puede
usarlosparaproponercdigosoreformasdegranalcance.Porello,lospodereslegislativos
de los jueces son intersticiales, y sujetos a muchas restricciones. A pesar de ello, tales
restriccionesdesaparecernenaqulpuntoenqueelderechoexistentenoacierteaimponer
algunadecisincomoladecisincorrecta.Enestepunto,eljuezparadecidirelcasodebe
ejercersupoderdecreacindederecho,aunquenodebehacerloarbitrariamente.,esdecir,
debesiempreteneralgunasrazonesgeneralesquejustifiquensudecisinyactuarcomolo
hara un legislador consciente, decidiendo segn sus propias creencias y valores. Pero si
satisface esas condiciones, est legitimado para seguir standars o razones para la decisin
que no estn estipulados por el derecho y puedan diferir de aquellos seguidos por otros
juecesenfrentadosauncasodifcilsimilar.
III
Talesson,pues,lostresrasgosdelpositivismoensuformulacincontempornea.Cuales
el actual ataque antipositivista? Empezar considerando su crtica de la tesis de la
discrecionalidad judicial, porque aunque la crtica actual presenta una teora general del
derecho,tieneensucentrocomoinspiracinprincipalunateoradistintivadelaadjudicacin
que presenta expresamente como una alternativa a la tesis de la discrecionalidad judicial.
Estateoraantipositivistadelaadjudicacinesalmismotiempounateoradescriptivayuna
teoranormativa,yensuscrticasdelpositivismopretende,tantodarunamejor,msprecisa
descripcin (aunque en trminos nuevos) del modo en que los tribunales deciden casos
difcilescomo,tambin,darrazonesentrminosdevaloresdemocrticosydeequidadpor
lasquelostribunalesnodebierandecidirtalescasos,cornoelpositivistapretendequehacen,
medianteelejerciciodeningunadiscrecionalidadopoderdecreacindederecho.
Parafundamentarlacrticadequelaversinpositivistaesunafalsadescripcindelproceso
judicial,elcrticoapelaallenguajeusadoporlosjuecesyabogadosenladescripcindela
tareadelosjuecesyalafenomenologadeladecisinjudicial.Losjueces,sedice,aldecidir
casos, y los abogados al presionarlos a decidir en su favor, no hablan del juez como
creador de derechos, ni siquiera en los casos nuevos. Incluso en los ms arduos de esos
casos, el juez no muestra conciencia alguna de que hay, como el positivista sugiere, dos
estadios completamente diferentes en el proceso de decisin: uno en el cual el juez halla
primeramentequeelderechoexistentenoaciertaadictardecisindetipoalgunoyotro,en
elcual,enconsecuenciaseseparadelderechoexistenteparacrearderechoparalaspartes,de
novoyexpostfacto,deacuerdoconsuideadeloqueesmejor.Enlugardeello,sostieneel
crtico,losabogadossedirigenaljuezcomosialsiemprelecompitieradescubriryaplicar
derechos existentes, y el juez habla como si el derecho fuera un sistema de atribucin de
facultadessinfisurasenelqueesperaserdescubierta,ynoinventada,unasolucinparacada
caso.
Nohaydudadequelaretricausualdelprocesojudicialrefuerzalaideadequenohayen
unsistemajurdicodesarrolladocasossinregularjurdicamente.Perohastaqupuntohay
quetomarestoenserio?Hayporsupuestounalargatradicineuropeayunadoctrinadela
divisin de poderes que dramatiza la distincin entre legislador y juez, e insiste en que el
juez es siempre lo que es cuando el derecho existente es claro: el mero portavoz de un
derechoquenocreaniconforma,peroesimportantedistinguirellenguajeritualusadopor
jueces y abogados al resolver casos en sus tribunales, de sus enunciados generales ms
reflexivosacercadelprocesojudicial.JuecesdelatalladeO.W.HomesyCardozoenlos
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EE.UU.oLordMacMillanoLordRadcliffeenInglaterra,yunamultituddeotrosjuristas,
tantoacadmicoscomoprcticos,haninsistidoenqueeljueztieneunainexcusable,aunque
intersticial tarea de creacin de derecho, y que por lo que al derecho respecta, muchos
casos podran ser decididos de cualquier forma. Una consideracin fundamental ayuda a
explicarlaresistenciaalapretensindequealgunasveceslosjuecesalmismotiempocrean
y aplican el derecho, y tambin aclara los principales rasgos que distinguen la creacin
jurdicadelderechodelalegislativa.Eslaimportanciacaractersticamenteatribuidaporlos
tribunales,cuandodecidencasosnoregulados,aprocederporanalogaparaasegurarqueel
nuevoderechoquecreanestdeacuerdoconprincipiosquepuedenserreconocidoscomo
asentadosyaenelderechoexistente.Esverdad,comoelcrticodelpositivismoinsiste,que
citando una disposicin (statute) particular o un precedente resultan indeterminados, o
cuandoelderechoexplcitoguardasilencio,losjuecesnoarrinconanprecisamentesuslibros
jurdicosyempiezanalegislarsinmayorguadelderecho.Muyamenudo,aldecidirtales
casos, citan algunos principios generales o algunos objetivos o propsitos generales que
algunaconsiderableyrelevantereadelderechoexistentepuedeentendersequeejemplifica
o amplifica, y que apunta hacia una determinada respuesta para el caso difcil en
presencia.Peroaunqueesteprocedimientociertamenteretrase,noeliminaelmomentodela
creacin judicial del derecho, puesto que en cualquier caso difcil pueden presentarse
diferentes principios que apoyen analogas enfrentadas, y el juez tendr a menudo que
escoger entre ellas, confiando, como un legislador consciente, en su sentido de lo que sea
mejorynoencualquierordenyaestablecidodeprioridadesprescritoparalporelderecho.
Solamentesiparatodosesoscasoshubieradeserencontradosiempreenelderechoexistente
algnconjuntonicodeprincipiosdeordensuperiorqueasignasepesooprioridadrelativos
a tales principios enfrentados de orden inferior, el momento de la creacin judicial de
derechonoserasolamentediferidosinoeliminado.
Lasegundacrticafundamentalaladoctrinapositivistadeladiscrecionalidad,laacusa,no
defalsedaddescriptiva,sinoquelacensuraporrespaldarunaformadecreacindelderecho
que es antidemocrtica e injusta. Los jueces no son normalmente elegidos y en una
democracia, argumenta el antipositivista, solamente los representantes elegidos del pueblo
deberantenerpoderesdecreacindelderecho.
Haymuchasrespuestasaestacrtica.Elquealosjuecesselestengaqueconfiarpoderesde
creacindederechoparalidiarconcontroversiasqueelderechonoaciertaaregular,puede
sercontempladocomounprecionecesarioapagarparaevitarlosinconvenientesdemtodos
alternativosderegulacindeestoscasos,talescomolareferenciaallegislativo,yelprecio
puede parecer pequeo si los jueces estn limitados en el ejercicio de estos poderes, y no
pueden modelar cdigos o reformas amplias, sino solamente reglas para hacer frente a las
cuestiones especficas planteadas por casos particulares. La delegacin de poderes
legislativos limitando al Ejecutivo es una caracterstica familiar de las modernas
democracias, y tal delegacin al poder judicial no parece una amenaza mayor para la
democracia. En ambas formas de delegacin del legislativo elegido tendr un control
residual, y podr revocar o enmendar cualesquiera leyes subordinadas que encuentre
inaceptables,exceptodonde,comoenlosE.E.UU.,lospodereslegislativosestnlimitados
por una Constitucin escrita y los tribunales tienen extensos poderes de revisin. En tales
casos,elprecioapagarporungobiernolegalmentelimitadoesqueelcontroldemocrtico
ltimo puede solamente ser ejercido a travs del engorroso mecanismo de la enmienda
constitucional.
LaulterioracusacindequelacreacinjudicialdelDerechoesinjusta,lacondenacomouna
formadecreacinretrospectivaoexpostfactodelderechoquees,desdeluego,considerada
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normalmente, como injusta. Pero la razn para contemplar la creacin retrospectiva del
derechocomoinjustaesquedefraudalasexpectativasjustificadasdeaquellosque,alactuar,
han supuesto confiadamente que las consecuencias jurdicas de sus actos estaran
determinadas por la situacin conocida del derecho establecido en el momento de sus
acciones. Esta objecin, sin embargo, aunque tiene fuerza contra un cambio o suspensin
judicialretrospectivadederechoclaramenteestablecido,pareceperfectamenteirrelevanteen
casosdifciles desde punto y hora en que estos son casos que el derecho no ha acertado a
regular y en los que no hay situacin conocida de derecho claramente establecida para
justificartalesexpectativas.
Tal y como estn expuestas, ninguna de estas crticas a la teora positivista de la
discrecionalidadparececonvincente.Sinembargo,esposiblequelateoradelaadjudicacin
opuesta, ofrecida por los antipositivistas, tenga mritos propios superiores. Voy ahora a
examinar la versin de Dworkin de ella con algn detalle, puesto que la teora de la
adjudicacin es el ncleo de la tesis antipositivista, no solamente contra la teora de la
discrecionalidad, sino tambin contra la tesis positivista de la separacin conceptual del
derechoylamoralidadylatesisdelasfuentessocialesdelderecho.
IV
La asercin central hecha por Dworkin esque no hay espacio para la creacinjudicialdel
derecho en un desarrollado sistema jurdico moderno, puesto que para cada caso, por
difcil que sea donde hay una cuestin jurdica controvertida, el sistema establecido,
idneamenteinterpretado,provee,nosolamenteunarespuesta,sino,conciertasexcepciones
desdeables, una nica respuesta correcta derivada del sistema. La apariencia de fisuras
subrayada por el positivista es superficial y engaosa y desaparece, cuando una adecuada
teora general de la interpretacin es aplicada al derecho. Esto es as porque un sistema
jurdico, tal y como es percibido por los jueces, incluye no solamente el derecho explcito
reconocidocomotalporelpositivistaeidentificadoporreferenciaalasfuentessocialesdel
derecho (legislacin, precedente, costumbre y prctica judicial, etc.) sino tambin un
conjuntoconsistentedeprincipiosjerrquicamenteordenadosqueestnimplcitosenoson
presupuestos por el derecho explcito. La especificacin de este conjunto de principios
implcitos constituye una teora general del sistema jurdico como un todo. Esta teora al
mismotiempoexplicaelderechoexplcitoenelsentidodequecualquierpartedelderecho
puedeservistacomoejemplificacindeunoomsdetalesprincipios,ytambinjustificael
derecho en el sentido de que tales principios constituyen la ms slida (como dice
Dworkin)omejorjustificacinmoraldelderechoexplcito.Lateoratieneporellotantouna
dimensindeadecuacincomounadimensindemoralidad7:
El uso de una tal teora general del derecho en la adjudicacin va mucho ms lejos que el
modestousodelrazonamientoanalgicoelcual,comohedicho,distinguemucholacreacin
judicialdelderechodelalegislativa,peroamenudodejaaljueztranquilo,paraescogerentre
principiosquehangeneradoanalogasenfrentadasqueadmitendiferentessolucionesparaun
casodifcilconcreto.
Dworkin reconoce que en cualquier nivel de investigacin sobre principios de los que se
puededecirqueestnimplcitosenelderechoexplcitoexistente,habraparentesconflictos
de este tipo. Para lidiar con ellos hay, de acuerdo con l, necesidad, no de una eleccin o
creacinjudicialdelderecho,sinodeundesarrolloulteriordeunateoraomnicomprensiva
del derecho. Debe, por ejemplo, desarrollar una teora de la Constitucin para justificar el
sistema establecido de gobierno, y para hacer esto debe referirse a principios de filosofa
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poltica y a caractersticas de instituciones gubernamentales establecidas, contrastando los


primerosconlassegundas.Paradecidirciertoscasosnosolamentetienequeidentificarlos
valoresfundamentalesprotegidosporelsistema,comolalibertad,laigualdadolaseguridad
personal,sinoquedondehayconcepcionesdivergentesdeesosconceptosdebeidentificarla
mejorconcepcindelosmismos.Definitivamenteestateoradelaadjudicacinatribuye
al juezuna tarea herclea, y Dworkin reconoce que solamente unjuez ideal (a quienen
efecto llama Hrcules) podra llevarlo a cabo. Reconoce adems que jueces igualmente
bien informados y capacitados pero provenientes de diferentes contextos sociales o
subculturas8 con diferentes puntos de vista morales, construyen distintas teoras
hercleas,yquecuandoestoesasnopuedeserdemostradocual,siesquealgunadeesas
teorasesobjetivamentelamsslidajustificacinyexplicacindelderecho,aunquecada
unocreaquehayunaobjetivamentemsconsistenteeintenteformularla.
Esimportanteenestepuntoapreciarqupapeltanesencialjuegaunateoraobjetivista9dela
moralidadenlateorajurdicadeDworkin,ydistinguirladelasteorasconvencionalistaso
relativistasdelamoralidadsocial.Lacuestindecualconjuntodeprincipiosproveelamejor
justificacinmoral,yportanto,constituyelamsconsistenteteoradelderechoexplcito,es
para l una cuestin acerca de una materia objetiva. Aunque un juez, como cualquier otro
hombre,puedemantenersolamenteloquelcreesermoralmentebueno,omejor,ocorrecto,
nadaesmoralmentebuenoocorrectomeramenteporquellocreaoporalgnconsensode
]osqueestndeacuerdoconsuscreencias10.
Aesterespecto,losjuiciosmoralessonparaDworkinjuiciosdesimplehecho,y,enefecto,
insiste en que hay hechos morales11 que juicios morales verdaderos describen, aunque
dado que no hay medios, ni siquiera en principio, de demostrar su verdad o falsedad, son
esencialmentecontrovertidos.Estateoramoralobjetivistaesvitalparaelxitodelataquede
Dworkin a la teora de la discrecionalidad, ya que si no existen tales hechos morales
objetivos,lomsquepuedehacerHrculescuandoesllamadoadeterminarquteoradel
derecho es la ms slida y ofrece la mejor justificacin moral del derecho explcito, es
expresar sus propias preferencias despus de una consideracin imparcial de las
consecuencias de cualquier otra decisin. Pero esto no sera el descubrimiento de una
preexistentemoralobjetivacomponentedelderecho,sinounactodecreacinjudicialypor
tanto un ejercicio de discrecionalidad. Podra ser slo el descubrimiento del derecho
existente,silosmritosmoralesrelativosdelasteorasenconflictofueranunhechomoral
objetivopreexistente.
LateoraantipositivistadeDworkinpuedesercaracterizada,comohedicho,comounava
media entre las teoras clsicas del Derecho Natural y el Positivismo jurdico, ambas
rechazadasexplcitamenteporDworkin.Pues,adiferenciadeltericodelDerechoNatural,
noniegaqueelderechoclaramenteestablecido,disposicionesodecisionesquecarezcande
conformidadconciertosstandarsmoralesespecficos(inclusoaunquepertenezcanaloque
lllamaunsistemajurdicoinicuo)12seanderechosinembargo,aligualqueelterico
delDerechoNatural,mantienequehayciertosprincipiosmoralesobjetivosquesontambin
derecho: concretamente aquellos que figuran en la teora ms slida del derecho. Tales
principios no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacin o a ninguna
decisin normativa, ni prctica judicial, o a ningn consenso. De forma que son derecho
inclusosinoestnidentificadascomotalesporreferenciaalasfuentessocialesdelDerecho.
Alcriticarestateoradelaadjudicacin,pasoporaltoaqutresimportantescuestionesque
plantea.NocreoqueDworkinhayaestablecidosuposicinenrelacinconningunadeestas
tres cuestiones. Pero provisionalmente doy aqu por supuesto, primero, que su teora de la
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moralidad fuertemente objetivista es filosficamente inaceptable segundo, que en los


Estados Unidos o Inglaterra o en alguna otra jurisdiccin, el puro estilo hercleo de
adjudicacin,ynosimplementeeseusomodestodelargumentoanalgicoquehedescrito,es
seguido al decidir casos difciles tercero, que al aplicar una teora herclea los jueces
puedenderivardeellaunasolarespuestacorrecta,ynosetopanenunsignificativonmero
de casos, ni con empates entre principios en conflicto de igual mrito moral y poder
explicativo, ni con principios cuyos mritos morales y poder explicativo son
inconmensurables.Miraznparapasarporaltoestascuestionesaquesquelomsquese
concluirasiDworkintuvieraraznacercadetodosellos,esqueenalgunasjurisdiccionesel
estilo hercleo de adjudicacin es usado de hecho, y el recurso a la creacin judicial del
derechooDiscrecionalidadesporelloevitado.Obviamentestenoeselpropsitoprincipal
de la teora de Dworkin. El no presenta el estilo hercleo de adjudicacin como un rasgo
meramente contingente del derecho, como algo que puede encontrarse en algunas
jurisdiccionesperonoenotras,proporcionandoastanslouncontraejemploalPositivista
que sostiene que la creacin judicial del derecho en los casos difciles es ineludible. En
lugar de ello, esta teora de la adjudicacin se plantea sobre la base de que los jueces en
ningnmomentopodranevacuaradecuadamentesusobligacionesofuncincomotales,si
no tratan de seguir el procedimiento que la teora prescribe. La teora intenta ser una tesis
cientficojurdicageneralquedesafanoslolatesisdelaDiscrecionalidad,sinotambinla
tesisdelaseparacinconceptualdelderechoylaMoralylatesisdelasFuentesSocialesdel
derecho.Nopodraserundesafotalsifuerasimplementeelhechocontingentedequeen
algunas jurisdicciones los jueces trabajan efectivamente mediante una teora general del
derecho,(herclea):puesestoserasimplementeunrasgodelaprcticajudicialgeneralen
unajurisdiccindonde,aceptadalaRegladeReconocimientoqueespecificalasfuentesdel
derecho, se exige el uso del procedimiento hercleo como regla de decisin cuando otras
fuentesdelderechosemuestranindeterminadas.
AunqueDworkinnocontemplaestaposibilidadensucrticadelaconcepcinpositivistade
unaRegladeReconocimientobasadaenlaprcticajudicial,nohayrazn,enprincipio,por
la que tal regla, en determinadas jurisdicciones, no previera el uso del procedimiento
hercleo entre los criterios que proporciona para identificar el derecho. Es verdad, por
supuesto, que esto hara al argumento moral y al juicio moral relevantes para la decisin
jurdica, pero esa relevancia en tales jurisdicciones sera simplemente un ejemplo de la
incorporacin contingente de principios morales por un sistema jurdico. Esto sera
perfectamente compatible con la negacin positivista de una conexin conceptual entre el
derechoylamoralidadyconsuinsistenciaenqueelstatusdederechodecualquierreglao
principio sea en ltimo trmino reconducible a una fuente social. Slo si los principios
moralesfueranrelevantesparalaargumentacinjurdicapropriovigore,esdecir,noporsu
incorporacin contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrnsecas, su
relevancia refutara la tesis principal del positivismo y establecera la conexin conceptual
entreelderechoylamoralidadenqueinsisteDworkin,
V
Cmo demuestra entonces Dworkin que el uso del mtodo hercleo de adjudicacin
referido a la Teora ms slida del derecho, con su dimensin moral, es algo ms que una
exigenciacontingentequelaRegladeReconocimientobasadaenlaprcticajudicialpuede
asumirenjurisdiccionesparticulares?Yesverdadqueestealgomsdemuestracomo
Dworkin ampliamente subraya13 una conexin conceptual entre derecho y moralidad y
que hay leyes que no deben su status jurdico a ninguna fuente social? Aqu aparecen las
partesmsdbilesdelainteresanteteoradeDworkin,yenlugardeunavamedia slida
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entreelDerechoNaturalyelPositivismojurdico,lateorapareceofrecerunaconfusinde
losdos.
HayenlaobradeDworkinfrecuentesreferenciasalaconexinconceptualentreelderecho
y la moral y a veces parece implicar que su descripcin del proceso judicial que muestra
cmounjuezpodradesempearlatareadeaplicarunahercleateorageneraldelderecho
consudimensinmoralseraporsmismosuficienteparademostrartalconexin.Peroa
menos que sea verdad que los jueces en algn sentido deben emplear este mtodo de
decisinenloscasosdifciles,continasiendomeramenteunrasgocontingentedelderecho
quesedaenaquellasjurisdiccionesenlasquelaRegladeReconocimientoestablecidaenla
prctica judicial prev su uso. En tal caso, la conexin entre derecho y moralidad no sera
conceptualsinodebidaalasfuentessocialesdelderechoqueincorporanesaMoralidad.
Enqusentido,pues,dedebe,debeserempleadoelmtodoHrculesdeadjudicacin?
Aqu hay que distinguir dos lneas o quizs estadios en el pensamiento de Dworkin. En
primer lugar, insiste en que la teora positivista que reduce el derecho al derecho explcito
que emana de las fuentes sociales del derecho es una inadecuada teora conceptual del
derecho14 y que una adecuada teora conceptual del derecho muestra que los principios
morales y polticos implcitos, incrustados en el derecho explcito, son tambin derecho,
aunquenosonelproductodeningunafuentesocial,enestesentidosonnaturales15.As,
paraDworkinesunaverdadconceptualopordefinicinquelosjuecesquetienenobligacin
de aplicar el derecho, deben emplear en la decisin de los casos difciles el mtodo
Hrculesqueidentificaestosprincipiosincrustados.
No es claro qu criterio de adecuacin acepta Dworkin, pero algunas consecuencias de
estateoraadecuadadelderechonosernaceptablesparamuchosjuristas.Porejemplo,si
un sistema jurdico como el suizo exige a los jueces decidir los casos difciles como
legisladoresconscientesestabierto,segnlateoradeDworkin,nosolamentealacrtica
queesunmalsistemajurdico,porqueignoraunmtodomsequitativoomoralmentemejor
dedecidirtalescasos,sinoolacrticadequeesculpabledeignorarimportantespartesdesu
propio derecho (suizo). Cualquier jurista podra rehusar el aceptar una teora con estas
consecuencias.
Y especialmente si le dicen, como Dworkin nos dice, que cuando jueces igualmente
competentesdifierenacercadelcontenidodeestecomponentenaturaldelderecho,aunque
sobreloquedifierenessobreunacuestinobjetiva,nohaymedionisiquieraenprincipiode
determinarcual,siesquealguno,tienerazn16.
Lateoratienetambinlaconsecuencia,explcitamenteaceptadaporDworkin,dequeaun
juez, se le exige jurdica y moralmente no slo ser leal a la Constitucin de su pas sino
tambin a los principios morales o polticosenlosquepiensaque mejor se justificacomo
esquema de gobierno: porque esos principios tambin son derechos. As, para tomar un
ejemplo sencillo: un juez en Inglaterra no tiene solamente el deber de seguir la prctica
judicialestablecidayaplicarlasleyesrelevantesdelParlamentoaldecidircasos,sinoquesi
considera que esta prctica est mejor justificada por los principios de la democracia
parlamentaria,debeaceptaresosprincipioscomoderechoinclusosisabequeloscolegasno
compartenesosprincipios17.Seguramenteunjuezpodratodavapretenderplausiblemente
que, as como, al igual que sus colegas, el hecho de que aplique Leyes del Parlamento al
decidir casos, es asunto de inters pblico, sus ideales polticos son asunto propio de l, y
podra an aadir con la aprobacin de muchos jueces y abogados que no haber hallado
ningunajustificacinmoralopolticadelaprcticajudicialestablecidanoeraabandonode
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suobligacincomojuez.
Paracompletarelargumentodequelaadjudicacinhercleaconsudimensindemoralidad
no es meramente un rasgo contingente de los sistemas jurdicos particulares, Dworkin se
apoyaenunascuantasdiferentestesis.Almenosenunadeellaspareceprejuzgarlacuestin
debatidaentrelylospositivistas:as,sostienequesiunjuezsiguelaprcticaestablecidade
su sistema jurdico y acepta que las disposiciones promulgadas por el Legislativo crean
derechos y deberes, debe, para dar sentido a esto, aceptar algn principio justificatorio
general18 (tal como el principio de la democracia parlamentaria) que explique esto. Pero,
decididamente,argumentardeestaformaessimplementepresuponerloqueDworkinafirma
explcitamente,asaber,quelosderechosydeberesjurdicossonunaespeciedelosderechos
morales19yqueelpositivistayerraalcontemplarloscornoconceptualmentedistintos.
Sinembargo,elargumentoprincipaldeDworkinpareceserenloesencialunjuiciomoralen
elqueapelaaloqueltomacomounaverdadmoralincontrovertida.Losindividuostienen,
segnl,derechoalaaplicacinconsistente,noslodelasleyesestablecidasporsusistema
jurdico,sinotambinalaaplicacindelosprincipiosdemoralidadobjetivaquesubyaceny
justifican a aquellas 20. Un juez tiene la respectiva obligacin moral, en lo que Dworkin
llama responsabilidad poltica, de formular estos principios subyacentes y aplicarlos all
dondeelderechoestablecidonoesclaro.Ladoctrinadelaresponsabilidadpolticadelaque
estos derechos y obligaciones dependen es presentada como una cuestin de justicia y
desemboca en la conviccin de que cuando el derecho no es claro, los individuos tienen
derechoaquesuscasosseandecididosporanalogaconelderechoclaramenteestablecidoy,
conello,porlosmismosprincipiosquesubyacenalyhansidoaplicadosaotros.
Evitar aqu todas las objeciones de detalle, como la objecin ya discutida de que la
bsqueda mediante la analoga es equivalente a dejar al juez elegir entre analogas en
conflictooinconmensurablesy,portanto,conelriesgodecrearderecho.Contodoyeso,el
argumento de Dworkin est abierto a la objecin fundamental de que si los principios
subyacentes al derecho son moralmente malos, no habr ningn mrito moral y en casos
extremoshabrgranperversidadmoralenextenderlaaplicacindeestosprincipiosacasos
no regulados por el derecho establecido. Si el derecho establecido es malvado (Dworkin
admite que puede serlo) 21, los principios a l subyacentes sern tambin malvados y no
estara claro, desde luego, qu podra significar el hablar de tales principios como
justificadoresaltiempoqueexplicativosdelderecho.Entalescasos,lamoralseguramente
exigequelaoportunidaddequesepresenteuncasonoreguladodeberaseraprovechadano
para extender el mal sino para evitarlo, y obviamente no hay ningn derecho moral a la
aplicacin consistente de tales principios de maldad. Esto parece destruir el argumento
montadoparademostrar,medianteunaaplicacinaladoctrinadelaresponsabilidadpoltica,
que el mtodo hercleo de adjudicacin es algo ms que un rasgo contingente de algunos
sistemasjurdicos,yquehayunaconexinconceptualentreelderechoylamoralidad.
Ensurplicaavarioscrticos,Dworkinaceptqueelderechoclaramenteestablecido,ylos
principiosalsubyacentesidentificadosporelmtodoHrcules(olamayoraproximacin
posible a l) pueden ser demasiado perversos para justificar su aplicacin22. La ms
slidateoradelDerechopodraentalescasosalumbrarprincipiosmorales,completamente
inaceptables,aunqueseanderechocitacomoejemplo(teniendoenmentelaAlemanianaziy
Sudfrica) 23 principios tales como los negros son menos dignos de respeto que los
blancos24.Aunqueinsisteenquehayunaconexinconceptualentrederechoymoralidad,
estdeacuerdoenqueloqueesjurdicamentecorrectonosiempreesmoralmentecorrecto
nienloscasosclarosenqueseaplicaelderechoestablecidonienloscasosdifcilesenlos
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que se aplican los principios subyacentes. En tales casos, dependiendo del grado de
iniquidad, puede ser que el deber moral de los jueces (que es una cuestin objetiva) sea
mentir 25 y ocultar lo que el Derecho inicuo, identificado por el mtodo Hrcules, es
realmente.
Cmo entonces, despus de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una
conexinconceptualentrederechoymoralidad,yqueunaadecuadateoraconceptualdel
derecho muestra que contiene una dimensin moral que explica y justifica el derecho
explcito?LarespuestadeDworkinaestaspreguntasmeparecequeabandonalasustancia
desuteora,aunquemantieneconfusamentesusombra.Mientrasqueensuversinoriginal
suteorasignificabaqueelderechocorrectamenteentendidotieneunaconexinconceptual
conprincipiosdeautnticamoralidadobjetivasuconclusinesqueenelcasodesistemas
jurdicos inicuos esta dimensin moral del derecho puede consistir en principios
completamenteendesacuerdoconlamoralidad,deformaque,unjuezquesedacuentade
ellotieneunaobligacinmoraldementirmsbienquedeaplicarelderecho.Deestaforma,
todoloquequedadesuteoraoriginalesquelosprincipiosidentificadosporHrculescomo
subyacentes al Derecho, deben ser, segn Dworkin, los menos odiosos (de acuerdo con la
moralidadobjetiva)delosvariosinaceptablesquepudieraincorporarelderechoinicuo.Esto,
simplemente,excluyelaideadequeesosprincipiosjustificanelDerecho.Deformasimilar,
nosobrevivevirtualmentenadadelargumentooriginaldequelaadjudicacinhercleaera
msqueunrasgocontingentedeunsistemajurdico,porquelosindividuostienensiempre
un derecho moral a la aplicacin consistente de los principios que subyacen el derecho.
Dworkininsisteenefectoenqueinclusoencasosenquelosprincipiossontanmoralmente
odiososqueunjuezdeberamentirantesqueaplicarlos,haysiempreunderechoprimafacie
atalaplicacinaunquepuedenserpasadosporaltosieltemaeslobastanteinicuo26.Esto
pareceserunsimpleerrorenunautortaningenioso.Porquesilosprincipiosquesubyacenel
derecho,siendosolamentelosmenosodiososdelosprincipiosmoralmenteinaceptables,no
tienen fuerza justificadora ninguna, entonces no puede haber ni siquiera un derecho prima
facieasuaplicacinconsistentealoscasosdifcilesnoreguladosporelderechoestablecido.
El problema es diferente si la cuestin es si se debera aplicar un derecho claramente
establecido, pero no inicuo pues rechazar la aplicacin de un derecho claro puede,
posiblemente,ponerenpeligrolaautoridaddetodoelsistema,quepuedeserbuenoenotros
aspectos. En este caso, es discutible si hay una obligacin moral prima facie del juez de
aplicar una ley particular moralmente odiosa. Pero este argumento no es aplicable en los
casosdifciles.
Notas
*Texto indito de la conferencia pronunciada por el profesor Hart en la Universidad
AutnomadeMadridel29deoctubrede1979,invitadoporeldepartamentodeFilosofadel
Derecho. Traduccin del original ingls, an no publicado, por Liborio Hierro, Francisco
LaportayJuanRamnPramo.Latraduccinhasidoexpresamenteautorizadaporelprof.
Hart.
1. Vid"EntreelprincipiodeUtilidadylosDerechosHumanos"enRevistadelaFacultad
deDerechodelaUniversidadComplutensedeMadrid,1980.
2. London,1977todaslasreferenciassetomandelasegundaedicinde1978.
3. Oxford,1951.Trad.castellana.Ed.AbeledoPerrot.BuenosAires,1968.
4. Dworkin,op.cit.,pg.339.
5. Ibidem.
6. Vid.Dworkin,op.cit.,pg.117.Afirmaerrneamentequesolamenteloscriterios
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basadosenelpedigrepuedenserincluidosenlaRegladeReconocimiento
positivista.
7. Op.cit.pgs.3401
8. Op.cit.pg.127.
9. Op.cit.pgs.332,348,349(enunaformapasadademoda,unreinoobjetivode
hechosmorales).
10. Op.cit.pg.124.
11. Op.cit.pg.339.
12. Op.cit.pgs.342,343.
13. Op.cit.pgs.326,327,342,343.
14. Op.cit.xii(introduccin).
15. Op.cit.xiii.
16. Op.cit.pgs.123,332.
17. Op.cit.pg.105.
18. Op.cit.pgs.105,106.
19. Op.cit.pgs.106,108.
20. Op.cit.pg.126.
21. Op.cit.pgs.3267,3413.
22. Op.cit.pgs.327,342.
23. Op.cit.pg.326.
24. Pg.343.
25. Pgs.341,342.
26. Op.cit.pg.327.
HerbertL.A.Hart(mayo,1980)."Elnuevodesafodelpositivismojurdico".Sistema(nm.
36, pg. 318). Traducci a crrec de Liborio Hierro, Francisco Laporta i Juan Ramn
Pramo.Originalindit.

Fuente:http://derecho.itam.mx

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