I UNIDAD.

1. Concepto y antecedentes del derecho administrativo.

Acerca del derecho administrativo existen casi tantas definiciones como autores han
dedicado sus esfuerzos al cultivo de esta disciplina jurdica, encontrndose en ellas
elementos comunes y tambin algunos que particularizan la visin de cada cual. Aunque
el proceder podra ser interminable y fatigoso, transcribiremos a continuacin algunas
definiciones aportadas por la doctrina, a modo meramente ilustrativo:
Rolando Pantoja Bauz seala que el derecho administrativo es el conjunto de
principios y normas que rige a la Administracin Pblica (organizacinfuncin que
viabiliza el gobierno del pas).
Para Luciano Parejo Alfonso, el derecho administrativo es el conjunto de normas
que, desarrollando su estatuto constitucional, regulan la organizacin, el funcionamiento
y la actuacin de la(s) Administracin(es) Pblica(s).
Hugo Caldera Delgado define el Derecho Administrativo como un sistema jurdico
autnomo, integrado por principios, normas positivas, jurisprudencia y prcticas
administrativas, que se ocupan del ejercicio de las prerrogativas del poder pblico por la
administracin y de los medios de control de dichas prerrogativas, especialmente de los
medios o recursos jurisdiccionales, y de la realizacin concreta de la misin de servicio
pblico, a objeto de velar por un equilibrio efectivo entre personas y Derecho, y de
promover el desarrollo econmico, social y cultural de la comunidad.
Por su parte, el profesor Juan Carlos Ferrada ha definido al derecho administrativo
como el derecho de la Administracin Pblica, es decir, como un conjunto de principios
y normas jurdicas que regulan la organizacin, los medios y formas de actuacin de los
rganos que forman parte de aquella, con un contenido distinto del que poseen las
normas que regulan las relaciones entre los sujetos privados. Se trata de un derecho
especfico y singular que opera en razn del sujeto cualificado que interviene (la
Administracin Pblica) y donde los poderes jurdicos de sta y los derechos de las
personas que actan como fundamento y contrapeso estn afectados por la tutela de los
intereses pblicos comprometidos.
Finalmente, Eduardo Garca de Enterra afirma que la ms simpe y tradicional
definicin del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de la
Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las administraciones
privadas, al menos desde el punto de vista jurdico, por ms que, desde la perspectiva
neutra de las tcnicas de organizacin o de los mtodos de trabajo ambas clases de
administraciones puedan considerarse bajo un prisma unitario (tampoco nunca
totalmente unitario e intercambiable) por la llamada Ciencia de la Administracin.
En todas las definiciones se advierte que se trata de un derecho que se aplica a un
sujeto cualificado, a saber: la Administracin Pblica. Conforme ello, se trata de un
derecho estatutario, con normas y principios que le dan autonoma frente a las otras
ramas del ordenamiento jurdico. Esta idea de derechos estatutarios se opone a la nocin
de derechos generales, pues mientras estos ltimos se aplican a toda clase de sujetos,
como acontece con el derecho civil; los derechos estatutarios regulan, en cambio, las

relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto singulares o especficos, sustrayndolos

en ciertos aspectos al imperio del derecho comn1
En cuanto disciplina cientfica, el objeto de estudio del derecho administrativo es la
Administracin Pblica. As las cosas, la primera y fundamental pregunta a resolver ser
qu cosa es la Administracin Pblica para el derecho administrativo. Pero este objeto
presenta problemas para su clara identificacin, pues como afirma Ernst Forsthoff, la
Administracin se deja describir, pero no definir. Es lo que ha hecho que algunos
autores como W. Jellinek procedan en trminos negativos sealando que se trata de una
actividad del Estado o de cualquier titular de poder que no sea funcin ejecutiva o
judicial. Pero como indica Forsthoff, si bien este modo de definicin puede ser quizs el
nico posible, no resulta til y ante ella es entonces mejor describir y no definir2.
La expresin administrativo contenida en las definiciones da cuenta de una
determinada actividad que encontramos tanto en el derecho privado como en el derecho
pblico. Pero en el derecho civil la expresin alude fundamentalmente a la actividad de
un sujeto respecto a un objeto (patrimonio) que por lo general no es de su propiedad. En
el derecho pblico, en cambio, esta referencia de la administracin a un objeto ajeno es
desconocida.
El concepto de administracin referido al mundo privado es posible advertirlo en
la gestin al interior de empresas, de sindicatos, de agrupaciones de carcter vecinal y
de toda clase de organizaciones no gubernamentales. Al Derecho Administrativo, sin
embargo, solo le interesa la administracin pblica. Como expresan los profesores
Luciano Parejo Alfonso, Jimnez Blanco y Ortega lvarez en Espaa, la
Administracin que interesa al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensin
y relevancia polticas, siendo por ello regulada por la Constitucin3.
Si bien en abstracto y desde un punto de vista tcnico es posible concebir la
creacin de una teora general de la administracin, que comprenda tanto lo pblico
como lo privado, concentrndose en los aspectos vinculados a las formas de gestin,
desde el punto de vista formal, sin embargo, las diferencias resultan insalvables. Son
precisamente las diferencias jurdicas las que hacen que se trate de dos rdenes no
susceptibles de someterse a un mismo rgimen. Los principios que rigen en cada uno de
ellos son irreductibles uno al otro. As, mientras la Administracin Pblica est regida
por el principio de legalidad, el actuar de la administracin privada es presidido por el
principio de autonoma de la voluntad.
El autor francs Jean Rivero ha propuesto dos criterios para diferenciar la
administracin pblica y la privada: atender a los fines perseguidos por una y otra y a
los medios que utilizan para el desarrollo de sus actividades. Los fines de la
Administracin Pblica dicen relacin con el inters general o pblico, mientras que la
administracin privada se vincula a la satisfaccin de intereses privados o particulares.
En cuanto a los medios, las entidades privadas emplean mecanismos de coordinacin,
porque suponen la interaccin de entes que se encuentran en un plano de igualdad;
mientras que la Administracin Pblica hace uso de mecanismos de supra y
1

Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas,
Thomson Reuters, decimoquinta edicin, 2011, p. 48.
2
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p.
11.
3
Bermdez Soto, Jorge, Derecho Administrativo General, Abeledo Perrot Legal Publishing, ao 2010, p.
2.
2

subordinacin, porque sus rganos actan con potestad de imperio. No obstante lo

tradicional de esta distincin y su utilidad como punto de partida, no es por s misma
decisiva, pues ambos aspectos pueden controvertirse en casos concretos.
Eduardo Garca de Enterra afirma que desde el origen del derecho
administrativo, esto es, desde la Revolucin Francesa y hasta la primera mitad del siglo
XIX, la Administracin se identific con el Poder Ejecutivo, en el marco del principio
constitucional de divisin de poderes. A mediados del siglo XIX, los esfuerzos por dar
autonoma al derecho pblico, particularmente gracias al aporte del pandectismo
alemn, culminan con un avance que sera fundamental para esta rama del derecho: el
reconocimiento del Estado como persona jurdica. Esta idea permitir la construccin de
sus formas de comportamiento ante el Derecho e implicar, en lo que nos interesa, que
la Administracin no se identifique con uno de los Poderes orgnicos e individualizados
del Estado, el Ejecutivo, sino que sea simplemente una funcin del Estado. El Estado no
ser visto ya como un conjunto de Poderes individualizados (entre ellos el Poder
Ejecutivo o Administracin Pblica), sino como una persona jurdica nica que realiza
mltiples funciones, una de las cuales sera, precisamente, la de administrar4.
La alternativa metodolgica: el estudio de la Administracin desde los puntos de
vista jurdicos y no jurdicos.Al inicio del estudio de nuestra disciplina, nos interesa conocer los elementos o
notas constitutivas del derecho administrativo. Pero su concepto, como ocurre con
cualquier disciplina que tenga pretensiones cientficas, est ntimamente vinculado a su
objeto de estudio. En el caso del derecho administrativo, el objeto de conocimiento de
esta rama del derecho se relaciona con la Administracin y con el conjunto de normas y
principios del ordenamiento jurdico que regulan dicha realidad. Pero esta primera
aproximacin nos plantea dudas acerca de qu debemos entender por Administracin y
sobre la eventual especialidad del derecho que la rige.
La Administracin es una realidad que puede ser analizada desde perspectivas
muy diversas, por lo que su estudio en este ramo reclama una aproximacin
metodolgica. Desde luego, en este curso nuestro acercamiento a dicho objeto de
estudio ser de carcter jurdico, no obstante las muchas otras dimensiones que de ella
se pueden analizar (histricas, econmicas, sociolgicas, polticas, ticas, etctera).
Sin perjuicio de lo sealado, no es sencillo estudiar a la Administracin desde un
punto de vista estrictamente jurdico, ya que el enfoque que sobre la misma se realice
conlleva una forma de entenderla, desde una perspectiva poltica, econmica,
sociolgica, histrica o filosfica. Como es evidente, el ordenamiento jurdico positivo
en cada nacin responde a la visin que el constituyente y el legislador han tenido del
Estado.
As por ejemplo, desde una visin liberal del Estado y la sociedad, como la que
predomin en el siglo XIX, el anlisis que se haga sobre la Administracin y el derecho
que la regula se orientar a establecer limitaciones al poder, al resguardo de los derechos
ciudadanos frente a la Administracin y a garantizar el orden pblico, enfatizando la
necesidad de dejar un amplio margen de libertad a la actuacin de los particulares. En el
modelo de Estado liberal, las funciones asignadas sern principalmente de mantencin
4

Ob. Cit., p. 34.

3

del orden pblico, la seguridad interior y exterior. Esta mirada sobre la Administracin
es proclive a establecer restricciones o limitaciones a su actuacin y ha sido
fundamental para el desarrollo de los principios de legalidad, de separacin del Poder
del Estado, de garantas a los derechos de las personas y para el establecimiento de
instrumentos jurdicos que permitan proteger a stos frente al ejercicio del poder. Toda
esta mirada sobre lo pblico aparece transida de una cierta desconfianza frente al poder
pblico, y de all su bsqueda de numerosos mecanismos de control. La experiencia
vivida a raz de los regmenes totalitarios que lograron imponerse en distintas latitudes
durante la primera mitad del siglo XX, reafirmaron la necesidad de concretar a travs de
mecanismos jurdicos ms eficaces y efectivos, algunos de estos principios de raz
liberal.
Otra forma de analizar la Administracin surgir con el advenimiento de lo que
se denomin la cuestin social. Como consecuencia de la revolucin industrial, la
nuevas condiciones sociales que dicho fenmeno productivo gener - entre los que se
cuenta el surgimiento de una nueva clase trabajadora cuyas condiciones de vida le
permitan solo una precaria subsistencia -, crearon una situacin propicia para que se
reclamara una mayor intervencin del Estado. Distintas formas de pensamiento surgirn
ante este nuevo estado de cosas, pero sea desde el socialismo en sus distintas versiones
o a partir de la doctrina social de la iglesia catlica, en todas esas concepciones se
reclamar una actividad ms directa del Estado, no bastando con una Administracin
que ejerciera un rol de polica o de ndole meramente arbitral. As por ejemplo, la
atencin de necesidades bsicas de la poblacin, como educacin y salud, que eran
atendidas por entidades de carcter privado (a menudo de orden religioso o gremial),
bajo las nuevas condiciones de vida que el modelo de produccin industrial gener,
conduciran en definitiva a una modificacin del rol que el Estado deba cumplir en la
sociedad. Al Estado se asignarn obligaciones orientadas a garantizar la satisfaccin de
ciertas necesidades bsicas de la poblacin, como suceder en materia de salud,
educacin, vivienda y otras, las cuales comenzaran un proceso de transformacin desde
el carcter de meras aspiraciones sociales, hacia su conversin en derechos de distinta
denominacin.
Las visiones sobre el rol del Estado y la Administracin que antes hemos
esbozado, tienen repercusiones sobre la forma de abordar dicho fenmeno. La
concepcin liberal supone un Estado ms retrado, que se abstiene de intervenir en los
sectores del proceso econmico que pueden ser desarrollados directamente por los
particulares. La concepcin de un Estado Social, en cambio, plantea un rol ms activo
por parte de la Administracin en el desenvolvimiento de todas las actividades de la
sociedad. En este ltimo, el Estado asume un rol vinculado a la configuracin del
cuerpo social y toma sobre s la funcin de entregar a la poblacin bienes y prestar
servicios que se estiman de primera necesidad. Esta mayor amplitud en la actuacin del
Estado estar entregada a la Administracin, que asumir nuevas funciones y estrechar
su relacin con los ciudadanos, dando lugar a nuevas formas jurdicas de relacin con
los administrados.
Las conflagraciones blicas de alcance mundial que tienen lugar en el siglo XX,
as como el surgimiento de nuevas realidades sociales a partir del desarrollo cientfico y
tecnolgico, impondrn tambin al Estado la obligacin de asumir la realizacin de
nuevas funciones pblicas. De esta experiencia surgir la concepcin del Estado Social
de Derecho, que aadir a las conquistas que el constitucionalismo haba significado
4

para la proteccin de los derechos del ciudadano frente al poder y para la limitacin de
este ltimo, una preocupacin por las necesidades colectivas como no haba existido
nunca antes en la historia.
No obstante la posibilidad de estudiar la Administracin desde otras
perspectivas, el desarrollo de las diversas disciplinas ha tendido a circunscribir o
delimitar el enfoque de su objeto estudio, y aunque es una tendencia de nuestro tiempo
el integrar el anlisis de las distintas realidades que son objeto del conocimiento, atrs
han quedado los anlisis que en otras pocas llevaban a un estudio indiferenciado de la
Administracin, en el que se confundan elementos ticos, estadsticos, polticoeconmicos, jurdicos, de Hacienda y buen gobierno. As, desde el siglo XIX y por el
influjo del pensamiento kantiano y muy particularmente del pandectismo, se puso el
nfasis en la pureza metdica, eliminando del estudio del derecho y de la
Administracin todo aquello que no fuera estrictamente jurdico y que haba sido comn
en el sistema desarrollado por el cameralismo alemn. El pandectismo como escuela
jurdica busc modelar una autntica sistematizacin doctrinal que le permitiera disear
conceptos, instituciones y figuras estrictamente jurdicas, desarrollando un trabajo
dogmtico que, analizando las formas jurdicas, recondujera los conceptos particulares a
los principios ms generales y dedujera de stos las consecuencias que de su existencia
fuera posible extraer, en un trabajo de orden eminentemente lgico.
No obstante todo lo sealado, queda an pendiente una respuesta ms radical
acerca de la pregunta qu es administrar? Como seala Eduardo Soto Kloss 5,
administrar es expresin que hace referencia a la idea de cumplir con algo que ha sido
encargado por otro. Administrar implicara la idea de servir a alguien, de desempear
un munus, esto es, un oficio, encargo, actividad o funcin a favor o provecho de otro.
En el caso de la administracin pblica, estamos frente a un ministerio de bien pblico,
que ha de realizarse por las autoridades a las que el ordenamiento jurdico encomienda
tal funcin, a favor de la comunidad o pueblo en cuya funcin tiene razn de existir el
Estado.
En forma ms concreta, Eduardo Garca de Enterra manifiesta que la cuestin
planteada es precisamente averiguar en qu consiste, concretamente, esta funcin de
administrar dentro de las funciones generales del Estado. Este intento de aislar una
abstracta funcin de administrar, para sobre ella edificar el objeto formal del Derecho
Administrativo como disciplina, seala este autor, ha sido uno de los esfuerzos ms
prolongados y ms sutiles de la historia de esta rama del Derecho. As, administrar sera
una accin (frente a declaracin, como actividad propia de las funciones legislativa y
judicial). La caracterizacin de esta accin ha sido tan diversa y larga en su evolucin,
que habra llevado a las frmulas negativas que se contentaron simplemente con
distinguirla de las actividades jurisdiccional y legislativa6.

La alternativa material: la administracin como funcin o como organizacin.-

Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo, Temas Fundamentales, Abeledo Perrot, tercera edicin
actualizada, pg. 35.
6
Cfr. Ob. Cit., p. 35.
5

Otro problema vinculado al concepto de Administracin Pblica es que dicha

expresin puede ser utilizada desde una perspectiva subjetiva o desde una objetiva. La
primera entiende a la Administracin como una entidad o sujeto, perspectiva que la
caracteriza como un conjunto de rganos. La segunda, en cambio, entiende a la
Administracin Pblica caracterizada por su actividad o funcin.
Las propias normas de la Constitucin Poltica de la Repblica parecen en
algunos casos asumir uno u otro enfoque. El artculo 38 parece acoger el de carcter
subjetivo, aludiendo a la Administracin como un conjunto de rganos; mientras que en
el artculo 24 parece adoptarse el enfoque centrado en la actividad o funcin, al
manifestar la extensin de la autoridad del Presidente de la Repblica. La verdad es que
estas visiones podran ser complementarias y no implicar contradiccin alguna, pero
ello supondra que existiera coincidencia entre los sujetos y la funcin desarrollada,
cosa que no siempre se da en la prctica. Si bien es difcil encontrar funciones
administrativas que sean desempeadas por rganos distintos de los que conforman la
Administracin Pblica, ello existe en algunos casos y crea el problema de acoger una u
otra concepcin a su respecto. Las repercusiones de esta decisin no son slo tericas,
sino que poseen relevancia prctica, porque determinarn el mbito al cual se aplicar el
derecho administrativo.
La concepcin clsica en esta materia es la de carcter orgnico o subjetiva,
estudindose originalmente la Administracin como integrante del Poder Ejecutivo del
Estado, a pesar de la diversidad de funciones a la que ella extenda sus competencias. A
fines del siglo XIX, sin embargo, el positivismo jurdico pondr en evidencia que los
fines perseguidos por el Estado son mltiples y que en la clsica divisin del poder
concebida por Montesquieu no se cumpla la homogeneidad de funciones que a cada
uno de ellos se atribua en teora. As, no obstante la tajante divisin proclamada, en la
cual el poder legislativo era el nico ente estatal que poda dictar normas de carcter
general, era evidenciable que la administracin haca lo propio, dictando reglamentos o
circulares en ejercicio de la denominada potestad reglamentaria (en nuestro medio
incluso posee la facultad de dictar decretos con fuerza de ley). En dicho esquema, el
Poder Judicial era el nico ente estatal llamado a resolver contiendas jurdicas entre
partes, pero la Administracin ejerce funciones encaminadas a resolver conflictos
intersubjetivos, ejerce actividad arbitral, al tiempo que se advierte en sus
procedimientos la presencia de todo un sistema de recursos de carcter administrativo. A
su turno, el Poder Legislativo no slo ejerce su funcin clsica de dictacin de normas
de carcter general y abstracto, sino que desarrolla actividades eminentemente
administrativas, celebrando contratos, manteniendo una burocracia para el
cumplimiento de sus fines, sin perjuicio de ejercer tambin funciones jurisdiccionales,
como sucede con el juicio poltico. Finalmente, en el Poder Judicial tambin es posible
constatar que sus funciones no se limitan a la que reservaba para l la clsica
concepcin de divisin del poder del Estado, dictando normas generales, como ocurre
en nuestro sistema jurdico con los Auto Acordados, ejerciendo funciones
administrativas en relacin con su burocracia interna y teniendo a su cargo el ejercicio
de una jurisdiccin no contenciosa, que, en todo caso, se ha tendido a sacar de su mbito
en nuestro ordenamiento jurdico.
La amplitud de funciones que desarrolla la Administracin, as como las que
realizan los otros poderes del Estado, llevaron a que la homogeneidad de funciones que
a cada uno de ellos se atribua y a la concepcin subjetiva que se tena de la
6

Administracin Pblica en particular, fuera cediendo paso a un concepto de

Administracin Pblica ms centrado en lo funcional, ante la insuficiencia de este
enfoque orgnico para caracterizar y separar en la estructura del Estado lo estrictamente
administrativo. Pero por s solo esto no acaba con el problema, porque es necesario
definir qu se entiende por funcin administrativa.
Autores como Hans Kelsen y Merkl, caracterizan la funcin administrativa como
una actividad de ejecucin de la ley, en una posicin de dependencia. Este ltimo
carcter distinguira su actividad de la que desarrolla el Poder Judicial, el que tambin
ejecuta la ley, pero con la diferencia que esa actividad la desarrollara con
independencia.
Autores italianos definen la funcin administrativa como aquella que tiene por
objeto la consecucin de los fines del Estado, pero tampoco es esta una definicin que
entregue elementos muy tiles para su caracterizacin y diferenciacin.
Otros sealan que la funcin administrativa es aquella que tiene como objeto
alcanzar fines pblicos o colectivos.
Para autores de la doctrina francesa, la funcin administrativa era aquella
orientada a la gestin de los servicios pblicos.
Pero ninguna de las definiciones anteriores es completamente satisfactoria, pues
carecen de un rigor absoluto. Esto ha conducido a una definicin negativa o residual de
la Administracin, como la elaborada por autores como Jellinek u Otto Mayer, quienes
se limitan a decir que la funcin propia de la Administracin es aquella actividad del
Estado o de un rgano que cuenta con poder pblico, que no es legislativa ni
jurisdiccional.
No obstante la insuficiencia del enfoque subjetivo u orgnico, la enorme
dificultad para elaborar conceptos lo suficientemente amplios para comprender una
actividad tan heterognea como la que desarrolla la Administracin Pblica y la falta de
utilidad de las definiciones negativas, perviven en la doctrina administrativa el enfoque
subjetivo y el objetivo, en torno a las cuales se han alineado los autores durante dcadas.
La posicin subjetiva, esto es, aquella que entiende a la Administracin Pblica
como un complejo orgnico, es la posicin adoptada mayoritariamente por la doctrina
espaola y chilena.
Pero incluso entendida la Administracin Pblica en este sentido orgnico, es
necesario introducir algunas precisiones adicionales, porque entre los muchos rganos
pblicos que existen, ella se refiere nicamente al complejo orgnico al servicio del
Poder Ejecutivo, que ser el que se someta al derecho administrativo. En consecuencia y
sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, quedan fuera de su alcance los rganos que
estn al servicio del Congreso Nacional, as como el Poder Judicial, no obstante lo
similares que puedan ser las normas aplicables a uno y otro.
Asimismo, quedan excluidas de la Administracin Pblica las entidades
extraestatales, como las iglesias reconocidas por el Estado y las organizaciones
supraestatales, como las organizaciones internacionales (por ejemplo, ONU, OEA,

OIT), entidades de derecho pblico que poseen una administracin o aparato

burocrtico, pero que no se rigen por el derecho administrativo.
Conforme lo sealado, el derecho administrativo alcanzar al complejo orgnico
que est al servicio del gobierno, pero no a la actividad de gobierno misma, que es
regida por el derecho constitucional. Ya don Valentn Letelier enseaba en sus cursos
que, no obstante su estrecha relacin, el gobernar es funcin diferente de administrar.
Tan estrecha y complementaria es la relacin entre dichas funciones, que el
Constituyente ha radicado ambas en el Presidente de la Repblica y en los Ministros de
Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos de aqul (artculo 24 de la
C.P.R.), y aunque esa decisin pueda mover a confusin, se trata en realidad de
funciones distintas. El Gobierno es el que fija el rumbo del Estado, siendo caracterstico
de su actuacin el impulso y el mando, concretndose ello en actos de decisin y
direccin poltica del Estado. El gobierno se manifiesta en una actividad creadora de
derecho administrativo, pero que no consiste propiamente en administrar. La
Administracin, en cambio, es el brazo ejecutor del poder poltico. La funcin de
gobierno es propiamente poltica y se encarga de establecer las directrices u
orientaciones que han de regir el funcionamiento de los rganos pblicos para alcanzar
determinados fines sociales. Como expresa Hugo Caldera Delgado en su Tratado de
Derecho Administrativo, supone la concepcin de polticas globales y sectoriales, de
determinacin de prioridades relativas y de asignacin de medios materiales y recursos
financieros para su consecucin. La funcin administrativa, en cambio, consiste en
poner en obra, en ejecutar las polticas, planes y programas, siendo su concurso
imprescindible para la concrecin de stos. Conforme ello, la funcin administrativa se
encuentra subordinada a la funcin de gobierno.
Finalmente, existen entidades que pertenecen al Estado, pero que se rigen por
normas de derecho privado. Algunos de estos entes persiguen fines de lucro y adoptan la
forma de sociedades annimas. Otras no persiguen fines de lucro y asumen la forma
jurdica de fundaciones o corporaciones. Todos estos entes, no obstante pertenecer al
Estado, se encuentran fuera del alcance del derecho administrativo.
Eduardo Garca de Enterra ha dicho que el derecho administrativo no es ni el
derecho propio de unos rganos o de un poder, ni tampoco el derecho propio de una
funcin, sino un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de
las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administracin
Pblica, sustrayendo a estos singulares sujetos del Derecho comn. Esta naturaleza
estatutaria es distinta a la de un derecho especial, como el derecho mercantil por
ejemplo, lo que se evidencia en la forma de enfrentar las lagunas de su regulacin. Ellas
se integran recurriendo al derecho comn (en el caso del derecho comercial a travs de
la regulacin civil). En el derecho administrativo, en cambio, en su condicin de
derecho estatutario, las lagunas han de integrarse recurriendo a sus propios principios,
sin necesidad de acudir a otros Derechos. Esto sin perjuicio de que los principios del
derecho administrativo puedan remitir a criterios jurdicos generales formulados o
desarrollados en el Derecho Civil, modulados en razn de la naturaleza de los sujetos y
los intereses pblicos implicados.

Ante las dificultades antes sealadas para la elaboracin de un concepto de

Administracin, Jorge Bermdez7 propone atender a sus caractersticas, entre las que
destaca:
El ser la Administracin una organizacin social que encuentra su razn de ser
en la existencia de necesidades colectivas. En efecto, existe en virtud del hecho
de vivir el hombre en sociedad y son las necesidades que esta organizacin
genera el objeto de su atencin. Por ello, la Administracin tiene por objeto
satisfacer el inters pblico, el que, en todo caso, es mutable en el tiempo y en
cada sociedad. Por tal caracterstica, la determinacin del inters pblico deber
tomar en consideracin de manera muy importante los principios que fundan al
texto constitucional y la normativa legal encargada de desarrollar dichos
principios. En todo caso, como previene Bermdez, no toda actividad
administrativa responde al inters pblico, sino que al inters del Estado, que
podr o no coincidir con aqul.
La Administracin es activa. Con tal afirmacin se busca destacar el carcter
conforme el cual la actividad de la Administracin actualiza a casos concretos,
lo dispuesto en normas legales de carcter general y abstracto. Por cierto, la
Administracin no slo actuar en presencia de una norma legal que seale
especficamente su deber de intervencin, existiendo mandatos genricos que
han de quedar comprendidos en su obligacin de actuar en resguardo del inters
pblico. En tal sentido, la actividad de la Administracin, fundada en el
ordenamiento jurdico y enmarcada en los planes y programas gubernamentales,
ser a menudo motivada por su propia iniciativa, sin tener que esperar siempre el
impulso o la peticin de una parte, como acontece en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
La Administracin toma medidas concretas para regular casos determinados y
para materializar proyectos especficos. Este carcter de la actividad
administrativa y que permite su distincin de la funcin legislativa, que es
general y abstracta, no es sin embargo absoluto, toda vez que la Administracin
desarrolla tambin actividades que son generales y abstractas, como ocurre con
la planificacin. Por su parte, hay leyes que se refieren a casos concretos o a
travs de las que se adoptan medidas especficas, rompiendo esa supuesta
dicotoma.
Conceptualizar adecuadamente al Derecho Administrativo permitir determinar
su mbito de aplicacin, esto es, los actos y sujetos que sern objeto de su regulacin.
En este sentido, Jorge Bermdez echa mano tambin de la clasificacin entre derechos
generales y estatutarios, integrando en estos ltimos al derecho administrativo. Seala
que el Derecho Administrativo es aquella parte del ordenamiento jurdico aplicable a la
Administracin (a su organizacin, a la actividad que ella desarrolla y a los procesos a
travs de los cuales la lleva a cabo). Se trata de una concepcin subjetiva del Derecho
Administrativo, que se ajusta a la definicin de Zanobini, que afirma que el derecho
administrativo es aquella parte del derecho pblico que tiene por objeto la
organizacin, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Pblicas
y las consiguientes relaciones jurdicas entre aqullas y otros sujetos.
Lo dicho en el prrafo anterior, sin embargo, no debe conducir al equvoco de
creer que el Derecho Administrativo solo regula la actividad de los rganos de la
Administracin del Estado, pues sus normas y principios alcanzan tambin, y en mayor
7

Cfr. Ob cit., pg. 3.

9

medida, a los ciudadanos. En efecto, el Derecho Administrativo regular las relaciones

entre los rganos administrativos y los ciudadanos, reconociendo, potestades, derechos,
obligaciones y cargas para unos u otros. Lo particular de esta regulacin ser, en todo
caso, que una de las partes de esa relacin ser la Administracin Pblica. Pero como
hace notar Bermdez, esta perspectiva subjetiva es por s sola insuficiente, pues en tal
sentido se podran definir varias de las ramas del Derecho (comercial, laboral, etctera).
Adems, podemos agregar que desde ese punto de vista no avanzamos mucho en el
conocimiento de aquello que es propio de dicha regulacin. Por tal motivo, Bermdez,
siguiendo a Garca de Enterra seala que es necesario acudir a otros elementos que
permitan una caracterizacin del Derecho Administrativo, entre los que destaca:
a) Es un Derecho Pblico. Como tendremos ocasin de analizar ms adelante, el
Derecho Administrativo mantiene una estrecha relacin con el Derecho
Constitucional, el que contiene los principios bsicos que informan al
ordenamiento jurdico en su conjunto, pero cuya regulacin es particularmente
cercana en el caso del Derecho Administrativo, cuyas instituciones son
modeladas por la forma como la Carta Fundamental estructura el Poder en una
sociedad, o por el reconocimiento que en ella se haga de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Es a causa de esta vinculacin tan prxima
que se suele afirmar que el Derecho Administrativo es Derecho Constitucional
concretizado. Cierto es, sin embargo, que el Derecho Constitucional tiene un
objeto ms amplio aun, pues su regulacin alcanza a otros poderes del Estado, a
la forma de Gobierno, a los propios derechos fundamentales, cuya significacin
no se limita a la relacin que establecen las personas con la Administracin
Pblica.
b) Es el Derecho comn de la Administracin Pblica. Como se ha sealado, el
Derecho Administrativo posee carcter estatutario y alcanza a un sujeto especial,
que es la Administracin Pblica. Pues bien, este carcter supone que el Derecho
Administrativo no precisara recurrir a otras ramas del Derecho para llenar los
vacos o lagunas legales que pudiera presentar el ordenamiento jurdico, los que
seran integrados con sus propios principios. Este carcter, que implica
reconocer un rango de autonoma para esta rama del Derecho y que en otros
ordenamientos jurdicos se predica con total propiedad, no puede sin embargo
ser tomado como absoluto en nuestro pas, donde el desarrollo de esta rama del
Derecho no es tan importante como para otorgarle ese nivel de autarqua. A esta
posibilidad se opone de manera muy particular, la ausencia en nuestro medio de
una jurisdiccin administrativa especial, as como de procedimientos
jurisdiccionales especiales.
c) La regulacin jurdico-administrativa requiere de una Administracin Pblica.
Siempre uno de los sujetos de la relacin jurdica ha de ser una Administracin
Pblica, por lo que aunque se tratase de actividades administrativas, si ellas son
desarrolladas por otros rganos del Estado, como el Poder Judicial o el Congreso
Nacional, dichos actos no sern regidos por el Derecho Administrativo. Lo
mismo acontece con actividades que desarrollen los particulares y que desde un
punto de vista material se pudieran considerar administrativas, como cuando se
les entrega en concesin la prestacin de un servicio pblico (caso en el cual,
eso s, el Derecho Administrativo regular la relacin entre el concesionario y la
Administracin).
d) Es un Derecho de equilibrio. El Derecho Administrativo otorga a la
Administracin poderes que desnivelan la relacin jurdica a su favor, en
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desmedro de los derechos de los particulares que con ella se vinculan. En efecto,
la Administracin posee poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad en
materia de actos administrativos. Por su parte, en sede contractual dispone de
facultades que resultan exorbitantes en comparacin con el derecho comn.
Estas prerrogativas llevaron a que tradicionalmente el Derecho Administrativo
fuera entendido como un Derecho de la desigualdad, puesto que su estructura
estaba referida a regular relaciones de poder frente al ciudadano. Sin embargo, la
evolucin de esta rama del Derecho ha ido hacia el reconocimiento de derechos
del ciudadano frente a la Administracin Pblica, los que tienden a la limitacin
de esta ltima. Son manifestacin de esta orientacin, la tutela jurisdiccional
efectiva que ha de reconocerse a los ciudadanos. Es por ello que hoy se seala
que el Derecho Administrativo sera un Derecho de equilibrio entre las
potestades que se confieren en el ordenamiento jurdico a la Administracin, y
los derechos que a los ciudadanos se reconocen en sus relaciones con aqulla8.

Cfr. Ob. Cit, p. 48 y ss.

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