La certeza del derecho en la edad de la incertidumbre Alpa, Guido

Ren Demogue afirma que la certeza del derecho es un principio general

constitutivo del ordenamiento. Pero en este contexto, la certeza del derecho no
es slo un principio, una frmula tcnica, un instrumento del laboratorio de los
juristas. Es un vehculo de tranquilidad y de esperanza para quien cree en el
derecho como medio para hacer efectivas sus pretensiones, para ejercitar su
papel en la sociedad, etc.
Para algunos la frmula certeza del derecho parece una tautologa: puede
existir un ordenamiento jurdico que no asegure la certeza (es decir, se
contradiga) o incluso postule la incertidumbre o la haga posible?. El derecho o
es cierto o no es ni siquiera derecho afirmaba Norberto Bobbio.
Hans Kelsen resalta la importancia de que la ciencia jurdica haga
entender a la autoridad la necesidad de elaborar textos claros para asegurar el
mximo grado de certeza del derecho. La produccin de reglas (o precedentes
en sistemas donde es vinculante) y la interpretacin de las reglas o
precedentes son dos actividades conectadas que deben ser orientadas por la
ciencia del derecho para poder formular un precepto unvoco.
Sea que la certeza del derecho sea una tautologa, un principio, un mito o un
valor, sin duda, para todos, es un problema.
Cuando se hace referencia a este concepto se piensa en un principio
constitutivo del derecho y, opuestamente, en un mito o una especie de Ave
Fnix que no puede existir pero de la cual no se puede prescindir.
En una poca como la nuestra, donde la inseguridad se ha convertido en la
dimensin estructural de la vida biolgica, profesional y pblica de cada uno de
nosotros, no es un hecho casual que la cuestin de la certeza del derecho
cobre nuevamente importancia, no slo en los estudios de los juristas, sino
tambin en el anlisis econmico, poltico y social.
Pueden variar las articulaciones de la certeza del derecho, dependiendo si se
hace referencia:
- a la certeza (o incertidumbre) legislativa, jurisprudencial, doctrinal, es
decir, a las fuentes de produccin del derecho.
- a la certeza en el ejercicio del poder.
- a la certeza en la produccin de los efectos del poder.
- a la certeza en el ejercicio de los derechos fundamentales.
- a la certeza de las relaciones que se establecen entre particulares.

Igualmente pueden variar las perspectivas iusfilosficas con las que se

observa la certeza del derecho:
- desde la perspectiva positivista, que resume la problemtica en la
formacin y aplicacin de las leyes establecidas por los rganos competentes;
- desde la perspectiva iusnaturalista, que ve la certeza como un baluarte de
los valores prejurdicos frente a la intervencin del Estado;
- desde la perspectiva iusrealista, que ve en la certeza una ficticia
representacin del derecho, entendido como imaginario colectivo y, en
consecuencia, variable al punto de no permitir ningn tipo de previsin;
- desde la perspectiva nihilista, que excluye desde su raz la posibilidad de
asegurar la certeza del derecho;
-

desde

la

perspectiva

hermenutica,

que

ve

en

la

certeza

la

individualizacin de criterios confiables compartidos por la comunidad, para

asegurar un recorrido lgico-racional dirigido a la solucin del problema
jurdico.
Varan tambin los momentos en los que el problema de la certeza adquiere
relevancia. A lo largo de las distintas fases histricas, la coexistencia de
certeza y derecho ha sido relativa: existieron perodos durante los cuales la
certeza era considerada coexistente, y otros tantos durante los cuales era
considerada nicamente un factor contingente.
Los juristas han detectado fcilmente la existencia de dos males recurrentes
: 1. el nmero excesivo de actos normativos vigentes con su frecuente
oscuridad (el derecho puesto por la autoridad);

2. las divergencias

interpretativas dadas por los jueces y, en consecuencia, la imprevisibilidad de

las sentencias (el derecho interpretado, producto de los procesos lgicohermenuticos dirigidos a su aplicacin).
Existe una noble razn por la que la certeza se contina predicando como
uno de los fundamentos de la civilizacin moderna: en cuanto al legislador,
porque se quiere evitar que la autoridad se desvincule de toda ley; y en cuanto
al juez, porque su discrecionalidad puede conducir al abuso.
Se puede reformular el problema para preguntarse mejor sobre cul es - en
un Estado de Derecho - el lmite tolerable de la incertidumbre del derecho.
Flavio Lpez Oate ve la crisis del derecho en la crisis de la legalidad,

como si la ley (y no el derecho como complejo de reglas sujetas a

interpretacin, adaptacin y evolucin) fuese el paradigma que el jurista debe
respetar cuando resuelve los problemas de la vida concreta. Entenda la ley
como una garanta, como la seguridad que necesita el individuo para vivir en
sociedad (encontrar un sistema de garantas). La ley como norma abstracta,
rgida y fija que permite prever cmo ser su aplicacin, que sirve para que los
hombres sepan qu ocurrir.
En qu consiste la crisis de derecho determinada por su incertidumbre? En
las amenazas que derivan de la interpretacin, como consecuencia de la
oscuridad de la ley y su mutacin continua (elefantiasis).
La tarea de la ciencia es, en principio, asegurar la estabilidad del derecho
contra el arbitrio del legislador y del juez. En esta tarea est el carcter tico
del derecho, es decir, su certeza: la conservacin de la paz y la garanta de los
individuos.
La certeza del derecho significa, sobre todo:
- certeza de la regla como certeza de su vigencia, que excluye la posibilidad
de superar la ley desaplicndola;
- certeza de la regla como certeza de su duracin, que significa previsin de
las garantas sobre el proceso de formacin de las leyes y sobre la
irretroactividad de la ley;
- certeza de la regla como certeza de su suficiencia, que implica un texto
claro y preferiblemente completo;
- certeza de la regla como certeza de su significado, que implica la eleccin
del significado ms fiel al texto.
La certeza del derecho es el resultado de tres factores:
1. Claridad y estabilidad de la norma escrita,
2. Prudencia de los intrpretes,
3. Cualidad cientfica de la doctrina.
Y entonces son su enemigos la inflacin legislativa, su mutabilidad, los textos
oscuros, las frecuentes mutaciones de directrices interpretativas por parte de
los jueces, una informacin abundante y poco vigilada.

La crisis del Derecho est determinada por su INCERTIDUMBRE, que puede

ser:
- Incertidumbre normativa: el legislador ha buscado dar mayor orden y
sistematizacin, y en consecuencia, mayor certeza en los actos y leyes que la
urgencia de satisfaccin de intereses primarios y secundarios poco a poco ha
acumulado.
- Incertidumbre hermenutica (interpretativa): la Corte cada ao en su
informe indica los progresos y lineamientos del ordenamiento de la disciplina
constitucional.
El intrprete descubre el significado de la disposicin normativa o lo
crea?
Segn el enfoque formalista el texto es, en su objetividad, un enunciado
cuyo significado debe ser descubierto mediante la aplicacin de tcnicas
establecidas por la ley. El enfoque realista sostiene que es el intrprete el que
crea el significado del texto por medio de su cultura, sus valores, su fantasa y
adaptando la solucin del problema a los resultados que se quieren alcanzar. El
enfoque hermenutico indaga los recorridos culturales, gramaticales, lgicos y
tpicos que el intrprete utiliza para llegar a un resultado. As se hacen
relevantes

los

LMITES

de

la

interpretacin

hecha

por

la

autoridad

interpretativa.
Las preguntas de fondo afrontadas (segn la hermenutica) son tres:
1.

Cmo

interpretar?

El

intrprete

opera

sobre

la

base

de

la

precomprensin. Debe seguir reglas coherentes, es decir, ser razonable,

emplear

argumentaciones

razonables.

Existe

pluralidad

de

mtodos

interpretativos que concurren de forma complementaria para concluir en el

proceso de concretizacin del derecho.
2. Qu interpretar? Es relevante la distincin entre tipos de textos
(normativos y no normativos) y entre tipologas de textos jurdicos (ley,
contrato, testamento...). Las fuentes del derecho son esenciales ya que de ellas
deben partir los jueces para interpretar el derecho.
3. Por qu interpretar? La hermenutica se sirve de la dogmtica y de la
teora analtia para construir el rigor cientfico del proceso interpretativo. Se
esfuerza

por

comprender

descubrir

y se

las

esfuerza

condiciones
por

identificar

propiamente
los

ontolgicas

procedimientos

del

jurdicos

conocibles por medio de la precomprensin. Interpretar es un acto humano,

ubicado en un contexto social y profesional.

El derecho no es slo

interpretacin, es comprensin unida a la vida prctica

Son las tres fuentes legislativa, jurisprudencial y doctrinal las que
establecen el grado de certeza y el grado de incertidumbre en el derecho. En
un mundo absorbido por un ritmo de cambio siempre ms frentico no es
posible pensar en el derecho como sistema esttico. El jurista debe enfrentarse
a un derecho mvil en el cual permanecen fijas las directrices dirigidas a
tutelar y preservar los derecho ms fundamentales y los hitos del Estado de
Derecho.
No se puede suprimir la incertidumbre. Hay que razonar hasta qu punto
sta puede aumentar sin afectar todo el sistema, sabiendo que este lmite
vara dependiendo de las circunstancias externas, las contingencias y los
eventos.