EL CORPUS Y EL ANIMUS

LA POLMICA SAVIGNY - IHERING

1. Inters actual de la polmica. En la misma medida en que ha ido
perdiendo importancia el instituto de la posesin se han ido apagando los
ecos de esta clebre polmica. En algunos tratados modernos de derecho
Romano y en los de derecho civil ni siquiera se la menciona. A pesar de ello
no puede afirmarse que baya perdido todo inters. Por el contrario, la justa
comprensin de los argumentos de Savigny y de Ihering facilita
considerablemente el anlisis del instituto de la posesin en el derecho
positivo. Como los principales contendores han sido dos de los juristas ms
clebres del siglo XIX conviene recordar algunos aspectos de sus vidas y de
sus obras.
2. Federico Carlos de Sevigny. Descendiente de una familia francesa
oriunda de Lorena (que emigr a Alemania a principios del siglo XVII como
consecuencia de las luchas religiosas en Francia), naci en Francfort del
Meno el 21 de febrero de 1779, esto es, diez aos antes de la toma de la
Bastilla.
Comenz sus estudios de derecho en la ciudad de Marburgo y all los
concluy despus de un corto intervalo de estudios en Gotinga, alcanzando
el grado de Doctor en Jurisprudencia el 31 de octubre de 1800.
De inmediato se consagr a la enseanza. En el ejercicio de esa labor l
mismo lo relata- comprob que los diez ltimos libros del Digesto no haban
sido analizados con suficiente precisin. Se dedic, por tanto, a ellos en un
curso que dict en el verano de 1801. Durante su desarrollo el tema de la
posesin atrajo especialmente su atencin y concluy que las ideas y
opiniones
dominantes
podan
ser
considerablemente
rectificadas
apoyndose en los textos. Sobre la base de sus investigaciones escribi El
derecho de la posesin, monografa jurdica", que se public en Marburgo en
1803, un ao antes de que entrara en vigencia el Cdigo Napolen.
Tena entonces Savigny apenas veinticuatro aos de edad. Su obra adquiri
rpidamente celebridad y fue el punto de partida de una copiosa bibliografa
citada y, en su caso, refutada por Savigny en las sucesivas ediciones.
El prestigio de Savigny como profesor fue muy grande. Al da siguiente de la
batalla de Jena (en las cual las fuerzas de Napolen derrotaron a Prusia.)
acept la ctedra que le ofreci la Universidad de Landshut. Esta pequea
ciudad de Baviera, ocupada por los franceses. Vio llegar a su seno, bajo la
amenaza de los caones franceses, a la lite de la juventud alemana. La
potente palabra de Savigny, desde los montes del Tirol, repercuta de eco en
eco hasta el Bltico. El rey de Prusia dese, naturalmente, tener cerca de si
un hombre cuya autoridad sobre la juventud tena tanto prestigio y se
apresur a ofrecer a Savigny una ctedra en la Universidad de Berln"
(Romania, A., Les Grands Jurisconsultes, p. 459. Toulouse, 1874). All, junto
con el filsofo Fichte, el telogo Schleiermacher. El historiador Niebuhr, el
humanista Wolfy el naturalista von Humboldt contribuy al prodigiosa
renacimiento intelectual con que Prusia respondi al ret de Napolen. La
actividad de Savigny como maestro e investigador se centr en esa

Universidad desde su fundacin, en 1810, hasta 1842, ao en que el rey

Federico Guillermo IV le encomend el nuevo Ministerio de Legislacin.
En 1814, cuando el Cdigo Napolen llevaba ya diez aos de vida, escribi
nuestro autor un opsculo que tambin se ha hecho clsico. Pensaban
muchos en Alemania que los tiempos eran propicios para sacudir la sujecin
interna que significaba la vigencia del derecho romano. Thibaut, eminente
jurisconsulto de Heidelberg, expuso ese punto de vista con calor y
elocuencia
(Von
Ihering,
Federico
Carlos
Savigny,
en
Etudes
Complmentaires de Droit Romain, tomo IV, p. 55). Savigny, en cambio,
sostuvo la idea contraria en su escrito De la vocacin de nuestro siglo para
la legislacin y la jurisprudencia. Aduca Savigny que el derecho, en
realidad, no es obra del legislador, sino que brota de las capas profundas del
pueblo. Por esta monografa y por los trabajos que realiz despus se lo
considera el propulsor de la escuela histrica iniciada por Hugo. (Sobre el
punto vase: La Codificacin Civil en Alemania, opiniones de Thibaut y
Savigny", extracto del Boletn Mensual N9 91!/98 de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, ao 1940).
As, en 1815 fund la Revista para la Ciencia Jurdica Histrica", en la cual
colaboraron durante aos los partidarios de dicha tendencia'. Si bien es
innegable el acierto de las crticas que Savigny y sus discpulos dirigieron
contra los excesos del racionalismo jurdico, no es menos cierto que en
muchos aspectos la escuela histrica fomentaba una actitud de
conservatismo pasivo, que llegaba, segn Ihering, a desconocer, en la
misma medida que aqulla (la concepcin histrica racionalista) los
sobreestimaba, el valor y la significacin de la energa humana y el papel
que juegan en la historia el libre arbitrio, la reflexin y la voluntad".
La obra ms ambiciosa de Savigny es sin duda su Sistema del Derecho
Romano
Actual
(System
des
Heutigen
Rmischen
Rechts).
Desgraciadamente, no alcanz a terminarla, pues en 1842, cuando haba
escrito cuatro volmenes, el rey de Prusia, como ya hemos dicho, lo design
Ministro de la Legislacin, cargo que, segn Ihering, fue creado ex profeso
para l.
Savigny, ha escrito Ihering, contina siendo el astro ms brillante" de la
ciencia jurdica alemana, y aade: Para la historia de la jurisprudencia este
nombre no es de menos peso que el de Goethe para la poesa y la literatura
alemanas". Savigny muri en 1861, a los ochenta y dos aos de edad.
3. Rodolfo von Ihering. Naci el 22 de agosto de 1818 en Aurich, pequea
ciudad situada en la desembocadura del ro Ems, frente a la costa
holandesa.
Estaba bien dotado no slo para el derecho, sino tambin para las artes,
especialmente para la msica. Su personalidad y su obra son mucho ms
complejas que las de Savigny.
Su obra fundamental acaso sea El espritu del Derecho Romano en las
distintas etapas de su desarrollo (-Der Geist des R- mischen Recht auf der
Stufen seiner Entwicklung). Este libro, dice un autor, simboliza el segundo
perodo de la evolucin espiritual de Ihering, quien en las universidades de
Heidelberg, Munich, Gotinga y Berln haba asimilado inicialmente las tesis

de la escuela dogmtico-histrica. Los recuerdos romnticos y clasicistas

han desaparecido, y se postula una ciencia productiva", de utilidad
prctica, una accin constructiva de la ciencia para determinados fines".
De ah que empiece Ihering por revolverse contra el historismo elegante y
el mero estudio de los detalles. Pero su intencin va ms lejos. Salido de las
filas de la escuela histrica y habiendo colaborado en ella al esclarecimiento
dogmtico del Derecho romano histrico, es el primero en sealar un rumbo
nuevo. Ataca, en efecto, con decisin el punto ms dbil del romanismo
histrico: la forzada doctrina de Savigny justificando la recepcin. Destaca
tajantemente la contradiccin que supone aceptar el hecho de la recepcin
y creer que el Derecho es un producto del espritu del pueblo. 0 la fuerza de
aquel hecho destruir esta creencia, o el hecho habr de interpretarse,
sobre la base de dicha creencia, en oposicin a su carcter ms ntimo, a su
verdad. Fue, segn Ihering, irona del hado cientfico el que una idea
llamada a dar el golpe de gracia al Derecho romano sea precisamente
invocada para salvar la vida de estn." (E. Wolf, op. cit., p. 19).
Ms adelante agrega el mismo autor: No se recata Ihering en proclamar
que no es realmente lo romano lo que en el Corpus Iuris y su ciencia tiene
para nosotros relevancia. No importa lo muerto ni lo que sobrevive,
sino aquello que tiene validez universal, sus factores espirituales
constitutivos. No le interesa el romano. Ni tampoco el Derecho nacional: lo
que busca es el Derecho".
De esta suerte Ihering l mismo lo seala- vuelve a la problemtica del
iusnaturalismo. En ello reside su esencial acierto, pues desde entonces esta
cuestin ha permanecido viva, sin que se la pudiera eliminar ya. Y con esta.
Cuestin volvi a agitarse todo aquello que la escuela histrica del Derecho
haba reprimido, cuando no expulsado de la conciencia jurdica: la poltica
del Derecho, la reforma del Derecho, los fines del Derecho, el Derecho
comparado, los principios fundamentales del Derecho" (E. Wolf, op. cit., p.
21).
En 1857 fund una revista jurdica: Anuario de dogmtica del derecho
privado Romano y Alemn Actual (los famosos Anuarios Ihering, como se
los llam a. partir de la muerte del ilustre jurista en 1892). Dicha
publicacin, cuyos 90 volmenes llegan hasta 1940, ha tenido una
extraordinaria gravitacin en el pensamiento jurdico europeo.
En el programa preliminar de los Anuarios expone Ihering lo que quizs
sea el primer esfuerzo deliberado para formular la metodologa propia de la
ciencia del derecho, que consista en:
a) extraer del material normativo emprico los conceptos jurdicos
generales; b) mediante este alfabeto jurdico", elaborar un sistema
coherente' de los principios y conceptos jurdicos; c) crear entes jurdicos
nuevos mediante la sntesis productiva de los conceptos y principios. Todo
ello sujeto a las exigencias de la lgica y de la esttica. Propugna as Ihering
una deshistorizacin y logificacin del Derecho, tpicas del positivismo
jurdico (Wolf, op. cit., pgs. 25 a 28).
Pero an en este perodo conceptualista de su pensamiento reconoce que
toda construccin jurdica debe estar al servicio de la vida y llenar sus

exigencias. La nueva concepcin se va acentuando en las sucesivas

entregas de El Espritu del Derecho Romano". Bastan para demostrarlo las
siguientes citas:
Es la realidad 1a que confiere al texto que presenta la ley, u otra
formulacin del Derecho, el carcter de verdadero Derecho".
Lo que no es realizable no es derecho y, a la inversa, todo aquello que se
concreta. En esa funcin es derecho, a pesar de que no haya sido
reconocido an como tal (derecho consuetudinario)".
Esta nueva orientacin, que le oblig a renegar de sus anteriores
convicciones, tiene su ms Clara expresin en su trabajo La Lucha por el
Derecho" (Der Kampf ums Recht), ledo en 1872 en la Sociedad Jurdica de
Viena. La obra se public poco despus y tuvo extraordinario xito, al punto
de que ha sido traducida a diecisiete idiomas.
Esencialmente, sostiene Ihering que el Derecho es obra de la voluntad, de
las luchas y tensiones que se suscitan entre hombres o grupos de hombres
que defienden intereses contradictorios, no necesariamente econmicos,
por supuesto. Este proceso no es inconsciente, no es un producto
espontneo del acontecer histrico, como lo haba credo con Savigny, sino
creacin de voluntades y acciones concretas de individuos o grupos
determinados, con intereses tambin concretos.
Culmina la obra de Ihering con El Fin en el Derecho (Der Zweck im Recht),
libro en el que trabaj desde 1877 hasta 1883. Desarrolla all la tesis
fundamental que haba insinuado en La. Lucha por el Derecho", de que el
derecho est gobernado por fines concretos: los valores, los intereses, la
utilidad que persiguen los pueblos, los Estados y los individuos, en lucha
permanente, an para lograr la paz". Afirma la esencial distincin entre
naturaleza y hombres: la primera gobernada por la causalidad, el segundo
por la finalidad. (Cf. Gorostiaga, Norberto: Tres Vidas Ilustres, Introduccin,
pgs. 51/53. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945).
En la segunda edicin de El Fin en el Derecho", ante la observacin de un
crtico que le sealaba que Santo Toms haba anticipado algunas ideas
fundamentales de Ihering, ste, con admirable honestidad intelectual, hace
la siguiente reflexin: Por mi parte, de haberlas conocido quiz no hubiese
escrito todo mi libro, pues las ideas capitales, que me sugirieron la obra, se
encuentran expuestas por aquel gran pensador con toda claridad y de la
manera ms significativa". (Cit. por Gorostiaga en op. cit., pg. 56, 9 94).
Basta este ejemplo para ilustrar la personalidad de Ihering, apasionado y
vivaz, pero siempre abierto a la crtica y a la bsqueda sincera de la verdad.
Sus trabajos principales sobre el tema de la posesin son El Fundamento
de la Proteccin Posesoria donde analiza y critica las diversas teoras
entonces en boga- y La Voluntad en la Posesin", libro magistral en el cual
se somete la teora de Savigny a un numeroso anlisis desde los puntos
de vista histrico, legislativo, dialctica, procesal, didctico- y se construye
en su reemplazo la llamada teora objetiva de la posesin.
Tambin se deben a la gil pluma de Ihering algunas obras nuevas, tales
como la Jurisprudencia en Broma y en Serio", Jurisprudencia de la Vida

Diaria", Casos de Derecho Civil sin solucin y una infinidad

monografas, disertaciones publicadas en los anuarios. Ihering muri
1892, a los setenta y cuatro aos de edad, dejando inconclusos
Prehistoria de los Indoeuropeos y da Historia del desenvolvimiento
Derecho Romano".

de
en
su
del

4. La polmica. El corpus y el animus segn Savigny. Debemos aclarar,

ante todo, que no se trat de una polmica en sentido estricto, pues
Savigny nunca respondi, por lo menos de manera. Directa, a las crticas
que le haca Ihering. Recurdese, tambin, que la obra de Ihering sobre la
voluntad en la posesin fue escrita en 1889, mucho despus de la muerte
de Savigny. Por otra parte, la diferencia de edad entre los dos juristas, y el
enorme prestigio de Savigny, no facilitaban el debate sobre un pie de
igualdad. Basta con recorrer las notas agregadas.
Savigny parte de la idea romana de que la posesin se adquiere mediante la
conjuncin de dos elementos: el corpus y el animus. Veamos cmo
interpreta estos dos factores: Las definiciones de la posesin, por
divergentes que sean, tanto en su formulacin como en lo sustancial, parten
todas de una idea general que les sirve de base y que debe ser el punto
inicial de todas las investigaciones sobre esta materia. Todos admiten que
uno est en posesin de la cosa cuando se tiene la posibilidad no solamente
de actuar sobre ella fsicamente, sino tambin de defenderla contra toda
accin extraa. Es as como el barquero posee, sin duda, su barco, pero no
el agua sobre la que navega, aunque se sirva del uno y de la otra para el
logro de sus fines" (Savigny, C. F., von, Das Recht des Besitzes", 6 ed.
Giessen, 1837, pg. 2).
Ms adelante agrega: Para ser considerada como posesin toda detencin
debe ser intencional, es decir que, para ser poseedor, no basta con detentar
la cosa, sino que es necesario tambin querer detentarla (op. cit., pgs.
111/112).
Subrayando el elemento intencional, volitivo, del corpus, Savigny rechaza la
exigencia de que la detencin deba consistir en la aprehensin material de
la cosa, pues a su juicio basta con la presencia de la cosa, o an con la
posibilidad fsica de ejercer el seoro sobre ella. Distingue as el corpus de
la mera yuxtaposicin fsica.
Mas para que esa detencin se convierta en posesin no basta con querer
detentar la cosa, sino que es preciso quererlo de una manera determinada.
Digamos nuevamente a Savigny: Ya hemos definido la tenencia como
aquella situacin fsica que corresponde a la propiedad en cuanto a
situacin jurdica. En consecuencia, el animus possidendi consiste en la
intencin de ejercer la propiedad. Con todo, esta definicin no es suficiente,
puesto que aquel que detenta una cosa puede tener dicha intencin de dos
maneras diferentes: de ejercer la propiedad como ajena, o como propia. Si
tiene la intencin de ejercer la propiedad como ajena, reconocindola por
eso mismo como tal, no existe en este caso ese animus possidendi, por
medio del cual la tenencia se erigira en posesin. . . Slo resta, entonces, la
segunda hiptesis, en la cual la intencin tiene por objeto la propiedad
como propia, de manera que el animus possidendi debe definirse como

animus domini o animus sibi habendi. En consecuencia, slo puede ser

reconocido como poseedor aquel que se comporta como propietario de la
cosa que detenta; en otros trminos, aquel que est decidido a ejercer de
hecho su seoro sobre la. Cosa, en la misma forma en que el propietario
est. Facultado para hacerlo en virtud de su derecho y, en especial,
negndose a reconocer en cabeza de otro un mejor derecho. El concepto de
la posesin no exige absolutamente nada ms que este animus domini; y
menos an el convencimiento de que se sea realmente propietario (opinnio
seu cogitatio domini): he ah por qu la posesin corresponde al ladrn o al
salteador de igual manera que al propietario mismo, y por qu todos ellos se
diferencian por igual modo del locatario, quien no tiene la posesin, dado
que no trata la cosa como suya propia (op. cit., pgs. 112/114).
Como algunos autores, a juicio de Savigny, no haban interpretado bien este
pasaje de su obra, agreg en ediciones posteriores algunas notas
aclaratorias, que en realidad modifican su concepcin primitiva,
aproximndola a la teora objetiva de la posesin. .
Dice en una de las notas (referida al prrafo en que distingue la intencin de
ejercer la propiedad como ajena o como propia): Esta clasificacin podra
aparecer como incompleta, puesto que sera imaginable una tercera
hiptesis en la cual aquel que detentara la cosa no se considerase ni as
mismo ni a ningn otro como propietario, sino que slo quisiera detentar la
cosa para algn fin especial (por ejemplo, a fin de percibir sus frutos). Pero
este caso slo en apariencia difiere del nuestro; pues aquel que quiere
detentar una cosa, pero sin reconocer positivamente a otro como
propietario, tiene siempre el animas domini y, desde el punto de vista
jurdico, es totalmente indiferente saber con qu finalidad exterior quiere
tener esa propiedad" (op. cit., pg. 113).
Para aclarar el prrafo que se refiere al animas domini, aade en la
6edicin la siguiente nota: As, la expresin animas domini se emplea aqu
solamente para definir el contenido de la voluntad necesaria para poseer,
asimilndolo a aquello que el propietario est facultado para hacer. Lo cual
de ningn modo significa pretender que el pensamiento del poseedor deba
tener por objeto el concepto jurdico de la propiedad, lo cual sera un
contrasentido, por ejemplo, respecto de un ladrn. Parece, sin embargo, que
varios de los autores citados al final de este pargrafo han interpretado de
esa manera errnea la intencin de ejercer la propiedad) que yo exijo (en
la posesin)" (op. cit., pgs. 113/114).
Sobre la base de los textos precedentes y sus aclaraciones (que hemos
traducido literalmente del alemn, sacrificando toda pretensin de
elegancia, a fin de conservar inclume el pensamiento del autor). Podemos
definir el animas domini, segn Savigny, como la intencin de hacer con la
cosa aquello que podra legalmente hacer su propietario, y sin reconocer
positivamente en otro el carcter de propietario.
Es evidente que las notas aclaratorias, sobre todo la primera, amplan el
concepto de animas domini y prcticamente crean una presuncin a favor
de su existencia en los casos dudosos. Pero no es menos cierto que para
Savigny sigue siendo esencial el peculiar elemento intencional, volitivo que,
unido al corpus (que a su vez, como hemos visto, exige por s mismo un

mnimo de voluntad, de discernimiento), constituye la posesin. De ah que

su teora haya sido calificada como subjetiva.
5. Las anomalas. La posesin derivada. El mismo Savigny reconoce que
en algunos casos el derecho romana otorgaba defensas posesorias a ciertos
detentadores que no podan tener animus domini, puesto que reconocan la
propiedad en otro.
Dichos casos son los siguientes: el del enfiteuta (arrendamiento vitalicio y
hereditario), el del acreedor prendario (que recibe la cosa en garanta de su
crdito contra el propietario), el del secuestratario (depositario de la cosa
embargada) y el del precarista (a quien el Estado romano entregaba una
parcela del agar pblicas, con obligacin de restituirla en cualquier
momento).
En los dos primeros casos, dice Savigny, siempre se acordaba proteccin
posesoria al detentador. En los dos ltimos, unas veces s y otras no. En
cambio, los dems tenedores (locatario, comodatario, depositario, etc.)
carecan de dicha proteccin.
Sobre este difcil problema, dice Savigny: Segn esa regla (la que define la
posesin en funcin del animus domini) en todos esos casos la posesin
debera estar unida a la propiedad, y no a la tenencia. . . Pero de hecho las
cosas ocurren de otra manera: ms bien se encuentra aqu la posesin
unida a la tenencia, y el propietario carece de toda proteccin posesoria. Por
eso es que siempre he considerado estos casos como anomalas y los he
designado con la expresin comn de posesin derivada. . . He elegido la
expresin posesin derivada, a fin de destacar esta violenta desviacin de
los principios normales; desviacin que consiste en que la posesin le es
sustrada por su propia voluntad a aquel que normalmente debera tenerla,
para drsela a otro" (op. cit., pginas 142-143).
Savigny intenta explicar as estas "anomalas": en los casos del acreedor
prendario y del secuestratario resulta evidente que el deudor-propietario no
puede recibir proteccin posesoria, pues entonces le sera muy fcil privar al
acreedor de su garanta, recuperando la cosa mediante los interdictos
posesorios. En cambio. No encuentra Savigny justificacin prctica para los
casos del enfiteuta y el prevarista: Para estas dos instituciones jurdicas he
intentado una explicacin histrica que, a mi juicio, no deja de ser verosmil.
Quien se niegue a aceptarla, creo que, tendra que limitarse a reconocer la
existencia de estas dos anomalas, y renunciar a explicarlas" (op. cit., pg.
144).'
En verdad, no nos ofrece Savigny una opcin muy satisfactoria. Tampoco
resultan convincentes las abstrusas explicaciones con que trata de aclarar la
posesin derivada", que exigira un animas possidendi sin animas domini
(op. cit., pg. 128), y una propiedad animas domini' y sin posesin (op. cit.,
pgs. 142-143). Pero es interesante citar una importante observacin que
hace respecto de la posesin derivada. Hay en ella una desviacin del
concepto primitivo de posesin, de modo que slo se la puede reconocer en
los casos en que el derecho positivo expresamente lo impone (op. cit., pg.
127).

6. La tesis de Ihering. El corpus. Formulacin algebraica. En las obras El

Fundamento de la Proteccin Posesoria y La Voluntad en la Posesin",
Ihering expone su teora objetiva, en contraposicin con la de Savigny. La
disidencia no es caprichosa, sino que se funda en las exigencias de la
prctica jurdica, sobre todo en el aspecto de la prueba. Esta ltima cuestin
ocasionaba inextricables dificultades en la prctica del derecho comn
alemn, al punto de que se haba llegado a compilar verdaderos catlogos
de actos posesorios (edificar, demoler, abatir rboles, cultivar, recolectar,
llevar el ganado a pacer, etc.). Desesperadas algunos ya han pretendido
hasta imponer al demandante la prueba por juramento; y qu juramento!
Un juramento sobre un estado de alma! Y qu estado de alma! Imagnese
un aldeano llamado a prestar juramento sobre el animas domini, que los
grandes juristas no han llegado todava a comprender" (La Voluntad de
posesin, pg. 159). A juicio de Ihering, es imposible la prueba directa del
animus domini o del animus possidendi, pues se trata de hechos
psicolgicos que no se reflejan en cuanto tales en el mundo exterior, y
reprocha a Savigny por haber eludido toda mencin del problema de la
prueba del animus domini (op. cit., pg. 157).
Para mejor comprender la posicin de Ihering conviene decir dos palabras
sobre su concepcin del corpus. Ante todo debemos recordar, aunque ello
puede parecer superfluo por evidente, que el corpus siempre debe contener
un elemento anmico, volitivo; en ausencia de ese factor (caso del demente
furioso, del nio de pecho, etc.), no hay comas; ni tenencia, ni posesin,
sino mera yuxtaposicin fsica, sin trascendencia jurdica alguna.
Ahora bien, Savigny intent dar una frmula general para el corpus, fundado
no slo en la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, sino tambin en la de
impedir que otros lo hagan. Trtase de un concepto ms amplio que el de
los juristas romanos y de los glosadores, pero peca por excesivamente
rgido. De modo que, a semejanza de lo que le ocurri con las anomalas
de la posesin, tuvo que admitir una serie de aclaraciones y remiendos a
medida que se le presentaban casos concretos.
Ihering, en cambio, rechaza al mismo tiempo los catlogos de actos
posesorios y la definicin de Savigny, y acude, en cambio, a un criterio
objetivo y finalista, acorde con su concepcin general del derecho: el corpus
no consiste en un poder fsico sobre la cosa, sino en la exterioridad de la
propiedad, es decir, en la relacin exterior que normalmente vincula al
titular de un derecho con la cosa que es objeto del mismo.
Por exterioridad del dominio entiendo el estado normal externo de la cosa,
bajo el cual cumple el destino econmico de servir a los hombres. Ese
estado toma, segn la diversidad de las cosas, un aspecto exterior
diferente: para las unas, se confunde con la detencin o posesin fsica de la
cosa; para las otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la
vigilancia personal o real; otras quedan sin proteccin ni vigilancia. El
labrador deja sus mieses en pleno campo; el arquitecto deja en sus obras
los materiales destinados a la construccin; pero nadie trata as sus objetos
preciosos, sus muebles, etc., etc.: todo el mundo los encierra en su casa
(El Fundamento de la Proteccin Posesoria", pg. 181). Y aade: En efecto,
la seguridad de la posesin no descansa slo en el elemento fsico. Es decir,
en medidas de seguridad tomadas para protegerla, sino tambin en el

elemento moral o jurdico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de

otro, inspirado por el sentido jurdico o por la ley" (op. cit., pg. 182).
De modo que, en definitiva, la determinacin del corpus se reduce a un
sistema de sentido comn, de sensata apreciacin en cada caso concreto de
acuerdo con el destino econmico de las cosas, y no se puede reducir a la
aplicacin de criterios rgidos como los del poder fsico, la presencia o la
custodia de Savigny. El Cdigo Civil Alemn adopt como frmula la del
poder de hecho" sobre la cosa; Ihering critic esta expresin, pero, como l
mismo lo previ, ello fue interpretado con gran amplitud, de acuerdo con la
tesis objetiva (G. Woels, op. cit., pg. ). Puede decirse que Ihering acude a
un criterio social para establecer cundo una situacin dada configura el
corpus possessionis".
7. Posesin y tenencia segn Ihering. Frente a un caso dado de corpus,
cuya existencia se haya establecido de acuerdo con el criterio que
acabamos de exponer, seala Ihering con acierto que, exteriormente, no
difiere de manera esencial la conducta del que tiene la cosa como dueo y
el que la tiene como locatario, depositario, comodatario, usurpador o ladrn.
Para averiguar si estamos frente a una posesin (es decir, un corpus
protegido por acciones posesorias), es necesario conocer la situacin
jurdica de fondo. Si se acredita que el presunto poseedor en realidad ejerca
su poder sobre la cosa a ttulo de depositario, locatario, comodatario, slo
hay tenencia, pues la ley no acuerda proteccin posesoria directa a los
titulares de tales derechos (aunque podra acordarla si as lo decidiera el
legislador, como en los cdigos modernos, o si los. jueces interpretaran la
ley en tal sentido). De manera que, en principio, todo corpus hace presumir
la posesin; slo la prueba de una causa detentionis (es decir, una relacin
jurdica excluyente de la posesin) destruye dicha presuncin. Por supuesto,
tambin queda excluida la posesin si se demuestra que el pretendido
poseedor era un representante o dependiente actuando en carcter de tal.
Para sintetizar grficamente la diferencia esencial entre su teora y la de
Savigny, Ihering se vale de frmulas de tipo algebraico. Designa la posesin
con la letra a: y la tenencia con la y; la mera relacin de hecho, con la c, y el
mnimo de voluntad necesario para tener la cosa, con la; el animus rem sibi
habendi, con la A; y, por ltimo, la disposicin legal que niega la proteccin
posesoria en ciertos casos, con la n.
La frmula de Savigny sera, entonces, la siguiente:
x=c+a+A

y=c+a

Y la de Ihering:
x=c+'a

y=c+an

Al interpretar estas frmulas debe tenerse presente que para Ihering la letra
c no representa el corpus en el sentido de la teora de Savigny, sino la mera
relacin de hecho entre sujeto y cosa. El corpus, que se identifica con la
tenencia (y), es la suma de c y a, y es por lo tanto igual a y en la primera
frmula. -Se ha criticado esta frmula de Ihering alegando que falsea el
pensamiento de Savigny al introducir el factor a, que no sera otra cosa que
la voluntad, que una mnima voluntad, exigida por la ley, para que el

hecho tenga consecuencia jurdica, y en este caso para que el corpus sea
tal 1. Y aade el crtico: Lo saba Savigny, pues tal seudo Animus,
voluntad, est sobreentendido en toda su obra 2. En verdad, no slo lo
saba Savigny, sino tambin Ihering y todo lector. Atento de las clebres
frmulas; de manera que la crtica se reduce a una cuestin de palabras (o,
lo que es menos, de letras), que nada dice ni, a favor ni en contra de la
teora de Ihering.
Por eso, no cambia la situacin de la frmula que ofrece Allende, en la cual
la letra c de Ihering se reemplaza por la l, que representara la mera
yuxtaposicin local. Tan sencilla e intrascendente es la cuestin, que un
autor italiano a simplifica sin ms trmite las frmulas de Ihering,
designando con la letra c al corpus plena, y con la a, el animas rem sibi
habendi de Savigny. Entonces, para Savigny: x = a + c, y = c; para Ihering:
x = c, y = c n.
Cabe sealar que dicho autor italiano no se atribuye ningn descubrimiento
personal con estas frmulas, sino que las ofrece como expresin directa del
pensamiento de Ihering.
8. Balance de la polmica. La teora de Ihering tiene frente a la de
Savigny la doble ventaja de simplificar el rgimen de la prueba, y de
eliminar las anomalas que tanto preocupaban a Savigny. En efecto, lejos
de exigir la prueba de un inasible animas possidendi y de sus modalidades
(animas domini, posesin derivada), Ihering sostiene que basta acreditar el
corpus para que se presuma la posesin, salvo en los casos en que el
legislador haya negado la proteccin posesoria. En tales casos slo hay
tenencia, pero para acreditarlo, el que niega la posesin debe probar la
existencia de una causa jurdica de tenencia (causa detentiom's). De ah
que Ihering elogiara tan calurosamente las presunciones que en materia de
posesin consagr el Cdigo Napolen. No es que Ihering desconozca el
indiscutible y esencial papel que cumple la voluntad, el animus, en todos
los asuntos humanos, y particularmente en las relaciones jurdicas. Por el
contrario, lo destaca en todas sus obras. Pero al mismo tiempo, desdeel
punto de vista prctico, los problemas suscitados por la posesin slo
pueden resolverse mediante un sistema de presunciones referidas a hechos
objetivos, y no a estados mentales o vivencias psquicas. No niega Ihering
que muchos poseedores tengan animas domini, pero niega que esta
circunstancia subjetiva pueda tener relevancia directa para decidir, por
ejemplo, una accin posesoria o un juicio de usucapin.
Fundamentalmente, la teora de Ihering rechaza la idea de que tenencia y
posesin sean entes metafsicos inmutables, y deja librada la fijacin del
lmite entre una y otra figura a la decisin del legislador y del juez. Traslada
la cuestin del plano de las abstracciones al de la realidad concreta.
Naturalmente, ello permite extender la proteccin posesoria a algunos o
todos los simples tenedores", sin que ello implique reconocerles el derecho
de adquirir por usucapin. Los cdigos que han seguido la orientacin de
Ihering incluso han desterrado la expresin "tenencia", y hablan slo de
posesin mediata o inmediata" (Cdigo Alemn) o de posesin directa o
indirecta (Cdigo Brasileo). '

Un entusiasta defensor de Savigny sostiene que las notas aclaratorias de

este autor (vase el prrafo 4) amplan el concepto de animas domini al
punto de que la posicin de Ihering resulta incluida en la concepcin de
Savigny 4. Ahora bien, si el animus domini se convierte en un concepto tan
amplio que se presume en todos los casos, salvo que se pruebe una causa
detentioms, no estamos frente a un estril y vaco ente de razn, que slo
sirve para complicar las cosas? No llega acaso Ihering a idntico resultado
prctico sin necesidad de tan postizo ingrediente? En realidad, Savigny,
acosado por sus crticos (o malos intrpretes, si se quiere), tuvo que
despejar al animas domini, de todo contenido positivo, y por lo tanto de
toda utilidad terica o prctica. Pero en lugar de arrojarlo como un cascarn
vaco, se empe en conservarlo, quiz por razones ms sentimentales que
cientficas, con lo cual su teora se derrumb frente a los embates de Ihering
y otros crticos que sealaron sus contradicciones internas. No entendemos,
pues, qu inters terico o prctico puede haber en resucitar el animus
domini sobre la base de una nota ambigua, aadida por Savigny al texto de
su obra juvenil, y que contradice abiertamente lo esencial de su doctrina.
La posicin que adopta el Dr. Allende haba sido formulada de manera ms
rigurosa y clara por el Dr. Novillo Corvaln en su edicin actualizada del
Tratado de Salvat (Derechos Reales, t.
1, pgs. 59/64, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951). Se encontrar all una defensa
inteligente de la teora subjetiva, y algunas crticas sagaces a la teora
objetiva fundadas, en parte, en datos de la realidad social, pero malogrados
a nuestro juicio por una interpretacin errada del pensamiento de Ihering.
Sea como fuere, lo ms valioso de la teora de Ihering es sin duda su
carcter flexible y prctico, adaptable a distintas situaciones y legislaciones.
Ya se ponen de manifiesto estas cualidades en su concepto del corpus, y se
confirman en su criterio de distincin entre posesin y tenencia, eliminando
el problema del animas domini.
Se ha sostenido que Ihering interpret mal el pensamiento de Savigny, de
suerte que toda su formidable argumentacin se habra dirigido contra un
fantasma. De ser ello cierto, tambin Savigny sera responsable del
equivoco, por no haberse expresado con suficiente claridad. La imputacin
alcanzara a muchos autores posteriores, que coinciden con Ihering en su
interpretacin de Savigny. A menos que se les hiciera el agravio gratuito de
afirmar que conocieron la teora de Savigny exclusivamente a travs de las
obras de Ihering.
En el debate entre la teora subjetiva y la objetiva han terciado muchos
autores, a veces con un apasionamiento verdaderamente asombroso. En
definitiva, ninguna legislacin ni ninguna escuela han aceptado en su
integridad la doctrina de Savigny ni la de Ihering, pero es indudable que
esta ltima, pese a las crticas de que ha sido objeto, "se tradujo por un
saldo favorable para el derecho. . .: para asimilar en principio el detentador
y el poseedor; para simplificar en gran medida los caracteres de la
reglamentacin de esta figura jurdica" (Lafaille, t. 1, pg. 129; Bibiloni, t. 3,
pg. 151).

Nosotros pensamos, con un autor brasileo, que cualquiera sea el valor

terico del sistema objetivo, est. Fuera de duda que se inspira en razones
de orden social, suficientemente poderosas 'para justificar la aceptacin de
sus consecuencias prcticas (Gomes, Orlando, Direitos Resis, p. 38,
Forense, Ro de Janeiro, 1958).
Opinamos, igualmente, que nuestro Cdigo Civil debe ser interpretado
conforme a lo que resulta de su propio texto y de acuerdo a los mtodos
modernos de interpretacin. Por lo tanto, consideramos teora bizantina y
estril la de analizar si Vlez Srsfield sigui la tesis de Savigny a conciencia
y en toda su pureza. El intrprete, apoyndose en la ley, naturalmente, debe
tratar de que las soluciones sean las que mejor respondan al estado actual
de nuestra sociedad.
Se ha teorizado en exceso y se ha gastado lamentablemente un
extraordinario esfuerzo mental en la interpretacin de textos, incluso de
textos que ya no tienen vigencia. Algunos legisladores comprendieron que el
locatario, por ejemplo, necesitaba ser protegido lo mismo que el
usufructuario, mediante acciones sumarias sin necesidad de tener que
llamar en su defensa al locador. Da obra de Savigny y de los que siguieron
su escuela. Retard el progreso que en ese terreno ya se haba alcanzado en
algunas legislaciones, hasta que el Cdigo Alemn (y luego el Suizo, el
Brasileo y otros), definitivamente impuso la proteccin posesoria de
aquellos que tienen una cosa fundados en un derecho personal.
Resuenan an los ecos de la polmica. Mas parece que es hora de apagar
definitivamente esos ecos; problemas ms graves, en nuestra poca, exigen
perentoriamente la atencin activa y vigilante de todos los juristas del
mundo.