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O USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAO PBLICA LUZ DOS


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 37, caput1
Juliane Locks2
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo principal analisar o uso da arbitragem pela
Administrao Pblica luz dos princpios elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal.
Enseja alargar o conhecimento a respeito das peculiaridades do instituto da arbitragem, bem
como de conceitos gerais de direito administrativo, especialmente no que concerne aos princpios
constitucionais, aos contratos pactuados pela Administrao Pblica e sua capacidade para
contratar. A Lei de Arbitragem foi criada para atender a uma demanda envolvendo pessoas de
direito privado, no entanto, regras esparsas foram inseridas na legislao ptria, prevendo
clusula arbitral em contratos administrativos, dentre eles os contratos de concesso e permisso
de servios pblicos e os contratos das parcerias pblico-privadas. No entanto, existe incerteza
quanto ao que a Lei da Arbitragem conceitua como direitos patrimoniais disponveis, quando se
fala do uso deste instituto para dirimir conflitos envolvendo contratos tendo Administrao Pblica
como parte. O trabalho discute estes pontos separadamente e, ao final, demonstra as angstias
provocadas pela incompletude do nosso ordenamento e pelo aparente descaso em relao aos
princpios constitucionais da Administrao Pblica quando se abre a possibilidade desta transitar
como
parte
na
via
arbitral.
Palavras-chave: Administrao Pblica. Arbitragem. Contratos administrativos. Princpios
constitucionais.
INTRODUO: O aumento do uso da arbitragem no Brasil demonstra a credibilidade e a
segurana relacionada ao amadurecimento do instituto, a discusso gira em torno da utilizao da
arbitragem pelo Poder Pblico para resoluo de conflitos que envolvam contratos administrativos.
A lei que dispe sobre arbitragem, no seu artigo 1, explicita as condies necessrias
para valer-se do instituto: a um, somente pessoas capazes de contratar podem pactuar
compromisso arbitral, a dois, os litgios devero versar sobre direitos patrimoniais disponveis.
Sob o aspecto econmico, a arbitragem a melhor opo.
No entanto, vrios questionamentos vm tona quando pensamos no uso da arbitragem
pela Administrao Pblica. Um deles se o patrimnio pblico um direito disponvel. Outro, se
a Administrao Pblica pode utilizar um meio extrajudicial na soluo de um conflito que envolve
o patrimnio pblico frente aos interesses econmicos privados. E, pensando na possibilidade da
utilizao da arbitragem nos litgios envolvendo contratos administrativos, em que medida uma
clusula arbitral atende aos princpios constitucionais da Administrao Pblica.
Mister se faz, portanto, uma anlise crtica da utilizao da arbitragem para soluo dos
contratos administrativos, frente aos limites legais e aos princpios constitucionais da
Administrao Pblica. Para tal, o presente estudo revisa os argumentos utilizados pela doutrina
para a utilizao da arbitragem na soluo dos conflitos em contratos administrativos,
confrontando-os aos princpios constitucionais elencados no artigo 37, caput3, e o organiza em
trs captulos: o primeiro com foco nos aspectos relevantes da Administrao Pblica, em relao
aos seus princpios constitucionais, s caractersticas dos contratos administrativos e sobre sua
capacidade para contratar; o segundo aborda as linhas gerais da arbitragem: conceito, aspectos
1

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado
com grau mximo pela banca examinadora composta pela Profa. Dra. Orientadora Rosa Maria Zaia Borges, Profa.
Dra. Betnia de Moraes Alfonsin e Prof. Dr. Cludio Lopes Preza Jnior, em 25 de junho de 2012.
2
Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS. Contato: j.locks@ig.com.br
3
Art. 37: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

histricos, a conveno de arbitragem e seus efeitos, os rbitros, o procedimento e a sentena


arbitral; e o terceiro, considerado o mais importante, mostra as previses legislativas e discute a
autorizao legal da Administrao Pblica para pactuar clusula arbitral, apontando os limites e
as possibilidades da utilizao da via arbitral pela Administrao Pblica luz dos princpios
constitucionais do art. 37, caput.
1
1.1

ADMINISTRAO PBLICA COMO CONTRATANTE


PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA

A natureza da Administrao Pblica4 a de um mnus pblico5 para quem a exerce, isto


, de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da
coletividade.
Para Romeu Felipe Bacellar Filho6, a Administrao Pblica existe e s tem sentido se
houver uma justa e equitativa distribuio, entre os cidados, dos direitos e dos encargos sociais,
sendo que suas numerosas tarefas no resultariam exitosas sem a imposio de princpios de
atuao capazes de oferecer garantias exigveis de um Estado justo e igualitrio.
Anda muito em voga o termo improbidade administrativa7, que foi trazido pela primeira
vez na Constituio Federal de 1988. Antes, os textos constitucionais abordavam o tema
superficialmente, em sua modalidade mais direta e de mais difcil demonstrao, o enriquecimento
ilcito8, mas o art. 37, 49, da Constituio Federal vigente, constituiu-se em um passo importante,
proporcionou ao legislador o fundamento de validade para a criao de uma normatizao10 capaz
de enfrentar com eficincia a calamidade pblica que nosso pas vive com a corrupo. A regra do
art. 411, da Lei da Improbidade Administrativa, refora o mandamento do art. 37, caput, da CF,
norma-princpio que, por si s gera, de um lado, direitos subjetivos pessoais e, de outro, deveres
indeclinveis aos que, ainda que transitoriamente, militam nos quadros pblicos.12
4

Ao se referir Administrao Pblica, explica que esta no deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais
do Estado, sobretudo com o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a funo administrativa. Para
entendimento da extenso de seu significado diz que necessrio pr em relevo a funo administrativa em si, e no
o Poder em que ela exercida. Lembra que h numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, assim
todos os rgos e agentes que, em qualquer dos Poderes, estejam exercendo funo administrativa, sero integrantes
da Administrao pblica. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 10-11.
5
Como tal, impe-se ao administrador pblico a obrigao de cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral
administrativa que regem a sua atuao. Ao ser investido em funo ou cargo pblico, todo agente do poder assume
para com a coletividade o compromisso de bem servi-la. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 86-87.
6
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
7
Numa primeira aproximao, improbidade administrativa o designativo tcnico para a chamada corrupo
administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta os princpios
nucleares da ordem jurdica (Estado de Direito, Democrtico e Republicano), revelando-se pela obteno de
vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio, pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo
trfico de influncia nas esferas da Administrao Pblica e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos
interesses da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos. PAZZAGLINI FILHO, Marino;
ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da
Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 39-40.
8
Justamente por isso, criticam Marino Pazzaglini Filho e outros, dizendo que: Talvez, por isso, a legislao ordinria
produzida a respeito deste se tenha tornado pouco mais que mero adereo normativo.PAZZAGLINI FILHO, Marino;
ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da
Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 39.
9
Art. 37, 4: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo
da ao penal cabvel.
10
Lei Federal n 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa). Diploma que regula as hipteses configuradoras da falta
de probidade administrativa e as sanes aplicveis a agentes pblicos e a terceiros.
11
Art. 4: Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes so afetos.
12
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 51.

Assim importante falar da improbidade administrativa, porque os princpios


constitucionais so os norteadores da Administrao Pblica e sua afronta consiste em atos de
improbidade. No Estado de Direito, a Administrao Pblica dever vislumbrar na Constituio
no s o pice da pirmide normativa, mas um conjunto de princpios e regras de cumprimento
obrigatrio.13
A fim de melhorar o entendimento de cada um dos princpios constitucionais da
Administrao Pblica14, discorreremos sobre cada um deles a seguir, a comear pelo princpio da
legalidade.
O princpio da legalidade15, como a prpria designao j menciona, consiste no fato de a
Administrao Pblica estar rigorosamente subordinada Constituio e lei. Assim, para o
administrador pblico, o princpio da legalidade significa que ele s pode fazer aquilo que a lei
determina, ao contrrio do administrador privado, para quem aquilo que no proibido permitido
fazer.
Este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio,
nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos
individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da
atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio
da coletividade.16
Para Hely Lopes Meirelles17, a legalidade, como princpio da Administrao Pblica,
significa que o administrador pblico est sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem
comum, deles no podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal.
J o princpio da impessoalidade determina que a atividade pblica deve ser destinada,
indistintamente, a todos os cidados. Este princpio estaria ligado ao da finalidade pblica, o que
significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, uma vez que sempre interesse pblico que tem que nortear o seu
comportamento.18
Odete Medauar19 aduz que o intuito essencial desse princpio impedir que fatores
pessoais, subjetivos, sejam os fins das atividades administrativas. Afirma, tambm, que o
princpio da impessoalidade visa a obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias,
objetivos de vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitaes e concursos pblicos, por exemplo. A finalidade deste princpio fazer predominar o
sentido de funo, ou seja, a ideia de que os poderes atribudos servem ao interesse de toda a
coletividade, desconectados de razes pessoais.
13

PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 14.
14
Discutiremos neste trabalho apenas os princpios constitucionais. Contudo, ressaltamos a existncia ainda, dos
princpios da razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, motivao e
supremacia do interesse pblico, que apesar de no estarem mencionados no art. 37, caput, da Constituio de 1988,
so decorrentes do nosso regime jurdico, tanto que ao lado dos princpios constitucionais foram textualmente
enumerados pelo art. 2, da Lei Federal 9.784/99, que trata do processo administrativo no mbito da Administrao
Pblica Federal. Muito embora tal norma tenha natureza federal, tem verdadeiro contedo de normas gerais da
atividade administrativa no s da Unio, mas tambm dos Estados e Municpios.
15
O princpio da legalidade bem mais amplo do que a mera sujeio do administrador lei, pois obriga,
necessariamente, a submisso tambm ao direito, ao ordenamento jurdico, s normas e princpios
constitucionais.FIGUEIREDO, Lcia Valle de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 36.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 67.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 89.
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 71.
19
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 147.

Outro princpio constitucional que rege a atividade administrativa o da moralidade20. A


insero deste princpio pelo legislador foi bem aceita pela coletividade que j se encontrava
sufocada pela obrigao de ter assistido aos desmandos de maus administradores,
frequentemente na busca de seus prprios interesses, relegando para ltimo plano os preceitos
morais de que no deveriam se afastar.21
Giacomuzzi22 ressalta a mudana de tratamento normativo que foi conferido moralidade
administrativa, dizendo que alm de faz-la constar dentre os bens jurdicos expressamente
passveis de serem defendidos via ao popular, cuja legitimidade propositura diz a
Constituio (art. 5, LXXIII) de qualquer cidado, o legislador constituinte de 1988, sob a
expressa denominao de princpio, inseriu a moralidade administrativa no caput do art. 37 da
Constituio.
Assim, o princpio da moralidade23 vai alm da legalidade, analisa o mrito da ao
administrativa, verificando se essa pertinente ao interesse pblico ou apenas aos interesses do
administrador pblico.
Em resumo, aduz Di Pietro24, que estar havendo ofensa ao princpio da moralidade
administrativa sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da
Administrao ou do administrado, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons
costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e a ideia comum de
honestidade.
A obrigatoriedade da divulgao dos atos de governo25, dando ampla publicidade aos
contratos e a outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica, por exemplo, traduz o
entendimento do princpio da publicidade, que, se no ocorrer, implicar desrespeito ao princpio
da moralidade, ao mesmo tempo.
O princpio da publicidade vigora para todos os mbitos e setores da atividade
administrativa. Um dos desdobramentos desse princpio encontra-se no inc. XXXIII do art. 5, que
reconhece a todos o direito de receber, dos rgos pblicos, informaes do seu interesse
particular ou de interesse coletivo ou geral26. Neste sentido, o acesso a informaes provindas dos
rgos pblicos deve ser amplo.
Sob um aspecto prtico, Bacellar Filho27 comenta que a publicidade dos atos, programas,
obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de
20

Esta expresso moralidade administrativa consta em dois artigos da nossa Constituio Federal de 1988: no art. 5,
LXXIII, e no art, 37, caput. A ttulo de curiosidade, interessante destacar que o termo moralidade administrativa no
20
novo no Direito Brasileiro, a legislao j referiu expressamente a ele.
21
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,
p. 20-21.
22
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo
dogmtico da moralidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.
23
Da moralidade, insculpida no art. 37 da nossa Constituio, se deve, sobretudo, extrair deveres objetivos de conduta
administrativa a serem seguidos, proibindo-se a contradio de informaes, a indolncia, a leviandade de propsitos,
ou seja, a moralidade administrativa obriga em dever de transparncia e lealdade por parte da Administrao Pblica.
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica: o contedo
dogmtico da moralidade administrativa. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 270.
24
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 79.
25
A tradio do secreto na atividade administrativa predominava, mas mostrava-se contrria ao carter democrtico do
Estado, mas a Constituio de 1988 inverteu esta regra.
26
A ressalva ao direito fundamental de obter informaes dos rgos pblicos mencionada apenas no final do inciso
XXXIII, do Art. 5, da Constituio, que diz respeito s informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado, situaes pouco frequentes. Outra ressalva ao princpio da publicidade encontra-se na
preservao da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, declaradas inviolveis pela
Constituio, no inc. X do mesmo art. 5. Nesses casos, o sigilo h de predominar.
27
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 46.

orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. No entanto, a referncia autoridade ou
a servidor, constante em placas comemorativas ou de inaugurao de obras, por exemplo, no
pode servir de caso aplicao da norma impeditiva, j que, na maioria das vezes, antes de
configurarem promoo pessoal, ilustram um momento histrico da Administrao Pblica.
O ltimo princpio a ser arrolado no rol do art. 37, da Constituio Federal, o princpio
da eficincia28 que foi introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98 e estabelece o dever de
trabalhar com produtividade, economicidade, eficincia, presteza e competncia, ou seja, a
Administrao dever oferecer ao cidado mais servios, com melhor qualidade, em menor tempo
e com reduo de custos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro29 explica que o princpio da eficincia apresenta dois
aspectos: pode ser considerado quanto ao modo de atuao do agente pblico e em relao ao
modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica; ambos possuindo o mesmo
objetivo, o de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. Quanto ao modo
de atuao do servidor pblico, um ponto a ser ressaltado o da sua profissionalizao, ponto
forte que substanciou a reforma administrativa operada pela Emenda Constitucional n. 19/98.
Bacellar Filho30 afirma que o preparo tcnico para o desempenho de cargo, emprego ou funo
pblica condio sine qua non para avaliar a eficincia do servidor pblico.
Emerson Gabardo31, por sua vez, afirma que justamente no que concerne ao controle
dos atos discricionrios que o princpio da eficincia exerce sua mais importante funo, a
propsito da ampliao do controle exercido pelo Poder Judicirio. O entendimento de que o
controle judicial somente pode incidir sobre os atos administrativos vinculados32 vem sendo
paulatinamente superado.
Como podemos notar, esses princpios, alm de determinar como a Administrao
Pblica deve funcionar, regem a conduta do gestor pblico que deve agir sempre em
conformidade com o ordenamento jurdico e com a moral administrativa 33. Um dos meios de que
se vale a Administrao Pblica para cumprir suas mltiplas atribuies e realizar as atividades
decorrentes a tcnica contratual34, tema do prximo item.
1.2

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A teoria geral dos contratos a mesma para os contratos privados e para os contratos
pblicos, porm, sem dvida, os chamados contratos administrativos refletem caractersticas
prprias, uma vez que em um dos lados estar sempre a Administrao Pblica, com toda sua
gama de prerrogativas35 e sujeies inerentes ao regime jurdico administrativo. A teoria do
28

Vladimir da Rocha Frana ressalta que este princpio o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no
se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exige a produo de resultados positivos para o servio
pblico e o satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Apud MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 96.
29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 84.
30
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 48.
31
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 128.
32
Quando se trata de ato vinculado, a Administrao Pblica deve demonstrar que o ato est em conformidade com os
motivos indicados na lei. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.
204.
33
Devemos lembrar que todos os agentes pblicos so responsveis pela fiscalizao interna das condutas
administrativas, sendo que qualquer irregularidade ou ofensa aos princpios do art. 37 da CF presenciada deve, no
mnimo, ser comunicada ao respectivo Tribunal de Contas, sob pena de se tornarem cmplices e serem
responsabilizados solidariamente pela reparao dos eventuais danos. De regra, esta norma no observada pelos
administradores. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade
Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 17.
34
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 245.
35
As prerrogativas garantem Administrao posio superior s demais pessoas com quem se relaciona, fazendo com
que estas relaes no mantenham um nivelamento horizontal. Justifica-se a posio privilegiada pela finalidade
administrativa, a busca do bem comum. Com efeito, estas prerrogativas administrativas so conferidas ao Poder

contrato administrativo36 afastou-se da teoria do contrato privado, dispondo de certas


prerrogativas para assegurar o interesse pblico, mas sem que haja sacrifcios dos direitos
pecunirios do particular interessado.
Na definio de Hely Lopes Meirelles37, contrato administrativo o ajuste que a
Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas
pela prpria Administrao.
A principal caracterstica do contrato administrativo em relao ao contrato privado a
supremacia de poder da Administrao Pblica para fixar suas condies iniciais38. Nasce desse
privilgio administrativo, a faculdade de se impor as chamadas clusulas exorbitantes39 nos
contratos administrativos, arroladas no art. 5840 da Lei 8.666/93 como prerrogativas da
Administrao41. Tal posio de supremacia no contrato visa proteo do interesse pblico.
Slvio de Salvo Venosa42 explica que a Administrao Pblica pode celebrar contratos
que so tipicamente de direito privado, como a compra e venda, troca, comodato e locao, bem
como contratos administrativos propriamente ditos, que no encontram paralelo no campo
privado, como concesso de servio pblico, contrato de obra pblica e de uso de bem pblico.
Existem ainda, ao lado dos tipicamente administrativos, as formas mistas de contrato, cuja
tipicidade decorre originalmente do Direito Civil, mas cujos princpios no caso concreto so
pblicos, como a empreitada e o emprstimo, por exemplo. Por certo que o fato de a

Pblico por fora da autoridade e do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o individual, com vistas
consecuo do bem comum. No tem equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor controle
do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito
Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 39.
36
Na verdade, tanto os contratos administrativos clssicos, como os novos tipos contratuais incluem-se numa figura
contratual, num mdulo contratual. Tal afirmao pode ser feita se for deixada de lado a concepo restrita de
contrato, vigente no sc. XIX, centrada na autonomia da vontade, na igualdade absoluta entre as partes e na
imutabilidade da vontade inicial das mesmas. Se for retomada a ideia bsica de contrato, predominante na Grcia
clssica e no Direito Romano mais antigo, centrada no intercmbio de bens e prestaes, regido pelo direito, podese cogitar de um mdulo contratual, formado por vrios tipos de contrato, com regimes jurdicos diversos. MEDAUAR,
Odete. Direito Administrativo Moderno. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 247.
37
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 214.
38
No necessrio que essas clusulas estejam no bojo do contrato; podem decorrer diretamente da lei, de ato
administrativo, ou podem vir implcitas como princpios gerais de direito pblico. O autor ressalta, ainda, que o contrato
administrativo emana, em ltima anlise, de um ato administrativo. A Administrao pode revog-lo, em razo de
oportunidade e convenincia, porm neste caso, o contratante deve ser indenizado. Por outro lado, tal desigualdade
minimizada porque o particular tem protegido seu direito ao lucro, tendo em vista o equilbrio econmico-financeiro do
ajuste, e a integral garantia dos interesses que o levaram a firmar contrato com a Administrao. VENOSA, Slvio de
Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p.
577.
39
Exorbitante: o que exorbita, que excede, ou o que vai alm do autorizado ou que ultrapassa os limites do
legitimamente consentido. Atos, aes ou fatos exorbitantes entendem-se em excesso, mostrando-se abusivos e
irregulares, em virtude do que no podem produzir os efeitos jurdicos pretendidos por quem, ilicitamente,
indevidamente, desautorizadamente, os praticou ou promoveu. CARVALHO, Glucia; SLAIBI FILHO, Nagib. De
Plcido e Silva: Vocabulrio Jurdico. 28.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 589.
40
Art. 58: O regime jurdico dos contratos administrativos institudos por esta Lei confere Administrao, em relao a
eles, a prerrogativa de: I- modific-la, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico,
respeitados os direitos do contratado; II- rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79
desta Lei; III- fiscalizar-lhes a execuo; IV- aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; Vnos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao
objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 [...] e 2 [...].
41
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 253.
42
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p.576.

Administrao Pblica ser uma das partes no contrato no significa, obrigatoriamente, que a
relao apresente natureza jurdica de contrato administrativo 43.
A Lei de Licitaes44, por exemplo, no pargrafo nico do art. 2, define:
[...] considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos e entidades da
Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para a
formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.

Assim, no cenrio brasileiro, o contrato administrativo define-se como toda avena


travada entre a Administrao Pblica e terceiros na qual a permanncia do vnculo e as
condies de seu cumprimento esto sujeitas a imposies de interesse pblico, assegurada, em
qualquer circunstncia, a proteo de patrimnio privado contratante.45
1.3

CAPACIDADE PARA CONTRATAR E DISPONIBILIDADE DO PATRIMNIO PBLICO

Inicialmente relembramos que a Administrao Pblica46 , sob a perspectiva material, o


complexo de atividades desempenhadas imediatamente pelo Estado, tendo em vista os
atendimentos das necessidades pblicas47. Para exercer suas atividades, foi-lhe conferida uma
capacidade fictcia, a de pessoa jurdica.
Alm disso, a Administrao Pblica, atravs de seus rgos e servidores, tem poderes48
inerentes sua funo, sem eles no poderia fazer sobrepor-se o interesse pblico49 ao interesse
privado.
muito importante aqui destacar que toda a atividade estatal d-se com a administrao
de um patrimnio que pblico50. Assinala, ainda, Meirelles51, que falar em administrao e
43

Alm de sua principal caracterstica (conter clusulas exorbitantes), em geral, os contratos administrativos so formais,
onerosos, comutativos e pessoais (intuito personae). Outra caracterstica a necessidade de prvia licitao, somente
dispensvel quando dispensada por lei.
44
Lei n 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da
Administrao Pblica.
45
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 122.
46
Na amplitude desse conceito entram no s os rgos pertencentes ao Poder Pblico como, tambm, as instituies
e empresas particulares que colaboram com o Estado no desempenho de servios de utilidade pblica ou de interesse
coletivo, ou seja, a Administrao centralizada (entidades estatais) e a descentralizada (entidades autrquicas,
fundacionais, empresariais e outras) e os entes de cooperao (entidades paraestatais). MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 85.
47
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 13.
48
Salienta Di Pietro que a palavra poder d impresso de que se trata de faculdade da Administrao, mas na realidade
trata-se de poder-dever, dado ao poder pblico para que o exera em benefcio da coletividade. Os poderes da
Administrao so, portanto, irrenunciveis, pois so exercidos nos limites da lei. So poderes da Administrao
Pblica: o poder normativo, o poder disciplinar, os decorrentes de hierarquia e o poder de polcia. Quanto aos
chamados poder discricionrio e vinculado, no existem como poderes autnomos, so, quando muito, atributos de
outros poderes ou competncias da Administrao. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed.
So Paulo: Atlas, 2005, p. 86.
49
Souza Jnior faz uma distino a respeito do interesse pblico, classificando-o em interesses pblicos primrios e
interesses pblicos secundrios. Refere que enquanto os primeiros so aqueles que promovem e concretizam os
valores eleitos pela sociedade como um todo: dignidade da pessoa humana, justia, democracia, desenvolvimento
econmico, proteo do meio ambiente, etc.; os segundos dizem respeito aos interesses patrimoniais do Estado ou
suas entidades. O interesse pblico primrio correlato ao de atos de imprio indisponveis, e o de interesse
secundrio, ao de atos de gesto disponveis. SOUZA JNIOR, Lauro da Gama. Sinal Verde para a Arbitragem e
as Parcerias Pblico-Privadas (A Construo de um Novo Paradigma para os Constratos entre o Estado e o Investidor
Privado). Revista do Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 241, p. 124-157, jul/set 2005, p. 140.
50
Patrimnio Pblico representado pelo conjunto de bens que pertencem ao domnio do Estado, e que se institui para
atender a seus prprios objetivos ou para servir produo de utilidades indispensveis s necessidades coletivas.
CARVALHO, Glucia; SLAIBI FILHO, Nagib. De Plcido e Silva: Vocabulrio Jurdico. 28.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 1013.

administrador importa sempre a ideia de zelo e conservao de bens e interesses pblicos, o que
resulta que os poderes normais do administrador so simplesmente de conservao e utilizao
dos bens confiados sua gesto.
Quanto manifestao de vontade, que resultar na prtica de um ato administrativo,
assinala Carvalho Filho52 que o agente deve estar no exerccio da funo pblica, pois a
exteriorizao da vontade considerada como proveniente do rgo administrativo e no do
agente como individualidade prpria. O ato administrativo visa produo de efeitos jurdicos,
como o fim de atender ao interesse pblico. Na Administrao Pblica no h liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na
Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, o que para o particular
significa pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim.53
O administrador pblico deve reunir capacidade especial, o que podemos chamar de
competncia. O elemento competncia anda lado a lado com o da capacidade no direito privado,
afirma Cretella Jr.54. Para o autor h uma diferena da capacidade no direito pblico em relao
ao direito privado. Explica que naquele se exige que, alm das condies normais necessrias
capacidade, atue o sujeito da vontade dentro da esfera que a lei55 traa. Como o Estado, pessoa
jurdica que , possui as condies normais de capacidade56, fica a necessidade apenas de
averiguar a condio especfica, vale dizer, a competncia administrativa de seu agente.
Dessa forma, qualquer afronta especificidade que a lei impe, para a exteriorizao da
vontade administrativa, pode levar invalidao do ato por vcio de legalidade, ou, ainda, na
hiptese mais temida pela sociedade, dilapidao do patrimnio pblico.
No h dvida que o administrador pblico dentro de sua esfera de competncia e
funes pode pactuar contratos administrativos.
A Lei da Arbitragem57, no seu artigo 1, e o Cdigo Civil, no seu artigo 851, autoriza os
sujeitos capazes de contratar e de dispor dos seus direitos patrimoniais a convencionarem
compromisso arbitral. A nossa discusso confronta a capacidade da Administrao Pblica para
firmar compromisso arbitral com os princpios constitucionais.
Geralmente, um contrato administrativo tem as mesmas caractersticas de um contrato
qualquer, o que o diferencia que o contratante um administrador pblico, gerindo recursos e
interesses pblicos. No prximo captulo discorreremos sobre a arbitragem, esclarecendo suas
peculiaridades e estabelecendo uma relao com o juzo estatal, bem como de sua utilizao pela
Administrao Pblica.

51

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 86.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,
p. 94.
53
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 88.
54
Apud CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 101.
55
Os poderes e deveres do administrador pblico so os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os
exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade no se poder indicar o que poder e o que dever
do gestor pblico, porque estando sujeito ao ordenamento jurdico geral e s leis administrativas especiais, s essas
normas podero catalogar, para cada entidade, rgo, cargo, funo, servio ou atividade pblica, os poderes e
deveres de quem os exerce. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 106.
56
Concebemos, assim como Salla, articulando Pontes de Miranda, a plena capacidade das pessoas jurdicas como
resultado da inexistncia de limitaes para se comprometer (capacidade negocial), ou seja, a capacidade de
manifestar vontade que entre no mundo jurdico como negcio jurdico. SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito
Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p.
78-106, abr./jun. 2009, p. 81.
57
As referncias Lei de Arbitragem no presente estudo dizem respeito Lei n. 9.307/96.
52

2
2.1

CONSIDERAES GERAIS SOBRE A ARBITRAGEM


CONCEITOS E ASPECTOS HISTRICOS RECENTES DA ARBITRAGEM NO BRASIL

A arbitragem58, mecanismo extrajudicial de soluo de conflitos, foi inserida


definitivamente no Brasil pela Lei n 9.307, de 23.09.96. Esta matria sempre se fez presente na
legislao, mas nunca se amoldara ao gosto e s necessidades ptrias, afirma Venosa59. Talvez,
porque, como explicara Miguel Reale60, por ocasio da promulgao da Lei de Arbitragem, o
hbito da arbitragem pressuponha certo desenvolvimento econmico e a verificao da
necessidade de conhecimentos tcnicos, envolvendo percias altamente especializadas.
Carmona61 relembra a resistncia histrica arbitragem, atribuindo o fato aos empecilhos
criados pelo antigo Cdigo Civil, que maltratava o compromisso arbitral, pelo Cdigo de Processo
de 1939, que no avanava muito em termos de juzo arbitral, e pelo Cdigo de Processo de
1973, grande obra jurdica, mas que ficou devendo tratamento vanguardeiro ao juzo arbitral62.
O processo de amadurecimento do instituto no Brasil no demorou muito e as opinies
pessimistas foram aos poucos sendo amenizadas. A arbitragem no se revelou mtodo selvagem
e abusivo de resolver litgios. Os meios alternativos de soluo de controvrsia floresceram no
Brasil, sem que houvesse a to propalada revolta do Poder Judicirio contra os mecanismos
extrajudiciais de soluo de litgios. Ao contrrio, os juzes perceberam que a soma de esforos
para vencer a grande quantidade de pleitos e demandas trouxe benefcios para todo o pas. A
experincia acabou por demonstrar que a arbitragem jamais poderia substituir a atividade
jurisdicional protagonizada pelo Estado. Entusiastas da arbitragem tambm viram que os males de
que sofre o Poder Judicirio no seriam solucionados somente pela maior aceitao do instituto
da arbitragem.63
Para melhor compreenso da atual Lei de Arbitragem preciso conhecer os dois
obstculos que o Cdigo de Processo Civil de 1973 criava utilizao do instituto: o primeiro, a
falta de previsibilidade legal para a inexecuo da clusula compromissria (o Cdigo Civil de
1916 e o Cdigo de Processo civil no exibiam qualquer dispositivo a esse respeito); e, o
segundo, que o diploma processual, exigia a homologao judicial do laudo arbitral. Isto eliminava
as principais vantagens do instituto: o sigilo e a celeridade.

58

A arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a rbitros, por elas indicadas ou no,
o julgamento de seus litgios relativos a direitos transigveis. Esta definio pe em relevo que a arbitragem uma
especial modalidade de resoluo de conflitos; pode ser convencionada por pessoas capazes, fsicas ou jurdicas; os
rbitros so juzes indicados pelas partes, ou consentidos por elas por indicao de terceiros, ou nomeados pelo juiz,
se houver ao de instituio judicial de arbitragem; na arbitragem existe o julgamento de um litgio por sentena
com fora de coisa julgada. ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000, p. 14.
59
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 579.
60
Ao defender uso da arbitragem, o autor lembra que h questes que, pela prpria natureza, no comportam rgidas
respostas positivas ou negativas, ao contrrio, implicam largo campo de apreciao equitativa, o que a justia estatal
talvez no pode alcanar. Apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria
Geral dos Contratos. 10.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 581.
61
Esta realidade justificava a sensao de que a falta de tradio no manejo da arbitragem no Brasil fadaria o juzo
arbitral ao total abandono. A desconfiana existia porque muitos juristas da poca acreditavam que a arbitragem
prestar-se-ia mais proteo do capital e interesses estrangeiros em detrimento dos nacionais, ou, ainda, que viria a
substituir com o tempo o seu prprio trabalho, sua funo. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed.
So Paulo: Atlas, 2004, p.19. Se analisarmos bem, no era de todo infundada a preocupao dos juristas com a
economia, pois se analisarmos o contexto em que a Lei de Arbitragem entrou em vigor no Brasil, veremos que
coincide com o momento de reforma e de mudana do modelo econmico brasileiro, iniciado poca pelo programa
de governo do ex-presidente Fernando Collor de Mello, que era explicitamente de tendncia neoliberal e previa uma
extensa reforma do Estado, privatizao das empresas estatais e abertura da economia competio internacional.
62
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 20.
63
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 20.

10

No Cdigo de Processo Civil vigente, encontraremos o Captulo XVI, com o nome Do


juzo arbitral, incluindo os artigos 1.072 a 1.102. No entanto, esse captulo foi inteiramente
revogado pelo art. 44 da nova Lei de Arbitragem.
Com a aprovao da Lei, a arbitragem no Brasil passou a ganhar maior credibilidade e a
ser utilizada substancialmente no meio negocial. Alem disso, h um esforo doutrinrio para que
esse diploma legal produza efeitos concretos e de alta intensidade na busca do seu objetivo
principal, que a soluo dos conflitos patrimoniais por vias no judiciais.64
Para Carlos Alberto Carmona65, a arbitragem uma tcnica de soluo de controvrsias
onde uma ou mais pessoas recebem poderes de uma conveno privada e, sem interveno do
Estado, produzem uma deciso que assume eficcia de sentena judicial.
Concluindo, Marinoni e Arenhart66 esclarecem que a arbitragem surgiu como forma
alternativa de resoluo dos conflitos, caminhando ao lado da jurisdio tradicional, com o objetivo
de reduzir o formalismo exagerado do processo tradicional e dar maior agilidade na resoluo dos
problemas. Defendem, ainda, que a arbitragem pode dar solues mais adequadas a diversas
situaes concretas de litgio.
Assim, a soluo arbitral tem-se apresentado como uma alternativa interessante para a
soluo de litgios que envolvam pessoas capazes de contratar e que versem sobre direitos
patrimoniais disponveis67. Jos Augusto Delgado68 ressalta que a arbitragem visa consolidar os
anseios daqueles que esto insatisfeitos com a morosidade da prestao jurisdicional, que
contribui para aumentar o grau de discrdia entre as partes e afronta o direito constitucional de ver
o seu direito apreciado em tempo razovel.
2.2

DA CONVENO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

O acordo no qual as partes interessadas a submeter seus litgios ao juzo arbitral, seja
por meio de clusula compromissria, seja por meio de compromisso arbitral (art. 3 da Lei
9.307/1996)69, denomina-se de conveno de arbitragem.
Ao instituto jurdico da arbitragem foi atribuda natureza sui generis, tendo em vista que
nasce da vontade das partes (carter privado) para regular as relaes de ordem processual
(carter pblico). A conveno arbitral aparece, primeiramente, na qualidade de contrato privado
que disciplina matria de interesse particular e, num segundo plano, ordem pblica, nacional ou
internacional, medida que se destina a compor litgios que, mesmo entre particulares, afeta essa
ordem pblica.70
Clusula compromissria e compromisso arbitral so espcies de conveno de
arbitragem, que o pacto atravs do qual se sujeita alguma questo (presente ou futura) ao juzo
arbitral71. Os dois instrumentos servem para viabilizar a arbitragem. No entanto, a primeira parte
64

DELGADO, Jos Augusto. Arbitragem no Brasil: evoluo histrica e conceitual. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO,
Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil,
2008, p. 230.
65
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 33.
66
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos especiais. v.5.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 343.
67
TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e governamentais. Porto Alegre.
Livraria do Advogado, 2009, p. 48.
68
DELGADO, Jos Augusto. Arbitragem no Brasil: evoluo histrica e conceitual. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO,
Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil,
2008, p. 236.
69
Art. 3 da Lei 9.307/1996: As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante
conveno de arbitragem. Assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
70
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 152.
71
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos especiais. v. 5.

11

integrante do contrato principal, definida antes de pretensa lide, pelo exerccio da vontade das
partes que, desde o incio, pr-determinam a arbitragem como via extrajudicial para soluo
futura. O segundo uma forma posterior de eleio de arbitramento, por meio de documento
escrito, inserido depois do contrato principal. A primeira celebrada pelas partes em um contrato,
o segundo assinado pelas partes em um litgio.
Embora ambos sejam contratos, o compromisso um ato jurdico mais qualificado que a
clusula compromissria. Tanto assim que a Lei de Arbitragem exige que o compromisso
contenha determinados requisitos obrigatrios (art. 1072), alm daqueles facultativos (art. 1173),
explica Carreira Alvim74.
Para Marinoni e Arenhart75, a arbitragem constitui-se em instrumento de ordem
convencional, j que compete aos interessados decidirem sujeitar certa controvrsia deciso de
um rbitro renunciando tutela jurisdicional decidindo, outrossim, a respeito da extenso dos
poderes outorgados quele para eliminar os conflitos.
O Cdigo Civil em vigor, nos artigos 851 e 85276, refora o artigo primeiro da Lei
9.307/96, ou seja, de que possvel utilizar-se de rbitros desde que os contratantes tenham
capacidade de contratar e desde que o litgio no diga respeito a questes de estado, de direito
pessoal de famlia e de outras questes que no tenham carter estritamente patrimonial.
Como Venosa77, pensamos que o contedo contratual do compromisso arbitral
acentuado tendo em vista que o juzo arbitral instalado pelo compromisso exceo regra geral
tradicional, segundo o qual nenhuma causa poder ser suprimida do Poder Judicirio.
A conveno de arbitragem78 gera entre os contratantes o compromisso inarredvel de
submeterem jurisdio arbitral a soluo dos conflitos que porventura venham a surgir como
decorrncia do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminantemente a
busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz79. Tanto atravs da clusula
compromissria quanto do compromisso arbitral, a conveno, ao ser pactuada, impede que os

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 350.


Art. 10: Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profisso, estado civil e domiclio das partes;
II - o nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a identificao da entidade qual as
partes delegaram a indicao de rbitros; III - a matria que ser objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que ser
proferida a sentena arbitral.
73
Art. 11: Poder, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem; II - a
autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por eqidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o
prazo para apresentao da sentena arbitral; IV - a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis
arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos
honorrios e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos rbitros. Pargrafo
nico. Fixando as partes os honorrios do rbitro, ou dos rbitros, no compromisso arbitral, este constituir ttulo
executivo extrajudicial; no havendo tal estipulao, o rbitro requerer ao rgo do Poder Judicirio que seria
competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentena.
74
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 275-276.
75
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos especiais. v. 5.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 343.
76
Art. 851: admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar.
Art. 852: vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que
no tenham carter estritamente patrimonial.
77
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 580.
78
A conveno de arbitragem produz o efeito de desprezar a jurisdio ordinria em prol da jurisdio convencional ou
privada. a chamada eficcia negativa da conveno que ainda irradia, no que toca clusula compromissria (de
forma inovadora no direito positivo brasileiro), a consagrada eficcia positiva, pois confere parte o direito de exigir o
cumprimento compulsrio da obrigao de instituir a arbitragem. MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma Maria
Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de janeiro: Forense, 1999, p.
208.
79
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p. 191.
72

12

contratantes possam arrepender-se, ou seja, uma vez escolhida a submisso de eventual litgio
justia privada, nesta via que estes devem seguir.
Assim, surgindo o conflito, cabe s partes instituir a arbitragem, seja de boa-f, com a
feitura e assinatura do compromisso ou, forosamente, atravs da instituio arbitral indicada (se
previsto no Regulamento), se for o caso, ou por sentena judicial, que substitui a vontade da parte
rebelde e configura o documento legal que fixa os limites e alcance do julgamento privado.80
2.3

DOS RBITROS

O art. 13 da lei brasileira de arbitragem define que pode ser rbitro qualquer pessoa
capaz e que tenha a confiana das partes. do conceito de confiana que deriva o dever de
transparncia do rbitro, ou seja, o que para Selma Maria Ferreira Lemes81, o dever de revelar
fatos ou circunstncias que possam abalar a confiana nas partes.
Desta forma, a fidcia configura-se na pedra de toque do instituto da arbitragem e
traduzida na figura do rbitro; a escolha do mesmo decisiva para o pleito82. Na prtica, diante de
uma indicao para atuar como rbitro, o provvel rbitro deve verificar todos os seus
relacionamentos presentes e passados com as partes ou com os grupos societrios aos quais as
partes esto vinculadas. J, no caso de advogados que integram bancas, estes devem efetuar
profunda verificao em seus arquivos a fim de certificarem-se de que no h nenhum motivo que
os impea de atuar.83
O nico requisito de carter subjetivo imposto pelo legislador que a pessoa, sobre a
qual recair a indicao e exercer as funes de rbitro, esteja em gozo de sua plena
capacidade civil. Inexiste qualquer outro requisito, afirma Figueira Jnior 84. A obrigao que o
rbitro assume com as partes no procedimento arbitral de cunho personalssimo.
Selma Maria Ferreira Lemes85 diz que para poder atuar como rbitro, a pessoa indicada
deve ser independente e imparcial. A exigncia dos princpios de independncia e de
imparcialidade constitui a garantia de um julgamento justo e o baluarte de uma justia honesta.
A atividade do rbitro voltada para composio do litgio e, mesmo exercida em sede
privada, impregnada de autoridade pblica. Por isso, deciso do rbitro atribuiu-se o carter
de sentena, o que significa que a deciso do rbitro ter carter definitivo e imutvel (art. 1886 da

80

MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma Maria Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da
lei de arbitragem. Rio de janeiro: Forense, 1999, p. 210-211.
81
Ao que diz respeito ao contedo do dever de revelao do rbitro, salientamos que o rbitro deve se colocar no lugar
das partes e indagar a si, se fosse parte, se gostaria de conhecer tal fato. Portanto, a amplitude e a razoabilidade do
que revelar deve ser avaliada na viso do rbitro cumulada com a das partes. LEMES, Selma Maria Ferreira. A
Independncia e a Imparcialidade do rbitro e o Dever de Revelao. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 26. Porto
Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 21-34, abr./jun. 2010, p. 24 e 26.
82
COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a lei n 9.307/96. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
70.
83
LEMES, Selma Maria Ferreira. A Independncia e a Imparcialidade do rbitro e o Dever de Revelao. Revista
Brasileira de Arbitragem, n. 26. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 21-34, abr./jun.
2010, p. 26.
84
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 197.
85
A respeito dos princpios que regem a atividade dos rbitros, independncia e imparcialidade, podemos dizer, nas
palavras de Selma Maria Ferreira Lemes, que estes representam standards de comportamento. Ela explica que a
independncia do rbitro est vinculada a critrios objetivos de verificao, para que, no cumprimento de seu dever,
no ceda a presses nem de terceiros nem das partes. J a imparcialidade vincula-se a critrios subjetivos e de difcil
aferio, pois externa um estado de esprito. LEMES, Selma Maria Ferreira. A Independncia e a Imparcialidade do
rbitro e o Dever de Revelao. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 26. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit
Brasileiro de Arbitragem, p. 21-34, abr./jun. 2010, p. 22-23.
86
Art. 18: O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo
Poder Judicirio.

13

Lei de Arbitragem), s impugnvel quando possua vcios formais ou ofensa Ordem Pblica
Nacional. Por esta razo exige-se enorme grau de responsabilidade por parte deles.87
Para Jonathan Barros Vita88, o rbitro tem a capacidade dada pelo sistema para a
emisso de normas individuais e concretas com contedo de juridicidade e possibilidade de
coero atravs do sistema de acesso ao sistema poltico, por meio de norma secundria,
reforando sua caracterstica de juridicidade.
Explica Venosa 89 que os rbitros desempenham no compromisso arbitral a mesma
funo do juiz togado, ficando sujeitos a idnticas responsabilidades, proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligencia e discrio (art. 13, 6, da Lei de
Arbitragem). Assim, para Selma Maria Ferreira Lemes90, os rbitros no podem ser
responsabilizados pela maneira como cumprem sua funo jurisdicional, s podem ser
responsabilizados por desvio de conduta pessoal. Assim, para efeitos da legislao penal, o
rbitro equipara-se aos funcionrios pblicos, conforme o disposto no artigo 1791 da Lei de
Arbitragem.
Carreira Alvim92, ao diferenciar os poderes conferidos ao rbitro e ao juiz togado,
esclarece que o rbitro
[...] dispe da iurisdictio, o que importa na cognitio, e que lhe permite fazer justia,
por conveno das partes, em nome do Estado, que afinal quem garante a
autoridade dos seus julgados. Por no dispor do poder de imprio, no pode o
rbitro determinar a conduo coercitiva de uma testemunha recalcitrante. Se a
testemunha deixar de comparecer sem justa causa, poder o rbitro ou presidente
do tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que a faa conduzir,
comprovando a existncia da conveno de arbitragem (art. 22, 2, Lei de
Arbitragem).

Desta forma, diz-se, do rbitro, ento, que titular da jurisdictio; pode dizer o direito,
solucionar a lide, mas despido de imperium93 demarca-se, assim, um limite a seus poderes.94
J Selma Ferreira Lemes95 explica que a independncia do juiz estatal tratada em
relao ao poder poltico, liberdade hierrquica, de organizaes profissionais, por sua vez o
rbitro um juiz eventual e no se subordina a nenhuma hierarquia e, se experimenta a
interferncia do Estado, no limite do interesse em litgio.
87

COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a lei n 9.307/96. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
75.
88
VITA, Jonathan Barros. O desenvolvimento continuado de uma nova viso da interao entre a arbitragem e o poder
pblico. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos
relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 203.
89
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 594.
90
LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: princpios da Independncia e da Imparcialidade. So Paulo: LTR, 2001,
p.158.
91
Art. 17: Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios
pblicos, para os efeitos da legislao penal.
92
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 394.
93
O aspecto predominante da noo de imperium o poder de constrio que no pode ser dissociada da ideia de
Estado. Jarroson explica que o imperium engloba tudo relacionado fora pblica, ao poder de comando e de
constrio, relevantes ao Estado. O poder de constranger provm da soberania e se limita pela aplicao do principio
da territorialidade. To s por intermdio de seus agentes ou de pessoas delegadas, o Estado pode exerc-lo de
modo concreto. JARROSSON, Charles. Reflexes sobre o Imperium (Clssicos da Arbitragem). Revista Brasileira
de Arbitragem, n. 27. Porto Alegre: Sntese, Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 203-231, jul-set/2010, p.
205.
94
JARROSSON, Charles. Reflexes sobre o Imperium (Clssicos da Arbitragem). Revista Brasileira de Arbitragem, n.
27. Porto Alegre: Sntese, Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 203-231, jul-set/2010, p. 204.
95
LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: princpios da Independncia e da Imparcialidade. So Paulo: LTR, 2001,
p.195.

14

A constrio dos poderes do rbitro no se esgota na conduo de testemunha, podendo


fazer-se necessria tambm na busca e apreenso de coisas e ou documentos, nas medidas
cautelares e nos provimentos antecipatrios, exigindo a colaborao do rgo do Poder Judicirio
tambm para esses fins.
O pargrafo nico do art. 896 da Lei de Arbitragem atribui aos rbitros o poder de decidir
sobre a existncia, validade e eficcia da clusula e do compromisso, bem como do prprio
contrato que contenha a clusula compromissria. Neste sentido, Carmona97 afirma que se
consagrou a autonomia da clusula compromissria, pois mesmo que o contrato seja viciado, a
mesma sorte no ter necessariamente a clusula compromissria inserida nele. Este poder
decorre do princpio da autonomia da clusula compromissria o que significa que o rbitro tem
competncia para decidir sobre sua competncia (Kompetenz- kompetenz). Ou seja, na
explicao de Martins e outros98, o rbitro se encontra autorizado a apreciar de ofcio sua prpria
competncia, inclusive quanto s excees relativas existncia e validade do acordo de
arbitragem.
2.4

DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

A tutela prestada pela arbitragem favorecida pela sensvel simplificao das formas de
seu procedimento, pois, o mesmo no se pauta por regras preestabelecidas e fixas, sendo as
partes livres para traar parmetros para a atuao dos rbitros. 99
O procedimento arbitral, diferentemente do procedimento tradicional, inicia quando o
rbitro aceita o encargo. A aceitao do encargo pelo rbitro ou pelos rbitros no depende de
formalidade alguma, entendendo-se que o aceitou se desde logo tomou providncias para o
prosseguimento do procedimento (recebimento de manifestaes das partes, expedio de
notificaes etc). Mesmo a instituio da arbitragem pela via judicial exige a aceitao do rbitro
indicado para solucionar o conflito.
J, a primeira providncia a ser tomada pelo rbitro esclarecer quais os pontos que
sero discutidos e qual a extenso de seus poderes, pois havendo a necessidade de explicitar
alguma matria, objeto da conveno, as partes em conjunto com os rbitros, prepararo e
firmaro o adendo ou termo aditivo, o qual passar a fazer parte integrante da referida
conveno.100
O processo arbitral101 est vinculado a princpios inderrogveis pelas partes e de
inescusvel cumprimento, haja vista consubstanciar perante a lei brasileira causa de nulidade da

96

Art. 8: A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a
nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico. Caber ao
rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da
conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
97
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 37.
98
MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma Maria Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da
lei de arbitragem. Rio de janeiro: Forense, 1999, p. 105.
99
DINAMARCO, Cndido Rangel. Limites da sentena arbitral e de seu controle jurisdicional. In: Martins, Pedro A.
Batista; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). Reflexes sobre arbitragem. So Paulo: LTR, 2002, p. 329.
100
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 207.
101
do entendimento de Carmona que, no procedimento arbitral, restaram fortalecidos os princpios bsicos do devido
processo legal. Completa sua afirmao referindo que a regra a de que as partes podem adotar o procedimento que
bem entenderem desde que respeitem os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do
rbitro e do seu convencimento racional, bem como que, se nada dispuserem sobre o procedimento a ser adotado e
se no se reportarem a regras de algum rgo institucional, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral ditar as normas a
serem seguidas. Tanto a vontade das partes quanto a dos rbitros encontram limitaes na natureza e finalidade da
arbitragem, bem como na prpria Lei. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ed. So Paulo: Atlas,
2004, p. 42.

15

sentena arbitral, a teor do disposto no art. 32, inciso VIII. Pedro A. Batista Martins e outros 102
explicam que a comisso de redao da lei de arbitragem teve como norte a teoria garantista do
procedimento arbitral. Est disposto no art. 21, 2, da Lei, que o procedimento arbitral
obedecer ao que for estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, podendo este
reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, ou, ainda, ao
que as prprias partes delegarem ao rbitro ou ao tribunal arbitral. Em todo o caso, os princpios
do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e seu livre convencimento
devero sempre ser respeitados.
Conveniente que, assim como no processo comum, o rbitro ou ao tribunal, no incio do
procedimento, em audincia designada para este fim, tente conciliar as partes.
A instruo processual deve respeitar as regras estabelecidas no art. 22, ou seja, seja
qual for o procedimento arbitral definido, o rbitro ou o colgio poder sempre tomar o depoimento
pessoal das partes, ouvir testemunhas, determinar ou rejeitar a realizao de percias, assim
como decidir a respeito de documentos e qualquer outra prova, seja a requerimento das partes ou
de ofcios.103
No procedimento arbitral, as medidas coercitivas ou cautelares devero ser executadas
pelo Poder Judicirio, bem como acesso a livros contbeis ou documentos em poder de terceiros
ou do Poder Pblico proceder-se- por permisso judicial.
Nesta senda, contempla Dinamarco104, dizendo que o rbitro no tem poder de exercer
constries sobre pessoas ou coisas, em busca da efetividade da tutela, mas lhe lcito impor
sanes ao descumprimento, agravando a situao jurdico-substancial do inadimplente.
Como se pode notar, o rbitro, no procedimento arbitral, apesar da restrio de seu poder
para deferir medidas cautelares, possui mais liberdade para atuar no caso sob sua jurisdio
sendo, portanto, mais clere a soluo.
2.5

DA SENTENA ARBITRAL

No Brasil, com a vigente Lei de Arbitragem, as decises arbitrais nunca se sujeitam ao


controle jurisdicional estatal no que se refere ao mrito da causa e possveis erros in judicando.
Em outras palavras, a sentena arbitral independe de homologao judicial, como era exigida no
processo anterior. A sentena arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos
efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio (art. 31105)106. Assim, a sentena
arbitral condenatria ttulo executivo judicial.
Arnoldo Wald107 explica que h duas formas previstas na legislao brasileira para se
desconstituir a sentena arbitral, j que a lei no admite a interposio de recurso, dizendo:
O nico modo de impugn-la atravs da ao de nulidade, nos casos previstos
no artigo 33, sem efeito suspensivo, no impedindo, portanto a execuo da
sentena arbitral. Em havendo execuo, no entanto, conforme disposto no artigo
102

MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma Maria Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da
lei de arbitragem. Rio de janeiro: Forense, 1999, p. 95.
103
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 211.
104
DINAMARCO, Cndido Rangel. Limites da sentena arbitral e de seu controle jurisdicional. In: Martins, Pedro A.
Batista; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). Reflexes sobre arbitragem. So Paulo: LTR, 2002, p. 330.
105
Art. 31: A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos
rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
106
TCITO, Caio. O juzo arbitral em Direito Administrativo. In: Martins, Pedro A. Batista; GARCEZ, Jos Maria Rossani
(Coord.). Reflexes sobre arbitragem. So Paulo: LTR, 2002, p. 23.
107
WALD, Arnoldo. A recente Evoluo da arbitragem no direito brasileiro (1996-2001). In: Martins, Pedro A. Batista;
GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). Reflexes sobre arbitragem. So Paulo: LTR, 2002, p. 155.

16

33, 3, da lei c/c o artigo 739, 1 do CPC, podero ser oferecidos embargos do
devedor, estes sim suspensivos.

A definitividade dos pronunciamentos dos rbitros efeito do livre exerccio da autonomia


da vontade pelos litigantes, manifestada quando optam por esse meio alternativo. Essa singela e
bvia constatao vale como reflexo destinada a advertir contra os exageros em provocar o
controle judicial das sentenas arbitrais, o que bem destaca Dinamarco.108
Apesar da sentena arbitral no se sujeitar a recurso de qualquer natureza, a parte
interessada poder requerer ao rbitro, no prazo de cinco dias contados da cincia da deciso,
que corrija eventual erro material, omisso ou contradio, semelhana dos embargos de
declarao, previsto no Cdigo de Processo Civil.109
Para Venosa110, a lei arbitral concedeu ampla autonomia ao juzo e sentena arbitral.
No sistema revogado, a par da inexecutoriedade da clusula compromissria, era grande a
ligao da arbitragem com o Poder Judicirio devido necessidade de sua homologao. Hoje,
embora abolida a homologao obrigatria do laudo arbitral para que ele produzisse os mesmos
efeitos da sentena estatal, pode a parte interessada pleitear ao juiz togado a anulao da
deciso arbitral, casos relacionados no art. 32.111
Assemelhada sentena judicial, a deciso arbitral deve ser dada em documento escrito
e deve atender a certos requisitos, dispostos no art. 26112 da Lei 9.307/1996, dos quais o relatrio,
a fundamentao e o dispositivo, alm de indicar a data e o local em que foi dada e estar assinada
pelo rbitro ou pelos rbitros que a elaboraram.
Desta forma, percebemos que a sentena arbitral pacificadora de conflitos sociais,
econmicos, comerciais e polticos, seja de ordem interna, seja de ordem internacional, de forma
muito mais simplificada, clere e menos onerosa s partes.113
No prximo captulo, analisaremos a utilizao do instituto da arbitragem pela
Administrao Pblica, levando em considerao a legislao existente a este respeito, as
caractersticas deste tipo de procedimento jurisdicional e os princpios constitucionais que
norteiam a atividade administrativa do Estado.
3
3.1

108

ARBITRAGEM E ADMINISTRAO PBLICA


PREVISES
LEGISLATIVAS
ADMINISTRAO PBLICA

PARA

UTILIZAO

DA

ARBITRAGEM

PELA

DINAMARCO, Cndido Rangel. Limites da sentena arbitral e de seu controle jurisdicional. In: Martins, Pedro A.
Batista; GARCEZ, Jos Maria Rossani (Coord.). Reflexes sobre arbitragem. So Paulo: LTR, 2002, p. 330-331.
109
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Procedimentos especiais. v. 5.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 363.
110
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 580.
111
Art. 32: nula a sentena arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem no podia ser rbitro; III - no
contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V - no
decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou
corrupo passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem
desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.
112
Art. 26: So requisitos obrigatrios da sentena arbitral: I - o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo
do litgio; II - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se,
expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes
que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e IV - a data e o
lugar em que foi proferida. Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os rbitros.
Caber ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer assinar a
sentena, certificar tal fato.
113
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdio e Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 258.

17

A questo do uso da arbitragem pela Administrao Pblica no Brasil j foi mais


controversa, o que se verifica hoje uma maior aceitao do instituto para a soluo dos litgios
envolvendo o Estado como contratante, inclusive com autorizao legislativa para tanto. Vale
dizer, no entanto, que a Lei de Arbitragem, primeira lei promulgada no Brasil exclusivamente sobre
o tema, no possui nenhum artigo que expressamente autorize a arbitragem pela Administrao
Pblica.
O art. 1, da Lei de Arbitragem, trata de quem pode ser parte em uma arbitragem: As
pessoas capazes podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios. Conforme Salla114,
primeira vista, no importaria se a pessoa fosse fsica ou jurdica, tampouco pblica ou privada,
para que se tornasse apta a lanar mo de procedimento arbitral, referindo que bastaria apenas
que a pessoa fosse capaz, como dita a lei.
Como vimos, em relao capacidade da Administrao Pblica no haveria bices.
Entendemos que a maior dificuldade ocorre quando se fala do objeto do contrato que contenha
clusula arbitral, ou seja, que o contrato deve envolver direitos patrimoniais disponveis. Neste
sentido, para a Administrao Pblica convencionar clusula arbitral, o que se incluiria no conceito
de direitos patrimoniais disponveis de que trata a autorizao do art. 1 da Lei de Arbitragem?
Ela no diz.
Por outro lado, apesar da Lei de Arbitragem no apresentar regra especfica autorizando
a Administrao Pblica a pactuar clusula arbitral, h regras esparsas no nosso ordenamento
que vislumbram a incluso de clusula arbitral em contratos pactuados entre a Administrao e
particulares.115
O Estado frequentemente delega a outras pessoas a prestao de servios, o que
chamamos de descentralizao dos servios. Ocorre espcie de delegao legal quando as
atividades so executadas por pessoas integrantes da prpria Administrao. Quando os servios
so transferidos a pessoas da iniciativa privada, constitui-se a hiptese de delegao negocial116.
neste tipo de descentralizao dos servios que entram em campo os contratos de concesses
e permisses de servios pblicos117 de que tratam as duas leis que, expressamente, permitiram o
uso da via arbitral pela Administrao Pblica - as Leis n 8.987/1995 e n11.079/2004118. A
primeira, em seu artigo 23-A119, includo pela Lei n 11.196, de 2005, que dispe sobre o regime
de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, prevista no art. 175120 da
114

SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre: Sntese;
Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78-106, abr./jun. 2009, p. 80.
115
Lembramos que nossa anlise, a utilizao da arbitragem pelo Poder Pblico, leva em considerao,
fundamentalmente, a legislao federal.
116
A delegao negocial assim denominada por conter inegvel aspecto de bilateralidade nas manifestaes volitivas
se consuma atravs de negcios jurdicos celebrados entre o Poder Pblico e o particular, os quais se caracterizam
por receber, necessariamente, o influxo de normas de direito pblico, haja vista a finalidade a que se destinam: o
atendimento a demandas (primrias e secundrias) da coletividade ou do prprio Estado. VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10.ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 347.
117
Conforme definio de Meirelles, contrato de concesso de servio pblico todo aquele que [...] tem por objeto a
transferncia da execuo de um servio do Poder Pblico ao particular, que se remunerar dos gastos com o
empreendimento, a includos os ganhos normais do negcio, atravs de uma tarifa cobrada aos usurios. comum,
ainda, nos contratos de concesso de servio pblico a fixao de um preo, devido pelo concessionrio ao
concedente a ttulo de remunerao dos servios de superviso, fiscalizao e controle da execuo do ajuste, a
cargo deste ltimo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 264.
118
Alm destas leis, temos a Lei n 9.478/1997, que dispe sobre a poltica energtica nacional e as atividades relativas
ao monoplio do petrleo, e a Lei n 10.233/2001, que dispe sobre a reestruturao dos transportes aquavirios e
terrestre, ambas contendo autorizao para a arbitragem pela Administrao Pblica.
119
Conforme a Lei 8.987/1995, no art. 23-A: O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados
para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
o
em lngua portuguesa, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005).
120
Art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas

18

Constituio Federal. A segunda, lei que institui normas gerais para licitao e contratao de
parceria pblico-privada no mbito da Administrao Pblica, em seu artigo 11121.
Ressaltarmos que a lei que dispe sobre o regime de concesso e permisso da
prestao de servios pblicos, Lei n 8.987, de fevereiro de 1995122, quando promulgada, no
trazia a autorizao para a incluso da arbitragem nos contratos, esta foi includa dez anos depois
pela Lei n 11.196, que gerou o art. 23-A, anteriormente referido.
J a Lei n 11.079/2004, introduziu em nosso sistema jurdico as chamadas parcerias
pblico-privadas, podendo ocorrer sob duas modalidades de concesso de servio pblico, que
so a concesso patrocinada (quando a concesso do servio ou obra pblica envolver uma
contraprestao do Poder Pblico adicionalmente tarifa cobrada aos usurios) e a concesso
administrativa (quando a remunerao do servio feita integralmente pela Administrao, ainda
que ele envolva execuo de obra ou fornecimento de bens)123. Como podemos notar, nessas
modalidades, o Estado concedente tem a obrigao de oferecer ao concessionrio determinada
contrapartida pecuniria.124
Ao contrrio da Lei n 8.987/95, que incluiu a arbitragem em 2005, atravs da Lei
n11.196, a Lei n11.079/2004 trouxe desde sua criao o art. 11, prevendo o emprego dos
mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir
conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Podemos notar que a permissividade explcita para a utilizao da arbitragem pela
Administrao Pblica ocorreu em leis posteriores aprovao da Lei da Arbitragem, pois esta
no autorizou a utilizao da arbitragem pelo Poder Pblico.
Observamos que na prtica a clusula arbitral vem sendo utilizada nos contratos
administrativos em geral e a sua incluso discutida em tribunais que, por vezes, apresentam
vises distintas.
H tribunais que utilizam o art. 1 da Lei de Arbitragem para interpretar como possvel a
arbitragem em contratos administrativos diversos, basicamente entendendo o direito envolvido no
contrato como direito patrimonial disponvel. o caso da deciso do Superior Tribunal de Justia,
no caso AES Uruguaiana x CEEE125, que julgou pela compatibilidade do mecanismo arbitral de
soluo de controvrsias com contratos celebrados entre particulares e sociedade de economia
mista, que no voto proclamou
[...] pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal
versam sobre atividade econmica em sentido estrito isto , servios pblicos de
natureza industrial ou atividade econmica de produo ou comercializao de
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III
- poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
121
Conforme a Lei 11.079/2004, no art. 11: O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar
o
o
expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3 e 4 do art. 15, os
o
arts. 18, 19 e 21 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: [...] III o emprego dos
mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
o
portuguesa, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados
ao contrato.
122
A Lei n9.987/95 uma lei nacional, no que diz respeito s normas gerais, que se aplicam indistintamente a todos os
entes federados: Estados, Distrito Federal e Municpios. Isto, todavia, no os exime de aprovar sua prpria lei, como
dispe o art. 175 da Constituio Federal.
123
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 265.
124
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 10 ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 349.
125
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 2003/0205290-5, Acrdo n 606.345, 2007.

19

bens, suscetveis de produzir renda e lucro -, os direitos e as obrigaes deles


decorrentes sero transacionveis, disponveis e, portanto, sujeitos arbitragem.
Ressalte-se que a prpria lei que dispe acerca da arbitragem art. 1 da Lei n
9.307/1996 estatui que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da
arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

Por outro lado, deciso do Tribunal de Contas da Unio, em caso envolvendo validao
de clusula arbitral ajustada por uma empresa pblica com particulares, declarou:
[...] a aplicao aqui da clusula de compromisso arbitral encontra um bice
intransponvel, qual seja a ausncia de autorizao legal. O fato de a outras
modalidades de contratos administrativos ser possibilitada a incluso de clusula
126
de arbitragem, tal como previsto no inciso X do art. 43 da Lei n 9.478/1997 , no
permite a extenso por analogia desses dispositivos s avenas aqui tratadas. A
Administrao regida pelo princpio da legalidade e a arbitragem clusula de
exceo a regra de submisso dos conflitos ao Poder Judicirio, somente
127
podendo ser aplicada com expressa autorizao legal.

Nada obstante, as diferenas nas decises judiciais acima elencadas, a doutrina entende
que a indisponibilidade dos bens da Fazenda Pblica no necessariamente importa em total
excluso da viabilidade jurdica de transacionar sobre eles, inclusive na esfera da arbitragem,
desde que haja autorizao legal para a Administrao assim proceder. Assim, somente poderia
ser estipulada a via arbitral nos contratos administrativos relativos s parcerias pblico-privadas e
s concesses e permisses para a prestao de servios pblicos, onde h previso legal para
tal. Somente desta forma a Lei de Arbitragem passaria a reger as relaes que envolvem o Poder
Pblico, em detrimento das regras estatais de jurisdio.
Percebemos que a utilizao da arbitragem pela Administrao Pblica passa,
primeiramente, pela interpretao do art. 1 da Lei de Arbitragem, que atualmente regula a
matria em solo brasileiro, em seus aspectos gerais, principalmente ao que diz respeito ao
entendimento do que seja para a Administrao Pblica direitos patrimoniais disponveis.
O que, em termos direitos patrimoniais do Poder Pblico, inclui-se neste conceito de
disponibilidade de difcil delimitao. Alguns autores128 fazem distino entre interesses pblicos
primrios e secundrios. Os interesses pblicos primrios seriam aqueles que promovem e
concretizam os valores eleitos pela sociedade como um todo: dignidade da pessoa humana,
justia, democracia, desenvolvimento econmico, proteo ao meio ambiente, por exemplo. J os
interesses pblicos secundrios seriam interesses patrimoniais do Estado ou suas entidades. O
interesse pblico primrio teria relao com os atos de imprio, que so indisponveis, e o de
interesse secundrio, ao de atos de gesto, disponveis, portanto.129
Para Eduardo Talamini130, a indisponibilidade do interesse pblico

126

Dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho
Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo e d outras providncias.Do Contrato de
Concesso. Art. 43: O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora
e ter como clusulas essenciais: [...] X - as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua
execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional; [...].
127
Tribunal de Contas da Unio, Processo n 005/250/2002-2, Acrdo n 584/2003.
128
Este o entendimento, entre outros, de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 254) e Eros Roberto Grau (Arbitragem e o Contrato Administrativo. Revista Trimestral de Direito
Pblico. So Paulo, n. 23, p. 14-20, 2000, p. 18-19.).
129
Souza Jnior, Lauro da Gama. Sinal Verde para a Arbitragem nas Parcerias Pblico-Privadas (A Construo de um
Novo Paradigma para os Contratos entre o Estado e o Investidor Privado). Revista do Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 241, p. 124-167, jul/set 2005, p. 140.
130
TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e PPP: Parcerias Pblico Privadas um Enfoque Multidisciplinar. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 338.

20

[...] decorrncia direta do princpio constitucional republicano: se os bens pblicos


pertencem a todos e a cada um dos cidados, a nenhum agente pblico dado
desfazer-se deles a seu bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu
particular.

Continua seu argumento explicando que h casos em que o Estado, em nome de outros
valores constitucionais e observadas determinadas condies, pode dispor do bem jurdico
entendido como indisponvel.
Neste senda, Eros Roberto Grau131 afirma que a medida do interesse pblico a
legalidade, salientando, ainda, que
[...] no h correlao entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos
patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse pblico. Dispor de
direitos patrimoniais transferi-los a terceiros. Disponveis so os direitos
patrimoniais que podem ser alienados.

Uma alternativa para evitar conflitos que envolvam dvida sobre interesses patrimoniais
disponveis e para a proteo dos direitos pblicos e individuais, a complementao legislativa
do artigo 25132, da Lei de Arbitragem, que prev que o rbitro remeter as partes autoridade
competente, ou seja, Poder Judicirio, com a suspenso do procedimento arbitral.
Entretanto, mesmo havendo esta previso legal, esta deciso est na mo do rbitro;
para o rbitro tal distino pode ser problemtica. Como ele vai saber se o direito envolvido em
uma lide envolvendo um contrato administrativo estritamente um direito patrimonial disponvel,
deixando, ento, de questionar o Judicirio?
Uma redundncia do texto da Lei n 9.307, compreender como patrimonial toda gama
de negcios (compra, venda, empreitada) que envolvam bens que possuam mensurao
econmica, quando, na verdade, tudo aprecivel economicamente, ainda que tal apreciao
seja feita por equiparao ou reconduo a valores economicamente mensurveis, inclusive bens
jurdicos que conhecemos neste trabalho como os de interesse pblico primrio133, na hiptese,
indisponveis. Para Eros Roberto Grau134, a atividade econmica do Estado toma sentido amplo,
ou seja, que todo tipo de atividade desenvolvida no campo econmico, subdividindo-se em duas
formas: atividade econmica em sentido estrito e servio pblico. Ento, conforme esta premissa,
qualquer forma de atuao ou de translao da titularidade de bens pode ser economicamente
mensurvel, do que qualquer atuao do Estado de forma direta e participativa acaba por ser uma
atividade econmica em sentido amplo135 e, portanto, disponvel(?).
3.2

LIMITES E POSSIBILIDADES DO USO ARBITRAGEM NA PELA ADMINISTRAO


PBLICA LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ART. 37, CAPUT

O entendimento de muitos juristas e doutrinadores136 de que a Lei de Arbitragem


permitiu que a Administrao fosse capaz de pactuar clusula compromissria. No entanto, como
131

GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista da Escola Paulista de Magistratura, v. 3, n. 2, p.
49-58, jul./dez. 2002, p. 50.
132
Art. 25: Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de sua
existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade competente
do Poder Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral.
133
possvel, por exemplo, que a dignidade da pessoa humana tenha um preo, que a justia tenha um preo, que o
desenvolvimento econmico tenha um preo.
134
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 2.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991.
135
VITA, Jonathan Barros. O desenvolvimento continuado de uma nova viso da interao entre a arbitragem e o poder
pblico. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos
relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p.207.
136
Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros,

21

j dissemos, ela no foi explcita, no sabemos at que ponto, na sua criao, sua inteno de
que fosse dirigida tambm a conflitos contratuais envolvendo a Administrao Pblica.
Meirelles137, por exemplo, ao comentar a questo, entende que a Lei n 9.307, de 1996,
permitiu que tambm a Administrao Pblica direta e indireta, como pessoa capaz de contratar
que , pudesse valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis.
No h qualquer impedimento para que entes da Administrao direta e indireta sejam
partes tambm em processo arbitral, afirma Klein, sendo esta parte da capacidade genrica do
ente estatal para contratar138. Lembra que a entidade pblica apresenta tambm uma capacidade
especfica para dispor dos direitos patrimoniais, a qual verificada em termos de competncia.
Para que o ente pblico possa validamente praticar os atos necessrios para firmar clusula e
compromisso arbitrais, instaurar e participar de processo arbitral, por exemplo, necessrio que
detenha competncia e que atue dentro dos limites desta.
Nossa maior preocupao no gira em torno da capacidade da Administrao Pblica
para contratar, mas com o entendimento e a aceitao de que o Estado possua direitos
patrimoniais disponveis, to disponveis a ponto de terem seus direitos e deveres sendo
resolvidos em uma via privada de jurisdio, que a arbitragem.
O que direito patrimonial disponvel? Esta noo apresentada pelos doutrinadores
parece ser a questo problemtica para utilizao da arbitragem pela Administrao Pblica. O
assunto no transparente. H dificuldades em determinar quais so os direitos disponveis para
Administrao Pblica, principalmente, em relao ao que envolve o patrimnio pblico.
Sabemos que no nosso pas a corrupo impregna os rgos pblicos, e as funes
pblicas se confundem com os interesses particulares, esta frase por si s demonstra o perigo de
interpretar o art. 1 da Lei de Arbitragem de forma to ampla, incluindo nele a possibilidade da
Administrao Pblica pactuar clusula arbitral.
Parece-nos que, para sanar estas lacunas deixadas pelo art. 1 da Lei de Arbitragem, o
Poder Legislativo inseriu no ordenamento leis esparsas autorizando a Administrao Pblica a
pactuar juzo arbitral, dentre as quais, a Lei n11.196/2005, que modificou a Lei n 8.987/95 e a
Lei n 11.079/2004, autorizando o uso do instituto para solucionar problemas envolvendo
contratos de concesso de servios pblicos, que so contratos administrativos por natureza,
portanto, regidos pelo regime jurdico do direito pblico.
O tema novo, est na ordem de adaptaes e entendimentos prticos e tericos e,
portanto, precisa ser explorado com mais afinco. No podemos deixar de lembrar, mais uma vez,
que estamos na esfera do Poder Pblico o qual desenvolve suas atividades trabalhando com os
interesses e recursos pblicos. No que tange s pessoas jurdicas de direito pblico interno
(Unio, Estados, Municpios e Autarquias), em linha de princpios, esto excludas da
possibilidade jurdica de solucionar conflitos internos atravs da arbitragem, em face da
indisponibilidade dos bens da Fazenda Pblica, donde decorre o interesse pblico que nsito
prpria lide.139

2008, p. 255), de Ricardo Medina Salla (Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto
Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78- 106, abr./jun. 2009, p. 103-104) e Eros Roberto Grau
(Da arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao de clusula
compromissria. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 18, So Paulo: RT, p.
395-404, out./dez. 2002, p. 398-399).
137
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 249.
138
KLEIN, Aline Lcia. A arbitragem nas Concesses de Servio Pblico. In: PEREIRA, Cesar Augusto Guimares;
TALAMINI, Eduardo (Coord.). Arbitragem e poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 69.
139
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 176.

22

Para Figueira Jnior140, a relevncia do tema diz respeito identificao das hipteses
(matria) em que o Estado e as pessoas jurdicas de direito pblico, em geral, podem ou no
podem ser partes em demandas que buscaro a soluo dos conflitos perante a jurisdio
privada.
Conforme Lise de Almeida e Srgio de Freitas Costa141, mesmo autorizada a celebrar
conveno de arbitragem com o particular, conforme as leis a que nos referimos no item anterior,
h que se investigar as particularidades do processo arbitral envolvendo o ente pblico, pois as
leis no disciplinam detalhes do processo arbitral propriamente dito, nem fazem aluso a
qualquer especificidade no tratamento a ser conferido Administrao Pblica.
Muitos estudiosos defendem que a utilizao da arbitragem de extrema importncia
para o xito das contrataes pblicas em virtude da fragilidade e morosidade do Poder Judicirio
brasileiro, pois o investidor passaria a sentir-se mais seguro para realizar seus investimentos em
projetos de infra-estrutura142. A via arbitral, no entendimento de Vita143, utiliza-se mais solues
mediadas ou conciliadas, com o objetivo de dar maior grau de satisfao aos usurios. A deciso
de fora tomada pelo juiz, em contraposio quela, no teria como preocupao principal uma
deciso satisfatria para as partes.
Defendendo a possibilidade da utilizao da arbitragem pelo poder pblico, Timm144,
sustenta:
mais do que tempo de o Estado descer do seu pedestal e virar um colaborador
do seu cocontrantante, gerando ganhos para ambas as partes, maior eficincia
sociedade. (...) Supe-se que essa atitude colaborativa seja a que trar maiores
incentivos ao investimento privado, sem com isso gerar qualquer prejuzo ao
interesse pblico (...).

O uso da arbitragem representaria segurana de que o contrato ser respeitado e de que


os conflitos envolvendo a contratao sero resolvidos de forma clere e por rbitros
especializados, visto que tais contratos, envolvendo a Administrao Pblica, sofrem
interferncias polticas, com conseqncias na liberao de verbas e no cumprimento do
cronograma das obras que dificultam a execuo do contrato e a amortizao dos investimentos
nos prazos previstos.145
Reforando esta idia, Klein146 explica que a atual configurao do Estado, vinculada
transformao da Administrao Pblica, exige a utilizao da arbitragem. Lembra que para
realizar os objetivos estabelecidos em conformidade com o aparato legal, a Administrao Pblica
nem sempre se utiliza de uma deciso unilateral e autoritria, em outras palavras, muitas vezes da

140

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 177.
ALMEIDA, Lise de; COSTA, Srgio de Freitas. Prerrogativas da Administrao Pblica no Processo Arbitral: um
Imperativo? Revista Brasileira de Arbitragem, n. 25. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de
Arbitragem, p. 76-83, jan./fev./mar. 2010, p. 77.
142
NARDI, Luciana. A arbitragem na administrao pblica. Tribunal Arbitral de So Paulo-Mediao e Arbitragem.
Disponvel em: http://www.taspvm.com.br/artigos/artigosrecentes_27.htm Acesso em: 17 out. 2011.
143
VITA, Jonathan Barros. O desenvolvimento continuado de uma nova viso da interao entre a arbitragem e o poder
pblico. In:JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos
relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 203-204.
144
TIMM, Luciano Benetti; TAVARES DA SILVA, Thiago. Os contratos administrativos e a arbitragem. Revista Brasileira
de Arbitragem, n. 29. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 43-59 jan./fev./mar. 2011, p.
45.
145
NARDI, Luciana. A arbitragem na administrao pblica. Tribunal Arbitral de So Paulo-Mediao e Arbitragem.
Disponvel em: http://www.taspvm.com.br/artigos/artigosrecentes_27.htm Acesso em: 17 out. 2011.
146
KLEIN, Aline Lcia. A arbitragem nas Concesses de Servio Pblico. In: PEREIRA, Cesar Augusto Guimares;
TALAMINI, Eduardo (Coord.). Arbitragem e poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 65.
141

23

deciso participam outros entes administrativos e particulares. Isto em decorrncia da constatao


de que o interesse pblico resulta da conjugao e ponderao de uma pluralidade de interesses.
Se analisarmos com ateno e profundidade as vises dos autores transcritas a pouco,
perceberemos que a preocupao e a vantagem de que se fala de um benefcio maior para o
ente privado, no se fala quais seriam os reais benefcios para a Administrao, que no seja a
captao de recursos (a que custo?). Percebemos tambm que as vantagens dos entes privados
so de cunho estritamente econmico, tanto que se usa a designao investidores para falar do
particular que contrata com a Administrao. Quando estamos falando de interesse pblico e das
prerrogativas inerentes ao regime jurdico pblico, tal concluso soa absurda e inaceitvel.
O Estado estaria abrindo mo de suas prerrogativas147, portanto, alm de no obter
vantagens, sucumbiria a inmeras desvantagens. No litgio a ser solucionado pela via da
jurisdio estatal, a Administrao possui vrias prerrogativas processuais, por exemplo: os
prazos processuais dilatados, a intimao pessoal e no pela imprensa oficial, o duplo grau de
jurisdio obrigatrio, recursos especficos para a suspenso de liminares, a ausncia de
consequncias quanto revelia, a proibio de transao, a restrio concesso de liminares e
medidas de urgncia em face da Administrao Pblica, o processo especial de execuo, o no
adiantamento de despesas e iseno de custas judiciais; que na arbitragem teriam que ser, a
princpio, dispensadas.
Esta questo de fundamental importncia para a prpria expanso da arbitragem no
setor pblico. Conforme explica Almeida e outro148:
Se no assegurados Administrao no processo arbitral ao menos alguns dos
benefcios de que goza no processo judicial benefcios que visam indiscutvel
supremacia do interesse pblico em detrimento do interesse privado-, poder
haver reduzido interesse da Administrao em optar pelo processo arbitral no
lugar do processo judicial.

E, ainda, esclarecidamente, continuam os autores:


Ainda que a escolha da arbitragem possa se apoiar nas reconhecidas vantagens
do instituto, como a celeridade, a especialidade dos rbitros, a informalidade do
procedimento, cabe indagar at que ponto essas vantagens podem compensar a
dispensa do tratamento diferenciado que o ente pblico recebe em juzo.

Assim, devemos refletir, tambm, luz dos princpios constitucionais da Administrao


Pblica, sobre esta autorizao que o Estado vem recebendo da legislao para convencionar
arbitragem, em outras palavras, dispondo de direitos patrimoniais, ou seja, dos recursos pblicos,
atravs de seus administradores, para transacionar com particulares, abrindo mo ainda de
prerrogativas processuais149 que visam proteger interesses de relevncia pblica.
147

148

149

Embora objeto de crtica pelo aparente desequilbrio processual que estabelecem, a opinio prevalecente na doutrina
administrativista considera essas prerrogativas justificveis pela complexidade das aes a cargo do Poder Pblico,
pela quantidade de litgios em que se envolvem e pelo tamanho das estruturas estatais, que no permitem a inteira
igualdade entre o Estado e o particular no processo judicial. A diferena no tratamento das partes, nesse caso, no
implica quebra do princpio da isonomia, na medida em que parte do reconhecimento da desigualdade substancial na
situao jurdico-administrativa em relao ao particular e tem por finalidade reequilibrar a posio processual dessas
partes desiguais entre si. ALMEIDA, Lise de; COSTA, Srgio de Freitas. Prerrogativas da Administrao Pblica no
Processo Arbitral: um Imperativo? Revista Brasileira de Arbitragem, n. 25. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit
Brasileiro de Arbitragem, p. 76-83, jan./fev./mar. 2010, p. 78.
ALMEIDA, Lise de; COSTA, Srgio de Freitas. Prerrogativas da Administrao Pblica no Processo Arbitral: um
Imperativo? Revista Brasileira de Arbitragem, n. 25. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de
Arbitragem, p. 76-83, jan./fev./mar. 2010, p. 80.
Estas prerrogativas servem para garantir que as atividades da Administrao Pblica atendam aos seus princpios
norteadores. Assim, a Administrao tem o dever poder de anular seus prprios atos, quando viciados por
ilegalidade, porque deles nenhum direito pode resultar. De outra parte, ainda que sejam legais, pode, tambm, revoglos com esteio na convenincia ou oportunidade, diante da presena de interesse pblico relevante, superveniente, do
mesmo grau e medida, sem prejuzo, bvio, de direitos adquiridos e de eventual apreciao judicial. PAZZAGLINI
FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos

24

Luciana Nardi150 aduz que para viabilizar o uso do instituto da arbitragem pelo Estado e
garantir seu sucesso, alguns princpios do direito administrativo devero ser mitigados visando
compatibilizar aspectos do direito pblico com os princpios do direito arbitral.
O legislador constituinte, no artigo 37, caput, da Constituio Federal, elegeu os
princpios constitucionais da Administrao Pblica: A administrao pblica direta ou indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A possibilidade de
mitigar um princpio constitucional para propiciar uma adaptao interpretativa e viabilizar o uso a
arbitragem pelo Poder Pblico por si s parece ser imoral.
O grande princpio informativo de direito pblico o da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse do particular151, que o fundamento dos privilgios de natureza material e
processual proporcionado ao regime jurdico-administrativo. Pensamos que este princpio basilar
est acima e norteia a aplicao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica. Neste
sentido, impossvel mitig-los.
To ou mais censurvel que afrontar uma norma o silncio sobre seu descumprimento,
omisso que contribui para o esvaziamento dos princpios aludidos.152
Mesmo havendo a previso legal para a incluso da arbitragem nos contratos
administrativos, relevante analisarmos as implicaes deste procedimento, nos princpios
constitucionais elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal.
Quanto ao princpio administrativo constitucional da legalidade, Di Pietro153 explica que
em decorrncia deste, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder
direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto
ela depende de lei.
Tambm defende Marino e outros154, que:
Todo o agir administrativo dos trs poderes est jungido lei, sendo vedado
Administrao Pblica extrapolar os limites por ela prefixados. Qualquer atuao
estatal desconforme ou incompatvel com o suporte legal, ou que extravase o
espectro circunscrito pela lei, est sujeita ao desfazimento. A lei , a um s tempo,
seu suporte e seu limite.

Por isso, justo o que afirmam alguns tericos do direito, com fulcro nos arts. 5, inciso
XXXV155, e 109, inciso I156, da Constituio Federal, que entendem que o Estado e entes pblicos
podem apenas consentir em se submeterem a procedimentos arbitrais, se houver lei que
Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 16.
NARDI, Luciana. A arbitragem na administrao pblica. Tribunal Arbitral de So Paulo Mediao e Arbitragem. .
Disponvel em: http://www.taspvm.com.br/artigos/artigosrecentes_27.htm Acesso em: 17 out. 2011.
151
GASPARINI, Digenes. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 19.
152
FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Mrcio Fernando Elias; JNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 51.
153
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 68.
154
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 15.
155
Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: [...]XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito; [...].
156
Art. 109: Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;[...].
150

25

explicitamente a isso os autorize157. Podemos entender que a lei j deu uma autorizao geral, no
entanto, muitos aspectos ligados ao entendimento dos direitos patrimoniais disponveis e de
outras prerrogativas pblicas, dentre elas as de cunho processual158, quando submetidos
arbitragem, ainda esto lacunares, afrontando o princpio da legalidade.
Como exemplo, usamos as decises do Tribunal de Contas da Unio, arroladas por
Salla159, que decidem por no admitir analogia para a utilizao da arbitragem envolvendo a
Administrao Pblica. Afirmam ser ilegal a previso de arbitragem em contrato administrativo
celebrado por empresa pblica onde as avenas refiram-se a contratos de comercializao de
energia eltrica. Explicam que pelo fato de a outras modalidades de contratos administrativos ser
possibilitada a incluso de clusula de arbitragem, tal como previsto no art. 43, inciso X, da Lei n
9.478/97, no captulo dos contratos de concesso, no seria permitido por analogia desses
dispositivos o uso da arbitragem em outras as avenas, como cujo objetivo aquisio,
arrendamento e alienao de bens e direitos.
Ainda se discute a necessidade da criao de lei especfica para utilizao do instituto
pela Administrao, h quem defenda que a autorizao da Lei de Arbitragem suficiente para
que o Poder Pblico pactue clusula arbitral nos contratos em que parte.
H duas correntes interpretativas principais acerca da admissibilidade de contratao de
clusula arbitral pela Administrao Pblica: uma corrente se inclina pela viabilidade da
arbitragem somente quando h expressa autorizao legal; outra corrente defende a dispensa de
expressa autorizao legal para a contratao de clusula arbitral. A primeira fundamenta-se no
princpio da legalidade, baseando-se nos art. 5, inciso XXXV160, e art. 109, inciso I, da Constituio
Federal. A segunda, por sua vez, ampara-se no princpio da eficincia administrativa e da razovel
durao do processo. Assim, deparamo-nos com um conflito de princpios constitucionais sobre a
questo da admissibilidade da conveno de arbitragem pela Administrao Pblica.161
O Estado deve atender as diretrizes que lhe foram estabelecidas na Constituio Federal,
art. 5, inciso II162, e art. 37, caput. Por outro lado, h uma maior abertura cognitiva dada pela
arbitragem que norteada por valores mais apegados soluo calcada em elementos
axiolgicos, sendo mais sensveis aos princpios do que os textos legais.163
No entanto, quanto ao sopesarmos princpios que envolvem admisso ou a excluso da
arbitragem por parte do Estado, Professor Virglio Afonso da Silva salienta que [...] o conceito de
157

SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre: Sntese;
Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78-106, abr./jun. 2009, p. 81.
158
A Lei de Arbitragem no prev recursos para a deciso arbitral, ficando a Administrao Pblica sem a prerrogativa a
que faz jus, a do duplo grau de jurisdio obrigatrio, o que vai contra o princpio da legalidade, elencando no art. 37,
caput, da Constituio Federal.
159
SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre: Sntese;
Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78-106, abr./jun. 2009, p. 82. Decises do Tribunal de Contas da Unio,
Processo n 005.250/2002-2, Acrdos n 537/2006 e n 584/2003, ambos da Segunda Cmara.
160
No Brasil, funciona o sistema de jurisdio nica ou exclusiva, alicerado no art. 5, inciso XXXV (CF), ao dispor que a
a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim sendo, todas as eventuais
incurses indevidas nos bens pblicos devero ser coibidas e punidas sob a gide do devido processo legal, mediante
o exerccio do direito de ao. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas,
1999, p. 19.
161
SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre: Sntese;
Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78-106, abr./jun. 2009, p. 83
162
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: [...]II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;[...].
163
VITA, Jonathan Barros. O desenvolvimento continuado de uma nova viso da interao entre a arbitragem e o poder
pblico. In: JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). Arbitragem no Brasil: aspectos jurdicos
relevantes. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 206.

26

legalidade como regente dos atos do Estado trata-se, antes de um princpio, de uma regra. E, por
ser uma regra, no estaria sujeita dinmica de ponderao, visto que esta se aplica apenas a
conflitos entre princpios constitucionais. Por fim, nas palavras deste professor, pensamos que
flexibilizar a regra da legalidade fragilizaria os alicerces da democracia, abrindo um perigoso
precedente para atos arbitrrios do Estado, e por que no dizer de seus dirigentes.164
Por isso, para Marino e outros165:
A discricionariedade no retira ao administrador a obrigao de cumprir o dever
jurdico de boa administrao, assim como no o isenta de cumprir a lei e os
princpios gerais que inspiram sua atuao. Da porque possvel concluir que h
sempre a possibilidade de se buscar o exame e a correo de qualquer ato
administrativo, seja ou no vinculado, sob o duplo aspecto da moralidade e da
legalidade (art. 5, inciso LXXIII, e art. 37, ambos da CF).

O artigo 5, inciso, LXIII, elenca, como direito fundamental do cidado, demonstrando a


importncia do cidado possuir meios legais de fiscalizao e interveno na conduta de seus
administradores: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
A Lei de Arbitragem no autoriza o duplo grau de jurisdio, tampouco as outras leis
esparsas que tratam do tema. Perguntamo-nos como manter o controle da moralidade166 da
deciso, que est relacionado tambm com a eficincia167, se a Administrao no puder se
utilizar de recursos para recorrer? Entendemos que a Administrao Pblica no pode ficar restrita
a recorrer somente nos casos de anulao da sentena arbitral, nos termos dos art. 32 e 33168 da
Lei de Arbitragem. Salientamos que para efeitos do mrito do julgamento arbitral esta limitao
recursal teria implicaes no princpio da moralidade, problema que vai alm da legalidade do ato.
Como deixar, por exemplo, de contestar a deciso arbitral que no atendeu ao interesse pblico,
ou que apenas privilegiou interesses dos particulares envolvidos no contrato, incluindo-se a os
interesses pessoais do administrador pblico?
A Lei de Arbitragem no poderia retirar do cidado seu direito de participar da defesa de
seu interesse, pois entendemos que: A participao concreta do administrado pode ser a pedra
de toque no caminho de revises administrativas que signifiquem, em face da circunstncia de
serem provocadas, um controle interno efetivo.169
164

Apud SALLA, Ricardo Medina. Arbitragem e Direito Pblico. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 22, Porto Alegre:
Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 78-106, abr./jun. 2009, p. 84.
165
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 119.
166
Se a deciso pertinente ao interesse pblico.
167
Conforme comentamos no item 1.1, que trata dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, com a
introduo do princpio da eficincia, o Poder Judicirio ampliou o seu poder de controle sobre os atos administrativos,
podendo fiscalizar no s os atos vinculados, como tambm os atos discricionrios praticados pelos gestores pblicos.
168
Art. 32: nula a sentena arbitral se:I - for nulo o compromisso;II - emanou de quem no podia ser rbitro;III - no
contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;V - no decidir
todo o litgio submetido arbitragem;VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo
passiva;VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados
os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei. Art. 33: A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder
Judicirio competente a decretao da nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos nesta Lei. 1 A demanda
para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo
Civil, e dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de
seu aditamento. 2 A sentena que julgar procedente o pedido: I - decretar a nulidade da sentena arbitral, nos
casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas
demais hipteses. 3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida mediante ao de
embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo judicial.
169
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 17.

27

Alm disso, explica sabiamente Romeu Felipe Bacellar Filho170, que


[...] o princpio geral que domina toda a atividade estatal, exercida por intermdio
da Administrao Pblica, o bem comum. Este entendido a partir do referencial
da Teoria do Estado, no representa a soma de todos os bens individuais, mesmo
porque os bens individualmente considerados podem conflitar com aquele. Pelo
contrrio, aqui est o limite negativo: a Administrao Pblica no pode objetivar
interesses particulares. O Administrador que transgride este preceito convulsiona,
171
desarmoniza e desacredita a ao administrativa. A Constituio, no art. 3, IV ,
referiu-se expressamente ao bem comum, o qual constitui objetivo fundamental de
toda sua atividade.

A funo do princpio da eficincia primeira vista no sofreria agresses pela utilizao


da arbitragem no mbito publicista, pois uma caracterstica da arbitragem a celeridade, e
eficincia tem a ver com o tempo que os servios so prestados pela Administrao. No entanto, o
princpio da eficincia tambm exerce outra funo, que a de controlar todos os atos
discricionrios172, que ampliou o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre a atividade
administrativa. Neste sentido, a arbitragem retiraria do Poder Judicirio parte deste controle. O
interesse comum da coletividade, fim ltimo da Administrao, mesmo com a celeridade do
processo arbitral estaria sendo atendido?
O Estado recebe poderes inerentes sua funo, para serem exercidos em favor da
coletividade, dentre eles as prerrogativas, sendo que estas garantem Administrao posio
superior s demais pessoas com quem se relaciona, fazendo com que estas relaes no
mantenham um nivelamento horizontal. Justifica-se a posio privilegiada pela finalidade da
atividade administrativa, a busca do bem comum.173
Assim, para corresponder ao princpio da eficincia, a Administrao Pblica no teria
que atender somente ao bem comum? O bem comum no estaria melhor atendido se fiscalizado
pelos Poder Judicirio?
Outro problema que enxergamos em relao ao uso da arbitragem pelo Poder Pblico
o da escolha do rbitro ou da cmara arbitral. Essa escolha no se coaduna com o princpio da
impessoalidade do art., 37, caput, da Constituio Federal. Tambm as leis que autorizam a
Administrao Pblica a pactuar clusula arbitral no regularam esta questo.
Lembramos, primeiramente, que o rbitro pode ser considerado um terceiro174 na
hiptese de ao de improbidade administrativa, pois no processo arbitral envolvendo a
Administrao, o rbitro escolhido, como ser humano que , pode produzir ato mprobo ou se
beneficiar deste, de forma direta ou indireta. A imparcialidade do rbitro escolhido pelas partes
diferente da imparcialidade do juiz estatal, que representa a vontade do Estado, em detrimento da
autotutela. O rbitro ganha poderes para tutelar, essencialmente, interesses das partes, numa
170

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
172
Alm do auto controle, cada poder dotado de mecanismos de controle sobre os demais poderes, conducentes a
assegurar a eqidistncia harmnica e independente que deve qualificar sua equilibrada convivncia. PAZZAGLINI
FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos
Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 18.
173
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 39.
174
Trs so as alternativas para a aplicao de sano ao terceiro, por ato de improbidade administrativa: - a induo do
agente pblico a sua prtica; ou o concurso para sua ocorrncia; ou o desfrute dele ainda que por forma indireta. A
experincia com casos de improbidade administrativa evidencia que quase sempre h um terceiro, estranho aos
quadros da Administrao Pblica que, ou concorre para a prtica do ato ou dele se beneficia, junto com o agente
pblico envolvido. Suborno direto ou indireto e favorecimento predominam nesta rea, em que, sobretudo nos casos
que envolvam grandes valores, dificilmente o agente pblico atua isoladamente. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA,
Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do
Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 50.
171

28

esfera extrajudicial, no est ali na posio de Estado. Temos que a imparcialidade do rbitro
vincula-se a critrios subjetivos e de difcil aferio, pois externa um estado de esprito175. O uso
da arbitragem pelo Poder Pblico encontraria, desta forma, o princpio da impessoalidade como
barreira.
Num segundo instante, percebemos que tanto a Lei n 11.196/2005, que acrescentou
dispositivos na Lei n 8.987/2005, quanto a Lei n 11.079/2004, foram omissas quanto licitao
para a escolha da cmara arbitral. H quem, sustente que nesses casos a licitao seria
inexigvel, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n 8.666/1993176, por tratar-se de contratao de
profissionais ou empresas de notria especializao e pelo simples fato de que, ao ser imposta ao
particular, a escolha feita previamente pelo Poder Pblico significaria um desrespeito ao princpio
da autonomia da vontade das partes, inerente ao instituto da arbitragem. Considerando a
exigncia prevista no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, e a relevncia dos princpios da
igualdade e impessoalidade no direito administrativo, a escolha arbitral dever ser precedida de
licitao177. Percebe-se aqui uma discusso a respeito da autonomia da vontade das partes,
princpio da jurisdio arbitral. Todavia, sendo dispensada ou no a licitao, a preocupao com
o patrimnio pblico no tem maior importncia? Quais os custos temporais e econmicos de uma
licitao? Como isso afeta o princpio da eficincia? Tem sentido ento a Administrao pactuar
clusula arbitral?
No nos parece ser coerente a designao de processo licitatrio para a escolha dos
rbitros pelas partes, conforme estipulado na Lei de Arbitragem. No parece legal a
Administrao participar ter processo licitatrio, com todos os seus custos e dificuldades, para a
escolha de uma jurisdio privada, porque esta j faz jus justia estatal, gratuita. A celeridade,
aspecto atraente da via arbitral, tambm sai de cena nesta situao.
Outro ponto a ser analisado que uma das vantagens do juzo arbitral o sigilo. Como
fica o princpio administrativo-constitucional da publicidade, na utilizao da arbitragem pelo Poder
Pblico? essencial para a validade do ato que a sentena arbitral, envolvendo o Poder Pblico,
receba a divulgao adequada, seguindo o princpio basilar da publicidade dos atos
administrativos e do controle externo exercido pelos tribunais de contas. Por outro lado, os
investidores privados tem interesse em manter a privacidade de seus contratos e estratgias
negociais. Alm de conflitos de princpios, h um conflito de interesses. Eduardo Talamini d uma
soluo, embora questionvel, dizendo que a arbitragem envolvendo o Poder Pblico submete-se
a um regime de publicidade restrita e afirma que:
Tal regime no constitui um sigilo absoluto que tome o processo insindicvel. Fica
assegurado o acesso aos dados processuais pelas partes e seus representantes,
pelos rgos de controle da Administrao Pblica. Cada sujeito que tem acesso
aos dados assume o dever de, ainda que os tiver utilizando para os fins
legalmente admissveis, zelar para que se mantenha a restrio de publicidade
178
sob as penas da lei.

Com ateno, percebemos que esta soluo de difcil aplicao, uma vez que o acesso
a informaes provindas dos rgos deve ser amplo. Em um regime de publicidade restrita, qual
seriam os critrios para distinguir contedo acessvel aos rgos de controle, por exemplo? Ao
175

176

177

178

LEMES, Selma Maria Ferreira. A Independncia e a Imparcialidade do rbitro e o Dever de Revelao. Revista
Brasileira de Arbitragem, n. 26. Porto Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 21-34, abr./jun.
2010, p. 23.
Art. 25: inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: [...] II -para a contratao de
servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao.
NARDI, Luciana. A arbitragem na administrao pblica. Tribunal Arbitral de So Paulo -Mediao e Arbitragem.
Disponvel em: http://www.taspvm.com.br/artigos/artigosrecentes_27.htm Acesso em: 17 out. 2011.
TALAMINI, Eduardo. Idioma local da Arbitragem sobre PPP. Informativo INCIJUR, Joinville: Instituto de Cincias
Jurdicas, n. 69, p. 5-6, abr. 2005, p. 6.

29

que parece, ainda, que o zelo que as partes que tem acesso aos dados devem ter, para manter
a restrio de publicidade, fica a cargo de um critrio muito subjetivo, propcio a troca ilegal de
informaes. Como defender a moralidade administrativa, afrontada pela falta de publicidade na
gesto do patrimnio pblico, pela via da ao popular, cuja legitimidade de qualquer cidado,
se o acesso s informaes do contrato discutido via juzo arbitral, fica sob um regime de
publicidade restrita?
Sabemos que uma funo da publicidade dos atos administrativos que esta acaba por
desincentivando irregularidades, especialmente em vista da ampliao da possibilidade de
represso a ilcitos e a desvios179, que implica tambm no atendimento ao princpio da
moralidade.
Para Lcia Valle Figueiredo180, h viabilidade de se manter um controle interno com
participao do administrado, por meio do direito de petio, embora a soluo envolva garantia
individual (art. 5, inciso XXXIV, a)181, todavia, na prtica os rgos administrativos, geralmente,
sequer recebem as peties e deixam os peticionrios, sem as respostas a que fazem jus,
forando-os a socorrerem-se do Judicirio, seja para ver sua petio protocolada, seja para obter
um pronunciamento182. No processo pela via arbitral esta possibilidade de acesso aos documentos
pelo cidado comum no seria possvel, a rigor, por causa de suas normas de sigilo. Mesmo que
para a Administrao Pblica seja a publicidade de seus atos obrigatria, o ente privado com ela
envolvido em contrato administrativo pode no autorizar a exibio, por motivos de particulares,
de ndole negocial ou por caractersticas do mercado em que atua.
Conclumos este item na defesa de que no devemos ignorar a Constituio Federal,
nem mesmo mitigar sua extensa gama de regras e princpios. A nossa Constituio Federal um
documento barroco, pela riqueza e reiterao de forma explcita de seu contedo, sendo que essa
tendncia no foi um descuido do legislador constituinte, mas que foi maduramente pensada por
ele183. Mesmo com uma Constituio Federal rica em detalhes, muitos direitos sociais no so
concretizados, por vrios motivos, pela falta de recursos, pela falta de capacidade gerencial dos
administradores pblicos, pela falta de empenho dos nossos representantes em fazer valer as leis
que criam. A realidade brasileira mostra que somente uma bela legislao no faz a estrutura
funcionar a contento. E o mais grave apario sistemtica na mdia de casos de corrupo
passiva e ativa, onde somente interesses econmicos privados so demonstrados.
Assim, fazendo parte do senso comum184, no nos parece que a via arbitral para
solucionar conflitos envolvendo contratos administrativos seja a soluo mais segura para a
defesa do interesse pblico e da efetivao do bem comum. Em vrios pontos, como analisamos

179

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 65.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Corrupo Administrativa. RDP, n. 81, p. 184.
181
Art. 5, inciso XXXIV: So a todos assegurados, independente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos
Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder[...].
182
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias; FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa:
Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. 4.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 17.
183
Almiro Couto e Silva explica que este modelo teve a funo de [...] combater os desvios do Estado e da sociedade
brasileira com os mesmos instrumentos. triste repetio dos desmandos das autoridades administrativas, que vm
dos tempos coloniais, do desrespeito tornado trivial aos direitos fundamentais, da confuso corriqueira entre
patrimnio pblico e privado, quase sempre em detrimento do primeiro, do pouco ou nenhum apreo s promessas e
aos compromissos assumidos pelos governantes, mesmo quando cercados de todas as solenidades, ritos e liturgias
do poder, corresponderia minuciosa e repetitiva prescrio dos remdios com que essas detestveis molstias do
nosso corpo poltico-social seriam atacadas. Apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A moralidade administrativa e a
boa-f da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 7.
184
A ideia de que o uso dos institutos jurdicos do Direito Privado pela Administrao Pblica no ensejam o alcance do
interesse pblico por permitir a barganha entre os agentes pblicos e os privados. TIMM, Luciano Benetti; TAVARES
DA SILVA, Thiago. Os contratos administrativos e a arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 29. Porto
Alegre: Sntese; Curitiba: Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 43-59, jan./fev./mar. 2011, p. 47.
180

30

neste item, aspectos jurdicos da arbitragem encontraram nos princpios administrativos elencados
no art. 37, caput, da Constituio Federal, os seus limites.
CONCLUSO: A clusula arbitral nos contratos administrativos passou a ser legalmente possvel
nos termos da Lei n 11.709, de 2004, regendo as Parcerias Pblico-Privadas, e da Lei n 8.987,
de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos,
conforme pudemos apresentar logo no incio deste trabalho.
Tanto a Lei de Arbitragem, de 1996, como as citadas acima so recentes. Apesar de
gestadas e nascidas, acreditamos que elas ainda precisam de certos ajustes e de melhores
interpretaes, o que ocorre medida da evoluo das decises jurisdiscionais e da doutrina luz
da anlise de casos concretos.
Apesar de muitos operadores e pensadores do direito entenderem como vivel a hiptese
da Administrao Pblica pactuar clusula arbitral e ter conflitos envolvendo contratos
administrativos resolvidos em um juzo privado, esta ainda enseja melhor desenvolvimento. O
presente estudo pretendeu estabelecer um caminho para uma anlise do tema, sob o enfoque dos
princpios constitucionais da Administrao Pblica.
Resgatando o que discutimos no captulo 3, em especial no item 3.2, nossas angstias se
transformaram em muitos questionamentos sem respostas conclusivas185. Apesar da conveno
de arbitragem ser um meio de resoluo de conflitos clere e abrir as portas para investidores no
mbito pblico, devemos questionar de que forma esta possibilidade prioriza efetivamente o
atendimento das polticas pblicas e do bem da coletividade. A princpio, investidores no
trabalham com prejuzos, pelo contrrio, desejam mais do que tudo auferir lucro.
Todas estas questes precisam ser esclarecidas para que o interesse pblico esteja
assegurado. A corrupo em nosso pas um problema muito grave e de difcil soluo. A
arbitragem, por ser procedimento extrajudicial, pode se tornar um instrumento conveniente na mo
dos maus gestores pblicos e de empresrios com interesses particulares, distintos dos da
populao em geral, em relao a seus direitos fundamentais. A utilizao da justia privada,
afastando a jurisdio estatal, pode colocar em risco o patrimnio pblico, causar enormes
prejuzos reputao dos entes da Administrao Pblica e, principalmente, aos interesses da
coletividade. Certo que h a Lei da Improbidade Administrativa, que visa inibir a corrupo na
Administrao Pblica, intimamente ligada moralidade administrativa, para punir o
enriquecimento ilcito do agente e o dano causado ao errio. Todavia, melhor a preveno, do
que a aplicao desta lei nos casos que ela elenca.
A fim de evitar que atos de improbidade continuem ocorrendo em nosso pas devemos
respeitar os princpios nomeados no art. 37, caput, da Constituio Federal, pois, com certeza,
eles foram eleitos visando proteger o interesse e o patrimnio pblico. Pensamos que mitigar os
princpios constitucionais em troca da possibilidade da utilizao de um instrumento privado de
jurisdio para solucionar litgios decorrentes de contratos administrativos, mesmo que
supostamente se tratando de direitos pblicos disponveis (se que isto possvel), pode incitar
ainda mais o interesse econmico privado em detrimento do errio, pois a falta de fiscalizao
estatal nos atos praticados por seus administradores, hoje, j ocorre. Afastar a jurisdio estatal
pode ser desastroso.

185

Este lucro poderia ser obtido em funo de um contrato de concesso com o Poder Pblico? Qual a contrapartida para
o administrado neste caso? Como assegurar maior preservao do patrimnio pblico quando a Administrao
Pblica contrata com empresas privadas? Quem deve ser o beneficiado quando se pactua um contrato com a
Administrao Pblica? Qual o custo econmico e moral da permisso de que contratos envolvendo a Administrao
Pblica sejam discutidos na via arbitral? O Poder Judicirio pode assegurar melhor eficcia numa deciso envolvendo
contratos administrativos, preservando assim os interesses dos cidados e do bem comum?

31

Percebemos tambm que o nosso pas, como um todo, incluindo a populao em geral,
de onde saem nossos governantes, no tem amadurecimento cultural para promover a utilizao
da arbitragem em larga escala e, mais ainda, se utilizada pelo Poder Pblico. Este problema
decorre do tipo de colonizao a que fomos submetidos e do pouco tempo do nosso
desenvolvimento civilizatrio. A corrupo o exemplo mais presente quando falamos em justia,
poltica e Administrao Pblica neste pas. O Poder Pblico no pode ficar enfraquecido frente
aos interesses econmicos de grandes grupos empresariais pela submisso de seus contratos a
um rbitro tambm privado, no pode correr este risco. Tanto os quadros do legislativo, quanto os
executivo, so formados por pessoas que deveriam ser os representantes do povo e do
interesse da coletividade, mas, por vezes, representam a si prprios e aos seus interesses nas
contrataes de que participam. O Brasil precisa investir em educao para mudar a mentalidade
do povo, que segue o exemplo de seus governantes e faz a vontade individual prevalecer.
Somente pela educao podemos acabar com a corrupo na escala em que est. Esta
empreitada pode levar dcadas de investimento. Enquanto isso no mudar, vamos deixar que o
Poder Judicirio, juntamente com o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico zele pela integridade
dos direitos sociais.
Ento, propomos uma alternativa, visando a to procurada celeridade na soluo de
litgios envolvendo contratos da Administrao Pblica com a esfera privada: a de que, cada vez
mais, os particulares entre si sejam esclarecidos e utilizem a arbitragem para dirimir conflitos
empresariais, por exemplo, tendo em vista que seus interesses do-se somente sob o aspecto
econmico. Assim, abre-se mais espao para o Estado dirimir seus prprios conflitos atravs do
Poder Judicirio, mantendo-se as regras do jogo: Estado soberano, representado pelo juiz estatal.
Assim, conclumos que o Estado deve buscar, principalmente, o atendimento das
necessidades fundamentais da populao, atravs da melhor administrao de seus rgos
entes, contudo, sem abrir mos de suas prerrogativas, as quais existem justamente por sua
funo se assegurar o bem comum. J, a arbitragem atende a interesses primordialmente
econmicos, por isso mais apropriada a litgios envolvendo particulares. Caso contrrio,
sugerimos que se faa uma reviso conceitual e processual especfica para o procedimento
arbitral nas matrias vinculadas aos contratos celebrados com a Administrao Pblica. S
buscando estas respostas com comprometimento tcnico e moral que o Direito pode contribuir
de fato para a tutela do interesse pblico em relao ao interesse privado, buscando a segurana
jurdica e a concretizao dos direitos fundamentais garantidos pelo Estado, o que constitui o seu
maior objetivo.
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