Temas de Direito Eleitoral No Seculo Xxi Sem Marcas

temas de
Direito Eleitoral
no sculo XXI
Repblica Federativa do Brasil

Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica
Roberto Monteiro Gurgel Santos
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto
Cmara Editorial Geral da ESMPU
Membros
Ministrio Pblico Federal
Robrio Nunes dos Anjos Filho Coordenador
Procurador Regional da Repblica 3 Regio
Antonio do Passo Cabral
Procurador da Repblica PR/RJ
Ministrio Pblico do Trabalho
Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto
Procurador do Trabalho PRT 10 Regio/DF
Jos Antnio Vieira de Freitas Filho
Procurador do Trabalho PRT 1 Regio/RJ
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Ana Luisa Rivera
Promotora de Justia
Maria Rosynete de Oliveira Lima
Promotora de Justia
Ministrio Pblico Militar
Jos Carlos Couto de Carvalho
Subprocurador-Geral de Justia Militar aposentado
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
temas de
Direito Eleitoral
no sculo XXI
Coordenao
Andr de Carvalho Ramos
Braslia-DF
2012
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

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Tiragem: 3.200 exemplares
As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao
Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
T278 Temas do direito eleitoral no sculo XXI / Andr de Carvalho Ramos (coordenador) ; Alice
Kanaan [et al.]. Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2012.
538p.
ISBN 978-85-88652-57-6
1. Direito eleitoral 2. Partido poltico liberdade de expresso 3. Incluso eleitoral 4. Ficha
Limpa 5. Justia eleitoral 6. Ministrio Pblico Eleitoral 7. Partido poltico 8. Campanha eleitoral
financiamento 9. Propaganda eleitoral 10. Crime eleitoral 11. Processo penal eleitoral I. Ramos,
Andr de Carvalho. II. Kanaan, Alice.

CDD 341.28
Autores
Alice Kanaan
Procuradora Regional da Repblica na 3 Regio, Procuradora Regional

Eleitoral em So Paulo (binios 1998-2000 e 2000-2002), mestre em
Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/SP).
Procurador Regional da Repblica na 3 Regio e Procurador Regional

Eleitoral em So Paulo. Professor Doutor e Livre-docente de Direito
Internacional do Programa de Direitos Humanos da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo (USP).
Carlos Augusto da Silva Cazarr

Eleitoral no Rio Grande do Sul. Professor de Direito Penal e Processo
Penal nos cursos de preparao carreira do Ministrio Pblico (FMPRS) e magistratura federal (ESMAFE-RS) e professor no curso de
Especializao em Cincias Criminais do Instituto de Desenvolvimento
Cultural (IDC-RS).
Claudio Dutra Fontella
Procurador da Repblica em Santa Catarina. Mestre em Direito Pblico

pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC-RS). Professor de Direito
Processual Constitucional no Complexo de Ensino Superior de Santa
Catarina (CESUSC).
Eduardo Pelella
Procurador da Repblica em Sergipe.
Francisco de Assis Vieira Sanseverino
Subprocurador-Geral da Repblica. Mestre em Instituies do Direito e

do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/RS). Professor
de Direito Constitucional e de Direito Eleitoral. Procurador Regional
Eleitoral no Rio Grande do Sul (binios: 2000-2002 e 2002-2004). Membro
da Coordenao da Ao 7 da ENCCLA que acompanha as discusses,
debates em audincias pblicas, acerca do tema Financiamento de
Campanha Eleitoral, nas sesses das Comisses Especiais de Reforma
Poltica na Cmara dos Deputados e no Senado Federal.
Luiz Carlos dos Santos Gonalves

Eleitoral em So Paulo (binio 2008-2010).
Marcelo Ribeiro de Oliveira
Procurador da Repblica e Procurador Regional Eleitoral em Gois.

Mestre em Direito de Estado pela Universidade de Braslia.
Mnica Campos de R
Procuradora Regional da Repblica na 2 Regio, Procuradora Regional

Eleitoral no Rio de Janeiro. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do
Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ).
Paulo Thadeu Gomes da Silva

Eleitoral Substituto em So Paulo. Especialista em Sistemas de Proteo
dos Direitos Humanos pelo Institut International dAdministration
Publique de Paris, mestre em Direito pela PUC/Rio, doutor em Direito
pela PUC/SP. Foi pesquisador visitante no Max Planck Institut fr
europische Rechtsgeschichte de Frankfurt. Professor da Universidade
So Judas Tadeu.
Roberto Moreira de Almeida
Procurador Regional da Repblica na 5 Regio. Especialista, mestre

e doutorando em Direito. Professor da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio (ESMPU), da Escola Superior do Ministrio Pblico
de Pernambuco (ESMAPE), da Escola Superior do Ministrio Pblico

da Paraba (ESMA/PB) e da Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico da Paraba (FESMIP/PB).
Sandra Cureau
Subprocuradora-Geral da Repblica. Vice-Procuradora-Geral Eleitoral.

Sergei Medeiros Arajo
Procurador Regional da Repblica na 3 Regio, tendo, ainda, atuado

como Procurador Regional Eleitoral. Mestre em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco.
Srgio Monteiro Medeiros
Procurador Regional da Repblica na 3 Regio. Mestre em Cincias

Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba.
Sidney Pessoa Madruga da Silva
Procurador Regional Eleitoral e Procurador Regional Eleitoral na Bahia.

Doutor pela Universidade Pablo de Olavide. Mestre em Direito Pblico
pela Universidade Federal da Bahia.
Sumrio
Liberdade de expresso e ideais antidemocrticos veiculados

por partidos polticos tolerncia com os intolerantes?
15
Incluso eleitoral e efetivao dos direitos polticos

37
Alistabilidade e elegibilidade dos indgenas

no ordenamento jurdico brasileiro
69
A ficha limpa e a inelegibilidade

avano histrico e democrtico
Mnica Campos de R 109
A Justia Eleitoral e o Ministrio Pblico Eleitoral
consideraes sobre o sistema de administrao,
regulao, normatizao e controle das eleies no Brasil
Eduardo Pelella 133
Justia para os vencedores
203
Partidos polticos e eleies no Brasil

Sandra Cureau 217
Financiamento de campanha eleitoral
entre o pblico e o privado
251
Financiamento pblico, privado e misto

frente reforma poltica eleitoral que
prope o financiamento pblico exclusivo
Alice Kanaan 271
O financiamento pblico nas eleies brasileiras
Sergei Medeiros Arajo 315
Propaganda eleitoral. Espcies. Propaganda antecipada.
Propaganda na Internet
Sidney Pessoa Madruga da Silva
355
Propaganda eleitoral uma sntese atual

Claudio Dutra Fontella 397
Breve tcnica do recurso especial (na propaganda) eleitoral
Srgio Monteiro Medeiros 421
Crimes eleitorais sua fundamentao constitucional
e a deficincia de proteo penal em alguns aspectos
do processo eleitoral
463
O artigo 299 do Cdigo Eleitoral um exame sob tica

integralmente garantista e seu alcance nas
hipteses de compra de apoio poltico
481
Apresentao
A coletnea de artigos Temas do Direito Eleitoral no Sculo XXI

fruto do esforo da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio para
atender necessidade de se concretizar uma produo bibliogrfica de
qualidade e que sirva ao interesse pblico, em uma matria que sofre
constantes atualizaes e frequentes alteraes normativas todos os anos,
como o Direito Eleitoral.
Nesse sentido, a obra rene artigos de membros que atuam ou
atuaram perante a Justia Eleitoral e, com isso, acumularam importante
conhecimento e grande experincia no tema, lutando sempre pela
consecuo dos valores do Estado Democrtico de Direito.
Assim, inicialmente, Andr de Carvalho Ramos se ocupa da anlise
dos limites da liberdade de expresso poltica, especialmente na veiculao,
pelos partidos polticos, de ideais odiosos e antidemocrticos, estudando
a matria com base no Direito brasileiro e no Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
Aps, a caracterizao dos direitos polticos com foco na Constituio
brasileira de 1988 como manifestao da liberdade do direito poltico e
da igualdade , as vrias facetas da incluso eleitoral e a necessidade de
sua promoo constante so objeto da profunda anlise de Paulo Thadeu
Gomes da Silva.
Roberto Moreira de Almeida, por sua vez, faz uma anlise do direito/
dever de alistamento eleitoral e voto, bem como da elegibilidade dos
indgenas no sistema jurdico brasileiro.
A seguir, Mnica Campos de R apresenta discusso referente s
novas causas de inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa, sustentando o
significativo avano histrico e democrtico que demandar novos
desafios, no s da Justia Eleitoral como tambm do Ministrio Pblico

Eleitoral.
Por sua vez, Eduardo Pelella aborda o tema das superpostas
atribuies da Justia Eleitoral brasileira, apresentando-a como o electoral
management body do Pas, e demonstra seu histrico e sua organizao.
Alm disso, analisa a atuao do Ministrio Pblico Eleitoral.
O emprego do resultado das urnas como princpio ou argumento
para decises judiciais tema de estudo de Luiz Carlos dos Santos
Gonalves, que analisa se sua utilizao seria suficiente para no tornar
efetivas inmeras aes eleitorais capazes de invalidar o resultado do
pleito eleitoral.
Sandra Cureau, a seu turno, discorre acerca da histria da legislao
eleitoral brasileira, com foco nos partidos polticos e na legislao que os
regula, e aborda temas como o voto feminino e a infidelidade partidria.
Em seguida, Francisco de Assis Vieira Sanseverino apresenta os
modelos de financiamento de campanha, inclusive o sistema misto
brasileiro. Defende como pontos fundamentais de reforma a maior
publicidade do financiamento durante o perodo de campanha eleitoral
e a maior efetividade na ao da fiscalizao por parte do Ministrio
Pblico Eleitoral, da Justia Eleitoral, dos adversrios e da sociedade civil.
Tambm versando sobre o tema do financiamento de campanha
eleitoral, Alice Kanaan apresenta os pontos fundamentais de cada
sistema, para defender a adoo do modelo de financiamento pblico
exclusivo no Brasil.
Sergei Medeiros Arajo, por sua vez, analisa profundamente o
financiamento pblico de campanha, abordando conceito, justificativas,
modalidades e constitucionalidade, e defende que somente o
financiamento misto compatvel com o modelo pluripartidrio.
Aps, Sidney Pessoa Madruga apresenta ampla anlise da propaganda
eleitoral no Brasil, expondo conceitos, caractersticas, diferenciaes e
espcies. Estuda tambm, mais detidamente, a propaganda antecipada
subliminar e a propaganda eleitoral na Internet.
De sua parte, Cludio Dutra Fontella apresenta as espcies de

propaganda poltica (eleitoral, partidria e intrapartidria), para ento
discorrer sobre a propaganda na Lei n. 9.504/1997.
Em seguida, Srgio Monteiro Medeiros discorre sobre a tcnica do
recurso especial eleitoral, com peculiar foco na propaganda eleitoral.
Carlos Augusto da Silva Cazarr versa acerca da fundamentao
constitucional dos crimes eleitorais, discorrendo a respeito de sua
natureza, conceito e bem jurdico tutelado e, ento, analisa a deficincia
de proteo penal em alguns aspectos do processo eleitoral.
A seu turno, Marcelo Ribeiro de Oliveira examina o tipo penal do
artigo 299 do Cdigo Eleitoral (corrupo eleitoral), tratando de sua
abrangncia e a casustica j enfrentada pela jurisprudncia. Nessa esteira,
confere nfase s hipteses de compra de apoio poltico, defendendo que
se amoldam ao referido tipo penal.
Ante a produo bibliogrfica de alta qualidade que aqui se apresenta,
a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio espera contribuir com
o debate qualificado na seara do Direito Eleitoral, sempre com vista
afirmao do Estado Democrtico de Direito.
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto
Procurador Regional da Repblica na 1 Regio

Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Liberdade de expresso e ideais antidemocrticos

veiculados por partidos polticos
tolerncia com os intolerantes?
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito e alcance da liberdade de

expresso. 3 A liberdade de expresso e o discurso de dio
(hate speech) no Brasil. 4 Liberdade de expresso em perodo
eleitoral. 5 As ideias odiosas veiculadas por partidos polticos
no Brasil. 5.1 A proibio de contedo odioso na propaganda
eleitoral. 5.2 O cancelamento do registro dos partidos polticos.
6 A represso aos intolerantes: uma tradio europeia. 7 A teoria
do abuso do direito. 7.1 Conceito. 7.2 A prtica: alguns casos da
Corte Europeia de Direitos Humanos. 8 As restries legtimas
liberdade de associao poltica. 8.1 Aspectos gerais. 8.2 A
dissoluo de partidos polticos turcos. 8.3 A dissoluo do Herri
Batasuna (HB). 9 Concluso.
O presente artigo visa analisar, com base no Direito brasileiro e no

Direito Internacional dos Direitos Humanos, os limites da liberdade de
expresso poltica, especialmente na veiculao, pelos partidos polticos,
de ideais odiosos e antidemocrticos.
Para tanto, responderemos s seguintes indagaes: a) legtima
a dissoluo de partidos polticos que, na arena poltico-partidria,
apoiem concepes de mundo racistas, xenfobas, discriminatrias e
antidemocrticas? b) mesmo que tais ideais sejam compartilhados apenas
por uma minoria, deveriam os eleitores ter a opo de escolher aqueles
projetos ou sequer essa opo poderia ser dada?
Essa discusso antiga e existe desde a afirmao histrica dos
direitos humanos: qual o tratamento a ser dado, pelo Estado de Direito,
aos que justamente almejam destruir liberdades fundamentais? Tolerar os
intolerantes ou reprimi-los?
temas de direito eleitoral no sculo xxi
1 Introduo
15
A represso aos intolerantes uma das solues possveis que consta

em vrios diplomas nacionais e internacionais de proteo de direitos
humanos. Nesses diplomas, consagrou-se a possibilidade de proibio da
organizao de partidos polticos que possuam ideais antidemocrticos ou
discriminatrios. Em resumo, pas de libert pour les ennemis de la libert.
Outra soluo justamente a oposta, ou seja, permitir que esses
ideais sejam discutidos na arena democrtica, uma vez que o debate livre
a concesso mnima a ser feita por um Estado de Direito aos que adotam
viso minoritria e que necessariamente devem se curvar aos desejos da
maioria. Assim, a regra mater do jogo democrtico (aceitao da deciso
da maioria) exige, em contrapartida, que todos (maioria e minoria)
possam livremente discutir e veicular suas ideias no processo eleitoral,
para que, aps, a minoria aceite cumprir as normas aprovadas pelo regime
democrtico.
Este artigo visa estudar, de modo crtico, a opo internacional de
reprimir os intolerantes, enfocando, em especial, a jurisprudncia da
Corte Europeia de Direitos Humanos. Assim, analisaremos a restrio
organizao e existncia de partidos polticos cujos propsitos
contrariem os ideais democrticos luz da Conveno Europeia de
Direitos Humanos. Ao final, abordaremos o caso brasileiro e a opo
constitucional de 1988 de exigir o respeito, pelos partidos polticos, dos
ideais democrticos e dos direitos fundamentais do homem.
2 Conceito e alcance da liberdade de expresso

A liberdade de expresso consiste no direito de se manifestarem,
sob qualquer forma, ideias e informaes de qualquer natureza. Por isso,
abrange a produo intelectual, artstica, cientfica e de comunicao de
quaisquer ideias ou valores. Para o STF, a liberdade de expresso engloba
a livre manifestao do pensamento, a exposio de fatos atuais ou
histricos e a crtica1.
1 BRASIL, STF, HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16 set. 2003,
Primeira Turma, DJ de 7 nov. 2003.
16
A forma da manifestao no relevante: o STF decidiu que o gesto

de mostrar as ndegas em pblico, em reao a crticas da plateia em um
teatro, ainda que a conduta seja inadequada e deseducada, est inserido
na liberdade de expresso2.
A liberdade de expresso prevista, inicialmente, no art. 5, IV,
da CF. H, contudo, dispositivos constitucionais correlatos, como o art.
5, VI, que dispe sobre a liberdade religiosa (ver abaixo), ou ainda o
art. 5, IX, que prev a liberdade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura e licena e o art. 5, XIV,
que assegura o direito ao acesso informao.
A CF/88 protege a liberdade de manifestao do pensamento

tambm em outro ttulo da Constituio (ttulo VIII, referente ordem
social), no captulo da Comunicao Social. O art. 220, caput, prev,
novamente, a liberdade de manifestao do pensamento, da criao, da
expresso e informao, sob qualquer forma e veculo. O art. 220, 1,
assegura a liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social e seu 2 veda expressamente qualquer censura de
natureza poltica, artstica ou ideolgica.
A repetio da vedao da censura (art. 5, IX e art. 220, 2) no
deixa dvida sobre a orientao constitucional a favor da liberdade de
manifestao, contrria a qualquer forma de censura.
A censura consiste em ato estatal de direcionamento ou vedao da
expresso do indivduo ou da imprensa, o que vedado pela Constituio.
Para o STF, No cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir
2 BRASIL, STF, HC 83.996 , Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17 ago. 2004,
Segunda Turma, DJ de 26 de ago. 2005.
Esses direitos, em seu conjunto, demonstram que a liberdade de

expresso possui duas facetas: a que assegura a expresso do pensamento
e a que respeita o direito dos demais de receber, sob qualquer forma
ou veculo, a manifestao do pensamento de outrem. Nessa linha,
a Declarao Universal dos Direitos Humanos clara: a liberdade de
opinio e expresso inclui o direito de, sem interferncia, ter opinies
e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer
meios e independentemente de fronteiras (artigo XIX).
17
previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e

jornalistas3 e ainda: [...] a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais
democrtico e civilizado regime da livre e plena circulao das ideias e
opinies4. Apesar dessa posio libertria do STF, cabe agora verificar
a possibilidade de imposio de limites liberdade de expresso, em
especial no que tange aos discursos de dio (hate speech).
3 A liberdade de expresso e o discurso de dio

(hate speech) no Brasil
O discurso de dio (hate speech) consiste na manifestao de
valores discriminatrios, que ferem a igualdade, ou de incitamento
discriminao, violncia ou a outros atos de violao de direitos de
outrem. Essa terminologia acadmica de extrema atualidade no Brasil e
em diversos pases no mundo, em face do discurso neonazista, antissemita,
islamofbico, entre outras manifestaes de pensamento odiosas. O STF
debateu essa situao no chamado Caso Ellwanger, no qual, entre
outros temas, discutiram-se os limites da liberdade de expresso e seu
alcance em relao publicao de obras antissemitas. De acordo com a
maioria dos votos (vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto,
que valorizaram a liberdade de expresso), no h garantia constitucional
absoluta, ou seja, as liberdades pblicas no so incondicionais, por
isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites
explcitos e implcitos (frutos da proporcionalidade e ponderao com
outros direitos), previstos na Constituio e nos tratados de direitos
humanos. A liberdade de expresso no pode ser invocada para abrigar
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. Em
vrios votos, como, por exemplo, o do Ministro Gilmar Mendes, foram
feitas referncias coliso entre a liberdade de expresso e o direito
igualdade, bem como dignidade humana. No julgado, preponderou o
direito igualdade e dignidade humana, admitindo-se que no era caso
de se privilegiar a liberdade de expresso de ideias racistas antissemitas.
3 ADI 4.451-REF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2 set. 2010, Plenrio, DJe
de 1 jul. 2011.
4 ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30 abr. 2009, Plenrio, DJe de 6
nov. 2009.
18
Consequentemente, decidiu o STF que o

preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito
incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituirse em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra
a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurdica5.
Nesse sentido, Daniel Sarmento, ao analisar as vises de liberdade

de expresso no Brasil e nos Estados Unidos, ensina que a viso norteamericana ultralibertria, com a expanso da liberdade de expresso ao
custo do enfraquecimento dos diversos outros direitos a ela contrapostos6.
A liberdade de manifestao, nesse contexto, um fim em si mesmo, e
no um instrumento.
A concepo brasileira sobre a liberdade de expresso, por outro
lado, foi moldada de forma bastante distinta7. No Brasil, adotamos a viso
da liberdade de expresso responsvel, ou seja, com limites explcitos
(por exemplo, a vedao ao anonimato, direito de resposta, indenizao
proporcional ao dano) e implcitos (ponderao com os demais direitos,
que, no caso da divulgao de idias racistas, vulnera o direito igualdade).
O Direito Eleitoral brasileiro, sob a justificativa de impedir

manipulao do eleitorado, ofensa isonomia entre os candidatos ou
favorecimento pela mdia de determinado candidato, possui diversos
dispositivos de regulamentao da liberdade de expresso no perodo
eleitoral.
Um dos primeiros casos suscitados no STF, ainda em 1994, foi a
vedao utilizao de gravaes externas, montagens ou trucagens na
propaganda eleitoral gratuita (vedao que hoje consta do art. 51, IV, da
Lei n. 9.504/1997: IV - na veiculao das inseres vedada a utilizao
5 BRASIL, STF, HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento
em 17 set. 2003, Plenrio, DJ de 19 mar. 2004.
6 SARMENTO, 2010, p. 211.
7 Ibidem, p. 250 e seguintes.
4 Liberdade de expresso em perodo eleitoral
19
de gravaes externas, montagens ou trucagens, computao grfica,

desenhos animados e efeitos especiais, e a veiculao de mensagens que
possam degradar ou ridicularizar candidato, partido ou coligao). O
STF decidiu que essas restries so constitucionais, uma vez que o acesso
ao rdio e televiso, sem custo para os partidos, d-se s expensas do
errio (h ressarcimento dos gastos s emissoras, pela via de compensao
tributria) e deve ocorrer na forma que dispuser a lei, consoante
disposio expressa na Carta Federal (art. 17, 3). Essas restries so
proporcionais, na tica do STF, pois visam eliminar desequilbrios fruto
do poder econmico (por exemplo, vedando computao grfica e efeitos
especiais), assegurando-se a isonomia entre os candidatos8.
Em 2002, o STF analisou a constitucionalidade da proibio da
participao, na propaganda partidria, de pessoa filiada a partido que
no o responsvel pelo programa (art. 45, 1, da Lei n. 9.096/1995).
Para o STF, essa restrio constitucional, pois a propaganda partidria
destina-se difuso de princpios ideolgicos, atividades e programas
dos partidos polticos, caracterizando-se desvio de sua real finalidade a
participao de pessoas de outro partido no evento em que veiculada9.
Em 2006, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 35-A
inserido na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleies), que vedava a divulgao
de pesquisas eleitorais a partir do dcimo quinto dia anterior at as dezoito
horas do dia do pleito. Decidiu o STF que essa regra ofendeu o direito
informao garantido pela Constituio Federal e a liberdade de
expresso poltica, sendo,
luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, inadequada,
desnecessria e desproporcional quando confrontada com o objetivo
pretendido pela legislao eleitoral que , em ltima anlise, o de permitir
que o cidado, antes de votar, forme sua convico da maneira mais ampla
e livre possvel10.
8 BRASIL, STF, ADI 956, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 1 jul. 2004,
Plenrio, DJ de 20 abr. 2001.
9 ADI 2.677-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26 jun. 2002, Plenrio, DJ
de 7 nov. 2003
10 BRASIL, STF, ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 6 set.
2006, Plenrio, DJ de 23 fev. 2007, Informativo 439 do STF.
20
Finalmente, em 2011, o STF declarou inconstitucionais as proibies

s emissoras de rdios e televises, na programao normal e noticirios,
de uso de trucagem, montagem ou outro recurso de udio ou vdeo que,
de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou
coligao, ou a produo ou veiculao de programa com esse efeito, a
partir de 1 de julho do ano de eleies (art. 45, II, da Lei n. 9.504/1997).
Nesse caso, o STF fez valer a liberdade de imprensa das empresas de rdio
e televiso, que, at aquele momento, estavam impedidas de veicular os
tradicionais programas humorsticos expondo criticamente a imagem
dos candidatos (ou os prprios) a situaes cmicas. A nica ressalva
feita pelo STF foi quando a crtica ou a matria jornalsticas venham
a descambar para a propaganda poltica, passando nitidamente a favorecer
uma das partes na disputa eleitoral. Hiptese a ser avaliada em cada caso
concreto11.
Vistas as balizas gerais ao contedo da liberdade de expresso,
veremos, a seguir, as proibies existentes no Brasil quanto difuso de
ideias odiosas pelos partidos polticos.
5.1 A proibio de contedo odioso na propaganda eleitoral

O Direito Eleitoral brasileiro do regime militar bastante amplo
quanto a restries ao contedo da propaganda partidria ou propaganda
eleitoral. O art. 243 do vetusto Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/1965) dispe
que no ser tolerada propaganda I - de guerra, de processos violentos
para subverter o regime, a ordem poltica e social ou de preconceitos de
raa ou de classes [...]. O art. 243, I, no possui sano direta, podendo
ser utilizado, eventualmente, em ao de crime contra a honra ou ainda
indenizao por danos morais. No entanto, o art. 40 da Lei n. 9.504/1997
estabelece sano propaganda irregular, que, inclusive, gera o dever de
retirada em 48 horas (art. 40-B, pargrafo nico), o que poderia incluir a
propaganda ofensiva ao art. 243, I, do Cdigo Eleitoral.
11 BRASIL, STF, ADI 4.451-REF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2 set.
2010, Plenrio, DJe de 1 jul. 2011.
5 As ideias odiosas veiculadas por partidos polticos no Brasil
21
Por sua vez, as leis posteriores redemocratizao so mais concisas.

O art. 53 da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleies) dispe expressamente
que no sero admitidos cortes instantneos ou qualquer tipo de censura
prvia aos programas eleitorais gratuitos. Porm, vedada a veiculao de
propaganda que possa degradar ou ridicularizar candidatos, sujeitandose o partido ou coligao infratores perda do direito veiculao de
propaganda no horrio eleitoral gratuito do dia seguinte. Nessa proibio
possvel incluir implicitamente a vedao a ofensas racistas ou odiosas
contra determinado candidato. H, ainda, uma clusula proibitiva aberta,
que consiste na vedao de propaganda ofensiva moral e aos bons
costumes, na qual ofensas discriminatrias poderiam ser amoldadas.
Nas previses normativas (do Cdigo Eleitoral e da Lei n.
9.504/1997), v-se que os discursos de discriminao odiosa no possuem
destaque, salvo o referente a preconceito de raa.
Apesar de ser possvel o enquadramento normativo dos demais casos
de discursos de dio na hiptese de ofensa moral e bons costumes,
essa situao resulta em opacidade e insegurana jurdica, no gerando o
efeito preventivo que uma clusula expressa ocasionaria.
Assim, o combate ao discurso de dio incipiente na rea eleitoral.
5.2 O cancelamento do registro dos partidos polticos
A extino de partidos polticos foi uma caracterstica da ltima
ditadura militar brasileira (1964-1985). J em 1965, aps a vitria da
oposio nas eleies estaduais em cinco estados, foi editado o Ato
Institucional n. 2, que extinguiu treze partidos polticos e somente
permitiu a existncia de duas associaes polticas nacionais, sem
que estas pudessem at usar a palavra partido. Foi criada a Aliana
Renovadora Nacional (ARENA), aglutinando o apoio ao regime militar
e o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), que seria composto por
aqueles que aceitassem fazer oposio tmida, limitada aos marcos rgidos
fixados pela ditadura12.
No perodo democrtico, contudo, houve tambm a cassao do
registro do Partido Comunista do Brasil, em 1947, por apertada maioria
12 Cf. FERREIRA, 1992, p. 191.
22
(3 x 2) no Tribunal Superior Eleitoral. Como recorda Pinto Ferreira, na

poca, a influncia do macarthismo nos EUA respingou no Brasil e fez
como que o PCB fosse considerado um partido aliengena e subversivo13.
A declarao de Luiz Carlos Prestes de que, em uma hipottica guerra do
Brasil contra a Unio Sovitica, abraaria a causa sovitica foi utilizada
amplamente como prova de que o partido comunista seria mero brao
de Moscou. Com a cassao, as sedes do PCB foram fechadas e seus
representantes posteriormente perderam os mandatos.
Na Constituio de 1988 foi estabelecido, em seu art. 5, XVII, que
plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar, bem como que as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindose, no primeiro caso, o trnsito em julgado (inciso XIX).
Contrario sensu, no ser considerado legtimo um partido que atente

contra os direitos humanos, abrindo-se a possibilidade de dissoluo de
partido poltico cujos ideais sejam antidemocrticos e discriminatrios
por ofensa ao caput do art. 17.
Contudo, no momento de detalhar o modo pelo qual a democracia
brasileira defendese de ideias partidrias intolerantes, a Lei n. 9.096/1995,
que rege os partidos polticos, foi omissa. O art. 28 desse diploma legal
determinou to somente que o Tribunal Superior Eleitoral, aps trnsito
em julgado de deciso, deve ordenar o cancelamento do registro civil e
do estatuto do partido contra o qual fique provado ter recebido ou estar
recebendo recursos financeiros de procedncia estrangeira (inciso I),
estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros (inciso II), no ter
prestado, nos termos dessa lei, as devidas contas Justia Eleitoral (inciso
III) ou, ainda, estar mantendo organizao paramilitar (inciso IV).
As hipteses relativas ao descumprimento dos princpios
democrticos e da proteo dos direitos fundamentais das pessoas foram
13 FERREIRA, 1992, p. 192.
No tocante aos partidos polticos em especial, o art. 17 da CF/88

dispe que livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos
polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.
23
olvidadas, devendo ser invocado diretamente o texto constitucional no

momento da anlise do cancelamento do registro de um partido cujos
ideais sejam antidemocrticos ou discriminatrios.
Veremos, a seguir, como feito esse combate s ideias intolerantes
dos partidos polticos em alguns pases europeus e na Corte Europeia de
Direitos Humanos (Corte EDH).
6 A represso aos intolerantes: uma tradio europeia

Uma resposta repressora aos inimigos da democracia foi adotada em
vrios pases europeus.
Na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn prev que no so
legtimos partidos polticos que atentem contra a ordem constitucional
democrtica. Essa vedao levou, em 1952, proibio do Partido
Socialista do Reich e, em 1956, do Partido Comunista, esta referendada
pela Comisso Europeia de Direitos Humanos14. Recentemente, o Partido
Nacional Democrata alemo (NPD) no foi dissolvido pelo Tribunal
Constitucional de Karlsruhe por questes processuais.
Por outro lado, na Holanda, foi proibido, com apoio judicial, o De
Nationale Volkspartij, uma vez que esse partido reiteradamente pregava
a discriminao racial e a xenofobia, em total contradio s normas
constitucionais holandesas e aos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados por aquele pas.
Na Itlia, possvel a dissoluo de partidos fascistas ou promotores
de ideias discriminatrias e odiosas. Na Frana, foi dissolvido, por decreto
de 2002, um partido de extrema direita (neonazista) como represlia
participao de um de seus membros em atentado ao Presidente da
Repblica. Na Turquia, como veremos, h um longo histrico de dissoluo
de partidos fundamentalistas islmicos, tendo ainda existido diversas
apreciaes de tais casos pela Corte Europeia de Direitos Humanos15.
14 CARVALHO RAMOS, 2012b.
15 Cf. esses exemplos em CASADEVANTE ROMANI, Carlos Fernndez de. Existen
proyectos polticos incompatibles con la democracia. Papeles de Ermua, n. 7.
Disponvel em: <http://www.papelesdeermua.com/html/cuadernos/c7.pdf>, acesso
em 9 abr. 2006.
24
Finalmente, na Espanha, o Tribunal Superior, com apoio do

Tribunal Constitucional, ordenou a dissoluo, em maio de 2003, dos
partidos independentistas bascos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok e
Batasuna, por considerar suas atividades como apoio ao terrorismo do
grupo armado ETA.
O solo europeu frtil em exemplos de dissoluo de partidos em
nome da defesa do regime democrtico e dos direitos fundamentais.
Consequentemente, de interesse a anlise de alguns casos prticos para
apurar os fundamentos para tais proibies, bem como para verificar a
existncia de limites e controles dessas prticas repressivas.
A teoria do abuso do direito
7.1 Conceito
Essa clusula consta da Declarao Universal de Direitos Humanos,

que no artigo 30 estabelece no poder nenhum de seus dispositivos ser
interpretado no sentido de conferir direito a outrem de realizar atividades
que visem supresso de qualquer outro direito ou liberdade17.
Assim, percebemos de incio a polmica. No h proteo de direitos
humanos para determinadas atividades que tenham como objetivo
a destruio de outros direitos ou liberdades, em especial as referentes
ao regime democrtico. O passado totalitrio europeu dos anos 20 e 30
do sculo XX (ascenso do nazismo, por meio de eleies na Repblica
de Weimar, entre outros) gerou a preocupao de evitar que o regime
democrtico cometesse suicdio ao proteger (com direitos liberdade
16 CARVALHO RAMOS, 2012b, p. 179-184.
17 Pouco tempo depois, a Lei Fundamental de Bonn estabeleceria que no tem direito
proteo constitucional aquele que abusar de seus direitos para combater o regime
democrtico (artigo 18).
Uma possvel fundamentao dessa drstica limitao liberdade

de expresso de ideias polticas a teoria do abuso de direito16. Esse
instituto, originrio do Direito Privado, consiste na proibio do exerccio
de determinado direito que tenha como objetivo a supresso de outros
direitos humanos ou do regime democrtico.
25
de associao partidria, reunio, expresso, entre outros) aqueles que

querem sua destruio.
O risco latente permitir que maiorias decidam no poderem
determinadas ideologias ser livremente discutidas (e qui apoiadas) no
seio da arena democrtica, pois seriam antidemocrticas18, e, assim,
suprimir ameaas ao seu poder. O jogo conhecido: em determinado
momento, uma maioria eleitoral destroa qualquer ameaa futura, por
meio da dissoluo de partidos que estejam ganhando adeptos.
Nesse momento, salta aos olhos que pode existir desvirtuamento
da teoria do abuso de direito, em detrimento das minorias. Assim, cabe
analisar justamente a casustica da aplicao da teoria do abuso de
direito, para verificar a existncia de excessos que tenham desvirtuado
esse instituto e a proteo de direitos humanos.
Para tanto, escolhemos a jurisprudncia da Corte Europeia de
Direitos Humanos, uma vez que h vrios casos de invocao da teoria
do abuso de direito naquela corte regional.
7.2 A prtica: alguns casos da Corte Europeia de Direitos Humanos
A prtica da Corte Europeia de Direitos Humanos valiosa, pois a
Conveno Europeia de Direitos Humanos, em seu artigo 17, estabelece
a proibio do abuso de direito19. Esse artigo dispe:
Nenhuma das disposies da presente Conveno se pode interpretar no
sentido de implicar para um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito
de se dedicar a actividade ou praticar actos em ordem destruio dos
direitos ou liberdades reconhecidos na presente Conveno ou a maiores
limitaes de tais direitos e liberdades do que as previstas na Conveno.
Nos primeiros anos de funcionamento do sistema europeu de

direitos humanos, a Comisso Europeia manifestou-se, em 1957, sobre
a dissoluo do Partido Comunista Alemo (KPD) pelo Tribunal
18 CARVALHO RAMOS, 2012b.
19 Cf. viso crtica em VAN DROOGHENBROECK, Sbastien. Larticle 17 de la
Convention europenne des droits de lhomme est-il indispensable? in Revue
Trimestrelle des Droits de lHomme, v. 12, n. 46, 2001 p. 541-566.
26
Constitucional (BVG) da Repblica Federal da Alemanha em 1956.

Dito partido foi dissolvido por ter sido considerada a ideologia marxistaleninista antidemocrtica. Seus bens foram confiscados e se proibiu a
criao de outras associaes que o substitussem. Em sua defesa, o Estado
alemo apelou ao artigo 21.2 da Lei Fundamental de Bonn, que permite
a dissoluo de partidos que atentem contra a ordem constitucional e
ainda ao artigo 17 da Conveno Europeia.
Em plena Guerra Fria, a Comisso Europeia de Direitos Humanos
julgou a demanda improcedente20, considerando ser plenamente
compatvel com a Conveno esse tipo de restrio liberdade de
associao e expresso. Foi levado em considerao que, embora o
Partido Comunista no realizasse atividades reais de destruio do regime
democrtico (pelo contrrio, buscava o poder pelas vias eleitorais), no
havia renunciado formalmente revoluo bolchevique ou ditadura
do proletariado do iderio comunista.
Aps, no caso Lawless contra Irlanda, a Corte Europeia analisou a

situao de um trabalhador de Dublin que havia estado preso durante
quase seis meses em estabelecimentos militares, suspeito do crime de
terrorismo, mas sem ser levado presena de um juiz. O governo irlands
utilizou em sua defesa a guerra contra o terrorismo, legitimada pelo
artigo 17 da Conveno. Nesse caso, a Comisso Europeia decidiu
processar o Estado, e a Corte julgou desproporcionais as medidas da
Irlanda, pois a violao do devido processo legal em nada auxiliava a luta
do Estado contra o IRA.
20 No havia ainda o direito de acesso direto da vtima Corte Europeia de Direitos
Humanos. CARVALHO RAMOS, 2012a.
21 Cf. mais em GARCIA ROCA, J. La problemtica disolucin del Partido de la
Prosperidad ante el TEDH: Estado constitucional y control de las actuaciones de
partidos fundamentalistas, 65 Revista Espaola de Derecho Constitucional, 2002, p.
295 e ss.
Assim, a Comisso no distinguiu entre atos materiais e discursos

polticos (como tradicional na jurisprudncia norte-americana sobre
liberdade de expresso) e arquivou a demanda. Parte da doutrina criticou
duramente essa deciso, por consider-la desproporcional e destruidora
do ncleo essencial da liberdade de expresso21.
27
O raciocnio da Corte foi simples: a teoria do abuso de direito

era inaplicvel ao caso, pois o Sr. Lawless22, em teoria, teria abusado
da liberdade de expresso e de associao, e o Estado restringiu direito
totalmente diverso, o direito ao devido processo legal.
Em 1998, a Corte Europeia foi chamada a avaliar a conduta da
Frana, que condenou, por apologia de crime de guerra e colaborao,
os responsveis pela publicao de anncio pago no jornal Le Monde,
no qual louvavam e pediam a reabilitao histrica e moral do Marechal
Petin, chefe do governo colaboracionista de Vichy na 2 Guerra
Mundial. O governo francs defendeu-se, alegando que teria existido
abuso da liberdade de expresso. A Frana23 invocou, ento, aplicao do
artigo 17 da Conveno que excluiria os demandantes da proteo do
artigo 10, referente liberdade de expresso24.
Saliente-se que, de incio, a Corte distinguiu entre o caso em anlise
e os chamados casos de revisionismo, em que a negao do holocausto
judeu e dos campos de concentrao no deveria merecer a proteo do
artigo 10, pois a liberdade de expresso no protege a mentira histrica.
Aps, a Corte reconheceu que os fatos narrados referiam-se a pgina
dolorosa da histria francesa, na qual um ex-heri da 1 Guerra Mundial
havia se transformado em colaborador nazista. No entanto, para que
o artigo 17 fosse aplicvel, seria necessrio que os atos impugnados
incitassem o dio, a violncia ou o uso de meios ilegais para destruir os
direitos previstos na Conveno, o que no havia se passado. Assim, para
a Corte, a interpretao do artigo 17 deve ser estrita, pois as democracias
devem tolerar vises dspares da histria, sendo desproporcional, para
punir a conduta em questo, o uso de sanes penais referentes ao crime
de apologia de crime de guerra25.
22 O sobrenome da vtima uma incrvel coincidncia com os fatos em debate.

23 Como j abordado em obra prpria, o Estado responde mesmo por atos de seu Poder
Judicirio. Cf. CARVALHO RAMOS, 2004.
24 Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lehideux e Isorni vs. Frana, julgamento
de 23 set. 1998.
25 Cabe salientar que a deciso do caso Petain no foi unnime.
28
O Professor Isi Foighel (Universidade de Copenhague) considerou

o caso Vogt o mais importante de todo seu perodo de vrios anos
como juiz da Corte Europeia. Para Foighel, ao longo da histria da
humanidade, muitos j foram considerados inimigos do Estado (cristos
na poca romana, protestantes, judeus, homossexuais, ciganos e, mais
recentemente, nos Blcs, muulmanos). No caso Vogt, o mais poderoso
Estado europeu (Alemanha) foi processado por uma professora do ensino
mdio e obrigado a justificar sua postura perante juzes internacionais. E
no convenceu a Corte Europeia do acerto de sua deciso.
Com isso, v-se que a Corte Europeia de Direitos Humanos adotou
o chamado princpio da democracia militante ou democracia apta a
se defender (wehrhafte Demokratie), que teria sido acolhido pelo artigo
17 da Conveno, mas necessrio que o Estado prove que suas medidas
so coerentes com um juzo completo de proporcionalidade (idoneidade,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)26.
26 Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Vogt vs. RFA, julgamento de 23 set. 1995,
Srie A n. 323. Cf. FOIGHEL, Isi. Three Judgments from European Court of Human
Rights, 20 Magazine Justice (2000), Revista da International Association of Jewish
Lawyers and Jurists, p. 25-28.
Por sua vez, no caso Vogt, uma professora alem ocidental, da rede
pblica, foi afastada, em plena dcada de 1980 e antes da queda do Muro
de Berlim, aps sofrer processo administrativo pelo mero fato de pertencer
a um partido poltico comunista que, diferentemente do antigo KPD, no
havia sido banido pelo Tribunal Constitucional. De acordo com o rgido
entendimento do governo alemo (apoiado pelo Tribunal Constitucional),
essa postura de uma servidora pblica era prova de deslealdade face
Constituio alem, pois o iderio comunista (mesmo de um partido
legalizado) era contrrio Constituio. A Corte Europeia, por escassa
maioria (um voto), considerou que a medida fora desproporcional, uma
vez que a perda do emprego, a reduo da penso e todos os malefcios
causados a uma professora com desempenho inatacvel, em nome de uma
rgida defesa em abstrato da ordem constitucional (herana do trauma da
Repblica de Weimar) significavam impor um sacrifcio desproporcional
ao ganho (uma vez que o risco ordem constitucional era mnimo, se
que existia algum risco).
29
As restries legtimas liberdade de associao poltica
8.1 Aspectos gerais

Alm do recurso teoria do abuso do direito, a jurisprudncia da
Corte Europeia de Direitos Humanos tambm apela, para justificar a
dissoluo de partidos polticos, s restries legtimas liberdade de
associao poltica. Essas restries constam, genericamente, do artigo
11 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, que dispe que o
exerccio da liberdade de associao
s pode ser objeto de restries que, sendo previstas na lei, constiturem
disposies necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana
nacional, a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a
proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades
de terceiros (artigo 11, 2).
Assim, tal dispositivo convencional estabeleceu trs parmetros de

adequao das restries liberdade de associao poltica: previso em
lei, finalidades legtimas e necessrias em uma sociedade democrtica.
A exigncia de que as restries sejam previstas em lei serve para
dar publicidade e previsibilidade reao do Estado, evitando-se a surpresa
e possibilitando aos destinatrios da norma que evitem uma drstica
restrio liberdade de expresso poltica.
Considerando que a previso em lei , em geral, cumprida, v-se
que, quanto s finalidades legtimas, a Conveno Europeia de Direitos
Humanos abusa de conceitos indeterminados como segurana nacional,
defesa da ordem etc. Isso exigiu da Corte Europeia um adensamento de
juridicidade no exame dos casos concretos para impedir que toda ideia
poltica contrria ao establishment fosse asfixiada graas aos conceitos
indeterminados de segurana nacional ou defesa da ordem.
Assim, os partidos reformistas que pugnem por mudanas radicais
na legislao devem ser aceitos, desde que os meios para as mudanas
sejam constitucionais e o contedo da reforma no atente contra a
democracia e os direitos fundamentais. Nesse sentido, a Corte Europeia
de Direitos Humanos decidiu que um partido poltico pode apoiar a
mudana estrutural de normas, desde que os meios invocados para tal fim
30
sejam previstos na ordem constitucional e ainda que a reforma proposta

seja compatvel com os princpios democrticos fundamentais.
Projetos de reformas baseados na violncia ou com objetivos de
destruir o acervo democrtico no so compatveis com a Conveno
Europeia de Direitos Humanos. Assim, para a Corte Europeia,
um partido poltico cujos responsveis incitam o recurso violncia ou
propem um projeto poltico que no respeita uma ou vrias normas
da democracia, ou que tenda destruio desta, assim como o desprezo
aos direitos e liberdades nela inerentes, no pode invocar a proteo da
Conveno contra as sanes impostas por tais motivos27.
Alm disso, imperioso distinguir aqueles partidos pleiteadores

de reformas (mesmo que estruturais) por meio das regras democrticas
daqueles que defendem as mesmas reformas, mas pela violncia. De fato,
h sempre a possibilidade de identidade de propsitos entre partidos
polticos e grupos armados, como, por exemplo, em relao a temas
sensveis aos grupos dominantes (distribuio das riquezas, reforma
agrria, autonomia de determinada regio etc.), mas tal identidade cessa
na escolha dos meios.
Os partidos polticos permitidos, na viso da Corte Europeia de
Direitos Humanos, podem compartilhar dos ideais, mas no da violncia,
para o atingimento de tais fins. De fato, se tal identidade de ideias fosse
motivo suficiente para a dissoluo de partidos polticos, a nica via para
o atingimento dos fins almejados seria justamente a violncia, o que
seria um contrassenso. Como argutamente observou a Corte Europeia de
Direitos Humanos ao condenar a Turquia no caso da extino do Partido
27 Cf. Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Refah Partisi vs. Turquia, julgamento
de 13 fev. 2003, pargrafo 46, traduo nossa.
Por outro lado, ao se exigir que as medidas sejam necessrias ordem

democrtica, v-se que a Conveno faz uma opo pela aplicao do
princpio da proporcionalidade (medidas idneas e necessrias, cujo
benefcio supera o custo) no exame da convencionalidade dos atos de
represso. Com isso, parece bvio que a dissoluo de partidos polticos
deva ser um ltimo recurso e que tais finalidades no possam ser atingidas
por meio de outro instrumento menos gravoso.
31
do Trabalho do Povo, tal medida de dissoluo anula a possibilidade de

tratar esses temas no marco democrtico e se permitiria a movimentos
armados monopolizar a defesa de tais princpios, o que est em contradio
direta com o esprito do artigo 11 e com os princpios democrticos nos
quais este se fundamenta28.
Todavia, o Estado no necessita esperar que haja consecuo prtica
das ideias antidemocrticas de um partido para que, ento, seja ordenada
sua dissoluo. De fato, para a Corte Europeia de Direitos Humanos
O Estado implicado pode, de modo razovel, impedir a realizao de tal
projeto poltico, incompatvel com as normas da Conveno, antes de que
seja posto em prtica mediante atos concretos que possam por em risco o
regime democrtico e a paz de um pas29.
8.2 A dissoluo de partidos polticos turcos

Nos ltimos anos, a Corte Europeia apreciou vrias dissolues de
partidos fundamentalistas turcos30. No caso mais aguardado, tendo em
vista o tamanho do partido, a Corte, por deciso unnime de uma Grande
Sala (17 juzes), considerou legtima, em 2003, a dissoluo do Partido
da Prosperidade (Refah Partisi) da Turquia, por ser fundamentalista
islmico e, com isso, atentar contra os fundamentos da Repblica laica
turca. Registre-se que tal Partido no era diminuto e contava, em 1996,
com 156 dos 450 representantes da Assembleia Nacional31.
interessante observar que a Corte praticamente no cita o artigo
17 (invocado pelo Governo turco) e se apoia nos limites do artigo 11
28 Cf. Corte Europeia de Direitos Humanos, Yazar, Karata, Aksoy e o Partido do Trabalho
do Povo (HEP) vs. Turquia, pargrafo 57.
de 13 fev. 2003, pargrafo 80.
30 Vejam-se os casos do Partido Comunista Unificado (TKBP), o caso do Partido
Socialista (SP), o caso do Partido da Liberdade e Democracia (OZDEP), o caso do
Partido do Trabalho do Povo (HEP), todos contra a Turquia. Em todos eles, a linha
de defesa do governo turco foi a luta contra o terrorismo curdo e o fundamentalismo
islmico. Cf. ALLU BUIZA, Alfredo. Pluralismo poltico en Turqua y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, 34 Revista de Estudios Europeos (2003), p. 131-153.
de 13 fev. 2003.
32
(liberdade de reunio e associao), que no poderia ser invocado por

aqueles que no defendem a separao da Igreja e do Estado, tida como
essencial para a garantia do pluralismo poltico.
que, no caso da ascenso de um partido poltico fundamentalista

religioso, fica ameaada a democracia, uma vez que se transfere o poder
da esfera pblica para a esfera religiosa. Essa transferncia radical (que
no ocorre em outras reas, como na educao ou na censura a obras
consideradas ofensivas a uma religio) de poder vulnera o prprio conceito
de Estado Democrtico. Para a Corte, ento, o regime democrtico
indisponvel, devendo, mesmo contra a vontade de parcela expressiva
do eleitorado, ser protegido. Logo, vulnera-se o princpio democrtico
quando a populao de um Estado, de modo inclusive majoritrio,
renuncia a seus poderes legislativo e judicial em benefcio de uma
entidade que no responsvel perante o povo que governa, seja essa
entidade laica ou religiosa33.
Assim, para a Corte Europeia de Direitos Humanos, quando o
pluralismo de ideias inerente ao regime democrtico posto em risco, o
Estado pode impedir a continuao do projeto poltico que tenha gerado
tal risco34.
32 Cf. CARVALHO RAMOS, 2012b.

de 13 fev. 2003, pargrafo 42.
de 13 fev. 2003.
Por outro lado, no era desconhecido para a Corte Europeia de

Direitos Humanos o tratamento privilegiado dado Igreja Catlica em
vrios Estados ocidentais, inclusive com educao catlica em escolas
pblicas, como na Espanha. A prpria Corte Europeia, no caso OttoPreminger Institut, no condenou a ustria por ter proibido a exibio
de filme (Das Liebeskonzil, baseado em obra satrica de Oskar Panizza
e seu julgamento por blasfmia no sculo XIX) considerado ofensivo
religio catlica, alegando que a maioria catlica austraca deveria ter sua
sensibilidade respeitada32.
33
8.3 A dissoluo do Herri Batasuna (HB)

Em 2003, a Espanha dissolveu o Partido Herri Batasuna (HB),
considerado brao poltico do grupo terrorista Euskadi Ta Askatasuna
(ETA), tendo sido essa deciso mantida pelo Tribunal Constitucional
espanhol e pela Corte Europeia de Direitos Humanos35.
Referida dissoluo foi fruto da aplicao da Lei Orgnica espanhola
dos Partidos Polticos e, em especial, de seu artigo 9, que, anteriormente,
havia sido alvo de alegao de inconstitucionalidade perante o Tribunal
Constitucional Espanhol (TCE).
Nesse caso, o TCE entendeu ser constitucional a previso de
dissoluo de um partido poltico envolvido com grupos terroristas. Para
o Tribunal, no exerccio do controle de constitucionalidade abstrato das
leis, a existncia de um partido poltico que, com sua atividade, colabore
ou apoie atos terroristas de violncia pe em risco a sobrevivncia da
ordem pluralista adotada pela Constituio e, frente a tal risco, no cabe
outra sano que no seja a sua dissoluo36.
Por seu turno, na anlise concreta do Tribunal Supremo Espanhol,
a dissoluo do HB foi necessria, uma vez que ficou provado, por meio
da anlise de posturas, homenagens, discursos, manifestaes e atos
dos militantes do partido poltico em questo, que havia endosso luta
armada do grupo terrorista ETA.
Em resumo, buscou-se harmonizar o legtimo interesse de uma
sociedade democrtica em se proteger de atividades dos grupos terroristas
e o dever de respeitar e garantir a liberdade de expresso poltica de todos,
e, em especial, das minorias37.
35 Cf. Tribunal Supremo Espanhol, acrdo de 27 mar. 2003, Sala Especial, por meio
do qual foram dissolvidos os partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok e
Batasuna. No Tribunal Constitucional, em 15 dez. 2003 houve a denegao da ordem
de amparo (Auto nmero 417/2003). Sobre tais decises, ver BILBAO UBILLOS, J.M.
Guin para el debate sobre la disolucin de los grupos parlamentarios vinculados
a partidos que han sido ilegalizados judicialmente, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n. 68, maio/ago. 2003, p. 249 e ss.
36 Cf. STC n. 48/2003, de 12 mar. 2003. Sobre o papel dos tribunais constitucionais
europeus no controle de constitucionalidade, CLVE, Clmerson Merlin, 2000.
37 Sobre essa tenso, cf. Corte Europeia de Direitos Humanos, Zana vs. Turquia, de 25
nov. 1997. Em especial, o pargrafo 55.
34
Concluso
No Brasil, a restrio s ideias odiosas veiculadas por partido poltico

engatinha; o que resultado, por certo, do trauma causado pelas inmeras
restries ao mercado de ideias geradas pela ditadura militar recente.
A teoria do abuso de direitos ou a teoria das restries liberdade

de expresso poltica, quando aplicadas ao pluralismo poltico, devem
sofrer escrutnio estrito. Ademais, deve a dissoluo de partidos polticos
ser considerada interveno gravssima nos direitos fundamentais,
a ser justificada em poucas ocasies, qui quando o partido for mera
camuflagem de uma associao armada. Nem preciso dizer que a
dissoluo de partidos polticos representativos das vises de mundo de
parcela da populao frustra toda a esperana de tomada do poder por
meios democrticos38.
Os velhos e novos desafios s democracias (xenofobia, ideais
neonazistas camuflados ou no em partidos de extrema direita em
vrios pases europeus, por exemplo) no podem ser esquecidos, mas no
devem levar a conjuntura de pnico, com a eliminao de partidos
polticos e a asfixia das minorias.
Por isso, urge que os sistemas internacionais de direitos humanos
atentem para o crivo estrito das referidas restries, no confiando (e
38 Ver GARCIA ROCA, J. La problemtica disolucin del Partido de la Prosperidad
ante el TEDH: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos
fundamentalistas, 65 Revista Espaola de Derecho Constitucional (2002), p. 295 e ss.
Por outro lado, em vrios pases com democracias consolidadas na

Europa, aceita-se a possibilidade de derrogao da liberdade de expresso
poltica em nome da prevalncia do Estado Democrtico de Direito, que
deve possuir mecanismos que assegurem sua existncia em casos de perigos
extremos. Os defensores da democracia militante sustentam existir
apenas um aparente conflito de valores, que seria resolvido pela certeza
de que, somente com a permanncia do Estado de Direito (suscetvel de
ser ameaada pelas situaes anormais), todos os direitos humanos sero
efetivamente protegidos. Porm, os diversos casos, vistos acima, dos
pases europeus reavivaram a polmica da democracia militante e da
possibilidade do uso camuflado da extino de partidos polticos para
impedir que minorias cheguem ao poder.
35
alinhando-se) cegamente em uma pretensa tradio democrtica do

Estado que adota regras limitadoras.
A vigilncia internacional dos direitos humanos serve justamente
para oferecer um contraponto viso majoritria nacional. Isso assegura
que restries eventualmente adotadas no sejam meramente um
disfarce para salvaguardar interesses eleitorais de maiorias de momento,
asfixiando minorias.
Referncias
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Europeo de Derechos Humanos, 34 Revista de Estudios Europeos (2003),
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SARMENTO, Daniel. Livres e iguais. Estudos de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
36
Incluso eleitoral e efetivao dos direitos polticos

Sumrio: 1 Introduo. 2 Direito poltico. 3 Incluso eleitoral. 4

Concluso.
Introduo
A inadequada associao aqui tratada talvez decorra da, hoje,

ao menos pela pena deste autor, combatida classificao dos direitos
fundamentais, entre os quais os polticos, em geraes, pois, se em
determinado contexto histrico ela serviu a algum propsito cientfico,
hoje se encontra um tanto desgastada no que diz com seu potencial para
significar alguma coisa. que, como ser visto, na sociedade moderna,
complexa e contingente, os direitos fundamentais se manifestam quase
que sob suas diversas formas, sendo, por exemplo, de defesa e de prestao.
Isso acaba por impedir sua classificao em geraes histricas estanques
e separadas umas das outras.
Uma maneira de se dissolver a contradio aqui apontada analisar
as palavras-chave em jogo pelo seu prprio significado, o que, uma vez
feito pelo intrprete, leva, necessariamente, a uma inverso dos termos,
1 Nesse sentido, cf. MAUS, A. G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 19.
O ttulo deste artigo j traz consigo uma contradio, expressa

em que quando se pensa em incluso pensa-se em direitos sociais,
pressupondo-se que com relao aos direitos polticos ela, a incluso, j
se efetivou. Essa imediata associao da palavra incluso com os direitos
sociais por meio de uma falsa ideia, a de que o Estado de Bem-Estar Social
significou a positivao, apenas, dos direitos sociais, esconde um fato da
realidade histrica, que representado pelo reconhecimento jurdico de
vrios outros direitos, entre os quais, os polticos, sob regime de extenso
a um maior nmero de pessoas1, o que quer dizer, de incluso.
37
isto , primeiro deve-se analisar o que significa a expresso direitos

polticos, para depois abordar o significado de incluso eleitoral. A
inverso se justifica porque, na sociedade moderna atual e no momento
histrico presente, j houve a positivao dos direitos polticos, seja em
nvel constitucional, seja em nvel internacional, fenmeno esse que
pode, potencialmente, produzir a incluso eleitoral.
E assim foi desde o incio da histria do tema, pois a positivao
dos direitos polticos, fruto das lutas dos movimentos sociais organizados,
funciona como um necessrio antecedente de um compulsrio
consequente que a incluso, ou seja, para que esta seja realizada, impe-se que a primeira se concretize.
Direito poltico
Nessa linha, direito poltico pode ser analisado tanto por

abordagem sociolgica quanto por dogmtica, que no se excluem, antes
se complementam. Para a Sociologia, direito poltico expresso de um
paradoxo, pois remete o pensamento a ideias dissociadas entre si e ligadas
a sistemas diferentes: o jurdico e o poltico.
O fato de se qualificar como um paradoxo no impede sua anlise
pela decomposio de seus significados. A proeza de unir conceitos
pertencentes a sistemas diferentes oriunda do evento conhecido como
positivao do direito, fruto de uma deciso que optou por tornar direitos
fundamentais determinados fatos levados a cabo na sociedade, com base
em valores atinentes participao poltica dos cidados nos negcios do
Estado, o que fornece uma ideia, ainda que parcial, de autogoverno.
Se num primeiro momento essas aes podem ser qualificadas como
manifestaes de liberdade, num outro se apresentam sob as vestes da
igualdade, uma vez que, ao lado da liberdade do sufrgio, h a igualdade
de sua realizao que se expressa no valor igual do voto de cada um, no
mais interessando sua origem de classe, de nascimento, de sobrenome
etc. A positivao do direito poltico, ento, acaba por incluir a todos no
prprio sistema jurdico e contribui, decisivamente, consolidao da
passagem histrica do estgio de privilgios ao de direitos.
38
O documento formal mais adequado positivao do tipo de direito

poltico a Constituio, e isso porque ela se qualifica como no sendo
de propriedade exclusiva do sistema jurdico e do poltico, o que faz
destacar seu carter e no a falta deste ambivalente: vale tanto para o
direito quanto para a poltica. Esse documento, por gozar de supremacia
formal e ter valor maior se comparado a outros nveis hierrquicos
formais e materiais (por exemplo e respectivamente, ordenamento
infraconstitucional e internacional de direitos humanos), positiva em
seu texto o processo de sua prpria reforma, o que acaba por produzir
dois interessantes efeitos na teoria constitucional: a) positiva-se uma
autolgica em que a prpria lei determina como deve ser modificada;
b) faz cair por terra o dogma de que lei posterior revoga a anterior, pois a
Constituio continuar a existir, mesmo no caso de uma lei posterior a
ela e que com ela conflite.
E isso no pouca coisa, se se pensar em que, como decorrncia
direta desses postulados, na mesma Constituio que se encontra
positivado o ncleo intangvel, no qual se inclui, de forma parcial bis in
idem, os direitos polticos. Vale ressaltar que dessa fora normativa da
Constituio3 que decorre a possibilidade de existncia de um direito que
2 LUHMANN, 1997, p. 162.
3 Pelo gnio de Luhmann, a Constituio diz eu a si mesma (Die Verfassung sagt ich
zu sich selbst), conforme, em alemo, Verfassung als evolutionre Errungenschaft. In:
Rechtshistorische Journal, n. 9, 1990, p. 176-220 (187); em francs, La Constitution
comme acquis volutionnaire. In: DROITS Revue Franaise de Thorie Juridique,
PUF, Paris, n. 22, p. 103-125 (113); e em italiano, La Costituzione come conquista
evolutiva. In: ZAGREBELSKY, G.; PORTINARO, P. P. e LUTHER, J. (a cura di),
Se por um lado essa incluso significa o reconhecimento de direitos

de participao no sistema poltico aos indivduos, por outro constitui
a maneira que o sistema jurdico encontrou para dar efetividade a um
princpio que norteia o sistema poltico e representado pela norma
constitucional de que todo poder emana do povo e em seu nome ser
exercido, conforme dispe o art. 1, pargrafo nico. Cria, assim, um
artifcio para que se possa convencer o prprio povo de que ele a fons
etorigo de todo poder e, portanto, ele quem governa: artificialmente,
bem entendido, pois se a democracia no significa alguma coisa, essa
exatamente ser um governo do povo, pelo povo e para o povo2.
39
seja poltico, pois o s-fato de se admitir que haja essa possibilidade j

implica ter de aceitar que uma parte da poltica foi constitucionalizada
em termos de direitos e, portanto, em termos jurdicos. No limite, essa
forma de pensar leva ao argumento de que o poder domesticado,
pois a Constituio se afigura como restrio a sua atuao. E uma das
possibilidades de se limitar a atuao do poder exatamente positivar
normas de direitos polticos.
o que ocorre, por exemplo, com a soberania popular (prevista no
art. 14, caput, da Constituio), normatizada, expressamente, em termos
de seu exerccio, seja de forma direta pela prpria norma constitucional
no que diz com o sufrgio universal e o voto direto, secreto e igual
para todos, seja de forma indireta, mediante remisso explcita lei
infraconstitucional que tratar do plebiscito, do referendo e da iniciativa
popular de lei.
Essa verdadeira formalizao da soberania popular na Constituio
produz a reflexo acerca de que a soberania do povo deve ser compreendida
como positivada naquele texto; vale dizer, a soberania popular que existe
aquela constitucionalmente positivada, a soberania popular tal como
posta na Constituio. Raciocnio dessa natureza, se num primeiro
momento pode demonstrar que se est a escrever uma tautologia, num
segundo momento fornece a base para que se defenda, por exemplo, a
repulsa a uma suposta manifestao da tirania da maioria, o que quer
dizer, o povo no pode tudo, pode apenas aquilo que a Constituio
autoriza e, quando esta o faz, leva em considerao os direitos da minoria.
Normatizar a soberania popular em nvel constitucional, portanto,
serve como real obstculo a aventuras polticas de carter autoritrio ou
totalitrio, e tendo sempre em vista por necessidade de sobrevivncia
dos padres civilizatrios alcanados custa de muita luta , nunca
demais se afirmar, que nem sempre se deseja efetivar, e em alguns casos
nem mesmo saber, o que quer o povo.
Sob a perspectiva dogmtica, direito poltico , na tradio dos
direitos fundamentais, um direito de participao. Jellinek, em sua obra
Il Futuro della Costituzione, Einaudi, Torino, 1996, p. 83-128 (94). E pela pena deste
autor: a Constituio dirige a palavra em primeira pessoa.
40
Sistema de direitos pblicos subjetivos4, h mais de cem anos, j escrevia a

respeito e classificava os direitos fundamentais de acordo com a posio
jurdica ocupada por seu titular. Assim, havia os direitos de participao
e de status ativo, os de defesa e de status negativo e os de prestao e de
status positivo, e ao lado desses trs os deveres de status passivo.
Na poca em que foi escrito esse livro havia uma certa oscilao a
respeito do significado de direito poltico, ali apontado por Jellinek, uma
vez que, por exemplo, o Tribunal de Justia austraco submetia a esse
ttulo pretenso de juzes de acordo com a lei ao lado do direito de voto
parlamentar e tambm referente comunidade5. Hoje j no h muita
dvida a respeito de seu significado, ainda que, de acordo com o aqui
articulado mais adiante, o direito de constituir partido poltico e de se
associar a partido poltico tambm possa ser considerado sob esse conceito.
A descrio proposta por Jellinek se ajusta a um tempo histrico no

qual ainda se construa a ideia de personalidade como iuris publici, o que
implica afirmar que apenas como membro de um Estado a pessoa era titular
de direitos: o Estado como que criava a personalidade6. Essa compreenso
leva afirmao de que havia uma relao entre a personalidade e o
Estado, relao essa que acabava por limitar a prpria personalidade e
que possibilitava pensar que a vontade estatal era a vontade humana,
exatamente porque os indivduos passaram a ser titulares de direitos
polticos, compostos por uma qualificao passiva e uma ativa7, as hoje
denominadas condies de elegibilidade e inelegibilidades; portanto,
direitos de participao (conforme Jellinek, Der aktive Status oder Status
4 Cf. JELLINEK, G. System der subjektiven ffentlichen Rechte. Elibron Classics,
Lexington, USA, 2010. Texto original.
5 Ibidem, p. 133-134.
6 Ibidem, p. 82-83.
7 Ibidem, p. 133-135.
Para Jellinek, ento, poderiam ser considerados direitos polticos o

direito do monarca, o direito dos regentes, que eram os representantes
constitucionais dos monarcas, o direito dos chefes de Estado e juzes
republicanos, o direito de voto, o direito dos eleitos, o direito de nomear
um parlamentar no eleito, a votao e o direito de votar na democracia
direta e, por ltimo, as pretenses s funes pblicas.
41
der aktiven Civitt) na tomada de decises polticas e que diziam respeito

aos prprios representados, vale dizer, a ideia de autogoverno que se
mantm at o tempo histrico presente.
Os direitos polticos vm positivados, na Constituio, no interior
do catlogo formal dos direitos fundamentais, que vai desde o art. 5 at
o 17, mais especificamente no Captulo IV, que compreende os arts. 14
a 16. Essas normas especificam, por exemplo, o sufrgio universal como
gnero pelo qual a soberania popular exercida, do qual so espcies o
voto, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei. O significado
desses direitos tanto esclarecido pelo ordenamento infraconstitucional,
para o caso geral a Lei n. 9.709/1998, quanto, para o caso particular da
iniciativa popular de lei, pelo art. 61, 2, da Constituio.
A localizao topogrfico-formal dos direitos polticos nos
arts. 14 a 16 da Constituio no pode impedir a incluso, em seu rol
exemplificativo, do disposto no art. 17 do mesmo texto e que tem por
ttulo Dos Partidos Polticos. Essa necessidade de se considerar as normas
positivadas, nesse ltimo artigo, como tambm atingidas pela ideia de
direitos polticos encontra justificao no fato de que, entre os direitos
polticos, h aqueles atinentes instituio de e ao pertencimento a
determinado partido poltico, sem embargo de que esses mesmos direitos
possam encontrar sua fundamentao em outras normas constitucionais
de direitos fundamentais, v.g., o direito de livre associao, que, no caso
dos partidos polticos, torna-se associao poltica.
Dilui-se, por essa forma de interpretao, a confuso causada pela
inadequao de tratamento da matria pela prpria Constituio, que,
ao dividir os temas em captulos distintos, produz razovel perplexidade
naquele que observa, levando compreenso de que o tema dos partidos
polticos no se insere no dos direitos polticos. Essa confuso em nada
esclarecida pela prpria norma internacional que trata do tema, qual
seja, o artigo 25 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ao
positivar tratamento generalizado.
Compreender o tema dos direitos polticos, por esse modo de
observar, implica que ele: a) se liga, numa relao de complementaridade,
a outros direitos fundamentais, tais quais o de livre expresso e o de
42
associao; b) manifestao imediata de um direito de liberdade e

mediata de um direito de igualdade, conforme se pode extrair do disposto
no art. 17, caput, da Constituio.
A relao de complementaridade existente entre os direitos polticos
e os direitos de liberdade de expresso e de associao, no caso, polticas,
demonstra a manifestao dos direitos fundamentais na sociedade moderna,
sob a gide de uma forma polifacetada, pois pode representar vrios
direitos fundamentais a incidirem, simultaneamente, na realidade social.
Ser livre a criao de partido poltico (que gnero do qual so espcies

a fuso, a incorporao e a extino, como acessrios que acompanham
o principal), bem assim o pertencimento a um determinado partido
poltico, e possuir como limitao essa liberdade de ao, exatamente os
direitos fundamentais da pessoa humana, significa a restrio expressa do
direito de liberdade por outros direitos fundamentais de mesma bitola,
tais quais a mesma liberdade e a igualdade.
Essa forma de pensar de grande ajuda para o tema aqui tratado, pois
essa mesma ideia de restrio liberdade de ao partidrio-poltica que
pode produzir argumentos favorveis incluso das pessoas no processo
poltico. Vale dizer, aos partidos polticos estaria vedado excluir com
base em critrios proibidos de discriminao, o que, se imediatamente
promove a incluso, mediatamente refuta a excluso. Essa proibio
oriunda do direito de igualdade, que aqui ocupa um lugar no direito de
liberdade, para limit-lo.
De igual efeito, os direitos polticos, por fora do disposto no art.
14, caput, da Constituio, podem ser tidos na conta de beneficirios
do regime mais amplo da legalidade estrita e do menos abrangente da
Por sua vez, considerar os direitos polticos, na modalidade de

criao e pertencimento a um partido poltico, como direito de liberdade
demanda uma interpretao, ainda que breve, do preceituado no art.
17, caput, da Constituio. Esse artigo prescreve que livre a criao, a
fuso, a incorporao e a extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, observados os preceitos elencados nos
incisos I-IV do mesmo artigo.
43
reserva legal. Com relao primeira hiptese, verifica-se que o disposto

no art. 62, 1, ao impedir a disposio, por medida provisria, sobre a
matria dos direitos polticos, confere a estes o beneplcito garantista da
legalidade estrita, com seu sentido complementado pelo que preceitua
o art. 5, inciso II, tambm da Constituio, norma pela qual ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei, norma com um alcance, portanto, bastante extenso, pois objetiva
impedir o arbtrio estatal, o que, na linguagem montesquiana, significa
dizer que a forma garantia da liberdade.
A reserva legal a que se submete o regime de regulamentao dos
direitos polticos tem como fundamento de validade tanto o disposto no
art. 14, caput, quanto o prescrito no mesmo artigo, 3 e 9, no art.
15, inciso V, e no art. 16, todos da Constituio, os quais exigem lei que
disponha sobre as matrias neles mencionadas, v.g., respectivamente,
plebiscito, referendo, iniciativa popular, condies de elegibilidade, outros
casos de inelegibilidade distintos daqueles j positivados na Constituio,
improbidade administrativa como causa de restrio a direito poltico e
alterao do processo eleitoral.
Aqui mais um destaque se impe: o representado pelo sentido da
palavra sufrgio. Quase de forma automtica, o intrprete constitucional
associa a palavra sufrgio escolha, seleo, o que no inadequado,
uma vez que um dos significados dessa palavra exatamente esse.
Todavia, se esse significado pode se atrelar ao gnero sufrgio e s espcies
referendo e plebiscito, que se concretizam por meio de voto, o mesmo
no se pode afirmar com relao iniciativa popular de lei, pois aqui
no se trata, genuinamente, de escolha ou seleo, mas sim de aprovao
ou concordncia, que podem ser os outros dois significados da palavra
sufrgio: aprovao de e concordncia com determinado projeto de lei a
ser apresentado por iniciativa popular.
Essa abordagem dogmtica, pela qual se constata e se acusa o
tratamento normativo bastante forte no sentido de proteo dos direitos
polticos, permite, tambm, afirmar que ao menos um deles, o direito
de voto, positivado por mais de um modal dentico, vale dizer, num
primeiro momento ele veiculado sob a forma de permisso, pois um
direito fundamental, e, num segundo momento, sob a forma de obrigao,
44
desde que passe a interpretar o regime desses direitos como um subsistema

da Constituio e a se traga ao processo de interpretao o disposto
no art. 14, 1, inciso I, de seu texto, que preceitua que o alistamento
eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de dezoito anos.
Para o caso aqui tratado, no se observa uma excluso do direito

em si mesmo considerado porque ele vem positivado por dois modais
denticos: um que permite e outro que obriga. Sua anulao, por certo,
poderia derivar de uma situao normativa na qual primeiro se permitisse
o direito de voto para depois se proibir o mesmo direito. Pelo fato de haver
previses normativas que permitem e obrigam, resulta da que no se
trata de anular o direito em jogo.
Se certo pensar dessa maneira, no menos correto pensar que,
uma vez aplicada essa aparente contradio ao tema versado neste
artigo, qual seja, incluso eleitoral e direitos polticos, a s existncia de
preceitos normativos que permitem e obrigam como que causam uma
incluso forada, pois que, apesar de se ter o direito de voto, -se obrigado
a exerc-lo, i.e., no se cogita, dessemelhana de vrios outros direitos
de carter individual, da no fruio da ao, situao ou posio jurdica
ocupada pelo titular do direito fundamental: h de se fru-la, ainda que
seja para se anular o voto e, como dizem os italianos, basta.
Por uma outra perspectiva de anlise, os direitos polticos, na
modalidade de sufrgio, podem ter, atualmente, ndole positiva, no
A veiculao de um direito fundamental por mais de um modal

dentico no matria de todo estranha teoria dos direitos fundamentais,
o que pode ser ilustrado pelo caso de o direito social de frias ser, na norma
constitucional, uma permisso e, no ordenamento infraconstitucional,
uma obrigao, devendo o trabalhador, compulsoriamente, gozar dos dias
referidos ao perodo respectivo, ressalvada a possibilidade de venda de
um tero correspondente, o mesmo se podendo afirmar com relao ao
direito de liberdade de livre expresso do pensamento que, conforme o
disposto no art. 5, inciso IV, da Constituio, , em sua parte inicial, uma
permisso quando se afirma ser livre esse tipo de manifestao, e, em sua
parte final, uma proibio quando se veda o anonimato; contudo, essa
contradio no anula o prprio direito fundamental de que se cuida.
45
sentido de que o Estado tem a obrigao de prestao para efetivar esse

direito, e ndole negativa, no sentido de que nem o Estado nem o particular
podem interferir no processo de seleo que se d na conscincia de cada
um e que se exterioriza, de forma secreta, pelo depsito da cdula ou
pela digitao do nmero do candidato na urna eletrnica. Relaciona-se
esse direito, como se pode observar, com o de liberdade de conscincia,
previsto no art. 5, inciso VI, da Constituio.
E isso no pouco porque tanto o direito de liberdade de conscincia,
que alberga o processo interno (que ocorre no mesmo do fluxo da
conscincia) de escolha dos candidatos, quanto a sua exteriorizao, que
se efetiva pelo voto, so de ndole absoluta, nada existindo que possa
flexibiliz-los: primeiro porque, num regime de normalidade democrtica,
a tortura proibida, conforme art. 5, inciso III, da Constituio, e segundo
porque, mesmo num regime cuja normalidade democrtica se encontre
abalada, v.g., estado de stio e estado de defesa, no h como pensar na
possibilidade de se lanar mo de medidas coercitivas que representem a
revelao do contedo do que foi pensado, escolhido e selecionado.
Os direitos polticos gozam de proteo reforada pelo disposto na
prpria Constituio, art. 60, 4, incisos II e IV, normas pelas quais se
probe a deliberao de emenda tendente a abolir o voto direto, secreto,
universal e peridico e os direitos e garantias individuais. Essa forma
de proteo constitui um parcial bis in idem, e isso porque protegem-se,
diretamente, o direito de sufrgio pelo voto e os direitos individuais.
Explica-se isso. Os direitos polticos, embora na tradio dos direitos
fundamentais se distingam dos individuais, podem ser considerados,
tambm, como direitos individuais, uma vez que, a par de ombrear com a
liberdade e a igualdade, porque se trata, exatamente, de uma das formas
de autogoverno, exercem-se de forma individual, e no coletiva.
Alm disso, na anlise a ser empreendida com relao ao disposto
no art. 60, 4, inciso II, esse comando expressa-se por uma explcita
proibio no que diz com a tendncia a abolir o voto: a) direto, de modo
que no parece acertado pensar na possibilidade de se instaurar, no
sistema poltico brasileiro, mtodo de exerccio indireto de voto, tal qual
faz exemplo o processo eleitoral nos Estados Unidos, mais conhecido como
eleies primrias; b) secreto, de maneira a no ser possvel excepcionar46
se a hiptese do segredo para nele admitir-se, ainda que em caso isolado,

qualquer possibilidade de se devassar o voto, aqui residindo, repisa-se,
um aspecto absoluto desse exerccio do direito de sufrgio; c) universal,
de forma que no se admite o carter censitrio do voto, nesse ponto se
manifestando uma caracterstica bastante forte da concepo moderna
de direito, positivo, por certo, em detrimento da ideia de privilgio; d)
peridico, de modo que no se possa tentar tornar o exerccio do voto
algo perene, e no intermitente. Essas duas ltimas caractersticas que
marcam a ferro e fogo o exerccio do voto guardam relao de pertinncia
temtica com o princpio republicano, construdo sobre as bases da
universalidade do voto e da periodicidade de mandatos.
Alm de tudo o que vem de ser escrito, importante destacar
que, ao lado dos tipos clssicos de exerccio da soberania popular de
forma direta, h outras possibilidades isoladas de participao popular
na administrao pblica, positivadas na Constituio, sem que haja a
necessidade de se lanar mo de direito poltico no processo eleitoral,
v.g., arts. 5, incisos XXXVIII e LXXIII; 29, incisos XII e XIII; 37, 3;
74, 2; 187; 194, pargrafo nico e inciso VII; 204, inciso II; 206, inciso
VI; e 2248.
Incluso eleitoral
Foi escrito neste artigo que a positivao constitucional dos direitos

polticos produziu a incluso de todos no sistema jurdico. Essa afirmao
pode ser problematizada por trs abordagens: a) a descrio da evoluo
semntica da palavra incluso; b) todos, a significa a parcela do povo
que pode votar e ser votada; c) a incluso como fenmeno que nunca
se exaure, i.e., sempre est a se manifestar, o que se aplica incluso
eleitoral como espcie do gnero incluso.
Para Luhmann, a incluso s existe se existir a excluso9. Na
evoluo semntica da incluso, esta era produzida pelo pertencimento
a um segmento, na sociedade segmentria; a um estrato na sociedade
estratificada, pelo pertencimento a um determinado estrato social.
8 Para o caso, ver a ADI n. 244, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ 31 out. 2002.
9 LUHMANN, 1997, p. 621.
47
Nesses tipos de sociedade, a solidariedade com os excludos era alcanada

apenas artificialmente, e em geral as pessoas sem estamento social,
sem disciplina, sem senhor e sem casa representavam um perigo para a
sociedade, situao que mudou no incio da Modernidade, quando ento
o problema passa a ser de competncia do poltico, que por sua vez reage
a ele por meio da organizao do trabalho10.
Os recrutamentos que os mosteiros e as marinhas de guerra faziam
nas classes mais pobres continuam a ser feitos nas altas culturas da
construo das cidades; contudo, a j no se resolve mais o problema da
excluso pela expulso11ou pela morte por execuo12. De mais a mais, a
prpria cristianizao do Imprio Romano produziu excluso por causas
religiosas, v.g., nos primeiros pargrafos do Cdigo Justiniano se define
quem pode ter o nome de cristo catlico e os hereges eram tidos como
dementes e sem juzo e, assim, sobre eles recaa a infmia13.
Na sociedade diferenciada funcionalmente, portanto moderna, a
regulao da incluso feita pelos sistemas parciais. Consequentemente,
as pessoas j no detm mais um status social de acordo com sua origem ou
qualidade, mas sua incluso depende de oportunidades de comunicao
altamente diferenciadas, o que, ao menos para o sistema que aqui interessa,
que o jurdico, pode ser representado pela possibilidade de que cada um
possa ser sujeito de direitos14.
Para o caso aqui estudado, sujeito de direitos polticos, ainda que,
com relao aos analfabetos, refira-se apenas ao direito de votar o que
significa uma incluso parcial , e no ao de ser votado, conforme dispe
o art. 14, 4, da Constituio, operando-se, na realidade social brasileira,
o processo reflexivo da excluso da excluso por meio de uma incluso,
10 LUHMANN, 1997, p. 622-623.
11 Da que bem se pode exemplificar como incluso a norma do art. 5, inciso XLVII,
da Constituio, que veda a pena de morte e a de banimento. Neste ponto, o fato de
existir a pena de morte em pas como os Estados Unidos da Amrica exemplo de
uma forma de excluso presente na Modernidade, mas que com ela incompatvel,
exatamente porque o tempo histrico presente marcado pela extino desse tipo de
excluso, apesar de produzir outras espcies respectivas.
12 LUHMANN, 1997, p. 623.
13 Ibidem, p. 624.
14 Ibidem, p. 624-625.
48
pois, ao mesmo tempo em que se inclui parcialmente o analfabeto, se

exclui do mbito da titularidade de um direito fundamental poltico uma
pessoa j excluda socialmente, ou, numa linguagem sistmica, j excluda
dos outros sistemas parciais.
Com relao segunda problematizao, est em jogo o direito de
liberdade dos indivduos de votar e de ser votado. Nessa linha, esse direito
representado, na histria constitucional e poltica mundial, ao menos
na ocidental, pelo ganho paulatino de direitos polticos no que diz com
o incremento dos direitos em si mesmos considerados e tambm de seus
prprios destinatrios, o que, numa linguagem dos direitos fundamentais,
pode ser traduzido pelo aumento do mbito de proteo e dos titulares
desses direitos e, numa linguagem sociolgica, pelo acrscimo de sentido
atribudo tambm a esses mesmos direitos.
A histria constitucional mundial demonstra, tambm, que pode

haver incluso eleitoral de forma indireta, sendo exemplo disso o famoso
caso Edwards vs. Attorney General of Canada, tambm conhecido como
caso Persons. Isso ocorreu no Canad do incio do sculo passado, 1928,
onde cinco mulheres, entre elas Henrietta Muir Edwards, pleitearam na
Suprema Corte daquele pas o reconhecimento da mulher como pessoa
para os fins de nomeao ao Senado, obtendo o reconhecimento do direito
no Judicial Committee aps deciso daquela Corte Suprema negando o
direito por meio de uma interpretao bastante estreita e tradicional do
texto constitucional15. Um direito poltico reconhecido por um direito de
personalidade.
Nesse ponto j fica clara a dificuldade em se divisar a linha que
separa o direito poltico como manifestao da liberdade e o direito
poltico como manifestao da igualdade, uma vez que, quando se pensa
15 Para uma descrio do caso, cf. SHARPE, R. J.; McHANON, P. I. The Persons Case
the origins and legacy of the fight for legal personhood. University of Toronto Press,
Toronto, 2007.
o caso, por exemplo, das condies de elegibilidade, do direito de

voto conferido s mulheres fato que, no Brasil, veio positivado, pela
primeira vez, no Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932 e dos
prprios analfabetos, que com o advento da Repblica se viram tolhidos
do exerccio desses direitos, o que j admitido pela Constituio de 1988.
49
em aumento e extenso desses direitos, tanto quanto possvel, a todas as

pessoas, j se est a pensar em igualdade.
A chave para abrir esse cofre talvez possa ser representada pela
ideia de que a igualdade ocupa um lugar na liberdade e vice-versa.
que a prpria incluso se manifesta tanto num primeiro momento pelo
deferimento de mais direitos polticos quanto num segundo momento
para cada vez mais pessoas. Liberdade e igualdade, nesse quadro, como
que se imiscuem para formar um nico todo ou, melhor escrevendo, um
nico sistema.
Mas, mesmo assim, h uma outra face da incluso, que pode ser marcada
com o ferro mais forte da igualdade e se representa pela ideia de que ela
sempre ser um evento a se realizar, vale dizer, toda incluso gera excluso,
conforme exposto na linha que traa a evoluo semntica da incluso.
Com base nessa premissa, pode-se considerar a incluso sempre
como um processo inacabado, o que vai implicar a necessidade de os
sistemas poltico e jurdico sempre terem de incluir as pessoas, conferindo
ou implementando, com relao a elas, direitos polticos. Esse processo
sem fim decorre do fato singelo de que a sociedade produz desigualdades,
sejam histricas ou naturais.
A produo de desigualdades na sociedade, que vai demandar
a incluso eleitoral, como que obriga os sistemas poltico e jurdico a
dispensar tratamento s pessoas pertencentes aos grupos sociais que esto
sujeitos discriminao.
No que diz com a incluso eleitoral a ser promovida pelo sistema
poltico, de se notar que guarda ela ntima relao com a ideia de
representao poltica, artifcio criado para que o povo ao menos se
observe representado e por isso mesmo exercente do poder advindo da
soberania popular.
Esse artifcio expressa-se pelo instituto da representao poltica,
alimentado pela prpria possibilidade de que os indivduos, com o direito
de sufrgio, elejam seus representantes e pela relao que se deve construir
entre representante e representado, se o primeiro se distancia de forma
substancial dos interesses do segundo a quem, supostamente, deveria
representar, este, que o povo em seu conjunto de indivduos, no pode
50
ser visto ou mesmo se colocar como vtima do processo16, vale dizer, o

representado deve ser tambm capaz de ao e de juzos independentes,
talvez residindo a um dos pontos mais importantes referentes crise
da representao poltica e que deve ser trabalhado de maneira mais
adequada pela teoria correspondente.
Opera-se, assim, no interior do sistema constitucional, no que diz

com os direitos polticos, uma excluso dentro de uma incluso, ou seja,
h determinados grupos sociais que se encontram formalmente includos
pelos direitos polticos, podem votar e ser votados; contudo, no dispem
de poder poltico para fazer com que seus interesses e suas carncias sejam
providas pelo prprio sistema poltico18.
A comunicao, nesse caso, em referncia especificamente a certas
expectativas de direitos, manifesta-se bloqueada, sem que uma parte
compreenda a outra, at porque, ao contrrio do sistema jurdico, que
obrigado a decidir, o sistema poltico no o , ou seja, encontra-se
16 Nesse sentido, o clssico de PITKIN, H. F. El concepto de representacin. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 233.
17 A expresso da antroploga Manuela Carneiro da Cunha: E ser minoria, o que isso
significa? Basicamente, significa que so scias minoritrias de um projeto de nao.
este o sentido verdadeiro de minorias: no um sentido demogrfico, depoimento
prestado perante a Subcomisso dos negros, populaes indgenas, pessoas deficientes
e minorias, realizada em 23 abr. 1987, na Assembleia Nacional Constituinte.
18 Ilustra bem essa hiptese o caso Romer vs. Evans, analisado por NUSSBAUM,
Martha C. From disgust to humanity. Oxford University Press, 2010.
A garantia de participao de todos os indivduos no processo poltico,

decorrente da incluso, no significa que seus interesses encontraro
eco no Parlamento e sero formatados normativamente; v.g., o caso dos
direitos de gays e lsbicas e da criminalizao de condutas homofbicas,
do direito de aborto etc. Essa ausncia de reverberao de determinados
interesses de grupos especficos, isto , de grupos minoritrios, no no
sentido demogrfico, mas no sentido de no participao como scios de
um projeto de Nao17, produz uma situao peculiar e que demonstra
mesmo a insuficincia da incluso promovida pelos direitos polticos;
o que quer dizer, apenas a incluso eleitoral no se posiciona capaz de
prover o reconhecimento e a proteo dos direitos fundamentais de todos
aqueles que j se encontram includos.
51
liberado desse tipo de amarra por meio da tripla negao da proibio do

non liquet.
A insuficincia da incluso eleitoral pelos direitos polticos
formalmente considerada, isto , referente apenas ao sistema jurdico, pode
ser suprida pela ideia de representao poltica descritiva19, que aquela
na qual os representantes so eleitos com base em traos descritivos20
que permitem identific-los com determinado grupo social minoritrio
e, por isso, de alguma forma, vulnervel. So exemplo as pessoas que
vivem as mesmas experincias discriminatrias, o que pode tornar mais
adequada a comunicao entre representante e representado para que o
primeiro, pelo processo poltico da positivao de normas jurdicas, opere
a incluso do segundo.
A representao descritiva, como complementar substantiva
que se caracteriza pelo simples pertencimento do representante a um
partido poltico e no como sua substituta, pode produzir um nvel de
confiana mais adequado entre representante e representado e tambm
o tratamento a questes que no se encontram cristalizadas, isto , que
no faziam parte da agenda poltica quando da realizao das eleies21.
Isso ocorrendo, pode-se manifestar, como sua consequncia, a incluso
eleitoral pelo sistema poltico, pois estar-se- a conferir poder poltico
a grupos minoritrios at ento sem esse poder, vale dizer, excludos
do processo poltico como um todo, ou includos apenas parcial e
eleitoralmente pelo sistema poltico.
Com relao ao sistema jurdico, o tratamento dispensado ao
tema pode ter, e no mais das vezes tem, como ponto de partida a norma
constitucional j positivada, mas que, por razes vrias, no alcana a
pessoa de que se trata.
Os motivos pelos quais a norma constitucional positivadora de
direito poltico no se manifesta expressamente a respeito de tal ou
19 Cf. MANSBRIDGE, J. What does a Representative Do? Descriptive Representation in
Communicative Settings of Distrust, Uncrystallized Interests, and Historically Denigrated
Status. In: KYMLICKA, Will and NORMAN, Wayne (ed.), Citizenship in Diverse
Societies, Oxford University Press, New York, 2003, p. 99-123.
20 Ibidem, p. 101.
21 Ibidem.
52
qual pessoa podem ser decorrentes tanto do momento histrico em que

a Constituio foi elaborada, quando no se pensava na possibilidade
de surgimento da hiptese no mundo real, quanto da latncia, e no
manifestao, do prprio evento.
Explica-se isso. No primeiro caso, por exemplo, no se previu
a possibilidade de que a doena grave pudesse ter fora suficiente a
justificar eventual extenso da facultatividade do voto pessoa vtima;
no segundo caso, a diferena cultural, embora protegida de forma
global pela Constituio, no excepcionou da regra da exigncia de
cumprimento de exibio formal de documento as pessoas pertencentes a
grupos tnicos diferenciados da sociedade envolvente, como exemplifica
o certificado de alistamento militar pelos ndios; no terceiro caso, no se
pensou na possibilidade de comunicao da condio de inelegibilidade
ao companheiro do mesmo sexo.
Quando o intrprete constitucional se v diante de tais situaes,

pode ele refletir em termos de que a Constituio um sistema que se
pode problematizar, primeiro porque no h mais qualquer contradio
entre sistema e problema, segundo porque a Constituio um sistema
que pode ser considerado axiolgico, a depender da ideia de sistema a
que se filie o observador22, e terceiro porque os espaos em branco
constatados na Constituio, se referidos a direito fundamental, sempre
sero exemplos de lacunas axiolgicas, e nunca de silncio eloquente23.
22 Por exemplo, se houver aderncia teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, no se
pode pensar em lacuna, pois para Luhmann no h lacunas no sistema jurdico, h
apenas hiptese no prevista em lei, que pode ser suprida pela deciso judicial, uma
vez que o sistema jurdico obrigado a decidir.
23 Silva, citando o Ministro Moreira Alves, para quem a no positivao, na
Constituio, da atuao do Advogado-Geral da Unio como curador na ao
declaratria de constitucionalidade se afigura como um silncio eloquente, afastando
Todos so casos concretos, que representam, tambm, possibilidades

de incluso eleitoral pelo vis da igualdade, o que pode levar afirmao
de que ela, a incluso, se manifesta seja pelo deferimento direto de direito
poltico ao indivduo, seja pelo deferimento direto de extenso de hiptese
de facultatividade obrigatoriedade do voto, seja pelo reconhecimento de
bice quanto elegibilidade de cnjuge do mesmo sexo, demonstrando,
por sua vez, a complexidade do prprio fenmeno.
53
A dificuldade maior fica por conta da possibilidade ou no de que

determinada condio restritiva de direito poltico possa ser assentada
pela jurisdio constitucional, e no pela lei, tpico caso de igualdade
formal e que por ser formal via de duas mos. o que se passa a expor.
A possibilidade de se conciliarem as noes de problema e sistema
afirmada por Reale em texto cujo ttulo Cincia do direito e dogmtica
jurdica, no qual, ao citar Paresce, menciona citao nele encontrada de
Hartmann, para quem o pensamento sistemtico de hoje segue outro
caminho. No mais pensamento-sistema. O pensamento-problema no
assistemtico. Mira tambm ele a uma viso compreensiva. A sua meta
deve sempre reluzir, sua frente, como sistema24.
Por seu turno, considerar a Constituio um sistema axiolgico ter
de, obrigatoriamente, admitir que ela positiva valores. E a vai depender
do ponto de vista do observador a sua aceitao e a sua justificao. Para
Luhmann, por exemplo, isso no possvel porque justia no exprime
qualquer ideia de valor, constitui-se apenas frmula de contingncia do
sistema jurdico que, pela concretizao do princpio da igualdade formal,
capaz de produzir deciso consistente que vai gerar redundncia, tudo a
permitir o funcionamento do sistema jurdico25.
A crtica de Luhmann feita contra a tese de que a interpretao
constitucional deve levar em conta supostos valores, padres morais e
ticos superiores; ser, portanto, uma interpretao diferente daquela
realizada em relao ao ordenamento infraconstitucional, o que, para o
autor, pode estar relacionado necessidade que os que assim o fazem tm
de apelar a algo maior para liberar-se de suas inseguranas26.
Por primeiro, destaque-se que Luhmann no um terico do Direito,
mas sim um socilogo que pretendeu construir uma teoria da sociedade;
a ideia de omisso por inadvertncia. (SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional
Positivo. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 59).
24 REALE, 2010, p. 123-145.
25 Para uma descrio mais pormenorizada, SILVA, Paulo Thadeu Gomes da.
Observaes sobre a justia em Kelsen e em Luhmann. In: Boletim dos Procuradores
da Repblica, Braslia, v. 39, jul. 2001.
26 LUHMANN, 1995a, p. 96.
54
segundo, essa sua afirmao pode ser combatida com o que afirma
Larenz a respeito de Forsthoff, este que, na escrita daquele desconhece
que a prpria Constituio que torna obrigatria a observncia de
determinados valores e referncias de sentido27; terceiro, esses valores
so to mais presentes no texto constitucional quanto mais se pense na
institucionalizao dos direitos fundamentais que so, via de regra e em
sua esmagadora maioria, positivados sob a forma de princpios, e no
sob a forma de regras que dizem respeito aos direitos no fundamentais;
e quarto, derivado do terceiro argumento, a concepo de Luhmann
insuficiente porque, por exemplo, ao se articular com a sua afirmao
segundo a qual o programa do sistema jurdico o programa condicional28,
no d margem a que outro mtodo de soluo de conflito de direito
fundamental possa existir, e sua prpria afirmao contrariada pelos
casos jurdicos que existem e envolvem esse tipo de conflito, cuja soluo
no pode ser obtida, porque impossvel de s-la, pela aplicao do mtodo
clssico de interpretao representado pela subsuno do fato norma,
i.e., programa condicional.
Aqueles que negam a possibilidade de um sistema jurdico ser de

natureza axiolgica afirmam que um sistema s possvel se for lgico-formal, pois, segundo Klug, na citao de Canaris, s a lgica permite
determinar onde existe, afinal, um autntico sistema30. Canaris refuta
essa tese ao argumento de que adviria, da, uma sentena de morte no
s para a jurisprudncia como Cincia, mas tambm, em geral, para
cada tentativa de entender a aplicao do Direito como um processo
racionalmente conduzido31.
27 LARENZ, K. Metodologia da Cincia do Direito. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989,
p. 437.
28 LUHMANN, 1995a, p. 195.
29 CANARIS, 1989.
30 Ibidem, p. 68.
31 Ibidem, p. 70.
Canaris29, por outro lado, descreve a possibilidade de se considerar

o sistema jurdico um sistema axiolgico, desde que se pense que o
ordenamento deriva da regra da justia, que de natureza valorativa, o
que vale para o sistema a ele, ordenamento, correspondente.
55
Essa ideia de que a Cincia do Direito se reduziria lgica-formal,

repaginada na teoria luhmanniana por meio do programa condicional se/
ento, que informa o mtodo de interpretao clssico da subsuno, no
adequada a explicar s por si o fenmeno jurdico se pensar-se em que os
direitos fundamentais positivados na Constituio o so, quase sempre,
sob a forma de princpios, e no de regras; de modo que, se com relao
a estas vale sempre o programa condicional; por sua vez, com relao
queles, esse programa insuficiente a resolver os casos jurdicos que os
envolvam, seja sob a forma de coliso de princpios que veiculem direitos
fundamentais, seja sob a forma de restrio a um direito fundamental por
uma regra.
Tanto adequado pensar nesses termos que a produo de lacuna
axiolgica pela incompletude sistmica exemplo forte de que, quando
se trata de direito fundamental, a jurisdio constitucional atua para
suprir o vazio normativo que, por ser axiolgico, um vazio normativo
qualificado e, por ser qualificado, de carter especial, como que demanda
o seu preenchimento, mesmo quando o Parlamento, que a sede por
excelncia para esse tipo de ao, mantm-se inoperante, no legisla, por
razes vrias.
A questo bastante complexa, disso no se duvida; contudo,
para os fins da compreenso do aqui exposto, importante destacar
que se est a tratar de direito fundamental, gnero do qual espcie o
poltico. Portanto, impe-se uma descrio que ao menos tente levar em
considerao argumentos especficos encontrados na teoria geral respectiva.
Nessa linha, Alexy32 argumenta que o direito do homem diferenciase de outros direitos por apresentar cinco caractersticas: a) direito
universal; b) direito moral; c) direito preferencial; d) direito fundamental;
e) direito abstrato. A universalidade vale tanto para os direitos individuais
como para os coletivos, de grupo ou comunitrios; a preferncia se refere
ao direito do homem ao direito positivo que respeita, protege e fomenta os
direitos humanos; a fundamentalidade deve tratar, primeiro, de interesses
e carncias que, em geral, possam e devam ser protegidos e fomentados
pelo direito e, segundo, interesse ou carncia que seja to fundamental
que a necessidade de seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe
32 ALEXY, 1999, p. 55-66.
56
fundamentar pelo direito; a abstrao demanda a ponderao do direito

em cada caso concreto33.
De forma intencional, no constou do pargrafo acima a descrio
da caracterstica de direito moral. A razo para descrev-la em separado
reside em ela poder fornecer pistas para que se possa considerar a
Constituio como um sistema axiolgico, desde que se concorde com a
ideia de que a Constituio positiva direitos morais.
Pois bem, tomando-se como exemplo o caso deste artigo, qual seja, o
dos direitos polticos, no parece haver querela a respeito de sua existncia
como direito fundamental e, portanto, como direito moral, uma vez que
um direito jurdico-positivo, pois encontra seu fundamento de validade
em normas constitucionais que cuidam de sua positivao, e possui
validez universal, assim como o prprio direito, pois pode ser justificado,
de forma racional, perante cada um. Isso se alcana pela explicao, j
construda nesta sede, a respeito do significado dos direitos polticos
como condies de possibilidade de autogoverno, as quais se expressam,
numa perspectiva sociolgica, pela domesticao do poder e, num vis
dogmtico, pela soberania popular positivada e exercida pelas diversas
formas de sufrgio. O processo de justificao de sua existncia, assim,
racional, porque seu significado acessvel por meio de determinado
mtodo, e no intuitivo, pensado de maneira completamente arbitrria.
Assentado que direitos polticos so direitos fundamentais e que
estes so direitos morais, abre-se o caminho para a justificao da prpria
Constituio como exemplo de sistema axiolgico, pois quando se pensa
em moral se pensa em valor e, se direito fundamental direito moral,
carrega consigo, em seu contedo, carga suficiente de valor, aqui tomado
33 ALEXY, 1999, p. 58-62.
34 Ibidem, p. 60.
Alexy problematiza a noo de direitos morais pelos seguintes

argumentos: a) direitos morais podem, simultaneamente, ser direitos jurdicopositivos; b) sua validez no pressupe uma positivao, bastando que a
norma, que est na sua base, valha moralmente, o que acontece quando
ela, perante cada um que aceita uma fundamentao racional, pode ser
justificada; c) direitos do homem existem, com isso, exatamente quando eles,
no sentido apresentado, podem ser justificados perante cada um34.
57
na conta de intencionalidade historicamente objetivada no processo da

cultura, implicando sempre o sentido vetorial de uma ao possvel35.
Da o enquadramento do raciocnio aqui exposto naquilo que
escreve Canaris, pois mesmo em um sistema axiolgico h a possibilidade
de se manifestar tanto a unidade quanto a ordenao36, elementos
componentes essenciais, que do sentido ideia de sistema e que
podem ser extrados do princpio da igualdade. E se o sistema jurdicoconstitucional axiolgico, as incompletudes nele existentes, por sua vez,
sistmicas, sero, portanto, tambm de natureza axiolgica, desde que se
refiram a direitos fundamentais.
As espcies de incluso que se citaram referem-se a casos de lacunas
axiolgicas que podem e devem ser supridas pela jurisdio constitucional,
sem embargo dos problemas apontados com relao circunstncia que
envolve restrio a direito fundamental.
Diferencia-se a lacuna axiolgica, valorativa, do silncio eloquente,
pela ideia de que, na primeira, h sempre uma omisso no desejada,
enquanto, no segundo, a omisso foi proposital; compreendendo o
legislador, no caso constituinte originrio, que no havia a necessidade
de se positivar expressamente o enunciado. Se a lacuna axiolgica admite
preenchimento com os sentidos possveis, o silncio eloquente j fala por
si mesmo37.
Dessa forma, o Tribunal Superior Eleitoral houve por bem editar a
Resoluo n. 20.806, de 15 de maio de 2001, na qual, por unanimidade,
ficou decidido que se impunham apenas aos ndios integrados as
exigncias atinentes ao alistamento eleitoral, inclusive de comprovao de
quitao do servio militar ou de cumprimento de prestao alternativa,
excluindo-se dessa obrigao, por consequncia, os ndios isolados e os
em via de integrao.
35 REALE, 1994, p. 96.
36 CANARIS, 1989, p. 18-23.
37 Sobre, especificamente, o silncio eloquente, cf. FRANCA FILHO, M. T. O Silncio
Eloquente omisso do legislador e responsabilidade do Estado na Comunidade
Europeia e Mercosul. Almedina, Coimbra, 2008.
58
Essa deciso exemplo tpico de supresso de lacuna axiolgica,

pois o sistema, nesse caso particular, apresenta uma incompletude da
qual parece no se poder divergir, uma vez que no havia tratamento
constitucional e legal dispensado matria que diz respeito ao exerccio
de direito poltico.
Todavia, os fundamentos utilizados parecem no ter sido os mais
adequados, e isso porque, mesmo poca da emisso da deciso que se
comenta, em 2001, j havia uma inadequao das categorias utilizadas
para se classificar os ndios brasileiros em integrados, isolados e em via de
integrao, dispostas na Lei n. 6.001/1973, em interpretao conforme o
texto constitucional de 1988, especialmente o artigo 231, que, ao positivar
como seus direitos sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, reconhece, expressamente, um direito fundamental identidade,
sentido esse que reforado pela Conveno n. 169 da OIT, especificamente
naquilo que diz com o direito de autodeclarao de sua etnia.
Para fins de aferio de seu direito poltico de alistamento

eleitoral, por exemplo, de se dispensar a exigncia, para todos os
casos, de comprovao de quitao do servio militar, facultando a sua
apresentao, com base em que, embora haja a positivao da clivagem
tnica dos grupos indgenas como direito, a integrao resta um campo
aberto, facultativo, queles que assim entenderem, vale dizer, se no h
mais uma poltica oficial de Estado de assimilao das etnias indgenas
no Brasil, por fora do que dispe a Constituio, de igual efeito no h
uma proibio de que possa haver a integrao sociedade envolvente
daqueles que assim desejarem, mediante, portanto, uma deciso espontnea.
A facultatividade de apresentao desse tipo de documento por
parte do ndio, ento, pode encontrar seu fundamento de validade no
art. 231, caput, da Constituio, e no artigo 1, n. 2, da Conveno 169 da
Disso decorre, portanto, no mais existir a ultrapassada classificao

em lei de que um juzo constitucional que pudesse ser levado a cabo em
sede de ADPF por certo poderia consider-la como no recepcionada
pela atual Constituio com relao a esse ponto especfico. O que existe
o ndio que pertence a uma determinada etnia.
59
OIT38, normas de reconhecimento da identidade tnica e da afirmao

dessa mesma identidade por meio da conscincia da identidade indgena
ou tribal.
Por outro lado, na Resoluo n. 21.920, de 19 de setembro de
2004, o mesmo Tribunal Superior Eleitoral estendeu a facultatividade
constitucional do direito de voto, prevista no art. 14, 1, inciso II, a, b
e c, por iseno de sano respectiva, pessoa portadora de deficincia
que torne impossvel ou demasiadamente oneroso o cumprimento das
obrigaes eleitorais relativas ao alistamento e ao exerccio do voto.
O fundamento primordial para o deferimento desse tipo de extenso
foi a norma do art. 5, 2, da Constituio, que prev a no exaustividade
do rol de direitos fundamentais positivados expressamente no mesmo
texto normativo. Clusula aberta que , permite que se extraia um direito
fundamental de normas que tratem de outro direito fundamental, as quais
seriam, na dico de Alexy, normas atribudas39; para o caso, a norma do
art. 14, 1, b, que trata dos maiores de setenta anos de idade.
Constitui, portanto, uma diretiva geral de interpretao dos direitos
fundamentais40, o que pode ser comprovado pela sua utilizao para,
primeiro, preencher a lacuna axiolgica e, segundo, para deferir um direito
fundamental que j existia positivado constitucionalmente, mas que no
contemplava esse grupo social como titular do direito, semelhana do
que se passou com as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
nas ADI n. 4.277 e ADPF n. 132, que estenderam o direito de unio
estvel s pessoas do mesmo sexo: nesse caso tambm havia a previso
do direito fundamental e os titulares respectivos, quais sejam, homem e
mulher, mas no havia os titulares de mesmo sexo.
38 Promulgada pelo Decreto n. 5.051, de 19 de abril 2004.
39 Aqui uma observao se impe, representada pelo alerta feito pelo prprio Alexy
no sentido de que a norma atribuda de direito fundamental extravel de outra
norma que estabelece um direito fundamental por um enunciado prescritivo, e
no descritivo, no se confunde com a hiptese do direito fundamental no escrito
(72). Portanto, o alcance do disposto no artigo 5, 2, da Constituio, vai alm
da nica possibilidade de se configurar a norma atribuda, englobando esta, mas
alcanando, tambm, o direito fundamental no escrito (ALEXY, R. Teoria dos
direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros. 2008, p. 69-76).
40 Nesse sentido, cf. SILVA, 2010, p. 27.
60
Por fim, no Recurso Especial n. 24.564, Relator Ministro Gilmar

Mendes, o mesmo Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os sujeitos de uma
relao estvel homossexual, de concubinato e de casamento, submetem-se
regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio.
Tratou-se, no caso, de pedido de impugnao da candidatura de
M. E. R. S. F., de gnero feminino, concorrente ao cargo de Prefeita do
Municpio de Viseu, no Estado do Par, que poca mantinha relao de
unio estvel com a ento Prefeita reeleita da mesma cidade. Enquadrouse o suporte ftico, portanto, no disposto no art. 14, 7, da Constituio,
que preceitua que so inelegveis, no territrio de jurisdio do titular,
o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou
por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou
Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo
dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Entretanto, em geral, quando se trata de igualdade formal, ela

veiculada sob a forma de lei, e no de deciso judicial, mal que se agrava
quando se est diante da aplicao de uma regra que restringe direito
fundamental, seja proibindo, seja obrigando em sentido contrrio ao
perpetrada pelo titular do direito.
Essa uma dificuldade que deve sempre merecer a ateno do juiz
constitucional; todavia, no caso ora analisado, ela pode ser superada pela
considerao de que j h regra, de ndole constitucional, a restringir,
pelo modal dentico da proibio, o direito fundamental da pessoa de
se candidatar quando mantiver relao de unio estvel com pessoa do
mesmo sexo. Aqui, ao contrrio do caso jurdico analisado anterior e
imediatamente, houve a extenso da proibio, e no da facultatividade,
ao se enquadrar a pessoa que mantm relao de unio estvel com outra
do mesmo sexo no conceito de cnjuge, pois no se trata, na hiptese, de
parente afim ou consanguneo.
O caso parece ser mesmo de adequao do fato hiptese de

incidncia, a merecer o desfecho da proibio da candidatura. Demonstra
tratar-se de igualdade formal, que sempre se constitui em uma via de duas
mos, i.e., aplica-se tanto a um quanto ao outro possvel titular do direito,
pouco importando se permite ou probe ou obriga.
61
Por outro lado, h caso de incluso eleitoral que no se insere na

tipologia at agora descrita e que representado pela j existncia de
norma constitucional reconhecendo o direito poltico a determinado
grupo social sem que haja a sua fruio, v.g., os presos sem condenao
criminal com trnsito em julgado, a teor do que dispe o art. 15, inciso
III, da Constituio, que preceitua que vedada a cassao de direitos
polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de condenao
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
A no fruio dos direitos polticos por pessoas presas sem que
contra elas haja condenao criminal com trnsito em julgado faz parte
da realidade social do Brasil. Embora a Constituio date de 1988, apenas
em 2010 o Tribunal Superior Eleitoral regulamentou a matria por meio
da Resoluo n. 23.219, com o fim de criar sees eleitorais especiais em
estabelecimentos penais e em unidades de internao de adolescentes,
para que os presos provisrios e os adolescentes internados tenham o
direito de voto assegurado.
Portanto, no se trata mais de incompletude sistmica, mas sim
de omisso estatal na implementao do prprio direito poltico, o que
acaba por gerar uma situao bastante peculiar, pois no se est diante de
uma lacuna axiolgica a ser suprida pela jurisdio constitucional, porm
defronta-se com uma omisso, inconstitucional, por certo, da parte de
quem competente a viabilizar o direito em jogo, no caso, a Justia Eleitoral
do pas. Essa situao se agrava pela interpretao do disposto no texto
constitucional, tendo-se como ponto de partida a obrigatoriedade de
votar, por no se encontrarem abrigados pela clusula da facultatividade,
que inerente aos respectivos sujeitos de direitos aqui tratados, mas que
no podem exerc-la41.
Esse tipo de omisso pode dar ensejo ao manuseio, por parte
daquele que est a sofrer a violao ao seu direito fundamental, de
medidas constitucionais adequadas a obrigar quem competente a
tanto, v.g., mandado de segurana no controle subjetivo e arguio de
descumprimento de preceito fundamental no controle objetivo.
41 Contingente expressivo de pessoas, segundo consta do Relatrio do TRE/SP a
respeito das eleies de 2010, encartado no Procedimento Peas de Informao n.
1.03.000.000510/2011-81 da Procuradoria Regional Eleitoral em So Paulo.
62
Concluso
Incluso eleitoral, na qualidade de espcie do gnero incluso,

como se pode observar do articulado neste artigo, sempre um trabalho
em progresso a ser realizado pelo Estado e pela sociedade. E pode se
concretizar tanto pelo sistema jurdico quanto pelo sistema poltico.
Essa forma de pensar se fundamenta em que tanto o Estado quanto a
sociedade produzem desigualdades. Desigualdade quer dizer assimetria na
relao entre os indivduos e pode se manifestar no caso dos direitos polticos.
Pelo contedo exposto neste artigo, a ttulo de exemplo de incluso

eleitoral pelo sistema jurdico, adequado asseverar que ela pode se
manifestar com relao a quem j est includo no sistema dos direitos
polticos, isto , quem pode votar e ser votado, caracterizando-se, nesse
especfico caso, tambm uma face de um processo reflexivo da sociedade
moderna, qual seja, a incluso da incluso, quando, por exemplo, se tratar
de estender a facultatividade do direito de voto s pessoas portadoras de
deficincia grave.
Pode ela, de igual efeito, se concretizar no caso que envolva
pessoas pertencentes a grupos sociais diferentes existentes na sociedade
brasileira, sendo certo que tambm nesse caso j havia uma prvia
incluso, ocorrendo apenas uma especificao a respeito do cumprimento
de um requisito para que o ndio pudesse se alistar, ainda que, conforme
articulado neste estudo, a soluo mais adequada talvez fosse a de conferir
o carter de facultatividade, mesmo ao denominado ndio integrado,
apresentao de documento comprobatrio de quitao do servio militar.
Um pouco diferente o caso que estendeu a condio de
inelegibilidade candidata que mantinha unio estvel com mandatria
Pressupondo adequado afirmar que o rol dos critrios de discriminao

constante do art. 3, inciso IV, da Constituio, no exaustivo, novas
discriminaes, ou seja, a indicao de uma diferena, fundadas em
outros critrios, podem, sempre e sempre, surgir, o que acaba por conferir
um carter multidimensional ao prprio evento discriminatrio. Por
exemplo, discriminaes que se interseccionam, v.g., a mulher pobre,
negra e portadora de deficincia, que sofre a discriminao em suas
mltiplas dimenses.
63
poltica da localidade, de mesmo sexo, o que se configura como

incluso eleitoral por restrio do direito, fundamentada na proibio
de se candidatar. Prima facie pode parecer estranho que essa hiptese
se configure como exemplo de incluso eleitoral; contudo, numa
interpretao mais adequada, pode-se refletir que de excluso no se
trata, pois a pessoa continua a se incluir no sistema dos direitos polticos
que, quando se trata de aplicar o princpio da igualdade formal, faz valer
a regra, por necessidade lgica, a todas as pessoas, dessemelhana, por
exemplo, da igualdade material, que se direciona a um grupo social especfico.
O ltimo caso parece ser exemplo do mais tpico significado de
incluso eleitoral, pois demanda apenas sua implementao, por meio da
extenso dos direitos polticos, de pessoas que possuem as condies de
possibilidades para ser titulares de direitos polticos, mas que, por omisso
inconstitucional de poder ou rgo estatal competente, no fruem da
ao, situao ou posio jurdica conferidas pela norma constitucional.
Em suma, incluso eleitoral pelo sistema jurdico significa: a incluso
da incluso, a incluso de includos por meio de regra de proibio o que
pode ser exemplo de manifestao da igualdade formal , a incluso de
includos por meio de reconhecimento e proteo das culturas diferentes
o que pode ser exemplo de manifestao da igualdade material ou das
diferenas e a incluso implementadora de direitos polticos de pessoas
j includas, formalmente, no sistema dos direitos polticos, este caso
exemplo da igualdade material.
Assim, a incluso eleitoral pelo sistema jurdico tambm possui dois
lados: a) um lado da incluso pela igualdade formal; b) um lado pela
incluso da igualdade material.
O mesmo raciocnio parece valer para a incluso pelo sistema poltico.
Aqui as pessoas j se encontram includas, formalmente, pelo sistema
jurdico, o que quer dizer, podem votar e ser votadas. A necessidade de
incluso, assim, relaciona-se, aqui, ao atendimento dos interesses e das
carncias portanto, dos direitos fundamentais dessas pessoas que,
embora possam votar e ser votadas, no conseguem, por razes vrias, ser
representadas, v.g., minorias no no sentido demogrfico.
64
A incluso dessas pessoas, a ser feita pelo sistema poltico, desloca-se,

numa perspectiva imediata, para a qualidade da representao poltica e
pode ser obtida mediante a implementao de estratgias por parte dos
grupos minoritrios. Em carter de suplementao a essa incluso pelo
sistema poltico, e desde que este no atue para fazer incluir esses grupos
minoritrios, a jurisdio constitucional pode agir, operando-se, dessa
forma, uma mutao na prpria incluso, que, se num primeiro momento
foi considerada como inerente ao sistema poltico, na sua omisso, tornase incluso do sistema jurdico.
Nesse quadro, haver sempre a necessidade tanto de se combater

a discriminao, que produz desigualdade desproporcional, pelo
reconhecimento dos direitos polticos a todos aqueles que so vtimas
do fenmeno, quanto de se acompanhar o surgimento dos mais variados
tipos de casos que demandem a efetivao dos direitos polticos pela
incluso eleitoral. E tanto o Ministrio Pblico Eleitoral quanto a Justia
Eleitoral podem muito fazer nesse campo e nessa direo.
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As duas espcies de incluso eleitoral, v.g., de igualdade formal e

material, tanto podem ser realizadas pelo sistema jurdico quanto pelo
sistema poltico; contudo, aquela concretizada pelo sistema jurdico
mais limitada, pois no se atm qualidade da representao poltica;
no se preocupando, a menos se provocada, com a positivao ou no de
determinados direitos fundamentais de grupos especficos e minoritrios,
enquanto a incluso feita pelo sistema poltico pode, desde que viabilizada
por estratgias eficazes, produzir exatamente a positivao desses direitos;
no Brasil, paradoxalmente, presencia-se a manifestao do inverso.
65
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67
Alistabilidade e elegibilidade dos indgenas no ordenamento

jurdico brasileiro
Introduo
O presente ensaio tem por desiderato discorrer, mesmo que

perfunctoriamente, acerca do direito/dever de alistamento eleitoral e
voto, bem como sobre a elegibilidade dos ndios no ordenamento jurdico
brasileiro.

Prima facie haveremos de entender o que so ndios, como eles
se classificam e quais os regramentos constitucionais e legais para
o exerccio pleno da cidadania por esses povos, seja no tocante
legitimidade eleitoral ativa (capacidade para votar), seja no que concerne
legitimidade eleitoral passiva (capacidade para ser votado).
Sumrio: 1 Introduo. 2 Silvcolas. 2.1 Conceito. 2.2 Classificao.

2.3 Etnias indgenas brasileiras. 2.4 Reconhecimento de direitos
das populaes indgenas. 3 Alistabilidade e voto dos silvcolas no
ordenamento jurdico brasileiro. 3.1 Conceito de alistamento. 3.2
Obrigatoriedade. 3.3 Facultatividade. 3.4 Vedao. 3.5 Direito de
voto. 3.6 Domiclio eleitoral. 3.7 Procedimento para o alistamento.
3.8 Transferncia, reviso e segunda via. 3.9 Cancelamento
e excluso. 3.10 Fiscalizao do alistamento. 4 Elegibilidade
dos silvcolas no ordenamento jurdico brasileiro. 4.1 Conceito
de direitos polticos passivos. 4.2 Condies de elegibilidade.
5 Inelegibilidade. 5.1 Conceito. 5.2 Casos de inelegibilidade.
6 Reelegibilidade. 6.1 Conceito. 6.2 Hipteses constitucionais. 7
Privao dos direitos polticos. 7.1 Introduo. 7.2 Hipteses legais.
8 Direitos polticos dos militares. 9 Concluses.
69
Silvcolas1
2.1 Conceito
Quando os europeus chegaram s Amricas imaginaram ter
descoberto um novo caminho (o martimo) para as ndias. Cristovo
Colombo, quando de sua chegada ao novo mundo em 1492, resolveu
chamar os nativos de ndios, termo que se consagrou e passou a designar
os habitantes primitivos ou os aborgines americanos.
Nesse diapaso conceitual, Pinto Ferreira2, com bastante acuidade,
leciona: O indgena representa a populao primitiva do Pas que foi
dominada pelo conquistador branco. Hoje o seu nmero bastante
reduzido e, sem cautelas, tende a desaparecer.
ndio, indgena, silvcola, aborgine, aborgene, autctone ou nativo,
pode-se dizer, consiste na pessoa de origem e ascendncia pr-colombiana
identificada como integrante de um grupo tnico cujas caractersticas
culturais o distinguem da sociedade nacional3.
2.2 Classificao
Os ndios brasileiros, quanto ao processo de integrao nacional,
segundo tipologia contida no Estatuto do ndio, so classificados em: a)
isolados; b) em vias de integrao; e c) integrados.
Isolados so os indgenas que vivem em grupos desconhecidos ou
de que se possuem vagos ou poucos informes. Eles mantm pouco ou
nenhum contato com os povos no ndios.
Os ndios em vias de integrao so aqueles que, em contato
intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam condies
de sua vida nativa, mas j praticam setores da comunho nacional e
1 A palavra silvcola significa aquele que nasce ou vive nas selvas e utilizada como
sinnima para ndio. digno de registro, contudo, que o termo de certo modo
inadequado e inapropriado porque o que faz a pessoa ser considerada ndia no o
fato de ter nascido ou vivido nas selvas.
2 FERREIRA, 1995, p. 438.
3 Conceito extrado do inciso I do art. 3 da Lei n. 6.001/1973.
70
chegam a se comunicar fazendo uso da lngua portuguesa, mas, na sua

maioria, poucos sabem escrever ou ler em portugus.
Os silvcolas integrados, por seu turno, so aqueles que esto
incorporados comunho nacional e, quando alfabetizados, no exerccio
pleno dos direitos, ainda mantm os usos, tradies e costumes que
caracterizam a sua cultura.
Quanto ao fim de proteo constitucional, contudo, o Supremo
Tribunal Federal no adota a classificao extrada da Lei n. 6.001/1973
e reconhece o termo ndio, genericamente considerado e dentro
de um esprito de igualdade de direitos, para retratar a multiplicidade
intertnica e intratnica dos descendentes dos aborgenes ou povos
autctones existentes no pas, inclusive garantindo-se queles em
processo de aculturao o manto protetivo encartado na Constituio
Federal. So, a propsito, as concluses que se extrai do seguinte julgado,
in verbis:
ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de

proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos
silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da
selva. [...]
Somente Unio, por atos situados na esfera de atuao do Poder
Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o
processo demarcatrio das terras indgenas, tanto quanto efetiv-lo
materialmente, nada impedindo que o Presidente da Repblica venha a
consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do 1 do art. 91
da CF), especialmente se as terras indgenas a demarcar coincidirem com
faixa de fronteira.
[...]
Os arts. 231 e 232 da CF so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria,
prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de
um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo
em vista o protovalor da integrao comunitria. Era constitucional
O substantivo ndios usado pela CF de 1988 por um modo

invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por
numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade
indgena tanto intertnica quanto intratnica.
71
compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se

viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os
ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos
de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua
identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao
que no se dilui no convvio com os no ndios, pois a aculturao de que
trata a Constituio no perda de identidade tnica, mas somatrio de
mundividncias. Uma soma, e no uma subtrao. Ganho, e no perda.
Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais
incessantemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da
incluso comunitria pela via da identidade tnica.
[...]
Cada etnia autctone tem para si, com exclusividade, uma poro de terra
compatvel com sua peculiar forma de organizao social. Da o modelo
contnuo de demarcao, que monotnico, excluindo-se os intervalados
espaos fundirios entre uma etnia e outra. Modelo intratnico que
subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas
relaes amistosas entre etnias aborgines venham a gerar, como no
caso da Raposa Serra do Sol, uma condiviso emprica de espaos que
impossibilite uma precisa fixao de fronteiras intertnicas. Sendo
assim, se essa mais entranhada aproximao fsica ocorrer no plano dos
fatos, como efetivamente se deu na Terra Indgena Raposa Serra do Sol,
no h como falar de demarcao intratnica, menos ainda de espaos
intervalados para legtima ocupao por no ndios, caracterizao de
terras estaduais devolutas, ou implantao de Municpios. (...) Voto
do Relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas
institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da
causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes
Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da
deciso. Tcnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor
de operacionalidade ao acrdo. (STF, Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 19 mar. 2009, Plenrio, DJE de 1 jul. 2010.)
2.3 Etnias indgenas brasileiras

Diversas so as etnias ou comunidades indgenas brasileiras4.
4 Hartmut-Emanuel Kayse, no livro Os direitos dos povos indgenas do Brasil:
desenvolvimento histrico e estgio atual (Porto Alegre: SAFE, 2010), menciona a
72
Com efeito, calcula-se que, na poca do descobrimento, com a

chegada dos europeus em 1500, havia entre dois milhes e quatro milhes
de nativos, distribudos em 1.400 tribos e com cerca de 1.300 lnguas.
Hodiernamente, segundo dados do Censo IBGE 2010, no territrio
brasileiro contamos apenas com 817.963 ndios5, divididos em 236 povos
falantes de 180 lnguas distintas. Representam 0,42% da populao nacional.
2.4 Reconhecimento de direitos das populaes indgenas
O art. 231 da Constituio Federal de 1988 foi direcionado s
populaes indgenas para:
a) atribuir-lhes o reconhecimento de sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies;
b) assegurar-lhes os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam6, sendo dever da Unio, quanto a estas,
demarc-las e proteg-las.
No plano infraconstitucional, quando da promulgao da

Constituio Federal de 1988, no que concerne capacidade do ndio
para o exerccio dos direitos civis, estava em vigor o Cdigo Civil de 1916,
que, no art. 6, pargrafo nico, os considerava relativamente incapazes e
os sujeitava ao regime tutelar previsto em leis e regulamentos especiais. A
existncia de diversos povos indgenas no Brasil, sendo os mais significativos em
nmero populacional os Guarani (cerca de 46 mil), os Ticuna (32 mil), os Kaingang
(28 mil), os Makuxi (23 mil) e os Yanomami (15 mil).
5 Da populao indgena brasileira, de acordo com o IBGE (Censo de 2010), 315.180
ndios vivem em cidades e 502.783 na zona rural (h 673 terras indgenas espalhadas
de norte a sul do Brasil).
6 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a
sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies (CF, art.
231, 1).
Por seu turno, o art. 232 do texto constitucional em vigor atribuiu

legitimidade para que os prprios ndios, suas comunidades e organizaes
possam ingressar judicialmente na defesa de seus direitos e interesses,
cabendo ao Ministrio Pblico intervir em todos os atos do processo.
73
relativa incapacidade civil estaria a cessar medida que os nativos fossem

se adaptando civilizao do pas. Em 10 de janeiro de 2002, contudo, foi
promulgada a Lei n. 10.406, que instituiu o novo Cdigo Civil brasileiro.
Nesse diploma legal, ficou assentado que a capacidade dos ndios ser
regulada por legislao especial (art. 4, pargrafo nico). A partir de
ento, no seriam mais os ndios considerados pessoas relativamente
incapazes. So sujeitos de direito tais quais os demais brasileiros. Eventual
lei especial deve ser editada no sentido de proteo de tais povos, jamais
como forma de restringir o exerccio de direitos. A Lei n. 6.001, de 19
de dezembro de 1973, intitulada Estatuto do ndio, editada antes do
advento da CF/88, havia inserido os aborgenes e suas comunidades,
enquanto no integrados comunho nacional, sob regime tutelar.
Alistabilidade e voto dos silvcolas no ordenamento

jurdico brasileiro
3.1 Conceito de alistamento

De acordo com Fvila Ribeiro7,
consiste o alistamento no reconhecimento da condio de eleitor, que
corresponde aquisio da cidadania determinando a incluso do nome
do alistando no corpo eleitoral. Essa admisso no corpo eleitoral se faz
mediante requerimento formulado pelo interessado.
Para Armando Antnio Sobreira Neto8,

alistamento eleitoral o ato pelo qual o indivduo se habilita, perante a
Justia Eleitoral, como eleitor e sujeito de direitos polticos, conquistando
a capacidade eleitoral ativa (direito de votar).
Denominamos alistamento eleitoral ao ato jurdico pelo qual a

pessoa natural ndia ou no ndia adquire, perante a Justia Eleitoral,
aps a habilitao e comprovao do preenchimento dos requisitos legais,
a capacidade eleitoral ativa e passa a integrar o corpo de eleitores de
7 RIBEIRO, 2000, p. 213.
8 SOBREIRA NETO, 2004, p. 81.
74
determinada zona e seo eleitorais. O alistamento consiste na primeira

fase do processo eleitoral9.
3.2 Obrigatoriedade
No que pertine obrigatoriedade do alistamento eleitoral para os
silvcolas, editou-se a Resoluo TSE n. 20.806/2001, que passou a exigi-la apenas para os integrados e alfabetizados que tenham comprovao
de quitao do servio militar ou prestao alternativa10. Os ndios
no integrados e os em vias de integrao, todavia, teriam o direito ao
alistamento e ao voto, mas como facultativos, tal qual ocorre com os
demais brasileiros no ndios analfabetos.
A Resoluo TSE n. 20.806, de 15 de maio de 2001, est assim
ementada:
O direito dos indgenas ao exerccio da cidadania algo extremante

louvvel. Nesse diapaso, previu o inciso I do 1 do art. 14 da Constituio
Federal que o alistamento eleitoral obrigatrio para todos os brasileiros
natos e naturalizados maiores de dezoito anos de idade, de ambos os sexos11.
9 ALMEIDA, 2011, p. 233-234.
10 A comprovao da quitao do servio militar ou prestao alternativa est
contida na Lei n. 4.375/1964, que a exige para os brasileiros do sexo masculino
entre 18 e 45 anos de idade. Pensamos que tal obrigatoriedade no foi recepcionada
pela Constituio Federal de 1988. Com efeito, o alistamento a primeira fase do
processo eleitoral e, sem ele, a pessoa no pode exercer a cidadania. A Carta Cidad
acolheu o sufrgio universal, o voto direto e secreto, e a soberania popular. No h
espao, pensamos, para se fazer restries legais, sem respaldo constitucional, como a
descabida comprovao de prestao do servio militar ou prestao alternativa para
o alistamento eleitoral no Pas.
11 O brasileiro nato que no se alistar at os 19 anos ou o naturalizado que no se
alistar at um ano depois de adquirida a nacionalidade brasileira incorrer em multa
ALISTAMENTO ELEITORAL. EXIGNCIAS.

So aplicveis aos indgenas integrados, reconhecidos no pleno exerccio
dos direitos civis, nos termos da legislao especial (Estatuto do ndio), as
exigncias impostas para o alistamento eleitoral, inclusive de comprovao
de quitao do servio militar ou de cumprimento de prestao alternativa
(Processo Administrativo n. 18391 - Macap/AP, Rel. Min. Jacy Garcia
Vieira, Dirio de Justia, Volume 1, 24/08/2001, p. 173).
75
O critrio estabelecido pela Resoluo TSE n. 20.806/2001, data

venia, merece crticas no que concerne obrigatoriedade de comprovao
de quitao do servio militar ou servio alternativo para os indgenas do
sexo masculino maiores de dezoito anos.
Tal exigncia, pensamos ns, no obstante ser o servio militar
obrigatrio no Brasil, no faz sentido, seja para o alistando ndio ou no
ndio, uma vez que o alistamento um dever/direito a todos imposto em
um Estado Democrtico de Direito.
A propsito, em boa hora, a comprovao de quitao do servio
militar para o alistamento eleitoral de indgenas sofreu questionamento
judicial por parte do Ministrio Pblico. Com efeito, a Procuradoria
Regional Eleitoral do Estado de So Paulo, em 8 de junho de 2011, nas
pessoas dos Procuradores Regionais da Repblica, Pedro Barbosa Pereira
Neto e Andr de Carvalho Ramos, respectivamente, Procurador Regional
Eleitoral e Procurador Regional Eleitoral substituto, aps instaurao de
inqurito civil, ingressou com petio, dirigida ao Corregedor Regional
Eleitoral, no sentido de que seja declarada a nulidade desse requisito de
alistabilidade, por ser indevido.
Espera-se que a Justia Eleitoral, sobretudo o Tribunal Superior
Eleitoral, revendo os termos contidos na Resoluo TSE n. 20.806/2001,
acolha pedido de alistamento eleitoral de brasileiros alfabetizados ndios
ou no ndios maiores de dezoito e menores de setenta anos de idade,
sem a obrigatoriedade de apresentao de quitao do servio militar ou
prestao alternativa para os alistandos do sexo masculino.
De fato, a alterao normativa ora sugerida, se vier a ser acolhida pelo
TSE, estar em consonncia com o esprito constitucional extrado de
uma exegese sistemtica extrada dos 1 e 2 do art. 14 da Constituio
Federal, pelos quais o alistamento e o voto so obrigatrios (tambm um
direito) para todos os brasileiros natos e naturalizados maiores de dezoito
e menores de setenta anos de idade.
imposta pelo juiz eleitoral e cobrada no ato da inscrio. No se aplicar a pena ao no
alistado que requerer sua inscrio eleitoral at o centsimo quinquagsimo primeiro
dia anterior eleio subsequente data em que completar 19 anos (Resoluo TSE
n. 21.538/2003, art. 15 e pargrafo nico; Cdigo Eleitoral, art. 8; e Lei n. 9.504/1997,
art. 91).
76
3.3 Facultatividade
O alistamento facultativo para (CF, art. 14, 2, II):
a) os analfabetos12 [observa-se, na prtica, a partir de dados do IBGE
(Censo de 2010), que a totalidade dos ndios no integrados e boa parte
dos em processo de integrao no so alfabetizados];
b) os maiores de setenta anos de idade;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.
3.4 Vedao
Previam os incisos I a III do art. 5 do Cdigo Eleitoral que eram
inalistveis:
a) os analfabetos;
b) os que no soubessem exprimir-se na lngua nacional (veja que
ainda hoje h etnias indgenas com lnguas prprias e que sequer precisam
utilizar da lngua portuguesa como instrumento de comunicao);
A Constituio Federal de 1988, por seu turno, no recepcionou

parte do art. 5 do Cdigo Eleitoral. Com efeito, so inalistveis
atualmente apenas:
a) os estrangeiros (CF, art. 14, 2);
b) os conscritos [os homens (inclusive indgenas) que se encontram
prestando o servio militar obrigatrio para as Foras Armadas (CF, art.
14, 2)];
c) os que tenham perdido os direitos polticos em razo de
cancelamento de naturalizao por sentena transitada em julgado, por
prtica de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 15, I);
12 Se a pessoa deixar de ser analfabeta, dever providenciar sua inscrio eleitoral sob
pena de sujeio cobrana de multa eleitoral. O 1 do art. 1 da Lei n. 6.236/2005
dispe: o diretor, professor ou responsvel por curso de alfabetizao de adultos
encaminhar o aluno que o concluir ao competente juiz eleitoral, para obteno do
ttulo de eleitor.
c) os que estivessem privados, temporria ou definitivamente, dos

direitos polticos.
77
d) os que tenham perdido os direitos polticos em razo de aquisio

de outra nacionalidade por naturalizao voluntria, salvo nos casos
de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira ou
de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em
seu territrio ou para o exerccio de direitos civis (CF, art. 12, 4, II, a
e b);
e) os que tenham seus direitos polticos suspensos, nos casos de:
incapacidade civil absoluta (CF, art. 15, II);
condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os

seus efeitos (CF, art. 15, III);
recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao

alternativa (CF, art. 15, IV);
improbidade administrativa (CF, art. 15, V).
3.5 Direito de voto

Obrigatoriedade
O voto obrigatrio para os brasileiros natos e naturalizados maiores
de dezoito e menores de setenta anos de idade (CF, art. 14, 1, I).
Entre esses brasileiros, entendemos incidir a obrigatoriedade de voto
para os ndios integrados e alfabetizados.
Facultatividade
O voto facultativo para os ndios brasileiros natos e naturalizados:
a) Analfabetos;
b) Maiores de setenta anos de idade;
c) Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.
Vedao
Foi vedado o direito de voto para todos os indivduos estrangeiros
(ndios ou no ndios) e, durante o perodo do servio militar obrigatrio,
78
para os conscritos13 (CF, art. 14, 2). Veda-se, tambm, o direito de voto
queles que tiveram decretada a perda ou a suspenso dos direitos polticos.
3.6 Domiclio eleitoral

O conceito de domiclio eleitoral tem ensejado discusso na
comunidade jurdica brasileira.
O Cdigo Eleitoral (art. 42, pargrafo nico) o definiu como o lugar
de residncia ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais
de uma, considerar-se- domiclio qualquer delas.
O Cdigo Civil brasileiro de 2002, por seu turno, definiu o
domiclio civil da pessoa natural como o lugar onde ela estabelece a sua
residncia com nimo definitivo (art. 70). Aduz, tambm, que se a pessoa
tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, ser considerado
domiclio seu qualquer delas (art. 71). E, igualmente, asseverou que
domiclio da pessoa natural, quanto s relaes afetas profisso, o lugar
onde esta praticada (art. 72).
Podemos dizer, ento, que os conceitos de domiclio civil e domiclio
eleitoral so idnticos?
Com efeito, o Tribunal Superior Eleitoral14 j pacificou o entendimento
segundo o qual o domiclio eleitoral no se confunde com o domiclio civil.
Nesse diapaso, asseverou:
O domiclio eleitoral no se confunde, necessariamente, com o domiclio
civil. A circunstncia de o eleitor residir em determinado municpio
no constitui obstculo a que se candidate em outra localidade onde
inscrito e com a qual mantm vnculos (negcios, propriedades, atividades
polticas).
V-se, destarte, que a expresso domiclio eleitoral interpretada

de forma mais ampla que domiclio civil. De fato, basta que o cidado
13 Para o conscrito que j seja eleitor, quando do ingresso nas Foras Armadas, haver
de ser suspensa sua inscrio eleitoral enquanto durar a prestao do servio militar
obrigatrio, sendo restabelecida aps o cumprimento do aludido dever cvico.
14 Acrdo 18.124/2000.
A resposta negativa.
79
apresente vnculos ou interesses profissionais, patrimoniais, comunitrios,

familiares, polticos ou comerciais com determinada localidade para
que venha a requerer a sua inscrio eleitoral e ali vir a ser eleitor ou at
candidato.
No que concerne s populaes indgenas, h que se apurar qual o
domiclio eleitoral do silvcola para lhe garantir o direito de cidadania,
seja para votar, seja para ser candidato ou mesmo para exercer mandato eletivo.
3.7 Procedimento para o alistamento
Introduo
Para que o ndio seja sujeito de direitos polticos e esteja habilitado
ao exerccio do sufrgio, faz-se necessrio que requeira15, perante
o Cartrio Eleitoral ou Posto de Alistamento do seu domiclio, o
respectivo alistamento.
O alistamento eleitoral mediante processamento eletrnico de
dados foi implantado pela Lei n. 7.444, de 20 de dezembro de 1985, e
est disciplinado pela Resoluo n. 20.132 (TSE), de 19 de maro de
1998 (DJU 22 abr. 98). Aludida instruo normativa fixa trs fases para o
procedimento: qualificao, inscrio e deferimento.
Qualquer indgena brasileiro maior de dezesseis anos poder se
alistar eleitor e passar a exercer regularmente os direitos polticos ativos.
Qualificao
A qualificao o ato pelo qual o ndio faz prova de que alistvel
e que preenche todos os requisitos, inclusive idade mnima, para se
tornar eleitor.
Os documentos exigidos para a qualificao do eleitor para fins de
alistamento aos brasileiros no ndios so um dos seguintes (Resoluo
TSE n. 21.538/2003, art. 13):
15 O alistamento ato personalssimo, pois no se admite que seja formulado o

requerimento por procurao.
80
a) carteira de identidade ou documento emitido pelos rgos criados

por lei federal controladores do exerccio profissional (CREA, OAB,
CRM, CRC etc.);
b) certificado de alistamento militar ou de quitao do servio
militar, para os alistandos do sexo masculino maiores de dezoito anos e
at 45 anos de idade, conforme Lei n. 4.375/1964;
c) certido de nascimento ou casamento extrada do Registro Civil16;
d) instrumento pblico do qual se infira, por direito, ter o requerente
a idade mnima de dezesseis anos e do qual constem, tambm, os demais
elementos necessrios sua qualificao;
e) documento do qual se identifique a nacionalidade brasileira do
requerente (Lei n. 7.444, art. 5, 2, VI).
Cabe ao aborgine apresentar um dos documentos acima elencados
e requerer a sua inscrio eleitoral.
Entendemos que os indgenas podem se alistar eleitores apenas com a
comprovao de serem brasileiros natos ou naturalizados, possurem a idade
mnima legal (dezesseis anos de idade) e comprovarem domiclio eleitoral.
Aps comprovar que no h bice ao alistamento, o serventurio

do Cartrio Eleitoral preenche um formulrio oficial padronizado. A esse
ato, ou seja, o preenchimento do Requerimento de Alistamento Eleitoral
(RAE), chamamos de inscrio eleitoral.
Deferimento
O RAE, devidamente instrudo com a documentao pertinente, na
sistemtica do Cdigo Eleitoral, devia ser encaminhado ao Juiz Eleitoral
para deciso. Se o magistrado, sob a fiscalizao do Ministrio Pblico
16 O 2 do art. 50 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Pblicos) prescreve que os
ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados a inscrio de nascimento. Este
poder ser feito em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios.
17 Caput do art. 12 da Resoluo TSE n. 20.132/1998, de 19 mar. 1998 (DJ 22 abr. 1998).
Inscrio17
81
Eleitoral e dos partidos polticos, verificasse que no havia vedao ao

alistamento, assinava o documento e determinava que o ttulo fosse
entregue ao eleitor, aps a assinatura deste no Protocolo de Entrega do
Ttulo Eleitoral (PETE).
Hodiernamente, contudo, no h mais a assinatura do Juiz Eleitoral
no ttulo, mas a chancela mecnica do Presidente do Tribunal Regional
Eleitoral impressa no prprio documento. A rigor, a entrega do ttulo
eleitoral deve ser feita imediatamente ao alistando, antes mesmo de
qualquer apreciao judicial18. Aguarda-se o deferimento do RAE pelo
Juiz Eleitoral apenas para enviar o lote para processamento.
Impugnaes e recursos ao alistamento19
Incumbe aos partidos polticos, na pessoa de seus delegados, e ao
Ministrio Pblico Eleitoral, na pessoa do Promotor de Justia Eleitoral, a
fiscalizao do procedimento. A eles a lei eleitoral outorgou legitimidade
para impugnar (recurso no prazo de dez dias20) o ato judicial deferitrio
do pedido de alistamento eleitoral.
Em caso de indeferimento do pedido de alistamento, o prprio
eleitor tem legitimidade para, no prazo de cinco dias, a contar da data do
despacho indeferitrio, interpor recurso (Lei n. 6.996/1982, art. 7, 1).
Entendemos que o Ministrio Pblico Eleitoral tem legitimidade tambm
para recorrer em favor do indgena, em caso de indeferimento ilegal do
seu pedido de alistamento, pois, alm de exercer a funo de custos legis
em todas as fases do processo eleitoral, nos termos preceituados no art.
232 da Constituio Federal, incumbe ao MP intervir em todos os atos do
processo em que haja interesses indgenas em disputa.
18 Se houver dvidas em relao ao eleitor (por exemplo, saber se ele possui mesmo
domiclio na circunscrio eleitoral), poder o cartrio baixar o RAE em diligncia.
Nesse caso, no se far a entrega do ttulo ao eleitor, nem se realizar o seu
processamento, antes de efetuada a respectiva diligncia.
19 Art. 19, Resoluo TSE n. 20.132/1998.
20 O prazo de dez dias (Lei n. 6.996/1982, art. 7, 1) para recorrer contado a partir
da colocao da listagem contendo a relao das inscries includas no cadastro
eleitoral. Essa listagem posta disposio dos partidos polticos e do Ministrio
Pblico pelo Cartrio Eleitoral nos dias 1 e 15 de cada ms ou no primeiro dia til
seguinte a essas datas.
82
Os recursos ajuizados, seja no caso de deferimento seja no de

indeferimento do pedido de alistamento eleitoral, sero processados e
julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral.
Encerramento do alistamento
O alistamento eleitoral deve ser encerrado na data prevista em lei.
O Cdigo Eleitoral (art. 67) estabeleceu que nenhum requerimento
de inscrio ou de transferncia eleitoral dever ser recebido nos cem dias
anteriores a qualquer pleito eletivo.
A Lei n. 9.504/1997 (art. 91, caput), diversamente, fixou a seguinte
regra: nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia
ser recebido dentro de 150 (cento e cinquenta) dias anteriores data
da eleio.
Hodiernamente, destarte, predomina o prazo fixado pela Lei das
Eleies, ou seja, nenhum alistamento ou pedido de transferncia ser
admitido no perodo de 150 dias anteriores a qualquer eleio.
3.8 Transferncia, reviso e segunda via

Transferncia
O alistamento torna o eleitor vinculado a determinada zona e seo
eleitorais. No obstante, poder ocorrer mudana de domiclio eleitoral e
o cidado solicitar ao Cartrio Eleitoral a respectiva transferncia.
Para a primeira inscrio (alistamento), basta a comprovao do
domiclio eleitoral pelo indgena. Por outro lado, para a transferncia
(inscrio secundria ou derivada), a lei eleitoral mais rigorosa.
De fato, para o deferimento do pedido de transferncia (operao 3
no RAE), a legislao21 eleitoral exige:
21 Art. 15, Resoluo TSE n. 20.132/1998.
O ndio ou no ndio deve, destarte, ficar atento ao prazo estabelecido

na legislao eleitoral e procurar o cartrio eleitoral de seu domiclio para
realizar o alistamento eleitoral at 151 dias antes das eleies.
83
a) entrada do requerimento no Cartrio Eleitoral do novo domiclio

at 151 dias antes da eleio;
b) transcurso de, pelo menos, um ano da inscrio ou da ltima
transferncia;
c) residncia mnima de trs meses no novo domiclio, declarada,
sob as penas da lei, pelo prprio eleitor22,23;
d) prova de quitao com a Justia Eleitoral; pede-se ao eleitor que
apresente:
comprovantes de votao;
justificativas eleitorais;
certido de quitao eleitoral expedida pelo Cartrio Eleitoral

onde estava inscrito;
comprovao de pagamento de multa pelo no exerccio do voto.
Ao requerer a transferncia, o ndio entregar ao servidor do

Cartrio Eleitoral o ttulo antigo e a prova de quitao com a Justia
Eleitoral.
Poder o indgena requerer transferncia:
a) de um Municpio para outro dentro do mesmo Estado;
b) de um Estado da Federao para outro;
c) do Brasil para o exterior (votao em embaixada ou consulado);
d) do exterior para o Brasil.
Em razo de indeferimento do pedido de transferncia, caber
recurso, no prazo de trs dias, a contar do despacho judicial, para o
22 As exigncias contidas nas hipteses b e c no se aplicam transferncia de
servidor pblico civil, militar, autrquico, ou de membro de sua famlia, por motivo
de remoo ou transferncia (Lei n. 6.996, art. 8, pargrafo nico).
23 O inc. III do 1 do art. 55 do Cdigo Eleitoral previa, in verbis: residncia mnima
de 3 (trs) meses no novo domiclio, atestada, pela autoridade policial ou provada
por outros meios convincentes. Ocorre que o inc. III do art. 8 da Lei n. 6.996/1982
passou a exigir apenas a residncia declarada, sob as penas da lei, pelo prprio
eleitor. Aplica-se esta nova regra.
84
Tribunal Regional Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 57, 2). Esse recurso
pode ser interposto pelo eleitor ou por partido poltico (entendemos que
tambm pelo Ministrio Pblico, nos casos de indeferimento ilegal).
Por seu turno, cabvel recurso dos pedidos de transferncia
deferidos, tambm no prazo de trs dias, contados da data da divulgao
da listagem com a relao de inscries atualizadas no cadastro, por
qualquer partido ou pelo Ministrio Pblico (Cdigo Eleitoral, art. 57,
2).
Reviso
O RAE ser preenchido como reviso (operao 5) sempre que o
eleitor:
a) necessitar alterar o lugar de votao no mesmo municpio;
b) mudar de endereo no mesmo municpio;
c) desejar retificar dados pessoais constantes do cadastro eleitoral
(exemplo: nome, endereo, data de nascimento, nome dos pais etc.);
Segunda via
Em caso de perda ou extravio do ttulo, assim como em caso de
inutilizao ou dilacerao, o eleitor ndio poder solicitar pessoalmente
ao juiz de seu domiclio eleitoral que se lhe expea a segunda via. Tambm
permitido solicitar segunda via em zona eleitoral diversa, mas, nesse
caso, deve indicar se pretende receber o documento na zona eleitoral de
origem ou naquela onde requereu.
Deve ser consignada no RAE, em caso de segunda via, a operao 7.
No novo ttulo expedido, sem nenhuma alterao em relao ao
documento anterior, inclusive no que concerne data de domiclio, o
eleitor dever apor a assinatura ou a impresso digital de seu polegar, se
no souber assinar.
d) pretender regularizar situao de inscrio cancelada (exemplo:

cancelamento por ter deixado de votar, sem justificao, por trs eleies
consecutivas, duplicidade, reviso do eleitorado etc.).
85
Cancelamento e excluso
O Ttulo II da Parte III (arts. 71 a 81) do Cdigo Eleitoral
denominado Do Cancelamento e da Excluso, mas no faz distino
entre ambos os institutos.
Ser que a expresso cancelamento de inscrio eleitoral sinnima
de excluso de inscrio do cadastro eleitoral?
Para Pinto Ferreira24 h as seguintes distines:
O cancelamento se realiza quando a inscrio de que se trata deixa de
existir, como nas hipteses de pluralidade de inscries, quando elas
so canceladas, ou na de transferncia do eleitor para outra zona ou
circunscrio. A excluso feita contra o prprio eleitor, que deixa de
ser eleitor, at que cesse o motivo da excluso, quando poder novamente
pleitear e requerer a sua inscrio.
Entendemos que o cancelamento e a excluso so procedimentos

complementares. Com efeito, constatando-se irregularidade no procedimento
de inscrio eleitoral, dever imposto ao magistrado eleitoral promover o
cancelamento da prpria inscrio e a consequente excluso do nome do
eleitor do cadastro eleitoral.
O Cdigo Eleitoral, a propsito, estabelece, no caput do art. 71, que
so causas de cancelamento:
a) a infrao dos arts. 5 e 42;
b) a suspenso ou perda dos direitos polticos;
c) a pluralidade de inscries;
d) o falecimento do eleitor;
e) deixar de votar em trs eleies consecutivas. Em outra ocasio,
mais precisamente no 1 do aludido dispositivo legal do mesmo diploma
normativo assevera: a ocorrncia de qualquer das causas enumeradas
neste artigo acarretar a excluso do eleitor, que poder ser promovida
ex-officio, a requerimento de delegado de partido ou de qualquer eleitor.
Analisemos, destarte, as hipteses elencadas no art. 71 do
Cdigo Eleitoral:
24 FERREIRA, 1991, p. 111.
86
I) Infrao ao art. 5 do Cdigo Eleitoral

O art. 5 do CE previa as hipteses nas quais determinados indivduos
(os analfabetos; os que no soubessem se expressar na lngua nacional
silvcolas e portadores de necessidades especiais por deficincia fsica ou
mental e os que estivessem privados, temporria ou definitivamente, dos
direitos polticos) no poderiam se alistar eleitores. Tambm estabelecia
que os militares soldados e os cabos fossem inalistveis (o alistamento e o
voto dos cabos e soldados das Foras Armadas e Polcia Militar hoje so
obrigatrios). Uma vez identificado pelo Juiz Eleitoral que alguma dessas
pessoas estivesse inscrita eleitora, deveria providenciar o cancelamento
da respectiva inscrio eleitoral.
Relembre-se, todavia, que no so mais inalistveis os analfabetos
(possuem atualmente alistamento e voto facultativos, nos termos do art.
14, 1, inciso II, alnea a, da CF/88), os silvcolas e os militares, salvo o
conscrito (este no pode votar nem ser votado, segundo o art. 14, 2,
da CF/88).
II) Infrao ao art. 42 do Cdigo Eleitoral
Com efeito, h pessoas inscritas em determinadas zonas eleitorais,

mas com domiclio eleitoral em outras. Se constatada tal situao, haver
o cancelamento da inscrio daquele eleitor em situao irregular,
sem prejuzo de eventual apurao de responsabilidade penal, civil e
administrativa.
Vide, nesse diapaso, a reviso do eleitorado a cargo da Justia
Eleitoral no item 3.9, VII, infra.
III) Suspenso ou perda dos direitos polticos
Os casos de suspenso ou de perda dos direitos polticos, assunto
j estudado, esto elencados no art. 15 da Constituio Federal. Sobre a
hiptese em disceptao, assevera o 2 do art. 71 do Cdigo Eleitoral:
no caso de ser algum cidado maior de 18 (dezoito) anos privado temporria
ou definitivamente dos direitos polticos, a autoridade que impuser essa
O cancelamento da inscrio eleitoral dar-se- quando o Juiz

Eleitoral verificar que o eleitor, inclusive o ndio, no possui domiclio
eleitoral na regio na qual est inscrito.
87
pena providenciar para que o fato seja comunicado ao Juiz Eleitoral ou ao

Tribunal Regional Eleitoral da circunscrio em que residir o ru.
De posse das informaes, caber ao Juiz Eleitoral tomar as providncias

necessrias para o cancelamento da respectiva inscrio eleitoral.
IV) Pluralidade de inscries
A duplicidade ou pluralidade de inscries facilmente detectvel
em virtude do cadastramento eleitoral eletrnico unificado.
Hodiernamente, nenhum eleitor poder estar registrado em mais de
uma seo eleitoral do Pas, ou seja, possuir mais de um ttulo de eleitor
vlido.
Com a transferncia ou a reviso deferida, a inscrio eleitoral
anterior h de ser imediatamente cancelada.
V) Falecimento do eleitor indgena
O bito de cidados alistveis deve ser comunicado Justia Eleitoral
pelos oficiais do registro civil at o dia quinze de cada ms consecutivo
ao do falecimento, sob as penas do art. 293 do Cdigo Eleitoral (CE, art.
71, 3). Tal providncia ensejar o cancelamento da inscrio eleitoral
do de cujus.
VI) Absteno reiterada
O eleitor que deixar de votar em trs eleies consecutivas, no
justificar a ausncia ou no pagar a multa por no ter votado receber
como sano o cancelamento de sua inscrio eleitoral.
VII) Reviso do eleitorado
O TRE, ao receber denncia fundamentada de fraude no
alistamento eleitoral, dever realizar correio, sob a responsabilidade da
Corregedoria Regional Eleitoral. O eleitor que no comparecer reviso
ter a sua inscrio eleitoral cancelada de ofcio (CE, art. 71, 4).
De acordo com a Resoluo/TSE n. 21.538/2003, bem como os
incisos do art. 92 da Lei das Eleies, o Tribunal Superior Eleitoral
poder determinar a realizao de reviso eleitoral ou correio das zonas
eleitorais sempre que:
a) o total de transferncias de eleitores ocorridas no ano em curso
seja 10% superior ao do ano anterior;
88
b) o eleitorado for superior ao dobro da populao entre dez e quinze

anos, somada de idade superior a setenta anos do territrio da zona ou
da rea do municpio;
c) o eleitorado for superior a 65% da populao projetada para aquele
ano pelo IBGE.
Segundo a Resoluo TSE n. 21.490/2003, nos municpios em que a
relao entre populao e eleitorado for superior a 65% e menor ou igual
a 80% a reviso dar-se- por meio de correio ordinria anual.
Fiscalizao do alistamento
Incumbe aos partidos polticos fiscalizar todo o processo eleitoral,
que se inicia com o alistamento e se finaliza com a diplomao dos
eleitos. Idntica atribuio cabe ao Ministrio Pblico Eleitoral, pois
foi ao Parquet concedido o relevante papel de defensor do regime
democrtico pela Constituio Federal de 1988.
Elegibilidade dos silvcolas no ordenamento

jurdico brasileiro
Os direitos polticos passivos ou capacidade eleitoral passiva do

indgena tm a ver com a sua elegibilidade ou o direito de vir a ser votado.
So as condies ou os requisitos exigidos dele para ser votado e, uma vez
eleito, poder ocupar determinado cargo pblico eletivo.
4.2 Condies de elegibilidade25
digno de registro informar que os silvcolas alfabetizados podem
ser eleitos, tal como, por exemplo, ocorreu com ndio xavante Mrio
25 Pode-se dizer que existem dois tipos ou duas espcies de condies de elegibilidade:
a) as expressas (prprias, tpicas ou nominadas) esto contidas no art. 14, 3, da
Constituio Federal (nacionalidade brasileira, pleno gozo dos direitos polticos,
alistamento eleitoral, domiclio na circunscrio, filiao partidria e idade mnima);
e b) as implcitas (imprprias, atpicas ou inominadas) so verdadeiros obstculos ou
impedimentos eleitorais sem os quais a pessoa no pode concorrer a um pleito eletivo
(ser escolhido em conveno partidria, desincompatibilizao, ser alfabetizado,
quitao eleitoral etc.).
4.1 Conceito de direitos polticos passivos
89
Juruna, Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro (1983-1987), o

primeiro parlamentar federal com etnia indgena do Brasil.
Para que possa vir a ser eleito, preciso antes que preencha
determinados requisitos (condies de elegibilidade) e no incorra em
nenhuma das hipteses de inelegibilidade previstas em lei.
Nos termos do 3 do art. 14 da Constituio Federal, exigem-se as
condies de elegibilidade acerca das quais se passar a discorrer.
Nacionalidade brasileira
O primeiro requisito para ser eleito no Brasil ter a pessoa a
nacionalidade brasileira, isto , ser brasileira nata ou naturalizada.
H, contudo, que ser brasileiro nato o candidato a Presidente da
Repblica e Vice-Presidente da Repblica, bem como Presidente da Cmara
dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal
Federal, da carreira diplomtica, de oficial das Foras Armadas e de Ministro
de Estado da Defesa (CF, art. 12, 3, incisos I a VII).
Pleno gozo dos direitos polticos
O eleitor ndio que, por qualquer motivo, vier a perder ou tiver seus
direitos polticos suspensos, ficar impedido de exercer as capacidades
eleitorais ativa e passiva (sobre o tema, vide item 7, infra).
Alistamento eleitoral
Qualquer brasileiro, inclusive o ndio, somente obtm a condio de
eleitor com a inscrio do seu nome no juzo eleitoral de seu domiclio.
O alistamento eleitoral comprovado com a apresentao de um
documento hbil, isto , o ttulo de eleitor.
Alm do alistamento, dever o silvcola comprovar que est quite
com suas obrigaes perante a Justia Eleitoral.
Domiclio eleitoral
A legislao exige que o candidato tenha domiclio eleitoral no
local onde pretende se eleger.
90
A circunscrio do Vereador, do Vice-Prefeito e do Prefeito

o municpio; a do Deputado, do Senador, do Governador e do Vice-Governador o Estado ou o Distrito Federal; a do Presidente e Vice-Presidente da Repblica qualquer seo eleitoral do pas.
O prazo mnimo de domiclio eleitoral para a participao de
candidato ndio ou no ndio em determinada eleio um ano antes
do pleito. Por sua vez, o simples eleitor, ou seja, aquele que pretende
apenas votar em determinada eleio (no pretende se candidatar),
dever providenciar a inscrio ou transferncia eleitoral na respectiva
circunscrio at 151 dias antes do pleito.
Filiao partidria26
26 Dispe a LOPP (Lei n. 9.096/1995):

Art. 19. Na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, o partido,
por seus rgos de direo municipais, regionais ou nacional, dever remeter, aos
juzes eleitorais, para arquivamento, publicao e cumprimento dos prazos de filiao
partidria para efeito de candidatura a cargos eletivos, a relao dos nomes de todos
os seus filiados, da qual constar a data de filiao, o nmero dos ttulos eleitorais e
das sees em que esto inscritos.
1 Se a relao no remetida nos prazos mencionados neste artigo, permanece
inalterada a filiao de todos os eleitores, constante da relao remetida anteriormente.
2 Os prejudicados por desdia ou m-f podero requerer, diretamente Justia
Eleitoral, a observncia do que prescreve o caput deste artigo.
3 Os rgos de direo nacional dos partidos polticos tero pleno acesso s
informaes de seus filiados constantes do cadastro eleitoral.
Dispe a Smula TSE n. 20, publicada no DJ de 21 ago. 2000: A falta do nome do
filiado ao partido na lista por este encaminhada Justia Eleitoral, nos termos do
art. 19 da Lei n. 9.096, de 1995, pode ser suprida por outros elementos de prova de
oportuna filiao.
Haver o cancelamento imediato da filiao partidria nos casos de: a) morte; b)
perda dos direitos polticos; c) expulso; e d) outras formas previstas no estatuto, com
comunicao obrigatria ao atingido no prazo de quarenta e oito horas da deciso
(LOPP, art. 22, incs. I a IV).
Com o af de acabar uma vez por todas com eventuais fraudes em filiaes partidrias,
o TSE instituiu o sistema eletrnico FILIAWEB, pela edio da Resoluo n. 23.117,
de 20 ago. 2009, alterada pela Resoluo n. 23.198, de 16 dez. 2009, o qual se prope
a cruzar dados e localizar multiplicidade de filiaes partidrias em qualquer parte
do territrio brasileiro.
Toda pessoa que resolva se candidatar a determinado cargo pblico

eletivo dever faz-lo por intermdio de uma agremiao partidria. No
Brasil, diversamente do que se d nos Estados Unidos, por exemplo, no
existe candidatura avulsa, isto , sem a intermediao de um partido
91
poltico. O prazo mnimo de filiao partidria para concorrer a um cargo

eletivo de um ano antes das eleies27 (data da realizao do primeiro
turno), mas facultado aos partidos polticos estabelecer em seus estatutos
prazo maior para que seus filiados possam participar da conveno para
escolha de candidatos. Por fim, digno de registro informar que a dupla
filiao partidria28 leva inelegibilidade.
Nesse sentido o seguinte esclio jurisprudencial29:
RECURSO ELEITORAL. DUPLA FILIAO. NULIDADE.
INELEGIBILIDADE. No pode registrar candidatura quem est filiado a
dois partidos, por no ter comunicado ao Juiz Eleitoral a desfiliao de um
para filiar-se a outro pelo qual pretende concorrer. Ofensa ao artigo 22,
pargrafo nico, da Lei 9.096/95.
1. O artigo 22 da Lei 9.096/95 elucida que quem se filia a outro partido
deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona
Eleitoral para cancelar sua filiao: se no o fizer no dia imediato ao da
nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas consideradas
nulas para todos os efeitos.
2. Tal dispositivo legal visa evitar expedientes fraudulentos e propiciar
mais transparncia a esse ato de filiao partidria. Assim, por estar
inscrito em dois partidos, ficou configurada a dupla filiao partidria.
3. Recurso conhecido e improvido, unanimidade.
Idade mnima
O 2 do art. 11 da Lei n. 9.504/1997, modificando o entendimento
jurisprudencial esposado na Resoluo/TSE30 n. 14.371/1994, estabeleceu
27 A lei eleitoral tambm poder fixar prazo de filiao partidria menor que um ano
para certas pessoas ocupantes de relevantes funes pblicas. o que se d, por
exemplo, com magistrados, militares, membros de Tribunal ou Conselho de Contas
e do Ministrio Pblico. Nesse sentido, vide estudo feito sobre os direitos polticos de
tais agentes pblicos nos itens 1.3.6 a 1.3.9 do presente captulo.
28 A dupla filiao partidria tambm configura crime eleitoral de menor potencial
ofensivo. Com efeito, dispe o Cdigo Eleitoral: Art. 320. Inscrever-se o eleitor,
simultaneamente, em dois ou mais partidos. Pena: pagamento de 10 a 20 dias-multa.
29 Haver o cancelamento imediato da filiao partidria nos casos de: a) morte; b)
perda dos direitos polticos; c) expulso; e d) outras formas previstas no estatuto, com
comunicao obrigatria ao atingido no prazo de quarenta e oito horas da deciso
(LOPP, art. 22, incs. I a IV).
30 A Resoluo/TSE n. 14.371/1994, da qual foi relator o Min. Marco Aurlio, previa
que o requisito idade mnima deveria ser aferido na data da eleio.
92
que os candidatos devem ter as seguintes idades mnimas na data da

posse:
a) 35 anos: para Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) 30 anos: para Governador e Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal;
c) 21 anos: para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz;
d) 18 anos: para Vereador.
Inelegibilidade
5.1 Conceito
Alexandre de Moraes31 assim se reporta ao tema:
E acrescenta:
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva, ou
seja, da condio de ser candidato e, consequentemente, poder ser votado,
constituindo-se, portanto, em condio obstativa ao exerccio passivo da
cidadania.
Dizemos inelegvel o ndio que, embora regularmente no gozo

dos direitos polticos, esteja impedido de exercer temporariamente a
capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) em razo de algum
motivo relevante fixado em lei.
As inelegibilidades no se confundem com as condies de
elegibilidade. Com efeito, enquanto estas constituem requisitos para
que o cidado possa concorrer a determinado cargo eletivo (requisitos
positivos), aquelas consistem em impedimentos ou obstculos que, se no
os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais

que restringem o acesso do cidado participao nos rgos
governamentais, por meio de impedimentos s candidaturas. Dividem-se em regra sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspenso dos
direitos polticos.
31 MORAES, 2005, p. 214-215.

93
afastados, obstam a candidatura (requisitos negativos). Destarte, para que

o ndio possa pleitear um mandato eletivo, deve preencher as condies
de elegibilidade e no incidir em qualquer dos casos de inelegibilidade.
Ademais, as condies de elegibilidade podem ser elencadas na CF e em
lei; por sua vez, as hipteses de inelegibilidade precisam estar previstas na
CF ou em lei complementar.
5.2 Casos de inelegibilidade
As hipteses de inelegibilidade esto inseridas diretamente na
Constituio Federal e na LC n. 64/1990 (Lei das Inelegibilidades).
Inelegibilidades constitucionais
As inelegibilidades constitucionais tambm chamadas de absolutas
(no precluem e podem ser arguidas a qualquer tempo32) so aquelas
encartadas no texto constitucional (CF, art. 14, 4 a 7).
Segundo a Constituio Federal, so inelegveis: os sem-domiclio,
os sem-filiao, os inalistveis, os parentes de chefes do Poder Executivo
e os ocupantes de certos cargos, empregos ou funes.
Os sem-domiclio
O indgena que no possuir domiclio eleitoral na circunscrio,

no prazo legalmente fixado (um ano antes de determinada eleio, no
mnimo), ficar inelegvel e, ipso facto, no poder pleitear o cargo eletivo
naquela localidade.
Os sem-filiao
A Constituio exige a filiao partidria para a elegibilidade do

indivduo, isto , que esteja filiado a determinada agremiao partidria.
Sem a intermediao de partido poltico, no poder o agente postular
cargo pblico eletivo. A lei eleitoral estabelece, a propsito, que a pessoa
32 Se a inelegibilidade for constitucional (idade mnima, analfabetismo, nacionalidade
brasileira etc.), caso perdido o prazo para a apresentao de Ao de Impugnao
de Registro de Candidaturas (AIRC), o interessado poder valer-se de Ao de
Impugnao de Mandato Eletivo (AIME) ou Recurso Contra a Diplomao (RCD).
Se a matria for infraconstitucional (rejeio de contas, desincompatibilizao, etc.),
haver de ser utilizada apenas a AIRC, sob pena de precluso, salvo se o motivo for
superveniente (neste caso cabvel tambm o manejo de AIME ou RCD).
94
tenha filiao partidria h pelo menos um ano antes da eleio, salvo

prazo menor ou maior nos termos da lei.
Os inalistveis
Estando o ndio privado da capacidade eleitoral ativa (ausncia de

alistamento eleitoral), no poder vir a ser eleito.
So inalistveis os estrangeiros e os conscritos (aqueles que prestam,
s Foras Armadas, o servio militar obrigatrio).
Os analfabetos33
Foi vetado ao analfabeto, no obstante possuir a capacidade eleitoral

ativa (direito de votar)34, o exerccio da capacidade eleitoral passiva
(ausncia do direito de ser votado).
A alfabetizao comprovada com a entrega, no ato do pedido de

registro de candidatura, do comprovante de escolaridade. Ausente este,
o candidato ndio ou no ndio pode fazer uso de uma declarao de
prprio punho ou sujeitar-se a uma aferio coordenada pelo Juiz Eleitoral.
Tal procedimento foi estatudo para as eleies de 2004 pela Resoluo
TSE n. 21.608/2004 e mantido nos pleitos posteriores. Veja, a propsito, a
redao do art. 28, inc. VII, 4, desse diploma legal, in verbis:
Art. 28. O formulrio Requerimento de Registro de Candidatura (RRC)
ser apresentado com os seguintes documentos:
[...]
VII comprovante de escolaridade;
4 A ausncia do comprovante a que se refere o inciso VII poder ser
suprida por declarao de prprio punho, podendo o juiz, se for o caso,
determinar a aferio, por outros meios, da condio de alfabetizado.
33 O entendimento pacificado do Tribunal Superior Eleitoral pela elegibilidade para
qualquer cargo de candidato semianalfabeto. Nesse sentido, REspe. 16721/CE, REspe.
29395, PA, REspe. 29322, MG, REspe. 16933, CE, REspe. 23714, MG, entre outros.
34 At 1985 os analfabetos estavam excludos do processo eleitoral brasileiro (no
votavam e no podiam ser votados). Com o advento da EC n. 25, de 15 de maio
de1985, eles passaram a exercer o direito de voto, sem, contudo, virem a ser votados.
Essa garantia foi mantida pela Constituio Federal, de 5 de outubro de1988.
Como se comprova a alfabetizao da pessoa, inclusive o indgena,

para ser candidato?
95
Parentes de chefes do Executivo
So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge35 e

os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo,
do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os houver substitudo dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e
candidato reeleio.
Essa regra de inelegibilidade, todavia, sofre exceo. Segundo
orientao do TSE, se o titular do mandato se afastar definitivamente do
cargo seis meses antes das eleies e no se candidatar reeleio, evitar
a inelegibilidade dos respectivos parentes. Tal fenmeno conhecido no
meio jurdico por heterodesincompatibilizao.
Os ocupantes de determinados cargos pblicos
Para concorrerem a outros cargos, o ndio Presidente da Repblica,

o Governador de Estado e o do Distrito Federal, bem como os Prefeitos,
devem renunciar aos respectivos mandatos eletivos at seis meses antes
do pleito. Outras autoridades36 tambm precisam se afastar dos cargos
pblicos que ocupam nos prazos estabelecidos na LC n. 64/1990, os quais
so fixados em trs, quatro ou seis meses.
Inelegibilidades infraconstitucionais
H outras hipteses de inelegibilidade previstas na LC n. 64/1990,
com alteraes implementadas pela LC n. 81/1994 e LC n. 135/2010 (Lei
da Ficha Limpa). So as chamadas de infraconstitucionais.
Devem ser arguidas no perodo do registro, sob pena de precluso,
salvo se supervenientes.
35 Segundo o entendimento do TSE, o termo cnjuge se interpreta extensivamente.
Consideram-se como tal quem casado, quem vive em unio estvel ou mesmo em
concubinato. No mesmo sentido, so inelegveis aqueles que vivem em relao estvel
homoafetiva.
36 O Vice-Presidente, o Vice-Governador e o Vice-Prefeito podero se candidatar a
outros cargos, mantendo-se os seus mandatos respectivos, desde que, nos ltimos seis
meses anteriores ao pleito, no sucedam o titular.
96
Reelegibilidade
6.1 Conceito
Na lio precisa de Uadi Lammgo Bulos37,
reeleio a possibilidade de o titular do mandato eletivo pleitear nova
eleio para o prprio cargo que estava ocupando. tambm chamada de
recandidatura, pois o candidato reeleio candidata-se, sucessivamente,
funo que j exerce.
A reelegibilidade a faculdade assegurada a titular de mandato

eletivo de concorrer ao mesmo cargo eletivo que j ocupa com ou sem
necessidade de afastamento ou desincompatibilizao.
6.2 Hipteses constitucionais
A EC n. 16/1997, todavia, passou a permitir a reeleio para um

segundo mandato consecutivo e sem necessidade de desincompatibilizao
para Presidentes da Repblica, Governadores e Prefeitos, assim como
para os seus substitutos ou sucessores.
Com efeito, assim esto redigidos os 5 e 6 do art. 14 da
Constituio Federal, acrescentados pela EC n. 16/1997, in verbis:
O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso
dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente
( 5);
Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito ( 6).
37 BULOS, 2009, p. 681.
Todas as constituies brasileiras, inclusive a de 1988, proibiram

a reeleio para cargos eletivos do Poder Executivo. Aos ocupantes de
cargos do Legislativo sempre foi assegurado o direito de recandidatura.
O ndio Mrio Juruna, eleito Deputado Federal pelo Estado do Rio de
Janeiro, por exemplo, tentou a reeleio.
97
Privao dos direitos polticos
7.1 Introduo
Em um estado democrtico de direito, apenas em casos excepcionais
se admite a privao definitiva (perda) ou temporria (suspenso) do
exerccio da cidadania do indivduo.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 (incs. I a V do art. 15)
vedou a cassao dos direitos polticos, mas estabeleceu os casos de perda
e suspenso sem, no entanto, distingui-los.
7.2 Hipteses legais
Coube doutrina elencar as hipteses de suspenso e perda dos
direitos polticos, uma vez que a CF, conforme dito acima, no o fez.
Cassao
expressamente vedada a cassao de direitos polticos de ndios ou

no ndios no Brasil (CF, art. 15, caput).
Perda
A perda a privao definitiva dos direitos polticos. A doutrina no

unssona em elencar as suas hipteses de ocorrncia, mas entendemos
que so as constantes dos prximos tpicos.
Cancelamento de naturalizao por sentena transitada em

julgado, por prtica de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art.
15, I)
Sendo cancelada a naturalizao do ndio, este volta condio de

estrangeiro. Da ficar privado definitivamente do exerccio dos direitos
polticos no Brasil.
Aquisio de outra nacionalidade por naturalizao voluntria
(CF, art. 12, 4, II)
O brasileiro ndio ou no ndio que, por ato voluntrio, adquirir

outra nacionalidade passa a ser estrangeiro e, assim, fica inalistvel
98
e privado definitivamente do exerccio dos direitos polticos ativos e

passivos no Brasil.
A Constituio (art. 12, 4, II, a e b), entretanto, fixa duas excees
ao regramento acima, ou seja, no perder a nacionalidade brasileira:
a) aquele que adquirir outra nacionalidade em virtude de
reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira ou de
imposio de naturalizao pela norma estrangeira;
b) o brasileiro residente no exterior que adquirir outra nacionalidade
como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis.
Suspenso
A suspenso a privao temporria dos direitos polticos do
cidado. Configura-se nas hipteses a se descreverem a seguir.
Incapacidade civil absoluta38 (CF, art. 15, II)
Condenao criminal transitada em julgado39 (CF, art. 15, III)

O ndio que sofrer condenao criminal transitada em julgado ficar
privado, enquanto perdurarem os efeitos da condenao, do exerccio dos
direitos polticos.
38 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I) os
menores de dezesseis anos; II) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; e III) os que, mesmo
por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade (Cdigo Civil, art. 3,
incisos I a III). Todas essas causas, exceto a menoridade, devem ser reconhecidas
por sentena judicial transitada em julgado para ensejarem a suspenso dos direitos
polticos.
39 Poder a condenao criminal transitada em julgado ou por rgo colegiado gerar a
inelegibilidade por oito anos. Nesse sentido, vide o art. 1, inciso I, alnea e, da LC n.
64/1990, com as alteraes da LC n. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).
O brasileiro ndio ou no ndio que for interditado por sentena judicial

transitada em julgado no cvel ficar privado, enquanto no cessado o motivo
da interdio, do exerccio dos direitos polticos no Brasil.
99
A propsito, dispe a Smula n. 9 do Tribunal Superior Eleitoral:

a suspenso dos direitos polticos decorrente de condenao criminal
transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena,
independendo de reabilitao ou de prova de reparao de danos.
Escusa de conscincia (CF, art. 15, IV)
Ficar com os direitos polticos suspensos o brasileiro que se recusar
a cumprir (ou no realizar por completo) obrigao a todos imposta e
prestao alternativa fixadas em lei, alegando escusa de conscincia
(convico religiosa, filosfica ou poltica).
Existe um dissenso doutrinrio com relao a se a escusa de
conscincia seria caso de suspenso ou perda dos direitos polticos.
Alexandre de Moraes, Jos Afonso da Silva, Manoel Gonalves Ferreira
Filho e Celso Ribeiro Bastos entendem que caso de privao definitiva
(perda) dos direitos polticos. Por outro lado, Sylvio Motta, William
Douglas, Joel Jos Cndido, Marcos Ramayana, Francisco Dirceu Barros,
Thales Tcito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira classificam a
hiptese como de suspenso dos direitos polticos.
Entendemos que caso de suspenso dos direitos polticos. Com
efeito, a partir do advento da Lei n. 8.239, de 4 de outubro de 1991, que
veio a regulamentar o art. 143, 1 e 2, da Constituio e dispor sobre
a prestao do servio militar obrigatrio, no h mais dvidas de que a
hiptese de suspenso e no de perda dos direitos polticos. Com efeito,
vejamos o que dizem os arts. 3 e 4 da Lei n. 8.239/1991:
Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos
termos da lei.
1 Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em
coordenao com os Ministrios Militares, atribuir Servio Alternativo aos
que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia
decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para
se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.
2 Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividade de
carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em
substituio s atividades de carter essencialmente militar.
100
3 (...).
Art. 4 Ao final do perodo de atividades previsto no 2 do art. 3 desta
Lei, ser conferido Certificado de Prestao Alternativa ao Servio Militar
Obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista.
1 A recusa ou o cumprimento incompleto do Servio Alternativo, sob
qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado,
implicar o no fornecimento do Certificado correspondente, pelo prazo
de 2 (dois) anos aps o vencimento do perodo estabelecido.
2 Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o Certificado s ser
emitido aps a decretao, pela autoridade competente, da suspenso
dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo,
regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas.
A Resoluo/TSE n. 20.806/2001 passou a exigir, em nosso pensar,

requisito inconstitucional, conforme explicitao feita acima (vide item
3.2. supra), no momento da inscrio eleitoral, para eleitores do sexo
masculino maiores de dezoito anos de idade (inclusive para os indgenas),
a quitao com o servio militar.
A prtica de atos de improbidade administrativa, de acordo com o

que dispe o 4 do art. 37 da Carta de 1988, alm de repercutir na perda
da funo pblica, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao
errio, gera a suspenso dos direitos polticos pelo prazo fixado em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel.
A Lei de Improbidade (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992) estabelece
os seguintes prazos de suspenso dos direitos polticos:
40 Para suspender os direitos polticos preciso que haja o trnsito em julgado da
sentena condenatria em ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
A LC n. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) estabeleceu, contudo, que a condenao em
primeira instncia transitada em julgado ou por rgo colegiado (mesmo sem trnsito
em julgado) por prtica de ato doloso de improbidade administrativa que importe
leso ao patrimnio pblico ou enriquecimento ilcito gera inelegibilidade do infrator
desde a condenao at oito anos aps o cumprimento da pena, nos termos da LC n.
64/1990, art. 1, inciso I, alnea l, conforme redao dada pela LC n. 135/2010.
Improbidade administrativa40 (CF, art. 15, V)
101
a) se o ato de improbidade importar enriquecimento ilcito: oito a

dez anos;
b) se o ato de improbidade causar prejuzo ao errio: cinco a oito anos;
c) se o ato de improbidade atentar contra os princpios da
administrao pblica: trs a cinco anos.
Direitos polticos dos militares
O militar41 ndio ou no ndio, enquanto em servio ativo, embora

alistvel, no pode se filiar a partido poltico (CF, art. 142, 3, V).
No obstante a vedao constitucional, ao militar foi concedido o
direito de se candidatar. Como dever faz-lo, j que no pode se filiar a
partido poltico?
A resposta foi dada pelo Tribunal Superior Eleitoral, com a edio
da Resoluo n. 20.100/199842 , cujo 2 do art. 4 est assim redigido:
Ao militar candidato basta o pedido de registro da candidatura, aps
prvia escolha em conveno partidria (CF, arts. 14, 8, e 42, 6).
Observa-se, destarte, que o ndio militar, mesmo no estando filiado
a qualquer partido poltico, ressalvado o conscrito (pessoa inalistvel
e inelegvel), poder participar de conveno partidria e, uma vez
escolhido candidato, vir a ser registrado perante a Justia Eleitoral.
O militar alistvel43, 44 e elegvel ficar sujeito a afastar-se ou a
agregar-se no momento do pedido de registro de candidatura, nos
seguintes termos:
41 Lembre-se de que ao conscrito so vedados os direitos de se alistar eleitor, votar e
ser votado.
42 Ac. 11.314, de 30 ago. 1990, Rel. Min. Octvio Gallotti.
43 O militar da reserva no est submetido s regras do art. 14, 8, da CF. Com efeito,
ele dever ter filiao partidria regular (um ano antes da eleio), tal qual os demais
cidados civis. Com efeito, o 2 do art. 12 da Resoluo/TSE n. 20.993 permite
apenas ao candidato militar da ativa o direito ao registro na forma estatuda no texto
constitucional. No mesmo sentido, Ac./TSE n. 11.314, de 30 ago. 1990.
44 O militar que exerce funo de Comando (coronis), uma vez candidato, deve se afastar
da atividade militar seis meses antes do pleito (TSE, Acrdo 12.913/1992), salvo se
102
a) se contar menos de dez anos de servio: dever afastar-se da

atividade;
b) se contar com mais de dez anos de servio: ser agregado pela
autoridade superior e, uma vez eleito, passar automaticamente, no ato
da diplomao, para a inatividade.
Uma vez deferido o pedido de registro de candidatura de militar, o
Juiz Eleitoral dever informar tal deciso ao Comandante da Unidade
Castrense. Nesse sentido, dispe o 4 do art. 16 da Resoluo/TSE n.
22.717/2008, in verbis: deferido o registro de militar candidato, o Juiz
Eleitoral comunicar imediatamente a deciso autoridade a que o
militar estiver subordinado, cabendo igual obrigao ao partido poltico,
quando o escolher candidato.
Concluses
guisa de concluses, poderemos asseverar:
b) outro erro histrico foi o invasor europeu imaginar que o aborgene

do Novo Mundo formava um nico povo. Eram, diversamente do que
pensavam, milhares de etnias, com milhes de pessoas e centenas de
lnguas. Hodiernamente, no territrio brasileiro, contamos apenas com
817.963 ndios, divididos em 236 povos falantes de 180 lnguas distintas.
Representam 0,42% da populao nacional;
c) ndio, indgena, silvcola, aborgine, aborgene, autctone ou
nativo, pode-se dizer, a pessoa de origem e ascendncia pr-colombiana
identificada como integrante de um grupo tnico cujas caractersticas
culturais o distinguem da sociedade nacional;
candidato a Prefeito ou Vice-Prefeito (nesse caso o prazo de desincompatibilizao de
quatro meses). Se no exerce funo de Comando, o prazo de desincompatibilizao
de trs meses para Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador.
a) o vocbulo ndio representa um equvoco histrico. Cristvo

Colombo, navegador europeu, ao chegar s Amricas, imaginando
que teria descoberto um novo caminho (o martimo) para as ndias,
denominou o povo autctone americano de ndio;
103
d) os povos indgenas tm assegurados direitos constitucionais

e legais, entre os quais o reconhecimento de sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies; os direitos originrios sobre
as terras que tradicionalmente ocupam; a legitimidade para ingressar
judicialmente na defesa de seus direitos e interesses; bem como os demais
direitos civis e polticos garantidos e assegurados aos demais brasileiros
no ndios;
e) alistamento eleitoral o ato jurdico pelo qual a pessoa natural
ndia ou no ndia adquire, perante a Justia Eleitoral, aps a habilitao
e comprovao do preenchimento dos requisitos legais, a capacidade
eleitoral ativa e passa a integrar o corpo de eleitores de determinada zona
e seo eleitorais;
f) deve-se assegurar a todos os indgenas maiores de dezesseis anos
de idade o direito ao alistamento eleitoral;
g) a obrigatoriedade contida na Resoluo/TSE n. 20.806/2001,
segundo a qual os ndios integrados e alfabetizados do sexo masculino
maiores de dezoito anos de idade precisam comprovar quitao do servio
militar ou prestao alternativa, inconstitucional, pois, no obstante ser
o servio militar obrigatrio no Brasil, no h razoabilidade em exigi-la
para o alistamento, uma vez que este um dever/direito a todos imposto
em um Estado Democrtico de Direito;
h) os ndios analfabetos, bem como os maiores de setenta anos e os
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade, tm a faculdade
de alistar-se ou no se alistar eleitores;
i) vedado o alistamento, contudo, ao ndio estrangeiro e, durante
a prestao do servio militar obrigatrio, ao nativo conscrito;
j) o voto obrigatrio para o ndio integrado e alfabetizado.
facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores
de dezesseis e menores de dezoito anos de idade. Veda-se esse direito, tal
qual ocorre com o alistamento, para o silvcola estrangeiro e, durante a
prestao do servio militar obrigatrio, para o conscrito;
k) o alistamento do ndio h de ser processado eletronicamente nos
termos da Lei n. 7.444/1985. O alistando, aps a qualificao e inscrio,
104
receber o ttulo de eleitor no ato do requerimento. Tal postulao haver

de ser feita at 151 dias antes das eleies;
l) os indgenas fazem jus, nas hipteses legais, aos procedimentos de
transferncia, reviso e segunda via. Por outro lado, podem vir a sofrer
cancelamento e excluso do cadastro eleitoral;
m) os indgenas em geral, desde que preencham as condies de
elegibilidade e no se enquadrem em nenhum dos casos de inelegibilidades,
tm assegurados os direitos polticos de ser votados (capacidade eleitoral
passiva);
n) so condies de elegibilidade exigidas para os silvcolas:
I) nacionalidade brasileira; II) pleno gozo dos direitos polticos; III)
alistamento eleitoral; IV) domiclio eleitoral na circunscrio; V) filiao
partidria; e VI) idade mnima (18 anos para Vereador; 21 anos para
Deputado, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; 30 anos para Governador
e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; e 35 anos para
Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador);
p) os silvcolas, uma vez eleitos, podem concorrer reeleio: I) no

Poder Executivo: para um nico perodo subsequente (CF, art. 14, 5); e
II) no Poder Legislativo: para ilimitados perodos subsequentes;
q) veda-se a cassao de direitos polticos de indgenas no Brasil.
Haver perda nos casos de: I) cancelamento de naturalizao por sentena
transitada em julgado, por prtica de atividade nociva ao interesse
nacional; e II) aquisio de outra nacionalidade por naturalizao
voluntria. Dar-se- suspenso dos direitos polticos por: I) incapacidade
civil absoluta; II) condenao criminal transitada em julgado; III) escusa
de conscincia; e IV) improbidade administrativa;
r) o ndio militar alistvel e elegvel ficar sujeito a afastar-se ou a se
agregar no momento do pedido de registro de candidatura, nos seguintes
termos: I) se contar menos de dez anos de servio: dever afastar-se da
atividade; e II) se contar com mais de dez anos de servio: ser agregado
o) as inelegibilidades encontram-se contidas nos 4 a 7

da Constituio Federal (inelegibilidades constitucionais) e na Lei
Complementar n. 64/1990 (inelegibilidades legais);
105
pela autoridade superior e, uma vez eleito, passar automaticamente, no

ato da diplomao, para a inatividade.
Referncias
ALMEIDA, Roberto Moreira. Curso de directo eleitoral. 5. ed. Salvador:
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BARROS, Francisco Dirceu. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Campus, 2006.
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BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo:
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CNDIDO, Joel Jos. Direito eleitoral brasileiro. So Paulo: Edipro, 2004.
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107
A ficha limpa e a inelegibilidade

avano histrico e democrtico
Mnica Campos de R
Sumrio: 1 Introduo. 2 Histrico. 3 Hipteses. 4 Julgamento da

constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 4.1 Debate
sobre a posio contramajoritria dos membros do Supremo
Tribunal Federal. 5 Concluso.
Introduo
As cortes regionais, mesmo em perodo no eleitoral, tm tido

uma extensa pauta de julgamentos, pois h um acervo de processos a
demandar a clere e eficiente atuao tanto dos membros do Ministrio
Pblico Eleitoral quanto dos juzes e tribunais, a fim de fazer cumprir
o princpio constitucional da celeridade, previsto em preceito especfico
para os processos eleitorais1, mas sem descurar, por bvio, de uma atuao
muito cuidadosa dos julgadores.
O Ministrio Pblico Eleitoral, por sua vez, como instituio
indispensvel Administrao da Justia, tem atuado sempre com a
firme posio de defesa dos princpios constitucionais, principalmente os
da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa.
1 O art. 97-A da Lei n. 9.504/1997 Lei das Eleies considera como durao razovel
do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o perodo mximo de um
ano, contado da sua apresentao Justia Eleitoral.
A Justia Eleitoral, especialmente em sua composio estadual,

atualmente assume uma importncia cada vez maior no cenrio
institucional nacional, destacando sua funo de fazer com que as disputas
eleitorais ocorram dentro dos padres de isonomia e imparcialidade,
necessrias ao respeito ao princpio republicano e democrtico, pilares
do Estado Brasileiro.
109
Diante desse quadro, desde logo se pode antecipar, para os

pleitos vindouros, uma agenda repleta de desafios complexos, os quais
demandaro coragem, criatividade, esprito democrtico e republicano,
alm de uma viso constitucionalizada do Direito Eleitoral.
Isso ocorrer principalmente quanto aplicao dos preceitos
contidos na denominada lei da Ficha Limpa, que deu concretude s
mais legtimas aspiraes de moralizao do Estado nutridas pelo povo
brasileiro, tendo em vista que estipulou proibio, em resumo, aos
condenados pela prtica de alguns crimes ou por atos de improbidade
administrativa de obterem registro eleitoral e participarem das eleies.
Histrico
Inicialmente, o impedimento foi estabelecido por meio de decises

da Justia Eleitoral. O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro foi
pioneiro, recepcionando, para as eleies de 2006, a tese formulada pelo
ento Procurador Regional Eleitoral, Rogrio Soares do Nascimento. A
rejeio de fichas sujas no processo eleitoral era extrada diretamente
da Constituio Federal, cujo art. 14, 9, prev a necessidade de que,
na concesso de registro eleitoral, seja considerada a vida pregressa do
candidato a fim de se proteger a moralidade administrativa.
O Supremo Tribunal Federal, porm, naquela poca, no foi sensvel
aos apelos populares e consistncia da tese originada da Corte Eleitoral
fluminense. A Suprema Corte entendeu que apenas o legislador poderia
definir novas hipteses de inelegibilidade e, para tanto, deveria con
siderar os parmetros previstos no citado preceito constitucional.
A corajosa iniciativa do Ministrio Pblico Eleitoral e a sensata
acolhida da tese por aqueles ilustres magistrados no foram capazes de se
impor naquela ocasio, mas tiveram o mrito talvez mais importante
de plantar uma semente de indignao nos brasileiros.
Assim, prontamente iniciou-se um grande movimento nacional de
coleta de assinaturas para o encaminhamento de projeto de iniciativa
popular. Da apresentao desse projeto resultou a Lei Complementar
n. 135, de 4 de junho de 2010, cujos dispositivos permitem afastar da
110
competio eleitoral candidatos condenados por crimes e infraes nela

previstas, os quais sero detalhados adiante.
Dessa vez o Supremo Tribunal Federal no foi obstculo para o
avano da histria e reconheceu a constitucionalidade da lei quanto ao
processo de registro de candidatura. As eleies de 2010 transcorreram
dentro dos marcos fixados pelo art. 14, 9, da Constituio Federal.
Notrios detentores fichas sujas foram excludos das eleies. Embora
no se possa afirmar que todos os portadores de registro eram providos
dos atributos morais desejveis, pelo menos os eleitores puderam saber
que no estavam votando em candidatos comprovadamente condenados.
Infelizmente, alguns candidatos irregulares conseguiram participar do
pleito e chegaram a se eleger.
Com a aprovao da chamada Lei da Ficha Limpa, o povo pode
experimentar a sua fora. Foi um primeiro passo importante no pro
cesso de aprimoramento de nossas instituies polticas. Apenas a con
tinuidade desse estado de engajamento e mobilizao poder fazer a
democracia avanar mais.
Hipteses
As principais hipteses de inelegibilidade2 esto previstas no art.

1, I, da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990 Lei das
2 Ora, se a elegibilidade o direito subjetivo de ser votado, praticando atos de
campanha, a sua ausncia a impossibilidade de o nacional pleitear um mandato
eletivo. Assim, os nacionais no possuem elegibilidade, apenas adquirindo-a com
o registro de sua candidatura pela Justia Eleitoral. Registrada a candidatura, so
oficialmente candidatos a mandatos eletivos, podendo angariar para si votos atravs
de atos de campanha, culminando com a votao obtida no dia da eleio. A
elegibilidade, dessarte, um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura,
sendo exercido durante o perodo de campanha eleitoral e se extinguindo com a
votao e apurao dos votos. Os que tenham logrado a obteno do mandato sero
proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exerccio do
mandato; os que tenham restado na condio de suplentes recebem diploma nessa
qualidade, possuindo a expectativa de direito de um dia assumirem o mandato,
merc de morte, renncia ou licena dos titulares. Na prxima eleio, mesmo para
os que exeram mandato eletivo, tero eles que novamente preencher as condies
de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua candidatura, serem novamente
elegveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibilidade (ius honorum). COSTA,
111
Inelegibilidades. A denominada Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar

n. 135, de 2010, efetuou alteraes naquele dispositivo legal, entre outras,
estabelecendo que so inelegveis:
a) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por
infringncia a dispositivo da Constituio Estadual, da Lei Orgnica do
Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se
realizarem durante o perodo remanescente e nos oito anos subsequentes
ao trmino do mandato para o qual tenham sido eleitos;
b) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente
pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por
rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do poder econmico
ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados,
bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes;
c) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso
do prazo de oito anos aps o cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica
e o patrimnio pblico;
2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de
capitais e os previstos na lei que regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao
perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura,
terrorismo e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
A. S. Teoria da Inelegibilidade. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/1518/
inelegibilidade-e-inabilitacao-no-direito-eleitoral>. Acesso em: 21 fev. 2012.
112
9. contra a vida e a dignidade sexual;

10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando.
d)
os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele

incompatveis, pelo prazo de oito anos;
e) aqueles que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou
funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que configure ato
doloso de improbidade administrativa e por deciso irrecorrvel do rgo
competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder
Judicirio, para as eleies que se realizarem nos oito anos seguintes,
contados a partir da data da deciso;
g) os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou

seguro, tenham sido ou estejam sendo objeto de liquidao judicial ou
extrajudicial, hajam exercido, nos doze meses anteriores respectiva
decretao, cargo ou funo de direo, administrao ou representao,
enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade;
h) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral,
por captao ilcita de sufrgio, por doao, captao ou gastos ilcitos de
recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes pblicos em
campanhas eleitorais que impliquem cassao do registro ou do diploma,
pelo prazo de oito anos a contar da eleio;
i) os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em
deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado,
por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao
patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou
o trnsito em julgado at o transcurso do prazo de oito anos aps o
cumprimento da pena;
f) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta

ou fundacional que beneficiarem a si ou a terceiros pelo abuso do poder
econmico ou poltico, que forem condenados em deciso transitada
em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado para a eleio na
qual concorrerem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se
realizarem nos oito anos seguintes;
113
j) os que forem excludos do exerccio da profisso por deciso

sancionatria do rgo profissional competente em decorrncia de
infrao tico-profissional, pelo prazo de oito anos, salvo se o ato houver
sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio;
k) os que forem condenados em deciso transitada em julgado
ou proferida por rgo judicial colegiado, em razo de terem desfeito
ou simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para evitar
caracterizao de inelegibilidade, pelo prazo de oito anos aps a deciso
que reconhecer a fraude;
l) os que forem demitidos do servio pblico em decorrncia de
processo administrativo ou judicial, pelo prazo de oito anos, contado
da deciso, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder
Judicirio;
m) a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis
por doaes eleitorais reputadas ilegais por deciso transitada em julgado
ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, pelo prazo de oito
anos aps a deciso, observando-se o procedimento previsto no art. 22;
n) os magistrados e os membros do Ministrio Pblico que forem
aposentados compulsoriamente por deciso sancionatria, que tenham
perdido o cargo por sentena ou que tenham pedido exonerao ou
aposentadoria voluntria na pendncia de processo administrativo
disciplinar pelo prazo de oito anos.
4 Julgamento da constitucionalidade pelo Supremo

Tribunal Federal
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 633.703 em 24 de
maro de 2011, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de
votos, que as alteraes introduzidas pela mencionada lei no art. 1,
inciso I, da Lei Complementar n. 64/1990 no se aplicariam s eleies
gerais do ano de 2010, sob pena de afronta ao princpio da anterioridade
eleitoral, previsto no art. 16 da Constituio Federal.
A deciso da Corte Suprema incidiu diretamente apenas sobre o
momento da anlise dos registros de candidaturas, de modo a proteger
114
o princpio da anterioridade. Em seu voto o Ministro Gilmar Mendes

destacou: [...] a competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes
da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige
que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata
para o pleito em curso3.
Essa fundamentao, no entanto, no impediria a aplicao
das sanes introduzidas no art. 1, inciso I, alneas j e p, da Lei
Complementar n. 64 (cassao do registro ou do diploma) aos processos
eleitorais em curso relativos s infraes previstas nesses incisos, quais
sejam, corrupo eleitoral, captao ilcita de sufrgio, por doao ou
captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta
vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais. Naquele caso, o
Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito de aplicao da lei nova
quanto s causas de inelegibilidade que impediriam ou no o registro de
candidatura. Aqui, trata-se de aplicao da sano ao ilcito eleitoral, no
atingindo o processo eleitoral em si.
Desse modo, uma vez praticada a conduta definida como ilcito

eleitoral, impe-se verificar a respectiva sano definida em lei no momento
de sua ocorrncia. Convm frisar, conforme mencionado acima, que a
inaplicabilidade da Lei da Ficha Limpa nas eleies de 2010 restringiu-se
s situaes de registro de candidatura, porquanto teria alterado o processo
eleitoral, sob pena de ofensa ao art. 16 da Constituio Federal.
Assim, foi motivo de preocupao a possibilidade de um possvel
entendimento dos membros do Supremo Tribunal Federal no sentido de
no considerar aplicvel a Lei da Ficha Limpa s eleies de 2012, no
tocante a candidatos que tenham condenaes ainda objeto de recurso
e queles cuja condenao, posterior vigncia da lei, com a imposio
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 633.703. Relator: Min. Gilmar Mendes.
Plenrio, julgamento em 23 mar. 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE633703.pdf>
Cabe ressaltar que h duas espcies de causas de inelegibilidade

quanto origem: as originrias ou inatas e as cominadas, tambm
chamadas inelegibilidade-sano. A inelegibilidade acima mencionada,
como explicitado no prprio texto legal, caracteriza-se como sano, pois
decorre da prtica de ato vedado pela legislao eleitoral.
115
das sanes e do prazo nela previstos, decorra de fatos praticados antes da

entrada em vigor da norma4.
Para se obter a certeza quanto constitucionalidade ou no da
lei em questo, foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal a
Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n. 29, pelo Partido
Popular Socialista (PPS), a n. 30, pela Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), e a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.575,
pela Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL), a qual
questionava especificamente o dispositivo que torna inelegvel por oito
anos quem for excludo do exerccio da profisso, por deciso do rgo
profissional competente, em decorrncia de infrao tico-profissional.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica nessas aes foi no
sentido da integral constitucionalidade da Lei Complementar n. 135, de
2010, razo pela qual postulou sua aplicao imediata, tendo em vista no
haver, no texto da lei, hiptese de violao aos princpios da presuno
de inocncia e da segurana jurdica. E, por fim, consoante suas palavras:
fundamental que seja proferido julgamento pela mais alta Corte de
4 Nessa linha de pensamento foi a posio do prprio Tribunal Superior Eleitoral no
julgado abaixo transcrito:
Recurso ordinrio. Deputado distrital. Compra de votos. Coao de funcionrios.
Abuso do poder econmico. Captao ilcita de sufrgio (...).
Extrai-se dos autos que o candidato, alm de ter sido beneficiado com as condutas,
no s a elas anuiu, como teve participao nos atos abusivos. Sendo assim, aplica-se
o disposto nos incisos XIV e XVI do art. 22 da LC n. 64/1990, que com a redao
da LC n. 135/2010 passou a estabelecer a pena de cassao por abuso de poder,
independentemente do momento em que a ao for julgada procedente, e aumentou
o prazo de inelegibilidade de trs para oito anos.
No incide, na espcie, o princpio da anterioridade legal insculpido no art. 16
da Constituio, uma vez que o dispositivo em comento, modificado pela Lei da
Ficha Limpa, no altera o processo eleitoral, e sim dispe sobre as consequncias da
procedncia da ao de investigao judicial eleitoral, aumentando o prazo da sano
de inelegibilidade.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da incidncia do
princpio da anterioridade, disposto no art. 16 da Constituio, somente em
relao aos novos casos de inelegibilidade criados pela LC n. 135/2010. No houve
manifestao do STF a respeito da incidncia do art. 16 da Constituio no que se
refere a qualquer outro dispositivo da LC n. 135/2010. Tribunal Superior Eleitoral
(TSE). Recurso Ordinrio n. 4377-64/DF, relator Ministro Marcelo Ribeiro, em 17
nov. 2011.
116
Justia do pas com efeitos vinculantes e com relao a todos, a fim de se

conferir segurana jurdica ao processo eleitoral de 2012.
Iniciado o julgamento dessas aes em sesso realizada no incio
do ms de novembro de 2011, tendo como relator o Ministro Luiz Fux,
este apresentou seu voto no sentido da constitucionalidade da referida lei,
inclusive das hipteses de inelegibilidade institudas pelas alneas j e p.
interessante colacionar alguns trechos de seu voto:
[...] Primeiramente, bem de ver que a aplicao da Lei Complementar
n. 135/10 com a considerao de fatos anteriores no viola o princpio
constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a
compreenso do que ora se afirma, confira-se a lio de J.J. GOMES
CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. edio.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual:
"[...] Retroactividade consiste basicamente numa fico: (1) decretar a
validade e vigncia de uma norma a partir de um marco temporal (data)
anterior data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurdicos de uma
norma a situaes de facto existentes antes de sua entrada em vigor. [...]
Os grifos so do original
a retroatividade autntica: a norma possui eficcia ex tunc, gerando efeito

sobre situaes pretritas, ou, apesar de pretensamente possuir eficcia
meramente ex nunc, atinge, na verdade, situaes, direitos ou relaes
jurdicas estabelecidas no passado; e
a retroatividade inautntica (ou retrospectividade): a norma jurdica
atribui efeitos futuros a situaes ou relaes jurdicas j existentes, tendose, como exemplos clssicos, as modificaes dos estatutos funcionais ou
de regras de previdncia dos servidores pblicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel.
para o acrdo Min. Cesar Peluso).
Como se sabe, a retroatividade autntica vedada pela Constituio da
Repblica, como j muitas vezes reconhecido na jurisprudncia deste
Tribunal. O mesmo no se d com a retrospectividade, que, apesar de
semelhante, no se confunde com o conceito de retroatividade mnima
defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro
O mestre de Coimbra, sob a influncia do direito alemo, faz a distino

entre:
117
MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992):

enquanto nesta so alteradas, por lei, as consequncias jurdicas de fatos
ocorridos anteriormente consequncias estas certas e previsveis ao
tempo da ocorrncia do fato , naquela a lei atribui novos efeitos jurdicos,
a partir de sua edio, a fatos ocorridos anteriormente. Repita-se: foi o que
se deu com a promulgao da Emenda Constitucional n. 41/03, que atribui
regimes previdencirios diferentes aos servidores conforme as respectivas
datas de ingresso no servio pblico, mesmo que anteriores ao incio de
sua vigncia, e recebeu a chancela desta Corte.
A aplicabilidade da Lei Complementar n. 135/10 a processo eleitoral
posterior respectiva data de publicao , luz da distino supra, uma
hiptese clara e inequvoca de retroatividade inautntica, ao estabelecer
limitao prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos
eletivos) com base em fatos j ocorridos. A situao jurdica do indivduo
condenao por colegiado ou perda de cargo pblico, por exemplo
estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perduraro no
tempo. Esta, portanto, a primeira considerao importante: ainda que se
considere haver atribuio de efeitos, por lei, a fatos pretritos, cuida-se de
hiptese de retrospectividade, j admitida na jurisprudncia desta Corte.
Demais disso, sabido que o art. 5, XXXVI, da Constituio Federal
preserva o direito adquirido da incidncia da lei nova. Mas no parece
correto nem razovel afirmar que um indivduo tenha o direito adquirido
de candidatar-se, na medida em que, na lio de GABBA (Teoria della
Retroattivit delle Leggi. 3. edio. Torino: Unione Tipografico-Editore,
1981, v. 1, p. 1), adquirido aquele direito
[...] que consequncia de um fato idneo e produzi-lo em virtude da lei
vigente ao tempo que se efetuou, embora a ocasio de faz-lo valer no se
tenha apresentado antes da atuao da lei nova, e que, sob o imprio da lei
vigente ao tempo em que se deu o fato, passou imediatamente a fazer parte
do patrimnio de quem o adquiriu. (Traduo livre do italiano)
Em outras palavras, a elegibilidade a adequao do indivduo ao regime
jurdico constitucional e legal complementar do processo eleitoral,
consubstanciada no no preenchimento de requisitos negativos (as
inelegibilidades). Vale dizer, o indivduo que tenciona concorrer a cargo
eletivo deve aderir ao estatuto jurdico eleitoral. Portanto, a sua adequao
118
a esse estatuto no ingressa no respectivo patrimnio jurdico, antes se

traduzindo numa relao ex lege dinmica.
essa caracterstica continuativa do enquadramento do cidado na
legislao eleitoral, alis, que tambm permite concluir pela validade da
extenso dos prazos de inelegibilidade, originariamente previstos em 3
(trs), 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos, para 8 (oito) anos, nos casos em que os
mesmos encontram-se em curso ou j se encerraram. Em outras palavras,
de se entender que, mesmo no caso em que o indivduo j foi atingido pela
inelegibilidade de acordo com as hipteses e prazos anteriormente previstos
na Lei Complementar n. 64/90, esses prazos podero ser estendidos se
ainda em curso ou mesmo restaurados para que cheguem a 8 (oito) anos,
por fora da lex nova, desde que no ultrapassem esse prazo.
Tendo em vista essa observao, haver, em primeiro lugar, uma questo

de isonomia a ser atendida: no se vislumbra justificativa para que um
indivduo que j tenha sido condenado definitivamente (uma vez que a lei
anterior no admitia inelegibilidade para condenaes ainda recorrveis)
cumpra perodo de inelegibilidade inferior ao de outro cuja condenao
no transitou em julgado.
Em segundo lugar, no se h de falar em alguma afronta coisa julgada
nessa extenso de prazo de inelegibilidade, nos casos em que a mesma
decorrente de condenao judicial. Afinal, ela no significa interferncia
no cumprimento de deciso judicial anterior: o Poder Judicirio fixou a
penalidade, que ter sido cumprida antes do momento em que, unicamente
por fora de lei como se d nas relaes jurdicas ex lege , tornou-se inelegvel
o indivduo. A coisa julgada no ter sido violada ou desconstituda.
Demais disso, tem-se, como antes exposto, uma relao jurdica
continuativa, para a qual a coisa julgada pesa sob a clusula rebus sic
stantibus. A edio da Lei Complementar n. 135/10 modificou o panorama
Explica-se: trata-se, to somente, de imposio de um novo requisito

negativo para a que o cidado possa candidatar-se a cargo eletivo, que
no se confunde com agravamento de pena ou com bis in idem. Observese, para tanto, que o legislador cuidou de distinguir claramente a
inelegibilidade das condenaes assim que, por exemplo, o art. 1, I,
e, da Lei Complementar n. 64/90 expressamente impe a inelegibilidade
para perodo posterior ao cumprimento da pena.
119
normativo das inelegibilidades, de sorte que sua aplicao, posterior s

condenaes, no desafiaria a autoridade da coisa julgada. []5.
A parte dispositiva do voto, com as concluses sobre as diversas

causas de inelegibilidade, est redigida nos seguintes termos:
[...] Diante de todo o acima exposto, conheo integralmente dos pedidos
formulados na ADI 4578 e na ADC 29 e conheo em parte do pedido
deduzido na ADC 30, para votar no sentido da improcedncia do pedido
na ADI 4578 e da procedncia parcial do pedido na ADC 29 e na ADC
30, de modo a:
a) declarar a constitucionalidade das hipteses de inelegibilidade
institudas pelas alneas c, d, f, g, h, j, m, n, o, p e
q do art. 1, inciso I, da Lei Complementar n. 64/90, introduzidas
pela Lei Complementar n. 135/10;
b) declarar inconstitucional a expresso o oferecimento de
representao ou petio capaz de autorizar contida no art. 1, I, k,
da Lei Complementar n. 64/90, introduzido pela Lei Complementar
n. 135/10, de modo a que sejam inelegveis o Presidente da Repblica,
o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros
do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara
Legislativa, das Cmaras Municipais, que renunciarem a seus
mandatos desde a abertura de processo por infringncia a dispositivo
da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei Orgnica
do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies
que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para
o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino da
legislatura; e
c) declarar parcialmente inconstitucional, sem reduo de texto,
o art. 1, I, alneas e e l, da Lei Complementar n. 64/90, com
redao conferida pela Lei Complementar n. 135/10, para, em
interpretao conforme a Constituio, admitir a deduo, do prazo
de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da
pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenao e o
seu trnsito em julgado.6
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.578. Relator: Luiz Fux. Disponvel em:<http://
www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_ADC_30ADI_4578.pdf>.
6 Ibidem.
120
Entretanto, o julgamento das mencionadas aes foi suspenso em

razo de pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa, tendo
em vista a controvrsia sobre o eventual carter retroativo da lei, bem
como sobre a violao, em tese, do princpio da presuno de inocncia.
Mas, na sesso realizada em 1 de dezembro de 2011, ele afirmou:
Inelegibilidade no pena. As hipteses que deixam um indivduo
inelegvel no so sanes dos regimes autoritrios, mas traduzem a
repulso da sociedade a prticas comuns na poltica. E por no serem
penas, as inelegibilidades no guardam pertinncia com a presuno de
inocncia.
Nessa mesma sesso o relator, Ministro Luiz Fux, manteve a deciso

de julgar parcialmente procedente a ao declaratria, porm reajustou
seu voto apenas para dar interpretao conforme alnea e do inciso I do
art. 1 da Lei Complementar n. 64/1990, com a redao conferida pela
Lei Complementar n. 135/2010.
A observao do contedo da Lei Complementar 135 reveladora da

profunda ausncia de compromisso e de tcnica legislativa, com a pior
redao legislativa que j vi nos ltimos tempos. Leis mal redigidas s
vezes corrompem o propsito dos legisladores e do prprio Direito.
A mais nova integrante da Corte, a Ministra Rosa Weber, a quem

coube proferir o voto que evitou o empate da votao, considerando a lei
constitucional, por sua vez, asseverou:
A busca por instrumentos que impeam a malversao da coisa pblica
no novidade. Ao contrrio. A lei da Ficha Limpa foi gestada no
ventre moralizante da sociedade brasileira, que est agora a exigir dos
poderes institudos um basta. Esta Corte no deve ser insensvel aos
anseios populares.
E ainda, para a Ministra, o homem pblico, ou que pretende ser

pblico, no se encontra no mesmo patamar de obrigaes do cidado
comum. Ela afirmou:
Posteriormente, o Ministro Dias Toffoli tambm pediu vista e,

em 15 de fevereiro de 2012, exps seu posicionamento contrrio
constitucionalidade da lei em questo. Destacou, sob sua tica, a falta de
tcnica legislativa relativa elaborao da lei questionada:
121
No trato da coisa pblica, o representante do povo, detentor de mandato

eletivo, subordina-se moralidade, probidade, honestidade e boa-f,
exigncias do ordenamento jurdico que compem um mnimo tico,
condensado pela Lei da Ficha Limpa, atravs de hipteses concretas e
objetivas de inelegibilidade.
O presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministro Ricardo

Lewandowski, tambm sustentou a validade da lei ao afirmar:
O Congresso em peso sufragou esta lei. E mais. Foi sancionada pelo
presidente da Repblica, passando pelos rgos tcnicos de assessoria do
Poder Executivo, sem veto. Portanto, estamos diante de um diploma legal
que conta com o apoio expresso dos representantes da soberania nacional.
Alis, sua posio j era conhecida quanto a considerar vlida a

lei posta sob o crivo da constitucionalidade, pois, em voto proferido
em caso no qual era discutida a aplicao da Lei Complementar n. 135,
de 2010, a mandatrio que renunciou para evitar possvel cassao em
decorrncia de protocolizao de representao para esse fim perante a
Mesa da Cmara Alta do Congresso Nacional, argumentou, entre outras
passagens, no tocante aplicao retroativa da lei enfocada, que as causas
de inelegibilidade:
Enquanto normas de ordem pblica, aplicam-se a todos indistintamente,
contemplando, inclusive, situaes jurdicas anteriores publicao da LC
135/2010, cabendo Justia Eleitoral verificar no momento do pedido de
registro de candidatura se determinada causa de inelegibilidade prevista
em abstrato na legislao incide ou no em uma situao concreta, tal
como sempre ocorreu em todos os pleitos7.
Interessantes tambm foram as palavras da Ministra Crmen Lcia

ao preconizar:
o que se passa na vida de algum no se desapega da sua histria. A vida
no passa a limpo a cada dia. A vida tudo o que a gente faz todos os dias.
O direito traa, marca e corta qual a etapa dessa vida passada que precisa
ser levada em considerao8.
7 Argumentao utilizada em LEWANDOWSKI, R. A Lei da Ficha Limpa sob a viso
de um jurista. Rio de Janeiro: Justia & Cidadania, edio n. 123, outubro 2010.
8 Todas as citaes de trechos dos votos dos ministros esto disponveis em: <http://
www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=200330&caixaBusca=N>,
122
Dessa forma, apesar das objees do prprio presidente da Corte,

Ministro Cezar Peluso, e dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes
e Dias Toffoli, no sentido de que a lei atingiria o princpio da presuno
de inocncia e da irretroatividade, por maioria de votos foi reconhecida a
constitucionalidade dos dispositivos da Lei da Ficha Limpa (http://www.
stf.jus.br/portal/processo verProcessoAndamento.asp).
4.1 Debate sobre a posio contramajoritria dos
membros do Supremo Tribunal Federal
Uma questo que se tornou objeto de debates durante o julgamento
em anlise foi a da posio contramajoritria dos membros do Supremo
Tribunal Federal. O Ministro Dias Toffoli colocou em relevo em seu
voto que
o discurso tico tem forte apelo nas instncias extrajudiciais, e ns,
magistrados da Suprema Corte, no ficamos alheios a esses processos. Falo
da necessidade de o STF proteger a maioria dela mesma, o desagradvel
papel de restringir a vontade popular.
sendo esta casa, como j foi dito hoje, contramajoritria, no deve ser
pautada pelas demandas da sociedade, mas no deve ser insensvel a elas.
A Constituio viva e h de se adequar e dizer ao que veio a seu tempo.
O Ministro Luiz Fux tambm reafirmou que o tribunal ser

contramajoritrio para bater no peito no tem cabimento. Ele deve ser
contramajoritrio para conter o abuso do Legislativo contra o direito das
minorias, no para ignorar os anseios da populao.
Quanto a esse aspecto pertinente reconhecer as dificuldades
inerentes aos limites da atuao dos juzes, decorrentes do princpio
democrtico, com relao a temas referentes judicializao da poltica,
como no caso em enfoque, consoante ressaltado por alguns ministros
bem como foram objeto de ampla cobertura pela mdia nacional, inclusive com a
publicao de alguns desses trechos, conforme se pode conferir no Jornal O Globo,
Rio de Janeiro, edio de 17 fev. 2012.
Em contraposio, a Ministra Rosa Weber, consoante acima

ressaltado, asseverou que a lei sob anlise foi gestada no ventre moralizante
da sociedade brasileira e, ademais,
123
durante esse julgamento, em razo da posio contramajoritria dos

membros do Poder Judicirio, pois seus representantes, ao contrrio dos
componentes dos ramos Executivo e Legislativo, no so eleitos, fator este
desencadeador de questionamentos sobre a legitimidade dessa atividade.
Sob esse ponto de vista, esse fenmeno pode ser passvel de
ocasionar um dficit democrtico e, por consequncia, ser considerado
antidemocrtico. Em relao a essa assertiva contrape-se a constatao
efetuada por Luiz Werneck Vianna e Marcelo Burgos, no tocante a um
possvel ativismo do Poder Judicirio, pois, segundo colocam, a invaso
da vida republicana pelo Direito e a juridificao incessante e progressiva
da sociedade brasileira
So frutos diretos da interveno do Poder Legislativo, constituinte e
ordinrio, e da apropriao desenvolta que a cidadania faz deles. E nisso
reside a singularidade desse laboratrio social brasileiro a juridificao,
presente in nuce na Carta de 1988, vai conhecer a sua grande onda
expansiva, de fato, pela obra legislativa das duas dcadas seguintes [...]9.
Entretanto, controversa a questo a respeito dos limites desse tipo

de controle sobre os atos legislativos, partindo do pressuposto de que a lei
produto da obra dos legisladores; portanto, estes representam a vontade
da maioria dos eleitores representados; logo, deve haver parmetros para
o enfrentamento das escolhas dos legisladores.
Essa situao tambm decorre do fato de que, em nosso pas,
conjugado ao princpio republicano e nsito neste, tambm erigido
categoria de norma constitucional, igualmente vigora o princpio da
separao dos poderes, cuja teoria, celebrizada por Montesquieu no Livro
9 [...] controle da administrao pblica fica incorporado ao sistema de proteo dos
interesses difusos e coletivos, tanto podendo ser acionado pela via de Ao Civil
Pblica admitida a legitimidade ativa do Ministrio Pblico quanto pela das
Aes Populares. A inflao do peso relativo da representao funcional lhe vem,
pois, de expressa delegao do Poder legislativo, circunstncia em tudo diversa do
ativismo judicial americano, que, ademais, desconhece uma figura com o estatuto
institucional do Ministrio Pblico brasileiro (Grinover, 2001). [...] O controle ,
ento, delegado sociedade nos caminhos abertos pela juridificao da vida social e
pelos novos institutos processuais, como o dos Juizados Especiais, o das Aes Civis
Pblicas e do Cdigo de Defesa do Consumidor. VIANNA, L. W. ; BURGOS, M, B.
Entre Princpios e Regras: cinco estudos de casos de ao civil pblica. Rio de Janeiro,
2005, p. 3. Disponvel em: <http://issuu.com/codig/docs/entre_princ_pios_e_regras_
marcelo_burgos_puc?mode=window&pageNumber=1>. Acesso em 21 fev. 2012.
124
XI de O Esprito das Leis, afirmava que todo bom governo devia ser regido
pelo princpio da diviso dos poderes ou funes.
Assim, no Estado brasileiro, prevalece esse princpio, pois, com
algumas excees constitucionalmente previstas, cada Poder, dentro
de suas esferas de competncias e atribuies as quais tambm so
especificamente previstas na Lei Maior , deve atuar sem qualquer
interveno dos demais, porquanto qualquer ingerncia indevida
fatalmente acarretar-lhe- alguma leso.
Insta observar tambm que o exerccio dessas funes ocorre de

acordo com os limites das atribuies previamente estabelecidas na lei,
sempre tendo em conta o postulado bsico do Estado Democrtico de
Direito. Ademais, a separao de poderes no estanque, conforme
destacado por Rogrio Nascimento11.
10 A gravitao do Legislativo em torno do Executivo provoca a retrao da esfera
pblica e limita suas possibilidades de contato com o mundo da opinio. A esfera
pblica torna-se um espao sob controle do Executivo e das lideranas da sua maioria
congressual, que, ao selecionarem os interesses e os valores a serem defendidos e
estimulados, passa a tomar, em estilo monocrtico, decises que vinculam a todos.
(Werneck Vianna, 2003, p. 9).
[...] Em um cenrio assim limitado, as opinies e o fluxo das opinies geradas na
sociedade civil no encontram caminhos para se traduzirem em vontade na esfera
pblica, uma vez que a agenda do Legislativo se acha sob domnio do Executivo,
que impe nela a supremacia dos seus objetivos estratgicos em matria econmica.
Nesse sentido, a prpria poltica social deixa de refletir as expectativas e interesses da
sociedade civil organizada, tornando-se objeto de polticas pblicas assistencialistas
do Estado e dos seus fins de legitimao, inclusive eleitoral. Com isso, o Parlamento
se v incapacitado de propor uma agenda prpria limitando-se a exercer mero papel
fiscal sobre o que lhe chega do Executivo, naturalmente especializado nos temas da
Administrao e da gesto da dimenso sistmica. Ibidem, p. 3.
11 O retorno s fontes da teoria de poderes revela que uma separao rgida nunca
foi apresentada como desejvel ou necessria. A lio da histria demonstra que
Seguindo a linha de nossa tradio republicana, a atual Carta

Poltica, conforme ressaltou Werneck Vianna, afirmou a herana e as
instituies do liberalismo poltico. Por meio deste foi estabelecida
a configurao de uma democracia poltica por vrios mecanismos da
gesto pblica, prevendo duas formas de representao, a do voto e a
funcional, e duas formas de participao, a representativa, assentada no
princpio eleitoral, e a direta, atinente, exemplificativamente, iniciativa
popular, como ocorreu no caso da lei em comento, e o referendo10.
125
Reala-se, pois, o carter delimitativo da lei, aqui notadamente a Lei

Maior, regedora do nosso sistema jurdico, com referncia s atividades de
cada rgo e especificamente do Poder Judicirio.
Em trabalho especfico acerca da discusso a respeito da eventual
coliso entre direitos fundamentais e soberania popular sob o contexto
da judicializao, a Professora Gisele Cittadino indaga:
O que nos resta agora perguntar se o vnculo entre ativismo judicial e
reforo da lgica democrtica, que subjaz ao processo de judicializao
da poltica, pode viabilizar essa quebra de limites normativos soberania
popular, por mais legtimo que seja o movimento poltico a dar-lhe
sustentao. Em outras palavras, a indagao se o Poder Judicirio, para
no violar a deliberao pblica de uma comunidade poltica que atua
autonomamente orientada pelos valores que compartilha, deve ou atuar
como regente republicano da cidadania ou abdicar de garantir direitos
constitucionalmente assegurados.12
Nessa senda, convm destacar que a democracia e a proteo dos

direitos fundamentais tm sido objeto de preocupao dos jusfilsofos
Ronald Dworkin e Jrgen Habermas, convindo mencionar, desde logo,
a convergncia do pensamento de ambos ao asseverarem a existncia
de uma relao no contraditria entre estado de direito, jurisdio
constitucional e democracia.13
uma separao estanque sequer foi experimentada. As polmicas que envolvem
a aplicao do princpio na atualidade, por seu turno, mostram sua vitalidade e
reforam a tese segundo a qual o equilbrio est no cerne da teoria e esta continua
frutfera porque a separao cumprida com ordenao constitucional protege os
sditos contra o arbtrio e lhes oferece uma viso clara das competncias de cada
rgo. NASCIMENTO, 2003, p. 63.
12 Cf. CITTADINO, G. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia, p. 108.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25512/poder_
judiciario_ativismo_judicial.pdf?sequence=1>. Acesso em 21 fev. 2012.
13 [...] as construes tericas de Dworkin e Habermas acerca da jurisdio constitucional,
embora partindo de fundamentos filosficos diversos, acabam por apresentar vrios
pontos de interseco, alm de outros que se afiguram complementares. Importa
ressaltar, para os fins aqui visados, que direitos fundamentais e democracia, tanto
para Dworkin como para Habermas, convivem numa relao de implicao recproca.
Assim, parece correta a assertiva de que s h espao para a afirmao e efetivao
de tais direitos no mbito de um regime democrtico. So faces da mesma moeda.
[...]. Assim, no h qualquer inconsistncia lgica em se sustentar que jurisdio
126
Dworkin formulou o seu conceito de democracia constitucional,

consoante acima referido, e Habermas propugna um modelo de
democracia deliberativa, por meio do procedimento, em uma chamada
terceira via, de carter procedimental, a qual se estabelece por meio do
dilogo, ao contrrio da proposta de seu contemporneo, relativa apenas
perspectiva monolgica.14
Habermas, em sua obra, especialmente em Direito e Democracia
entre Facticidade e Validade15, estabelece condies procedimentais para a
realizao da democracia deliberativa, ou seja, condies para a formao
da opinio e da vontade sob a forma discursiva e dialgica, e, portanto,
da via denominada como procedimental.
Para ele, o direito da modernidade convertido em termos de direitos

subjetivos, pois o complemento funcional da moral ps-convencional. E
o objetivo do Estado de Direito construir barreiras para que o exerccio
da soberania popular no atrapalhe as esferas dos direitos individuais, pois
estes, na sua viso, tm preponderncia, porque constituem as principais
condies do procedimento democrtico.
constitucional compete a guarda tanto dos direitos fundamentais (proposta por
Dworkin) como do procedimento democrtico (tese de Habermas). Ao revs, tais
funes, longe de serem antagnicas, so compatveis e complementares. Em muitos
casos, na verdade, superpem-se. BINENBOJM, 2001, p. 117-118.
14 No mbito da teoria democrtica, o carter dialgico da racionalidade prtica leva
a que se valorize a formao de um espao pblico autnomo (do aparato burocrtico
estatal) em que as pretenses normativas sejam objeto de intenso debate. A democracia
entendida, portanto, como participao, e no como mera representao. Alm disso,
os direitos individuais deixam de ter uma justificao metafsica para se apresentarem
como condies fundamentais da interao comunicativa, viabilizadoras do processo
democrtico. Com isto, oferece-se um caminho consistente no sentido da superao
do impasse entre liberalismo e democracia, produzido pela crise do paradigma liberalpositivista. SOUZA NETO, 2002, p. 338.
15 HABERMAS, 1997.
Ademais, vislumbra o Direito como uma categoria de mediao

social entre fatos e normas e, desse modo, dotado de um aspecto dual, tal
como esse se revela na linguagem humana, ou seja, os sujeitos de direito
so ao mesmo tempo destinatrios e produtores das normas jurdicas.
H uma pretenso de validade embutida no discurso que somente ser
confirmada aps o cumprimento do procedimento deliberativo.
127
Contudo, esses direitos no mais podem ser considerados apenas

levando em conta um sistema constitucional esttico, pois conforme
preconiza, a constituio perdeu seu carter esttico; mesmo quando a letra
das normas permanece inalterada, as interpretaes esto em fluxo16 (grifo
do autor).
Em seu modelo, so estabelecidas as bases de uma democracia que
no nem republicana nem representativa, mas caracteriza uma terceira
via ou alternativa, configurada como procedimental. Nesse sentido,
estado de direito e democracia participativa pressupem-se mutuamente,
havendo uma interdependncia entre direitos humanos e soberania
popular ou, de acordo com suas palavras, uma relao de cooriginalidade.
Para o autor aqui enfatizado, em decorrncia de suas formulaes
tericas, a jurisdio constitucional pode limitar a deciso majoritria
a fim de garantir o Estado de Direito ou, ainda, garantir condies para
a deliberao democrtica. A democracia deliberativa, porm, no se
restringe ao voto, mas o poder de decidir que constitui a sua essncia,
ou seja, o poder de decidir sobre questes de interesse pblico.
Concluso
A declarao de constitucionalidade da Lei Complementar n.

135/2010 pelo Supremo Tribunal Federal representou um avano na
democracia brasileira. Isso porque essa lei proveio de iniciativa popular,
representada por um expressivo nmero de eleitores, indicativo da
vontade geral da populao brasileira no sentido de fazer prevalecer o
princpio da moralidade e da probidade administrativa.
Essa deciso foi objeto de comemorao e diversas manifestaes
elogiosas de vrios segmentos sociais. Vislumbra-se, agora, uma nova
perspectiva que ter de ser observada pelos partidos polticos quanto
aos seus filiados cujo intento seja concorrer a algum cargo pblico; os
que j estiverem no exerccio do mandato, por certo, tero de pautar sua
conduta de modo a no incidir em nenhuma hiptese que venha a ter
como consequncia a inelegibilidade e, portanto, zelar pela sua imagem
e honra.
16 HABERMAS, 1990, p. 112.
128
17 BRUNO, C.; RERNGIO, M. Aplicao da Ficha Limpa pode esbarrar na lentido

do Judicirio. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, edio de 16 fev. 2012. Veja-se matria
publicada no jornal O Globo RIO - A aplicao da Lei da Ficha Limpa nas eleies
deste ano - se aprovada nesta quinta-feira no Supremo Tribunal Federal - pode
esbarrar na morosidade do Judicirio. Dos 28 polticos do Rio com mandato de
vereador na capital, deputado ou prefeito e que so citados em processos, apenas um
deles seria punido e no poderia concorrer. A deputada estadual Andreia Busatto
(PDT), conhecida como Andreia do Charlinho, foi condenada em segunda instncia
pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE-RJ) por abuso de poder econmico e poltico.
Ela pretende disputar a prefeitura de Mangaratiba, na Costa Verde, e recorre ao
Tribunal Superior Eleitoral.
O levantamento de parlamentares que respondem a processos foi feito pelo GLOBO
com base nas Justias Federal, Estadual e Eleitoral, alm de tribunais superiores
e informaes da ONG Transparncia Brasil. A Lei da Ficha Limpa probe a
candidatura de polticos condenados em segunda instncia ou com o processo
transitado em julgado.
O cumprimento da pena, no entanto, tropea em inmeros recursos impetrados pelos
rus. Para especialistas, a lentido da tramitao dessas aes dificulta a aplicao, e
parte dos processos acaba prescrevendo.
Isso impede a aplicao da lei. Deixa de atender aos anseios da populao, que
barrar esses polticos que querem se candidatar - afirmou o procurador regional
eleitoral substituto do Rio, Paulo Roberto Berenger.
Andreia do Charlinho foi condenada em 19 de setembro de 2010, juntamente com
o marido, o prefeito de Itagua, Carlo Busatto Jnior, o Charlinho (PMDB). Os dois
foram punidos pelo TRE-RJ por usarem a administrao municipal e veculos de
comunicao da regio para captar votos, tornando-se inelegveis por oito anos.
Em sua sustentao, a Procuradoria Regional Eleitoral relatou que funcionrios no
concursados foram desligados da prefeitura para pression-los a pedir votos para a
deputada.
Procurada nesta quarta-feira pelo GLOBO em seu gabinete na Assembleia
Legislativa (Alerj) do Rio, Andreia do Charlinho no foi encontrada. A assessoria
da parlamentar no deu retorno aos pedidos de entrevista.
Para Eurico Figueiredo, cientista poltico e professor da Universidade Federal
Fluminense (UFF), a Lei da Ficha Limpa, aliada a cobranas feitas pela sociedade,
Por certo, a vida pregressa dos candidatos ser um dos principais

temas a serem enfrentados nas eleies, devido ao forte impacto causado
pela aplicao da Lei da Ficha Limpa. Entretanto, tambm j se verifica
a preocupao com a morosidade existente quanto tramitao dos
processos judiciais em geral, apesar de que, com relao aos ilcitos
eleitorais que impliquem perda do mandato, h a previso do prazo de
um ano para o trmino do julgamento; porm, quanto aos demais feitos
no existe essa mesma estipulao, o que pode redundar em uma certa
frustrao das expectativas veiculadas na lei comentada17.
129
pertinente concluir afirmando que esse julgamento histrico

trouxe segurana jurdica para o processo eleitoral, propiciando
racionalidade s decises judiciais nos processos relativos a registro de
candidatura quando houver necessidade de se analisar a ocorrncia das
causas de inelegibilidade previstas na respectiva legislao de regncia em
razo das alteraes efetuadas pela Lei Complementar n. 135, de 2010.
Tambm evidente o efeito pedaggico que todo esse movimento
gerou nos eleitores brasileiros, que agora ficaro atentos vida pregressa
dos candidatos, bem como ao seu posterior desempenho quando eleitos,
tendo em vista a necessidade de que sua conduta seja pautada dentro
do rigor necessrio quanto ao trato da coisa pblica, com especial
observncia dos princpios da moralidade, da probidade e da honestidade.
Referncias
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira:
legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia.
Disponvel em : <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25512/
poder_judiciario_ativismo_judicial.pdf?sequence=1>. Acesso em 21 fev.
2012.
COSTA, Adriano Soares. Teoria da inelegibilidade. Disponvel em: <http://
knol.google.com/k/teoria-da-inelegibilidade#>. Acesso em 21 fev. 2012.
representam um avano. No entanto, segundo o professor, o sucesso em sua aplicao

ainda depende de uma ampla reforma no Judicirio.
Hoje ns temos a instituio da vigilncia, que o cidado acompanhando a atuao
dos polticos. Temos o instrumento da punio, no caso a Lei da Ficha Limpa, mas
ambos encontram a lentido do Judicirio. Lento porque permite tantos recursos
que acabam beneficiando o ru. Em muitos casos, so tantos os recursos que o crime
prescreve. O ru no punido. preciso que isso seja revisto - disse Figueiredo.
Movimentos pela tica na poltica so unnimes em afirmar que, a mdio prazo, a
Ficha Limpa ajudar a evitar a candidatura de condenados que buscam mandatos,
inclusive, para ter foro privilegiado. Alm de melhorar a qualidade da representao
no Legislativo.
130
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade.

Traduo de Flvio B. Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v.
I e II, 1997.
. Soberania popular como procedimento. So Paulo: Revista Novos
Estudos CEBRAP, n. 26, mar. 1990.
LEWANDOWSKI, R. A Lei da Ficha Limpa sob a viso de um jurista.
Justia e Cidadania. Rio de Janeiro: Justia & Cidadania, edio n. 123,
outubro 2010.
NASCIMENTO, R. J. B. S. do. Abuso do poder de legislar: controle
judicial da legislao de urgncia no Brasil e na Itlia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia
e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
VIANNA, L. W. ; BURGOS, M, B. Entre princpios e regras: cinco

estudos de casos de ao civil pblica. Rio de Janeiro, 2005. Disponvel
em: <http://issuu.com/codig/docs/entre_princ_pios_e_regras_marcelo_
burgos_puc?mode=window&pageNumber=1>. Acesso em 22 fev. 2012.
131
A Justia Eleitoral e o Ministrio Pblico Eleitoral

consideraes sobre o sistema de administrao,
regulao, normatizao e controle das eleies no Brasil
Eduardo Pelella
Introduo. Breves consideraes acerca do direito

comparado. International electoral standards e
electoral management body
1.1 International electoral standards

e electoral management bodies
Com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948, por fora do seu art. XXI1, foram desenvolvidas, sedimentadas
1 Artigo XXI
1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por
intermdio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas.
Sumrio: 1 Introduo. Breves consideraes acerca do direito

comparado. International electoral standards e electoral management
body. 1.1 International electoral standards e electoral management
bodies. 1.2 O papel tradicionalmente reservado ao Judicirio. 2
O modelo brasileiro. A Justia Eleitoral brasileira como electoral
management body. Superposio de funes: administrao,
regulao e controle das eleies. 2.1 A Justia Eleitoral como
nosso electoral management body. 2.2 A superposio de atribuies
da Justia Eleitoral. 3 Breve histrico da Justia Eleitoral. 4
Organizao da Justia Eleitoral. 4.1 Do Tribunal Superior
Eleitoral. 4.2 Dos Tribunais Regionais Eleitorais. 4.3 Dos Juzes
Eleitorais. 4.4 Das Juntas Eleitorais. 5 Do Ministrio Pblico
Eleitoral. 5.1 Organizao do Ministrio Pblico Eleitoral. 6
Sistema remuneratrio dos membros da Justia e do Ministrio
Pblico Eleitoral. 7 Concluso.
133
e codificadas algumas prticas em vrios documentos internacionais,

especialmente no mbito europeu2, com o objetivo de concretizar
o direito de todos a eleies livres e corretas (free and fair elections).
Essas regras, os international electoral standards, tm como destinatrias
naturais as democracias emergentes, o que no significa que os pases
ditos avanados na seara eleitoral no devam apreender dessas fontes suas
regras organizativas bsicas3.
Um dos pontos essenciais de todo e qualquer instrumento
internacional que se refira aos mencionados standards diz respeito
necessidade do estabelecimento de padres de confiabilidade,
imparcialidade poltica, correo e eficcia administrativa da authority
da administrao e conduo do processo eleitoral e dos procedimentos
correlatos de fiscalizao, votao, apurao e proclamao dos resultados.
Essas estruturas organizacionais e administrativas bsicas, s quais se
incumbem as importantes tarefas que englobam toda a conduo do
processo eleitoral e em ltima anlise atuam como garantes do devido
processo legal eleitoral , so conhecidas como electoral management bodies.
Segundo Luca Stroppiana4
Per electoral managment body (Emb) si intende lorganismo al quale affidato,
appunto, il compito di gestire il procedimento elettorale, pi precisamente,
di gestire alcuni o tutti gli elementi fondamentali per lo svolgimento delle
elezioni, i quali sono cosi identificati: a) disciplina dellelettorato attivo;
b) modalit di presentazione delle candidature; c) operazioni di voto; d)
operazioni di scrutinio; e) determinazione e proclamazione dei risultati.
Si definisce una Emb, dunque, lorganismo avente la responsabilit delle

3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa
em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo
equivalente que assegure a liberdade de voto.
2 A exemplo da International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA),

acessvel na Internet no stio http://www.idea.int/ e do Organization for Security and
Co-operation in Europe/Office for Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/
ODIHR), acessvel na internet no stio http://www.osce.org/odihr.
3 Cf. STROPPIANA, Luca. Una Authority per il fenomeno elettorale? In: DALIMONTE,
Roberto; FUSARO, Carlo (org.). La legislazione elettorale italiana. Bologna: Mulino,
2008, p. 364.
4 Ibidem, p. 364.
134
fasi essenziali del procedimento elettorale, nonch, eventualmente, altri

compiti che accompagnano lo svolgimento delle elezioni; se le competenze
sono limitate ad aspetti della legislazione elettorale di contorno,
quellorganismo non considerato una Emb. [grifo nosso].
Si possono distiguere immediatamente due forme di amministrazione

elettorale. Secondo la forma prevalente nelle democrazie consolidate,
le procedure elettorali sono amministrate da funzionari di governo
nazionali e locali, la cui neutralit e imparzialit generalmente
accettata dallelettorato; le democrazie emergenti, daltro lato, registrano
una crescente tendenza ad istituire organismi indipendenti di electoral
management, al fine di costruire una tradizione di imparzialit
(International IDEA 2002, 37-44). Si parla rispettivamente, di a)
governmental model (lesecutivo, tramite un ministero, in genere quello
dellinterno, e/o organi di governo locale gestiscono le elezioni) e b)
independent model (unautorit indipendente istituita ad hoc, fuori da
un apparato ministeriale e collocato appunto in posizione di strutturale
indipendenza, gestisce le elezioni). Si parla infine di c) mixed model,
contraddistinto da una componente ministeriale e da una componente
indipendente diversamente competenti (la prima organizza le elezioni
com il concorso, a vario titolo, della seconda)6. (grifo nosso).
Por sua vez, a experincia dos pases anglo-saxnicos caracterizada

pelo estabelecimento de comisses eleitorais independentes verdadeiras
agncias estatais s quais se atribuem todas as funes de organizao
e administrao das eleies. Suas caractersticas essenciais so: a
5 STROPPIANA, op. cit., p. 366.
6 Ainda segundo STROPPIANA (Idem), inserem-se no chamado governmental
model: ustria, Blgica, Chipre, Dinamarca, Finlndia, Alemanha, Grcia, Irlanda,
Itlia, Luxemburgo, Reino Unido, Repblica Tcheca, Sucia. So representantes do
independent model: Bulgria, Estnia, Letnia, Litunia, Malta, Polnia, Romnia,
Eslovnia (quase todos pases do leste europeu). Por sua vez, o mixed model tem como
representantes: Frana, Espanha, Pases Baixos, Portugal, Eslovquia e Hungria.
Os modelos das Embs, obviamente, variam muito de Estado para

Estado sem que se possa, seno arbitrariamente, individualizar padres
culturais e/ou legais dominantes. Recorrendo mais uma vez lio de
Luca Stroppiana5, sobre os padres europeus:
135
independncia dos governos (independence) e o carter apartidrio

(non-partisanship)7, 8.
Apesar do agrupamento esboado, repita-se, as Embs variam muito
de pas a pas, especialmente quanto aos limites de atuao de cada
uma das estruturas e seu papel na seara regulamentar e de controle de
legalidade e legitimidade das eleies. Ou seja: h profunda variao na
caracterizao funcional das Embs e um maior ou menor grau de acumulao
e superposio das funes predominantemente administrativas com
outras de carter normativo e de controle.
1.2 O papel tradicionalmente reservado ao Judicirio
Quanto participao do Judicirio de cada pas nas funes de
organizao e normatizao das eleies, essa normalmente inexistente
e, quando muito, pontual em fases especficas do processo eleitoral,
especialmente nas de admisso das candidaturas e da determinao
dos eleitos, como no caso do sistema italiano. Exceo a esse padro,
reconhecida pela sua prpria doutrina, o sistema espanhol, que dedica
proeminente papel ao Judicirio, especialmente Junta Electoral Central.
Sobre a judicializao do processo eleitoral espanhol, Enrique
Arnaldo Alcubilla9 assevera que:
Con la judicializacin de la composicin de la Administracin Electoral
que se extiende tambin a las Juntas Electorales de Comunidades
Autnomas creadas por las respectivas leyes electorales rectoras de
7 Destacamos os pases anglo-saxnicos, porque, apesar de formalmente inseridos no
independent model, no se pode remontar as origens da adoo deste modelo a uma
suposta falta de consolidao democrtica.
8 O padro anglo-saxnico a que fazemos referncia comporta inmeras diferenciaes
entre os sistemas efetivamente existentes. O Reino Unido e a Nova Zelndia possuem
sua electoral comission, porm esta tem papel essencialmente regulatrio, sem funes
de carter administrativo relevantes. A Federal Electoral Comission (FEC) americana
tem atribuies muito particulares, inclusive de carter exclusivo quanto ao controle
especialmente da arrecadao e dos gastos de campanha, situando os Estados Unidos
da Amrica em uma classificao parte (STROPPIANA, op. cit., p. 374-375).
Por sua vez, o Canad no tem propriamente uma comisso, mas um CEO (Chief
Electoral Officer).
9 ALCUBILLA, 2010, p. 366-367.
136
O locus ocupado pelo Judicirio, na maioria dos sistemas eleitorais,

o de controle das eleies, reservando-se sua interveno soluo dos
conflitos oriundos das disputas nas urnas. Mesmo na Espanha, onde o
Judicirio participa ativamente da organizao das eleies, h previso
de remdios de carter jurisdicional com o fito de questionar a atuao e
as decises das autoridades incumbidas da administrao das eleies10.
10 Na legislao eleitoral espanhola h previso expressa de atuao jurisdicional no
controle das eleies nas hipteses de cabimento do recurso de amparo electoral.
Segundo Juan Jos Gonzlez Rivas: El recurso de amparo electoral presenta dos
modalidades en nuestro sistema juridico: uno, el supuesto recurso de amparo contra
proclamacin de candidaturas, prevenido en el artculo 49 de la Ley Orgnica Electoral
General (LOREG) y dos, recurso de amparo contra proclamacin de electos, dentro
de lo que constituye el proceso contencioso-electoral. Se trata, en ambos casos, de
un recurso especfico vinculado a la sumariedad em su tramitacin y a la brevedad
de los plazos []. (RIVAS, Juan Jos Gonzlez. Anlisis de los recursos de amparo
electorales a la vista de la jurisprudencia constitucional. In: MATEO, Fabio Pascua
los procesos electorales autonmicos se persigue asegurar la mxima

objetividad, solidez y fiabilidad dal aparato electoral que redunde en la
pureza y la imagen misma del proceso. Aunque hubieran cabido outras
frmulas alternativas para dar respuesta al problema de la organizacin y
administracin de las elecciones, la judicializacin de la Administracin
Electoral que cuenta com el respaldo constitucional del artculo 117
que excepciona el principio de exclusividad en el ejerccio de la funcin
jurisdiccional por los jueces y magistrados en relacin con las competencias
que expresamente les sean atribudas por la Ley en garanta de cualquier
derecho es la solucin idnea para asegurar la que W. J. M. Mackenzie
defini como confianza en el sistema (No hay sistema por noble que sea
que inspire confianza si lo aplican hombres que se hallan a las rdenes
directas del gobierno, y con autoridad para decidir en todas las cuestiones
de hecho y de derecho que susciten)[...] Sin prejuicio dela legitimidad
de origen, la legitimidad de ejercicio del model espaol, innovador en
cuanto carente de precedentes em nuestro entorno poltico-cultural, h
consolidado nuestra Administracin Electoral hasta el punto de que puede
calificarse, aproprindonos de la expresin de SOLOZBAL Echevarra,
de institucional en cuanto resulta habilitada em nombre del pueblo para
cumplir su misin institucional que la encomienda el artculo 8.1 y que no
es sino velar por la adherencia que pueda condicionar la expresin de la
decisin libre y democrtica del pueblo.
137
2 O modelo brasileiro. A Justia Eleitoral brasileira como

electoral management body. Superposio de funes:

administrao, regulao e controle das eleies
2.1 A Justia Eleitoral como nosso electoral management body
Transportando para a realidade brasileira a definio de Emb
traada no captulo anterior, resta bvio que a Justia Eleitoral a
estrutura incumbida de exercer as competncias de ordem administrativa
apontadas como essenciais para a caracterizao de uma authority em
matria de eleies. Essa constatao, entretanto, parte mais da prtica
do que de um comando constitucional especfico que incumba desse
papel o Judicirio e, particularmente, sua estrutura especializada em
matria eleitoral.
Nossa Constituio, apesar de seu texto prolixo, foi avara na
definio de algumas questes bsicas quanto ao desenho do Estado,
sugerindo ou subentendendo, ao invs de diretamente regular, pontos
essenciais definio das macroestruturas do Estado.
No captulo reservado ao Poder Judicirio, v.g., no se avista
qualquer definio acerca de quais as suas funes bsicas. H o comando
do art. 2 relativo independncia e harmonia e, nos arts. 92 a 126,
estabelece-se a organizao dos diversos ramos do Judicirio, conferem-se
atribuies administrativas e normativas de carter excepcional e,
essencialmente, estabelecem-se as competncias de carter jurisdicional,
que, subentende-se, formam o corpus essencial do Poder Judicirio.
Com base no texto, apesar de no estar dito diretamente que ao Poder
Judicirio compete o exerccio da jurisdio, tampouco estar conceituado
o que se entende por funo jurisdicional, no se discute que esta a
funo precpua reservada magistratura, devendo seus membros exercer
seu mister em carter exclusivo, ressalvada a exceo prevista no art. 95,
pargrafo nico, I, da Constituio Federal.
Na quadra constitucional reservada Justia Eleitoral, por sua vez
arts. 118 a 121 , estabelecem-se a sua estrutura, o modo de investidura
e as garantias de seus membros, alm de algumas das competncias
jurisdicionais reservadas ao Tribunal Superior Eleitoral, reservando-
138
(Org.). Estado Democrtico y Elecciones Libres: cuestiones fundamentales de Derecho

Electoral. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2010, p. 663).
se as demais lei complementar prevista no caput do art. 121. No h,

entretanto, sequer uma meno, ainda que indireta, ao exerccio de
outras funes de carter no jurisdicional que nos permita atribuir a
essa especfica estrutura do Judicirio as funes tpicas marcadamente
administrativas das Embs do Direito Comparado. A nica meno
direta s funes no jurisdicionais da Justia Eleitoral avistvel no corpo
da Constituio est no art. 17, ao tratar do registro de partidos polticos11
e da obrigao de prestao de contas das agremiaes12.
Em resumo, no temos um dispositivo constitucional que cometa

diretamente Justia Eleitoral as atribuies de administrao e
regulamentao das eleies. Tambm no h, entre ns, dispositivo
semelhante ao da Constituio espanhola14 que excepcione a exclusividade
da atuao em carter jurisdicional dos juzes em favor da atuao de
carter administrativo na seara eleitoral. Mas, ainda assim, no se discute
que as atribuies tpicas de organizao e regulamentao das eleies
pertenam Justia Eleitoral15.
2.2
A superposio de atribuies da Justia Eleitoral
2.2.1 Consideraes gerais. Pluralidade de atribuies

A doutrina atribui a judicializao do processo eleitoral brasileiro a
dois fatores essenciais.
11 Art. 17, 2.
12 Art. 17, III.
13 Estes so os dispositivos: art. 2, 2; art. 5, 1, 2 e 4; art. 6, caput, 1 e 2;
e art. 13, 3.
14 Trata-se do art. 117 da Constituio Espanhola, mais precisamente o item 4, parte
final. O dispositivo deve ser conjugado com os arts. 8 a 11 da Ley Orgnica 5/1985
conhecida como LOREG, Ley Orgnica de Rgimen Electoral General.
15 Segundo os modelos antes mencionados como os existentes no direito comparado,
podemos dizer que o Brasil se insere entre as naes que adotam o independent model.
Uma busca mais aprofundada no texto constitucional, entretanto,

demonstrar que as atribuies no jurisdicionais da Justia Eleitoral
so pressupostas pela Constituio, com base na herana do direito
pr-constitucional. Assim, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias que se encontram as regras que indiretamente atribuem
Justia Eleitoral as funes no jurisdicionais que conhecemos13.
139
De um lado, a terciariedade do Judicirio em relao aos poderes

autenticamente polticos Executivo e Legislativo e diretamente
interessados na disputa poltica recomendava a concentrao de funes
em suas estruturas. O primeiro ponto, portanto, tem a ver com a
confiabilidade do sistema.
Por outro prisma, a capilaridade do Judicirio favorecia a penetrao da
administrao das eleies nos mais diversos rinces do pas, desprovidos,
muitas vezes, de sistema de comunicao eficiente16.
A combinao de ambos os fatores levou consolidao em nosso
sistema das atribuies da Justia Eleitoral como conhecemos hoje,
atribuies estas que envolvem aquelas tipicamente administrativas,
regulamentares, e de controle, em carter administrativo e jurisdicional.
A esta altura j podemos afirmar que a caracterstica mais marcante
e distintiva em relao ao que se avista em direito comparado da
nossa authority em matria eleitoral a superposio concentrao de
atribuies de carter administrativo e jurisdicional em uma s estrutura.
2.2.2 Funo administrativa, regulamentar e consultiva.
Funo jurisdicional. Poder de polcia
Com efeito, Justia Eleitoral incumbem todas as tarefas de
administrao das eleies, que vo desde a criao e manuteno do
cadastro de eleitores, passando pelas tarefas de registro e documentao
de atos partidrios, prtica de atos materiais relativos realizao das
eleies em si, fiscalizao das eleies, exerccio do poder de polcia,
apurao, proclamao dos eleitos, entre outras.
Decorrente de suas competncias de carter administrativo, detm
a Justia Eleitoral a prerrogativa de regulamentar a legislao eleitoral, o
objetivo precpuo de possibilitar a uniforme aplicao da lei eleitoral em
todo o territrio nacional e, na mesma esteira, de resolver impugnaes a
decises de carter administrativo e responder a consultas, formuladas em
16 Como se ver adiante, o sistema eleitoral brasileiro no sculo XIX utilizavase de instalaes e da estrutura da igreja para possibilitar a reunio dos eleitores
e a materializao da escolha do colgio eleitoral. Isso se deve, como intuitivo,
capilaridade que j quela poca apresentava a igreja, chegando a povoados e
municpios praticamente desprovidos de qualquer estrutura oficial e legal.
140
tese, que digam respeito interpretao e aplicao da legislao eleitoral

e de seus regulamentos e, ainda, exercer o poder de polcia.
As atribuies de carter normativo esto cometidas diretamente
Justia Eleitoral pelos arts. 23, IX, do Cdigo Eleitoral; 105 da Lei
n. 9.504/1997; e 61 da Lei n. 9.096/1995. O Tribunal Superior Eleitoral,
portanto, est incumbido da expedio dos atos regulamentares
relativos a todas as fases do processo eleitoral. Os regulamentos a que
se faz referncia so as Resolues, que, pode-se dizer, se dividem em dois
tipos: a) Resolues de carter permanente que no veiculam matrias
diretamente relacionadas s disputas eleitorais; e b) Resolues de carter
transitrio destinadas a veicular as regras das disputas eleitorais.
Exemplo das primeiras a importantssima Resoluo n. 21.538/2003
que dispe sobre os procedimentos em matria de alistamento eleitoral. No
que concerne s Resolues de carter transitrio, so estas expedidas
para cada pleito, at o dia 5 de maro do ano da eleio17.
17 A funo normativa da Justia Eleitoral , de longe, nos dias atuais, a mais polmica.
O Tribunal Superior Eleitoral frequentemente acusado de invaso da rbita do
Legislativo e extravasamento de suas atribuies em prejuzo liberdade dos partidos
e do direito de sufrgio, especialmente em sua dimenso passiva. Parece ter sido essa
a motivao que est na base da estranha redao do art. 105 da Lei n. 9.504/1997,
conferida pela Lei n. 12.034/2009: Art. 105. At o dia 5 de maro do ano da eleio,
o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao carter regulamentar e sem restringir
direitos ou estabelecer sanes distintas das previstas nesta Lei, poder expedir todas
as instrues necessrias para sua fiel execuo, ouvidos, previamente, em audincia
pblica, os delegados ou representantes dos partidos polticos. H, ainda, a restrio
de carter temporal prevista 3 do mesmo artigo: 3 Sero aplicveis ao pleito
eleitoral imediatamente seguinte apenas as resolues publicadas at a data referida
no caput.
18 Os juzes eleitorais no possuem competncia em matria de consulta.
19 Competncia do Tribunal Superior Eleitoral: Cdigo Eleitoral, art. 23, XII.
Competncia dos Tribunais Regionais Eleitorais: Cdigo Eleitoral, art. 30, VIII.
20 Petio n. 2853, Resoluo n. 22931 de 10 set. 2008, Relator(a) Min. FELIX FISCHER,
Publicao: DJE, 12 nov. 2008, Pgina 3.
21 Consulta em tese no significa consulta em termos vagos. Nesse sentido: CONSULTA
n. 1154, Resoluo n. 22095 de 4 out. 2005, Relator(a) Min. FRANCISCO CESAR
Por sua vez, a funo consultiva tambm desdobramento da funo

administrativa. Tm legitimidade para formular Consulta perante as
Cortes Eleitorais18, 19, conforme o caso, autoridades com jurisdio
federal e estadual e rgos de direo partidria de abrangncia nacional
ou estadual. A Consulta deve veicular questes em tese20, 21 de carter
141
eleitoral22, no se admitindo a Consulta formulada se j iniciado o

perodo eleitoral23. A resposta s consultas no tem carter normativo
ou jurisdicional24, 25, 26. Apesar disso, reveste-se de inegvel importncia
por apontar o balizamento seguido pela Justia Eleitoral em relao s
matrias de sua competncia.
Por fim, salvo hipteses pontuais de aplicao da lei eleitoral por
outras estruturas jurisdicionais, Justia Eleitoral compete o julgamento
em carter jurisdicional, com o perdo da redundncia das controvrsias
em matria eleitoral em geral.
2.2.3 A concentrao de atribuies
To ampla concentrao de atribuies em uma s estrutura ter
impactos sistemticos positivos e negativos.
Como ponto positivo, parece-nos adequado, segundo o prisma da
confiabilidade do sistema, que se atribua ao Judicirio a administrao
das eleies. E, vista do que dispe o art. 5, XXXV, da CF/88, a
concentrao das tarefas de carter administrativo e jurisdicional
impede ou dificulta a duplicao das vias de impugnao e controle,
ASFOR ROCHA, Publicao: DJ Volume 1, Data 24 out. 2005, Pgina 89 RJTSE Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 16, Tomo 4, Pgina 429.
22 No compete s Cortes eleitorais responder a questes de carter constitucional,
partidrio, administrativo, etc. Nesse sentido: CONSULTA n. 1535, Resoluo n.
22794 de 13 maio 2008, Relator(a) Min. ARI PARGENDLER, Publicao: DJ 5 jun.
2008, Pgina 31.
23 Consulta n. 193790, Acrdo de 26 ago. 2010, Relator(a) Min. MARCELO
HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao: DJE 17 set. 2010, Pgina 35.
24 AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA n. 3710, Acrdo
de 20 maio 2008, Relator(a) Min. CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS,
Publicao: DJ 16 jun. 2008, Pgina 27.
25 Nem podem ser objeto de ADIN ou ADC. Nesse sentido: Deciso por maioria na
ADI 2626, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 18 abr. 2004, DJ 5 mar. 2004 PP-00013
EMENT VOL-02142-03 PP-00354.
26 Tambm no podem servir de parmetro de confronto para o fim de cabimento
do recurso especial eleitoral. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL ELEITORAL
n. 26171, Acrdo de 9 nov. 2006, Relator(a) Min. JOS AUGUSTO DELGADO,
Publicao: DJ 1 dez. 2006, Pgina 201.
142
produzindo maior estabilidade e agilidade s decises. No fosse a

concentrao de tarefas, supondo-se que existisse uma estrutura de
carter somente administrativo para o controle das eleies, as decises
dessa instncia seriam, muito provavelmente, submetidas ao crivo do
Judicirio, alargando perniciosamente a durao do processo eleitoral27.
27 H casos, entretanto, em que a Justia Eleitoral decide de forma aparentemente

contraditria quando no exerccio das suas funes administrativa/normativa e
jurisdicional. Caso emblemtico aquele relativo questo da legalidade das provas
obtidas pelo Ministrio Pblico Eleitoral relativamente aos dados fiscais dos doadores
de campanha na aferio do limite de doaes. O Tribunal Superior Eleitoral, por
meio da Portaria Conjunta SRF/TSE 74/2006, trata da cooperao entre ambas as
instncias eleitoral e fiscal e do recebimento dos dados necessrios para a tomada
de providncias quanto extrapolao dos limites de doao. Entretanto, mesmo
considerando o recebimento dos referidos dados com base em regulamentao da
matria administrativa, o Tribunal Superior Eleitoral exige que, para a correta
formulao da representao, os dados tenham sido obtidos por deciso judicial em
carter jurisdicional. Nesse sentido, deciso monocrtica do Min. Marcelo Ribeiro
no Recurso Especial Eleitoral n. 787581617. (Deciso Monocrtica de 1 fev. 2011,
Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao:
DJE, 23 fev. 2011, Pgina 2-4 ).
28 A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos
interesses coletivos designa-se poder de polcia. A expresso, tomada neste sentido
amplo, abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao
complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da
liberdade e da propriedade dos cidados. Por isso, nos Estados Unidos, a voz police
power reporta-se sobretudo s normas legislativas atravs das quais o Estado regula
os direitos privados, constitucionalmente atribudos aos cidados, em proveito dos
interesses coletivos, como bem anota Caio Tcito. A Expresso poder de polcia pode
ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenes, quer
gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais as autorizaes,
as licenas, as injunes), do Poder Executivo destinadas a alcanar o mesmo fim de
prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os
interesses sociais. Esta acepo mais limitada responde noo de polcia administrativa.
(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010, p. 822).
29 RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 15864, Acrdo n. 15864 de 10 jun. 1999,
Relator(a) Min. EDSON CARVALHO VIDIGAL, Publicao: DJ 6 ago. 1999,
Pgina 96.
Por outro lado, as tarefas de fiscalizao das eleies e controle

administrativo so desempenhadas por meio do exerccio do poder de
polcia28 a cargo da autoridade administrativa29 das eleies. Como se
sabe, o exerccio do poder de polcia tem marcado aspecto pr-ativo,
143
no se admitindo que a autoridade a quem incumbe seu desempenho

se mantenha inerte quando visvel a violao ao padro de conduta
reclamado pela norma de regncia.
Por sua vez, o Judicirio, no desempenho de sua funo precpua a
jurisdio , tem na inrcia um de seus pilares bsicos. O ne procedat judex
ex officio a regra que impede a abusividade da atuao jurisdicional,
limitando seu raio de abrangncia s causas a ele submetidas pela vontade
de terceiros.
O problema reside, precisamente, na incumbncia de um rol de
competncias a uma estrutura de poder atavicamente inerte que, para
seu desempenho, reclama postura exatamente oposta. E, pior, ao mesmo
tempo em que o Judicirio eleitoral deve desempenhar adequadamente as
atribuies decorrentes do exerccio do poder de polcia, detm, tambm,
competncias de contedo jurisdicional.
Resultado desse dilema que, na prtica, o poder de polcia em matria
eleitoral exercido de forma singular. Observam-se imensas dificuldades
de determinao dos limites de atuao de ofcio dos magistrados, o que
gera uma conteno das medidas de cunho administrativo tomadas,
especialmente em relao fiscalizao das infraes eleitorais30, 31. No
toa, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Smula 18: conquanto investido
de poder de polcia, no tem legitimidade o Juiz Eleitoral para, de ofcio,
instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculao de
propaganda eleitoral em desacordo com a Lei 9.504/97.
Ainda assim, o modelo brasileiro apresenta vantagens que superam
em muito suas desvantagens, mostrando-se, no fim das contas, adequado
ao padro normativo e cultural do Pas.
30 O poder de polcia exercido, em matria eleitoral, com exclusividade pelos Juzes
Eleitorais, no sendo possvel a restrio da propaganda eleitoral por atuao direta
dos rgos de fiscalizao municipal, nos termos do art. 41 da Lei n. 9.504/1997.
31 O Tribunal Superior Eleitoral reconhece a possibilidade de o magistrado eleitoral
agir de ofcio no exerccio do seu poder de polcia. Nesse sentido: RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANA n. 242, Acrdo n. 242 de 17 out. 2002, Relator(a)
Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicao: DJ Volume 1, 13 dez. 2002,
Pgina 210 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 14, Tomo 1, Pgina
52).
144
3 Breve histrico da Justia Eleitoral

Segundo Henrique Neves32,
A Constituio de 1824 dedicou captulo exclusivo para regular as eleies.
No incio deste, o artigo 90 previa:
As nomeaes dos Deputados e Senadores para a Assembla Geral,
e dos Membros dos Conselhos Geraes das Provncias, sero feitas
por Eleies indirectas, elegendo a massa dos Cidados activos
em Assemblas Parochiaes os eleitores de Provncia, e estes os
Representantes da Nao, e Provncia.
Apenas vinte e quatro anos depois, em 19 de agosto de 1846, foi

editada a primeira lei eleitoral brasileira Lei n. 387. Segundo aquele
diploma normativo: a) ficaram criadas as juntas de qualificao nos
municpios, sob a direo do Juiz de Paz; b) as juntas de qualificao
tinham como principal incumbncia a de formar a lista dos votantes,
determinando o eleitorado ativo. Curiosamente, a forma escolhida pela
lei para a feitura da lista era a reunio dos cidados no Consistrio, na
Igreja Matriz, ou em outro edifcio designado. Por fim, segundo Henrique
Neves33,
aqueles que fossem qualificados passavam condio de votantes. No dia
designado, perante a mesa paroquial, os votantes escolhiam os eleitores.
32 SILVA, Henrique Neves. A Justia Eleitoral: breve apanhado histrico, estrutura
atual, natureza e noes da competncia. In: Revista Brasileira de Direito Eleitoral
RBDE, ano 2, n. 2. Belo Horizonte: Forum, jan/jun 2010. Acessado na verso
eletrnica em: <http://www.bidforum.com.br/bid/pdiredirect.aspx>.
33 Idem.
Entretanto, nem todos podiam votar, o artigo 92 da Constituio de 1824

exclua o voto: (i) dos menores de 25 anos, com exceo dos casados, oficiais
militares, bacharis formados e clrigos das ordens sacras que podiam
votar a partir dos 21 anos; (ii) dos filhos de famlia que estivessem na
companhia de seus pais, salvo se servirem ofcios pblicos; (iii) dos criados,
com exceo dos guarda-livros, criados da casa real de galo branco, e os
administradores de fazendas rurais e fbricas; (iv) dos religiosos e quaisquer
que vivam em comunidade claustral; (v) dos que no tiverem renda lquida
anual de cem mil ris, por bens de raiz, indstria, comrcio e emprego.
145
Esses se reuniam em colgios eleitorais, sob a presidncia interina do

Presidente da Assembleia Paroquial, para eleger os deputados e senadores.
Em 1855, o pas foi dividido em distritos34 e, em 1875, foi editada a

Lei do Tero35, que, entre outros aspectos relevantes, conferiu aos juzes
funes atinentes fiscalizao das eleies, em que pese a manuteno
das eleies indiretas.
As eleies diretas somente foram introduzidas no pas em 9
de janeiro de 1881, pela Lei Saraiva36, que estabeleceu as bases do
alistamento eleitoral como o conhecemos hoje, criando o ttulo de eleitor
e incumbindo aos juzes a tarefa do alistamento eleitoral, feito em livro
fornecido pelas Cmaras Municipais.
As eleies diretas foram mantidas pela Constituio de 1891. O art.
47 previa que o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica seriam eleitos
por sufrgio direto da nao e maioria absoluta de votos. Estabelecia,
ainda, regras de inelegibilidade37. O 3 do mesmo artigo, por sua vez,
relegou lei ordinria a tarefa de regulamentar o processo eleitoral.
Ainda sob a gide da Constituio de 1891, foi elaborado o
anteprojeto do nosso primeiro Cdigo Eleitoral (Decreto n. 21.076, de
24 de fevereiro de 1932). Em seu art. 5, aquele diploma dispunha:
instituda a Justia Eleitoral, com funes contenciosas e administrativas.
34 Decreto n. 842, de 19 de setembro de 1855 Lei dos Crculos.
35 Decreto n. 2.675, de 20 de outubro de 1875.
36 Diante das fraudes e da presso popular, o Conselheiro Saraiva - a quem o
Imperador D. Pedro II conferiu amplos poderes - encomendou a Rui Barbosa projeto
de lei prevendo as primeiras eleies diretas do Brasil. Rui Barbosa, citado por Costa
Porto, dizia que o que se esperava pelo projeto de lei era excluir das eleies gerais
o capanga, o cacetista, o biju, o xenxm, o bem-te-vi, o morte certa, o c-te-espero,
o mendigo, o fsforo, o analfabeto, o escravo, todos esses produtos da larga misria
social, para abrir margem ao patriotismo, ilustrao, independncia, fortuna,
experincia. (SILVA, Henrique Neves. A Justia Eleitoral: breve apanhado
histrico, estrutura atual, natureza e noes da competncia. In: Revista Brasileira de
Direito Eleitoral RBDE, ano 2, n. 2. Belo Horizonte: Forum, jan/jun 2010. Acessado
na verso eletrnica em: <http://www.bidforum.com.br/bid/pdiredirect.aspx>.)
37 Eram considerados inelegveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente os
parentes consanguneos e afins, nos 1 e 2 graus, do Presidente ou Vice-Presidente,
que se achassem em exerccio no momento da eleio ou que o tivessem deixado at
seis meses antes.
146
Em linhas gerais, a estrutura arquitetada para a Justia Eleitoral

brasileira pelo primeiro cdigo permanece at os dias atuais. Ali se l
que deveriam ser criados o Tribunal Superior Eleitoral38 e, nos estados, os
Tribunais Regionais Eleitorais. Por sua vez, em primeiro grau, as funes
eleitorais seriam exercidas pelos Juzes Eleitorais.
Dois anos mais tarde, a Justia Eleitoral ganhou assento
constitucional e o monoplio de todos os atos inerentes s eleies, desde
a determinao do colgio eleitoral at a diplomao dos eleitos.
Teve vida curta a previso da Constituio de 1934. J em 1937, a
Polaca, Constituio outorgada por Getlio Vargas, extinguiu a Justia
Eleitoral, aboliu os partidos polticos, suspendeu as eleies e determinou
que as presidenciais se dessem de forma indireta.
No ano seguinte, a nova Constituio restabeleceu a previso da

Justia Eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral passou a ser composto
(art. 110)
38 Segundo Henrique Neves, citando Pontes de Miranda: O sistema adotado no Cdigo
de 1932 teve por inspirao a Constituio Tcheco-eslovaca de 1918 (art. 18) e a lei
eleitoral daquele Estado, de 1920, ambas influenciadas por Kelsen. Criou-se, assim,
um tribunal especfico a quem, alm da realizao eleitoral, cabia dirimir, objetiva
e imparcialmente, os litgios eleitorais, reprimindo as deturpaes e propiciando a
pureza do voto. Manoel Gonalves Ferreira Filho ensina que veio a Justia Eleitoral
realizar em bases imparciais e honestas, seja o alistamento dos eleitores, seja a
apurao das eleies e a diplomao dos eleitos. No se pode dizer que sua simples
criao fez vestal da Messalina, mas indiscutivelmente deu seriedade aos pleitos.
No acabou com a fraude, mas a reprimiu, reduzindo-a bastante. (Idem).
39 A Lei Agamenon apresentou, entre outras novidades, o monoplio das candidaturas
pelos partidos polticos: Somente podem concorrer s eleies candidatos registrados
por partidos ou alianas de partidos (art. 39). Vale registrar que at ento a legislao
previa a possibilidade de candidatos serem lanados por partidos polticos. Assim
o at hoje, como dispe o inciso V do 3 do atual art. 14 da Constituio da
Repblica. (Idem).
A Justia Eleitoral reapareceu em 1945, pela chamada Lei Agamenon

Decreto-Lei n. 7.586/194539 , com a mesma estrutura antes prevista.
O Tribunal Superior Eleitoral passaria a ser composto por apenas cinco
membros dois ministros oriundos do STF , um deles seu Presidente,
que acumulava a presidncia da Corte Eleitoral, o Presidente do Tribunal
de Apelao do Distrito Federal e mais um de seus Desembargadores e,
ainda, um jurista.
147
mediante a eleio em escrutnio secreto: de dois juzes escolhidos

pelo Supremo Tribunal Federal, dentre os seus Ministros; de dois juzes
escolhidos pelo Tribunal Federal de Recursos, dentre os seus juzes; de um
juiz escolhido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal, dentre os seus
Desembargadores; (II) por nomeao do Presidente da Repblica, de dois
dentre seis cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, que no
sejam incompatveis por lei, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Em 1950 foi editado um novo Cdigo Eleitoral Lei n. 1.164, de 24 de
julho de 1950 , sucedido pelo atual Cdigo Eleitoral Lei n. 4.737, de 15
de julho de 1965. A Constituio de 1967 reproduziu os termos daquela
de 1946 no que diz respeito composio e ao funcionamento da Justia
Eleitoral.
Por seu turno, a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, alterou a composio
do Tribunal Superior Eleitoral: a) elevou o nmero de Ministros do STF
para trs e suprimiu a participao do membro oriundo do Tribunal de
Justia do Distrito Federal; b) passou a prever a participao de dois
advogados e no mais de cidados de notrio saber jurdico e reputao
ilibada.
Por fim,
No mbito do Cdigo Eleitoral, sem alterar o nmero de membros do
Tribunal, os critrios de escolha dos membros do Tribunal Superior
Eleitoral foram alterados pela Lei n. 4.961, de 1966 (a nomeao dos juristas
deveria ser realizada pelo Presidente da Repblica em 30 dias contados
do recebimento da lista encaminhada pelo Supremo Tribunal, da qual
no poderiam constar nomes de magistrados aposentados ou membro
do Ministrio Pblico); pelo Decreto-Lei n. 441, de 1969 (que manteve
a restrio aos juzes aposentados e membros do Ministrio Pblico); e,
finalmente, pela Lei n. 7.191/84, que, simplificando o texto, no restringiu
a escolha dos advogados seno aos critrios de parentesco e exerccio de
cargo ou funo, como anteriormente j existia40.
40 Cf. SILVA, Henrique Neves. A Justia Eleitoral: breve apanhado histrico, estrutura
atual, natureza e noes da competncia. In: Revista Brasileira de Direito Eleitoral
RBDE, ano 2, n. 2. Belo Horizonte: Forum, jan/jun 2010. Acessado na verso
eletrnica em: <http://www.bidforum.com.br/bid/pdiredirect.aspx>.
148
4 Organizao da Justia Eleitoral

A tarefa de organizar a Justia Eleitoral e estabelecer suas competncias
est partilhada entre a Constituio Federal e a lei complementar, vista
do que dispe o art. 121 da Carta Magna. Em relao lei complementar
prevista, aps a CF/88, no houve edio de novo diploma que cumprisse
a tarefa assinalada. Assim, a organizao e as competncias da Justia
Eleitoral permanecem reguladas, predominantemente pelo Cdigo
Eleitoral41, recepcionado pela ordem constitucional, nos pontos em que
regulamenta o art. 121 da CF/88, com status de lei complementar42. Por
sua vez, o art. 2 da Lei Complementar n. 64/1990 veicula norma relativa
competncia para conhecer das arguies de inelegibilidade.
Contudo, isso no significa que outros rgos jurisdicionais no

tenham competncia para acidentalmente resolver sobre matria eleitoral.
Assim, competir ao STJ, v.g., conhecer de conflitos de competncia45
41 Lei n. 4.737/1965.
42 As alteraes legislativas que se operaram no Cdigo Eleitoral ps-CF/88, nos pontos
atinentes organizao e competncia da Justia Eleitoral, foram efetivadas por meio
da edio de Lei Complementar. Exemplo disso a Lei Complementar n. 86/1996, que
inseriu a alnea j no inciso I do art. 22 do Cdigo Eleitoral, prevendo a possibilidade
de propositura da ao rescisria eleitoral perante o Tribunal Superior Eleitoral.
43 Apesar da dico da CF/88, art. 119, e do Cdigo Eleitoral, art. 12, a Lei de
Organizao da Magistratura Nacional (LOMAN) no incluiu entre os rgos do
Judicirio as juntas eleitorais, prevendo-as, somente, em seu art. 11, 2.
44 Sobre a possibilidade de criao de Tribunal Eleitoral na capital de Territrio Federal,
cf. art. 33, 3, da CF/88, c/c art. 12, II, parte final do Cdigo Eleitoral.
45 Cf., v.g: CC 117.769/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA
SEO, julgado em 14 set. 2011, DJE 22 set. 2011.
Estrutura judiciria peculiar em nosso sistema, a Justia Eleitoral

encontra previso constitucional nos arts. 118 a 121 da CF/88, sendo
composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais,
Juzes Eleitorais e Juntas Eleitorais43,44. Sua manuteno responsabilidade
da Unio, o que faz desta um dos ramos do Judicirio Federal, ao lado
da Justia Federal Comum, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e
Territrios. Suas atribuies jurisdicionais circunscrevem-se, basicamente,
aplicao da lei eleitoral em todo o territrio nacional.
149
que envolvam os juzos eleitorais e os Tribunais Regionais Eleitorais

com juzos vinculados a outros tribunais, excetuadas as hipteses de
competncia do Tribunal Superior Eleitoral quando em causa conflitos
entre juzes eleitorais vinculados a Tribunais Regionais Eleitorais diversos
ou entre Tribunais Regionais Eleitorais e juzes eleitorais vinculados a
outros Tribunais Regionais Eleitorais ou, ainda, entre Tribunais Regionais
Eleitorais e do STF , nas hipteses de conflito entre o Tribunal Superior
Eleitoral e qualquer outro juzo ou tribunal no eleitoral.
Por outro lado, o STF, obviamente, est legitimado a decidir
sobre a matria constitucional-eleitoral, seja em grau recursal46, seja
originariamente em processos de carter objetivo47.
Questo interessante e atual diz respeito submisso ou no
da Justia Eleitoral ao mbito de controle do Conselho Nacional de
Justia. Pensamos que, estritamente no mbito das funes jurisdicionais
cometidas Justia Eleitoral, evidentemente no se poder subtrair do
Conselho Nacional de Justia a possibilidade de verificao da conduta
funcional dos magistrados e dos procedimentos de carter administrativo
correlatos. Contudo, em relao s funes da Justia Eleitoral relativas
regulamentao e administrao das eleies, no nos parece vivel o
controle do Conselho Nacional de Justia48.
Apesar de sua previso como estrutura judicial separada das
demais, no dispe a Justia Eleitoral de corpo prprio de membros.
Os magistrados togados que compem a Justia Eleitoral so investidos
em tal condio com base em mandamentos constitucionais e legais,
permanecendo ligados e em exerccio perante os rgos de origem. So,
por assim dizer, tomados de emprstimo de outros ramos do Judicirio
nacional. E o exerccio da jurisdio eleitoral ser temporrio, aplicando-se o disposto nos arts. 14 do Cdigo Eleitoral e 10 da Lei Complementar
n. 35/197949.
46 CF/88, art. 102, II e III.
47 Exemplo recente de atuao do STF nesse sentido a deciso exarada nas ADCs 29 e
30 e ADIN 4578 (julgamento conjunto), na qual foi analisada a constitucionalidade
da Lei Complementar n. 135/2010, que alterou a Lei Complementar n. 64/1990 e
ficou conhecida popularmente como Lei da Ficha Limpa.
48 Nesse sentido, alis, j se posicionou o Tribunal Superior Eleitoral, nos autos do PA
n. 253374, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 17 nov. 2010.
49 Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMAN.
150
Os membros da Justia Eleitoral sero designados para o exerccio

das funes eleitorais, em regra, por um binio, admitindo-se uma
reconduo50. Os binios sero contados de forma contnua e ininterrupta,
excetuando-se o que dispe o 3 do art. 14 do Cdigo Eleitoral.
Dispe o art. 121, 1, da CF/88 que os membros dos tribunais, os
Juzes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais, no exerccio de
suas funes e no que lhes for aplicvel, gozaro de plenas garantias e
sero inamovveis.
A regra, apesar de aparentemente bvia, tem inegvel apelo prtico
no mbito da Justia Eleitoral. Isso se deve ao fato da existncia dos
magistrados temporrios em exerccio perante a Justia Eleitoral. So eles:
os membros dos Tribunais Eleitorais oriundos da classe dos advogados
e os membros das Juntas Eleitorais. Em relao a estes, a regra incide
no sentido de afirmar a existncia das garantias tpicas da magistratura,
apesar de no pertencerem carreira judicial, uma vez que as referidas
garantias so indispensveis ao bom exerccio da judicatura.
4.1 Do Tribunal Superior Eleitoral
Dispe o art. 119 da CF/88 que o Tribunal Superior Eleitoral ter sede
em Braslia e jurisdio em todo o territrio nacional, sendo composto
de, no mnimo, sete membros. Os Juzes da Corte sero escolhidos: a) pelo
voto secreto, trs dentre os Ministros do STF e dois dentre os Ministros
do STJ; b) pelo Presidente da Repblica, dois advogados com base em
lista sxtupla formulada e encaminhada pelo STF. Como se v, no h
previso de membros oriundos do Ministrio Pblico na composio
do Tribunal Superior Eleitoral, o que se repete no mbito dos Tribunais
Regionais Eleitorais.
O caput do art. 119 chama ateno por incorrer em evidente
contradio. Estabelece o dispositivo citado que o Tribunal Superior
Eleitoral ser composto de no mnimo sete juzes. Entretanto, logo a
seguir, ao detalhar a composio da Corte, acaba por fixar o nmero em
sete, uma vez que no prev regra de preenchimento das demais vagas
que porventura venham a ser criadas.
4.1.1 Composio
50 CF/88, art. 121, 2, e Cdigo Eleitoral, art. 14.

151
A nomenclatura designativa dos membros da Corte na dico

constitucional Juzes. Contudo, a Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, art. 34, confere aos membros do Tribunal Superior Eleitoral o
ttulo de Ministro.
Os membros oriundos do STF, em nmero de trs51, sero escolhidos
pelo plenrio52, 53, com qurum mnimo de oito Ministros54, e entre esses
sero eleitos o Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal Superior
Eleitoral. Est superada a dico do art. 17 do Cdigo Eleitoral em virtude
do disposto no art. 119, pargrafo nico, da CF/88.
A escolha dos membros do STF que comporo o Tribunal Superior
Eleitoral no pode recair sobre seu Presidente e o Vice-Presidente, haja
vista o que dispe o art. 122 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Na mesma oportunidade de escolha dos membros titulares55 sero
designados os suplentes, sob idntica forma de escrutnio, sempre pelo
Plenrio da Corte.
Os membros do STF em exerccio perante o Tribunal Superior Eleitoral
no ficaro afastados de suas funes ordinrias nem estaro impedidos
em caso de julgamentos pelo STF de feitos oriundos do Tribunal Superior
Eleitoral, ainda que tenham tomado parte na assentada originria56 na
Corte Eleitoral. Contudo, pela previso do art. 77 do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, os membros titulares do Tribunal Superior
Eleitoral devero, se possvel, restar excludos da distribuio dos feitos
51 O Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, art. 1, I, alude a dois Ministros
do STF, regra evidentemente no mais em vigor, pois de acordo com a pretrita
redao do Cdigo Eleitoral de 1950.
52 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 7, II.
53 Tradicionalmente, entretanto, o escrutnio mera formalidade, sendo a designao
feita por rodzio entre os membros do Tribunal.
54 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 143, pargrafo nico.
55 Lei Orgnica da Magistratura Nacional, art. 10.
56 Smula 72 do STF: No julgamento de questo constitucional, vinculada deciso
do Tribunal Superior Eleitoral, no esto impedidos os ministros do Supremo
Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo
originrio; e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 277, pargrafo
nico: Art. 277 - Os Ministros declarar-se-o impedidos ou suspeitos nos casos previstos
em lei. Pargrafo nico. No esto impedidos os Ministros que, no Tribunal Superior
Eleitoral, tenham funcionado no mesmo processo ou no processo originrio, os quais
devem ser excludos, se possvel, da distribuio.
152
originrios daquela Corte. Ao membro do STF que exera a presidncia

do Tribunal Superior Eleitoral no sero distribudos feitos com pedido
de concesso de medida liminar no perodo compreendido entre os trs
meses anteriores e um ms posterior ao pleito eleitoral57.
Os dois membros oriundos do STJ sero escolhidos em escrutnio
secreto entre os membros dessa Corte, pelo Plenrio58, na forma do art.
289 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Tambm aqui
incide a vedao expressa no art. 122 da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional. Est evidentemente superada a dico do art. 16, II, do Cdigo
Eleitoral, e do art. 1, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral59, que destinava vagas no Tribunal Superior Eleitoral a membros
do extinto Tribunal Federal de Recursos, sucedido pelo STJ conforme
o art. 27 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Finalmente, os membros restantes da composio, como dito, sero

escolhidos pelo Presidente da Repblica entre seis advogados60 com
notvel saber jurdico e idoneidade moral, estes escolhidos pelo STF. O
tema ser tratado com mais vagar no tpico seguinte, quando em causa
a composio dos Tribunais Regionais Eleitorais para onde remetemos o
leitor.
Os membros substitutos sero escolhidos na mesma oportunidade
e pelo mesmo processo que os membros titulares61; estes tomaro posse
perante o Tribunal e aqueles, perante o Presidente62.
57 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 67, 5.
58 Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, art. 10, III.
59 Mesma sorte tem a alnea c do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, que
alude a uma vaga destinada a um Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito
Federal.
60 O Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral fala de cidados ao invs de
advogados, redao superada pela CF/88.
61 Cdigo Eleitoral, art. 15.
Entre os membros oriundos do STJ recair, por eleio do pleno do

Tribunal Superior Eleitoral, a funo de Corregedor-Geral, nos termos
do art. 119 da CF/88. No recepcionado, no ponto, o art. 17 do Cdigo
Eleitoral, que atribua a funo de Corregedor a um dos membros da
Corte sem especificar a origem.
62 Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, art. 2, 5.

153
Proclama o 1 do art. 16 do Cdigo Eleitoral, secundado pelo

4 do art. 2 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral,
a impossibilidade de assento no mesmo Tribunal de parentes at o 4
grau, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo, excluindo-se o que tiver sido
escolhido por ltimo. Duas observaes cabem em relao ao dispositivo
em questo.
Primeiramente, o Cdigo Civil de 2002, art. 1.592, modificando as
antigas regras de parentesco, considera que o vnculo parental colateral
compreende a relao at o 4 grau, superando a antiga regra que fazia o
parentesco se estender at o 6 grau. Portanto, na prtica, referindo-se
linha colateral, o dispositivo hodiernamente deve ser traduzido como a
impossibilidade de haver parentes compondo o mesmo Tribunal Eleitoral
simultaneamente63.
A segunda observao, e aqui entramos em terreno polmico, diz
respeito aparente contradio entre a vedao aqui insculpida e aquela
prevista na Lei Orgnica da Magistratura Nacional, art. 128, que faz
recair o impedimento recproco entre parentes na composio de uma
mesma Corte apenas at o terceiro grau de parentesco.
Defendem alguns que a regra da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, por ter sido veiculada em lei posterior64, teria derrogado, no
ponto, o Cdigo Eleitoral. Pensamos diversamente.
Parece-nos que o Cdigo Eleitoral, in casu, deva ser considerado
lex specialis em relao Lei Orgnica da Magistratura Nacional, no
tendo havido a pretendida revogao. E os motivos parecem bvios.
Conforme dito acima, os Tribunais Eleitorais detm a peculiaridade de
no se reunirem em turmas ou sesses. Tal fato poderia levar concluso
de que seria caso de aplicao do pargrafo nico do art. 128 da Lei
Orgnica da Magistratura Nacional como regra obstativa da aplicao do
Cdigo Eleitoral, art. 16, 1, ao caso.
Acreditamos, contudo, que o cerne da questo est em saber qual o
verdadeiro contedo das normas jurdicas em estudo.
63 Excluindo-se, evidentemente, a extravagante hiptese de contar a composio com
parentes na linha reta.
64 A Lei Orgnica da Magistratura Nacional de 1979, enquanto o Cdigo Eleitoral
de 1965.
154
O art. 128 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional estabelece uma

causa de impedimento recproco em virtude de parentesco, obstando somente
a participao em julgamento e deliberaes num mesmo colegiado de
parentes at o terceiro grau.
O Cdigo Eleitoral, art. 16, 1, ao revs, traz regra de
incompatibilidade para a composio da Corte, proibio de nvel mais
amplo, justificvel pelo prprio funcionamento das Casas Eleitorais e pela
forma de provimento dos cargos nesses Tribunais.
Por outro lado, o pargrafo segundo do art. 16 do Cdigo Eleitoral
estabelece a nomeao de que trata o inciso II
Apesar de o dispositivo fazer referncia impossibilidade de

nomeao das pessoas que elenca para compor a Corte, quer-nos parecer
que no s a nomeao mas o exerccio da funo de magistrado eleitoral
temporrio incompatvel com as situaes ali descritas. Disso resulta que,
se a verificao de uma das hipteses contempladas na regra em comento
se der posteriormente nomeao, tal circunstncia impossibilitar a
continuidade do exerccio da judicatura.
Por fim, cumpre assinalar que, nos termos do art. 96, 3, da Lei
n. 9.504/1997, quando se tratar de eleies presidenciais, sero designados,
dentre os suplentes do Tribunal, trs Ministros Auxiliares, que tero
competncia para o processo e julgamento monocrtico65 das reclamaes
previstas na Lei n. 9.504/1997, cabendo, nos termos do 4 do citado art.
96, recurso ao pleno do Tribunal66.
65 No ser admitido, entretanto, o julgamento monocrtico no caso de reclamaes
com base nos arts. 41-A, 30-A e 73 da Lei n. 9.504/1997, exceo feita s hipteses de
inadmisso liminar da Representao. Nesse sentido, cf. Resoluo 23.193/2010, que
regulamentou as representaes nas eleies de 2010, art. 22, alnea d e 3 e 5,
e, ainda, arts. 30 e 31. A regra tambm vlida para as mesmas Representaes da
alada dos Tribunais Regionais Eleitorais.
66 Na ocasio do julgamento do recurso, o Ministro Auxiliar compor a Corte e
funcionar como relator, substituindo o Ministro Titular de mesma classe.
no poder recair em cidado que ocupe cargo pblico de que seja

demissvel ad nutum; que seja diretor, proprietrio ou scio de empresa
beneficiada com subveno, privilgio, iseno ou favor em virtude de
contrato com a administrao pblica; ou que exera mandato de carter
poltico, federal, estadual ou municipal.
155
4.1.2 Generalidades. Colegialidade

Segundo a estrutura estabelecida pela CF/88, o Tribunal Superior
Eleitoral o rgo de cpula de toda a Justia Eleitoral, desempenhando
fundamental papel organizativo do ponto de vista da administrao
do complexo eleitoral e da unificao da jurisprudncia. O Tribunal
Superior Eleitoral detm, ainda, competncia para apreciar questes
constitucionais, uma vez que o art. 121, 4, inciso I, da CF/88 estabelece
que das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso
quando forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de
lei. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral desempenha funo especfica
no controle difuso de constitucionalidade e, no mbito do sistema recursal,
Corte de curso obrigatrio em matria eleitoral67.
O Tribunal Superior Eleitoral, como de resto todos os Tribunais
Eleitorais, no se rene em turmas, cmaras ou sees. O funcionamento
do Tribunal se d em sesso pblica e as deliberaes por maioria de
votos, presentes no mnimo quatro membros, nos termos do art. 19
do Cdigo Eleitoral e 6 do Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral. Exigiro a composio completa do Tribunal, entretanto, as
deliberaes referidas no art. 19, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral.
O Presidente do Tribunal tomar parte nas discusses e proferir
voto em caso de empate e nos casos previstos no citado pargrafo nico
do art. 19 68, 69. Tambm proferir voto no caso de composio mnima de
qurum prevista no caput do artigo.
A regra do art. 19, pargrafo nico, contudo, comporta excees. J
assentou o Tribunal Superior Eleitoral que a possibilidade de julgamento
das matrias ali elencadas pelo qurum total no se aplica no caso de
impedimento ou suspeio de membro titular, na impossibilidade
de convocao de suplente. A regra do art. 19 tambm no impede
a apreciao monocrtica de recursos interpostos junto Corte,
67 No h previso de acesso recursal direto das Cortes Regionais ao Supremo Tribunal
Federal, ainda que a deciso contenha ofensa a preceito constitucional.
68 Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, art. 9, c.
69 Sobre as discusses, cf. nota adiante acerca da participao do Procurador Geral
Eleitoral nos julgamentos perante o Tribunal Superior Eleitoral.
156
nos termos do art. 36, 6 e 7, do Regimento Interno do Tribunal

Superior Eleitoral. No mbito das matrias administrativas, o julgamento
monocrtico possvel a teor do art. 25, 5, do Regimento Interno do
Tribunal Superior Eleitoral, nos casos em que enumera.
A regra geral, contudo, do respeito ao princpio da colegialidade,
cabendo ao Relator a deciso unipessoal de mrito apenas naqueles
casos em que se possa extrair posio firmada pelo Pleno da Corte forte
no princpio da delegao. Ademais, em qualquer hiptese de deciso
unipessoal de carter jurisdicional, esta ser passvel de controle pelo
Plenrio da Corte na via do Agravo Regimental.
Ressalte-se, ainda, que detm atribuies especficas previstas em
normas legais e regimentais o Presidente e o Corregedor-Geral, o que
no afasta a premissa que impe a regra da prevalncia da deliberao
colegiada. Ao Presidente compete a representao da Corte e a execuo
das decises do Tribunal.
4.2 Dos Tribunais Regionais Eleitorais

4.2.1 Composio
Consoante o art. 120 da CF/88, haver um Tribunal Regional
Eleitoral em cada capital de Estado e no Distrito Federal. Sua composio
vem estampada no 1 do mesmo artigo. Esta marcadamente balizada
pelo Tribunal de Justia local, que indica diretamente quatro membros e
participa da indicao de outros dois.
Comporo a Corte Regional: a) dois Desembargadores do Tribunal
de Justia local; b) dois Juzes de Direito escolhidos pelo Tribunal
de Justia; c) um membro da Justia Federal escolhido pelo Tribunal
Regional Federal respectivo; d) dois dentre seis advogados com notvel
saber jurdico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justia.
Ao Tribunal Superior Eleitoral aplica-se a clusula de reserva de

plenrio no tocante declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos, nos termos do Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral, art. 30, seguindo o que dispe o art. 97 da CF/88.
157
A indicao dos quatro membros diretamente escolhidos pelo

Tribunal de Justia local se dar mediante voto secreto70 e, no caso dos
Desembargadores, no poder recair no Presidente, Vice-Presidente e
Corregedor do Tribunal de Justia, em virtude da vedao contida no
art. 122 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Em relao aos Juzes de Direito, vale salientar que o exerccio que
os legitima a compor a Corte naquela vaga o da judicatura em primeiro
grau. Eventual promoo ao cargo de Desembargador ou mesmo o
exerccio precrio da jurisdio de segundo grau torna o membro/Juiz de
Direito inapto a manter-se no exerccio pleno de suas funes eleitorais.
Se assim no fosse, restaria alterada a composio do Tribunal Regional
Eleitoral segundo a origem de seus membros, passando a contar em suas
hostes com trs Desembargadores e um Juiz de Direito, contrariando o
disposto na CF/88. Esse o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral
na CTA 12.494, origem Fortaleza/CE, Rel. Ministro Torquato Jardim. Por
sua vez, o art. 7, 1, da Resoluo n. 72 do Conselho Nacional de
Justia, que trata das regras de convocao do magistrado de primeiro
grau para atuao perante o Tribunal, dispe que:
Art. 7 Quando expressamente autorizados por lei federal ou estadual
prpria, podero ser convocados para substituio ou auxilio em segundo
grau juzes integrantes da classe ou quadro especial de juzes substitutos de
segundo grau quando houver, ou integrantes da entrncia final ou nica e
titulares de juzos ou varas, e que preencham os requisitos constitucionais
e legais exigidos para ocupar o respectivo cargo.
Pargrafo 1 Os Tribunais disciplinaro regimentalmente os critrios e
requisitos para a indicao ou eleio de juzes de primeiro grau a serem
convocados, observado o seguinte:
a) no podero ser convocados os juzes de primeiro grau que acumulem
qualquer outra atribuio jurisdicional ou administrativa como servio
eleitoral, administrao do foro, turma recursal, coordenao de juizados
especiais ou de infncia e juventude.
Em relao ao membro da Justia Federal que participar da

composio do Regional, h que se atentar para a distino constante da
158
letra do dispositivo constitucional. A vaga no Tribunal Regional Eleitoral

naturalmente destinada a um membro da Justia Federal de segundo
grau.
Ocorre que, como sabido, as sedes dos Tribunais Regionais Federais
s existem em cinco capitais. Logo, apenas em tais stios que haver
possibilidade prtica de acorrer o membro do Tribunal Regional Federal a
compor o Tribunal Regional Eleitoral. Nas demais capitais de Estado, em
verdade todas, com exceo de Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo, Porto
Alegre e Recife, far parte do Tribunal Regional Eleitoral um Juiz Federal
de primeiro grau, escolhido pelo Tribunal Regional Federal a que estiver
vinculado. Com a expanso dos quadros da Justia Federal, praticamente
no h mais aplicao possvel do art. 60 da Lei n. 5.010/1966.
Parece-nos, entretanto, que os Tribunais Regionais Federais, apesar

da discricionariedade da indicao, devem pautar sua escolha de forma a
preservar o salutar e equnime rodzio no exerccio das funes eleitorais,
sob pena de odiosa afronta ao princpio da impessoalidade. Alis,
em relao ao tema, nas capitais que no albergam sedes de Tribunal
Regional Federal, a conjuntura ftica de expanso de quadros e subsees
da Justia Federal, com a instalao de mais e mais varas em cidades que
no so capitais, leva inevitvel pergunta: poder recair a indicao
ao exerccio no Tribunal Regional Eleitoral em magistrado com atuao
perante vara federal situada em localidade que no a capital do Estado?
No vemos, em princpio, qualquer vedao. Ao contrrio, salutar
o alargamento do universo de magistrados aptos a responder ao chamado
da Justia especializada. H, contudo, bice normativo indireto e questes
de ordem prtica que dificultam tal indicao.
O bice normativo indireto a que aludimos refere-se obrigatoriedade
de residncia do magistrado no local em que efetivamente exera suas
funes, consoante dispe a CF/88, art. 93, VII, norma repetida na Lei
No h critrio pr-determinado para a escolha dos Juzes Federais

que devam exercer o servio eleitoral perante os Tribunais Regionais
Eleitorais. A escolha, como visto, se d por eleio do respectivo Tribunal
Regional Federal, devendo este observar o limite mximo de exerccio
bienal, com uma prorrogao, previsto constitucionalmente.
159
Orgnica da Magistratura Nacional, art. 35, V. Sempre haver, porm, a

possibilidade de mitigao dessa exigncia por autorizao do Tribunal
respectivo ao qual estiver vinculado o magistrado.
O problema de ordem prtica diz respeito necessidade de
compatibilizao do exerccio efetivo no local de lotao originrio e a
funo a ser desempenhada em Corte situada na capital da unidade da
federao.
Quer-nos parecer que h casos e casos. A possibilidade de exerccio
simultneo deve ser aferida in concreto pelo Tribunal Regional Federal no
momento da escolha, levando em considerao aspectos como distncia
entre a sede da vara e a capital, perfil da vara ocupada, entre outros.
Os dois membros restantes da composio sero escolhidos entre
seis advogados71 de notrio saber jurdico e idoneidade moral, com base
em lista elaborada pelo Tribunal de Justia respectivo.
Diversamente da regra insculpida no art. 94 da CF, no h explcita
previso de tempo mnimo de efetivo exerccio da profisso. Contudo,
o art. 12, pargrafo nico, VI, da Res/TSE n. 20.958/2001 corrobora tal
exigncia. J decidiu o STF no RMS 24.33472 que a resoluo referida
no afronta o texto constitucional. No contam como anos de prtica os
exercidos na condio de estagirio da OAB73 e esse requisito no elide o
que dispe a Res/TSE n. 20.958/2001, art. 12, pargrafo nico, X, relativo
comprovao da prtica de cinco atos privativos de advogado por ano
de exerccio.
Note-se que a dico constitucional refere-se escolha de dois
entre seis advogados. Na prtica significa que se procede elaborao de
duas listas trplices que possibilitam as nomeaes. Em caso de escolha
excepcional de um membro por vez, ser elaborada lista trplice a ser
encaminhada ao Presidente da Repblica.
71 O art. 25, III, do Cdigo Eleitoral faz aluso a cidados ao invs de a advogados. Nesse
ponto no foi recepcionado o Cdigo Eleitoral.
72 RMS 24334, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31
maio 2005, DJ 26-08-2005 PP-00066 EMENT VOL-02202-02 PP-00245 RTJ VOL00195-02 PP-00456 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 178-202.
73 Dec.-TSE s/n. no ELT 443 de 7 mar. 2006.
160
Podem ser escolhidos advogados que contem poca da escolha

mais de setenta anos, no incidindo as limitaes etrias previstas para
os casos de investidura definitiva74.
A Ordem dos Advogados do Brasil no participa da elaborao das
listas referidas nos arts. 119, II, e 120, III, da CF/88, sendo a confeco
destas de atribuio do STF e dos TJs, respectivamente75.
A temporariedade da investidura no impede que, no exerccio das
funes, os membros da advocacia que exeram a magistratura eleitoral
disponham de plenas garantias, nos termos do art. 121, 1, da CF/88 e
art. 23 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Nos autos da ADI 1127/DF76, o STF conferiu interpretao conforme

a Constituio ao disposto no art. 28, II, do Estatuto da Ordem do
Advogados do Brasil Lei n. 8.906/1994 , para admitir a possibilidade
do exerccio da advocacia pelos advogados membros da Justia Eleitoral
e seus suplentes no remunerados. Os argumentos utilizados basearam-se
na forma de remunerao dos membros da Justia Eleitoral, tpico a ser
estudado mais adiante, e na tradio pr-constitucional, que, segundo
o Relator originrio quando do julgamento da Medida Cautelar, Min.
Paulo Brossard , no foi motivo de crtica, queixa ou censura durante ao
menos sessenta anos.
O Conselho Nacional de Justia, entretanto, limitou o exerccio
da advocacia por parte dos membros/advogados da Justia Eleitoral.
74 O Ministro Gerardo Grossi foi guindado funo em 2006, quando j contava 73 anos
de idade. A questo foi decidida nos autos do Mandado de Segurana n. 2813, Acrdo
n. 2813, de 15 ago. 2000, Relator(a) Min. NELSON AZEVEDO JOBIM, Publicao: DJ
Volume 1, 15 set. 2000, Pgina 214 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume
12, Tomo 2, Pgina 138.
75 Assim foi decidido pelo plenrio do STF nos Mandados de Segurana 21.060
e 21.073, relativamente atribuio dos Tribunais de Justia na feitura da lista
sxtupla para investidura junto aos Tribunais Regionais, raciocnio aplicvel in
totum ao prprio STF.
76 DATA DE PUBLICAO DJE 11 jun. 2010 - ATA N. 18/2010. DJE n. 105, divulgado
em 10 jun. 2010. Rel. Min. Eros Grau.
Questo que j despertou polmica diz respeito possibilidade

do exerccio da advocacia por parte dos membros dos Tribunais
concomitantemente sua atuao como magistrados.
161
A deciso foi tomada no Pedido de Providncias 2007.10 000014851,

proposto pela Associao Brasileira de Magistrados, Procuradores e
Promotores Eleitorais (ABRAMPPE), Rel. Conselheiro Tcio Lins77.
77 EMENTA CONSULTA FORMULADA SOBRE OS LIMITES E RESTRIES
IMPOSTOS AOS ADVOGADOS MEMBROS-JURISTAS DE TRIBUNAIS
ELEITORAIS E JUZES SUPLENTES NO REMUNERADOS. DECISO DO
STF DETERMINANDO A COMPATIBILIDADE DESSAS FUNES COM O
AMPLO EXERCCIO DO MUNUS PRIVADO DA ADVOCACIA. LIMITES QUE
S PODEM SER IMPOSTOS DECORRENTES DE QUESTES PROCESSUAIS
E TICAS. IMPOSSIBILIDADE DE OS REFERIDOS MAGISTRADOS
ADVOGAREM PERANTE O PRPRIO TRIBUNAL ELEITORAL EM QUE
ATUAM E OUTROS JUZOS OU TRIBUNAIS ELEITORAIS, CONCLUSO
QUE NO SE APLICA AOS DEMAIS TRIBUNAIS, INCLUSIVE DA UNIO.
NO H RESTRIES PARA ATUAR COMO ADVOGADOS EM FEITOS
CRIMINAIS. H IMPEDIMENTO PARA ATUAR CONTRA A FAZENDA
PBLICA DA UNIO QUE OS REMUNERA. POSSIBILIDADE DE EXERCER
A ADVOCACIA PBLICA E IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER ATIVIDADES
POLTICO-PARTIDRIAS. APLICVEL A QUARENTENA PREVISTA NA
CONSTITUIO UNICAMENTE NAS HIPTESES EM QUE A ADVOCACIA
EXERCIDA NO PRPRIO TRIBUNAL ELEITORAL DO QUAL SE AFASTOU.
APLICVEL AS RESTRIES DO ART. 95, PARGRAFO NICO, INCISO
IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. EVENTUAL RESTRIO SOBRE O
RECEBIMENTO, A QUALQUER TTULO OU PRETEXTO, AUXLIOS OU
CONTRIBUIES DE PESSOAS FSICAS, ENTIDADES PBLICAS OU
PRIVADAS, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS EM LEI, DEVEM SER
ANALISADAS LUZ DO CASO CONCRETO. INCOMPETNCIA DO CNJ
PARA PRONUNCIAR SOBRE CONSULTA EM QUE SE INDAGA SOBRE A
POSSIBILIDADE DE AS SOCIEDADES INTEGRADAS POR MEMBROS DE
TRIBUNAIS SUPERIORES ATUAREM EM FEITOS QUE SE SUBSUMAM
S HIPTESES ANTERIORES. QUESTIONAMENTOS RESPONDIDOS,
OS QUAIS SE APLICAM IN TOTUM AOS JUZES SUPLENTES NO
REMUNERADOS.
Em deciso posterior, o Conselho Nacional de Justia se manifestou sobre a
aplicabilidade da chamada quarentena para os magistrados aposentados que haviam
exercido as funes de Juiz Eleitoral:
PEDIDO DE PROVIDNCIAS N. 200910000010374
RELATOR: CONSELHEIRO JOS ADONIS CALLOU DE ARAJO S
REQUERENTE: LARCIO GALATI
REQUERIDO: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDNCIAS. CONSULTA. ARTIGO 95,
PARGRAFO NICO, INCISO V, DA CONSTITUIO FEDERAL.
QUARENTENA. EXTENSO DA VEDAO RELATIVA AOS JUZES DE
PRIMEIRA INSTNCIA.
1. Ao Juiz de Direito vedado exercer a advocacia na Comarca da qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo, por aposentadoria ou
exonerao.
162
Tratando especificamente dos membros dos Tribunais Regionais

Eleitorais oriundos da advocacia, o 1 do art. 25 do Cdigo Eleitoral
dispe que a lista trplice elaborada pelo Tribunal de Justia deve ser
encaminhada ao Tribunal Superior Eleitoral. Este, por sua vez, ao
receber as indicaes, far publicar edital que possibilitar impugnaes
formuladas, dentro de cinco dias, pelos partidos aos nomes constantes
do rol78. Tambm o Ministrio Pblico estar legitimado impugnao.
Procedente a impugnao, ser devolvida a lista Corte de origem79. No
havendo impugnao, ou sendo esta julgada improcedente, o Tribunal
Superior Eleitoral encaminhar a lista ao Presidente da Repblica80.
No so aceitas pelo Tribunal Superior Eleitoral listas compostas de
um s nome81 e da lista no podero fazer parte magistrado aposentado
ou membro do Ministrio Pblico. o que consta do art. 25, 2, do
Cdigo Eleitoral, considerado compatvel com a CF/88 pelo STF no RMS
23.123. Admite-se que Juiz Leigo dos Juizados Especiais figure na lista82.
O 6 do art. 25 repete o art. 16, 1, referido em linhas anteriores,
impedindo que componham o mesmo Regional parentes entre si at o 4
grau. Valem aqui as mesmas consideraes antes alinhavadas. Da mesma
forma, o 7 do art. 25 remete vedao contida no 4 do art. 16.
Os Tribunais Regionais Eleitorais elegero seu Presidente entre os

Desembargadores que o compem, cabendo ao outro a Vice-Presidncia,
assim dispondo o art. 120, 2, da CF/88. O art. 26 do Cdigo Eleitoral,
que rege a matria, alude a um terceiro Desembargador que restaria
investido no cargo de Corregedor do Tribunal. Como visto, porm,
2. Ao Juiz Federal ou Juiz do Trabalho vedado exercer a advocacia na seo, onde
no houver subdiviso judiciria, subseo ou foro do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Consulta parcialmente conhecida.
78 Cdigo Eleitoral, art. 25, 3.
81 Tribunal Superior Eleitoral, ELT n. 394.
82 ENCAMINHAMENTO DE LISTA TRPLICE n. 272, Deciso n. S/N, de 2 out.
2001, Relator(a) Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Publicao: DJ 19
out. 2001, Pgina 137.
4.2.2 Generalidades
163
apenas dois Desembargadores compem a Corte Regional. A imperfeio

normativa advm da omisso da Lei n. 7.191/1984, que conferiu nova
redao ao Cdigo Eleitoral nos arts. 16 e 25, descurando de corrigir a
redao do art. 26.
Inexistindo a figura do terceiro Desembargador, aplica-se eleio
do Corregedor Regional o art. 102 da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, podendo recair a funo em qualquer dos demais membros
do Tribunal. Alguns Regionais, entretanto, cometem tradicionalmente
a Corregedoria Regional ao Vice-Presidente, que, nesse caso, acumular
as funes83.
Questo interessante diz respeito possibilidade de reconduo
funo de Presidente do Tribunal Regional Eleitoral. O art. 102 da Lei
Orgnica da Magistratura Nacional aparentemente nega tal possibilidade.
Mas o STF, nos autos da RDL 4.587/BA, decidiu que:
EMENTA: Reclamao. Processo de eleio do Presidente do Tribunal
Regional Eleitoral da Bahia: alegao de desrespeito autoridade das
decises proferidas nas ADIns 841, 1422, 1503, 2012, 2370 e 2993:
procedncia, em parte. 1. O TRE-BA, vista da recusa eleio para
Presidente da Desembargadora Vice-Presidente, reelegeu o seu Presidente,
que fora reconduzido pelo Tribunal de Justia do Estado para cumprir
o segundo binio naquele rgo da Justia Eleitoral. 2. A deciso
reclamada, do Tribunal Superior Eleitoral, manteve deciso liminar do
Corregedor-Geral Eleitoral que suspendera os efeitos da eleio realizada.
3. Improcedncia do pedido, quanto ao tpico do ato reclamado referente
reelegibilidade dos Presidentes dos TREs, tema que no foi objeto de
considerao, sequer incidente, nos acrdos invocados. 4. Procedncia
da reclamao, quanto aplicao ao caso do art. 102 da LOMAN, que
viola o 2 do artigo 121 da Constituio da Repblica, segundo a leitura
que lhe dera o Supremo Tribunal na ADIn 2993, 10.12.03, Carlos Velloso,
quando se assentara que no s a durao bienal da investidura no TRE,
mas tambm a possibilidade de sua renovao dimanam da Constituio
mesma, e, portanto, so insusceptveis de alterao ou restrio por
qualquer norma infraconstitucional. 5. Reclamao julgada procedente,
em parte, para cassada, no ponto, a deciso reclamada - assegurar ao
Desembargador reclamante a integridade do seu mandato bienal em curso,
de Juiz do TRE-BA, por fora de sua reconduo por ato do Tribunal de
Justia do Estado da Bahia. (Rcl 4587, Relator(a): Min. SEPLVEDA
164
83 Pensamos ser inadequada tal acumulao de funes.
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2006, DJ 23-03-2007 PP00072 EMENT VOL-02269-01 PP-00149 LEXSTF v. 29, n. 341, 2007, p.
202-216).
Ao Presidente competiro as atribuies bsicas de provimento

dos cargos e funes, direo dos servios e administrao do Tribunal,
conduo dos trabalhos e representao da Corte. ao Presidente que
compete a execuo das determinaes do Tribunal Regional84.
Assim como o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais
Eleitorais no se renem em turmas, cmaras ou sees, valendo aqui
as mesmas consideraes expendidas anteriormente sobre o princpio da
colegialidade e a possibilidade de julgamento monocrtico de recursos.
No h, em relao aos Tribunais Regionais Eleitorais, norma de
contedo semelhante ao que dispe o art. 19, pargrafo nico, do Cdigo
Eleitoral, que exige composio completa para a deliberao nas causas
que enumera, valendo a regra do art. 2885.
Por fim, aplicam-se, mutatis mutandi, aos Tribunais Regionais

Eleitorais as observaes acerca da designao e do exerccio das funes
de Juzes Auxiliares no ano da realizao das eleies de base estadual86.
4.3 Dos juzes eleitorais
O primeiro grau de jurisdio da Justia Eleitoral ser exercido
pelos Juzes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais, conforme a competncia
estabelecida em lei.
84 Usa-se o termo execuo em sentido imprprio, tendo em vista que a imensa maioria
dos provimentos exarados em matria eleitoral tem carter mandamental.
85 Sobre a aplicao do art. 28 do Cdigo Eleitoral para os Tribunais Regionais
Eleitorais e no da regra do art. 19, reservada ao Tribunal Superior Eleitoral, cf.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 36151, Acrdo de 4 maio 2010,
Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicao: DJE 23 jun.
2010, Pgina 24.
86 Inciso II e 3 e 4 do art. 96 da Lei n. 9.504/1997.
Observe-se, contudo, que a clusula de reserva da maioria absoluta

do plenrio, insculpida no art. 97 da CF/88, tem plena aplicao. Assim,
somente pela maioria absoluta dos seus membros, poder um Tribunal
Regional Eleitoral declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico.
165
O Juiz Eleitoral titulariza a Zona Eleitoral. Esta a menor unidade

territorial na qual se divide a jurisdio da Justia Eleitoral. Em certo
sentido, sua noo se aproxima da de Comarca. Em termos jurisdicionais,
pode-se dizer que a Comarca est para a Justia Estadual assim como a Zona
Eleitoral est para a Justia Eleitoral.
Contudo, algumas distines precisam ser feitas. A Zona Eleitoral
no se confunde com a Comarca. Aquela pode ter mbito territorial
coincidente com esta, ser-lhe inferior e, ainda, abarcar mais de uma
Comarca. Necessariamente, entretanto, a sede de uma Zona Eleitoral
dever coincidir com a de uma Comarca87.
A Zona Eleitoral tambm no se confunde com a noo de
circunscrio eleitoral. Nos termos do art. 86 do Cdigo Eleitoral, as
circunscries eleitorais so: o Pas, na eleio presidencial; os Estados,
nas eleies para Governador, Senador, Deputado Federal e Estadual; e o
Municpio, nas eleies para Prefeito e Vereador.
No h dificuldade em perceber que, nas eleies de base estadual
e federal, as Zonas Eleitorais no podem coincidir com as circunscries.
Seria absurdo cogitar da existncia de zonas eleitorais de tal envergadura.
Por sua vez, nas eleies municipais, preciso estabelecer que as eleies
tero como base, obviamente, o Municpio e no a Zona Eleitoral: se uma
Zona Eleitoral jurisdiciona quatro Municpios, realizar quatro eleies
simultaneamente.
O Juiz de Direito88 ser investido nas funes eleitorais e ser
designado para atuar na Zona Eleitoral. Tal designao ser efetivada
pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral89 e obedecer a duas regras
distintas, conforme o caso: a) quando se tratar de Zona Eleitoral com sede
em Comarca de vara nica, a designao recair automaticamente no Juiz
titular da Comarca, salvo se impedido, por qualquer motivo, de exercer as
funes eleitorais. Nesse caso, no se aplica a regra da designao bienal,
87 Uma sede de Comarca poder, obviamente, sediar mais de uma Zona Eleitoral.
88 A Associao dos Juzes Federais protocolou em 18 fev. 2011, perante o Tribunal
Superior Eleitoral, a PET 33275, na qual requer a alterao da Res/TSE n. 21.009/2002
no sentido de que sejam designados para o exerccio da funo eleitoral Juzes Federais
nas zonas eleitorais que sejam tambm sedes de sees ou subsees judicirias.
166
uma vez que no haver como proceder a qualquer tipo de rodzio; b)

em se tratando de Zona Eleitoral com sede em Comarca com mais de
uma vara, a designao se far por rodzio bienal entre os juzes titulares
das respectivas varas. O critrio utilizado para a designao o da
antiguidade, apurada entre os juzes que no hajam exercido a titularidade
de Zona Eleitoral, salvo impossibilidade90.
No caso de Zona Eleitoral com base territorial abrangente de mais
de um foro regional91, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que o rodzio
recair sobre todas as varas que componham os foros regionais92.
O art. 32 do Cdigo Eleitoral dispe que somente podem exercer as
funes eleitorais os Juzes de Direito vitalcios. Tal dispositivo, entretanto,
no tem mais aplicao, vista do que dispe o art. 22, 2, da Lei
Orgnica da Magistratura Nacional93.
possvel a designao excepcional de juzes para atuao em
auxlio ao servio eleitoral, sem funo jurisdicional94. Nesse sentido:
Tambm no poder servir como Juiz Eleitoral o membro substituto da

Corte Regional enquanto investido de tal funo96. Nas faltas, frias ou
impedimentos do titular, a jurisdio eleitoral ser exercida pelo substituto,
de acordo com a tabela do Judicirio estadual97.
90 Res/TSE n. 21.009/2002, art. 3, 1.
91 A depender da lei de organizao local.
92 Cf. Recurso em Mandado de Segurana n. 579, Acrdo de 15 set. 2009, Relator(a)
Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao: DJe 5 out.
2009, Pgina 56.
93 Nesse sentido, HC 70582, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma,
julgado em 21 jun. 1994, DJ 23 set. 1994 PP-25327 EMENT VOL-01759-03 PP-00484.
94 Nesse sentido, TSE, Processo Administrativo n. 18.854, Res. n. 21.227, de 30 set.
2002, Rel. Min. Slvio de Figueiredo.
95 Res/TSE n. 21.009/2002, art. 5.
96 PA 19.393 Resoluo 22.314 Rel. Min. Cezar Peluso.
97 Res/TSE n. 21.009/2002, art. 2.
No poder servir como Juiz Eleitoral o cnjuge, parente consanguneo

ou afim, at o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na
circunscrio, durante o perodo entre o registro de candidaturas at
apurao final da eleio95.
167
Em relao previso contida no art. 33 do Cdigo Eleitoral, cumpre

esclarecer que, desde a edio da Lei n. 10.842/2004, as atribuies da
escrivania eleitoral passaram a ser exercidas privativamente pelo chefe de
Cartrio Eleitoral98.
4.4 Das juntas eleitorais
As juntas eleitorais so rgos colegiados de primeiro grau, com
assento constitucional99, constitudos sessenta dias antes do pleito100.
As juntas eleitorais sero compostas de um Juiz de Direito, a quem
incumbir sua presidncia, e de dois ou quatro cidados de notria
idoneidade, investidos, enquanto em exerccio, das garantias tpicas da
magistratura101. A junta ter, portanto, composio em nmero mpar
trs ou cinco membros.
Os membros das juntas eleitorais sero nomeados pelo Presidente
do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, aps a aprovao do plenrio
da Corte. Compete tambm ao Presidente da Corte Regional designar a
sede das juntas eleitorais102.
At dez dias antes da nomeao, os nomes das pessoas indicadas
para compor as juntas devero ser publicados no rgo oficial do
Estado, podendo qualquer partido, no prazo de trs dias, em petio
fundamentada, impugnar as indicaes103, com base nos impedimentos
listados nos arts. 36, 3, do Cdigo Eleitoral, e 64 da Lei n. 9.504/1997.
O Presidente da Junta est autorizado a nomear, entre cidados
de notria idoneidade, escrutinadores e auxiliares em nmero capaz de
atender boa marcha dos trabalhos que lhes sejam confiados. Sempre
que houver mais de dez urnas a serem apuradas, a nomeao dos
escrutinadores ser obrigatria104.
98 Art. 40, 1: No poder servir como chefe de Cartrio Eleitoral, sob pena de
demisso, o membro de rgo de direo partidria, nem o candidato a cargo eletivo,
seu cnjuge e parente consanguneo ou afim at o 2 (segundo) grau.
99 CF/88, art. 118, IV.
101 CF/88, art. 121, 1.
168
Nas apuraes, as juntas podem se desdobrar em turmas, cada

qual sob a responsabilidade de um dos seus membros. Na hiptese do
desdobramento da junta em turmas, o respectivo presidente nomear
um escrutinador para servir como secretrio em cada turma105. Alm
dos secretrios de turmas, ser designado pelo Presidente da Junta um
escrutinador para atuar como secretrio-geral.
At trinta dias antes da eleio, o Presidente da Junta comunicar
ao Presidente do Tribunal Regional as nomeaes que houver feito e
divulgar a composio do rgo por edital publicado ou afixado, podendo
qualquer partido oferecer impugnao motivada no prazo de trs dias106.
Segundo Rodrigo Zlio107:
Por fim, nos municpios onde houver mais de uma junta, a expedio
de diplomas ser feita pela que for presidida pelo Juiz Eleitoral mais
antigo108.
5 Do Ministrio Pblico Eleitoral

Previsto na Constituio Federal como funo essencial
administrao da Justia, o Ministrio Pblico, no mbito eleitoral,
desempenha papel de protagonismo entre os atores que esto legitimados
a pr em movimento a mquina judiciria. O prprio art. 127 da
CF/88, regra bsica conformadora da instituio, alude s suas funes
107 ZLIO, 2010, p. 35.
108 Cdigo Eleitoral, art. 40, pargrafo nico.
A Junta Eleitoral competente para apurar no prazo de 10 (dez) dias, as

eleies realizadas nas zonas eleitorais, sob a sua jurisdio, alm de resolver
impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da
contagem e da apurao, expedir boletins de apurao e, principalmente,
expedir diploma aos eleitos para os cargos municipais. Com a adoo
do sistema informatizado, resta bastante reduzida a atribuio da Junta
Eleitoral, dado que a apurao e totalizao ocorrer atravs dos programas
de computador e gerao de dados e, mesmo, os boletins de apurao
sero expedidos eletronicamente. Em suma, pois, a Junta Eleitoral tem
competncia restrita fase de apurao e diplomao.
169
bsicas, intimamente ligadas seara eleitoral, quais sejam: a defesa da

ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
Est legitimado a intervir em todas as fases e em todos os feitos de
carter jurisdicional ou administrativo postos considerao da Justia
Eleitoral, possuindo ampla legitimidade para o manejo de quase todas as
aes eleitorais109, 110 previstas no ordenamento. Dispe, igualmente, de
ampla legitimidade recursal, baseada na funo de custos legis em matria
eleitoral111.
Enquanto os demais legitimados tarefa de fiscalizao das eleies
partidos, candidatos e coligaes o fazem segundo a convenincia de
suas estratgias eleitorais, o Ministrio Pblico Eleitoral tem o dever de
zelar pela regularidade das eleies. A aplicao em matria eleitoral do
que dispe o art. 9 da Lei n. 4.717/1965, no por outro motivo, pacfica
na jurisprudncia, apesar de ausente previso legal especfica, deferindose ao rgo ministerial a legitimidade para assumir o polo ativo de ao
ajuizada por outro legitimado em virtude da inrcia deste112.
5.1 Organizao do Ministrio Pblico Eleitoral
Consoante reza o art. 128 da CF/88, o Ministrio Pblico, em sua
estrutura organizacional, inspirada no princpio federativo, composto
pelo Ministrio Pblico da Unio e pelos Ministrios Pblicos dos
Estados113.
109 Lei Complementar n. 75, art. 72, pargrafo nico.
110 Exceo digna de nota a representao por direito de resposta prevista na Lei
n. 9.504/1997.
111 Nesse sentido, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 3921624, Acrdo
de 15 dez. 2011, Relator(a) Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicao: DJe
Tomo 025, 3 fev. 2012, Pgina 13-14.
112 Cf. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 35740, Acrdo de 16 jun.
2010, Relator(a) Min. ALDIR GUIMARES PASSARINHO JUNIOR, Publicao:
DJe 6 ago. 2010, Pgina 53-54.
113 No so raras as crticas doutrinrias dirigidas tcnica de diviso da instituio
ministerial, como aqui mencionada, apontando contradio entre a referida
ramificao e o princpio da unidade, consagrado constitucionalmente no art. 127,
1, da CF/88. Parece- -nos, entretanto, que tais crticas no resistem a um bosquejo
mais profundo acerca da feio institucional e sua necessria obedincia estrutural
170
O Ministrio Pblico da Unio, por sua vez, compe-se de quatro

ramos funcionalmente identificados com as correlatas parcelas do
Judicirio da Unio. So eles: o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio
Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
e o Ministrio Pblico Militar114.
Desde logo se percebe tratar-se de paralelismo aparentemente
imperfeito, uma vez que ausente a figura do Ministrio Pblico Eleitoral
como ramo correlato Justia Eleitoral.
114 Cumpre ressaltar que o Ministrio Pblico com atuao perante o Tribunal de
Contas da Unio no compe a estrutura do Ministrio Pblico da Unio. Assim j
decidiu o STF nos autos da ADI 3192 / ES - ESPRITO SANTO AO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, Relator Min. Eros Grau (julgamento: 24 maio
2006, Tribunal Pleno. DJ 18 ago. 2006 PP-00017 EMENT VOL-02243-01 PP-00107).
No mesmo sentido se pronunciou o Conselho Nacional do Ministrio Pblico no
pedido de providncias n. 04/2005, Relatora Conselheira Janice Ascari.
Tendo sua atuao limitada aos feitos de ndole administrativa junto ao Tribunal
de Contas da Unio, o Ministrio Pblico junto ao TCU no detm capacidade
para figurar em juzo, ainda que em causa questes derivadas de sua atuao tpica.
Neste sentido, elucidativo parecer exarado pela, poca, Procuradora Regional da
Repblica (hoje Subprocuradora-Geral da Repblica) Raquel Elias Ferreira Dodge,
nos autos do HC 2004.01.00.033519-7. A deciso naqueles autos no destoou do
entendimento ministerial, tendo como relator o Desembargador Federal Carlos
Olavo. Deve-se ponderar, contudo, que, na esteira do que se vem entendendo em
relao a outros entes despersonalizados aos quais se defere a chamada capacidade
judiciria quando em causa questes atinentes a suas prprias prerrogativas e mbito
de atuao (v.g. legitimidade das Casas Legislativas municipais para a impetrao de
mandado de segurana para preservao das atribuies e prerrogativas imanentes
atividade legislativa), deve ser esta reconhecida ao Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas da Unio. Em relao s instituies ministeriais que atuam
perante as Cortes de Contas estaduais e municipais, tambm estas no compem
organicamente o Ministrio Pblico no sentido dado instituio pelo art. 127 e ss. da
CF/88, aplicando-se as mesmas consideraes alinhavadas em relao ao Ministrio
Pblico junto ao TCU. Saliente-se, por fim, que recentemente o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico ps fim antiga prtica de exerccio das funes ministeriais
junto aos TCEs por parte de membro do Ministrio Pblico Estadual com a edio
da Resoluo do Conselho Nacional do Ministrio Pblico n. 22 de 20 de agosto de
2007.
ao princpio federativo, reitor da macroestrutura de todo o Estado brasileiro. A

diviso, portanto, entre Ministrio Pblico da Unio e Ministrio(s) Pblico(s)
do(s) Estado(s) no passa de projeo sobre a instituio do postulado federativo. O
Ministrio Pblico , assim, uno tal qual o Estado brasileiro. Sua diviso orgnica em
instituies separadas no lhe retira o carter nacional, tampouco contradiz sua
unidade funcional.
171
Uma descida legislao infraconstitucional que rege o Ministrio

Pblico da Unio afasta a aparente omisso constitucional. Se a
Constituio da Repblica no tratou diretamente da atuao ministerial
em matria eleitoral, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, Lei
Complementar n. 75/1993, proclamou em seu art. 72, caput, que a funo
eleitoral tpica do Ministrio Pblico Federal, cabendo a sua atuao
em todas as fases do processo eleitoral. A questo, entretanto, no to
simples.
Apesar da clareza normativa da Lei Complementar n. 75/1993,
a Lei n. 8.625/1993, que dispe sobre a estrutura bsica do Ministrio
Pblico Estadual, trata do exerccio da funo eleitoral pelos Promotores
de Justia em primeiro grau de jurisdio, deixando claro que tambm
estes compem a estrutura organizacional do Ministrio Pblico perante
a Justia Eleitoral. Da compatibilizao das normas citadas resulta uma
instituio de composio hbrida e perfil ainda em aberto, com diversas
questes pendentes de resoluo final.
Nem mesmo sua autonomia administrativa e financeira, postulado
bsico do perfil constitucional da instituio, efetivamente garantida.
Com efeito, consoante reza o art. 4 da Lei n. 8.350/1991, as despesas
referentes ao pagamento das gratificaes eleitorais institudas por aquele
diploma normativo correm por conta da dotao oramentria prpria da
Justia Eleitoral. Na prtica, isso significa que a remunerao dos membros
do Ministrio Pblico que tenham atuao eleitoral em qualquer nvel
administrada e efetivada pela Justia especializada.
A nosso aviso tal forma de administrao financeira, posto que
tradicional e de bom funcionamento prtico, ofende o art. 127, 2,
da CF/88, pois submete a administrao do Ministrio Pblico a rgo
diverso e exterior sua prpria estrutura. Em verdade o Ministrio Pblico
Eleitoral no conta com autonomia oramentria e, absurdo dos absurdos,
as questes administrativas relativamente remunerao dos agentes
ministeriais est a cargo do Tribunal Superior Eleitoral. So inmeras
as decises da Corte Superior Eleitoral de carter administrativo(!) que
dizem respeito exclusivamente remunerao dos membros do Ministrio
Pblico.
172
De lege ferenda entendemos necessria a reviso da questo,

passando a administrao financeira da poro eleitoral do Ministrio
Pblico ao Ministrio Pblico da Unio, migrando para esta instituio a
fatia oramentria correspondente, hoje cometida Justia Eleitoral. Tal
providncia contribuiria para a efetivao de uma unidade institucional
ainda pendente de concretizao. Do ponto de vista prtico, porm, sua
efetivao dependeria de uma reviso do limite oramentrio cometido
ao Ministrio Pblico da Unio pela Lei de Responsabilidade Fiscal, art.
20, I, d, pois, quando da determinao do percentual de 0,6% do total do
oramento da Unio como o cabvel ao Ministrio Pblico da Unio, no
se levou em conta essa circunstncia.
Alm dessa flagrante impropriedade na conformao da instituio,
a sua composio hbrida acaba por contribuir, infelizmente, para uma
atuao carente de coordenao em nvel nacional. Questes bsicas,
como as atribuies para as homologaes de arquivamento de inquritos
policiais115 e de procedimentos administrativos de natureza no penal,
ainda no encontraram soluo definitiva. Essa ausncia de definio do
perfil da instituio traz incomensurveis prejuzos sociedade quanto
efetividade do cumprimento das regras eleitorais.
Antes de procedermos anlise pura e simples da estrutura do

Ministrio Pblico exercente da funo eleitoral, entendemos ser
115 A esse respeito, o art. 357, 1, dispe que:
Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia
dentro do prazo de 10 (dez) dias.
1 Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o
arquivamento da comunicao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa da comunicao ao Procurador Regional, e ste oferecer
a denncia, designar outro Promotor para oferec-la, ou insistir no pedido de
arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
Entretanto, a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, a
respeito, editou o Enunciado n. 29: Compete 2 Cmara de Coordenao e Reviso
do Ministrio Pblico Federal manifestar-se nas hipteses em que o Juiz Eleitoral
considerar improcedentes as razes invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o
arquivamento de inqurito policial ou de peas de informao, derrogado o art. 357,
1 do Cdigo Eleitoral pelo art. 62, inc. IV da Lei Complementar n. 75/93.
5.1.1 Do Ministrio Pblico Federal
173
conveniente uma rpida passagem de olhos sobre a organizao da

carreira e atribuies do Ministrio Pblico Federal estabelecida pela Lei
Complementar n. 75/1993, uma vez que baseado nesta, com alguma
contaminao sistemtica da estrutura do Ministrio Pblico Estadual,
que se pode extrair o fundamento para uma anlise mais abalizada.
Consoante o art. 44 da Lei Complementar n. 75/1993, o estgio
inicial da carreira do Ministrio Pblico Federal, acessvel por meio de
concurso pblico de provas e ttulos nos termos do art. 129, 3, da CF/88,
o cargo de Procurador da Repblica. A atuao natural do Procurador
da Repblica se d frente das questes, judiciais ou no, postas anlise
do Ministrio Pblico Federal, considerando-se a matria envolvida em
causa.
Abrimos aqui um parntese. Referimo-nos atuao judicial
e extrajudicial porque, ao contrrio do que muitas vezes se l em
comentrios desatentos realidade ministerial cotidiana, a partir da
CF/88, o perfil institucional se tornou menos voltado postulao e
interveno judicial que resoluo de conflitos em formas de composio
e acertamento de direitos em matrias afetas sua competncia116.
As atribuies do Ministrio Pblico Federal so tradicionalmente
identificadas com aquelas tpicas da jurisdio federal. Assim, em regra,
a atuao do Ministrio Pblico Federal estar legitimada materialmente
quando em causa questes redutveis ao que dispe o art. 109 da CF/88.
Entretanto, essa regra no absoluta.
H na Lei Complementar n. 75/1993 pelo menos duas normas de
extenso das atribuies do Ministrio Pblico Federal que o desatam da
correspondncia pura e simples com as atribuies afetas competncia
federal. Cuida-se aqui do art. 37, II, da Lei Complementar n. 75/1993, que
116 Esclarea-se, desde logo, que o termo competncia aqui utilizado segue a linguagem
normativa da Lei Complementar n. 75/1993. Diferentemente do que comum ser
observado na doutrina processual civil, o vocbulo tem significado que ultrapassa
a repartio de atribuies no mbito do Poder Judicirio. Basta verificar que a
CF/88 trata da competncia material dos entes da federao, traduzindo suas funes
administrativas. Da mesma forma, alude sua competncia legislativa. No direito
administrativo tambm comparece o conceito, traduzindo o plexo de atribuies
cometido a determinado agente. nesse sentido que se toma o vocbulo nesta parte
da obra.
174
autoriza a atuao ministerial perante qualquer juzo, quando se tratar da

defesa de direitos e interesses dos ndios e das populaes indgenas, do
meio ambiente, de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, integrantes do patrimnio nacional, e de toda a
seo relativa defesa da cidadania, exercida em primeira pessoa pelos
Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado e pelo Procurador
Federal dos Direitos do Cidado, na qual no h restrio material
aparente atuao do Ministrio Pblico Federal, desde que se trate de
matria relacionada aos direitos bsicos da cidadania e enquanto se limite
sua atuao extrajudicial117.
Ao lado desse par de regras extensivas, h a inteira seo dedicada
atuao do Ministrio Pblico Federal na seara eleitoral, que compe
um subsistema normativo especfico atributivo de competncias
funcionais bastante diversas das normalmente exercidas pelos membros
do Ministrio Pblico Federal perante os juzos federais, o STJ e o STF. A
atribuio de competncia do Ministrio Pblico Federal para a atuao
perante os juzos eleitorais encontra-se explicitamente posta no art. 37, I,
da Lei Complementar n. 75/1993.
O segundo estgio da carreira o de Procurador Regional da

Repblica, com atuao natural perante os Tribunais Regionais
Federais. Trata-se do nvel intermedirio, acessvel por meio de
promoo, obedecendo-se alternadamente aos critrios de antiguidade
e merecimento. H, contudo, Procuradores Regionais da Repblica
com atuao ordinria perante o primeiro grau de jurisdio. Tal
fato resultado da regra transitria estabelecida no art. 270 da Lei
Complementar n. 75/1993. A razo histrica de ser de tal anomalia foi a
necessidade de compatibilizao da reestruturao funcional da carreira
com as situaes pessoais historicamente sedimentadas em razo da
diviso de funes e do escalonamento pretrito, alm da necessidade de
manuteno de nmero mnimo de membros para o exerccio das funes
117 Lei Complementar n. 75/1993, arts. 11 a 16.
Retornando-se organizao da carreira, digna de nota a

inexistncia do cargo de Procurador da Repblica substituto, em
dissonncia relativa organizao da magistratura federal.
175
ministeriais em primeiro grau poca da edio da Lei Complementar

n. 75/1993.
Com efeito, at 1993118, a carreira do Ministrio Pblico Federal119
era estruturada da seguinte forma120: Procuradores da Repblica de 2
categoria, Procuradores da Repblica de 2 categoria, Procuradores
da Repblica de 1 categoria (ambos com atuao em primeiro grau
de jurisdio) e Subprocuradores-Gerais da Repblica (com atuao
originria perante o antigo Tribunal Federal de Recursos). Observe-se
que entre os dois graus iniciais da carreira no havia diferena funcional.
A edio da atual Lei Orgnica modificou dramaticamente tal estrutura,
escalonando-a de forma simtrica estrutura do Judicirio Federal.
Entre as adequaes necessrias ao novo perfil funcional da
instituio, a lei, em seu art. 270, determinou a transformao dos
antigos cargos de Procurador da Repblica de 1 categoria, ocupados
por agentes que ingressaram na carreira at a promulgao da CF/88, em
cargos de Procurador Regional da Repblica. Na prtica, operou-se uma
reclassificao funcional ex lege, resultado da readequao da carreira
sua nova estrutura.
Efeito colateral dessa modificao estrutural seria a necessria
mudana de sede funcional dos novos Procuradores Regionais da
Repblica, uma vez que passariam a ter atuao perante os Tribunais
Regionais Federais. Todos aqueles agentes alcanados pela regra que
atuassem em unidades ministeriais que no fossem sede de Tribunal
Regional Federal estariam, no fosse a regra de transio, obrigados a
abruptamente modificar seu domiclio funcional.
A exiguidade de quadros ao lado do necessrio temperamento
ante tamanha repercusso no cotidiano de agentes ministeriais levaram
opo legislativa de criar uma regra de transio, aposta no referido
art. 270 da Lei Complementar n. 75/1993, caput in fine. Pela norma de
118 Na vigncia da Lei n. 1.341/1951, antiga Lei Orgnica do Ministrio Pblico da
Unio.
119 Quando ainda aglutinava as funes ministeriais tpicas com as hoje afetas
Advocacia da Unio.
120 Lei n. 1.341/1951, art. 27.
176
adequao, os Procuradores Regionais da Repblica que acederam a tal

funo em virtude da transformao de seus cargos anteriores ficaram
autorizados a manter sua sede funcional em sua lotao fixada na data da
entrada em vigor da Lei Orgnica.
Com isso, esses Procuradores Regionais da Repblica, ditos
transformados, titularizam cargos de nvel intermedirio da carreira,
concorrem a promoes ao cargo de cpula da carreira, tm regime
remuneratrio idntico aos Procuradores Regionais da Repblica
que atuam perante os Tribunais Regionais Federais e a estes so
protocolarmente equiparados. Contudo, mantm atuao funcional
tpica do grau de Procurador da Repblica. Essa identidade funcional
dual gera algumas perplexidades. Citamos pelo menos duas situaes que
merecem observao mais detida.
Assim, os Procuradores Regionais da Repblica transformados,

permanecendo em atuao perante o primeiro grau, no se submetem ao
foro perante o Superior Tribunal de Justia, respondendo por eventuais
infraes penais perante o Tribunal Regional Federal cuja jurisdio
compreenda sua sede de atuao. Por sua vez, os Procuradores Regionais
da Repblica que atuarem perante o segundo grau de jurisdio estaro
sujeitos competncia originria do STJ121.
Por outro lado, em relao atuao perante os Conselhos
Penitencirios, funo tpica dos atores ministeriais de primeiro grau, o
Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal decidiu que legtima
121 J decidiu o STJ que a atuao ministerial perante tribunais episdica, sem
carter de continuidade, no atrai a competncia daquela Corte, demonstrando
que o critrio definidor de competncia do STJ este e no a posio na carreira
ocupada pelo agente do Ministrio Pblico. A respeito: HC 24.703/SP, Rel. Ministro
FERNANDO GONALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15 out. 2003, DJ 10
nov. 2003, p. 149.
Primeiramente, em relao ao foro por prerrogativa de funo, a

CF/88, art. 105, I, c, reza que o STJ competente para processar e julgar as
infraes penais cometidas pelos membros do Ministrio Pblico da Unio
que atuam perante Tribunais. Note-se que a definio da competncia
hierrquica nesse ponto feita a partir da atuao funcional do agente
ministerial e no pela posio ocupada na carreira respectiva.
177
a atuao de Procurador Regional da Repblica diante de tais instncias,

desde que investidos de atuao em primeiro grau122.
Em resumo: os Procuradores Regionais da Repblica transformados
so, para fins administrativos da carreira, membros de nvel intermedirio
do Ministrio Pblico Federal. Em sua atuao funcional, entretanto,
equiparam-se aos Procuradores da Repblica.
O tema aqui exposto com vagar ser de importncia aprecivel
quando do tratamento da estrutura do Ministrio Pblico Eleitoral,
mormente da funo de Procurador Regional Eleitoral e da legitimidade
funcional para o desempenho de tal mister.
O ltimo nvel funcional da carreira o cargo de Subprocurador-Geral da Repblica. Estes so os agentes ministeriais com atuao
originria perante os Tribunais Superiores, nos termos do art. 66 da Lei
Complementar n. 75/1993. Tambm esse nvel funcional acessvel por
meio de promoo, com aplicao alternada dos critrios de antiguidade
e merecimento. Esto aptos a concorrer ao referido acesso todos os
Procuradores Regionais da Repblica, incluindo aqueles com atuao
excepcional em primeiro grau de jurisdio.
Segundo a Lei Complementar n. 75/1993, os Subprocuradores-Gerais da Repblica tm atuao funcional perante o STF e o Tribunal
Superior Eleitoral por delegao do Procurador-Geral da Repblica,
que o legitimado originrio para a atuao perante tais Cortes (Lei
Complementar n. 75/1993, art. 66, 1). A atuao dos Subprocuradores-Gerais possibilitada, portanto, pela designao do Procurador-Geral
da Repblica. A atuao originria perante o STJ, ao revs, prpria dos
Subprocuradores-Gerais, com exceo do que dispe o art. 48123 da Lei
Complementar n. 75/1993.
122 A respeito, deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal em
26 out. 2004 nos autos do procedimento 1.00.001.000192/2004-86 (14 Sesso
Extraordinria do CSMPF, item 4, acessvel em: <http://csmpf.pgr.mpf.gov.
br/documentos-e-publicacoes/atas/Extraordinarias/2004/ata_da_14_sessao_
extraordinaria_2004.pdf>).
123 Vale lembrar que o inciso I do art. 48 da Lei Complementar n. 75/1993 teve sua
disciplina alterada pelo advento da EC 45/2004, que conferiu nova redao ao art. 36,
III, da CF/88.
178
Por fim, como chefe da carreira e do Ministrio Pblico da Unio,

titularizando um extenso rol constitucional e infraconstitucional de
atribuies, ocupa o pice da estrutura do Ministrio Pblico Federal o
Procurador-Geral da Repblica (PGR).
Segundo a regra do art. 128, 1, da CF/88, a designao do PGR
se d por escolha do Presidente da Repblica e submisso do nome,
necessariamente oriundo da carreira124, ao crivo do Senado Federal, que
deve sufragar a indicao pela maioria absoluta de seus membros.
No cabe nos limites desta obra a apreciao pormenorizada das
atribuies do PGR, at porque o rol de funes a este cometidas por
demais extenso. Basta que se estabelea, ainda que de forma simples,
que o PGR aglutina as funes de chefia administrativa do Ministrio
Pblico Federal e do Ministrio Pblico da Unio, alm de desempenhar
originariamente as funes ministeriais perante o STF, o Tribunal
Superior Eleitoral e, excepcionalmente, o STJ, designando para tanto
Subprocuradores-Gerais da Repblica125. Alm disso, preside o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico126.
Como dito em passagem anterior, o perfil do Ministrio Pblico

Eleitoral, composto por membros oriundos de ramos diversos do
Ministrio Pblico nacional, de carter hbrido, o que provoca ainda
hoje algumas incertezas acerca das relaes orgnicas internas e no
124 O cargo ocupado sempre por membro da carreira, mas a forma de investidura no
tpica dos cargos de carreira.
125 A configurao legal da instituio, nesse ponto, revela certa tenso entre o regime
da Lei Complementar n. 75/1993 e o perfil constitucional do Ministrio Pblico. Como
se sabe, princpio ministerial bsico a independncia funcional de seus membros.
O poder de delegao, entretanto, segundo as lies do Direito Administrativo,
advm do poder hierrquico, que, evidentemente, de difcil compatibilizao com o
postulado da independncia funcional. A questo tem passado ao largo de discusses
mais extensas no mbito do Ministrio Pblico Federal, fixando-se o entendimento,
ainda que implicitamente, de que a delegao do Procurador-Geral da Repblica se d
nos moldes do Direito Administrativo clssico. Uma melhor reflexo acerca do tema
certamente marcar a agenda do amadurecimento institucional nos prximos anos.
126 CF/88, art. 130-A, I.
5.1.2 Perfil do Ministrio Pblico Eleitoral
179
poucas indefinies acerca de temas essenciais para o bom desempenho

da funo ministerial.
5.1.2.1 Do Procurador-Geral Eleitoral e do Vice-Procurador-Geral
Eleitoral
Dispe o art. 73 da Lei Complementar n. 75/1993, assim como o art.
18 do Cdigo Eleitoral, que o Procurador-Geral Eleitoral o Procurador-Geral da Repblica. ele que exerce a funo de chefia do Ministrio
Pblico Eleitoral, alm de desempenhar as atribuies originrias perante
o Tribunal Superior Eleitoral, consoante expe o art. 24 do Cdigo
Eleitoral, c/c o art. 74 da Lei Complementar n. 75/1993.
O Procurador-Geral Eleitoral, nos termos do art. 73, pargrafo nico,
da Lei Complementar n. 75/1993, c/c seus arts. 66, 1, e 67, II, designar,
dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral
Eleitoral. Este, a partir de sua designao, exercer as funes tpicas do
Procurador-Geral Eleitoral em seus impedimentos e ausncias eventuais.
Digno de nota o fato de que a lei no estabelece o prazo de durao
do exerccio das funes do Procurador-Geral Eleitoral. A razo para tanto
nos parece evidente. A CF/88 estabeleceu que a durao do exerccio da
funo de Procurador-Geral da Repblica ser de um binio, cabendo
a reconduo sem limitao de seu nmero. Sendo o Procurador-Geral
Eleitoral o Procurador-Geral da Repblica, evidente que suas atribuies
sero limitadas ao perodo de um binio, respeitando o prazo de designao
para as funes de PGR. Assim, a funo de Procurador-Geral Eleitoral
escapa da limitao bienal com apenas uma reconduo, como a regra
entre as demais relativas ao exerccio de funes eleitorais no mbito do
Judicirio ou do Ministrio Pblico.
O perodo de exerccio da funo de Vice-Procurador-Geral Eleitoral
no estabelecido pela norma de regncia da carreira do Ministrio Pblico
Federal nem por outro diploma normativo, o que conduz ao inevitvel
questionamento acerca da durao de sua investidura. Pensamos que
se trata de hiptese tpica de exerccio de funo pblica condicionada
investidura da autoridade designante. Assim, uma vez que troque de
mos a titularidade da PGR, cessar a investidura do Vice-ProcuradorGeral Eleitoral outrora designado pelo antigo titular da PGR. Ressalte180
se, entretanto, que a extino da investidura do Vice-Procurador-Geral

Eleitoral no se d ipso facto a partir do final do exerccio das funes
do PGR que o tenha designado, mas seu exerccio se protrair at o
provimento definitivo da chefia da instituio, nos termos do art. 73,
pargrafo nico, da Lei Complementar n. 75/1993.
Alm do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, poder o ProcuradorGeral-Eleitoral designar outros membros do Ministrio Pblico Federal
para atuar perante o Tribunal Superior Eleitoral, por necessidade
do servio, nos exatos termos do art. 74, pargrafo nico, da Lei
Complementar n. 75/1993. Note-se que o art. 74 desse estatuto fala em
membros do Ministrio Pblico Federal, no restringindo aparentemente
o exerccio de tais funes aos Subprocuradores-Gerais da Repblica.
Contudo, a combinao do art. 74, pargrafo nico, com o 1 do art. 66,
ambos da Lei Complementar n. 75/1993, faz crer que a referida designao
deve recair sobre membros do Ministrio Pblico Federal que ocupem a
funo de Subprocurador-Geral da Repblica. Regra de contedo diverso
avistvel no pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Eleitoral. Por esse
preceito, a possibilidade de designao de outro membro do Ministrio
Pblico da Unio para atuao no Tribunal Superior Eleitoral seria
extensvel a qualquer dos degraus da carreira, com a condicionante de
no deterem assento perante aquela Corte.
Pensamos que as disposies so inconciliveis, devendo prevalecer
o que dispe a mais recente Lei Complementar n. 75/1993. Tal afirmao
no induz necessariamente vedao da atuao de outro membro do
Ministrio Pblico Federal perante o Tribunal Superior Eleitoral que no
Subprocurador-Geral da Repblica. Parece-nos que tal possibilidade existe
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico tambm omissa acerca da

possibilidade de destituio do Vice-Procurador-Geral Eleitoral. Parece-nos que tal ato competir ao Procurador-Geral Eleitoral, uma vez que a
atuao do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, como de resto a de qualquer
membro do Ministrio Pblico Federal perante o Tribunal Superior
Eleitoral, se dar com a delegao do PGR, nos termos do art. 66, 1,
da Lei Complementar n. 75/1993. Da mesma forma, no h previso de
limitao de recondues, o que leva concluso de no haver restrio,
bastando que haja designao vlida pelo PGR.
181
desde que haja designao do PGR e autorizao do Conselho Superior

do Ministrio Pblico Federal, instncia institucional competente para
aferir a possibilidade de membro da instituio atuar perante grau de
jurisdio diverso daquele que vocacionado naturalmente pela posio
ocupada na estrutura da carreira, nos termos do art. 57, XII, da Lei
Complementar n. 75/1993.
As funes do Procurador-Geral Eleitoral esto estabelecidas no art.
75 da Lei Complementar n. 75/1993 e no art. 24 do Cdigo Eleitoral.
Entre as assertivas constantes do rol do art. 75 da Lei Orgnica destacamse os incisos I e III.
O inciso I defere ao Procurador-Geral Eleitoral a prerrogativa
de designar os Procuradores Regionais Eleitorais, mecanismo que
ser explanado no item seguinte. O inciso III, a seu turno, trata da
competncia assinada ao Procurador-Geral Eleitoral para dirimir conflitos
de atribuies verificados no mbito do Ministrio Pblico Eleitoral. Tal
preceito normativo por demais interessante pois denota que, a despeito
da aparente anarquia funcional do Ministrio Pblico Eleitoral, como
resultado da aglutinao de agentes oriundos de instituies diversas
e submetidos a chefias administrativas tambm diversas, h (ou deve
haver), em verdade, certa coeso funcional. Assim afirmamos, pois
pressuposto da competncia para dirimir conflitos a existncia de
ascendncia funcional entre a autoridade que aprecia o conflito e aquelas
que contendem127.
127 Tanto verdade que o STF fixou o entendimento de que compete quela Corte
dirimir os conflitos de atribuio entre os Ministrios Pblicos Estadual e da Unio,
uma vez que no h previso legal acerca de quem seria competente para dirimir os
conflitos em tais hipteses. Refiro-me s decises tomadas nas Pet: 3528 e 3631 e nas
ACOs 1058 e 853. No leading case, Pet. 3528, rel. Ministro Marco Aurlio, o STF
finalmente reconheceu que existem hipteses em que os conflitos de atribuio entre
membros do Ministrio Pblico desbordam daquelas hipteses em que se verificam
os chamados conflitos virtuais de jurisdio, tradicionalmente afetos apreciao do
STJ por fora do art. 105, I, d, da CF/88. Tais casos so restritos aos conflitos positivos
de atribuio ministerial quando em causa hiptese de atuao ministerial voltada
postulao em juzo. Ao revs, nas hipteses de: a) inexistncia de conflito virtual
de jurisdio (precisamente a hiptese verificada na Pet. 3528); b) conflito negativo
de atribuies; c) conflitos positivos sem atuao potencialmente judicializvel; a
soluo restar na rbita de atribuies do STF.
182
Por sua vez, no rol do art. 24 do Cdigo Eleitoral128, dignos de nota

so os incisos I, II, III, IV e VIII.
Para a compreenso do disposto no inciso I, necessrio seu cotejo
com o que dispe o Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral,
arts. 21 e 23. Ali se avista que a ordem dos trabalhos da Corte nas sesses de
julgamento composta de: a) leitura do relatrio; b) fase da apresentao
das alegaes orais; c) leitura do voto do relator; d) discusses; e) colheita
dos votos.
No nos parece, a princpio, que a norma merea reprimenda

genrica a acoim-la de inconstitucional. Em verdade, como j decidiu
o Tribunal Superior Eleitoral, no Ac. 11658/90129, a prerrogativa de
disciplinar os trabalhos compete a de cada Tribunal, na esteira do que
entendeu o STF ao proclamar a inconstitucionalidade do art. 7, IX,
do Estatuto da Ordem do Advogados do Brasil - Lei n. 8.906/1994130. A
128 Saliente-se que nesse ponto, por fora do art. 121 da CF/88, o Cdigo Eleitoral foi
recepcionado com natureza de lei complementar.
129 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA n. 1210, Acrdo n. 11658 de 9
out. 1990, Relator(a) Min. CLIO DE OLIVEIRA BORJA, Publicao: DJ 19 dez.
1990, Pgina 15559 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 3, Tomo 1,
Pgina 224.
130 ADI 1105, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17 maio 2006, DJe100 DIVULG 2 jun. 2010 PUBLIC 04 jun. 2010 EMENT VOL-02404-01 PP-00011
RDECTRAB v. 17, n. 191, 2010, p. 273-289 RDDP n. 89, 2010, p. 172-180.
Essa forma peculiar de organizao dos trabalhos que produz alguma

controvrsia acerca do alcance do art. 24, I, do Cdigo Eleitoral. Ao que
parece, tal dispositivo e, especialmente, o art. 23, 1, do Regimento
Interno do Tribunal Superior Eleitoral, autorizam a interveno do
Procurador-Geral Eleitoral aps a leitura do voto do relator, fase em que
tradicionalmente as manifestaes que no sejam provenientes dos
integrantes dos Tribunais so restritas a esclarecimentos de questes
de fato prestados diante de solicitao dos membros da Corte ou com
autorizao da presidncia. O Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral estabelece at mesmo o nmero de intervenes facultadas
ao Procurador-Geral Eleitoral durante as discusses: duas (Regimento
Interno do Tribunal Superior Eleitoral, art. 23, 1).
183
interveno ministerial, nos feitos em que o Ministrio Pblico Eleitoral

no tenha sido o autor, atuando, portanto, na qualidade de custos legis,
feita no sentido da correta aplicao da lei, no secundando interesse
privado da parte. O Ministrio Pblico Eleitoral, por fora do art. 83, I,
do CPC, dever se manifestar por ltimo, aps as partes.
Partindo de tal premissa, a interveno ministerial durante as
discusses no ter o condo de desequilibrar a correlao de foras na
sesso de julgamento. Sua interveno estar legitimada por sua qualidade
exclusiva de fiscal da lei. Situao diversa, contudo, se afigura naquelas
hipteses em que o Ministrio Pblico Eleitoral exerce a titularidade
da ao ou figura como recorrente ou recorrido. Aqui, a interveno
ministerial durante as discusses acabar por subverter a ordem lgica
do procedimento, desequilibrando potencialmente a correlao de foras
necessria ante ao respeito garantia do fair trial.
sempre bom recordar que, a despeito de lhe ser deferida ampla
legitimidade de atuao na seara eleitoral, no est o Ministrio Pblico
Eleitoral adstrito a sustentar postulaes que entenda, aps a instruo,
improcedentes, mesmo tendo figurado como autor. Da mesma forma, a
atuao institucional de nveis inferiores no condiciona a atuao das
demais instncias ministeriais. Em ambas as hipteses, entretanto, h de
se observar o princpio da indisponibilidade de aplicao ampla na seara
eleitoral. Em resumo, a regra do art. 24, I, do Cdigo Eleitoral, ao nosso
aviso, permanece vlida desde que estabelecido o distinguishing proposto.
Em relao ao inciso II do art. 24 do Cdigo Eleitoral, este faz
referncia ao exerccio da ao penal pblica perante o Tribunal Superior
Eleitoral. Ocorre que, aps o advento da CF/88, aquela Corte no
detm competncia penal originria seno para o julgamento de Habeas
Corpus131. Circunscreve-se a iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral s
aes de competncia originria da Corte de natureza no penal.
131 Alguma controvrsia surgiu aps a CF/88 acerca da competncia para processo
e julgamento dos Governadores de Estado por crimes eleitorais. Contudo, o STF
pacificou o entendimento de que competente para tais hipteses o STJ, tendo em
vista que os crimes eleitorais so crimes comuns. Nesse sentido: CJ 6971, Relator(a):
Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 30 out. 1991, DJ 21 fev. 1992
PP-01693 EMENT VOL-01650-01 PP-00055 RTJ VOL-00138-01 PP-00093.
184
O inciso III do mesmo artigo, c/c art. 13, c, do Regimento Interno

do Tribunal Superior Eleitoral, determina a interveno necessria do
Procurador-Geral Eleitoral em todos os recursos e mandados de segurana
postos considerao da Corte.
Fixou a Corte Superior Eleitoral (p. ex.: Ac. TSE 15031/97)
que escapam de tal regra os Embargos Declaratrios, sufragando o
entendimento segundo o qual, em tais irresignaes, seria desnecessria
a interveno ministerial132. A razo para tanto seria o prprio contedo
da postulao contida nos Aclaratrios. parte consideraes sobre sua
natureza recursal, a regra que esses se prestam somente declarao
(esclarecimento) do julgado. A manifestao ministerial anterior ao
julgamento primevo esgotaria a sua necessria contribuio ao deslinde
da causa.
Em tais hipteses, pensamos, impe-se a interveno ministerial,

uma vez que a inovao potencial do julgado justifica, da mesma forma
que a manifestao no estgio anterior, a manifestao do fiscal da lei. A
oportunidade de interveno ministerial, alis, no mera opo dada
ao rgo julgador, mas etapa necessria ao correto julgamento do feito.
Entendimento diverso transformaria o Ministrio Pblico Eleitoral em
rgo de consulta do magistrado, o que, a toda evidncia, no corresponde
ao perfil institucional imposto pela CF/88.
O disposto no inciso III complementado pelo inciso IV, que
sufraga a amplitude da interveno do Procurador-Geral Eleitoral no
mbito do Tribunal Superior Eleitoral. Na prtica, trata-se de atividade
que abarca quase todas as matrias postas considerao do Tribunal
Superior Eleitoral.
Por fim, o inciso VIII confere ao Procurador-Geral Eleitoral a
prerrogativa de expedir instrues para a atuao do Ministrio Pblico
132 Evidentemente aqui se trata da atuao ministerial na qualidade de custos legis.
Ponderamos, entretanto, que, em virtude da consagrao

jurisprudencial da possibilidade de reconhecimento de efeitos
modificativos quando do julgamento dos Declaratrios, j pacfico o
entendimento consagrador da necessria abertura de oportunidade para
manifestao da parte contrria em respeito ao princpio do contraditrio.
185
Eleitoral em suas instncias inferiores, funo que decorre da chefia

institucional e da prevalncia do princpio da unidade institucional.
Observe-se, porm, que tais instrues jamais podem ultrapassar os
estreitos limites da orientao da atuao, consolidao de rotinas e da
regulamentao administrativa da instituio. A observao necessria
para arrostar qualquer dvida acerca da possibilidade de intromisso do
Procurador-Geral Eleitoral nas atividades tpicas de execuo afetas aos
demais agentes ministeriais. Qualquer ato de interferncia do Procurador-Geral Eleitoral nesse sentido configura evidente afronta ao princpio da
independncia funcional.
Observe-se que fizemos referncia aos rgos ministeriais em
atuao perante as instncias inferiores como destinatrios das instrues
expedidas pelo PGR sem restringir seu alcance aos Procuradores Regionais
Eleitorais, como faz a letra da lei. Como ser adiante esclarecido, pensamos
que, nos estritos termos de sua atuao eleitoral, os Promotores de Justia
sujeitam-se direo funcional do Procurador-Geral Eleitoral, devendo
obedincia estrutura e ao sistema contemplados na Lei Complementar
n. 75/1993.
5.1.2.2 Dos Procuradores Regionais Eleitorais
Prosseguindo na anlise da estrutura funcional do Ministrio
Pblico Eleitoral, a atuao perante os Tribunais Regionais Eleitorais
e o exerccio da direo do Ministrio Pblico Eleitoral no Estado (art.
77, Lei Complementar n. 75/1993, in fine) esto a cargo do Procurador
Regional Eleitoral (PRE).
Este designado para uma atuao bienal133, juntamente com o seu
substituto134, pelo Procurador-Geral da Repblica, sendo possvel uma
reconduo135. No tem mais aplicao o disposto no art. 27, 1, do
Cdigo Eleitoral. Exercer a funo, perante o Tribunal Regional Eleitoral
do Distrito Federal, Procurador Regional da Repblica em exerccio na
Procuradoria Regional da Repblica da 1 Regio.
133 Art. 76 da Lei Complementar n. 75/1993.
134 Idem.
135 Art. 76, 1, da Lei Complementar n. 75/1993.
186
A destituio do PRE antes do trmino de seu mandato136 poder

ocorrer por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, com a anuncia da
maioria absoluta do Conselho Superior do Ministrio Pblico Eleitoral137.
No caso de vacncia do cargo de Procurador-Geral Eleitoral
(evidentemente em virtude da vacncia da funo de PGR), poder
a iniciativa da destituio ser obra do Vice-Procurador-Eleitoral, que
exercer interinamente as funes tpicas de Procurador-Geral Eleitoral
at a designao do novo Procurador-Geral da Repblica (e, por bvio,
novo Procurador-Geral Eleitoral) nos termos do art. 73, pargrafo nico,
da Lei Complementar n. 75/1993.
Independentemente da titularidade da iniciativa para a destituio,
evidentemente esta no pode ser obra de determinao imotivada e
irrazovel do Procurador-Geral Eleitoral, coadjuvada pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico Federal, exigindo motivao adequada.
A redao do art. 76, e especialmente sua combinao com os arts.

70 e 270 dessa lei, tem causado alguma controvrsia.
Como dito em linhas anteriores, em virtude da dramtica alterao
por que passou a carreira do Ministrio Pblico Federal com o advento
da CF/88 e, particularmente, com o surgimento da Lei Complementar
n. 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), o art. 270
desta imps disciplina normativa excepcional relativamente aos antigos
ocupantes dos cargos de Procurador da Repblica de 1 categoria,
transformados pela lei em Procuradores Regionais da Repblica,
autorizando que estes permanecessem em atuao perante os juzos de
primeiro grau.
136 A lei se refere a mandato, mas tecnicamente se trata de investidura a tempo certo.
137 Art. 76, 2, da Lei Complementar n. 75/1993.
Sendo funo tpica de atuao perante o segundo grau de jurisdio,

o art. 76 da Lei Complementar n. 75/1993 comanda que a designao do
PRE dever recair em Procurador Regional da Repblica e, onde no
houver, exercer as funes um Procurador da Repblica investido em
atribuies tpicas de Procurador Regional da Repblica.
187
Consequentemente, em diversos Estados da Federao, atuam

perante o primeiro grau de jurisdio agentes ministeriais classificados
na carreira como Procuradores Regionais da Repblica, mas com atuao
tpica de Procurador da Repblica.
Com base em tal constatao, a indagao que se impe : havendo
Procurador Regional da Repblica em atuao no Estado, ainda que ali
no seja sede de Tribunal Regional Federal e, portanto, todos os membros
lotados tenham atuao ordinria de Procuradores da Repblica, a funo
de PRE seria somente exercitvel por aquele classificado, do ponto de
vista da carreira, como Procurador Regional da Repblica?
A questo no meramente acadmica. Nos autos do MS 26.698/
DF (STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa), discutiu-se precisamente a questo,
tendo sido concedida a liminar para afastar a designao de PRE que
havia recado em Procurador da Repblica, havendo no local no caso,
Alagoas Procurador Regional da Repblica exercendo funes em
primeiro grau138. Referido processo, entretanto, no chegou a ser julgado
no mrito, tendo em vista a perda superveniente de objeto.
Pensamos que o correto deslinde da questo passa pela anlise
sistemtica das disposies contidas na Lei Complementar n. 75/1993.
Com efeito, se visto isoladamente, o art. 76 parece apontar para um
monoplio da funo de Procurador Regional Eleitoral concentrado nas
mos dos Procuradores Regionais da Repblica.
Sua composio com o art. 70, porm, e, especialmente, a
compreenso exata do alcance do art. 270, descortinam a soluo em
toda a sua inteireza.
Assim, a sistemtica da Lei Orgnica impe uma distino essencial.
De um lado, a classificao do agente ministerial na carreira. De outro, as
funes efetivamente exercidas.
O que fez o art. 270 foi atribuir, do ponto de vista da classificao
na carreira, e, portanto, para fins essencialmente administrativos, a
determinados agentes ministeriais, o status de Procurador Regional da
138 Deciso liminar no MS 26698 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
julgado em 18 jun. 2007, publicado em DJe-041 DIVULG 20 jun. 2007 PUBLIC 21
jun. 2007 DJ 21 jun. 2007 PP-00052.
188
Repblica, mantendo-os funcionalmente na qualidade de Procuradores da

Repblica a partir de sua opo.
E, para espancar qualquer dvida, imaginemos a hiptese, possvel

e j verificada na prtica, de haver em exerccio, em funo tpica de
Procurador da Repblica, um agente ministerial classificado na carreira
como Procurador Regional da Repblica, perante unidade do Ministrio
Pblico Federal de 1 grau, em localidade sede de Tribunal Regional Federal.
Mais claramente, imaginemos um Procurador Regional da Repblica
que tenha optado por permanecer em exerccio na Procuradoria da
Repblica do Distrito Federal, em vez de migrar para a Procuradoria
Regional da Repblica da 1 Regio (com sede em Braslia). Pergunta-se:
poderia ele ser indicado para a funo de Procurador Regional Eleitoral
perante o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal? A resposta
evidentemente negativa, pois na localidade h sede de Tribunal Regional
Federal e, portanto, h membros do Ministrio Pblico Federal com
classificao de carreira de Procurador Regional da Repblica e com
atuao tpica do cargo.
Juntamente com o Procurador Regional Eleitoral ser designado o
Procurador Regional Eleitoral Substituto, que funcionar nas ausncias e
nos impedimentos do primeiro.
O critrio legal para a distino das localidades em que o PRE deva

ser originariamente Procurador Regional da Repblica ou Procurador
da Repblica no a posio na carreira, mas o exerccio das funes
tpicas de Procurador Regional da Repblica. Assim, onde houver sede
de Tribunal Regional Federal, logicamente haver Procuradores Regionais
da Repblica no exerccio das funes tpicas deste cargo e, nessa hiptese,
a funo de Procurador Regional Eleitoral ser exercida necessariamente
por agente ministerial desse estgio funcional. Ao revs, nas localidades
em que no haja sede de Tribunal Regional Federal, mesmo havendo para
fins de classificao na carreira Procuradores Regionais da Repblica
(transformados), a atuao tpica de todos os membros do Ministrio Pblico
Federal ser equivalente de Procurador da Repblica, o que permitir o
exerccio do cargo por qualquer dos agentes ali lotados, inclusive, por que no,
pelos Procuradores Regionais ali em exerccio. O que se afasta o monoplio
da funo pelos Procuradores Regionais da Repblica, no restando estes
impedidos de assumir a funo de PRE se regularmente designados.
189
No h de se confundir a figura do Procurador Regional Eleitoral

Substituto com o que est previsto no pargrafo nico do art. 77 da Lei
Complementar n. 75/1993. Aquela disposio legal autoriza a designao,
por necessidade do servio, de outros membros do Ministrio Pblico
Federal para atuao em auxlio ao Procurador Regional Eleitoral. Essa
a distino, corretamente alvitrada pelo Tribunal Superior Eleitoral
na Resoluo/TSE 21.988/2005, entre Procurador Regional Eleitoral
Substituto e Procurador em Auxlio.
Na forma e nos prazos correspondentes designao dos Juzes
Auxiliares dos Tribunais Regionais Eleitorais (previstos no art. 96, 3,
da Lei n. 9.504/1997), sero designados pelo Procurador-Geral Eleitoral
Procuradores Regionais Eleitorais Auxiliares com atribuies correlatas139.
Compete ao Procurador Regional Eleitoral a direo dos trabalhos
do Ministrio Pblico Eleitoral no Estado e o exerccio de todas as
atribuies nos processos de carter jurisdicional e administrativo perante
os Tribunais Regionais Eleitorais140.
5.1.2.3 Dos Promotores Eleitorais
A atuao em primeiro grau de jurisdio pelo Ministrio Pblico
Eleitoral est afeta aos Promotores Eleitorais. So estes, segundo o art. 79
da Lei Orgnica, os membros do Ministrio Pblico local que oficiem junto
ao Juzo incumbido do servio eleitoral de cada Zona. O art. 78 da referida
lei complementar muito claro ao estabelecer que as funes eleitorais,
apesar de desempenhadas, em primeiro grau, pelos Promotores Eleitorais,
so afetas ao Ministrio Pblico Federal: Art. 78. As funes eleitorais
do Ministrio Pblico Federal perante os Juzes e Juntas Eleitorais sero
exercidas pelo Promotor Eleitoral. O exerccio da funo eleitoral em
primeiro grau pelos Promotores Eleitorais , assim, exercido por delegao.
A designao desses agentes ministeriais, com sistemtica regrada
pela Lei n. 8.625/1993 e pela Lei Complementar n. 75/1993, gera alguma
controvrsia doutrinria. A controvrsia reside especificamente na
139 Designao nos mesmos moldes tem ocorrido para atuao perante o Tribunal
Superior Eleitoral.
140 Lei Complementar n. 75/1993, art. 77.
190
definio da autoridade competente para o ato de designao com base

nos dispositivos legais regentes da matria.
Joel Jos Cndido, reivindicando a paternidade das disposies
contidas na Lei n. 8.625/1993 acerca do exerccio da funo eleitoral
pelo Promotor de Justia141, no tem dvidas da prevalncia da chefia do
Ministrio Pblico Estadual no ato designativo, obscurecendo o papel
do Procurador Regional Eleitoral no processo142. No polo oposto, Jos
142 A designao dos Promotores Eleitorais, para atuao perante as zonas eleitorais de
cada Estado e do DF, incumbncia dos respectivos Procuradores-Gerais de Justia,
que devem faz-lo independentemente de qualquer solicitao, to logo criada a Zona
Eleitoral ou vago o provimento, por qualquer motivo. Para melhor se entender esse
poder de designar e eventual controvrsia que sobre ele pode se instaurar, convm
lembrar um pouco do passado. Ao tempo da Lei n. 1.341/1951, ao Procurador Regional
Eleitoral incumbia fazer as designaes quando houvesse mais de um Promotor nas
comarcas (art. 77, 1). A partir da vigncia da LC n. 40/1981 (ex-LOMP) e seu art.
52, as designaes passaram a ser dos Procuradores-Gerais de Justia, exclusivamente,
na forma a ser por eles fixada, solicitao do Ministrio Pblico Federal. evidente
que mesmo no solicitado, havendo a necessidade (criao de nova Zona Eleitoral,
por exemplo), impunha-se a designao, pois o que no poderia ocorrer era ficar
a Instituio, por falta de solicitao, sem o seu representante perante o rgo
Judicirio Eleitoral. Essas designaes, na verdade, deram-se de ofcio. Em alguns
Estados, houve dvidas sobre a mudana de uma lei para outra, a despeito da
clareza solar do texto. Totalmente infundadas, todavia. Hoje, continua sendo dos
Procuradores-Gerais de Justia a atribuio de designar os Promotores Eleitorais, com
base no art. 10, IX, h, primeira parte, e art. 73, caput, da Lei n. 8.625/1993. E por
nenhuma razo poderia ser diferente. Delegado o munus da atuao, como o foi para
o Ministrio Pblico dos Estados e do DF, por lei, chefia dessas instituies, que
receberam a incumbncia, compete a designao dos agentes para o ofcio, bem como
a organizao do necessrio apoio administrativo para essa atuao. matria de
interesse e dever especfico do Ministrio Pblico delegado. Diz com sua autonomia
funcional e administrativa e nenhum interesse ou razo sria existe para outra
autoridade, estranha quela que recebeu a incumbncia, querer se arvorar no direito
de interferir na esfera de atribuio de outro rgo constitucional. Alis, no se pode
imaginar como, na prtica, um estranho chefia institucional local poderia resolver
141 Ao ensejo deste item, gostaramos de dizer que a parte relativa matria eleitoral
do Ministrio Pblico dos Estados, constante da Lei n. 8.625/1993 (exclusivamente,
art. 10, IX, h; art. 32, III; e art. 50, VI), foi colaborao de nossa autoria ao projeto
que originou a referida lei. Nossas sugestes foram aceitas pelo ento Presidente do
Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justia, que determinou a incluso
no texto do mencionado projeto. Se h mrito nas referidas normas legais, pertence
ao Ministrio Pblico de todos os Estados do Brasil; se houve demrito, debite-se
exclusivamente ao autor. (CNDIDO, Joel Jos. Direito Eleitoral Brasileiro. 14. ed.
Bauru: EDIPRO, 2010, p. 63-64).
191
Jairo Gomes afirma cabalmente que o ato de designao privativo do

Procurador Regional Eleitoral, competindo Procuradoria-Geral de
Justia mera fase preliminar da escolha143.
Posicionamo-nos de forma intermediria em relao aos autores
citados, alvitrando soluo que identifique, com base nas competncias
constitucionais especficas, as peculiaridades de cada poro do ato
atribuda a autoridades diversas, possibilitando a compreenso da questo.
Assim, no nos parece correto afirmar que a designao do Promotor
Eleitoral seja um ato administrativo de natureza simples144. H, na
verdade, uma conjuno de vontades autnomas emanadas de autoridades
administrativas distintas, ambas necessrias ao aperfeioamento do
ato final, o que nos faz concluir tratar-se de ato de natureza complexa.
Se a indicao efetivada pelo Procurador-Geral de Justia recair em
membro do Ministrio Pblico local que, por qualquer motivo, no
possa desempenhar as funes eleitorais, o Procurador Regional Eleitoral
a gama dos complexos problemas burocrticos que ocorrem com essas designaes e
com o pagamento das respectivas gratificaes, tanto de titulares como de suplentes.
As prerrogativas do Ministrio Pblico Federal em matria eleitoral no ficam nem
de longe abaladas com essas designaes pelas chefias estaduais, em decorrncia do
Princpio da Federalizao, que permanece ntegro. A primeira lei a ser aplicada,
em matria de designao, superado o assunto do direito-dever de designar,
a Lei n. 8.625/1993. A uma, porque a matria pertinente ao Ministrio Pblico
delegado, exclusivamente; logo, sua lei, e no outra, deve ser a primeira a ser chamada
a regular a hiptese. A duas, porque existe, nessa lei, regra prpria a solucionar a
necessidade que se procura resolver, a qual, alm de regra especfica logo, preferente
, regra satisfatria e bastante em si. Por ltimo, porque, pelo art. 80 da LOMP, s
subsidiariamente se aplica a LC n. 75/1993. Impossvel, ento, se cogitar de qualquer
espcie de conflito de normas ou de revogao de um texto legal por outro, nesse
aspecto. (CNDIDO, op. cit., p. 64-65).
143 Em qualquer caso, no havendo indicao por parte do Procurador-Geral de Justia,
o Procurador Regional Eleitoral dever designar aquele que melhor atenda aos
interesses da Justia e do servio eleitoral afeto ao Ministrio Pblico. Resulta do
exposto que o PRE no est vinculado indicao do chefe do Parquet estadual.
Por motivos razoveis, poder deixar de designar o indicado por aquela autoridade,
designando outro. Assim, o ato de designao tem natureza de ato administrativo
simples, pois, conforme ensina Meirelles, resulta da vontade de um s rgo, isto ,
do Procurador Regional Eleitoral. (GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 72).
144 Posio de Jos Jairo Gomes.
192
poder negar a designao, solicitando a indicao de outro Promotor de

Justia.
A matria hoje regulada pela Resoluo n. 14.442/1994 do Tribunal
Superior Eleitoral145 e pela Resoluo n. 30 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, art. 1146, ambas dispondo no mesmo sentido da
posio aqui defendida.
A Resoluo n. 30 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
estabelece, ademais, importantes regras quanto s designaes para o
exerccio da funo eleitoral e percepo da correspondente gratificao,
alm de normas de impedimento/incompatibilidade.
Com efeito, o inciso II do art. 1 impe balizamento indicao do
Procurador-Geral de Justia147 e o inciso III estabelece o critrio para o
rodzio no exerccio da funo148. Por outro lado o inciso IV estabelece
preferncia para o rodzio em relao reconduo, impondo que esta
s ocorra quando houver apenas um membro na circunscrio da Zona
Eleitoral149.
145 CONSULTA n. 14442, Resoluo n. 14442 de 20 jul. 1994, Relator(a) Min.

ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Publicao: DJ 1 set.1994, Pgina 22619 RJTSE
- Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 6, Tomo 4, Pgina 396.
146 Art. 1 Para os fins do art. 79 da Lei Complementar n. 75/93, a designao de
membros do Ministrio Pblico de primeiro grau para exercer funo eleitoral
perante a Justia Eleitoral de primeira instncia observar o seguinte:
I a designao ser feita por ato do Procurador Regional Eleitoral, com base em
indicao do Chefe do Ministrio Pblico local;
147 II a indicao feita pelo Procurador-Geral de Justia do Estado recair sobre o
membro lotado em localidade integrante de Zona Eleitoral que por ltimo houver
exercido a funo eleitoral;
148 III nas indicaes e designaes subseqentes, obedecer-se-, para efeito de
titularidade ou substituio, ordem decrescente de antiguidade na titularidade da
funo eleitoral, prevalecendo, em caso de empate, a antiguidade na Zona Eleitoral;
149 IV a designao ser feita pelo prazo ininterrupto de dois anos, nele includos
os perodos de frias, licenas e afastamentos, admitindo-se a reconduo apenas
quando houver um membro na circunscrio da Zona Eleitoral;
Segundo o 1 do art. 1 da Resoluo n. 30 do Conselho Nacional

do Ministrio Pblico, no poder ser indicado para exercer a funo
eleitoral o membro do Ministrio Pblico:
193
I) lotado em localidade no abrangida pela Zona Eleitoral perante a qual

este dever oficiar, salvo em caso de ausncia, impedimento ou recusa
justificada, e quando ali no existir outro membro desimpedido;
II) que se encontrar afastado do exerccio do ofcio do qual titular,
inclusive quando estiver exercendo cargo ou funo de confiana na
administrao superior da Instituio; ou
III) que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar por
atraso injustificado no servio.
No poder exercer as funes eleitorais o membro do Ministrio

Pblico que tenha sido filiado a partido poltico pelo perodo de dois anos
a contar do cancelamento da filiao 150 , 151.
Em arremate, o art. 5 da Resoluo em anlise dispe:
Art. 5 As investiduras em funo eleitoral no ocorrero em prazo
inferior a noventa dias da data do pleito eleitoral e no cessaro em prazo
inferior a noventa dias aps a eleio, devendo ser providenciadas pelo
Procurador Regional Eleitoral as prorrogaes eventualmente necessrias
observncia deste preceito.
1 Excepcionalmente, as prorrogaes de investidura em funo eleitoral
ficaro aqum ou iro alm do limite temporal de dois anos estabelecido
nesta Resoluo, sendo a extenso ou reduo do prazo realizada apenas
pelo lapso suficiente ao cumprimento do disposto no caput deste artigo.
2 Fica vedada a fruio de frias ou licena voluntria do promotor
eleitoral no perodo de noventa dias que antecedem o pleito at quinze
dias aps a diplomao dos eleitos.
150 Lei Complementar n. 75/1993, art. 80, e Resoluo n. 30 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, art. 4.
151 A possibilidade de filiao partidria dos membros do Ministrio Pblico hoje
restrita queles membros que ingressaram na instituio antes da entrada em
vigor da Constituio Federal de 1988 e fizeram a opo prevista no art. 29, 3,
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Com efeito, aps a edio da
Emenda Constitucional n. 45/2004, operou-se a vedao filiao partidria para os
membros do Ministrio Pblico que ingressaram na instituio aps a Constituio
Federal de 1988, antes ou depois da Emenda Constitucional n. 45/2004. Nesse
sentido: CONSULTA n. 1154, Resoluo n. 22095 de 4 out. 2005, Relator(a) Min.
FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA, Publicao: DJ Volume 1, 24 out. 2005,
Pgina 89 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 16, Tomo 4, Pgina
429.
194
Mesmo sendo exercida a funo eleitoral em primeiro grau por

membro do Ministrio Pblico Estadual, indene de dvidas que a funo
ali desempenhada de natureza federal. Atuar, portanto, o Promotor
Eleitoral, investido de atribuio federal152.
6 Sistema remuneratrio dos membros da Justia

e do Ministrio Pblico Eleitoral
Como dito em momento anterior, a Justia Eleitoral e o Ministrio
Pblico Eleitoral no possuem corpo prprio de membros, tomando de
emprstimo agentes polticos da esfera estadual e federal de ambas as
corporaes para o desempenho das funes eleitorais. Decorre desse fato
que o sistema remuneratrio aplicvel aos juzes e membros do Ministrio
Pblico incumbidos do servio eleitoral bastante peculiar e merece
comentrio parte.
A questo regida pela Lei n. 8.350/1991. A dotao oramentria
e a operacionalizao do pagamento das gratificaes so incumbncias
da Justia Eleitoral153, que dever providenciar o pagamento dos valores
devidos tambm aos membros do Ministrio Pblico Eleitoral154.
Em relao aos membros dos Tribunais Eleitorais e do Ministrio
Pblico que atuem perante aquelas Cortes, a remunerao se dar por
comparecimento s sesses de julgamento155, 156, que sero, ordinariamente,
em nmero no superior a oito por ms157, podendo, no perodo
compreendido entre noventa dias antes e noventa dias depois das
eleies gerais na unidade federativa ou em todo o Pas, chegar ao limite
de quinze158. Os limites numricos das sesses, referidos tanto no caput
152 Nesse sentido: HC 200202010162347, Desembargador Federal RALDNIO
BONIFACIO COSTA, TRF2 - QUINTA TURMA, DJU 13 set. 2002 Pgina 1282.
153 Lei n. 8.350/1991, art. 4.
154 Remete-se o leitor, no ponto, ao que j se disse acerca do problema da autonomia do
Ministrio Pblico Eleitoral.
155 Lei n. 8.350/1991, art. 1.
156 A gratificao por comparecimento em sesso tambm conhecida como jeton.
157 Lei n. 8.350/1991, art. 1.
So dois os regimes previstos para a percepo da gratificao.
158 Lei n. 8.350/1991, art. 1, pargrafo nico.

195
quanto no pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.350/1991, so limites

mensais s sesses remuneradas. Obviamente, os Tribunais Eleitorais
podem realizar sesses em nmero superior ao dos limites previstos;
porm, as excedentes no sero remuneradas.
O valor da gratificao devida pela presena em sesses ser
equivalente: a) no caso do Tribunal Superior Eleitoral, a trs por cento
do vencimento bsico de Ministro do Supremo Tribunal Federal, devida a
seus membros e ao Procurador-Geral Eleitoral; b) nos Tribunais Regionais
Eleitorais, a trs por cento do vencimento bsico de Juiz do Tribunal
Regional Federal, devida a seus membros e ao Procurador Regional
Eleitoral159, 160. A gratificao ser devida tambm aos membros suplentes,
ao Procurador-Geral e ao Procurador Regional Eleitoral substituto,
quando se fizerem presentes s sesses das Cortes.
Por outro lado, em relao aos Juzes e Promotores Eleitorais, o
regime da gratificao o da retribuio mensal correspondente a 18%
do subsdio de Juiz Federal161. O art. 2 da Lei n. 8.350/1991 no faz
meno aos Promotores Eleitorais. Entretanto, os arts. 50, VI, e 70 da Lei
n. 8.625/1993 instituem a gratificao eleitoral devida aos Promotores
Eleitorais em valor igual ao daquela estabelecida para o Juiz Eleitoral.
Os Juzes Auxiliares, designados para atuao perante os Tribunais
Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral na forma do art. 96,
3, da Lei n. 9.504/1997, percebero, durante sua investidura nessa
condio, a gratificao devida aos Juzes Eleitorais (prevista no art. 2
da Lei n. 8.350/1991) e aos Procuradores Regionais Eleitorais Auxiliares,
tambm designados para atuao nos casos e no prazo previstos no art.
96, 3, da Lei n. 9.504/1997162.
159 Lei n. 8.350/1991, arts. 1, I e II, e 3.
160 Lei n. 8.350/1991, arts. 1, I e II, e 3.
161 Lei n. 8.350/1991, art. 2.
162 Decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, entretanto, que o Juiz Auxiliar, que tambm
membro suplente do Tribunal, no poder perceber cumulativamente o jeton e
a gratificao tpica de Juiz Eleitoral, devendo receber a que for mais vantajosa. A
respeito: Processo Administrativo n. 1003298, Acrdo de 14 out. 2010, Relator Min.
HAMILTON CARVALHIDO. Publicao: DJE Tomo 229, 30 nov. 2010, Pgina 8.
196
No fazem jus gratificao os Juzes designados para o auxlio

Corregedoria Regional Eleitoral163 e os Promotores de Justia que no
tenham sido regularmente designados pelo Procurador Regional
Eleitoral para o servio eleitoral164.
No h mais previso legal para o pagamento de gratificao ao
Escrivo Eleitoral, uma vez que as atribuies a este tradicionalmente
cometidas no so mais desempenhadas pelas serventias da Justia
local, e sim por servidores da carreira de apoio administrativo da Justia
Eleitoral nos termos da Lei n. 10.842/2003165.
7 Concluso
Um dos temas que esto na ordem do dia das discusses acerca da
interao institucional em nosso pas diz respeito a uma suposta hipertrofia
da atividade das instncias de normatizao, regulao e controle das
eleies, vale dizer, da Justia Eleitoral e do Ministrio Pblico Eleitoral.
Grande parte das crticas tem origem no desconhecimento do real

papel que ambas as instituies desempenham no complexo do processo
eleitoral. Mas, indubitavelmente, as mais cidas e relevantes atacam, de
um lado, aquilo que em linhas anteriores chamamos de concentrao e
superposio de atribuies e, de outro, a supostamente excessiva gama
de regras limitativas da atividade dos partidos e dos candidatos na poca
163 Cf. PROCESSO ADMINISTRATIVO n. 19837, Resoluo n. 22694 de 14 fev. 2008,
Relator(a) Min. JOS GERARDO GROSSI, Publicao: DJ 29 fev. 2008, Pgina 16.
164 Cf. PROCESSO ADMINISTRATIVO n. 18623, Resoluo n. 20842 de 7 ago. 2001,
Relator(a) Min. JOS PAULO SEPLVEDA PERTENCE, Publicao: DJ Volume 1,
14 set. 2001, Pgina 146.
165 Recurso em Mandado de Segurana n. 340, Acrdo de 28 out. 2009, Relator(a)
Min. FERNANDO GONALVES, Publicao: DJe 19 nov. 2009, Pgina 13.
Com efeito, a Justia Eleitoral frequentemente responsabilizada

por um suposto avano da jurisdio em prejuzo do respeito da vontade
popular. Por sua vez, o Ministrio Pblico Eleitoral visto, muitas vezes,
como extraneus, verdadeiro convidado de pedra a se intrometer em arena
que pertence aos partidos e candidatos.
197
eleitoral, que gera, por vezes, sancionamento dos participantes e at sua

excluso do pleito ou perda de mandato. Fala-se de usurpao da atividade
legislativa e de um deficit democrtico por ausncia de legitimidade das
decises e dos provimentos de carter normativo oriundos da Justia
Eleitoral.
Note-se que a questo da legitimidade das instituies judiciais
particularmente importante em sistemas polticos democrticos nos quais
a separao de Poderes est associada atribuio ao Poder Judicirio de
algum poder de reviso de decises proferidas em mbito parlamentar.
Na falta de uma legitimao democrtica proveniente da manifestao
direta dos cidados-eleitores, busca-se nas instituies judiciais algo que
lhes credenciem enquanto agentes decisrios. Sob essa ptica, o dficit
democrtico das instituies judiciais poderia ser compensado pelo carter
fundamentado de suas decises, proferidas em um ambiente institucional
deliberativo. Tal questionamento da legitimidade do controle jurisdicional das
eleies no Brasil permite que se indague a respeito de eventuais condies
institucionais da democracia brasileira que pudessem operar como justificativas
para a adoo de um modelo de governana eleitoral que assegura ao ramo
eleitoral do Poder Judicirio a prerrogativa de at mesmo contrariar decises
majoritrias produzidas em mbito legislativo166.
preciso ter em mente, quando da anlise da adequao e da

eficincia do modelo de regulao e controle, as advertncias de Eduardo
Meira Zauli, citando Karl Schmitt:
Um aspecto fundamental das disputas eleitorais em sistemas democrticos
diz respeito capacidade do Estado de regular a competio eleitoral de
maneira a garantir a igualdade de chances aos diversos participantes dos
processos eleitorais. Isso crucial do ponto de vista de se imunizar um
sistema democrtico contra a possibilidade de insurgncia da minoria
com relao maioria e de se garantir sua livre submisso s decises
majoritrias. Evidentemente isso exige a adoo e o respeito s regras que
preservem as perspectivas da minoria de hoje de tornar-se maioria no dia
de amanh. Assim, a adoo do princpio da igualdade de chances condio
para que a minoria renuncie ao direito de resistncia, tornando possvel a
afirmao inconteste de um sistema de exerccio legal do poder:
166 ZAULI, Eduardo Meira. Justia eleitoral e judicializao das eleies no Brasil.
Disponvel em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/102255290.pdf>. Acesso em: 2
abr. 2012.
198
El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la dominacin

de las mayoras del momento, solo puede entregar el monoplio del
ejercicio legal del poder al partido momentanemente mayoritario, y
solo puede exigir a la minoria que renuncie al derecho de resistncia
mientras permanezca efecttivamente abierta a todos la igualdad de
chance para la obtencin de la maioria y mientras presente visos de
verdad este presupuesto de su principio de justicia.
O que est em jogo o postulado constitucional da isonomia como
fundamento do direito de igualdade de chances nas disputas eleitorais;
a afirmao da igualdade de chances como princpio constitucional que
opera como um direito fundamental de todos aqueles que participam das
disputas eleitorais. Portanto, a afirmao da igualdade de chances como
princpio constitucional constitui uma expresso jurdica da neutralidade
do Estado em relao aos diferentes concorrentes em uma disputa eleitoral,
tendo-se aqui um princpio derivado de preceitos constitucionais que
consagram o Estado Democrtico de Direito contemporneo167.
Friedrich Mller168, tratando do povo como instncia global de

atribuio de legitimidade, afirma:
Segundo o sentido dos textos mencionados todo o poder do Estado no est
no povo, mas emana dele. Entende-se como exercido por encargo do povo
e em regime de responsabilizao realizvel perante ele. Esse entendimento
de emanar tambm no supostamente metafsico; normativo. Por
isso no pode ele permanecer uma fico, seno que deve ter o poder de
desembocar em sanes sensveis na realidade, tendo necessariamente ao
seu lado a promessa democrtica na sua variante ativa. Dito de outra forma:
o povo como instncia de atribuio no se refere ao mesmo aspecto do
povo enquanto povo ativo. Mas esse entendimento defensvel somente
onde ele simultaneamente real: no em sistemas autoritrios, onde o
167 ZAULI, Eduardo Meira. Justia eleitoral e judicializao das eleies no Brasil.
Disponvel em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/102255290.pdf>. Acesso em: 2
abr. 2012.
168 MLLER, 1998, p. 62-63.
A esse carter marcadamente regulatrio da legislao eleitoral

e, por extenso, das instncias encarregadas de sua tutela, deve ser
acrescentada, como bsica em sua misso, a funo de garante da correta
e clara manifestao da vontade popular.
199
povo fartamente invocado como instncia de atribuio, ao passo que

depois s tem (des)valor ideolgico, no mais funo jurdica. A figura da
instncia de atribuio justifica embora de maneira sui generis somente
onde est dada ao mesmo tempo a figura do povo ativo. Entretanto, s
se pode falar enfaticamente de povo ativo quando vigem, se praticam e
so respeitados os direitos fundamentais individuais e, por igual (nicht
zuletzt), tambm os direitos fundamentais polticos. Direitos fundamentais
no so valores, privilgios, excees do poder de Estado ou lacunas
nesse mesmo poder, como o pensamento que se submete alegremente
autoridade governamental (obrigkeitsfreudiges Denken) ainda teima em
afirmar. Eles so normas, direitos iguais, habilitao dos homens, i.e. dos
cidados, a uma participao ativa (aktive Ermchtigung). No que lhes diz
respeito, fundamentam juridicamente uma sociedade libertria, um estado
democrtico. Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo
permanece em metfora ideologicamente abstrata de m qualidade. Por
meio da prtica dos human rights ele se torna, em funo normativa, povo
de um pas (Staatsvolk) de uma democracia capaz de justificao e tornase ao mesmo tempo povo enquanto instncia de atribuio global.
Prover a estas duas necessidades, a regulao da atividade da

concorrncia nas eleies e a tutela da manifestao livre da vontade
popular, o grande desafio da Justia e do Ministrio Pblico Eleitorais.
Independentemente do acerto ou no das crticas, o contnuo
amadurecimento das instituies que funcionam como garantes do
processo democrtico depende de seu aperfeioamento e da correo e
transparncia de seus procedimentos.
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Traduo de Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 1998.
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STROPPIANA, Luca. Una Authority per il fenomeno elettorale? In:

DALIMONTE, Roberto; FUSARO, Carlo (Org.). La legislazione elettorale
italiana. Bologna: Mulino, 2008.
201
Justia para os vencedores

Sumrio: 1 Apresentao da questo. 2 Refutao. 3 Desenho

do conceito de soberania popular. 4 Legitimao da legislao
eleitoral. 5 Vitria ilegtima deve implicar perda. 6 Carter
contramajoritrio? 7 Resultado das urnas fato, no princpio
hermenutico. 8 Suficincia e insuficincia das sanes eleitorais.
9 Concluso.
Apresentao da questo
Renomeada como respeito soberania popular, a contagem dos

votos era invocada para justificao de decises favorveis a situaes
aparentemente consolidadas pela vitria ou derrota eleitoral de
determinado candidato. Somente em situaes excepcionais, o desfecho
de aes hbeis cassao de registros, diplomas ou mandatos seria de
procedncia.
A matemtica das urnas era empregada para analisar as provas
dos autos, interpretar ambiguidades da lei, negar ou dar seguimento aos
trmites processuais e, em nmero significativo de vezes, utilizada como
argumento principal ou acessrio para o desprovimento de aes de
cassao.
Numa verso mais sofisticada, o argumento do respeito soberania
popular era lembrado para dizer que os prprios eleitores, conscientes de
condutas e situaes alegadamente ilcitas dos candidatos, promoviam,
Surpreendeu-nos, quando do exerccio da Procuradoria Regional

Eleitoral de So Paulo, o uso recorrente do argumento de que o resultado
das eleies deveria ser decisivo na soluo das aes e representaes
submetidas Justia Eleitoral. O respeito ao resultado das urnas seria um
princpio hermenutico especfico do ambiente eleitoral, prevalecendo
sobre outros.
203
com seus votos, um exame absolvedor dos eleitos. Se os eleitores no

consideraram tal ou qual vcio suficiente para negar o voto a algum,
no poderia a Justia Eleitoral adot-lo como razo suficiente para uma
cassao. O voto dos eleitores, como a gua que se toma no Santo Clice,
seria capaz de elidir quaisquer pecados, tornando os ungidos com o voto
imunes sindicncia de seus atos. As irresignaes se apresentariam,
portanto, exclusivamente como mgoas dos derrotados. As aes
eleitorais, nesse caminho, bem poderiam ser vistas como o famigerado
terceiro turno do pleito eleitoral, expediente para dar esperanas queles
que perderam.
O respeito soberania popular, ademais, se oporia ao ativismo que
tanto se critica no Poder Judicirio, especialmente no Judicirio Eleitoral.
Afinal, como juzes que no obtiveram seus cargos por voto popular
poderiam voltar-se contra as escolhas populares? Se agisse de modo
diverso, o Judicirio mostrar-se-ia como uma confraria ativista, elitista
e antipopular, capaz de, com suas togas e fala altiva, opor-se ao desejo
majoritrio de levar determinada pessoa a ocupar um cargo pblico
eletivo.
Caberia ainda, Justia Eleitoral e s leis que lhe do esteio, a
malvista imputao de paternalismo. No lhe deveria ser prprio tutelar
valores como a moralidade para o exerccio dos mandatos, quando os
mais diretamente interessados, os eleitores, fizeram, conscientemente,
suas escolhas. Escolher mal um direito. Juzes no podem escolher
substituindo os eleitores.
So assertivas que parecem consistentes tanto com o principialismo
(no caso, o respeito soberania popular) quanto com o consequencialismo
(pois a Justia Eleitoral no inverteria o sentido das escolhas feitas pelos
eleitores).
Deve-se a essa linha de pensamento o vistoso florescimento de
medidas cautelares no ambiente eleitoral, embora essas sejam estranhas,
a princpio, efetividade preconizada pelas leis s decises eleitorais.
Cassaes proferidas pela Justia de primeira instncia (do mesmo modo
raras) viram-se suspensas por cautelares dadas por Tribunais Eleitorais,
invocando os riscos da alternncia dos exercentes, em especial dos
cargos executivos.
204
O argumento para a concesso de cautelares conduz ao mesmo

vetor hermenutico em questo. Faz prevalecer o voto da maioria em
face de deciso posterior, mas provisria, na qual se tenha efetuado a
cassao do diploma ou do mandato. Entre a lisura do pleito e a apenas
possvel reverso de uma deciso de cassao, a escolha dessas liminares
prestigiava a segunda.
Refutao
Cedo nos pareceu, porm, que, a despeito da aparncia de

razoabilidade da argumentao ora em debate, esta ensejava uma
concluso devastadora para a prpria existncia de leis e instncias
judiciais eleitorais.
Se a vitria no pleito redime tudo, a Justia Eleitoral teria de se
contentar com o julgamento dos derrotados. Somente aqueles no
sufragados pelo voto popular poderiam se submeter responsabilizao
por atos ilcitos e abusivos que porventura tivessem praticado no pleito.
Ai dos vencidos1, disse o chefe gauls Breno, sculo IV a.C., quando
discutia com os derrotados romanos sobre o peso correto do resgate em
ouro que lhe prometeram. Excluir-se-iam, de antemo, da legitimidade
passiva de qualquer ao eleitoral os vencedores das eleies. Estes teriam
uma clusula supralegal de justificao, oponvel a qualquer ilcito que
tivessem praticado. Por outro lado, os perdedores seriam submetidos a
procedimentos que poderiam gerar multas e inelegibilidades.
Evidentemente, a esse paroxismo nunca se chegou, at porque
contraria diretamente comandos constitucionais como o que prev,
no art. 14, 102, a ao de impugnao de mandato eletivo (somente
proponvel contra candidatos eleitos) ou a meno, no captulo da
1 Vae Victis.
2 O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de
quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder
econmico, corrupo ou fraude; 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar
em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de
manifesta m-f.
205
Constituio que organiza a Justia Eleitoral, de recursos sobre expedio

de diplomas ou decretao de perda de mandatos eletivos3.
Alm desses termos, o art. 14 da Constituio exibe figuras
de inelegibilidade por reeleio, ausncia de desincompatibilizao,
parentesco, vida pregressa etc. Como cedio que nem toda ao de
inelegibilidade ser julgada antes das eleies, ficaria claro que a
Constituio, tambm nesse caso, autoriza a cassao de registros,
diplomas e mandatos.
As decises que se expressam ou implicitamente se lastreiam nessa
concepo de soberania popular como resultado matemtico das urnas
no declaram que as consequncias especficas de aes, como a de
impugnao de registro de candidatura, investigao judicial eleitoral,
representao por captao ilcita de sufrgio ou arrecadao e gastos
ilcitos de recursos, no poderiam ter lugar.
Elas mencionam e cogitam essas possibilidades para, em seguida,
num aparentemente regular exerccio de autoconteno, afast-las luz do
resultado das urnas. Procede-se a uma afirmativa retrica da possibilidade
de cassao de registro, diploma ou mandato para, numa negativa efetiva,
afastar tais efeitos, que teriam enorme grau de subsidiariedade em face do
resultado das urnas.
Seria uma interpretao sistemtica da Constituio, conciliando
a soberania com a moralidade e a lisura das eleies, como convm a
conflitos aparentes de dispositivos constitucionais originrios, mas dando
vigoroso destaque soberania.
No se quer com essa exposio ignorar ou desmerecer decises
corajosas e fortes de todas as instncias da Justia Eleitoral, que
ora procederam a cassaes, ora as negaram com o uso de elevada
argumentao constitucional e exame percuciente de provas.
Modesto, o objetivo do presente estudo perquirir se h consistncia
no emprego do resultado das urnas como princpio ou argumento para
3 Art. 121 - 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: (& ) III - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas
nas eleies federais ou estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de
mandatos eletivos federais ou estaduais.
206
decises judiciais, em contraposio eficcia especfica das inmeras

aes eleitorais capazes de invalidar tal resultado.
Desenho do conceito de soberania popular
A Constituio Federal diz, no art. 14, que: A soberania popular ser

exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos e nos termos da lei. [grifo nosso]
Dessa forma, a voz das urnas parece ser mais alta no caso das
candidaturas para os cargos do Poder Executivo e do Senado Federal,
regidos pelo sistema majoritrio. nessas figuras que as decises eleitorais
tendem a balanar para o lado vitorioso.
Em prosseguimento, cumpre notar que a soberania popular no
corresponde manifestao da vontade do povo, mas de parte deste
os eleitores. Nos termos do art. 14 da Constituio, apenas depois
dos dezesseis anos possvel votar e no podero faz-lo os que tiverem
direitos polticos perdidos ou suspensos. Na prtica, a expresso numrica
do povo superior dos eleitores. H cerca de cento e noventa milhes
de brasileiros e cerca de cento e trinta milhes de eleitores.
Esse o primeiro passo de nosso caminho para demonstrar que
a soberania popular um construdo constitucional, como sinaliza o
enunciado de que Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes ou diretamente, nos termos desta Constituio. [grifo nosso]
A primeira notcia que no h confundir soberania popular com

voto de maioria. A eleio de vereadores, deputados estaduais, distritais
e federais sequer regida pela regra majoritria, mas pelo sistema
proporcional. No necessariamente o candidato mais bem votado
ser eleito, pois isso depender de ter o seu partido ou a sua coligao
alcanado o quociente eleitoral. Houve eleio em So Paulo na qual
um candidato a deputado federal, a despeito de ter obtido noventa mil
votos, ficou de fora, pois o conjunto de votos de seu partido e candidatos
no foi suficiente para ocupar uma cadeira sequer. Por outro lado, partido
rival conseguiu eleger um deputado com menos de dois mil votos, pois,
graas a um puxador de votos que obteve nmeros extraordinrios, teve
direito a ocupar cinco vagas.
207
O exerccio do poder nos termos constitucionais exigncia tanto

para os mecanismos de participao popular direta quanto para a escolha
de representantes. No cadinho da conformao constitucional da
soberania popular, portanto, no entra apenas a regra da contagem dos
votos, mas as condies de elegibilidade, as inelegibilidades, a proteo
constitucional da moralidade, da lisura e da legitimidade das eleies. So
materiais de construo da soberania popular e no seus antagonistas.
Isso vale para outros princpios constitucionais e, tambm, para regras
da Constituio que conformam, de alguma maneira, as condies, a
extenso e os efeitos do exerccio do voto.
O Supremo Tribunal Federal j reconheceu, por exemplo, que no
se pode contrapor a soberania popular ao regramento de que nenhum
Estado ter menos de oito ou mais de setenta deputados federais (ADI
n. 815-DF). Trecho da ementa do julgado, a propsito, ajuda a resolver
tambm outra alegao que poderia ser feita, a de que a soberania
popular teria primazia sobre outras exigncias constitucionais, posto que
clusula ptrea o voto direto, secreto e peridico:
[] as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da
tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em
face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as
prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao
emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e
no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder
Constituinte originrio com relao as outras que no sejam consideradas
como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas [].
Assim, a contraposio simplista entre voto popular e resultado das

urnas e resultado de aes eleitorais no pode prevalecer.
A deciso que reconhece no ter havido lisura no pleito e, portanto,
o candidato vencedor dever perder seu mandato no contrape
a soberania popular ao ativismo judicial, mas expe um trecho da
composio do prprio conceito de soberania eleitoral.
Expedientes rritos, embora conducentes a vitrias, no encontram
abrigo na soberania popular, pois no implicariam o exerccio do poder
nos termos da Constituio, que regra a maneira permitida para
208
alcan-lo. Da mesma forma que no h legitimidade num golpe de fora

instalador de algum no poder sem o crivo dos votos, no h legitimidade
em ter obtido os votos sem atender s exigncias constitucionais.
Sem muito esforo, portanto, possvel afastar a contraposio entre
resultado das urnas e perda de registro, diploma ou mandato, pois somente
a vitria que atende s suas exigncias reconhecida pela Constituio.
Legitimidade da legislao eleitoral
H inmeras figuras legais, previstas em especial na Lei

Complementar n. 64/1990 e na Lei n. 9.504/1997, a Lei das Eleies. Na
Lei Complementar n. 64/1990, prev-se a investigao judicial eleitoral,
para apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do
poder de autoridade, ou a utilizao indevida de veculos ou meios de
comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico
(art. 22). Sem falar na ao de impugnao do pedido de registro da
candidatura (art. 3). Na Lei Eleitoral, esses efeitos podem advir, por
exemplo, da captao ilcita de sufrgio, do art. 41-A; da captao ou
dos gastos ilcitos de recursos, do art. 30-A; das condutas vedadas aos
funcionrios pblicos nas eleies, do art. 73 e seguintes. O prprio
Cdigo Eleitoral traz, no recurso contra a expedio do diploma, figura
apta a obstar ou levar descontinuidade da posse de mandato eletivo
(art. 262).
Se firmada uma reserva constitucional sobre hipteses de perda de
mandato, muitas dessas figuras legais mostrar-se-iam inconstitucionais,
pois avanam em campo prprio, para alm de regulamentar os
permissivos constitucionais. Ainda que se possa considerar a captao
ilcita de sufrgio hiptese de fraude ou de abuso do poder econmico, e
a captao ou gastos ilcitos de recursos como abuso econmico, fcil
perceber que nem todos os casos de abuso nos meios de comunicao
social ou de condutas vedadas a funcionrios pblicos receberiam bem
essa qualificao.
A concluso h pouco alcanada, porm, apresenta o problema

de saber se haveria reserva constitucional de hipteses de cassao de
registro, diploma ou mandato, sendo infenso lei prever outras.
209
No h, porm, tal reserva. As leis eleitorais que preveem a

cassao de registros, diplomas ou mandatos se submetem ao escrutnio
constitucional da proporcionalidade, mas, ao proteger bens jurdicos
como a boa-f, a moralidade, a lisura e a legitimidade das eleies, bem
como ao prever a Justia Eleitoral e sua competncia, a Constituio deu
espao conformao legislativa para o tratamento das regras do jogo
eleitoral. Se assim no fosse, no exibiria preocupao somente com os
efeitos imediatos de lei que alterasse o processo eleitoral, art. 16, mas
cuidaria tambm de impor limites a essas leis. Quanto s condies de
elegibilidade e inelegibilidade (essenciais para o exame do registro das
candidaturas), a prpria Constituio que permite a complementao
de seus enunciados por lei, conforme o art. 14, 3 (so condies de
elegibilidade na forma da lei) e 9 (Lei complementar prever outros
casos de inelegibilidade...).
Por fim, no custa lembrar que ao prever a prpria Constituio diz:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei....
Nada contra a unificao das leis eleitorais, que hoje se superpem.
Mas h espao para leis que culminem a cassao como resposta.
Vitria ilegtima deve implicar perda
At este trecho do estudo, j apresentamos o ponto de vista de

que no h contraposio entre soberania popular (no sentido estreito
de resultado das urnas) e a atuao da Justia Eleitoral no sentido de
cassar registro, diploma ou mandato de quem tenha sido vitorioso no
pleito sem atender s exigncias constitucionais e legais de procedimento
lcito. Se presente a hiptese de aplicao dessa sano, demonstrada
adequadamente no devido processo legal eleitoral, a cassao no pode
ser obstada por suposta violao soberania popular ou ao resultado do
pleito. Nem o resultado das urnas deve ser posto em relevo, em detrimento
de princpios e regras constitucionais conformadores do processo eleitoral
legtimo.
A Justia Eleitoral tem competncia constitucional para julgar os
que perderam e os que venceram. Vencedores no esto imunes Justia,
com as sanes que forem cabveis.
210
Carter contramajoritrio?
Se no cede ao mero resultado eleitoral, seria possvel atribuir

Justia Eleitoral um carter contramajoritrio? Esta, como as clusulas
ptreas da Constituio e como o controle de constitucionalidade, no
se submete ao exclusivo critrio das maiorias, podendo atuar contra elas
se houver desrespeito a certos primados.
A Justia Eleitoral funciona como fiscalizadora da regra da formao

de maiorias eficazes produo dos resultados eleitorais. No atua contra
maiorias vlidas. Se a soberania popular conformada pelo respeito
Constituio e se a lei complementa o trato da matria eleitoral, no se
encontra oposio entre essa soberania e a atividade eleitoral de cassao
de registros, diplomas ou mandatos que no observaram aquelas mesmas
regras.
Se por atuao contramajoritria se entender assim, nada haver
que opor!
Resultado das urnas fato, no princpio hermenutico
A Justia Eleitoral assegura a legitimidade das eleies, que no

dada, exclusivamente, pelos votos dados ou recebidos. A ltima questo
que se apresenta, portanto, saber se, a despeito das consideraes e
relativizaes acima proferidas, ainda h lugar para o reconhecimento
do respeito ao resultado das urnas como princpio hermenutico
eleitoral ou, ao menos, critrio de desempate em casos difceis. No
Outrossim, se o prprio conceito de maioria para fins de eleio

regrado tanto pela Constituio quanto pela lei, soa simplificador incluir
esse predicado na descrio da Justia Eleitoral. melhor dizer que ela a
guardi das regras do jogo eleitoral; as mesmas que, de um lado, definem
e permitem a aferio de maiorias e, de outro, estabelecem roteiros para
que os votos sejam vlidos. S maiorias formadas de acordo com as
regras constitucionais e legais so capazes de gerar resultados vitoriosos.
Desse modo, se a maioria formada com apoio em ilicitudes legalmente
previstas, como o favorecimento de funcionrios pblicos ou a captao
ilcita de recursos, ela no adequada para a gerao de vitrias.
211
haveria uma presuno de validade das vitrias eleitorais capaz de ser

superada apenas excepcionalmente?
Entendemos que no. Como a deusa Thmis, smbolo da Justia, que
pesa com equilbrio sem ver do que se trata, a Justia Eleitoral deve julgar
o respeito s regras do jogo eleitoral sem ver quantos votos foram obtidos.
Fazer do ganho eleitoral critrio hermenutico , tendencialmente,
premiar os que venceram, ainda que irregularmente, em detrimento
dos que, fiis ao regramento jurdico-eleitoral, todavia perderam. Os
freios para o ativismo judicial indevido e para as preferncias eleitorais
dos juzes (que, como cidados, certamente as tm!) devem vir do exato
respeito ao devido processo legal eleitoral, aos cnones de exame de
provas, paridade das partes; do reconhecimento do papel fiscalizador e
apartidrio do Ministrio Pblico Eleitoral; do apego que cada julgador
deve ostentar para com a Constituio.
A vitria nas urnas pode ser o fato a ser apreciado pela Justia
Eleitoral, mas mant-la ou recus-la o resultado do julgamento, no
critrio informador.
Sustentamos, portanto, a invalidade de medidas cautelares lastreadas
to somente no respeito ao status quo advindo do resultado eleitoral. Que
se d eficcia imediata s decises de cassao, se tal for previsto na lei. O
mesmo em relao a tal critrio como superador de evidncias probatrias
ou da necessidade de se aplicar o preceito secundrio da lei. O risco que,
agora sim, tenha-se inadvertido ou propositado ativismo judicial, vindo da
negativa de vigncia e validade de dispositivos legais compatveis com a
Constituio.
Alis, no convm olvidar que a Lei Complementar n. 64/1990, em
seu art. 23, oferece critrio para o julgamento da Ao de Investigao
Judicial bem distinto deste ora profligado. Ali se diz: O Tribunal formar
sua convico pela livre apreciao dos fatos pblicos e notrios, dos
indcios e presunes e prova produzida, atentando para circunstncias
ou fatos, ainda que no indicados ou alegados pelas partes, mas que
preservem o interesse pblico de lisura eleitoral. (grifo nosso).
Se no chegamos a sugerir a inverso dos standards de julgamento,
submetendo a escrutnio mais estrito os que venceram, no nos
212
conformamos com a criao de moldes interpretativos que quase se

confundem com a aceitao do poder de fato.
Suficincia e insuficincia das sanes eleitorais
O que poderia existir exagero numa lei que comine a perda do

diploma ou mandato como consequncia de infrao de menor relevo.
Se tal ocorresse, haveria mcula ao postulado da proporcionalidade.
Entretanto, h ofensa a esse mesmo postulado quando infraes capazes
de comprometer a lisura e a legitimidade do processo eleitoral recebem
sanes leves, encorajadoras do ilcito.
As inelegibilidades no so, a priori, sanes.

No raro, essas sanes so cumulveis e, eventualmente,
alternativas, como ocorre com as multas no processo criminal eleitoral
ou nas representaes por condutas vedadas. Alm do mais, podem no
ser exclusivas, autorizando-se a promoo de aes no eleitorais de
responsabilizao.
As hipteses nas quais a sano aplicada a cassao do diploma ou
do mandato so, alm de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude
(art. 14, 10, da Constituio), o abuso do poder poltico e dos veculos de
comunicao social (art. 22 da Lei Complementar n. 64/1990), a captao
ilcita de sufrgio (art. 41-A da Lei n. 9.504/1997), a obteno ou os gastos
ilcitos de recursos (art. 30-A da Lei n. 9.504/1997), as condutas vedadas
(art. 73 e seguintes da mesma lei). Pode-se cassar o diploma tambm nas
O acervo das sanes eleitorais no extenso. So, principalmente,

a multa, administrativa ou penal, a pena privativa de liberdade (para
os crimes eleitorais), a negativa ou cassao do registro e a cassao do
diploma ou mandato, a suspenso de atividade de instncia partidria
(prevista para os crimes indicados no art. 336 do Cdigo Eleitoral), a
suspenso de repasses do fundo partidrio, a suspenso da conduta que
motivou a representao do art. 22 da LC n. 64/1990, a perda de tempo
de rdio e televiso e do direito de resposta na propaganda eleitoral, a
inabilitao para participar de concorrncias pblicas (nos casos de
doaes que excedam os percentuais permitidos).
213
situaes mencionadas no art. 262 do Cdigo Eleitoral (recurso contra a

expedio do diploma), que remete aos arts. 222 e 237 do mesmo diploma
e que incluem erros na apurao dos votos ou nos clculos do sistema de
representao proporcional, coao e emprego de processo de propaganda
vedado por lei.
A esse acervo se deve acrescentar a condenao por crimes eleitorais
que podero gerar perda do cargo, nos termos do art. 92 do Cdigo Penal.
Qualquer condenao criminal poder tambm gerar esse efeito, mas
ento no ser uma sano especificamente eleitoral.
A especificidade de muitas das sanes mencionadas as contraindica
para coibir abusos no processo eleitoral. assim com a perda de tempo
de rdio e televiso ou do direito de resposta. Nossa experincia como
Procurador Eleitoral nos demonstrou que as multas so inefetivas em
face de condutas de maior gravidade, pois costumam ser tratadas por
candidatos e partidos como custos da campanha, assumidos muitas
vezes com lastro numa relao de custo e benefcio. Por igual, os
procedimentos e demoras inerentes ao processo penal fazem com que
essas sanes dificilmente sejam tempestivas para produzir efeitos no
curso de um mandato. Foi a lgica que moveu o legislador a prever o art.
41-A da Lei das Eleies (captao ilcita de sufrgio), embora j houvesse
o crime do art. 299 do Cdigo Eleitoral (corrupo eleitoral).
A suspenso das atividades de instncias partidrias e do recebimento
de recursos do fundo partidrio tem melhor sorte e poderia, a nosso juzo,
ser disseminada para outras figuras ilcitas. Tambm de lege ferenda poderse-ia pensar em restries ao direito de lanar candidatos em eleies
futuras, quando as ilicitudes forem capitaneadas pelos partidos.
Esse exame das sanes eleitorais, embora inicial, no nos autoriza a
reconhecer excesso nas figuras atuais de cassao de registro, diploma ou
mandato. Que outra sano seria suficiente para coibir a captao ilcita
de sufrgio ou de recursos? Ou os abusos do poder econmico ou poltico?
Que dir da fraude e da coao praticados no ambiente eleitoral? Ou das
condutas vedadas aos funcionrios pblicos?
Talvez, nessas ltimas, se justifique a inclinao jurisprudencial
por cominar alternada ou cumulativamente as sanes de multa e de
214
cassao, quando igualmente previstas, deixando a cassao para os fatos

mais graves.
Para os demais casos, a no aplicao da cassao do registro,
diploma ou mandato que pode implicar desproporcionalidade por
proteo insuficiente de bens jurdicos valorosos; no caso, a lisura e a
legitimidade das eleies.
Concluso
No julgamento das aes e dos recursos eleitorais, so os cnones

constitucionais que devem ser atendidos. Eles desenham os critrios
de formao de maiorias e, claramente, exigem respeito moralidade,
lisura e legitimidade das eleies. A vitria nas urnas a consagrao
da democracia participativa, desde que seja uma vitria justa. Se no
for e a Justia no agir, a despeito da suficincia das provas que estejam
nos autos, a democracia se esgara. No existe contraposio entre a
soberania popular e a proteo da lisura e da legitimidade das eleies.
O Judicirio Eleitoral exerce uma das funes essenciais para

a proteo e permanncia do Estado Democrtico de Direito. Suas
competncias, advindas de nossa experincia histrica, incluem a prpria
organizao e normatizao das eleies e no o exclusivo julgamento
de controvrsias eleitorais. O merecido destaque que a eficincia na
organizao das eleies trouxe Justia Eleitoral no pode ser lembrado
para um absentesmo em sua funo jurisdicional prpria. Isso equivaleria
a uma negativa de jurisdio.
215
Partidos polticos e eleies no Brasil
Sandra Cureau
Sumrio: 1 Introduo. 2 Breve histrico da legislao eleitoral

brasileira. 3 A Constituio Federal de 1988 e as novas normas
eleitorais. 4 As alteraes introduzidas na Lei dos Partidos Polticos
pela Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009. 5 Fidelidade
partidria. 6 A ADI 4543 e a inconstitucionalidade do voto impresso.
7 Concluso.
Introduo
Alguns temas, como o voto e a participao femininos, por

interferirem na vida das agremiaes partidrias, so tratados, ainda que
en passant, ao longo do breve histrico que compe o primeiro captulo.
preciso considerar que, durante longo perodo de nossa histria
colonial, como acentua Victor Nunes Leal1, o poder poltico era exercido
pelo senhoriato fundirio por intermdio das cmaras municipais:
as cmaras exerceram imenso poder, que se desenvolveu margem
dos textos legais e muitas vezes contra eles. No raras vezes, a Coroa
Portuguesa sancionava usurpaes praticadas pelas cmaras por meio dos
senhores rurais, legalizando uma situao subversiva do direito legislado.
Dessa forma, o poder poltico estava, de fato, com os proprietrios rurais,
que o exerciam mediante as administraes municipais.
1 LEAL, 1978, p. 65-66.
O objetivo deste trabalho traar um perfil histrico da legislao

eleitoral brasileira, com especial enfoque nos partidos polticos e na sua
legislao de regncia, passando ao exame de seu disciplinamento com
base na Constituio Federal de 1988, por meio do arcabouo legal e
da interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal
Superior Eleitoral.
217
Dessa forma, as primeiras cmaras municipais brasileiras, ao

mesmo tempo em que eram o nico instrumento de poder, nunca
foram organizaes democrticas, mas corporaes de tipo oligrquico
e aristocratizado. Os que votavam e eram eleitos formavam uma classe
selecionada, a nobreza dos homens bons, composta pelos senhores de
engenho e pela alta burocracia civil e militar da colnia. Alm deles, eram
admitidos os homens novos, comerciantes enriquecidos que, de algum
modo, haviam penetrado nos crculos sociais da nobreza de linhagem ou
de cargo. Consequentemente,
essa elite no era eleita para representar os interesses do povo-massa, com a
qual de modo algum se identificava, ou sequer os interesses da coletividade
como um todo, despida que se achava, como qualquer do povo, de esprito
solidarista, nem era movida pelo nimo de promover a melhoria de vida
da populao2.
Cada um estava mais interessado, na verdade, em fazer a prpria fortuna.

Os primeiros movimentos com caractersticas de partidos polticos
datam dos tempos imperiais, sendo que, na Primeira Repblica, a poltica
nacional foi, essencialmente, baseada na poltica dos grandes estados,
como ser abordado a seguir.
Maria do Carmo Campello de Souza3, examinando o sistema
partidrio brasileiro no perodo de 1930 a 1945, aponta, como principal
caracterstica, seu baixo grau de institucionalizao. Conforme refere a
autora, essa precariedade se expressa, por sua vez, na circunstncia de
no serem os partidos, em conjunto e enquanto sistema, uma instituio
governativa; ou, dizendo-o de outra maneira, na inexistncia, no Brasil,
da norma de governo partidrio, com alternncia regular e legtima.
Essa tese confirmada por Paulo Bonavides4, quando afirma que
a vida constitucional do Brasil se fez sempre no Imprio e na Repblica
base de personalidades, de lderes polticos e caudilhos, homens que
dirigiam correntes de opinio ou interesses, valendo-se apenas do partido
como smbolo de aspiraes polticas, nunca como organizaes de
combate e ao, que jamais chegaram a ser.
2 SEVERO, 2005.
3 SOUZA, 1976, p. 44.
4 BONAVIDES, 2011, p. 406.
218
O mesmo autor acrescenta que data da Constituio de 1946 a

existncia verdadeira de partidos polticos no pas, pois so vrias as
referncias, em seu texto, s agremiaes partidrias.
Entretanto, as sucessivas rupturas da ordem constitucional, ocorridas
em 1930, 1937 e 1964, em muito contriburam para impedir a formao
de uma cultura partidria.
O panorama partidrio atual deve sua configurao aos partidos que
surgiram aps o fim do regime militar e marcado pela proliferao de
legendas. Conforme Ana Olmpia Severo5:
A representao de um nmero expressivo de partidos no Congresso tem
conseqncias polticas significativas: afastamento do sistema partidrio
parlamentar do sistema partidrio eleitoral; migrao individual dos
parlamentares entre os partidos; enfraquecimento dos partidos, em
virtude da introduo, ou do reforo, de uma perspectiva essencialmente
individualista no processo poltico-parlamentar; conseqncias
institucionais relacionadas com as dificuldades crescentes para a
obteno de consenso e, conseqentemente, para a formao de maiorias
minimamente estveis, uma vez que enfraqueceram, dentro das instituies
parlamentares, os partidos polticos e suas lideranas institucionais; alm
de, como reiteradamente observado na experincia poltica brasileira,
bvias dificuldades para a obteno de maiorias governamentais [...].
As sucessivas migraes por parte dos candidatos eleitos motivaram

o retorno do instituto da fidelidade partidria, que havia sido criado
pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, e revogado pela Emenda
Constitucional n. 25/1985.
2
Breve histrico da legislao eleitoral brasileira
O Brasil, ao longo de sua histria, teve quatro codificaes eleitorais,

assim reconhecidas pela maioria da doutrina: o Decreto n. 21.076, de 24
de fevereiro de 1932; a Lei n. 48, de 1935 (regulamentada pelo Decretolei n. 1.164, do mesmo ano); a Lei n. 1.164, de 1950; e a Lei n. 4.347, de
1965, atual Cdigo Eleitoral.
Alguns autores, porm, entendem que leis do perodo colonial
j poderiam ser consideradas leis eleitorais. o caso de Etelvina Lobo
5 SEVERO, 2005.
219
Braga6, segundo a qual as chamadas Ordenaes do Reino, elaboradas

em Portugal no final da idade mdia e utilizadas at 1828, podem ser
consideradas o primeiro `cdigo eleitoral brasileiro, uma vez que, com
base nelas, D. Joo VI convocou as primeiras eleies gerais no Brasil,
para selecionar representantes que atuassem nas cortes de Lisboa.
Victor Nunes Leal7 tambm menciona o primeiro decreto eleitoral
de D. Joo VI, de 7 de maro de 1821, que mandou regular a eleio dos
deputados s Cortes portuguesas pelas normas aplicveis da Constituio
espanhola. O sistema eleitoral disciplinado pelo decreto era extremamente
complicado, consistindo no sufrgio indireto em quatro graus e, em 23 do
mesmo ms e ano, adveio uma circular que autorizou os capites-generais
e os governadores das capitanias a fazerem as modificaes convenientes.
Dessa forma, novas instrues foram publicadas em 19 de junho de
1822, visando reger a eleio dos deputados primeira Assembleia
Constituinte, mediante sufrgio indireto em dois graus.
Para Etelvina Lobo Braga, a primeira lei eleitoral genuinamente
brasileira foi publicada por D. Pedro I em 1822, pouco antes da
Proclamao da Independncia, tendo como objetivo criar diretrizes para
a realizao das eleies constituintes com representantes das provncias
brasileiras. Nova lei, em 1842, foi publicada para regular as eleies gerais
e provinciais, com a introduo do alistamento prvio e a proibio do
voto por procurao.
Data de 1846 a primeira lei eleitoral oriunda do Poder Legislativo,
revogando as leis anteriores e compilando, em um nico documento, as
instrues para as eleies provinciais e municipais. Essa lei tambm fez
coincidir todas as eleies em um mesmo perodo.
citada, ainda, a Lei dos Crculos, de 1855, um decreto assinado
por D. Pedro II, que estipulava o voto por distritos, tambm chamados
crculos regionais eleitorais, cuja durao foi efmera. Essa lei teve uma
nova edio em 1860, chamada Segunda Lei dos Crculos, na qual foi
estipulado o nmero de trs deputados por distrito eleitoral e exigida
a desincompatibilizao de autoridades dos cargos seis meses antes do
6 BRAGA, 2005, p. 19.
7 LEAL, 1978, p. 219.
220
pleito. Foram suprimidos os suplentes, determinando-se nova eleio em

caso de vaga.
Seguiu-se, em 1875, a chamada Lei do Tero, que instituiu eleies
por provncias. O nome se deve ao fato de que o eleitor deveria votar
em dois teros do nmero total dos que deveriam ser eleitos para os
cargos de deputados e membros das Assembleias Legislativas. A sobra
das vagas seria distribuda entre os partidos minoritrios. A inteno era
de garantir a representao das minorias, na suposio de que a tera
parte da representao, no sufragada nas cdulas da maioria, pudesse ser
eleita pelas correntes minoritrias8. Os matemticos, porm, acharam
um meio de revezar os nomes dos candidatos nas cdulas, calculando
previamente o nmero aproximado de eleitores de cada partido, com o
que a maioria conseguia suprimir a representao minoritria ou reduzi-la
abaixo do tero legal.
A Proclamao da Repblica trouxe a legislao eleitoral inspirada

em modelos norte-americanos, tendo como inovao a eliminao do
chamado voto pecunirio ou censitrio.
Em 1890, surgiram o Decreto 200-A, tratando do tema qualificao
dos eleitores, e o chamado Regulamento Alvim, editado para reger a
eleio dos constituintes.
A primeira Constituio Republicana, de 1891, consagrou o sistema
presidencialista e as eleies diretas, por maioria absoluta de votos,
atribuindo ao Congresso e aos estados a competncia para legislar em
matria de direito eleitoral em suas respectivas esferas de poder9.
Como bem observa Afonso Arinos de Melo Franco10, possvel que
identifiquemos grupos e at associaes polticas antes da Independncia
8 LEAL, 1978, p. 222.
9 BRAGA, 2005, p. 20 e 21.
10 FRANCO, 1980, p. 25.
Em 1881, surgiu a chamada Lei Saraiva, cuja autoria atribuda ao

Conselheiro Saraiva e a Ruy Barbosa, introduzindo o voto secreto e as
eleies diretas, o alistamento eleitoral e o retorno s eleies distritais.
Essa lei promoveu, ainda, a extino das juntas paroquiais.
221
e da Constituio11. Entretanto, apenas depois que a Constituio e o

Parlamento comearam a funcionar que se pode falar em partidos polticos
no Brasil. A mentalidade republicana era federal e antipartidria. Ainda,
segundo o mesmo autor, durante o Imprio nunca se deu um revezamento
espontneo e natural dos partidos no poder, porque faltava a realidade
do sufrgio. Alm disso, no final do perodo imperial, o Exrcito foi se
tornando uma espcie de partido poltico sui generis que funcionava
fora do jogo constitucional, mas que nem por isto dispunha de menor
prestgio.
No incio da Primeira Repblica, houve tentativas para a criao
de partidos polticos. Entretanto, conforme Assis Brasil12, no havia
correntes divergentes de esprito poltico nacional capazes de sustentar
partidos polticos de carter definitivo e permanente. Tal fato fez com que
o poder federal se valesse da poltica dos Estados, que ficou conhecida
como poltica dos governadores.
Assim, os governadores apoiavam as eleies presidenciais, e o
presidente retribua o seu apoio nas eleies estaduais. O coronelismo
era, nesse amparo dos estados, o meio de controle poltico dos grandes
proprietrios rurais chamados de coronis que mantinham vigilncia
sobre o voto aberto dos eleitores. Na esfera federal, o controle se exercia
na etapa final das eleies, com a diplomao dos mais votados, que era
conhecida como degola.
Duas falsificaes importantes so apontadas por Victor Nunes
Leal como dominantes nas eleies da Primeira Repblica: o bico de pena
e a degola. A primeira era praticada pelas mesas eleitorais, com funes
de juntas apuradoras: havia nomes inventados, mortos ressuscitados,
ausentes que compareciam, em um processo milagroso realizado pela
pena todo-poderosa dos mesrios. A segunda era obra das cmaras
legislativas e, dessa forma, o nmero de votos depositado nas urnas era
de pouca significao, desde que houvesse interesse em manter ou afastar
determinado representante popular.
13
11 No caso, a Constituio Imperial de 1824.

12 ASSIS BRASIL, 1931, p. 141-142.
13 LEAL, op. cit., p. 229.
222
Tal estado de coisas vigorou at a Constituio de 1934, quando se

iniciou o perodo de transio. No sendo possvel formar partidos polticos
srios com apoio no sistema eleitoral da poca, que consagrava o voto a
descoberto e a representao majoritria, iniciou-se o desenvolvimento
de uma mentalidade nacional em favor da reforma eleitoral. Entre outras
inovaes, a nova Constituio fez expressa referncia ao voto feminino
e ao voto secreto, mas manteve os partidos estaduais e adotou
Na forma do que salienta Maria do Carmo Campello de Souza15,

as mudanas poltico-institucionais iniciadas com a revoluo de
1930 redundaram, de modo geral, na criao de uma extensa mquina
burocrtica no controlvel por um legislativo ou por qualquer tipo
de organismo representativo da 'sociedade civil'. Houve uma rpida
recomposio das oligarquias regionais, com uma simultnea mudana
de eixo, por meio das interventorias, sob frequentes presses tenentistas.
Tambm os organismos econmicos estabeleceram formas de controle
pela absoro burocrtica. A expanso burocrtica posterior revoluo
de 1930, especialmente no Estado Novo, institucionalizou e legitimou a
atuao direta dos interesses econmicos com a burocracia. A mesma
autora acrescenta a essas duas concentraes do poder uma terceira: a
centralizao das Foras Armadas.
Diga-se, a bem da verdade, que, na poca, o tenentismo tinha um
fundo antiparlamentar e antipartidrio. Enquanto sua ala direita evoluiu
para o fascismo, a ala esquerda pendeu para o comunismo, ou seja, para
duas tendncias, do ponto de vista terico, diametralmente antagnicas.
Assim, citando a expresso de Afonso Arinos, a Constituio de 1934
nasceu sob m estrela.
14 SEVERO, 2005.
15 SOUZA, 1976, p. 103-104.
o hibridismo da representao profissional dentro das assemblias eleitas

por sufrgio universal, trao tipicamente fascista, que importava a criao
de uma grande bancada apartidria, a qual funcionava, dentro das
assemblias, como uma espcie de instrumento permanente dos Governos
contra a livre ao dos partidos14.
223
O primeiro Cdigo Eleitoral surgiu no chamado Governo Provisrio

de Getlio Vargas (1930-1934), marcado, como dito, pela forte presena
dos tenentes nos cargos polticos. O Decreto n. 21.076/1932 criou
a Justia Eleitoral, o voto secreto, o voto feminino e o sistema de
representao proporcional, em dois turnos simultneos. Pela primeira
vez, a legislao eleitoral fez referncia aos partidos polticos, mesmo
admitindo, ainda, a candidatura avulsa. Embora reconhecendo a
existncia de partidos polticos, o Decreto presidencial considerava-os
de duas espcies: os permanentes, que adquiriam personalidade poltica
na forma do art. 18 do Cdigo Civil de 1916, e os provisrios, que se
formavam, transitoriamente, vspera dos pleitos, apenas para disputar
as eleies, semelhana das atuais coligaes partidrias.
Ao permitir, em seu art. 88, o candidato avulso, o Decreto n.
21.076 infligiu um duro golpe aos partidos polticos, pois bastava que
fosse requerida por um certo nmero de eleitores para que a candidatura
pudesse ser lanada.
Desde o advento do Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932,
j havia a previso de que os cidados maiores de 21 anos, sem distino
de sexo, poderiam alistar-se como eleitores (art. 2). Entretanto, as
disposies transitrias, contidas no art. 121, dispunham que os homens
com mais de 60 anos e as mulheres em qualquer idade poderiam isentar-se
de qualquer obrigao ou servio de natureza eleitoral. O voto feminino
no era, pois, obrigatrio.
Por outro lado, o art. 109 da Constituio Federal de 1934 dispunha
sobre a obrigatoriedade do alistamento e do voto para os homens e as
mulheres, embora, quanto a estas, com a ressalva de que exercessem
funo pblica remunerada, sob as sanes e salvas as excees que a
lei determinar.
Em 1935, surgiu a Lei n. 48, que modificou o Decreto n. 21.076/1932 e
considerada por muitos o segundo Cdigo Eleitoral brasileiro. O alistamento
e o voto tornaram-se obrigatrios para as mulheres que exercessem
qualquer atividade remunerada. Manteve-se o requerimento do registro
das candidaturas por partidos, alianas de partidos ou requerimentos de
eleitores. Foi feita, pela primeira vez, ampla regulamentao das atribuies
do Ministrio Pblico no processo eleitoral. Dispunham os arts. 49 a 51:
224
Art. 49 - O Ministerio Publico da Justia Eleitoral exercido por um

procurador geral e vinte e dois procuradores regionaes, nomeados pelo
Presidente da Republica, dentre juristas de notavel saber, alistados eleitores.
Art. 50 - O procurador geral ser substituido, em seus impedimentos, pelo
procurador regional de Distrito Federal; e os procuradores regionaes pelo
promotor publico da. capital, ou pelo primeiro, quando houver mais de
um.
Art. 51 - As funces de procurador so incompativeis com o exercicio
da advocacia em materia criminal ou de qualquer outra funco publica
remunerada, salvo o magisterio, importando perda do cargo a violao
deste preceito.
Paragrapho unico. Tambem no pde o procurador ter actividade politicopartidaria.
Nos Cdigos de 1932 e 1935, as mesas receptoras perderam a

atribuio de apurar os votos, o que era fonte permanente de atas falsas.
Porm, conforme observa Victor Nunes Leal16,
Conforme pontua Afonso Arinos18, a intentona comunista de 1935

deu ao governo Vargas, atravs do estado de guerra e outras medidas
semelhantes, oportunidade para destruir os ncleos de resistncia
democrtica, facilitando o advento do golpe de 1937.
Em 10 de novembro de 1937, Getlio Vargas fechou o Congresso
Nacional, instaurando o Estado Novo e outorgando ao pas uma
Constituio autoritria, de cunho nitidamente fascista. O art. 9
dispunha acerca da interveno do Governo Federal nos estados
mediante a nomeao, pelo Presidente da Repblica, de um Interventor,
ao qual caberia exercer as atribuies que, pela Constituio Estadual,
16 LEAL, 1978, p. 232.
17 Isto , envelopes.
18 Cf. FRANCO, A. A. de M. Histria e teoria dos partidos polticos no Brasil. 3. ed. So
Paulo: Alfa-Omega, 1980, p. 76-77.
O sigilo do voto, apesar de proclamado vrias vezes na legislao anterior,

era ento burlado por diferentes processos. O mais freqente consistia em
usarem os partidos sobrecartas17 de tamanho, formato e cor diferentes.
Assim, o ser depositado na urna, vista de todos, o voto era perfeitamente
identificvel.
225
coubessem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com a convenincia

ou necessidade de cada caso, lhe fossem atribudas pelo Chefe da Nao.
Pelo art. 27, o cargo de prefeito passou a ser de livre nomeao do
Governador do Estado.
Por meio do art. 178, foram dissolvidos a Cmara dos Deputados, o
Senado Federal, as Assembleias Legislativas e as Cmaras Municipais.
No dia 2 de dezembro do mesmo ano, o Decreto-Lei n. 37 dissolveu os
partidos polticos. Foram suspensas as eleies livres e, em consequncia,
a Justia Eleitoral foi abolida.
A origem e a formao de Vargas o impeliram linha caudilhista,
impedindo que se criasse uma organizao partidria nos moldes existentes
na Alemanha e na Itlia, ou seja, que se implantasse um fascismo de
partido nico, ainda que tenham sido dissolvidos compulsoriamente os
partidos existentes.
Em 28 de maio de 1945, pelo Decreto n. 7.586, veio a ser revogado o
Decreto-Lei n. 37/1937. O novo decreto passou a regular, em todo o pas,
o alistamento eleitoral e as eleies. Foi fixada a data de 2 de dezembro
de 1945 para a eleio presidencial e para a do Congresso Constituinte.
O dia 6 de maio de 1946 foi escolhido para as eleies estaduais. Esse
decreto, conhecido como Lei Agamenon, por referncia ao Ministro
da Justia, Agamenon Magalhes, foi o instrumento principal para a
regulao do alistamento de eleitores e candidatos e para o controle do
processo eleitoral. Representava, entretanto, a continuidade do Estado
Novo, limitando-se a reproduzir os procedimentos do Cdigo Eleitoral de
1932 (Decreto n. 21.076).
Depois do Estado Novo, em que todos os cargos de prefeito eram
de livre nomeao dos governos estaduais, a Constituio Federal de
1946 voltou a consagrar o princpio da eletividade, com as excees
nela previstas. Por exemplo, o 1 do art. 28 dispunha que os prefeitos
das capitais e dos Municpios onde houvesse estncias hidrominerais
poderiam ser nomeados pelos governadores dos Estados, enquanto o 2
do mesmo artigo determinava que os prefeitos dos Municpios declarados
por lei federal, mediante parecer do Conselho de Segurana Nacional,
bases ou portos militares de excepcional importncia para a defesa
226
externa do pas deveriam ser nomeados pelos respectivos governadores.

O Distrito Federal, segundo o art. 26, seria administrado por um prefeito
nomeado pelo Presidente da Repblica e teria Cmara, eleita pelo povo,
com funes legislativas. Quanto aos demais municpios, teriam prefeitos
escolhidos pelo voto popular.
O terceiro Cdigo Eleitoral foi editado no governo de Eurico Gaspar
Dutra (Lei n. 1.164, de 1950), aps a queda do Estado Novo. No seu art.
4, alnea d, manteve o alistamento obrigatrio para as mulheres que
exercessem profisso lucrativa. Alm disso, estabeleceu que os partidos
polticos constituam pessoas jurdicas de direito pblico interno, devendo
ser registrados no Tribunal Superior Eleitoral.
interessante mencionar que as urnas eram inicialmente de

madeira ou ferro, pesadas e desconfortveis. Na dcada de 1950, ocorreu a
padronizao, com urnas de lona. A partir das eleies de 1996, iniciouse a implantao, no Pas, da urna eletrnica.
No comeo da dcada de 1960, o Pas possua 13 partidos polticos.
Com o golpe militar de 1964, adveio a Lei n. 4.740, de 15 de julho
de 1965 Lei Orgnica dos Partidos Polticos , estabelecendo regras
rgidas para diminuir a quantidade de agremiaes partidrias. Seu art.
3 manteve o dispositivo da Lei n. 1.164, de 1950, pelo qual o partido
adquire personalidade jurdica com seu registro pelo Tribunal Superior
Eleitoral. O art. 7 exigia, para a constituio da agremiao poltica,
a participao de, pelo menos, 3% (trs por cento) do eleitorado que
votou na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, distribudos
em 11 (onze) ou mais Estados, com o mnimo de 2% (dois por cento) em
cada um. Por intermdio do art. 60, apareceu, pela primeira vez, o fundo
partidrio.
At a dcada de 1950, as cdulas eleitorais eram impressas e

distribudas pelos prprios candidatos. Em 30 de agosto de 1955, por
sugesto do ento presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministro
Edgard Costa, o Congresso instituiu a cdula oficial para as eleies de
presidente e vice-presidente da Repblica. O primeiro presidente a ser
eleito pelo novo sistema foi Juscelino Kubitschek, em 3 de outubro de 1955.
227
Na mesma data, foi editado o atual Cdigo Eleitoral Lei n. 4.347,

de 15 de julho de 1965 , que, em sua redao original, vedava a aliana
de partidos polticos nas eleies proporcionais (art. 105) e estabelecia a
prevalncia do princpio majoritrio nas eleies para presidente e vicepresidente da Repblica, governadores e vice-governadores dos Estados,
senadores federais e seus suplentes, deputados federais nos Territrios,
prefeitos e vice-prefeitos municipais e juzes de paz (art. 83).
Entretanto, antes mesmo que as novas leis produzissem efeitos,
em 27 de outubro de 1965, o governo Castello Branco baixou o Ato
Institucional n. 2, extinguindo os partidos polticos. Em seu art. 9,
fixou a eleio indireta para presidente e vice-presidente da Repblica,
realizada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sesso pblica e votao nominal.
Conforme Elio Gaspari19,
o AI-2 mostrou a essncia antidemocrtica da moderao castelista.
Derrotada nas urnas em 1946, 50 e 54, a direita militar vira-se diante de
um dilema: a democracia com derrota ou a vitria sem ela. Durante os
dias da crise militar que antecederam a recada ditatorial, Castello nada
fez para defender a ordem constitucional que presidia. Numa s canetada,
abandonou a legalidade formal e cassou aos brasileiros o direito de eleger
o presidente da Repblica.
Por meio do Ato Complementar n. 4, de 20 de novembro de 1965, o

governo militar criou o bipartidarismo, ao determinar, em seu art. 1, que
aos membros efetivos do Congresso Nacional, em nmero no inferior a
120 deputados e 20 senadores, caber a iniciativa de promover a criao,
dentro do prazo de 45 dias, de organizaes que tero, nos trmos do
presente Ato, atribuies de partidos polticos enquanto stes no se
constiturem
Na prtica, as condies estabelecidas para a criao de partidos

polticos s tornavam possvel o surgimento de um partido favorvel ao
governo e outro de oposio. Como bem observa Paulo Bonavides20,
a tcnica constitucional dos percentuais eleitorais mnimos fora
19 GASPARI, 2002, p. 240.
20 BONAVIDES, 2011, p. 416.
228
evidentemente concebida com o propsito de criar de modo artificial um

sistema bipartidrio rgido.
Tendo sido extintos os partidos at ento existentes, no podiam
seus nomes, siglas, legendas ou smbolos ser usados para a designao
das novas organizaes (art. 13) nem para os fins de propaganda escrita
ou falada.
Foi instituda, ainda, a fidelidade partidria, que obrigava todos
os eleitos a votar segundo as decises da cpula partidria, sob pena de
perda de mandato, aumentando o poder de presso do Executivo sobre o
Legislativo.
Durante o governo Mdici, surgiu a chamada Segunda Lei

Orgnica dos Partidos Polticos Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971 ,
que objetivou, basicamente, estabelecer o centralismo e o controle de
cima para baixo nas organizaes poltico-partidrias21. Em seu art. 2
dispunha que os partidos polticos, pessoas jurdicas de direito pblico
interno, tinham como finalidade assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo. As coligaes
foram proibidas e mantinha-se a aquisio da personalidade jurdica com
o registro no Tribunal Superior Eleitoral. Na verdade, a proibio de
coligaes, com o bipartidarismo existente, no tinha qualquer razo
de ser.
Em 14 de abril de 1977, pelo Decreto-Lei n. 1.541, passou-se a
permitir que um partido lanasse at trs candidatos para o mesmo cargo.
A Emenda Constitucional n. 11, de 13 de outubro de 1978, introduziu
novas alteraes para a criao de agremiaes partidrias, passando a
21 LIMA, 2005.
Em 17 de outubro de 1969, foi editada a Emenda Constitucional n. 1,

que, teoricamente, atenuou o rigor dos percentuais anteriores, facilitando
a criao de partidos polticos, ao reduzir o qurum exigido para 5%,
distribudos em sete estados e com pelo menos 7% em cada um, deixando
de exigir um nmero mnimo de deputados e senadores. No 5 do art.
152, foi inserida a fidelidade partidria, devendo a perda do mandato ser
decretada pela Justia Eleitoral mediante representao do partido ( 6).
229
exigir a filiao de pelo menos 10% dos representantes da Cmara e do

Senado ou apoio expresso de 5% do eleitorado nacional, distribudo em
pelo menos nove estados, com no mnimo 3% do eleitorado de cada um.
Em 20 de dezembro de 1979, foi editada a Lei n. 6.767, que modificou
dispositivos da Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971 (Lei Orgnica dos
Partidos Polticos), e disps sobre preceitos do Decreto-lei n. 1.541, de
14 de abril de 1977. O seu objetivo foi desarticular a crescente frente
oposicionista. Extinguiu
os partidos criados como organizaes, com base no Ato Complementar
n. 4, de 20 de novembro de 1965, e transformados em partidos de acordo
com a Lei n. 4.740, de 15 de julho de 1965, por no preencherem, para seu
funcionamento, os requisitos estabelecidos nesta Lei.
A nova lei introduziu alteraes nos arts. 35 a 38 da Lei n. 5.682,

de 21 de julho de 1971, que se constituram em rgidas exigncias a serem
cumpridas pelas associaes polticas que desejassem obter o registro
partidrio. Deveriam ser realizadas convenes em nove estados e em
pelo menos um quinto de seus municpios, com um nmero determinado
de filiados, varivel segundo o nmero de eleitores dos municpios. Com a
exigncia dessas condies, somente trs agremiaes conseguiram o registro:
o PDS, o PMDB (originado do MDB) e o Partido Progressista (PP).
O art. 13 da Lei n. 5.682/1971, com a nova redao, em seu 2,
estabeleceu serem partes legtimas para impugnar o registro o Ministrio
Pblico, o partido poltico, o membro de rgo de direo partidria e o
titular de mandato eletivo.
Antes das eleies de 1982, visando beneficiar o PDS, que passou
a ser o partido do governo, foi promulgada, em 19 de janeiro, a Lei
n. 6.978, que introduziu nova reforma no sistema eleitoral, proibindo
as coligaes e estabelecendo o voto vinculado (candidatos da mesma
legenda para todos os nveis de representao).
Em termos reais, a reforma de 1979 no acabou com o bipartidarismo
existente, pois, nas eleies de 1982, somente em quatro estados da
federao, a soma dos votos dos partidos menores conseguiu superar os
5% exigidos22.
22 Cf. LIMA, 2005.
230
Em 15 de maio de 1985, foi promulgada a Emenda Constitucional

n. 25, que diminuiu as exigncias para a criao de novos partidos polticos,
reduzindo o apoio necessrio para 3% do eleitorado, distribudos em no
mnimo cinco estados, com pelo menos 2% do eleitorado de cada um.
3 A Constituio Federal de 1988 e as novas normas eleitorais
Ao mesmo tempo, em seus 2 e 3, fixou-lhes a aquisio da

personalidade jurdica na forma da lei civil, aps o que registraro
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. De fato, durante muito
tempo, discutiu-se se o partido poltico tinha personalidade jurdica
de direito pblico ou privado, ainda que, pelo registro histrico, fique
demonstrado que a maioria das Constituies Federais se inclinassem
pela primeira opo. Por isso, era acentuada a ingerncia do Estado no
seu funcionamento23. No Captulo V do Ttulo II da novel Constituio,
foram inseridos os dois vetores que inspiraram o disciplinamento dos
partidos: a autonomia e a liberdade de criao. A nova Carta Poltica
assegurou-lhes, ainda, o direito aos recursos do fundo partidrio e ao
acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
Em 19 de setembro de 1995, surgiu a nova Lei dos Partidos Polticos
Lei n. 9.096 , que j foi objeto de sucessivas alteraes. Os seus arts.
13, 41 (parcialmente), 48, 49 (parcialmente), 56 (caput) e 57 (caput) foram
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por meio
da ADIN n. 1.351-3 e da ADIN n. 1.354-8, publicadas no DOU de 18 de
23 PINTO, 2010, p. 114.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 17, 1, disps sobre

a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de partidos
polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico,
o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana,
assegurando-lhes autonomia para definir sua estrutura interna, organizao
e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de
suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre
as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal,
devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidria.
231
dezembro de 2006, p. 1. Outros dispositivos foram alterados, acrescidos

ou suprimidos pelas Leis n. 9.259, de 9 de janeiro de 1996; 9.504, de 30 de
setembro de 1997; 9.693, de 27 de julho de 1998; 11.459, de 21 de maro de
2007; 11.694, de 12 de junho de 2008; e 12.034, de 29 de setembro de 2009.
Com a promulgao da Lei dos Partidos Polticos, no havia mais
que se falar em lei orgnica, uma vez que no cabia mais ao Estado
organizar as agremiaes ou dispor sobre a sua organizao, mas aos
prprios partidos. Por sua vez, o art. 17, 1, da Constituio Federal de
1988 havia consagrado o princpio da autonomia partidria e, a partir
de ento, o controle judicial sobre os partidos polticos ficara restrito
verificao do cumprimento dos requisitos constitucionais.
A Lei n. 9.504, de 1997, conhecida como Lei das Eleies, nasceu do
PL 2.695, de 8 de janeiro de 1997, de autoria do Deputado Federal Edinho
de Arajo, tendo como base as leis editadas para as eleies de 1994 e
1996. Conforme Olivar Coneglian24, a inteno era criar mais uma `lei
do ano para as eleies de 1998. Ou seja, as leis eram criadas para as
eleies que se realizassem no ano subsequente, sem que houvesse uma lei
geral que regulasse as eleies no pas.
Entretanto, o relator designado optou por uma lei perene, que viesse
a regular todas as eleies futuras. At ento, como j dito, existiam as
leis do ano, que eram leis provisrias, com vigncia por determinado
perodo. A Lei n. 9.504/1997, ao contrrio, estabeleceu normas que passaram
a valer para as eleies municipais e gerais: surgiu definida como lei para
toda e qualquer eleio poltico-partidria25.
A Lei n. 9.840, de 28 de setembro de 1999, chamada Lei de combate
corrupo eleitoral, introduziu na Lei n. 9.504/1997 o art. 41-A. Originouse de projeto elaborado por um grupo de trabalho, constitudo em
1997 pela Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e outras
entidades da sociedade civil, que iniciou a coleta de assinaturas populares
em 1998.
Em agosto de 1998, o projeto foi apresentado Cmara dos
Deputados, contendo 1.039.175 assinaturas. Optou-se, entretanto, por um
24 CONEGLIAN, 2008, p. 11.
25 Ibidem, p.12.
232
projeto de iniciativa parlamentar para evitar a alegao de vcio formal

de iniciativa.
O referido artigo ficou assim redigido:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captao
de sufrgio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou
entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal
de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro
da candidatura at o dia da eleio, inclusive, sob pena de multa de mil
a cinqenta mil Ufir, e cassao do registro ou do diploma, observado o
procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de
maio de 1990. [grifo nosso]
A Lei n. 12.034/2009 acrescentou os pargrafos 1 a 4 ao art. 41-A:

1o Para a caracterizao da conduta ilcita, desnecessrio o pedido
explcito de votos, bastando a evidncia do dolo, consistente no especial
fim de agir.
2o As sanes previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de
violncia ou grave ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
4o O prazo de recurso contra decises proferidas com base neste artigo

ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do julgamento no
Dirio Oficial.
4 As alteraes introduzidas na Lei dos Partidos Polticos

pela Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009
A chamada minirreforma eleitoral produziu alteraes no Cdigo
Eleitoral, na Lei dos Partidos Polticos e na Lei das Eleies.
No que tange Lei n. 9.096/1997, foi substituda a antiga redao
do art. 15-A, para estabelecer que no h solidariedade entre os
rgos partidrios nacionais e regionais quanto a dvidas trabalhistas;
introduzido o 3 do art. 19, para garantir aos rgos de direo nacional
o direito de acesso s informaes sobre seus filiados no cadastro
3o A representao contra as condutas vedadas no caput poder ser

ajuizada at a data da diplomao.
233
eleitoral; e introduzidos os 4, 5 e 6 no art. 28, individualizando a

responsabilidade dos rgos partidrios nacionais, regionais e municipais
quanto a eventuais suspenses de repasse do fundo partidrio e realizao
de despesas. O 5 do art. 39 conferiu liberdade aos partidos polticos
para, em ano eleitoral, aplicar ou distribuir os recursos financeiros
recebidos por pessoas fsicas e jurdicas.
Quanto ao Fundo Partidrio, foi alterado o inciso I e introduzido o
inciso V do art. 44, bem como os seus 4 e 5, e introduzido o inciso IV,
substitudo o 2 e acrescentados os incisos do art. 45.
Com essas alteraes, permitiu-se que os recursos do Fundo Partidrio
fossem aplicados na manuteno de sedes e demais servios do partido,
inclusive em despesas com pessoal, observado o limite mximo de 50%
do valor proveniente do Fundo e, ainda, na criao e manuteno de
programas para incentivo da participao poltica das mulheres, conforme
percentual a ser fixado pelo rgo de direo nacional (observado o
limite de 5% do total repassado). A Lei estabeleceu ainda que, caso o
partido no destine recursos para tais programas, dever acrescentar, no
ano subsequente, o percentual de 2,5% do Fundo Partidrio para essa
finalidade, ficando impedido de utiliz-lo para fim diverso.
Alguns dos novos dispositivos legais j foram objeto de decises do
Tribunal Superior Eleitoral. o caso, por exemplo, do 6 do art. 37 da Lei
dos Partidos Polticos, que judicializou a prestao de contas dos rgos
partidrios. Sendo, at ento, de carter eminentemente administrativo,
as decises proferidas nesses processos admitiam to somente a impetrao
de mandado de segurana.
A respeito da judicializao da prestao de contas, o TSE j decidiu
que
a norma inserida pela Lei n. 12.034/2009, que passou a prever o cabimento
do recurso especial em processos de prestao de contas, possui natureza
eminentemente processual, no suportando aplicao retroativa, mas
apenas prospectiva, em respeito aos atos processuais j consumados26.
26 Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 12123 -Morrinhos/CE, Relator

Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, DJE 2 dez. 2010, p. 64.
234
A matria de especial interesse das agremiaes partidrias porque

o 3 do mesmo artigo dispe que a desaprovao total ou parcial da
prestao de contas acarreta a sano de suspenso do repasse de novas
quotas do Fundo Partidrio. Esse fundo constitudo pelas multas e
penalidades pecunirias, pelos recursos financeiros destinados por lei,
sejam permanentes ou temporrios, por doaes feitas na sua conta e por
dotaes oramentrias da Unio. Verifica-se, assim, que o Fundo de
extrema importncia para as campanhas eleitorais.
A atual Lei dos Partidos Polticos no veda o recebimento de

contribuio ou auxlio pecunirio ou estimvel em dinheiro, salvo
nas hipteses previstas nos incisos I a IV do seu art. 31: provenientes
de entidade ou governo estrangeiros; autoridade ou rgos pblicos,
ressalvadas as dotaes referidas no art. 38; autarquias, empresas pblicas
ou concessionrias de servios pblicos, sociedades de economia mista e
fundaes institudas em virtude de lei e para cujos recursos concorram
rgos ou entidades governamentais; entidade de classe ou sindical.
A interpretao restritiva do referido artigo pelo TSE tem dado
margem a que doaes vultosas sejam feitas a partidos polticos para
campanhas eleitorais sem investigao de suas origens. o caso de
doaes realizadas por associaes de classe, sem recursos financeiros que
no aqueles provenientes de contribuies voluntrias de seus associados,
dando margem a que empresas filiadas possam realizar doaes individuais
a partidos, coligaes ou candidatos, observado o limite previsto na
legislao e, ao mesmo tempo, realizem doaes fora do limite legal,
via associaes de representao. Saliente-se que, a respeito do tema, o
Supremo Tribunal assim j decidiu:
27 BONAVIDES, 2011, p. 424.
Quanto s doaes para o Fundo, examinando o art. 60 da antiga

Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n. 4.740/1965), Paulo Bonavides
afirmava no atinar com a extenso moralizadora da vedao aos partidos
de recebimento de recursos provenientes, direta ou indiretamente, de
empresas privadas de finalidade lucrativa, ao mesmo tempo em que admitia
que o fundo partidrio recebesse doaes particulares que milionrios
generosos podero fazer, em proveito do mencionado fundo27.
235
O conceito de entidade de classe dado pelo objetivo institucional

classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros
da respectiva categoria social ou as agremiaes que congreguem, com a
mesma finalidade, em mbito territorial mais restrito28.
De igual modo, em voto-vista no Tribunal Superior Eleitoral, a

ento Ministra Ellen Gracie29 assim se pronunciou:
Se, pela Lei das Eleies, ao partido poltico e aos candidatos, em regra,
no so vedadas as doaes realizadas por empresas, h que se encontrar,
conforme bem assinalado, pelo eminente Ministro Carlos Velloso, qual a
ratio legis no ponto, ou seja, dentro do contexto do sistema disciplinado
pela lei e, mais precisamente, no contexto do art. 24, que bens jurdicos
estariam sendo tutelados pelo legislador ao proibir o recebimento de
contribuies oriundas das chamadas entidades de classe. [] Parece-me
que o legislador, no inciso IV, quis tutelar a transparncia do processo
eleitoral, vedando doao por interposta pessoa, conferindo ao aplicador
da norma instrumentos eficazes para no s identificar as prticas que
possam comprometer o equilbrio entre os candidatos, mas tambm
estabelecer punies precisas e suficientes para cada prtica ilcita
identificada.
Porm, a tendncia atual do TSE tem sido a de interpretar

restritivamente no s o elenco das fontes vedadas como a de exigir a
potencialidade para desequilibrar o pleito, conforme se v do seguinte
excerto de acrdo proferido recentemente em recurso contra expedio
de diploma:
[...] 2. Conquanto a legislao proba a doao direta ou indireta, em
dinheiro ou estimvel em dinheiro, proveniente de entidades sindicais,
ex vi do art. 24, VI, da Lei n. 9.504/97, a utilizao de recursos financeiros
em desacordo com o referido diploma no suficiente, por si s,
caracterizao de abuso.
3. O objetivo da campanha eleitoral a conquista da simpatia e confiana
dos eleitores por meio do histrico e perfil do candidato, no sendo
vedadas referncias aos feitos e realizaes atinentes ao exerccio da
liderana sindical.
28 ADI-AgR n. 3.153/DF. Rel. Min. Celso de Mello.
29 Trecho do voto-vista proferido nos autos do Respe n. 21.194.
236
4. Embora reprovveis os atos praticados, o conjunto probatrio dos autos

no permite concluir que tenha havido abuso do poder econmico, em
razo da falta de potencialidade daqueles para influir no resultado do
pleito.
Recurso desprovido30.
E ainda:
1. Na linha da jurisprudncia desta Corte, a Associao da Indstria
Farmacutica de Pesquisa (Interfarma), entidade civil sem fins lucrativos,
no se enquadra na vedao contida no art. 24, VI, da Lei n. 9.504/97.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido31.
As constantes trocas de legenda entre os parlamentares fora do

perodo eleitoral so uma caracterstica marcante do sistema partidrio
brasileiro. As migraes partidrias constituem estratgias utilizadas
pelos candidatos eleitos para maximizarem seu espao poltico. Por outro
lado, o grande nmero de partidos existentes gera dificuldades para a
obteno de maiorias governamentais e faz com que o Executivo, muitas
vezes, recorra a negociaes para obter condies de governabilidade,
reforando e encorajando a migrao partidria nos partidos de oposio.
O instituto da fidelidade partidria tinha previso expressa na
Constituio Federal de 1967, com a redao que lhe foi dada pela
Emenda n. 1, de 1969.
Na redao original, o art. 152 da Emenda Constitucional n. 1
possua, inicialmente, apenas um pargrafo, assim dispondo:
Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara
dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmara Municipais
quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente
30 Recurso Contra Expedio de Diploma n. 745 -So Paulo/SP, Relator Min.
MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, DJE - 24 ago. 2010, p. 105.
31 Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 708852, Relator Min.
MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, DJE - 26 ago. 2011, p. 99-100.
5 Fidelidade partidria
237
estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido sob

cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela Justia
Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o direito de
ampla defesa.
Posteriormente, foram acrescidos novos pargrafos pela Emenda

Constitucional n. 11, de 1970, tendo ficado o 5 do art. 152 assim
redigido:
5 Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados,
nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem, por atitude
ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos
rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito,
salvo para participar, como fundador, da constituio de novo partido.
O inciso V do art. 35 e o 5 do art. 152 foram revogados pela

Emenda Constitucional n. 25/1985.
O art. 15 da Lei n. 9.096/1997 disps que o Estatuto do partido deve
conter, entre outras, normas sobre fidelidade e disciplina partidrias,
processo para apurao das infraes e aplicao das penalidades,
assegurado amplo direito de defesa (inciso V). Redao semelhante se
encontra no 1 do art. 17 da Constituio Federal de 1988.
O instituto da fidelidade partidria foi, igualmente, contemplado no
art. 26 da Lei n. 9.096, nos seguintes termos:
Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva
Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que
deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.
At maro de 2007, nenhuma discusso judicial se havia travado

sobre a titularidade dos mandatos eletivos. Naquele ano, o Partido da
Frente Liberal PFL (atual Democratas DEM) formulou a Consulta
n. 1.398 ao Tribunal Superior Eleitoral, indagando se os partidos e as
coligaes tinham o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
eleitoral proporcional quando houvesse o pedido de cancelamento de
filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra
legenda.
Em consequncia, e considerando o que havia sido decidido pelo
Supremo Tribunal Federal nos mandados de segurana n. 26.602, 26.603
238
e 26.604, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo n. 22.610/2007,

que, em seu art. 1, disps:
Art. 1 O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia
Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de
desfiliao partidria sem justa causa.
1 Considera-se justa causa:
I) incorporao ou fuso do partido;
II) criao de novo partido;
III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV) grave discriminao pessoal.
Os mandados de segurana, ajuizados perante o Supremo Tribunal

Federal, tinham o objetivo de obter da Corte Suprema deciso acerca da
constitucionalidade do instituto da fidelidade partidria. Por terem os
trs o mesmo objetivo, embora distribudos a relatores distintos32, ser
transcrito excerto da ementa do primeiro, de nmero 26.602, in verbis:
1.Mandado de segurana conhecido, ressalvado entendimento do
Relator, no sentidodeque as hiptesesdeperda demandato parlamentar,
taxativamente previstas no texto constitucional, reclamam deciso do
Plenrio ou da Mesa Diretora, no do Presidente da Casa, isoladamente
e com fundamento em deciso do Tribunal Superior Eleitoral. 2. A
permanncia do parlamentar no partido poltico pelo qual se elegeu
imprescindvel para a manuteno da representatividade partidria
do prprio mandato. Da a alterao da jurisprudncia do Tribunal, a
fimdeque a fidelidade do parlamentar perdure aps a posse no cargo
eletivo. 3. O instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato
eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal
Superior Eleitoral Consulta n. 1.398, em 27de marode2007. 4. O
abandonodelegenda enseja a extino do mandato do parlamentar,
32 Ministros Eros Grau, Celso de Mello e Crmen Lcia, respectivamente.
O 2 do mesmo artigo tratou da legitimao ativa e do prazo

para formular o pedido de desfiliao, enquanto o 3 previu a ao de
declarao de justa causa, a ser ajuizada pelo mandatrio que se desfiliou
ou pretenda se desfiliar de partido poltico.
239
ressalvadas situaes especficas, tais como mudanas na ideologia do

partido ou perseguies polticas, a serem definidas e apreciadas caso a
caso pelo Tribunal Superior Eleitoral. 5. Os parlamentares litisconsortes
passivos no presentemandado de segurana mudaramdepartido antes da
resposta do Tribunal Superior Eleitoral. Ordem denegada33.
Inmeras decises do Tribunal Superior Eleitoral, a partir de ento,

enfrentaram o tema, como se v do exemplo abaixo transcrito:
1. A constitucionalidade da Resoluo-TSE n. 22.610/2007, que
regulamenta os processos de perda de mandato eletivo e de justificao
de desfiliao partidria, foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento das ADI's n.s 3.999 e 4.086.
2. O Ministrio Pblico parte legtima para atuar nos referidos processos.
3. A eventual resistncia interna a futura pretenso de concorrer
prefeitura ou a inteno de viabilizar essa candidatura por outra sigla no
caracterizam justa causa para a desfiliao partidria, pois a disputa e a
divergncia internas fazem parte da vida partidria34.
Ocorre que os prprios partidos polticos, que seriam, teoricamente,

os mais interessados em evitar a migrao dos eleitos pela sua legenda
para outras agremiaes, vm, muitas vezes, concordando expressamente
com essa situao ou deixando de tomar qualquer medida, no prazo legal,
contra o parlamentar fujo.
Na hiptese de concordncia do partido, j decidiu o Tribunal
Superior Eleitoral:
Havendo consonncia do Partido quanto existncia de fatos que
justifiquem a desfiliao partidria, no h razo para no declarar a
existncia de justa causa35.
Em resposta a duas consultas formuladas no presente ano, o TSE

assim se pronunciou:
33 MS 26.606 DF, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 4 out. 2007, STF Tribunal
Pleno, publicado no DJE 16 out. 2008.
34 RO n. 1761 Cuiab/MT, Relator(a) Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira,
DJE 4 ago. 2009, p. 94.
35 Pet n. 2.797, Rel. Min. Gerardo Grossi, DJ 18 mar. 2008.
240
Consulta. Partido poltico. Criao. Infidelidade partidria.

Descaracterizao. Funcionamento parlamentar. Matria no eleitoral.
A criao de partido novo no configura causa de infidelidade partidria,
pois uma das excees nas quais o pedido de desfiliao no acarretaria
a perda do mandato eletivo, luz do 1 do art. 1 da Res.-TSE n.
22.610/2007.
Por esse motivo, no h desfiliao automtica de parlamentares ou de
membros do Executivo em mandato eletivo que porventura assinem
manifesto de criao de novo partido poltico.
Mesmo que haja previso de desfiliao partidria no estatuto de partido
poltico para aqueles que detenham mandato eletivo e manifestem
interesse em migrar para nova legenda, no se configura a infidelidade
partidria, pois o inciso II do 1 do art. 1 da Res.-TSE n. 22.610/2007
destaca essa hiptese como justa causa para desfiliao.
A autonomia dos partidos polticos quanto sua estrutura interna,

organizao e funcionamento flui diretamente da Constituio Federal
para os estatutos, como se estes fossem uma lei complementar. A lei
ordinria, portanto, no pode sobrepor-se ao que estiver nos estatutos em
se tratando de estrutura interna, organizao e funcionamento.
Eventual sano de perda de mandato eletivo, em face de infidelidade
partidria por parte de mandatrio eleitoral que se encontre empenhado
na criao de novo partido poltico, seja antes, durante ou depois da
criao desse novo partido, prerrogativa da Justia Eleitoral.
Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, respondeu consulta36.
E, ainda:
Consulta. Criao. Partido poltico. Fundador. Apoiador. Caracterizao.
Filiao partidria. Prazo.
1. No h qualquer impedimento para que o fundador do partido
poltico continue filiado agremiao de origem, pois se trata de
36 Consulta n. 695-62/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, em 23 ago. 2011. Informativo TSE
n. 24, ano 13. 22 a 28 ago. 2011.
No compete ao Tribunal Superior Eleitoral responder a consultas

relativas a funcionamento parlamentar de partidos polticos, por se tratar
de matria no eleitoral.
241
etapa intermediria para a constituio definitiva da nova agremiao

(Precedente: Pet n. 3.019/DF, rel. Min. Aldir Passarinho Junior).
2. A filiao partidria pressupe a efetiva constituio do partido, ou seja,
s pode ser manifestada aps o registro no Tribunal Superior Eleitoral.
3. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo
partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies. No se
pode considerar, para fins de candidatura, o prazo que o eleitor figurava
apenas como fundador ou apoiador na criao da legenda.
Resposta afirmativa primeira e negativa segunda, terceira e quarta
questes37. [grifo do autor]
Hiptese interessante, que merece ser destacada, foi a da recente

criao do Partido Social Democrtico.
O Partido Social Democrtico (PSD) foi criado e organizado,
inicialmente, nos estados brasileiros, sob a chefia dos interventores
nomeados por Getlio Vargas ou de pessoas de grande projeo poltica
ligadas s interventorias. Oriundo da mquina getulista, teve seus
estatutos publicados em 9 de maio de 194538.
Esse partido foi extinto, como todos os demais ento existentes,
pelo Ato Institucional n. 2, de 1965.
Em abril de 2011, um grupo liderado pelo prefeito de So Paulo,
Gilberto Kassab, deu incio formao do novo PSD.
Devido ao curto perodo de tempo de que dispunha, o Partido no
logrou, em tempo hbil, apresentar aos Tribunais Regionais Eleitorais a
comprovao do apoiamento mnimo necessrio sua formao mediante
a certificao das assinaturas do eleitorado pelos cartrios eleitorais, na
37 Consulta n. 761-42/DF. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro. DJE 23 set. 2011.
38 SOUZA, 1976, p. 109-115. A autora informa que, paralelamente, Vargas dedicavase criao do Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), que contava com o voto do
operariado e, mobilizado pelo Ministrio do Trabalho, esteve vinculado desde o incio
aos institutos de previdncia e esquemas congneres. No mesmo sentido, a recente
biografia de Joo Goulart, escrita por Jorge Ferreira (FERREIRA, J. Joo Goulart uma
biografia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011, p. 54-55), informa que o PTB foi
fundado por ativistas sindicais, na maioria, presidentes de sindicatos.
242
forma da Resoluo TSE n. 23.282/2010 e do inciso III do art. 9 da Lei

n. 9.096/1995.
Ocorre que diversas denncias haviam sido publicadas na

imprensa39, envolvendo fraudes cometidas no processo de coleta dos
apoiamentos de eleitores, que iam desde a deteco de assinaturas de
pessoas j falecidas at a troca de apoiamento por cestas bsicas. Esses
ilcitos estavam sendo apurados pelo Ministrio Pblico Eleitoral
perante as instncias competentes. No caso do Estado de So Paulo, por
exemplo, o Ministrio Pblico Eleitoral havia constatado a existncia de
duplicidade na contabilizao das assinaturas, e a Corregedoria havia
determinado que 28 cartrios eleitorais realizassem nova conferncia das
listas de apoiamento em razo da ausncia de verificao da mencionada
duplicidade. Faltavam, assim, para atingir o mnimo exigido pela legislao
eleitoral, cerca de 100.000 apoiamentos. Tais fatos distanciavam o novo
partido do cumprimento das normas de regncia, quando do julgamento
do pedido de registro.
Contrariando sua prpria resoluo, o Tribunal Superior Eleitoral
entendeu que as certides dos cartrios eleitorais, firmadas aps a
consolidao nos TREs ou expedidas depois do julgamento do registro
regional, tambm deveriam ser computadas e fazer parte do processo
de registro no TSE, pois detinham a mesma validade das certides dos
regionais40.
Em divergncia, na linha do entendimento preconizado pelo
Ministrio Pblico Eleitoral, o Ministro Marco Aurlio indeferiu o pedido
de registro do partido, argumentando que o requerimento foi formalizado
39 Entre outras, A Gazeta, de 23 jul. 2011; Dirio do Congresso, de 31 ago. 2011, Folha de
So Paulo, de 22 set. 2011 e Jornal do Brasil, de 24 set. 2011.
40 Registro de Partido Poltico n. 1417-96/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 27 set. 2011.
A Resoluo n. 23.282/2010 determina que o pedido de registro do

estatuto e do rgo de direo nacional, perante o Tribunal Superior
Eleitoral, ser realizado por meio de certides expedidas pelos tribunais
regionais eleitorais que comprovem ter o partido poltico em formao
obtido, nos respectivos estados, o apoiamento mnimo de eleitores a que
se refere o 1 do art. 7, da Lei 9.096/97.
243
sem o atendimento integral ao que estipulado na Lei n. 9.096/1995 e na

Res. TSE n. 23.282/2010 em termos de apoiamento. Considerou, ainda,
o fato de que o TSE no realiza, por via direta, sem intermediao, a
superviso dos juzos eleitorais, os quais se reportam aos tribunais
regionais. Ponderou, ainda, que no havia como saber se o requisito para
o registro dos diretrios regionais nos tribunais regionais foi atendido,
porque o apoiamento na percentagem exigida pela resoluo no foi
demonstrado nos tribunais regionais.
6 A ADI 4543 e a inconstitucionalidade do voto impresso

Para finalizar, cabe fazer um breve exame da ADI n. 4543, ajuizada
perante o Supremo Tribunal Federal pela autora do presente artigo41, com
pedido de liminar, visando declarao de insconstitucionalidade do art.
5 da Lei n. 12.034/2009, que assim disps:
Art. 5 Fica criado, a partir das eleies de 2014, inclusive, o voto impresso
conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as
seguintes regras:
1 A mquina de votar exibir para o eleitor, primeiramente, as telas
referentes s eleies proporcionais; em seguida, as referentes s eleies
majoritrias; finalmente, o voto completo para conferncia visual do
eleitor e confirmao final do voto.
2 Aps a confirmao final do voto pelo eleitor, a urna eletrnica
imprimir um nmero nico de identificao do voto associado sua
prpria assinatura digital.
3 O voto dever ser depositado de forma automtica, sem contato
manual do eleitor, em local previamente lacrado.
4 Aps o fim da votao, a Justia Eleitoral realizar, em audincia
pblica, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2%
(dois por cento) das urnas eletrnicas de cada Zona Eleitoral, respeitado
o limite mnimo de 3 (trs) mquinas por municpio, que devero ter seus
votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados
pelo respectivo boletim.
41 Na qualidade de Procuradora-Geral da Repblica em exerccio.
244
5 permitido o uso de identificao do eleitor por sua biometria ou

pela digitao do seu nome ou nmero de eleitor, desde que a mquina de
identificar no tenha nenhuma conexo com a urna eletrnica.
De acordo com a norma impugnada, o voto impresso pela urna

eletrnica permitiria ao eleitor a sua conferncia por meio de um nmero
nico de identificao que viria a associar o contedo do voto com a
assinatura digital da urna.
Ocorre que a garantia da inviolabilidade do eleitor pressupe,
exatamente, a impossibilidade de existir, no exerccio do voto,
qualquer forma de identificao pessoal, assegurando-se a liberdade de
manifestao, sem qualquer tipo de coao.
Dessa forma, o dispositivo em questo entrava em confronto com

o direito subjetivo ao voto secreto, inserto no art. 14 da Constituio
Federal, uma vez que a impresso do voto permitiria a identificao dos
eleitores pela associao de sua assinatura digital ao nmero nico de
identificao impresso pela urna eletrnica.
A Secretaria de Tecnologia de Informao do Tribunal Superior
Eleitoral, em suas consideraes sobre o voto impresso e a separao da
identificao do eleitor verso 2, de outubro de 2011 apontou, ainda,
o grave fato de que a impresso do voto em trilhas de papel introduziria
componentes eletromecnicos que aumentariam sobremaneira a
probabilidade de falhas durante a coleta dos votos. Ademais, levando em
conta as condies ambientais do territrio brasileiro (regies midas,
secas, de clima temperado, etc.), a taxa de falhas aumentaria nos locais
com alta umidade, nos quais o papel, por melhor que fosse sua qualidade,
poderia ser mastigado, em vez de ser corretamente cortado pela
guilhotina da impressora.
No caso, o sigilo do voto estaria em risco, pois, caso ocorresse

qualquer falha na impresso ou travamento do papel na urna eletrnica,
seria necessria a interveno humana para solucionar o problema. Em
consequncia, os votos at ento registrados ficariam expostos ao servidor
responsvel pela manuteno do equipamento. O mesmo ocorreria num
eventual pedido de recontagem de votos.
245
Haveria, ainda, a possibilidade de introduo de voto extra durante

o escrutnio, que voltaria a ser manual nas urnas escolhidas para serem
verificadas.
Por fim, implicar a impresso do voto a sua visualizao e conferncia
impediria que eleitores portadores de deficincia visual ou analfabetos
pudessem verificar seus votos. Segundo o IBGE, 10% da populao
brasileira acima de 15 anos analfabeta, chegando essa taxa a 19,4% na
regio Nordeste. Se for considerado o analfabetismo funcional, a taxa
nacional sobe a 21% e a 31,6% no Nordeste.
De acordo com a Sociedade Brasileira de Oftalmologia, 4 milhes
de brasileiros possuem deficincia visual e 1,25 milho so cegos. Tais
pessoas, como os analfabetos, tiveram, com as urnas eletrnicas, maior
acessibilidade ao exerccio do voto, uma vez que, desde a urna modelo
2000, h uma interface de udio, para que os eleitores portadores de
deficincia visual ou cegos possam ouvir o nmero do candidato e as
instrues para o voto relativo a cada cargo.
Em sesso realizada no dia 19 de outubro de 2011, o Supremo
Tribunal Federal concedeu a liminar pleiteada na referida ADI, conforme
consta do Informativo n. 645 daquela Corte:
O Plenrio deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade,
ajuizada pelo PGR, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009,
que dispe sobre a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso
[...]. Destacou-se o carter secreto do sufrgio no direito constitucional
brasileiro (CF, art. 14), conquista destinada a garantir a inviolabilidade
do querer democrtico do eleitor e a intangibilidade do seu direito por
qualquer forma de presso. Reputou-se que a impresso do voto feriria
o direito inexpugnvel ao segredo, visto que configuraria prova do ato
de cidadania. Assim, o papel seria desnecessrio, pois o eleitor no haveria
de prestar contas a quem quer que fosse e o sistema eletrnico dotar-se-ia
de segurana incontestvel, conforme demonstrado reiteradamente. Nesse
sentido, concluiu-se que a impresso serviria para demonstrao a terceiro
e para vulnerar o segredo constitucionalmente assegurado ao cidado.
Consignou-se que o 2 do dispositivo impugnado reforaria essa assertiva,
pois o nmero de identificao associado assinatura digital poderia
favorecer a coao de eleitores pela possibilidade de vincular o voto a
246
Concluso
Hans Kelsen cunhou a expresso toda democracia democracia

de partidos. Vamireh Chacon, analisando a extenso desta frase, afirma
que, por sua estrutura plurarista, o prprio governo democrtico
constitudo pelo partido, ou partidos, representativo das suas partes, ao
lado dos grupos de presso43.
Conforme escrito anteriormente, no incio da dcada de 1960, o pas
possua 13 partidos polticos. Com o golpe militar de 1964, adveio a Lei
n. 4.740, de 15 de julho de 1965 Lei Orgnica dos Partidos Polticos ,
42 ADI 4.543-MC, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 19 out. 2011, STF Plenrio,
Informativo 645.
43 CHACON. V. Histria dos Partidos Brasileiros. Braslia: Universidade de Braslia,
1981, p. 11.
compromissos esprios. Por outro lado, a urna eletrnica, atualmente

utilizada, permitiria que o resultado fosse transmitido s centrais sem
a identificao do votante. Ademais, a impresso criaria discrmen em
relao s pessoas com deficincias visuais e aos analfabetos, que no
teriam como verificar seus votos, para o que teriam de buscar ajuda de
terceiros, em detrimento do direito ao sigilo igualmente assegurado a
todos. Frisou-se que a cada eleitor seria garantido o direito e o dever de
um voto, apenas, e que o sistema atual asseguraria que somente se abriria
a urna aps a identificao do votante e a pessoa no seria substituda,
sequer votaria mais de uma vez. Por seu turno, ao vedar a conexo entre
o instrumento de identificao e a respectiva urna, o 5 do artigo de
que se cuida possibilitaria a permanncia da abertura dela, pelo que
poderia o eleitor votar mais de uma vez, ao ficar na cabine. Sublinhouse, ademais, o princpio da proibio de retrocesso, que seria aplicvel
tambm aos direitos polticos, dentre os quais a invulnerabilidade do
segredo de voto (CF, art. 60, 4, II). No ponto, o Min. Gilmar Mendes
afastou esse fundamento, em razo do risco de se ter como parmetro de
controle no apenas a Constituio, mas as leis consideradas benficas.
O Colegiado afirmou que o princpio democrtico (CF, art. 1) garantiria
o voto sigiloso, que o sistema adotado sem as alteraes do art. 5 da
Lei 12.034/2009 propiciaria. Destacou-se que a alterao do processo
conduziria desconfiana no sistema eleitoral, prpria das ditaduras42.
247
estabelecendo regras rgidas para diminuir a quantidade de agremiaes

partidrias.
Ao Ato Institucional n. 2/1965, que extinguiu os partidos polticos
ento existentes, sobreveio o Ato Complementar n. 4/1965, estabelecendo
percentuais eleitorais mnimos e criando, de modo artificial, um sistema
bipartidrio rgido, que vigorou at a edio da Lei n. 6.767/1979.
A Constituio Federal de 1988 consagrou, em seu art. 17, o
pluripartidarismo, o carter nacional dos partidos polticos e fixou-lhes a
aquisio da personalidade jurdica na forma da lei civil, devendo os seus
estatutos ser registrados no Tribunal Superior Eleitoral.
Atualmente, segundo dados do TSE, o Brasil conta com 29 agremiaes
partidrias devidamente registradas. fora de dvida que um percentual
significante desses numerosos partidos no possui representatividade
nacional e sequer conhecido do eleitorado brasileiro.
Segundo matria publicada pela agncia O Globo no dia 7 de outubro
de 201144, dos 29 partidos polticos registrados no TSE, 23 possuem
representao na Cmara dos Deputados, incluindo o novo PSD. Aponta
a jornalista responsvel pela matria que o Brasil apresenta hoje uma
situao muito diferente da maioria de seus vizinhos latino-americanos,
dos Estados Unidos e tambm de pases da Europa. Nesses pases, os
integrantes do Parlamento esto concentrados em poucos partidos.
Continua a reportagem:
O quadro no Brasil favorece a barganha poltica e expande a troca de
favores entre Executivo e Legislativo, avaliam os especialistas. Para eles,
a legislao brasileira teria que estabelecer critrios mais rgidos para que
esses partidos tenham representao no Congresso. [...]
Para o cientista poltico David Fleischer, professor da Universidade de
Braslia (UnB), o grande nmero de partidos dificulta a governabilidade
do pas, pois obriga os governantes a lotear suas administraes em troca
de apoio:
44 VASCONCELOS, A. Excesso de partidos amplia barganha e favorece trocas de
favores, dizem especialistas. Agncia O Globo. Braslia: 7 out. 2011.
248
Pessoalmente, sou favorvel liberdade de criao de novos partidos,

mas deveramos ter uma restrio para que essas legendas possam ter
representao no Congresso, como ocorre, por exemplo, na Alemanha, o
que poderia reduzir o nmero de partidos no Legislativo.
De fato, no possvel imaginar que semelhante situao possa

favorecer a governabilidade ou representar o exerccio legtimo da
democracia pluripartidria, uma vez que os partidos polticos necessitam,
para serem caracterizados como tais, da unio de pessoas em torno de um
iderio comum, que vise conduzir a sociedade, segundo certos princpios
e prioridades.
No se pretende, absolutamente, defender o retorno aos regimes
autoritrios que, por longo tempo, dominaram o cenrio poltico do pas,
mas a existncia de partidos polticos que efetivamente sejam difusores
de ideias, projetos e programas, em benefcio da governabilidade e da
sociedade brasileira.
Referncias
ASSIS BRASIL, J. F. de. Democracia representantiva. 4. ed. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1931.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
BRAGA, E. L. Vida pregressa como causa de inelegibilidade. 2005. Trabalho
de Concluso de Curso Escola Superior de Cincias Sociais, Universidade
do Amazonas, Escola Judiciria Eleitoral do Amazonas, 2005.
CHACON. Vamireh. Histria dos partidos brasileiros. Braslia:
Universidade de Braslia, 1981.
CONEGLIAN, Olivar. Lei das eleies comentada. 5. ed. Curitiba: Juru, 2008.
Para tanto, preciso que regras mais rgidas sejam criadas para
a constituio de novas agremiaes e que a Justia Eleitoral exera
plenamente o seu papel, exigindo o cumprimento das normas estipuladas
na Lei dos Partidos Polticos e nas suas prprias Resolues.
249
FERREIRA, Jorge. Joo Goulart uma biografia. Rio de Janeiro:

Civilizao Brasileira, 2011.
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Histria e teoria dos partidos polticos
no Brasil. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1980.
GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. So Paulo: Alfa-Omega,
1978.
LIMA, M. S. Anlise do sistema partidrio brasileiro: a evoluo das
bancadas parlamentares na dcada de 90. 2005. Trabalho de Concluso
de Curso (Especializao) Faculdade de Estudos Sociais Aplicados,
Universidade de Braslia, 2005.
PINTO, Djalma. Direito eleitoral. Improbidade administrativa
responsabilidade fiscal. Noes gerais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
SEVERO, Ana Olmpia Celso de Miranda. Apreciao histrica da

formao dos partidos polticos brasileiros. Monografia apresentada no
Curso de Especializao em Cincia Poltica na Pontifcia Universidade
Catlica de Pernambuco, em 2005.
SOUZA, Maria do Carmo Campello de. Estado e partidos polticos no
Brasil (1930 a 1964). So Paulo: Alfa-Omega, 1976.
VASCONCELOS, Adriana. Excesso de partidos amplia barganha e favorece
trocas de favores, dizem especialistas. Agncia O Globo, Braslia: 7 out.
2011.
250
Financiamento de campanha eleitoral

entre o pblico e o privado1
Sumrio: 1 Introduo. 2 Financiamento pblico: aspectos

favorveis e contrrios. 3 Financiamento privado: aspectos
favorveis e contrrios. 4 O atual sistema de financiamento de
campanhas eleitorais no Direito Eleitoral. 5 Concluso.
Introduo
No plano jurdico-constitucional, o Direito Eleitoral tem como

finalidade desdobrar e tornar efetivos os princpios constitucionais
fundamentais, o Democrtico e o Republicano2. Sem desconsiderar
a relevncia de outros aspectos, cabe destacar a igualdade, a liberdade
e a publicidade como valores e princpios que constituem a essncia
da democracia como regime poltico; e servem tambm de parmetros
para iluminar e guiar a interpretao das normas que regulam as fases
constitutivas do processo eleitoral. importante tambm, como diretriz
de interpretao, a clusula constitucional da proteo da probidade
administrativa; da moralidade para o exerccio do mandato, considerada
a vida pregressa do candidato; e da normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso do poder
poltico ( 9 do art. 14).
Assim, ao tratarmos do financiamento de campanhas eleitorais,
deve-se ter como parmetros a liberdade, a igualdade e a publicidade, bem
como a mencionada clusula constitucional da proteo da normalidade
e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico e do
abuso do poder poltico.
1 Artigo elaborado com base na palestra proferida no encontro Grandes Temas de
Direito Eleitoral, promovido pela Procuradoria Regional Eleitoral SP, em 23 set. 2011.
2 Sobre princpios constitucionais fundamentais, aplicveis no direito eleitoral, cf.
SANSEVERINO, 2007.
251
Cabe destacar a relevncia e essencialidade do tema do

financiamento de campanhas eleitorais, sob diversas perspectivas.
Alm disso, o tema relativo ao financiamento de campanhas eleitorais
apresenta complexidade, controvrsia, atualidade e recorrncia.
A complexidade do tema refere-se ao aspecto de que, embora possa ser
examinado isoladamente para fins de estudo e avaliao, est intimamente
ligado a outros aspectos jurdicos e polticos do Direito Constitucional e
do Direito Eleitoral, como o sistema de governo, o sistema dos partidos
polticos, o sistema eleitoral (majoritrio e/ou proporcional), entre outros.
Torna-se importante sublinhar que a mudana nas regras eleitorais
a respeito do financiamento de campanha eleitoral pode ser um fator
importante para contribuir na melhoria do processo eleitoral. Entretanto,
no se trata de remdio para resolver os problemas que afetam a
normalidade e legitimidade das eleies. No faz parte deste trabalho
examinar essas questes, embora relevantes. Cabe, ao menos, mencionar,
a ttulo exemplificativo, alguns fatores que dificultam o aperfeioamento
do processo eleitoral e envolvem aspectos polticos, sociolgicos e
histricos, como o clientelismo, o individualismo e a pessoalizao.
Quanto ao clientelismo, na perspectiva da campanha eleitoral,
trata-se de fenmeno que se constitui, de um lado, pelo fato de o candidato
prestar favores e/ou servios, doar e/ou entregar bens aos eleitores etc.; de
outro lado, o eleitor entende que o candidato tem a obrigao de realizar
aquelas aes.
O individualismo consiste no aspecto de que o candidato faz a
campanha eleitoral isoladamente; incumbe-se de fazer a arrecadao e
gastos de forma individual; nesse ponto, deve concorrer contra os seus
prprios correligionrios e os adversrios; o que autorizado e ensejado
pelas regras eleitorais, em vigor, acerca do financiamento e lista aberta.
Alm disso, por serem individuais, as campanhas eleitorais apresentam
um nmero muito grande de candidatos, o que torna mais difcil o
controle e a fiscalizao efetivos sobre milhares de candidatos.
Nesse sentido, Ftima Anastsia, ao responder questionamento a
respeito dos limites de gastos, diz:
252
Nossas campanhas so individuais e esse eu acho um ponto muito

importante. um nmero assombroso de candidatos. Cada partido
pode lanar um nmero de candidatos correspondente a uma vez e
meia o nmero de cadeiras na Cmara, e isso corresponde a milhares de
candidatos a cada eleio. E obviamente muito mais difcil ter o controle
sobre milhares de candidatos do que sobre algumas dezenas de partidos3.
Como ilustrao, cabe destacar os seguintes nmeros de candidatos

em todo o Brasil, a saber: nas Eleies de 2010, ao cargo de Deputado
Federal, concorreram 5.930 candidatos; nas Eleies Municipais de 2008,
ao cargo de Prefeito, 15.670; ao cargo de Vereador, 345.909, totalizando
361.579 candidatos4.
Ligado ao individualismo, o fenmeno da pessoalizao refere-se ao aspecto de a campanha eleitoral destacar a pessoa do candidato,
sua aparncia, suas qualidades e caractersticas pessoais; no os partidos
polticos e suas ideias polticas, as polticas pblicas que defende, a vida
pregressa de seus candidatos.
3 ANASTSIA, Ftima. Controle pblico essencial. Braslia, 2005. Disponvel em:

<http://www.pnud.org.br/administracao/entrevistas/index>. Acesso em: 12 ago. 2005.
4 Cabe citar as seguintes notcias no site do TSE, Agncia de Notcias da Justia
Eleitoral:
4 ago. 2010, sobre o nmero de candidatos ao cargo de Deputado Federal nas Eleies
de 2010 Deputado Federal Neste ano, 5.930 mil pessoas concorrem a vagas na
Cmara dos Deputados. As legendas com mais candidatos ao cargo de deputado
federal so Partido Verde (PV), com 434; PMDB, 419; e PT, 365. E as que apresentam
menor nmero de candidatos so Partido da Causa Operria (PCO), com 8; PCB,
com 30; e PSTU, com 38. Disponvel em: <http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1320463>.
25 jul. 2008: do total de 345.909 candidatos a vereador nas Eleies 2008 que
solicitaram registro na Justia Eleitoral, a maioria tem ensino mdio completo
ou ensino superior incompleto. Neste grau de instruo encontram-se 127.955
candidatos a vereador, segundo a ltima atualizao do sistema de estatstica de
candidaturas do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) realizada na noite de quintafeira (24). Disponvel em: <http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.
do?acao=get&id=1068438>.
O tema polmico e controverso. Cada tipo de financiamento de

campanha eleitoral apresenta argumentos favorveis e contrrios,
vantagens e desvantagens, aspectos positivos e negativos, pontos a serem
examinados mais adiante.
253
A atualidade do assunto reside no fato de que est em andamento,

separadamente, em cada uma das Casas do Congresso a denominada
Reforma Poltica. De forma mais geral, deve-se levar em considerao
as duas grandes possibilidades acerca dos sistemas de financiamento de
campanhas eleitorais: financiamento pblico exclusivo ou financiamento
misto (pblico e privado). Desde j, cabe descartar a possibilidade de
aprovao do financiamento privado exclusivo.
O tema tambm recorrente. No plano histrico, cabe recordar as
discusses sobre o caso das sobras de campanha do ento tesoureiro
do candidato eleito, Collor de Mello, na eleio presidencial de 1989,
entre outros.
Torquato Jardim, ao tratar da lei geral de 1994 (Lei n. 8.713/1993),
faz observaes ainda atuais no que se refere questo do financiamento
de campanha eleitoral5:
130. A lei geral de 1994, como toda lei nos regimes democrticos, resultado
das concesses aos interesses do status quo. Se rompeu com o irrealismo
da conteno excessiva das fontes de financiamento, permitindo doaes
em dinheiro, ou estimveis em dinheiro, de pessoas fsicas ou jurdicas,
observados seus limites; se rompeu, ainda, com o monoplio partidrio na
captao e na administrao dos gastos eleitorais; renunciou, contudo, ao
princpio republicano da publicidade, ao no obrigar a prestao de contas
durante a campanha. A prestao nica ao final implica notvel desafio
Justia Eleitoral: tudo apreciar em at oito dias antes da diplomao dos
eleitos.
Mais: enfraqueceu-se a fiscalizao, seja na medida em que admitiu o
financiamento individual das campanhas individuais, seja porque tornou
obrigatria para os partidos, mas apenas facultativa para os candidatos,
a abertura de conta especfica e nica pela qual correr a movimentao
financeira da campanha. (grifo do autor)
Cabe ainda destacar que consta da Lei das Eleies, de 30 de

setembro de 1997, que o financiamento das campanhas eleitorais com
recursos pblicos ser disciplinado em lei especfica (art. 79 da Lei
n. 9.504/1997). Chama a ateno o fato sob dois aspectos: 1) a Lei n.
5 JARDIM, T. Introduo ao direito eleitoral positivo: conforme a reviso constitucional
e a Lei n. 8.713/93. Braslia - DF: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1994, p. 67-68.
254
9.504/1997, uma lei ordinria, que procurou regulamentar, de forma

permanente, as eleies, remete para outra lei especfica a disciplina
da matria do financiamento das campanhas eleitorais com recursos
pblicos6; 2) a matria permanece sem definio favorvel ou contrria
desde 1997.
A propsito da indefinio da matria, cabe mencionar o estudo
feito por Antnio Augusto Mayer dos Santos acerca de projetos de lei
que tramitaram no Congresso Nacional, em relao ao financiamento
pblico de campanhas eleitorais7.
Alm disso, o tema sempre atual em face da reiterada afirmao a
respeito da existncia de caixa 2 nas campanhas eleitorais.
Em relao a sua estrutura, este trabalho est dividido em cinco
partes: na primeira parte, a introduo; depois, duas partes acerca dos
aspectos favorveis e contrrios ao financiamento pblico (2 parte) e ao
financiamento privado (3 parte); o atual sistema (4 parte); e a concluso
(5 parte).
Financiamento pblico: aspectos favorveis e contrrios
O financiamento pblico tem como finalidades: 1) evitar ou

diminuir a interferncia do poder econmico privado nas campanhas
eleitorais; 2) assegurar a igualdade nas campanhas eleitorais; 3) assegurar
maior transparncia em matria de financiamento.
Esse financiamento consiste no fornecimento de fundos pblicos,
na permisso da utilizao gratuita de bens e servios pblicos para a
realizao da campanha eleitoral. Classifica-se, ainda, em financiamento
pblico direto e indireto.
O financiamento direto consiste no fornecimento de fundos pblicos
(dinheiro) aos partidos polticos para o funcionamento ordinrio e/ou
realizao da campanha eleitoral. A entrega dos valores pode ser anterior
6 A Lei n. 9.504/1997, ao regular as eleies de forma permanente, rompeu com o
sistema adotado, anteriormente, de edio de uma lei especfica para cada eleio,
como ocorreu nas eleies de 1989, 1992, 1994 e 1996.
7 SANTOS, 2009, p. 80-88.
255
ou posterior realizao da campanha eleitoral. Os partidos polticos tm

direito a recursos do Fundo Partidrio (CF, art. 17, 3; Lei n. 9.096/1995
Lei Orgnica dos Partidos Polticos LOPP).
O financiamento indireto refere-se permisso de utilizao de bens
pblicos no acesso ao horrio eleitoral gratuito no rdio e televiso. Os
partidos polticos tm acesso gratuito ao rdio e televiso (CF, art. 17,
3), para realizar propaganda partidria (Lei n. 9.096/1995 LOPP) e
propaganda eleitoral (Lei n. 9.504/1997). Em relao ao horrio eleitoral
gratuito, os partidos polticos, as coligaes e os candidatos no pagam
para realizar a propaganda eleitoral; por outro lado, as emissoras de rdio
e televiso tm direito compensao fiscal pela cedncia do horrio
eleitoral gratuito (Lei n. 9.504/1997, 1 a 3).
Os aspectos favorveis do financiamento consistem basicamente
no seguinte:
a) garantir recursos financeiros para que a campanha eleitoral seja
disputada de forma mais equitativa; no em funo de maior ou menor
capacidade de arrecadao de recursos financeiros de pessoas fsicas ou
jurdicas, arrecadados pelos partidos, candidatos.
b) o financiamento pblico concedido com o objetivo de fazer com
que a arrecadao e gastos tenham maior publicidade, a fim de serem
conhecidos e submetidos a controle e fiscalizao por parte de adversrios,
da Justia Eleitoral, do Ministrio Pblico Eleitoral e dos cidados;
c) os partidos polticos so essenciais no sistema democrtico
representativo. Por isso, o Estado deve assegurar que disponham de apoio
e recursos necessrios para o seu funcionamento no perodo ordinrio e
no eleitoral.
Passa-se aos argumentos contrrios e crticas ao financiamento
pblico. H diversos argumentos que apontam os riscos de sustentar os
partidos polticos exclusivamente com recursos pblicos: estatizao,
burocratizao, ossificao dos partidos polticos (dependncia econmica
crnica dos recursos pblicos, perda de contato com a sociedade)8.
8 ZOVATTO, 2005, p. 7-8.
256
Delia Ferreira Rubio refere tambm o problema da deslegitimao

social no sentido de que, em pases subdesenvolvidos ou propensos a crises
econmicas severas, com altos ndices de pobreza e amplos setores da
populao com necessidades bsicas insatisfeitas, a sociedade questiona
a alocao de recursos do oramento pblico aos partidos polticos. E
a deslegitimao social maior no contexto da perda de confiana dos
partidos polticos9. Destaca que, se o grosso dos gastos dos partidos
custeado com recursos pblicos, produz-se uma dependncia com o
Estado10.
No direito brasileiro, na dimenso histrica, a Constituio de 1988
assegurou aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento; prev a liberdade de criao, fuso,
extino; vale dizer, rompeu com o sistema partidrio de dependncia do
Estado, previsto no regime poltico anterior (1964 -1985).
muito ilustrativa nesse sentido a lei alem reformada em 1994, que

estabeleceu um modelo de financiamento pblico vinculado aos aportes
privados obtidos pelos partidos (sistema de matchin fund). Esse sistema,
no qual os fundos pblicos no podem ser superiores aos recursos privados
arrecadados, cumpre dois objetivos fundamentais: cria incentivos para
que os partidos se associem sociedade em busca de aportes e faz com
que o financiamento pblico seja proporcional ao enraizamento social dos
partidos11.
Rubio aponta tambm que os efeitos do financiamento pblico como

antdoto contra a corrupo no tm corroborao emprica suficiente:
De fato episdios de corrupo associados ao financiamento da poltica
verificam-se tanto em pases que preveem o financiamento pblico quanto
naqueles que no o contemplam. Casos como o do chanceler alemo
Helmut Kohl, o dos Amigos de Fox no Mxico e o dos que redundaram
nos processos da operao Mos Limpas (Mani Pulite) na Itlia se deram
9 RUBIO, 2005, p. 4.
10 Ibidem.
11 Ibidem.
A autora cita que a melhor estratgia normativa parece ser a

combinao do financiamento pblico com o de origem privada:
257
em contextos de sistemas com financiamento pblico de partidos e

campanhas12.
Cabe ainda examinar a questo de estabelecer o financiamento

pblico exclusivo e a proibio do financiamento privado. Delia Ferreira
Rubio aponta duas consequncias claras e negativas: 1) como sempre,
haver grupos ou indivduos interessados em apoiar partidos ou candidatos
e que, em face da proibio, encontraro meios eficazes de ocultar a rota do
dinheiro por meio de contas bancrias no estrangeiro, pessoas interpostas
ou triangulao de fundos; 2) o Estado dever aumentar os valores dos
recursos pblicos para o financiamento da campanha eleitoral.
No caso de adoo do financiamento pblico, outro aspecto
relevante diz respeito aos critrios de distribuio dos recursos pblicos.
Trata-se de fato determinante do perfil que o sistema partidrio assume a
longo prazo, como observa Delia Ferreira Rubio:
A concesso igualitria, baseada no mero reconhecimento ou registro
da pessoa jurdica, favorece o surgimento de novos partidos, mas pode
significar a concesso de fundos a partidos de fachada [], que carecem
de enraizamento na sociedade e so mais um negcio que uma instituio
poltica representativa. Por outro lado, a atribuio de fundos baseada
exclusivamente na fora eleitoral dos partidos, embora corrija o efeito
anterior, pode levar manuteno s STATUS QUO e obstar o surgimento
de novos partidos ou a renovao s sistema partidrio13.
Financiamento privado: aspectos favorveis e contrrios
Podem ser apontados os seguintes argumentos favorveis ao

financiamento privado:
a) a doao de recursos por parte de cidados, empresas e outros grupos
de interesses pode ser encarada como uma forma de participao poltica.
b) os partidos polticos tm a natureza de pessoas jurdicas de direito privado,
so associaes, de livre participao. Os seus filiados e simpatizantes
teriam o direito de arrecadar recursos que considerem necessrios para os
partidos polticos.
12 RUBIO, 2005, p. 4.
13 Ibidem, p. 6.
258
c) em uma sociedade pluralista, deve haver, em decorrncia, o pluralismo

poltico, um dos fundamentos do Estado brasileiro (CF, art. 1, V). Os
diferentes grupos sociais devem estar representados nos partidos polticos,
os quais cumprem o papel de intermedirios entre a sociedade civil e o
Estado. A necessidade de arrecadar recursos pode ter o efeito colateral
positivo, pois constitui incentivo para recrutar novos filiados, alm de
criar novos grupos de simpatizantes14.
Argumentos contrrios e crticas ao financiamento privado (o

financiamento privado tambm sofre crticas):
b) embora tenham personalidade jurdica de direito privado e sejam

associaes voluntrias, desvinculadas do Estado, os partidos polticos so
essenciais na democracia representativa; a partir do incio do sculo XX,
em face da sua relevncia e essencialidade, as constituies passaram a
institucionaliz-los. Na perspectiva poltica mais ampla so instituies
polticas intermedirias entre a sociedade civil e o Estado que servem
de canal para que os indivduos possam alcanar os cargos eletivos do
governo; vale dizer, alcanar e exercer o poder poltico do Estado. H,
portanto, interesse pblico na sua institucionalizao, organizao e
funcionamento.
c) o financiamento privado enseja o desequilbrio na campanha eleitoral.
De um lado, amplia e favorece a liberdade na arrecadao de recursos
por parte de candidatos, partidos polticos e coligaes; de outro, reduz
o espao da igualdade entre estes. Os candidatos, partidos polticos e
coligaes que possurem maior capacidade para arrecadar recursos, que
forem apoiados por grupos de interesse com maior poder econmico,
tero mais capacidade financeira para fazer propaganda eleitoral. Em
sntese, a igualdade de oportunidades resulta seriamente comprometida e
desequilibrada na campanha eleitoral.
14 ZOVATTO, 2005, p. 7- 8.
a) permite a influncia do poder econmico sobre o poder poltico. Os

grupos de interesse com maior poder econmico (indivduos, empresas)
interferem nos partidos polticos, candidatos e poderes pblicos. Por outro
lado, h a necessidade e o interesse dos partidos polticos e dos candidatos
em arrecadar recursos, sem importar a origem ou a natureza da fonte.
259
O atual sistema de financiamento de campanhas

eleitorais no Direito Eleitoral
O atual sistema de financiamento dos partidos polticos e de

campanhas eleitorais misto (pblico e privado).
O financiamento direto consiste no fornecimento de fundos pblicos
(dinheiro) aos partidos polticos para o funcionamento ordinrio e/ou
realizao da campanha eleitoral.
Em relao ao financiamento pblico direto, h o Fundo Partidrio
(Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos),
assegurado pela Constituio (art. 17, 3) e regulamentado pela LOPP
(arts. 38 e 44 da Lei n. 9.096./1995)15. O Fundo Partidrio constitudo
por recursos pblicos, multas, doaes de pessoas fsicas e jurdicas, a
saber: a) multas e penalidades pecunirias aplicadas nos termos do CE e
leis conexas; b) recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em
carter permanente ou eventual; c) doaes de pessoa fsica ou jurdica,
efetuadas por intermdio de depsitos bancrios diretamente na conta do
Fundo Partidrio; d) dotaes oramentrias da Unio em valor nunca
inferior, cada ano, ao nmero de eleitores inscritos em 31 de dezembro do
ano anterior ao da proposta oramentria, multiplicados por R$ 0,35, em
valores de agosto de 1995 (Lei n. 9.096/1995). Entretanto, a maior parte
constituda por recursos pblicos, no caso, as dotaes oramentrias
da Unio16.
O financiamento indireto refere-se permisso de utilizao de bens
pblicos no acesso ao horrio eleitoral gratuito no rdio e televiso.
Em relao ao financiamento pblico indireto, cabe citar os
seguintes exemplos previstos na Lei n. 9.504/1997:
a) a Propaganda Eleitoral Gratuita (Lei n. 9.504/1997 arts. 44 ao 57): os
candidatos, partidos polticos, podem realizar propaganda eleitoral gratuita
no rdio e na TV. Por outro lado, as empresas de rdio e de televiso tem
15 Sobre o Fundo Partidrio: SANSEVERINO, 2010, p. 264-266.
16 A ttulo exemplificativo, o Fundo Partidrio apresentou os seguintes valores, a
serem distribudos pelos partidos polticos pelo TSE: dotao oramentria 2011,
R$ 265.351.547,00; multas e penalidades, R$ 41.966.202,00. Disponvel em: <http://
www.tse.jus.br/partidos/fundo-partidario/fundo-partidario-2011>
260
direito compensao fiscal pela cedncia de espaos para a realizao do

horrio eleitoral gratuito (Lei n. 9.504/1997, art. 99, 1 e 3)17.
b) utilizao de prdios pblicos para realizao de conveno partidria
(art. 8, 2, da Lei n. 90.504/1997).
O Financiamento privado decorre da utilizao de recursos do

prprio candidato ou doaes, em dinheiro ou estimveis em dinheiro,
de pessoas fsicas e de pessoas jurdicas, conforme regulamentao da Lei
n. 9.504/1997.
Atualmente, a Lei n. 9.504/1997 prev limites quantitativos (quanto
ao valor mximo de gastos), formais, temporais (quanto ao tempo ou ao
momento em que permitido), pessoais (quanto ao doador e ao candidato).
Art. 17 A. A cada eleio caber lei, observadas as peculiaridades

locais, fixar at o dia 10 de junho de cada ano eleitoral o limite dos gastos
de campanha para os cargos em disputa; no sendo editada lei at a
data estabelecida, caber a cada partido poltico fixar o limite de gastos,
comunicando Justia Eleitoral, que dar a essas informaes ampla
publicidade. (Redao dada pela Lei n. 11.300, de 2006).
Os limites formais consistem basicamente nos seguintes aspectos:

a) o partido dever constituir comits financeiros, com a finalidade de
arrecadar recursos e efetuar despesas, at 10 dias teis aps a Conveno
(Lei n. 9.504/1997, art. 19); b) sero registradas, at 5 dias aps constituio,
no rgo da Justia Eleitoral ( 3 do art. 19); c) candidatos e comits
financeiros esto obrigados inscrio no CNPJ (art. 22-A); d) partidos
e candidatos devero abrir conta bancria especfica para registrar todo
o movimento financeiro da campanha (art. 22); e) as doaes devem ser
feitas mediante recibo, em formulrio impresso ou formulrio eletrnico,
no caso de doao via Internet, em que constem os dados do Anexo ( 2,
art. 23); f) As doaes somente podero ser efetuadas na conta bancria,
17 Sobre Propaganda Eleitoral no rdio e TV, cf. SANSEVERINO, 2010, p. 189-196.
Quanto ao limite quantitativo (valor mximo de gastos), caber

lei fixar, a cada eleio, at o dia 10 de junho do ano eleitoral, os limites
para os cargos em disputa; no sendo editada a lei, cabe a cada partido
poltico fixar o limite de gastos de acordo com o art. 17-A da referida Lei
n. 9.504/1997:
261
por meio de cheques cruzados e nominais ou T.E.D.; depsito em espcie

identificado; mecanismo disponvel em site do candidato, partido ou
coligao na Internet, permitindo-se inclusive o uso de carto de crdito
( 4, I, II, III, art.23).
O limite temporal refere-se ao momento em que a Lei n. 9.504/1997
autoriza os candidatos e comits financeiros a arrecadar recursos e a
realizar despesas necessrias campanha eleitoral no prazo mencionado.
Em relao ao doador, h limites mximos: a) no caso de pessoa
fsica, 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior eleio (
1, I, do art. 23); b) no caso de pessoa jurdica, 2% do faturamento bruto
do ano anterior eleio ( 1 do art. 81), ambos da Lei n. 9.504/1997.
oportuno assinalar que qualquer eleitor poder realizar gastos, em
apoio a candidato de sua preferncia, at a quantia equivalente a um mil
UFIR, no sujeitos a contabilizao, desde que no reembolsados.(Lei n.
9.504/1997, art. 27). Existem ainda pessoas jurdicas e rgos cuja doao
vedada (Lei n. 9.504/1997, art. 24).
Em relao ao candidato, ficam vedadas quaisquer doaes em
dinheiro, bem como de trofus, prmios, ajudas de qualquer espcie feitas
por candidato, entre o registro e a eleio, a pessoas fsicas ou jurdicas.
(Lei n. 9.504/1997, 5 do art. 23. Includo pela Lei n. 11.300, de 2006).
Por oportuno, sobre o financiamento de campanha eleitoral, cabe
assinalar que esto em tramitao no Congresso Nacional, cabendo citar,
a ttulo exemplificativo, as propostas a seguir descritas, sem desconsiderar
as propostas em tramitao nas comisses de reforma poltica j
mencionadas:
a) Proposta de Projeto de Lei da Comisso da Reforma Poltica do
Senado Federal sobre Financiamento Pblico de Campanha Eleitoral
que Dispe sobre o financiamento pblico exclusivo das campanhas
eleitorais e d outras providncias o PLS n. 268/2011 em pauta, no
dia 22 de junho do corrente, na Comisso de Constituio e Justia do
Senado Federal.
b) Proposta de Projeto de Lei do Senado Federal acerca do
Financiamento de Campanha Eleitoral, de autoria do Senador Paulo
Paim (PT/RS), cuja ementa :
262
SF PLS 153/2009, de 22/04/2009 : Altera o art. 24 da Lei n. 9.504,

de 30 de setembro de 1997, para vedar o financiamento de campanha
eleitoral por pessoa jurdica que tenha firmado contrato administrativo
com a Administrao Pblica pertinente a obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes e locaes, decorrente de licitao ou
de sua dispensa.
Registra-se, a ttulo de informao, que foram apresentadas, para
debate, as propostas da Coordenao da Ao 7/ENCCLA/GGI em
aspecto estritamente tcnico, com base no Sistema de Financiamento de
Campanhas Eleitorais Misto em vigor18.
Adotando a mesma metodologia, cabe mencionar propostas para
alterao do Sistema de Financiamento de Campanhas eleitorais, as
quais foram divididas em trs planos, a saber:
a) Alterao da Legislao Eleitoral, em vigor;
b) Alterao da Regulamentao de Competncia do TSE;
c) Alterao da Atuao Conjunta de rgos que atuam, direta
ou indiretamente, com os temas em comento.
Quanto doao de pessoas fsicas e jurdicas, entende-se necessria

a alterao do atual sistema. As informaes acerca do cumprimento do
limite mximo das doaes somente so remetidas pela Receita Federal
no ano seguinte ao da eleio.
A pessoa jurdica no tem capacidade eleitoral ativa nem passiva;
no deve participar da fase do processo eleitoral; atualmente participa do
processo eleitoral na fase de financiamento das campanhas e possibilita
o surgimento de distoro no sistema. Como exemplo, apresento o
caso Investimento; ocorrido na Regio Sul, em eleio passada; numa
entrevista a determinada emissora de rdio, um empresrio informa ao
18 Na reunio Plenria da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem
de Dinheiro ENCCLA 2012, realizada nos dias 22 a 25 de novembro de 2011, em
Bento Gonalves/RS, foram aprovadas propostas de alterao da legislao eleitoral,
de regulamentao do TSE e de atuao conjunta no que se refere ao financiamento
de campanha eleitoral.
Passa-se agora a examinar pontos que merecem alterao na

legislao eleitoral.
263
apresentador do programa que nas eleies ele havia investido o valor

X no deputado Y e que esse deputado no poderia contrariar os interesses
da empresa, em votao a respeito do tema polmico em relao aos
interesses do empresrio. Este caso elucida de forma significativa que o
sistema eleitoral precisa mudar.
David Samuels tem estudo denominado Financiamento de
campanha e eleies no Brasil: o que podemos aprender com o caixa um
e propostas de reforma19. No estudo, o autor faz o exame das prestaes
de contas constantes da base de dados do TSE, referentes s eleies de
1994 e 1998; aborda os custos das campanhas eleitorais no Brasil; explica
as razes pelas quais as campanhas so to caras; analisa a distribuio do
financiamento de campanha entre os candidatos e os partidos de forma
mais detalhada. Refere, ainda, que os dados apresentados comprovam
o predomnio dos interesses econmicos da elite no financiamento dos
processos eleitorais, um reflexo natural das foras socioeconmicas que
atuam na sociedade brasileira; estabelece algumas relaes entre as fontes
de financiamento de campanha e os resultados eleitorais; por fim, discute
as implicaes dos resultados encontrados e algumas propostas de reforma
do sistema de financiamento de campanha20.
Outras duas questes referem-se alterao para limitar a doao em
valor fixo e ao momento da fiscalizao e da divulgao das doaes e gastos.
David Samuels sugere a reduo da quantia mxima permitida para
as doaes de pessoas fsicas e jurdicas, a saber21:
A lei deveria determinar a quantia-limite de dinheiro que cada pessoa
ou empresa poderia doar por ano () Dever-se-ia determinar tambm a
quantia mxima que uma pessoa poderia doar a um nico candidato por
ano. Assim, para dar um exemplo generoso, o limite global poderia ser
estabelecido em 25.000 reais por campanha por ano por doador, sendo
de 5.000 reais o limite para um nico candidato (ou partido) durante o
perodo de campanha. Desse modo, uma pessoa ou empresa poderia doar
19 SAMUELS, David. Financiamento de campanha e eleies no Brasil: o que podemos
aprender com o caixa um e propostas de reforma. In: BENEVIDES, M.V. (Org.).
Reforma Poltica e cidadania. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2003, p. 364-391.
20 Ibidem, p. 367-388.
21 Ibidem, p. 388-389.
264
um mximo de 5.000 reais para cada um de seus cinco candidatos favoritos

5.000 para o candidato a presente, outros 5.000 reais para o candidato a
governador, e assim para senador e deputados federal e estadual.
Em relao ao momento, o atual sistema de fiscalizao e controle
ocorre depois da entrega da prestao de contas Justia Eleitoral, que
deve ocorrer 30 dias depois das eleies. Em momento posterior, a Justia
Eleitoral remete os dados para a Receita Federal. Esta verifica se os valores
doados por pessoas fsicas e jurdicas respeitam o limite mximo; aps,
remete os dados para a Justia Eleitoral.
A propsito, a ttulo de exemplo, cabe mencionar a seguinte notcia

referente s eleies de 2010, divulgada no dia 27 de abril de 201122:
O presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministro Ricardo
Lewandowski, enviou nesta quarta-feira (27) ao procurador-geral eleitoral,
Roberto Gurgel, a lista de pessoas jurdicas cujas doaes a campanhas
eleitorais em 2010 aparentemente extrapolaram o limite legal.
Os presidentes dos tribunais regionais eleitorais (TREs) tambm recebem

nesta quarta-feira (27) ofcio do ministro Lewandowski com as informaes
especficas do estado.
A relao dos doadores suspeitos de irregularidade foi obtida a partir
do cruzamento entre as prestaes de contas de candidatos e comits
financeiros nas eleies de 2010 e a base de dados fiscais da Receita Federal
relativa a 2009, uma vez que o limite corresponde a 2% do faturamento
bruto do ano anterior.
Nos prximos dias, ser encaminhada ao procurador-geral e a cada um dos
27 TREs a relao das pessoas fsicas que esto sob suspeita de extrapolar o
limite legal de 10% dos rendimentos do ano anterior. Os nomes no sero
divulgados.
22 Disponvel em: <http://v1.portalhoje.com/presidente-do-tse-envia-ao-mpe-lista-depessoas-juridicas-suspeitas-de-doacoes-do-limite/1463031>.
Foram identificados 3.996 doadores em situao irregular. Outras 1.743

pessoas jurdicas esto sob anlise, enquanto 13.919 fizeram doaes
dentro dos parmetros da lei. Os nomes no sero divulgados porque esto
protegidos por sigilo fiscal.
265
Com o levantamento em mos, os procuradores eleitorais podero utilizar

as informaes para propor aes contra aqueles que doaram acima dos
valores permitidos.
Dessa forma, verifica-se que a atual sistemtica no permite a

aplicao de sanes eleitorais aos candidatos que tenham recebido
doaes de pessoas fsicas e/ou jurdicas acima do limite legal j citado;
somente possibilita a aplicao de sano de multa aos doadores (pessoas
fsicas e jurdicas). Com efeito, o prazo decadencial para ajuizamento da
ao de impugnao do mandato eletivo deve ocorrer 15 dias aps as
eleies (CF, art. 14, 10), o que normalmente ocorre em dezembro do
ano da eleio.
Quanto ao controle durante a campanha eleitoral, o Sistema Eleitoral
em vigor, em especial a Lei n. 9504/1997 e as Resolues do Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), estabelece, de forma preponderante e principal,
o controle e a fiscalizao do financiamento da campanha eleitoral, a
posteriori, Justia Eleitoral, quanto prestao de contas oferecida pelos
partidos polticos, candidatos e coligaes trinta dias depois das eleies.
Antnio Augusto Mayer dos Santos faz a seguinte crtica ao que
denomina de excesso de fetiches do sistema de prestao de contas da
legislao eleitoral23:
Relativamente sistemtica das prestaes de contas, impressiona o fato
de que contas rejeitadas, mesmo diante de doaes ilcitas, ao menos
at 2006, no resultaram no impedimento diplomao ou cassao de
mandatos por abuso de poder econmico. A impossibilidade jurdica de se
examinar movimentaes financeiras clandestinas com o propsito punir
infrator j diplomado e empossado uma situao periclitante que exige
ao legislativa. No crvel que um acusado tenha sido eleito mediante
falsa declarao de valores ou doadores Justia Eleitoral e permanea
impune aps a revelao da ilicitude simplesmente porque a Constituio
Federal estabelece um prazo de 15 dias para a impugnao do mandato,
sem possibilidade de reabertura diante de justa causa.
Visando ao controle efetivo de fiscalizao, importante alterar a

lei para que haja o devido acompanhamento da conta bancria eleitoral,
com o acesso pela Justia Eleitoral e pelo Ministrio Pblico Eleitoral
23 SANTOS, 2009, p. 86-87.
266
durante as eleies, alcanando-se assim efetividade na fiscalizao. O

que caracteriza grande diferena na obteno de resultados positivos.
A propsito, torna-se oportuno citar a proposta de Ftima Anastsia
no sentido de que o Brasil adote um sistema de financiamento de
campanha semelhante ao dos Estados Unidos:
Qualquer pessoa pode entrar no site e verificar quem doou recursos, quando,
para quem e quanto. Os partidos tambm tm que prestar constas nesse
mesmo site da sada de dinheiro. Por conseqncia, fica mais difcil que
haja recursos no contabilizados, o uso do caixa dois, porque a sociedade
pode verificar se o conjunto d atividades muito discrepante dos seus
gastos declarados24. [grifo nosso]
Divulgao dos nomes dos doadores e dos gastos durante a campanha

eleitoral. O 4 do art. 28 da Lei n. 9.504/1997 prev o seguinte:
Art. 28. [...]
4 Os partidos polticos, as coligaes e os candidatos so obrigados,

durante a campanha eleitoral, a divulgar, pela rede mundial de
computadores (Internet), nos dias 6 de agosto e 6 de setembro, relatrio
discriminando os recursos em dinheiro ou estimveis em dinheiro
que tenham recebido para financiamento da campanha eleitoral, e os
gastos que realizarem, em sitio criado pela Justia Eleitoral para esse fim,
exigindo-se a indicao dos nomes dos doadores e dos respectivos valores
doados somente na prestao de contas final de que tratam o os incisos III
e IV do art. 29 desta Lei.
Os relatrios parciais s discriminam os recursos e os gastos; no

consta a indicao dos nomes dos doadores.
Dessa forma, em decorrncia da publicidade, um dos aspectos
essenciais da Democracia, necessrio alterar a regra para que haja a
divulgao dos nomes dos doadores e dos gastos durante a campanha
eleitoral. O que ensejaria a possibilidade de efetiva fiscalizao e controle
por parte dos cidados, dos grupos sociais, dos adversrios, da Justia
Eleitoral e do Ministrio Pblico Eleitoral.
24 ANASTSIA, Ftima. Controle Pblico essencial. Braslia, 2005. Disponvel em:
<http://www.pnud.org.br/administracao/entrevistas/index>. Acesso em: 12 ago. 2005.
[...]
267
Por fim, outro aspecto que merece alterao refere-se aos eventuais
dbitos no quitados at a data da apresentao da prestao de contas, os
quais podero ser assumidos pelo partido poltico por deciso do seu rgo
de direo partidria ( 3 do art. 29 da Lei n. 9.504/1997, com a redao
da Lei n. 12.034/2009). No plano jurdico, trata-se de regra que enfraquece
o sistema de fiscalizao do financiamento de campanha eleitoral quanto
arrecadao de recursos para pagar despesas de campanha eleitoral. De
fato, ao permitir que os dbitos no quitados at a data da apresentao
da prestao de contas possam ser assumidos pelo partido poltico, esvazia
inteiramente a verificao da regularidade dos recursos arrecadados e
das despesas feitas durante a campanha eleitoral, da prestao de contas
do candidato quanto aos recursos arrecadados e das despesas realizadas.
No plano poltico, torna, no mnimo, questionvel a credibilidade do
candidato quanto administrao de recursos financeiros, na medida em
que no demonstrou capacidade para administrar o financiamento da sua
campanha eleitoral, ao no quitar despesas.
Concluso
O financiamento de campanha eleitoral constitui uma das fases

mais importantes do processo eleitoral. Por outro lado, trata-se de tema
complexo, polmico, atual e recorrente.
O tema complexo, pois a definio do tipo de financiamento de
campanha eleitoral, pblico, privado ou misto, tem vinculao com vrios
aspectos do processo eleitoral, como, v.g., o sistema de governo, o sistema
de partidos polticos, o sistema eleitoral (majoritrio e/ou proporcional),
entre outros.
A sua atualidade reside no fato de que permanece em andamento
nas duas Casas do Congresso Nacional a denominada Reforma Poltica.
Alm disso, o tema sempre atual e recorrente em face da reiterada
afirmao sobre a existncia de caixa 2 nas campanhas eleitorais.
A matria polmica quanto ao debate acerca dos tipos ou formas
de financiamento de campanha eleitoral: pblico, privado ou misto.
Cada um dos tipos ou formas de financiamento de campanha eleitoral
apresenta vantagens e desvantagens, aspectos positivos e negativos. A
268
adoo de um tipo de financiamento envolve questes importantes e

essenciais no mbito das relaes entre sociedade civil, partidos polticos
e Estado.
Em sntese, pode-se afirmar que o financiamento pblico exclusivo
acarreta como ponto negativo a dependncia dos partidos polticos em
face do Estado, em detrimento da sociedade civil; coloca, no mnimo,
em risco a liberdade de atuao dos partidos polticos por sua vinculao
e sua dependncia com o Estado. Entretanto, como ponto positivo, em
princpio, poderia ensejar maior igualdade nas campanhas eleitorais,
desde que os critrios de distribuio sejam equitativos.
O atual sistema de financiamento, previsto na Constituio e na

legislao eleitoral e partidria, misto (pblico e privado). Pode-se
afirmar que, alm dos pontos j mencionados, que merecem alterao,
h dois aspectos fundamentais que exigem reforma: a maior publicidade
do financiamento durante o perodo de campanha eleitoral os recursos
arrecadados e gastos; os doadores, os beneficirios etc.; em decorrncia,
possibilidade de maior efetividade na ao da fiscalizao por parte
do Ministrio Pblico Eleitoral, da Justia Eleitoral, dos adversrios, da
sociedade civil.
Referncias
ANASTSIA, Ftima. Controle pblico essencial. Braslia, 2005.
Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/administracao/entrevistas/
index>. Acesso em: 12 ago. 2005.
O financiamento privado, como ponto positivo, possibilita maior

participao da sociedade civil (indivduos, grupos sociais, grupos de
interesse etc.), fortalecendo a autonomia dos partidos polticos em face do
Estado. Entretanto, acarreta, de um lado, menor espao para igualdade
nas campanhas eleitorais; de outro, maior espao para liberdade em face
do Estado. Alm disso, no se pode desconsiderar que o financiamento
privado coloca, no mnimo, em risco a liberdade de organizao e
funcionamento do partido poltico como instituio de interesse pblico,
em face da dependncia com grupos de presso, com maior capacidade
econmica.
269
JARDIM, T. Introduo ao direito eleitoral positivo: conforme a reviso

constitucional e a Lei n. 8.713/93. Braslia - DF: Braslia Jurdica, 1994.
RUBIO, D. F. Financiamento de partidos e campanhas Fundos pblicos
versus fundos privados. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo SP,
n. 73, 2005.
SANTOS, Antnio Augusto Mayer dos. A Reforma Poltica: inrcia e
controvrsias. Porto Alegre: AGE, 2009.
SAMUELS, David. Financiamento de campanha e eleies no Brasil:
o que podemos aprender com o caixa um e propostas de reforma. In:
BENEVIDES, M.V. (Org.). Reforma poltica e cidadania. So Paulo:
Fundao Perseu Abramo, 2003, p. 364-391.
SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Compra de votos: luz dos
princpios constitucionais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007.
. Direito eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.
ZOVATTO, D. Financiamento dos partidos e campanhas eleitorais na
Amrica Latina: uma anlise comparada. Opinio Pblica, Campinas
SP, v. 11, n. 2, 2005.
270
Financiamento pblico, privado e misto frente reforma

poltica eleitoral que prope o financiamento pblico
exclusivo
Alice Kanaan
Sumrio: 1 Introduo. 2 Financiamento pblico. 2.1 Do

financiamento pblico direto. 2.2 Do financiamento pblico
indireto. 2.3 As vantagens e desvantagens do sistema de
financiamento exclusivamente pblico.
3 Financiamento
privado. 3.1 As vantagens e desvantagens do sistema de
financiamento exclusivamente privado. 4 Alemanha: declarao
de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional tanto
do sistema de financiamento exclusivamente pblico quanto do
financiamento exclusivamente privado. 5 Reforma poltica no
sistema brasileiro: proposta de adoo do financiamento pblico
exclusivo. 6 Concluso.
Introduo
Por financiamento dos partidos polticos entende-se a administrao

dos recursos arrecadados e dos gastos tanto para as atividades de
campanhas eleitorais como para o funcionamento ordinrio dos partidos.
Corresponde entrada e sada dos recursos dos partidos e dos candidatos
em campanhas eleitorais.
O controle da movimentao financeira tem sido objeto de
discusso e de reformas em todos os regimes democrticos do mundo, a
exemplo de pases como Alemanha, Frana, Portugal, Itlia, Costa Rica,
Canad, Espanha, entre outros. Na Alemanha, chega-se a dizer que as
reformas so interminveis porque, h mais de cinquenta anos, busca-se
o aprimoramento do sistema eleitoral. Mas o certo que, praticamente
em todos os pases da Europa e da Amrica Latina, o que se pretende
encontrar um modelo de sistema de controle das movimentaes dos
recursos financeiros dos partidos que seja eficaz no combate da corrupo,
da fraude e do abuso do poder econmico.
271
Os parmetros utilizados para regulamentar as fontes de arrecadao

e a promoo do financiamento das eleies sofrem considervel grau de
variao de um pas para o outro. Em todos esses pases, a dificuldade
encontrada a de estabelecer os parmetros sem violar os preceitos
democrticos de liberdade e de igualdade dos partidos polticos,
principalmente no que se refere fixao dos limites de financiamento
pblico e privado e dos meios rgidos de controle eleitoral nessa relao
que existe entre o dinheiro e a poltica. A obsesso normativa observada
nesses inmeros pases tem em comum a necessidade de encontrar um
modelo ideal que impea a busca desenfreada e ilegtima do poder,
em quebra dos princpios fundamentais democrticos e da ruptura dos
valores da conscincia tica, cuja ocorrncia inafastvel da realidade
dos partidos polticos e das campanhas eleitorais.
Por bvio, os partidos polticos precisam buscar recursos financeiros
para a manuteno da estrutura partidria e das campanhas eleitorais,
os quais, de maneira geral, advm: a) de particulares, de forma livre
(cotas dos filiados); b) de particulares, mediante a observncia a certas
limitaes previstas nas normas eleitorais (doaes de terceiros, pessoas
fsicas e jurdicas); c) de particulares, entrelaados com os recursos
pblicos ou estatais (cotas, doaes e dinheiro pblico); e d) unicamente
do Estado, por meio do dinheiro pblico (direto ou indireto).
Os partidos polticos devem funcionar como instrumento
democrtico que se sustenta na absoluta necessidade de organizao,
estruturao e ideologia partidrias. Para tanto, necessitam buscar
recursos financeiros na sociedade, dentro de um mesmo equilbrio e
proporo entre os diversos candidatos e partidos polticos, norteadores
do princpio da igualdade entre os concorrentes no processo eleitoral.
Muitas vezes, os recursos ingressados ficam muito aqum das
necessidades ordinrias partidrias e de campanhas eleitorais, por razes
mltiplas, como a diminuio das cotas dos filiados ou o desinteresse dos
cidados em fazer doaes, o que gera a desigualdade e o desequilbrio
entre os candidatos. Nesse caso, h a necessidade de o Estado, pela funo
essencial da representatividade partidria, financi-los naquilo que eles
no podem suprir por seus prprios meios, pela subveno pblica, para
272
evitar que os partidos polticos recorram a financiamentos privados

ilcitos1.
O financiamento dos partidos polticos e de campanhas eleitorais,
dentro do sistema poltico eleitoral, pode ser classificado como:
a) sistema de financiamento exclusivamente pblico;
b) sistema de financiamento exclusivamente privado;
c) sistema de financiamento misto (entrelaa o sistema pblico e o
privado).
O financiamento exclusivamente pblico deve ser entendido como a
sustentao poltica dos partidos no tocante subveno dos recursos
partidrios em relao s atividades ordinrias, como as de campanha
eleitoral. Essa subveno dos recursos estatais, de maneira geral, decorre
de fundos pblicos, subsdios ou reembolso das despesas ordinrias, que
fazem frente s despesas estruturais do partido, como as de campanha eleitoral.
O sistema misto de financiamento, tambm denominado de sistema

plural, o modelo que predomina praticamente em todos os pases da
Europa e da Amrica Latina2, com uma grande variedade de condies.
O sistema misto se caracteriza por permitir que os partidos polticos
busquem na sociedade os recursos financeiros como forma de propiciar
ao cidado a interatividade partidria, sem prejuzo da subveno Estatal,
abrindo-se, assim, duas vertentes de financiamento: o pblico e o privado.
O sistema de financiamento misto dispersa suas fontes, para no
concentr-las nas mos unicamente do Estado. Com a unio das duas
1 [...] fator de reforo da igualdade de oportunidades entre candidaturas, pode evitar
que partidos recorram a financiamentos privados ilcitos. DALMENIDA, N. M.
Financiamento dos partidos e campanhas no mundo. Revista Paran Eleitoral, n. 39,
jan. 2001. Disponvel em: <www.paranaeleitoral.gov.br/>
2 exceo da Venezuela, em que o modelo a fora eleitoral. O Chile e o Peru s
contam com o financiamento pblico indireto.
Com relao ao financiamento exclusivamente privado, os ingressos

provm unicamente das doaes advindas de particulares, quer pela cota
dos filiados, quer pelas doaes de terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas,
nos estritos limites da lei.
273
fontes a pblica e privada , busca-se garantir, de um lado, o incentivo

participao popular diretamente, por meio das cotas ou das doaes, e,
de outro, possibilitar a igualdade e o equilbrio de competio entre todos
os partidos concorrentes.
No existe um consenso em estabelecer qual o melhor modelo de
financiamento pblico, privado ou misto como meio de dissipar a
corrupo ou a influncia do poder econmico, bem como para assegurar
a legitimidade do processo do poder sem que se comprometam as
instituies.
justamente na possibilidade de maior ou menor amplitude do
financiamento pblico ou privado, ambos com previso legal, que se
situam as discusses, as quais se tm mostrado insuficientes para suprimir
as dificuldades que a complexidade da questo oferece, como destaca
Tsatsos e Morlok, citados por Ibaez3, como segue:
Deve ser dada a opo entre a possibilidade de um maior financiamento
pblico ou privado, apresentando-se as vantagens e desvantagens que
cada um dos modelos apresenta. Aponta que, no financiamento pblico,
a desvantagem que se apresenta a estatizao dos partidos, ou a
dependncia no que diz respeito ao Estado, que repercute na diminuio
de sua liberdade e no distanciamento dos partidos polticos no que diz
respeito mutante realidade social. Por outro lado, a desvantagem de um
financiamento estritamente privado a possibilidade de uma demasiada
influncia de certas pessoas ou empresas sobre os partidos polticos os
quais financiam, mas que, esse apoio financeiro dos cidados uma mostra
de que os partidos polticos esto enraizados na sociedade.
Com efeito, no existe um sistema de financiamento ideal como

forma de se coibir a corrupo e o abuso do poder econmico. Atentase para situaes em que a lisura dos mecanismos de financiamento
das eleies foi afetada em grandes propores no Brasil e no mundo,
no sendo raras as vezes em que a legitimidade do prprio sistema
poltico partidrio ficou comprometida, independentemente do sistema de
financiamento.
3 TSATSOS/MORLOK, Parteienrecht, Heidelberg, 1982, p.137 e ss., apud IBAEZ, S.
G. La Financiacion de los Partidos Polticos. Madrid: Ed. Dykinson, S.L., 1995, p. 21-22.
274
O surgimento dessas crises resultou na proliferao de escndalos

ocorridos em pases como Espanha, Alemanha, Frana, Itlia, Estados
Unidos, Brasil, entre outros. Em cada um desses fatos, gerou-se a polmica
em torno dos mecanismos adotados para os financiamentos das eleies
e do escopo de mudanas essenciais no seio poltico, sem, contudo,
encontrar uma soluo equnime no tocante aos limites mnimo e
mximo do financiamento pblico e privado e o real e efetivo controle
desses recursos.
De uma maneira geral, a legislao dos pases latino-americanos

traa os limites em relao ao dinheiro pblico ou privado a serem
injetados nas campanhas polticas. Entre as proibies, mostra a
experincia comparada que determinados tipos de contribuies podem
abrir um precedente perigoso, que impossibilita o exerccio de um efetivo
controle sobre o destino dos recursos. So elas: a) as doaes estrangeiras
(governos, instituies ou pessoas), inclusive aquelas previstas para
apoiar as atividades de formao, capacitao e educao dos partidos;
e b) contribuies annimas, com exceo das obtidas por meio da coleta
pblica.
No Brasil, em especial, fato notrio que despertou o interesse da
sociedade no tocante arrecadao e movimentao dos recursos
partidrios foi o escndalo que levou ao impeachment do primeiro
presidente da Repblica eleito diretamente aps o restabelecimento do
regime democrtico no Pas4.
4 Escndalo notrio envolvendo a formao de um caixa dois denominado Esquema
PC Farias, tesoureiro do ento Presidente da Repblica, Fernando Collor de Mello,
que recebia durante a campanha eleitoral, e mesmo durante o mandato, recursos
provenientes de empresrios nacionais, assegurando, em contrapartida, a facilitao
daquelas empresas em certames licitatrios com o Poder Pblico, resultando o
esquema fraudulento na instaurao de uma CPI que levou queda do Presidente,
em 29 de dezembro de 1992. Cf. nota publicada sob o tema O Esquema PC, Seo
A finalidade de se estabelecer a limitao das contribuies privadas

se deve ao fato de evitar grandes desequilbrios ou desproporo entre os
recursos dos partidos polticos, como tambm diminuir a influncia dos
doadores e a consequente troca de favores em relao a determinados
contribuintes.
275
A repercusso da articulao do dinheiro pelo denominado caixa

dois levou o legislador a estabelecer regras de financiamento dos partidos
polticos e de campanhas eleitorais, que foram introduzidas no sistema
eleitoral por meio da Lei n. 9.504/1997, conhecida como Lei das Eleies5,
que regulamentou amplamente todo o processo eleitoral; deu-lhe
tratamento de financiamento privado, com a regulamentao da captao
de recursos de pessoas fsicas e jurdicas no mbito da esfera privada,
estabelecendo limites e vedaes. Todavia, conferiu a Constituio
Federal aos partidos polticos (art. 17, 3) o direito ao fundo partidrio
e ao acesso gratuito ao rdio e televiso, que constituem forma de
financiamento pblico e foram regulamentados pela Lei Orgnica dos
Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995); direitos esses que constituem
financiamento pblico direto e indireto6.
No Brasil, embora a Lei das Eleies se refira a um sistema de
financiamento privado para campanhas polticas7, remetendo discusso
legislativa a regulamentao de financiamento pblico8, na realidade,
preciso considerar que o nosso sistema de financiamento misto9, pois,
ao lado do financiamento privado10, vigora o sistema de financiamento
Fique de Olho, Veja on line, Editora Abril, 2000. Disponvel em: <http:// www.veja.
abril.com.br/>.
5 Cf. arts. 17 a 32 da Lei n. 9.504/1997, com alteraes das Leis n. 11.300/2006 e n.
12.034/2009.
6 Cf. art. 17, II, da Constituio Federal e art. 99 da Lei n. 9.504/1997.
7 Lei n. 9.504/1997, art. 23.
8 Lei n. 9.504/1997, art. 79.
9 Embora a Lei n. 9.504/1997 d um tratamento de financiamento privado no art. 23,
ao regrar as doaes de pessoas fsicas e jurdicas, e, embora o art. 79 disponha que
o financiamento pblico ser disciplinado em lei especfica, j existe uma lei, a Lei
dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, que disciplina, nos arts. 38 a 44, o fundo
partidrio, que um financiamento pblico paralelo, em cumprimento ao art. 17, 3,
da Constituio Federal.
10 No financiamento privado, alm das doaes feitas diretamente ao fundo partidrio,
com o registro dos comits financeiros e a inscrio no CNPJ, os particulares podero
fazer doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro para campanhas eleitorais,
limitadas: I) no caso de pessoa fsica, a 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano
anterior eleio (Lei n. 9.504/1997, art. 23, 1, I); II) no caso em que o candidato
utilize recursos prprios, ao valor mximo de gastos estabelecido pelo seu partido
(Lei n. 9.504/1997, 1, II); III) no caso de utilizao de bens mveis ou imveis de
propriedade do doador, desde que o valor da doao no ultrapasse R$ 50.000,00
276
pblico direto e indireto nas eleies com o ingresso de recursos para

os partidos polticos e campanhas eleitorais de procedncia do fundo
partidrio11, com previso no oramento pblico, como tambm dos
programas eleitorais gratuitos12 vinculados pelas emissoras de rdio e de
televiso nacionais, mediante a concesso de benefcios fiscais tributrios
s empresas, conforme o tempo e o espao utilizados previamente
estabelecidos em lei.
Com efeito, os dois extremos de financiamento, o exclusivamente
pblico e o exclusivamente privado, apresentam vantagens e desvantagens
que merecem destaque, pois o assunto polmico e complexo. No existe
um consenso sobre qual dos sistemas de financiamento pblico ou
privado atende, na sua essncia, o princpio democrtico e pluralista,
razo pela qual o foco das discusses no pode estar preso ao modelo de
financiamento, mas forma de controle de arrecadao e eficcia e
efetividade das sanes pelo descumprimento da lei eleitoral.
Isso porque, de um lado, o sistema de financiamento pblico
exclusivo pode representar uma concepo falsa de representao, uma
11 Cf. art. 38, I a IV, da Lei n. 9.096/1995. O Fundo Partidrio constitudo de dinheiro
pblico extrado do oramentrio da Unio, como tambm das multas eleitorais que
passam pelo Tesouro Nacional, e representam valores extremante significativos.
A ttulo ilustrativo verifica-se que o Estado repassou aos partidos polticos, como
dotao oramentria de 2010, em duodcimos, a importncia de R$ 160.425.649,00
(cento e sessenta milhes, quatrocentos e vinte e cinco mil e seiscentos e quarenta
e nove reais), e, em multas eleitorais, a importncia de R$ 40.502.584,00 (quarenta
milhes, quinhentos e dois mil e quinhentos e oitenta e quatro reais). Em 2011,
distribuio referente aos duodcimos dos meses de janeiro a outubro de 2011 importa
em R$ 221.126.289,14 e, referente s multas, no importe de R$ 32.228.307,99 < http:/
www.tse.jus.br/partidos/fundo-partidario>
12 Cf. arts. 38 a 49 da Lei n. 9.096/1995. Os partidos polticos brasileiros tambm so
beneficiados pelo financiamento pblico indireto que se d por meio da concesso de
benefcios ou de servios indiretos, porque as empresas de comunicao de massa
so beneficirias de vantagens ou de incentivos fiscais e tributrios, para, em troca,
oferecerem a transmisso gratuita da propaganda partidria e eleitoral, como meio
democrtico de difundir programas e ideias, de modo a equilibrar a igualdade de
oportunidade entre os concorrentes, em face do alto custo das campanhas polticas
e da avanada tecnologia dos mtodos de marketing poltico com fora de definir as
disputas eleitorais.
(Lei n. 9.504/1997, art. 23, 7); IV) no caso de pessoa jurdica, 2% dos rendimentos
brutos declarados no ano anterior (Lei n. 9.504/1997, art. 81, 1).
277
vez que, com a adoo desse modelo de financiamento, a sobrevivncia

econmica das organizaes partidrias independe do apoio dos eleitores,
fortalecendo demasiadamente o grau de dependncia dos partidos com
relao ao Estado e enfraquecendo o vnculo dos partidos com a sociedade,
pela caracterstica de o partido poltico no ser um agente estatal, mas um
agente social, que deve estar sempre sensvel s constantes e necessrias
mutaes sociais e, portanto, firmado na exata distino entre a vontade
estatal e a vontade popular pela qual se legitima o processo do poder13.
De outro lado, existe uma tendncia a fortalecer os incentivos em
relao ao ingresso das contribuies privadas nas campanhas eleitorais,
que tem aumentado de maneira significativa entre os pases estrangeiros.
Exemplo disso o sistema alemo, que, apesar de adotar um sistema de
financiamento estatal para os partidos polticos, apontado como exemplo
de transparncia e de maior controle financeiro do mundo, tambm se
destaca por ter uma legislao que incentiva ao mximo o financiamento
privado para campanhas eleitorais14.
Pelo princpio da liberdade de atuao dos partidos polticos, estes
devem guardar no s a total independncia em relao ao ente estatal
como tambm, e principalmente, se envolver cada vez mais no seio social,
em face do carter de foras vivas socialmente, ou seja, os partidos polticos
devem, em observncia ao princpio democrtico, atuar como grupos
enraizados no plano poltico social, independentes do aparelho estatal,
caracterstica essa que no pode ser afetada por qualquer das formas de
financiamento.
A caracterstica de agente social do partido poltico significa que
ele no pode sofrer nenhuma interferncia do Estado por fora da
dependncia do dinheiro pblico, sob pena de, assim ocorrendo, suporse uma ingerncia ilegtima na formao da vontade popular. Os rgos
estatais no podem, sob o pretexto de conferir o financiamento pblico
ou sob qualquer outro, fazer dos partidos polticos um brao do Estado a
servio dos interesses estatais, afastando-se da essncia democrtica e da
opinio popular.
13 IBAEZ, 1995, p. 21-22
14 Ibidem, p. 21-22.
278
Financiamento pblico
O financiamento pblico aquele dotado unicamente de dinheiro

pblico ou estatal15.
O financiamento pblico se diferencia quanto aos critrios
de distribuio de um pas para outro, tanto no que diz respeito ao
financiamento pblico direto, que repassado a ttulo de fundo
partidrio, bnus, subsdios, reembolso etc., quanto no financiamento
pblico indireto, que se concretiza pela prestao de servios ou benefcios
estatais.
O objetivo do financiamento pblico permitir que os partidos
polticos e candidatos possam alcanar um equilbrio equitativo e
competitivo entre si, fortalecendo o sistema pluralista adotado em muitos
regimes democrticos, em observncia ao princpio fundamental da
igualdade de oportunidades entre candidatos.
evidente que os partidos polticos estruturados unicamente pelo
capital pblico no podem se distanciar dos princpios constitucionais
que informam os planos naturais do Estado e da sociedade.
1. os partidos polticos no podem chegar a ser dependentes do Estado;

2. os meios de financiamento privados gozam, em todo caso, de
preferncia sobre os pblicos;
3. o Estado est limitado em seu financiamento a suprimir as
necessidades financeiras dos partidos polticos, para que possam cumprir
suas funes, desde que no possam faz-lo por seus prprios meios.
Um dos fundamentos democrticos para estabelecer um limite
ao financiamento pblico e impedir o financiamento exclusivo ou por
15 O financiamento de campanhas eleitorais com recursos pblicos dever ser

disciplinado em legislao especfica, conforme dispe o art. 79 da Lei n. 9.504/1997.
16 Critrios apontados pelo Tribunal Constitucional alemo. IBAEZ, 1995, p. 31.
Sobre o assunto, o Tribunal Constitucional alemo traou os

critrios principiolgicos que devem nortear o financiamento pblico16,
como se destaca:
279
inteiro pelo Estado serem os partidos polticos agentes sociais, gerados e

mantidos economicamente pela sociedade17.
O financiamento pblico se desmembra em financiamento pblico
direto e financiamento pblico indireto.
2.1 Do financiamento pblico direto
Entre os mecanismos aplicados para o financiamento pblico dos
partidos polticos, encontram-se as subvenes, os subsdios, a restituio
ou reembolso, em dinheiro ou em bnus, denominado financiamento
pblico direto e repassado diretamente pelo Estado aos partidos polticos
mediante a observncia de certas condies que variam entre os
diversos pases.
Os valores correspondentes ao financiamento pblico direto podem
ser variveis, como ocorre no Brasil, na Alemanha, na ustria, na
Blgica, na Espanha, em Portugal, na Frana, na Itlia, nos Pases Baixos
e em outros, ou invariveis, a exemplo da Argentina e da Nicargua. Nos
Estados Unidos, o financiamento pblico direto, mas parcial, para
campanhas e convenes apenas em relao eleio presidencial.
No Brasil, os recursos atinentes ao fundo partidrio18 que composto
das multas eleitorais, das contribuies da iniciativa privada efetuadas
diretamente no fundo, assim como das verbas de dotao oramentria
entram pelo Tesouro Nacional (oramento pblico) e so repassados
ao Tribunal Superior Eleitoral, que tem a incumbncia de distribuir os
duodcimos dos fundos aos diretrios nacionais dos partidos polticos.
17 Art. 18.5 da Lei de 28 jan.1994. Esse foi o ponto essencial da reforma eleitoral alem
de 1994, traou a distino entre o chamado limite de financiamento estatal relativo e
o absoluto. No tocante ao limite de financiamento pblico relativo, estabeleceu-se que
no pode ser superior ao prprio financiamento privado do partido (total das cotas e
doaes) e, em relao ao absoluto, cifra mxima ou topo, fixou-se, como condio para
a distribuio dos recursos pblicos, uma restrio legal, adotando-se como parmetro
o xito obtido por um partido poltico nas eleies juntamente com a quantidade
percebida pelas cotas dos filiados e as doaes. Consideram-se, para estabelecer o
limite absoluto, o xito nas eleies e a necessidade de estimular tambm as fontes
de financiamento privado dos partidos, em cumprimento ao preceito constitucional
segundo o qual os partidos tm de ser agentes sociais, arraigados no seio social, sem
excluir por ele um adequado financiamento pblico.
18 No Brasil, cf. Art. 38, I a IV, da Lei n. 9.096/1995.
280
2.2 Do financiamento pblico indireto

O financiamento pblico indireto diz respeito aos servios ou
benefcios fiscais concedidos pelo Estado em favor dos partidos polticos
e candidatos, tais como servios e estrutura utilizados pelo partido ou
pagamento de alguns custeios de correio, cesso de espao pblico ou dos
meios de comunicao.
Frise-se, ainda, que o modelo de um financiamento pblico indireto

para as campanhas encontra amparo na medida em que o sistema eleitoral
dotado de matrias de interesse pblico e, com isso, a propaganda
eleitoral gratuita, realizada por meio do rdio e da televiso, permite um
mnimo necessrio de equidade entre os concorrentes durante as eleies.
Assim, o acesso ao rdio e televiso, pelo qual se permite a
realizao da propaganda partidria e de campanha eleitoral pelos meios
de comunicao em massa, parece contribuir de maneira expressiva
19 Destaca o autor que, em tema de controle e fiscalizao dos meios de comunicao,
o pas mais avanado o Mxico, que fortaleceu amplamente as atribuies da
Comisso de Radiodifuso do Instituto Federal Eleitoral (IFE), que tem como
uma de suas atribuies fundamentais realizar monitoramento exemplar nos
tempos de transmisses sobre as campanhas, divulgando o grau de imparcialidade
das informaes (traduo nossa). ZOVATTO, D. G. La reforma poltico-electoral
en Amrica Latina: evolucin, situacin y tendncias, 1978-2000. Observatrio
Electoral Latinoamericano. Disponvel em: <htpp://www.observatorioelectoral.org.
biblioteca/?bookID=3&Page=3>. Acesso em: 9 abr. 2012.
20 No Brasil, cf. arts. 38 a 49 da Lei n. 9.096/1995.
A ideia para garantir o acesso gratuito dos meios de comunicao,

principalmente da televiso, que hoje tem o poder de definir as
campanhas eleitorais, estabelecer normas regulamentadoras especficas
no tocante ao financiamento pblico indireto e, nesse mbito, promover
um maior envolvimento dos organismos eleitorais no sentido do controle
no tocante ao acesso equitativo19. O financiamento pblico indireto, que
se realiza por intermdio da transmisso gratuita de rdio e da televiso20,
considerado de primordial relevncia poltica, em face da acessibilidade
dos partidos polticos e dos candidatos que conseguem levar aos cidados
os programas e propostas, seja por meio da propaganda eleitoral no
perodo de eleies, ou da propaganda partidria no perodo entre os
pleitos eleitorais.
281
para reduzir o desnivelamento existente entre os candidatos polticos,

como tambm para a apresentao dos programas e ideias partidrios
aos cidados, uma vez que esses instrumentos refletem um mnimo de
igualdade durante a programao eleitoral.
Os meios de comunicao social deveriam ser mais do que nunca
utilizados pelos partidos polticos como poderoso instrumento de
expresso no processo de divulgao das plataformas polticas em busca
de apoio do pblico eleitor.
Importante consignar que um dos aspectos mais relevantes
envolvendo a questo da expresso poltica pelos meios de comunicao
(televiso, rdio, internet e imprensa) refere-se difcil tarefa de garantir
o acesso equitativo a todos os partidos polticos na misso de transmitir
ao pblico eleitor as opes polticas existentes, bem como suas propostas
envolvendo polticas pblicas.
O tema envolve princpios de ordem constitucional, tal qual o
princpio democrtico eleitoral da equidade e o direito informao. Isso
porque, se de um lado, os partidos polticos tm o direito de apresentar
seus programas e propostas polticas, de outro, os eleitores tm o direito de
serem informados sobre as opes eleitorais existentes, bem como sobre
suas propostas polticas, a fim de bem decidirem a respeito da escolha dos
representantes responsveis pela conduo dos negcios pblicos do pas,
uma vez que ele, eleitor, o nico e legtimo detentor do sufrgio popular.
Embora a finalidade do acesso gratuito aos meios de comunicao
como forma de financiamento indireto de campanhas eleitorais seja
frequentemente distorcida por poderosos grupos econmicos e polticos,
o acesso gratuito um importante instrumento democrtico utilizado
nas campanhas eleitorais e busca assegurar o acesso justo e equitativo dos
partidos polticos mdia.
verdade que os detentores dos maiores recursos financeiros
frequentemente produzem um alto nvel de desequilbrio entre os
candidatos e diferentes partidos polticos, na medida em que tm mais
acesso aos espaos pagos por meio da contratao dos meios privados.
Tal circunstncia obriga, muitas vezes, os pequenos partidos polticos, em
face da baixa audincia da programao estatal a sociedade no tem a
282
exata compreenso do sentido da propaganda partidria e poltica , a

contratar os meios de comunicao privados, tornando, por conseguinte,
ineficazes os recursos pblicos indiretos repassados pelo Poder Pblico.
2.3 As vantagens e desvantagens do sistema de financiamento
exclusivamente pblico
Assim, tanto o financiamento exclusivamente pblico quanto

o financiamento exclusivamente privado apresentam vantagens e
desvantagens que no podem ser consideradas isoladamente como fator
preponderante para a reforma poltica.
a) a diminuio dos efeitos da desigualdade e da desproporcionalidade

entre os candidatos Com a diminuio dos recursos provenientes das
contribuies privadas, o regime democrtico representativo parece
estar cada vez mais enfraquecido, porque os partidos polticos precisam
de dinheiro para fazer frente no s s despesas ordinrias estruturais
partidrias, como para realizar as campanhas eleitorais, estas cada vez
mais caras, colocando muitos partidos e candidatos em situao de
desigualdade, uma vez que os vinculados aos financiadores particulares
so, com frequncia, favorecidos de maneira desproporcional durante o
processo eleitoral21.
Ao invs de apresentar ao pblico propostas e programas alternativos,
velando pela lisura das eleies, os candidatos com maior grau de poder
poltico e interesse econmico utilizam-se, de forma indevida, da elevada
sofisticao das tcnicas de marketing poltico22, influenciando o eleitor
direta ou dissimuladamente.
Ainda que a proposta de financiamento igualitrio de campanhas
cause divergncias, existe o reconhecimento da necessidade de se
21 SOBIERAJSKI, 2004, p. 204.
22 Referente discusso sobre o financiamento pblico das campanhas eleitorais. Explicitase a desigualdade dos recursos financeiros que ampararam a disputa eleitoral
Presidncia em 1998, entre os candidatos Fernando Henrique Cardoso e Luiz Incio
Lula da Silva. Disponvel em: <http://www.pt.org/assessor/finapub.htm>. Acesso em:
27 set. 2012.
Como vantagens do sistema de financiamento exclusivamente

pblico podemos destacar:
283
minimizar os efeitos econmicos advindos das doaes privadas com a

fixao de parmetros de proporcionalidade, seja em relao ao tempo
utilizado em programas eleitorais horrio poltico , seja no tocante
distribuio dos aportes do fundo partidrio.
b) a reduo dos custos das campanhas eleitorais sabido que os
custos das campanhas eleitorais tm aumentado de forma significativa,
principalmente em face da evoluo dos meios de marketing poltico,
como a assessoria e a produo de propaganda poltica, em particular, na
televiso.
O que se destaca o alto custo das campanhas em contraste com
os parcos recursos financeiros de alguns partidos e candidatos, gerando
grande desequilbrio entre os partidos polticos, que, se estiverem
centrados exclusivamente em fundos pblicos, tendero reduo dos
gastos, com a garantia de condies equitativas entre os competidores,
e, em concreto, tornar-se-o reais as chances para disputar os cargos de
acesso do poder.
Um aspecto importante seria permitir ao financiamento pblico
o enrijecimento do controle e da fiscalizao sobre os meios de
comunicao, uma vez que, reduzindo os custos da campanha, reduzirse-ia, tambm, o quanto possvel, a interferncia que os detentores do
poder, donos dos meios de comunicao, exercem sobre o resultado das
eleies. Isso porque, no raras vezes, deixam de adotar uma conduta
imparcial, pluralista e objetiva no tratamento dado s notcias eleitorais,
para mostrar, ainda que de forma velada, preferncias polticas ligadas
a interesses especficos que, por conseguinte, acabam influenciando no
poder de escolha do eleitorado.
Sobre o assunto no h um consenso, visto que para alguns a adoo
do modelo exclusivamente pblico de campanhas constitui uma forma
de reduzir os custos, igualando e proporcionando o equilbrio entre os
candidatos. Em contrapartida, para outros, o problema da desigualdade
no poderia ser resolvido to somente com a implantao de um sistema
de financiamento estatal, porque tambm os custos com a produo da
propaganda e do marketing poltico esto cada vez mais altos, ficando
difcil para o Estado acompanhar essa elevao.
284
c) a padronizao e a simplificao dos programas de propaganda eleitoral

Argumenta-se, em favor do modelo de financiamento unicamente
pblico, que esse regime proporciona condies mais equnimes entre os
competidores polticos, por permitir um grau maior de transparncia na
movimentao dos recursos pblicos e, em consequncia, mitigar os atos
de corrupo poltica, por se tornar visvel a simplificao e padronizao
dos programas de propaganda eleitoral.
A ideia garantir a reduo da desigualdade existente entre os
candidatos e os partidos polticos durante as campanhas eleitorais, por
meio do repasse de recursos financeiros estatais em um nvel adequado
para que a competio se desenvolva da forma mais equitativa possvel,
permitindo que todos os partidos ocupem espaos igualitrios na produo
da propaganda, impedindo a influncia.
Para os defensores do financiamento pblico, seria mais fcil

viabilizar um programa eficaz no combate corrupo no pas,
desenvolvendo-se um sistema de controle mais rigoroso, que pudesse
elevar o grau de visualizao e maior transparncia nas movimentaes
dos gastos que envolvem verbas pblicas e fiscalizao do processo de
prestao de contas dos candidatos e partidos polticos.
e) a permisso do controle social na distribuio das verbas Defendese que esse modelo de financiamento tende a aumentar a ao do setor
pblico na medida em que a sociedade possa participar dos debates
pblicos e tornar exigvel a transparncia na distribuio das verbas
pblicas e na destinao que dada a esses recursos, uma vez que o
23 Consideram-se recursos ilcitos no apenas as hipteses vedadas pela Constituio
Federal de 1988 em seu art. 17, II (recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiro), como tambm os recursos expressamente arrolados no art. 24 da Lei n.
9.504/1997 e no art. 21 da Lei n. 9.096/1995.
d) a maior transparncia nas movimentaes das verbas pblicas A

ausncia de um controle rgido de fiscalizao sobre a origem e a forma
de aplicao dos recursos disponibilizados e utilizados em campanhas
eleitorais, para os defensores do sistema pblico de financiamento,
permite que os candidatos a cargo eletivo desenvolvam uma contabilidade
paralela (caixa dois) com recursos ilcitos23 vinculados, muitas vezes, a
compromissos futuros de favorecimento para com terceiros por conta das
contribuies recebidas durante a campanha.
285
financiamento privado no permite a real visualizao da arrecadao e

transparncia desses recursos, afastando, cada vez mais, os cidados dos
propsitos e dos ideais da sociedade.
A populao, que sofre as consequncias da corrupo instalada
dentro e fora do sistema poltico, a vtima do sistema, pela reduo
da qualidade de vida dos cidados, conferindo o financiamento
exclusivamente pblico a possibilidade de um maior controle social,
que poder ser utilizado para promover a responsabilizao do Estado e
a efetiva garantia da moralidade, tica e transparncia na gesto da
coisa pblica.
Quanto s possveis desvantagens do sistema de financiamento
exclusivamente pblico podem ser apontadas:
a) a incompatibilidade com o pluralismo presente na Constituio
Federal O sistema de financiamento exclusivamente pblico se
torna incompatvel com o pluralismo poltico consagrado no texto
constitucional, fundamento do regime democrtico, porque, de um lado,
pode gerar o desinteresse dos partidos polticos, que, recebendo os recursos
unicamente estatais, no necessitam mais dos cidados, deixando de lado
o enraizamento no seio social; de outro, a contrario sensu, necessitando do
financiamento estatal, passam a atender aos interesses do Estado, mesmo
contrrios aos cidados, passando a atuar como agentes estatais a servio
do governo. O princpio do pluralismo poltico, inserido no sistema
poltico-constitucional (CF, art.1, inciso IV, cc. 17), caracteriza-se pela
diversidade de concepes ideolgicas partidrias na sociedade e tambm
pela perfeita interao entre o cidado e a representao partidria.
Com efeito, a tutela dos partidos polticos e de campanhas eleitorais
to somente pelo aparelho estatal afronta a natureza jurdica dos prprios
partidos, hoje pessoas jurdicas de direito privado (CF, art. 17, 2),
cuja natureza caracterizada por seu entrelaamento no meio social,
com a plena liberdade de participao direta do cidado na vida e na
estrutura partidrias.
b) a dependncia entre rgos inferiores (Diretrios Estaduais e
Municipais) e o Diretrio Nacional Um dos problemas do financiamento
exclusivamente pblico reside no fato de que tal sistema pode implicar
286
o fortalecimento de instncias centralizadoras dos partidos polticos. O

sistema de repasse de recursos financeiros aos rgos partidrios nacionais
e destes aos rgos estaduais e municipais tende a causar um elevado grau
de dependncia entre os diretrios de instncias inferiores em relao aos
de superiores, porque estes passam a ser os responsveis pelo repasse dos
recursos estatais.
Argumenta-se que, sem qualquer participao privada, o
financiamento pblico pode levar prtica abusiva pela influncia dos
dirigentes e pela fragilidade institucional dos partidos polticos. Esses so
fatores que podem gerar aos detentores do poder e da fora do dinheiro
pblico o nico a alimentar os partidos polticos e as campanhas
eleitorais um aproveitamento dessa situao para que os diretrios
estaduais e municipais sejam submetidos a toda sorte de presso, fazendo
das verbas pblicas objeto de troca de favores.
O financiamento exclusivamente pblico descaracteriza essa funo

representativa entre o povo e o governo, porque centraliza as principais
foras polticas partidrias, colocando-as prximas do Estado. Essa
aproximao dos partidos polticos com o governo, alm de garantir o
recebimento dos recursos pblicos, faz com que as atividades partidrias
se voltem aos interesses e direo dos negcios estatais, transformandoos numa espcie de agentes estatais, que se apresentam a servio do
Estado, e no mais em agentes sociais, representantes da sociedade no
interesse das necessidades do povo.
Com a garantia do financiamento unicamente pblico e com as
condies necessrias manuteno das foras polticas existentes, a
tendncia dos partidos de estabelecer uma forte aproximao estatal
e, como consequncia, o distanciamento dos cidados, dificultando o
surgimento de novos partidos ou a excluso dos pequenos, bem como
uma menor competio partidria de oposio, formando-se, assim, uma
oligarquia ou um cartel de partidos em afronta ao regime democrtico.
c) o reforo das tendncias oligrquicas ou dos cartis partidrios Aos

partidos polticos cabe a funo representativa entre o povo e o governo,
conciliando os interesses, socializando a poltica, mobilizando os votos e
organizando, por meio dos programas partidrios, o Poder Executivo.
287
Os partidos polticos, dependendo unicamente do dinheiro pblico,

passam a onerar cada vez mais o Estado, porque a cada eleio os custos
so muito maiores e mais expressivos, o que acaba comprometendo grande
parcela do oramento pblico. A experincia estrangeira mostra que
partidos e governo se unem em torno dos interesses mtuos, aqueles para
conseguir os subsdios pblicos em patamares elevados, e este, o consenso
em todos os negcios do Estado, ainda que em detrimento da sociedade.
Note-se que nenhum Estado conseguiu manter o financiamento
unicamente pblico, gerando a quebra do oramento estatal, porque se
tornou crescente, insuficiente e insustentvel como incentivo para arcar
com todas as despesas partidrias e de campanha eleitoral.
Alm de os cofres pblicos no suportarem os elevados custos de
campanha em face do sistema pblico de financiamento, este tambm
constitui um fator causador do partido-cartel, centrado nos interesses
estatais e no mais sociais, conforme observao feita por Nuno Guedes,
citando Peter Mair e Richard Katz, no sentido de que:
Os partidos passavam a ser um servio do Estado, esquecendo os desejos
da sociedade e os polticos eram uma espcie de colegas de profisso, sem
preocupao em recrutar militantes para o partido. As relaes intrapartidrias so de autonomia mtua, sem direitos ou obrigaes, com
pouca distino entre membros e no membros. Os indivduos contam
mais do que o coletivo. (MAIR; KATZ, 1995, apud PORTA, 2003, apud
GUEDES, 2006, p. 5).
Destaca ainda Nuno Guedes que o financiamento exclusivamente

pblico, causa de progressiva aproximao dos partidos com o Estado,
faz aparecer os partidos-cartis, porque dificulta o surgimento de novos
partidos polticos. Confira:
Como este dinheiro depende do sucesso prvio nas eleies, estariam
asseguradas as condies necessrias manuteno das foras polticas
existentes, dificultando o surgimento de novos partidos no sistema. A
relevncia dos fundos estatais na vida partidria faria aparecer o partidocartel, com tendncia para uma menor competio partidria. Os partidos
sentiam-se quase no direito de cobrar uma comisso pelo trabalho de
intermediao com o Estado e os fundos para o seu funcionamento seriam
predominantemente pblicos. (PORTA, 2003, apud GUEDES, 2006, p. 5)
288
Assim, a crtica que, alm da quebra do oramento do Estado,

a formao das oligarquias ou dos partidos-cartel fere o princpio
democrtico da liberdade e igualdade, como da autonomia partidria.
d) a dependncia do Estado O financiamento unicamente pblico
pode, ainda, conduzir estatizao dos partidos ou dependncia destes
no que diz respeito ao Estado. O Estado, cobrindo com o dinheiro pblico
todas as necessidades internas dos partidos, forosamente poder conduzir
diminuio da liberdade deles, vulnerando, com isso, o princpio
constitucional da liberdade dos partidos polticos, uma vez que estes no
teriam que se esforar em encontrar o apoio financeiro dos cidados.
e) a quebra do oramento do Estado Outro argumento desfavorvel

ao financiamento exclusivamente pblico partidrio o de onerar, ainda
mais, o oramento pblico. Em um pas em que o povo necessitado de
tudo, ele teria de arcar com a elevao tributria at o momento em que,
pelo custo alto e crescente das campanhas, levaria quebra do sistema
oramentrio.
A sociedade j suporta a exorbitante carga tributria imposta pelo
Fisco, sem que haja o devido retorno dos recursos pblicos por meio de
investimentos sociais. Seria ilusria a ideia de que o oramento pblico
suportaria os altos e crescentes custos dos partidos polticos, numa
sociedade to carente dos servios pblicos primrios, agravando as
deficincias do sistema social.
Pelo princpio democrtico e da liberdade dos partidos polticos,

exigncia constitucional a total independncia das agremiaes
partidrias e o integral respeito ao processo de formao da vontade
popular, no podendo os partidos se afastarem dos cidados ou deixarem
de ser sensveis s mutantes necessidades sociais para no romper o
sistema representativo, cuja caracterstica fazer enraizar, cada vez mais,
o partido no plano poltico social. Com efeito, dependentes unicamente
do aparelho estatal para cobrir todas as despesas internas e de campanhas
eleitorais, estariam os partidos polticos cada vez mais distantes do apoio
financeiro dos cidados, perdendo o carter de foras vivas socialmente,
rompendo com a essncia da democracia representativa.
289
Financiamento privado
O financiamento privado aquele que, em face da plena liberdade

que as pessoas tm de associao para fins lcitos, admite o recebimento
de contribuies particulares por meio de cotas dos filiados e de doaes
de terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas, voltadas s finanas de uma
campanha eleitoral do candidato ou do partido poltico.
Ponto fundamental no tocante ao sistema de financiamento
privado, como tambm se constata na legislao comparada, diz respeito
exigibilidade de que os doadores de campanha sejam obrigatoriamente
identificados, por fora de dispositivo legal, permitindo maior
transparncia durante as campanhas eleitorais.
A transparncia dos recursos econmicos utilizados nas campanhas
eleitorais depende da adoo de um sistema de controle de financiamento
de campanha eleitoral altamente eficaz, apto a demonstrar tanto a
questo condizente com a transparncia da identificao da origem dos
recursos, quanto a questo da limitao do seu montante.
No obstante o reconhecimento de alguns pontos negativos
do sistema de financiamento exclusivamente pblico de campanhas
eleitorais, cabe-nos apontar que o sistema exclusivamente privado
tambm apresenta seus riscos e benefcios, entre estes a possibilidade de
permitir que contribuies de natureza privada reforcem a participao
da sociedade nas tarefas polticas. Aqui tambm, independentemente
do modelo, exige-se que sejam observadas as limitaes com respeito
origem desses recursos, bem como em relao a seus montantes, evitandose abusos e desigualdade entre os candidatos.
A justificativa para que sejam limitadas as contribuies privadas
evitar grandes desequilbrios ou despropores entre os recursos dos
partidos polticos, assim como diminuir a influncia de certos indivduos
ou empresas que contribuem em troca de favores. A influncia de
alguns doadores sobre os candidatos e partidos polticos fere o sistema
democrtico participativo formado pelas organizaes partidrias, pelas
diversas ideologias e pelas tendncias ligadas prpria representao, que
deve orientar e organizar a opinio popular sem permitir que mecanismos
esprios ou ilcitos, como os empreendidos em campanhas partidrias,
290
possam macular essa vontade soberana e os interesses primordiais do

povo.
Com efeito, o financiamento exclusivamente privado nos regimes
democrticos pluralistas esbarra na necessidade de se estabelecerem
limites mximos, globais, e um efetivo controle dos recursos, uma vez que o
prprio regime busca conferir aos partidos polticos a tutela constitucional
da liberdade e da autonomia, representativa dos direitos individuais. Estes
devem ser entendidos como um complexo de prerrogativas inerentes ao
prprio indivduo em sociedade e a ele pertencentes enquanto vinculado
ao corpo social, que obriga uma relao isenta de qualquer tipo de
interferncia que venha em seu desfavor.
A inteno de buscar no seio da sociedade recursos que possam

alimentar o financiamento das campanhas eleitorais significa o aumento
da representatividade dos partidos polticos e, por conseguinte, sua
insero social. Essa a caracterstica de um processo eleitoral democrtico
pluralista, em que os partidos polticos precisam, cada vez mais, aproximarse do povo, promovendo um entrelaamento social e possibilitando que
o indivduo, na qualidade de pessoa fsica ou jurdica, possa participar do
processo de financiamento dos partidos e dos candidatos em campanhas
eleitorais.
A questo que se coloca como fundamental no a de estabelecer
qualquer vedao de participao direta dos cidados nos pleitos, que
deflui de determinao constitucional, mas condiz com a necessidade de
aprimoramento das formas de controle, de fiscalizao e de represso dos
abusos do poder econmico, da corrupo e da fraude cometidos pelos
Alis, frise-se que a concepo de liberdade de associao para fins

lcitos encontra-se esculpida no art. 5, XVII, da Constituio Federal
de 1988, sendo extensivamente possvel o reconhecimento do direito de
participao do cidado no processo de financiamento de campanhas por
meio de uma agremiao poltica, por sua livre e espontnea vontade,
implicando, por conseguinte, a possibilidade de que um filiado possa
contribuir com as finanas de uma campanha eleitoral do candidato
ou do partido poltico que tenha despertado sua simpatia dentro dessa
mesma associao.
291
partidos polticos em face da necessidade de se buscar os recursos no

seio social24.
O controle por meio da obrigatoriedade de prestao de contas
Justia Eleitoral25 por parte dos partidos polticos financiados diz
respeito a um direito constitucional dos demais cidados, em ateno ao
princpio da publicidade, de saber efetivamente quem est sendo apoiado
e financiado durante as eleies, sobretudo por quem.
A adoo desse tipo de sistema privado de financiamento requer
uma preocupao maior com a origem das fontes dos recursos, a fim de se
evitar a arrecadao de dinheiro produto de atividades ilcitas ou do crime
organizado. Deve ser levado em conta que a maior parte das contribuies
doadas pelas entidades privadas recai sobre a figura do candidato e no
sobre o partido poltico ao qual est vinculado, como tambm se deve
considerar a forte influncia sobre os diretrios nacionais, regionais,
municipais e candidatos eleitos pelas grandes corporaes de natureza
privada, o que favorece a prtica delituosa do abuso do poder econmico
pelos entes privados.
Desse modo, o aperfeioamento do sistema de controle e de fiscalizao
de gastos de campanhas eleitorais significa um avano em busca da lisura
no procedimento eleitoral, desde que no se proba, em termos absolutos,
que a sociedade possa contribuir com os gastos de campanha eleitoral, o
que resultaria num contrassenso diante da concepo pluralista adotada
pelo atual sistema jurdico-poltico constitucional.
Como visto, pela ordem constitucional vigente, privada a
natureza jurdica dos partidos polticos, os quais no tm mais o status
24 Art. 14, 9 e 10, da Constituio Federal de 1988: Art. 14. A soberania ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
e, nos termos da lei, mediante: [...] 9 Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa,
a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e
a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do
abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze
dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude.
25 CF, art. 17, inciso III.
292
de entes estatais ou paraestatais, extirpando dessa forma as normas

e os entendimentos em sentido contrrio, ressaltando-se autonomia
constitucional conferida aos partidos polticos, que encontra fundamento
na necessidade de que os diversos anseios e interesses sociais possam ser
representados dentro da esfera poltica nacional. Ora, se a base social
dos partidos polticos formada por representantes da sociedade, no
existe lgica poltica na proibio absoluta de que os setores e as parcelas
desta mesma sociedade possam contribuir para o financiamento de
campanhas eleitorais.
Rechaar o sistema de financiamento privado ante imposio

de um sistema de financiamento exclusivamente pblico para disputas
eleitorais pode conduzir ao elevado grau de dependncia dos candidatos
e dos partidos polticos frente ao Estado, afastando-os do eleitorado e das
bases sociais, o que no encontra amparo na democracia representativa.
certo que um dever do Estado manter a comunicao de partidos
polticos e candidatos com o eleitorado e demais cidados, por se tratar
de sistema representativo, que o fundamento do Estado Democrtico.
Como enfatizado anteriormente, no o sistema de financiamento
pblico, privado ou misto que, por si s, dificultar a atuao dos
corruptos. O que guarda relevncia com o financiamento privado a
questo da publicidade e transparncia dos recursos ingressados e dos
gastos eleitorais. Esse o ponto principal do financiamento, qualquer que
seja o modelo.
preciso que os candidatos e partidos polticos identifiquem (pelo
nome do doador, com todos os dados pessoais e empresariais), sem
exceo26, e declarem a origem dos recursos captados em campanha e qual
26 Cf. Lei n. 9.504/1997, art. 27. A lei apresenta uma exceo regra, permitindo que
pequenas doaes do eleitor, at a quantia de 1.000 UFIR, equivalente a R$ 1.064,10,
no se sujeitem contabilizao e emisso de recibos eleitorais, desde que no
reembolsados, o que pode gerar fraude e corrupo.
Por outro lado, proibir que os candidatos e os partidos polticos

possam receber qualquer tipo de amparo financeiro, por parte dos setores
da sociedade cujos interesses representem, pode significar a quebra do
sistema partidrio representativo nas relaes existentes entre os entes
pblicos e privados.
293
o valor dessas contribuies de natureza privada, com a tramitao por

conta bancria especfica, estimulando as doaes por meio do sistema
de benefcios fiscais aos doadores. Esses benefcios estimulam a doao
e obrigam o seu registro pelo candidato ou partido poltico, sem o qual
no se concede o benefcio, garantindo um mnimo de transparncia no
procedimento eleitoral.
A ampla publicidade ajuda no controle social. Ademais, os
candidatos e partidos polticos tm o dever de prestar contas sociedade
por meio do rgo Eleitoral, uma vez que a publicidade das contas
direito assegurado aos cidados de serem informados como e por quem os
partidos so financiados, e tambm, principalmente, como foi empregado
o dinheiro pblico nas campanhas, uma vez que este saiu do oramento
estatal, constituindo dinheiro do povo, a quem cabe a prestao de contas.
3.1 As vantagens e desvantagens do sistema
de financiamento exclusivamente privado
A exemplo das vantagens e desvantagens do sistema de financiamento
exclusivamente pblico, tambm o financiamento exclusivamente privado
apresenta vantagens e desvantagens que no podem ser considerados
isoladamente como fator preponderante para a reforma poltica.
Como possveis benefcios do
exclusivamente privado destacam-se:
sistema
de
financiamento
a) incentivar a participao poltica dos cidados, enraizando os partidos

na sociedade A democracia se realiza por meio de um mtodo de adoo
das decises coletivas ou de governo que garanta a participao direta
e indireta do maior nmero de pessoas (SQUELLA, 2000, p. 512). A
participao dos cidados no governo se insere tanto nos direitos preleitorais como naqueles que surgem de um sistema democrtico autntico,
em que a vontade de certos agrupamentos pode ser manifestada como
forma de exerccio da soberania popular.
A formao desses agrupamentos decorre de um determinado fim
desejado por seus membros, correspondendo ao poder do povo poderes
de fato, que podem ou no encontrar sintonia com os poderes dos
governantes e ao poder legal, isto , o poder do Estado. certo que o
294
poder do Estado nem sempre encontra harmonia com o poder do povo,

o que pode acabar gerando certas divergncias sociais e, por conseguinte,
um distanciamento entre a consolidao dos ideais poltico-partidrios
adotados pela vontade da maioria e a atividade governamental.
No sistema eleitoral brasileiro, a democracia retratada nitidamente
pelo exerccio do sufrgio universal27 e pelo voto direto e secreto,
mediante instrumentos democrticos representativos ou participativos,
como o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular de projetos de
lei, formando a essncia do regime democrtico com vantagens para a
liberdade das pessoas que, como acentua Agustn Squella (2000, p. 511),
so to evidentes como suas inevitveis limitaes para resolver com
a prontido desejada muitos dos problemas que ainda persistem em
nossa sociedade.
interessante destacar que a necessidade de buscar recursos no

seio da sociedade pode acabar constituindo uma forma de recrutar novos
membros partidrios, alm de promover a participao dos cidados no
debate poltico e nas questes pblicas, colaborando, por conseguinte,
com o amadurecimento democrtico dos eleitores. Esse processo de
interao entre as organizaes partidrias e a sociedade, alm de
fortalecer o sistema democrtico, cumpre, por consequncia, uma das
principais funes das eleies.
b) aumentar a representatividade social dos partidos polticos Essncia
da prpria concepo pluralista do processo democrtico adotado pelo
ordenamento constitucional vigente a finalidade da representao
poltica, constituindo o povo o elemento humano que obrigatoriamente
deve participar da vida jurdico-poltica do Estado, por ser ele o nico
27 CF, art. 14, caput. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.
Os partidos polticos, ao atuarem no seio da sociedade divulgando

suas plataformas e propostas polticas ou, ainda, quando buscam recursos
para reforar suas finanas partidrias, acabam ampliando o carter de
foras vivas socialmente e, com isso, proporcionando a ampla liberdade
dos partidos frente mutante realidade social, em concretizao ao
princpio poltico-partidrio.
295
detentor do poder poltico estatal (CF, art. 1 e pargrafo nico). O

processo democrtico est ligado ideia de representao por meio
dos partidos polticos que representam os eleitores na escolha de seus
representantes, com a mais absoluta liberdade para o exerccio do
voto.
Com efeito, no pode haver representao sem o estmulo da
sociedade que se estabelece entre os partidos e o candidato em relao
aos cidados, quer pela conquista de novos adeptos e simpatizantes, quer
pela necessidade de prestar contas aos seus filiados e eleitores a respeito
das propostas polticas divulgadas em campanha. dessa forma que os
partidos conseguem sistematizar as diversas tendncias observadas no
seio social, fazendo convergir os princpios fundamentais, sem os quais
no h se falar em pluralismo poltico e pluripartidarismo, essncia do
princpio democrtico.
O prprio conceito de democracia representativa exige a absoluta
necessidade de organizao, estrutura e ideologia dos partidos polticos,
que se desenvolve por meio do sistema da representao popular,
propiciando uma estreita conformidade entre os eleitos e os eleitores, em
cujo nome devero ser tomadas as decises polticas. Vedar a possibilidade
de a sociedade poder contribuir regularmente para as campanhas polticas
pode representar a instabilidade de um autntico regime democrtico,
afetando sobremaneira a representatividade poltico-partidria.
Se o homem social a essncia do princpio democrtico
representativo, que se caracteriza pela observncia de dois outros
princpios o princpio da liberdade dos partidos polticos em relao
ao Estado, com a absoluta necessidade de estarem sempre arraigados na
sociedade, buscando recursos nas bases eleitorais, e a ampla liberdade de
voto do eleitor, que elege seu representante sensvel s suas necessidades,
e o princpio da igualdade de oportunidades entre todos os candidatos
concorrentes ao pleito no se pode olvidar a quebra do princpio
representativo-partidrio, porque os partidos no podem se dispersar
da sociedade, deixando de atender s diversas tendncias ideolgicas
observadas no corpo social.
c) propiciar a independncia dos partidos frente ao Estado O
financiamento dos partidos polticos um elemento essencial da
296
democracia, porque o dinheiro domina em larga medida os aspectos

organizacionais e eleitorais da poltica e a sua aproximao da sociedade.
A adoo de um sistema de financiamento unicamente privado
afasta cada vez mais os partidos do Estado, porque precisam buscar
dinheiro na sociedade, gerando um alto grau de independncia financeira
frente ao Estado, o que coloca os partidos como prestadores de servio aos
cidados, estimulando as filiaes partidrias, a incluso dos pequenos
partidos e fortalecendo a estrutura partidria.
A dependncia dos partidos polticos em relao ao Estado
representa um risco sociedade na medida em que pode afetar a prpria
essncia do regime democrtico. Se de um lado os partidos se entranham
no seio social em busca de recursos financeiros, por outro, necessitando
unicamente do dinheiro pblico, a tendncia a de deixar de lado os
anseios da sociedade para atender primordialmente os interesses do
Estado, estabelecendo com este vantagens recprocas, o que agride e
ofende a autonomia partidria garantida constitucionalmente.
Se de um lado h vantagens no sistema de financiamento

exclusivamente privado, de outro, apresentam-se desvantagens que
agridem o sistema democrtico representativo e dizem respeito:
a) incompatibilidade com o pluralismo inscrito na Constituio
de 1988 A adoo de um sistema exclusivamente privado implica
inconstitucionalidade, em razo da incompatibilidade com a inscrio
explcita do pluralismo no texto constitucional de 1988, em face da
desigualdade financeira gerada entre os competidores durante as
campanhas eleitorais, sobretudo no tocante aos gastos astronmicos que
as disputas vm apresentando.
No regime democrtico representativo, no s os altos custos
despendidos durante as campanhas polticas mas tambm os mtodos
esprios utilizados nos financiamentos provocam um forte desnivelamento
entre os concorrentes polticos, apresentando como resultado um sistema
A legitimidade das eleies deve ser alcanada com medidas

de controle e de participao social, mediante a total independncia
e autonomia partidria, sem as quais no se consegue estabelecer um
processo contnuo de coordenao e de sistematizao da vontade popular.
297
ilegtimo de representao poltica que busca acomodar e alavancar

interesses financeiros, lcitos e ilcitos.
Em razo disso, no se pode falar em democracia representativa plena
quando os representantes eleitos desenvolvem suas atividades poltico-partidrias voltadas a atender aos interesses de alguns poucos grupos,
desviando-se das vrias necessidades observadas no seio da comunidade
poltica, o que fere o princpio pluralista inscrito no texto constitucional.
A desigualdade eleitoral, provocada pela fora do dinheiro decorrente
dos grandes investidores ou das elites, ou seja, de fontes dominadoras,
dependentes e comprometidas pela troca de favores, faz com que os
partidos polticos ou candidatos acabem assumindo compromissos
futuros com esses poderosos agentes do mercado ou grupos de interesse,
refletindo uma atuao poltica margem da legalidade.
b) origem dos recursos, nem sempre declarada Justia Eleitoral
A necessidade real de contar com elevados valores para financiar as
campanhas polticas faz com que candidatos e partidos polticos precisem
encontrar fontes esprias de financiamento, incluindo pessoas fsicas e
jurdicas. Com isso, acabam permitindo a influncia desmesurada de
determinados setores da sociedade na atuao frente ao poder pblico.
Pela fragilidade do sistema de controle de arrecadao e de
movimentao dos recursos arregimentados pelos partidos e candidatos,
recursos deixam, muitas vezes, de serem declarados Justia Eleitoral
por terem origem em caixa dois ou em razo de sua procedncia ilcita,
existindo conexo com redes de crime organizado, especificamente as
oriundas de atividades como o narcotrfico e atividades informais, em
que dificilmente possvel coibir o excesso de dinheiro injetado em
campanhas polticas, porque foge do real e efetivo controle das contas,
pela falta de uma estrutura prpria de auditoria da Justia Eleitoral.
c) ao elevado custo das campanhas eleitorais A prtica tem
demonstrado, nas democracias contemporneas, que as regras clssicas
de financiamento de organizaes partidrias e de competies eleitorais
no so suficientes para incluir todos os concorrentes polticos nessa
nova concepo de marketing poltico. Os custos de produo das
propagandas polticas so cada vez maiores, sendo necessrio dispor de
298
grandes quantias de dinheiro para os partidos e os candidatos realizarem

suas campanhas eleitorais.
Nos dias atuais, nenhum partido poltico ou candidato consegue
enfrentar uma disputa eleitoral sem dinheiro suficiente para arcar com
o alto custo de uma eleio. No obstante as limitaes impostas em
relao ao montante que se pretende doar para campanhas eleitorais,
fato notrio que partidos e candidatos polticos acabam se socorrendo
de doaes privadas lcitas e, muitas vezes, ilcitas, o que acaba
desequilibrando as garantias democrticas e a plena eficcia de normas
legais de controle e de fiscalizao.
d) demasiada influncia de pessoas fsicas ou jurdicas sobre os partidos

polticos os quais financiam Um dos principais problemas gerados pelo
sistema de financiamento privado para campanhas eleitorais est ligado
influncia negativa que poderosos grupos econmicos podem exercer, em
face das contribuies lcitas e ilcitas , sobre os partidos ou candidatos,
passando a exercer ascenso poltica por fora do apoio financeiro desses
grupos ou empresas.
O ingresso de recursos financeiros nas campanhas eleitorais acima
dos limites legais fixados implica a desigualdade entre os diferentes
partidos concorrentes, na medida em que apenas os candidatos que
dispem de volumosas quantias de recursos conseguem suportar os altos
custos de uma campanha poltica, levando-os a definir previamente os
vencedores ou perdedores daquela disputa eleitoral.
Em razo dessa demasiada influncia, negativa e antidemocrtica, de
natureza tica e cultural, instalada dentro do processo eleitoral, beneficia-
Como resultado dos riscos advindos dessa relao dinheiro/poltica,

com vista a cobrir o elevado custo das disputas eleitorais, decorrem as
irregularidades relacionadas ao sistema de financiamento privado de
arrecadao de recursos, principalmente a formao de caixa dois, que
propicia a corrupo, o abuso do poder econmico e acaba contribuindo
para o desnivelamento entre os competidores, em quebra dos princpios
da liberdade de escolha e da igualdade entre os concorrentes no processo
eleitoral, resultando num ameaador perecimento da credibilidade
advinda do Estado democrtico.
299
se o clientelismo, bem como a impunidade germinada da corrupo, da

fraude e do abuso do poder econmico. Principalmente, dificulta-se a
visualizao real dos recursos arrecadados e aplicados, como tambm se
impede que a sociedade fiscalize a movimentao financeira dos partidos
pela ausncia de transparncia do financiamento de campanha.
e) concesso de doaes, visando obteno de favorecimento nas
polticas pblicas A dependncia econmica das pessoas jurdicas
provocada pelos volumes torrenciais de dinheiro injetados nas campanhas
eleitorais faz com que os candidatos e os partidos polticos se tornem
excessivamente vulnerveis no sentido de cederem s presses por parte
dos poderosos investidores que custearam a ascenso dos candidatos
eleitos e buscam um retorno desses investimentos por meio de aes ou
omisses do governo, favorecendo interesses particulares em detrimento
do interesse pblico.
As empresas, muitas vezes, oferecem as doaes visando obteno
de vantagens nas polticas pblicas ou, ainda, contribuem como forma
de retribuio pela obteno de benefcios na esfera pblica, tais como
certames licitatrios, contratos pblicos, investimentos etc.
4
Alemanha: declarao de inconstitucionalidade pelo

Tribunal Constitucional tanto do sistema de financiamento
exclusivamente pblico como do exclusivamente privado
O financiamento dos partidos polticos e o seu controle eleitoral so

temas que atormentam no s o Brasil mas so objeto de preocupao em
todos os pases democrticos.
Um dos principais aspectos relacionados implantao de um
sistema eficaz de financiamento dos partidos polticos e de controle
da movimentao financeira dos recursos partidrios e de campanhas
polticas reside na preocupao constante do Estado em garantir a efetiva
transparncia no que diz respeito arrecadao e aos gastos eleitorais,
com a identificao rpida de eventuais irregularidades e eficaz punio
aos seus infratores.
As experincias dos diversos pases do mundo no que se refere
ao sistema de controle e fiscalizao do financiamento das atividades
300
poltico-partidrias, direcionado s formas de arrecadao e de aplicao

dos recursos financeiros em campanhas polticas, mostram que devem
estar voltadas ao cumprimento dos preceitos e das garantias fundamentais
constitucionais, direcionadas liberdade do voto e igualdade entre
os concorrentes, respeitada a livre manifestao do pensamento e das
ideias dos partidos, preservando a liberdade de atuao dos candidatos e
partidos polticos no tocante expanso de seus programas, seus pontos
de vista ideolgicos e suas plataformas polticas28,29.
Assim, por exemplo, na Alemanha, o Tribunal Constitucional30

declarou por sentena, em 9 de abril de 1992, a inconstitucionalidade
do sistema de compensao de oportunidades e do financiamento bsico,
focando-a no princpio constitucional de liberdade dos partidos polticos
frente ao Estado e no enraizamento destes na sociedade, motivo pelo qual o
financiamento estatal s poderia ser do tipo parcial, dando-se preferncia
aos meios de financiamento privados sobre os pblicos.
28 CAGGIANO, M. H. S., Corrupo e Financiamento das Campanhas Eleitorais. In:
ZILVETI, F. A.; LOPES, S. (Org.). O regime democrtico e a questo da corrupo
poltica. So Paulo: Atlas, p. 136.
29 Nesse sentido, Mnica Herman S. Caggiano destaca o clebre caso Buckley vs.
Valeo. Registrava a deciso do Supremo norte-americano: O candidato, no menos
que as demais pessoas, encontra-se amparado pelo preceito do 1 Aditamento
Constitucional, tendo o direito de participar das discusses acerca dos problemas
pblicos e advogar, tenaz e incansavelmente, sua eleio. (Cf. CAGGIANO, M. H.
S. Finanas Partidrias. Braslia: Senado Federal, 1985, p. 120).
30 Sentena proferida pelo Tribunal Constitucional alemo, em 9 de abril de 1992,
declarou inconstitucional o art. 22 da Lei de Reforma dos Partidos Polticos de 1988.
A legislao estrangeira demonstra uma preocupao, amplamente

difundida, com a questo da implantao de um sistema de governo
atento consolidao democrtica, razo pela qual as formas de controle
de eleies nos diversos Estados, v.g. Alemanha, Espanha, Portugal,
Frana, Itlia e Canad, entre outros, vm sofrendo frequentes mudanas,
na busca do aperfeioamento no s em relao transparncia e maior
rigidez de controle de arrecadao e dos gastos eleitorais como no que diz
respeito elaborao de novos meios de incentivos fiscais como forma
de se estimular o registro dos ingressos privados e o recebimento dos
subsdios pblicos.
301
Posteriormente, outra reforma partidria foi introduzida no sistema

alemo pela Lei de 28 de janeiro de 1994, traando como questo
fundamental a distino entre o limite de financiamento estatal relativo
e o absoluto, fixando, assim, a impossibilidade de o financiamento
pblico ser superior ao prprio financiamento privado do partido (cotas
e doaes) como financiamento estatal relativo e estabelecendo, como
financiamento estatal absoluto, um teto mximo para o financiamento31.
Argumentou o Tribunal Constitucional naquela sentena que,
sem dvida, o princpio da liberdade dos partidos frente ao Estado
(Staatsfreiheit) somente autoriza o financiamento estatal parcial dos
partidos polticos, quando, na verdade, referido princpio constitucional
exige no s a independncia dos partidos em relao ao Estado mas
tambm que os partidos no deixem de ter realmente o carter de
foras vivas socialmente - ou grupos enraizados no plano poltico social,
independente do aparelho estatal. Enfatiza que esse carter no pode
ser perturbado mediante o financiamento pblico. Destaca a sentena
a quebra da independncia dos partidos em relao ao ente estatal e,
consequentemente, o distanciamento do apoio financeiro dos cidados,
caso o Estado venha a cobrir todas as necessidades financeiras dos partidos:
O princpio da liberdade dos partidos polticos frente ao Estado se
vulneraria se, mediante o financiamento pblico, se cobrirem todas as
necessidades dos partidos, j que, com isso, os partidos no teriam que
se esforar em encontrar o apoio financeiro dos cidados, o que exigido
constitucionalmente. Os partidos polticos s podem deixar de cumprir
uma incumbncia constitucional (de servir as causas para a formao da
vontade popular) se no se afastarem dos cidados no modo de organizao.
Se a necessidade econmico-estrutural que tem os partidos polticos for
ressarcida predominantemente mediante os recursos pblicos, os partidos
deixariam de ser independentes. Assim, pois, o Estado pode financiar os
partidos polticos desde que no vulnere o art. 21.1 da Lei Fundamental (e
desde que o processo de formao da vontade popular no se diminua).
(IBAEZ, 1995, p. 29-30).
Na busca de se estabelecer os limites constitucionais legtimos do

financiamento pblico, o Tribunal Constitucional alemo adota como
31 IBAEZ, S. G. La Financiacion de los Partidos Polticos. Madrid: Editora Dykinson, S.
L., 1995, p. 149-150.
302
critrios, de um lado, que os partidos no podem deixar de ser dependentes

do Estado, e, de outro, que os meios de financiamento privado gozam de
preferncia sobre os pblicos.
Com isso, a Lei eleitoral alem, embora adote tratamento de
financiamento pblico partidrio, passou a atribuir ao financiamento
pblico os limites mximos absoluto e relativo, isto , um financiamento
pblico parcial ao lado da preferncia pelo autofinanciamento dos
partidos polticos, em que, na conformidade da nova lei (IBAEZ, 1995,
p. 53), o montante do financiamento estatal no pode ultrapassar a soma dos
prprios ingressos (privados) anuais do partido (limite relativo).
Nos diversos pases, as solues legais giram em torno de uma maior ou

menor considerao das fontes privadas de financiamento. Enquanto
que, na Espanha, se espera do Estado uma suficiente energia financeira
para alimentar todos os gastos dos partidos, noutros Estados, mais
acertadamente, tem-se umas regulamentaes mais realistas, que leva
inclusive a promover tais dotaes privadas (Frana, Holanda, Blgica,
Alemanha, Estados Unidos, Canad). O acerto do sistema alemo est
em alcanar uma regulamentao equilibrada que atenda aos diversos
interesses (a favor de ambas as fontes de financiamento pblico e privado).
(IBAEZ, 1995, p. 61-62).
O modelo alemo considera que as doaes so fontes legtimas

de financiamento, que devem inclusive ser incentivadas pelo Estado,
razo porque prev um sistema de benefcios fiscais no IRPF em relao
s doaes privadas (art. 25 da Lei dos Partidos Polticos). Institui um
sistema de iseno fiscal, utilizando-se de um percentual decrescente
em razo do valor da doao, com o objetivo de desestimular a doao
privada volumosa e, ao mesmo tempo, incentivar a prtica de pequenas
doaes, reduzindo, com isso, a influncia e o abuso do poder econmico.
Com relao aos ingressos privados dos partidos polticos e ao

tratamento dado aos doadores, com vista, de um lado, a se coibir a
influncia dos doadores privados, e evitar, de outro, a influncia sobre os
partidos no desejados pela legislao alem, permitiu-se que os partidos
cumprissem o papel de agentes vivos enfronhados na sociedade. Dessa
forma, destaca Santiago Gonzalez a busca do equilbrio entre as fontes
pblica e privada:
303
Com vista a estimular a transparncia dos aportes privados, permite

a legislao alem o financiamento estatal parcial, aos partidos polticos,
de um valor especfico, proporcional ao obtido em doaes privadas, de
maneira que os prprios partidos tenham interesse em declarar todos os
valores provenientes dos aportes privados. Para fazer jus a todos esses
benefcios no financiamento estatal (iseno fiscal para os doadores e
transferncia de valores proporcionais aos partidos polticos), as doaes
devero ser devidamente discriminadas com os dados completos do doador
(nome e endereo), constantes do registro do livro de contas do partido
poltico, e a totalidade das doaes32. Esse mecanismo de controle e,
simultaneamente, de incentivo realizao das doaes privadas, confere
transparncia ao sistema de financiamento daquele pas, consistente na
tcnica de transferir ao partido poltico um determinado montante para
cada doao privada por este arrecadada.
5
Reforma poltica no sistema brasileiro:

proposta de adoo do financiamento pblico exclusivo
No Brasil vigora o sistema de financiamento misto (pblico e privado),

que predomina entre boa parte dos pases da Europa e da Amrica Latina.
Embora no Brasil se d a esse sistema tratamento de financiamento
privado na Lei das Eleies33, com direito ao recebimento do Fundo
Partidrio34 e do acesso propaganda gratuita no rdio, televiso e
Internet, mediante o benefcio fiscal s empresas transmissoras35, na
maioria desses pases, inversamente, h uma forte tendncia a favor
do sistema de financiamento pblico, mas com um sistema paralelo de
recebimento de aportes privados. Por sua vez, na Amrica do Norte e na
Europa, o sistema misto (pblico e privado) tem predominado, a exemplo
de Alemanha, Estados Unidos, Espanha, Frana e Portugal, como forma
de incentivar o recebimento de pequenas doaes privadas e de permitir
que os partidos polticos permaneam como foras vivas socialmente.
32 Cf. Em 1995, para cada marco obtido mediante doaes, o Estado concedia um plus
de meio marco. IBAEZ, op. cit., p. 149-150.
33 Cf. Lei das Eleies, Lei n. 9.504/1997, art. 23 e incisos.
34 Cf. Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, art. 38, I a IV.
35 Cf. Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, arts. 38 a 49.
304
O modelo de financiamento misto estimula a disperso das fontes de

financiamento para no as concentrar nas mos unicamente do Estado,
permitindo que as fontes sejam conhecidas pelo povo, bem como suas
regras, seu alcance e suas limitaes, haja vista no haver oramento
pblico que aguente os gastos de uma campanha eleitoral, a exemplo de
Portugal, que, depois de ter sufocado o oramento pblico, implantou36,
no ano de 2005, o sistema misto de financiamento dos partidos polticos,
no sentido de estimular a participao da sociedade com as contribuies
privadas e, ao mesmo tempo, suprir as necessidades partidrias mediante
a concesso de subveno pblica.
A ideia que, no ano eleitoral, se incluam na, Lei Oramentria,

crditos adicionais para financiar as campanhas com valores
equivalentes ao nmero de eleitores do pas, aumentando-se a carga
tributria dos cidados, que passaro a financiar os partidos polticos e
as campanhas eleitorais.
No que se refere ao sistema de listas preordenadas ou fechadas e
bloqueadas, diz Daniel Zovatto38 que no existe uma personificao do
voto, mas se vota por toda a lista. As crticas a esse sistema destacam o
36 Cf. Lei 19, de 20 jun. 2003, e Lei Orgnica 2, de 10 jan. 2005. Tribunal Constitucional
de Portugal: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/legislaao0304.html>.
37 Propostas de Reforma Poltica financiamento exclusivamente pblico de campanhas
eleitorais e sistema proporcional com lista partidria (cada partido apresentaria uma
lista com os nomes de seus candidatos por ordem de prioridade): <http://www.senado.
gov.br/noticias/agencia/img/info_reforma_politica_1.jpg>.
38 ZOVATTO, D. La Reforma Del Sistema Electoral, Biblioteca: La reforma polticoelectoral em Amrica Latina. Evolucin, situacin actual y tendncias. 19782000. Observatorio Electoral Latinoamericano. Disponvel em: <http://www.
observatorioelectoral.org/biblioteca/?bookID=3&page=2>. Acesso em 27 set. 2012.
No Brasil, a proposta de reforma poltica legislativa de mudana

do modelo de financiamento brasileiro misto (pblico e privado) para
o sistema exclusivamente pblico37, proibindo-se qualquer doao de
pessoa fsica ou de empresa a campanhas de candidatos. Os partidos e as
federaes partidrias (grupos de legendas) passaro a ser os responsveis
pelas despesas eleitorais, que sero financiadas com recursos pblicos, e
o sistema de votao ser alterado para o sistema fechado de listas e no
mais o sistema de votao nominal.
305
fato de que no permite ao eleitor uma margem de escolha e de a prestao

de contas no ser do poltico individualmente, mas do partido, o que
afronta o princpio democrtico, porque, ainda que os eleitores elejam
determinados candidatos por esse processo, os candidatos mais votados
individualmente no sero necessariamente eleitos, prevalecendo aqueles
ordenados na lista preordenada.
Pelo sistema de lista preordenada ou fechada a distribuio de cadeiras
continua semelhante que se processa na sistemtica atual, em que cada
partido continua recebendo o nmero de lugares que lhe corresponde pela
proporo de votos obtidos nas urnas, mas o preenchimento observar
a ordem sequencial da lista preordenada, ou seja, os eleitores no mais
elegem seus candidatos individualmente, nominalmente, mas votam em
listas previamente ordenadas pelos partidos por meio da cpula partidria,
a qual estabelece a ordem dos candidatos na lista.
Destaca Zovatto que a vantagem do sistema de voto nominal ou
preferencial, modelo atual brasileiro, reside em que facilita uma maior
personificao do voto; e entre suas principais desvantagens assinala
que tende a diminuir a unidade e a disciplina interna dos partidos e a
incentivar a autonomia dos polticos frente a seus partidos; autonomia
que em alguns casos pode chegar a situaes similares anarquia (v.g. a
situao dos partidos brasileiros em alguns momentos; consequentemente,
fica muito complicado que os partidos funcionem de forma coordenada e
disciplinada no Congresso).
Isso porque, de um lado, o sistema de listas nominais, tambm
denominadas de listas fechadas e no bloqueadas, se dissocia muitas vezes
dos programas partidrios, levando o eleitorado ao desconhecimento
das reais e concretas propostas do partido, e, com isso, as campanhas
acabam sendo amparadas to somente no compromisso assumido entre
o candidato e o eleitorado e no seu carisma pessoal. No obstante isso,
uma das vantagens que o modelo apresenta colocar os candidatos e os
partidos polticos cada vez mais prximos da sociedade e dos anseios e
necessidades a serem projetados na atividade parlamentar, enraizando-os
no seio social.
O sistema de listas fechadas ou preordenadas modifica a prpria
estrutura da Constituio Federal no tocante ao sistema proporcional,
306
cuja votao direta, em que todo o poder emana do povo39, dentro da

garantia fundamental do sufrgio popular do processo representativo e
participativo, ou seja, o povo elegendo o representante, cujos poderes
outorgados que so deveres-poderes constituem meros instrumentos
utilizados para se atingir o fim da representao que peculiar prpria
existncia do Estado: o bem comum do povo em face de suas necessidades
sociais.
6
Concluso
Com efeito, houve uma tendncia, em quase todos os pases da

Europa e da Amrica Latina, de se adotar o modelo do financiamento
misto, aproveitando o que os dois modelos apresentam de melhor frente ao
regime democrtico e buscando encontrar adequada soluo no tocante
aos pontos vulnerveis que afetam o regime democrtico, principalmente
aprimoramento do sistema de controle e de eficcia quanto s punies,
com vista a desestimular a prtica do abuso do poder econmico, da
fraude e da corrupo, preservando-se assim a liberdade e a igualdade
que vm fincadas na postura tica dos partidos polticos e participantes
do processo eleitoral.
A regra recepcionada pela legislao aliengena condiz com a adoo
de um sistema compartilhado de financiamento pblico e financiamento
privado de campanhas eleitorais, ressaltando-se uma preocupao voltada
39 CF, art. 1 e pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Assim, so inmeras as controvrsias que tm sido suscitadas em

torno do financiamento estritamente pblico quanto ao financiamento
estritamente privado, porque ambos os modelos apresentam, como
apontado, vantagens e desvantagens. Se, de um lado, o financiamento
privado permite que os partidos enrazem no seio social, de outro,
facilita a arrecadao e os gastos ilcitos. Tambm, e da mesma forma,
o financiamento exclusivamente pblico abre controvrsias, porque
permite a igualdade entre os partidos e candidatos concorrentes, mas,
alm de afastar os partidos da sociedade, coloca-os como dependentes do
Estado e a servio deste por precisarem das verbas pblicas, passando a
aprovar em benefcio prprio a dotao oramentria.
307
ao aperfeioamento do sistema implantado, visando democratizao das

opes eleitorais com o fito de contribuir no aumento das oportunidades
entre os candidatos durante as disputas eleitorais.
No Brasil, muito embora a Lei n. 9.504/1997 tenha regulamentado os
limites do financiamento privado de campanhas eleitorais40, na verdade,
tambm encontra-se regulamentado em nosso sistema, em cumprimento
Constituio Federal41, o financiamento pblico direto e indireto42 por
meio dos recursos oriundos do fundo partidrio e, ainda, por intermdio
da vinculao de propagandas eleitorais gratuitas nas emissoras de rdio
e de televiso como forma de expresso dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, conforme institudo no art. 1 da Constituio
Federal.
Indaga-se: a mudana do modelo de financiamento de misto para
o exclusivamente pblico, na forma proposta pela Reforma Poltica,
resolve o problema da corrupo? Se a corrupo um mal de raiz,
rede que atinge o interior do sistema de financiamento dos partidos,
possvel afirmar que a alterao do modelo de financiamento, por si s,
estaria longe de inibir os ingressos ilegais e ilcitos ou os acordos esprios
que comprometem a prpria atividade pblica. E a afirmao decorre
de uma concluso muito simples: o problema no est no modelo do
financiamento, quer pblico, privado ou misto, mas, sim, na forma de
controle eleitoral e na garantia de eficcia e de efetividade das punies
aos infratores.
Como diz Montesquieu (2010, p. 167-168), todo o homem que tem em
suas mos o poder sempre levado a abusar do mesmo, e assim ir seguindo
at que encontre um limite. Entendemos que o limite o da lei eleitoral,
decorrente da imposio de sanes severas de modo a desestimular a
prtica das infraes eleitorais.
Hoje, mais do que nunca, preciso estabelecer um limite rgido de
cunho administrativo e penal, tipificando-se condutas que reclamem
resposta penal exemplar e intimidatria que desestimule a prtica
40 Art. 23 e seguintes.
41 Art. 17, 3.
42 Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, arts. 38 a 49.
308
da corrupo, e, ao lado dessas, medidas que tambm estimulem a

conscincia tica, poltica e social.
sabido que a Lei das Eleies, a Lei n. 9.504/1997, vista por
outros pases com alto grau de avano legislativo, servindo de parmetro
principalmente Amrica Latina, por regulamentar amplamente todo o
processo eleitoral.
O princpio fundamental democrtico da dignidade humana deve

refletir tambm a conscincia tica, considerada sinnimo de moral
(conjunto de costumes, normas e regras de uma sociedade), e incorporar a
liberdade de voto, a conscincia poltica, o bem e o mal, que esto ligados
aos fundamentos do Estado cidadania, dignidade humana, soberania
popular e ao Estado Democrtico de Direito.
Pela conscincia tica se definem os comportamentos lcitos e
ilcitos, e as aes humanas esto reguladas nas nossas leis. pela
violao dos padres ticos, da conscincia tica de uma sociedade, pela
ganncia e poder, que os comportamentos egostas acabam prejudicando
a sociedade, e, mais do que nunca, precisam ser combatidos. Tratando
da falta de tica e da corrupo, afirma Herbert Lowe Stukart43: a
corrupo a violao dos padres ticos de uma comunidade, a qual
43 STUKART, H. L. tica e corrupo. Os benefcios da conduta tica na vida pessoal e
empresarial. So Paulo: Nobel, 2003, cap. 2, p. 44.
O sistema eleitoral representativo aprovado pelo eleitor que vai

s urnas e elege seu representante nominalmente, fazendo cumprir o
princpio fundamental pluralista e pluripartidarista, inserido no art. 1 da
Constituio Federal. Pelo princpio democrtico, os partidos polticos
precisam buscar na sociedade os recursos financeiros como forma de
propiciar, sem prejuzo da subveno Estatal, ao cidado a interatividade
partidria, abrindo-se, assim, duas vertentes de financiamento, como
temos hoje no Brasil: a pblica e a privada como sistema de financiamento
misto, por ser o modelo que melhor atende aos preceitos democrticos,
e refletir: a) a opo pluralista, b) a garantia de liberdade poltica, c) a
harmonia com o grau de liberdade participativa conferido pelo sistema
constitucional vigente e d) a eficcia participao dos cidados no
processo governamental.
309
constatada quando as intenes egostas prejudicam algum, e, citando

Dante Alighieri, corrupo e falta de tica a situao em que o no se
torna sim por dinheiro.
Portanto, de nada adiantar mudar o modelo de financiamento de
misto para o exclusivamente pblico , se o problema da corrupo de
dentro para fora, e, como tal, tem razes internas que aniquilam o sistema,
e que s pode ser combatido por meio de medidas eficazes no tocante s
punies. O financiamento est ligado estrutura externa do sistema e
diz respeito ao seu aspecto formal e no ao contedo deste. no interior
do sistema que se insere a corrupo, que corresponde quelas intenes
egostas que prejudicam o corpo social e afetam o processo eleitoral, quer
pela afronta ao princpio da liberdade do voto do eleitor, quer pela quebra
do princpio da igualdade de condies entre todos os concorrentes.
Isso porque, embora o Brasil tenha avanado muito no tocante
ao aprimoramento das leis eleitorais, ainda so tnues as punies aos
infratores do processo eleitoral, ponto que merece a ateno legislativa,
a exemplo da atuao parlamentar que, diante do crescente nmero de
acidentes provocados pelo lcool no volante, vem em defesa da sociedade
com proposta de mudana na Lei Seca, para fazer inserir medidas severas,
e tolerncia zero ao lcool no trnsito44, que busquem desestimular o
infrator de trnsito com o aumento das punies, a comear pelo tempo
de priso, e, assim, diminuir os acidentes fatais.
Da mesma forma, ao corrupto deve ser dado tratamento de tolerncia
zero, e urge a necessidade de atuao parlamentar em defesa da sociedade,
pois esta j no aguenta mais a corrupo, que deve ser combatida como
grave violao aos direitos humanos, lanando-se, como defende Raquel
Dodge45, um novo olhar do Estado na aplicao da lei penal, porque:
Engana-se quem pensa que a corrupo destri s a moral e o patrimnio.
Ela afeta a vida humana no que ela tem de mais precioso.
44 Aprovado na CCJ do Senado por deciso terminativa, em 9 nov. 2011, tolerncia
zero ao lcool no volante. PLS 48/11 do Senador Ricardo Ferrao (PMDB-ES).
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/noticias/ccj-aprova-tolerancia-zero-aoalcool-no-volante.aspx>.
45 Cf. entrevista com Raquel Dodge: O direito penal tem que defender os direitos
humanos. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/feiralivre/entrevista-com-raquel-dodge-o-direito-penal-tem-de-defender-os-direitoshumanos/>.
310
preciso encontrar os parmetros de punio que desestimulem

sobremaneira a corrupo, a fraude e o abuso do poder econmico, porque
os corruptos no tm medo das sanes eleitorais nos moldes atuais e
conseguem atingir o objetivo, que o mandato. Todavia, os corruptos se
inquietam sim com a opinio pblica e com o conhecimento popular dos
mecanismos de corrupo, tais como a prpria estrutura do caixa dois,
a arrecadao espria, ilcita e ilegal, os atos de abuso do poder, porque
a sociedade elege seu representante dentro da relao de confiana que
deve existir entre eleitor e eleito. preciso tambm que os corruptos
se intimidem do mesmo modo com as sanes penais, administrativas
e civis, para que no se agrida a dignidade humana do cidado, cuja
proteo constitucional est inserida no princpio democrtico.
E se o eleitor desconhece o processo eleitoral e a estrutura

constitucional eleitoral de escolha do representante poltico, desconhece
os valores ticos que devem pautar a relao de confiana entre o eleitor
e o candidato no momento da escolha, em que o voto no pode sofrer
manipulao direta ou subliminar, quer pela propaganda irregular, quer
pela captao ilcita de sufrgio ou captao ilcita de recursos; temos que
o processo democrtico acaba por no refletir a legitimidade to desejada
pela Constituio.
Portanto, a alterao do modelo para sistema de financiamento
exclusivamente pblico, conforme proposta legislativa em andamento46,
com foco no combate ao caixa dois e na maior transparncia arrecadao
e aplicao dos recursos partidrios, no passar de uma lei simblica,
pois, voltada a dar uma satisfao sociedade, na essncia, estaria longe
de afastar o caixa dois ou os ingressos ilcitos, ou os acordos esprios que
comprometem a prpria atividade pblica, principalmente tendo em
vista tais recursos no serem contabilizados e, independentes do modelo,
continuaro paralelos, sem contabilizao, afetando, mais uma vez, o
46 Comisso de Reforma Poltica aprova, em 5 abr. 2011, entre outras mudanas, o
financiamento exclusivamente pblico de campanhas eleitorais. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/noticias/agencia/img/info_reforma_poltica_1.jpg>.
A conscincia poltica dos cidados ponto fundamental no

processo de combate corrupo, porque o eleitor quem elege o seu
representante e, portanto, precisa conhecer das regras constitucionais de
escolha dentro do processo democrtico representativo.
311
sistema de controle eleitoral e da garantia de eficcia e efetividade das

punies aos corruptos e corruptores do processo eleitoral, se este no for
aprimorado.
Em suma, alterar o modelo de sistema de financiamento para o
exclusivamente pblico caminhar em direo contrria aos demais
pases da Europa e da America Latina que, no sentido contrrio,
caminham para a implantao do modelo misto de financiamento dos
partidos polticos e de campanhas eleitorais, estimulando cada vez mais,
no Imposto de Renda, os incentivos fiscais aos doadores, estratgia
que, pela experincia dos pases estrangeiros, muito mais eficaz no
combate corrupo.
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312
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ZOVATTO, D. La reforma del sistema electoral, Biblioteca: La reforma

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<http://www.observatorioelectoral.org/biblioteca/?bookID=3&page=2>.
Acesso em 27 set. 2012.
313
O financiamento pblico nas eleies brasileiras

Sergei Medeiros Arajo
Sumrio: 1 Introduo. 2 Aproximao terica: o financiamento

de origem pblica. 2.1 Conceito e justificativas para o
financiamento pblico. 2.2 Modalidades de financiamento
pblico. 3 O financiamento pblico de campanha no Brasil. 4 O
financiamento pblico exclusivo para as campanhas eleitorais
constitucional? 5 Concluso.
1 Introduo
O que h de verdadeiro e de mito nessa assertiva? Em que medida

o incremento do financiamento pblico das campanhas eleitorais, ou
mesmo sua utilizao exclusiva, pode eliminar ou diminuir a corrupo
e a influncia excessiva do poder econmico nas eleies e contribuir
para a materializao dos ideais de igualdade, normalidade e legitimidade
estabelecidos na Constituio Federal de 1988? Quais as dificuldades
inerentes implementao desse modelo e em que medida ele compatvel
com a Constituio?
O presente trabalho pretende contribuir para lanar algumas
luzes sobre o tema, tendo em vista o longo debate que se trava no Brasil
acerca da necessidade de uma reforma poltica e eleitoral, no qual o
financiamento pblico assume papel aparentemente hiperblico. Num
primeiro momento, buscar-se- uma aproximao terica com base na
delimitao conceitual, na discusso sobre as justificativas para o uso de
recursos pblicos no financiamento de partidos e campanhas eleitorais
O financiamento pblico das campanhas eleitorais frequentemente

apontado como um mecanismo apto a assegurar a normalidade e a
legitimidade das eleies, que so negativamente afetadas principalmente
pela influncia das fontes privadas de financiamento, tidas como fator de
corrupo, primeiro nas eleies e depois no funcionamento do Estado.
315
e nas tcnicas de financiamento pblico que podem ser empregadas.

Em seguida, analisar-se- a experincia brasileira de financiamento
pblico e como ela se insere no contexto atual de financiamento,
marcadamente privado. Finalmente, elaborar-se- uma critica ao modelo
de financiamento pblico exclusivo das campanhas eleitorais.
2 Aproximao terica: o financiamento de origem pblica

2.1 Conceito e justificativas para o financiamento pblico
O financiamento pblico de campanha consiste na prestao
pecuniria direta ou na concesso de alguma vantagem indireta que o
Estado, com base em critrios legalmente fixados, transfere a partidos e
candidatos como forma de assegurar-lhes os recursos e meios necessrios
para o desenvolvimento de uma campanha eleitoral.
Muito embora o emprego de recursos pblicos nas eleies tenha
sido cogitado nos Estados Unidos da Amrica pelo presidente Theodore
Roosevelt em 1907, o primeiro pas a adotar o financiamento pblico
direto das atividades partidrias, com a entrega de recursos oramentrios
para subsidiar o funcionamento de partidos polticos, foi o Uruguai, em
1928. Mas a aceitao da ideia de que o Estado pode financiar os partidos
polticos e as campanhas eleitorais somente ganhou fora na segunda
metade XX, quando foi sucessivamente acolhida pela Argentina (1955),
Costa Rica (1956), Porto Rico (1957), Alemanha (1959), Brasil (1965),
Sucia (1966), Finlndia e Dinamarca (1969), Noruega (1970), Israel
(1973), EUA e Canad (1974), ustria e Japo (1975) para da disseminarse por quase todas as democracias1.
Numa anlise geral, so identificados trs tipos de problemas que
esto na gnese do surgimento do financiamento pblico nas eleies: a)
um alto grau de desigualdade econmica entre os candidatos e partidos;
b) a incapacidade financeira dos partidos e candidatos para enfrentar os
altos custos das campanhas eleitorais; c) um perigoso nvel de dependncia
dos partidos e candidatos em relao s suas fontes privadas de receitas,
principalmente das empresas, a facilitar prticas corruptas.
1 Vera Pilar Del Castillo (1985, p. 80) afirma que o pas pioneiro no financiamento dos
partidos polticos foi Porto Rico.
316
O desequilbrio financeiro entre partidos e candidatos decorre, em

grande medida, das facilidades ou dificuldades de acesso aos recursos
privados, principalmente de pessoas jurdicas, ocasionadas por posies
programticas ou ideolgicas ou compromissos com determinado modelo
econmico ou de funcionamento do Estado. Muito embora no seja
possvel o perfeito equilbrio de foras entre as agremiaes polticas
e candidatos, sendo at aceitvel a assimetria em razo da maior ou
menor aceitao social dos programas defendidos, o peso excessivo que
grupos econmicos tm no desenvolvimento das campanhas pe em
cheque a credibilidade do sistema, o valor da igualdade do sufrgio e o
funcionamento da democracia2.
2 Tomemos um exemplo antigo para demonstrar essa assertiva, como o exame das
contas de campanha das eleies presidenciais de 1998. O Comit de Campanha de
Fernando Henrique Cardoso arrecadou o total de R$ 43.022.469,00 (quarenta e trs
milhes, vinte e dois mil, quatrocentos e sessenta e nove reais). O exame das contas
apresentadas ao TSE demonstra que, entre os primeiros vinte doadores, encontramse principalmente empresas do setor financeiro e industrial. Nesse universo, em que
o valor da menor doao foi superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), no
consta qualquer pessoa fsica. O quadro de arrecadao apresentado pelo Comit do
ento candidato Luiz Incio Lula da Silva foi bem mais modesto. Partidos e pessoas
fsicas foram os principais doadores. O total arrecadado que constou da prestao de
contas depositada no TSE foi de R$ 2.067.078,49 (dois milhes, sessenta e sete mil,
setenta e oito reais e quarenta e nove centavos).
3 Tratando do mesmo fenmeno no mbito dos pases latino-americanos, Maria Luisa
Ramos Rolln (1998, p. 324) afirma: ...entre os fatores que intervm atualmente no
comportamento eleitoral [...] h que se situar as estratgias de campanha, os tipos de
liderana e o apoio dos mass media. Nesta ordem de coisas, o fenmeno partidrio
na atualidade vem associado ao problema do crescimento dos gastos das campanhas
eleitorais dos partidos e dos candidatos e, portanto, a questo de como se financiam
campanhas cada vez mais americanizadas, orientando-se em direo a um modelo
mais profissionalizado, em que [...] a construo da imagem do candidato tem maior
importncia que o programa do partido; mais dependente dos recursos econmicos
Diretamente relacionado a esse problema est o alto custo das

campanhas eleitorais e a incapacidade ou falta de vontade poltica do
Poder Legislativo em estabelecer efetivos limites aos padres de marketing
impostos pelos profissionais do setor. Atualmente, o marketing poltico
percebido como um elemento-chave no desenvolvimento das campanhas
eleitorais, o que pressiona partidos e candidatos a obterem recursos
necessrios ao enfrentamento das modernas formas de propaganda, cujos
custos oscilam ao sabor dos padres de campanha eleitoral concebidos
pelos marqueteiros3.
317
Esse cenrio acaba sendo propcio perverso das condutas

regulamentadas. A falta de controle nesse terreno cria um ciclo
vicioso em que o poder econmico investe em polticos extremamente
dependentes de suas fontes de financiamento, como forma de assegurar
vantagens ou preservao de privilgios nas atividades estatais. verdade
que o fenmeno da corrupo bem mais complexo e no pode ser
reduzido questo do financiamento das campanhas eleitorais. Porm,
basta observar os inmeros casos de escndalos eleitorais, nos mais
diversos pases do mundo, envolvendo desde transgresses das regras de
financiamento at casos de manifesta corrupo, para que se tenha uma
dimenso da importncia do assunto4.
Assim, o objetivo central do intervencionismo estatal, com
base em um fluxo regular de recursos pblicos destinados tanto para as
atividades ordinrias dos partidos quanto para as despesas de campanha,
garantir mais igualdade entre os concorrentes nas eleies, suprir a
deficincia financeira e reduzir a dependncia dos partidos e candidatos
das fontes de financiamento privado, principalmente empresas.
Segundo Jean Claude Masclet (1989, p. 249), a legitimidade para um
financiamento das campanhas eleitorais dos partidos e dos candidatos,
com base em recursos pblicos, sustenta-se sobre trs fundamentos: a) o
reconhecimento constitucional da importncia dos partidos polticos
para os regimes democrticos; b) o princpio da soberania popular; c) a
liberdade de associao.
No campo da tendncia geral de constitucionalizao dos partidos
polticos, que h muito tempo se observa nas constituies modernas5,
que dos humanos e se apia mais no marketing dos candidatos atravs da venda de sua
imagem nos meios de comunicao que no contato pessoal com os eleitores.
4 Um interessante balano sobre os escndalos poltico-financeiros e eleitorais foi
realizado por Herv Faupin, que menciona inmeros casos de corrupo eleitoral,
envolvendo polticos e suas fontes de financiamento, nos Estados Unidos da Amrica,
na Frana, no Japo e na Itlia, com especial ateno para os resultados da operao
mos limpas. No Brasil, a captao de recursos ilegais na campanha presidencial
de Fernando Collor de Mello um caso emblemtico. (FAUPIN, H. Le Contrle du
Financement de la Vie Politique, Partis et Campagnes. Paris: Librairie Gnrale de Droit
et Jurisprudence, 1998 cit. p. 43-48; 153-159; 167-169; e 204-216)
5 Sobre a tendncia contempornea de inserir nas constituies regras e princpios
sobre os partidos polticos, cf. BONAVIDES, P. Cincia poltica. So Paulo: Malheiros,
1994, p. 355-358.
318
h um reconhecimento de que eles concorrem necessariamente para

o processo de formao da vontade poltica do povo, que se manifesta
pelo poder de sufrgio. Nesses termos, conforme lembra Antonio Carlos
Mendes, que segue nesse ponto os ensinamentos de Maurice Duverger, ao
realizarem a mediao entre eleitores e eleitos,
os partidos polticos [...] desempenham um duplo papel na representao
poltica, na medida em que realizam o desenvolvimento da conscincia
poltica dos cidados e a seleo dos candidatos a cargos eletivos. (1994,
p. 55).
Os partidos situam-se, assim, num plano privilegiado e fundamental

para o processo de formao da vontade popular, justificando a participao
financeira do Estado como forma de assegurar o regular desempenho
dessa funo. Nesses termos, Enrique Alvarez Conde observa:
Na mesma linha de entendimento, verifica-se que, na proporo

em que o povo se investe na titularidade do poder poltico, por meio do
sufrgio, o financiamento pblico passa a representar um pressuposto do
processo de formulao dessa vontade coletiva, pelo que, do ponto de vista
constitucional, configura um instrumento de organizao democrtica do
poder poltico. (TABOSA, 1996, p. 46).
Por essa razo, reconhece-se existirem bases jurdicas para a
construo de sistemas de controle das finanas eleitorais com base no
somente em medidas restritivas sobre as despesas e as receitas de origem
privada, mas igualmente por intermdio de um sistema de prestao in
natura e mesmo por via da instituio de mecanismos de apoio direto,
com o financiamento pblico dos partidos e/ou candidatos durante as
verdade que, paralelamente aos argumentos favorveis instituio
do financiamento pblico (igualdade, controle dos grupos de presso,
garantia contra o financiamento ilcito etc.), bices lhe so levantados, a
exemplo dos que foram apresentados por Vera Pilar Del Castillo (1993, p.
A opo por um sistema de financiamento pblico, existente na maioria

dos pases, parece ser congruente com os postulados do Estado Social de
Direito, e com a prpria natureza dos partidos polticos, na medida em
que estes desempenham funes de interesse geral e se convertem em
elementos nucleares do sistema democrtico. (CONDE, 1994, p. 16).
319
90) quando de sua crtica ao sistema espanhol de financiamento pblico

dos partidos, a qual igualmente vlida para o financiamento das eleies.
Para a autora espanhola, o sistema de financiamento pblico fracassou
porque: a) isola os partidos da sociedade, sem evitar a corrupo; b)
desestimula a gesto dos gastos e simplesmente agrega mais uma receita
a ser utilizada livremente pelos partidos; e c) prejudica as organizaes
locais dos partidos e refora o sistema de burocracia central.
Assim, em contraponto aos argumentos favorveis ao financiamento
pblico, necessrio compreender as justificativas para o financiamento
privado das campanhas eleitorais sem cair no discurso fcil de que toda
fonte de financiamento privado leva corrupo e deturpao das eleies.
Quando se fala em financiamento privado originrio de pessoas
fsicas, nele se identifica a manifestao do exerccio de um direito poltico
de participao, prprio das sociedades democrticas, que se acentua com
a aceitao do carter indissocivel da relao entre os partidos polticos
e a formao da vontade popular, a qual se desenvolve durante, e mesmo
antes, dos procedimentos de escolha dos governantes.
Com efeito, o carter livre e aberto dos partidos implica a permanente
busca de apoio popular no somente pelo voto mas igualmente por meio
da participao dos cidados nas campanhas eleitorais e na capacidade
que lhes assegurada de interferir no curso das eleies em todos os seus
aspectos, inclusive o financeiro.
A possibilidade de o cidado contribuir financeiramente para a
difuso de uma proposta poltica mediante o fornecimento de recursos
aos partidos polticos e candidatos para que ela tenha o maior alcance
possvel representa um direito ligado diretamente liberdade de
opinio, de participao poltica e de democracia. O exerccio dessa
faculdade uma das manifestaes dos direitos pblicos subjetivos de
natureza poltica, os quais, por sua vez, so indissociveis do carter livre
e aberto atribudo aos partidos polticos6.
6 Nesse sentido, Gonzlez-Varas (1995, p. 70-71) estabelece a ligao entre financiamento
privado e democracia participativa, afirmando: A necessidade e exigncia (dos partidos
polticos) de que estes se esforcem por seu autofinanciamento, est no desideratum de
obter um modelo mais democrtico de partidos polticos. A democracia perde seu
sentido se os partidos polticos no so agentes nascidos e sustentados socialmente;
320
Assim posto o problema, torna-se possvel questionar, em vista

de um ordenamento constitucional que consagre esses direitos, a
compatibilidade de um modelo de financiamento das eleies que exclua
ou limite excessivamente a liberdade dos cidados no direito de interferir
na formao da vontade popular por meio do apoio pecunirio a partido,
candidatura ou lista de candidatos. Nesse contexto, a natureza jurdica
das contribuies privadas ganha relevo na aplicao de medidas de
limitao s doaes de pessoas fsicas ou na hiptese da instituio de
um modelo de financiamento que vede as contribuies financeiras dos
cidados nas eleies.
No nico pas que adota uma forma de financiamento pblico

exclusivo, os Estados Unidos da Amrica, nas eleies presidenciais, a
proibio de receber doaes de pessoas fsicas somente foi reconhecida
como compatvel com a Constituio na medida em que a ampla
possibilidade de realizao de gastos independentes tornou possvel ao
cidado americano manifestar amplamente suas preferncias polticas
no ato de realizar, diretamente, despesas ilimitadas na promoo das
candidaturas apoiadas.
perde seu sentido se so instituies mantidas necessariamente pelo Estado, de modo
que sem tal apoio, fictcio portanto, tais partidos desapareceriam porque a sociedade
no quer o encargo de mant-los. A democracia no pode viver por subveno, pois
este sistema poltico se baseia na participao e no apoio voluntrio dos cidados [...]
Um nvel mais elevado de democracia implica que, junto participao eleitoral,
os cidados dem mostras mais claras de apoio aos partidos, contribuindo para seu
financiamento. O ideal est em que a maioria financie minimamente. GONZLEZVARAS, S. La financiacin de los partidos polticos. Madrid: Dykinson, 1995, p. 70-71.
Parece que as proibies absolutas, nesse campo, dificilmente seriam

sustentveis nos regimes democrticos. Com base na anlise da experincia
estrangeira, observa-se que as medidas de restrio so aceitas quando
importam somente uma limitao quantitativa ao volume de recursos
que o cidado pode doar a ttulo de apoio a um partido ou candidato.
de se registrar, inclusive, que o Tribunal Constitucional Alemo
reconheceu, quando tratou do financiamento partidrio, que, em face da
natureza livre dos partidos, seus recursos devem ser preponderantemente
de origem privada, princpio este que deve ser extensivo s receitas das
321
A natureza jurdica do financiamento oriundo das pessoas jurdicas

apresenta feio diversa. Nesse campo, no cabe falar em direito poltico,
cuja titularidade exclusiva dos cidados. Ainda que a previso do
financiamento das pessoas jurdicas seja justificvel enquanto mecanismo
de preservao do interesse pblico na transparncia do processo eleitoral,
sua natureza jurdica efetivamente deve ser situada exclusivamente no
terreno de um ato de disposio patrimonial de natureza privada. As
vedaes nesse mbito podem at ser discutidas no campo da convenincia
ou inconvenincia de as empresas serem proibidas de efetivar doaes
de campanha, mas no suscitam os mesmos problemas em relao
liberdade de expresso e ao direito de participao que surgem, quando se
cogita de impor vedaes s doaes oriundas de pessoas fsicas.
2.2
Modalidades de financiamento pblico

O financiamento pblico indireto
O financiamento pblico indireto consiste numa ao positiva

do Estado, voltada para a concesso de uma vantagem aos partidos e
candidatos, como forma de reduzir os custos e facilitar o desenvolvimento
das campanhas eleitorais. Diz-se indireto o financiamento, porque no
implica a transferncia de recursos pblicos para o beneficirio, mas sim
uma prestao in natura, a exemplo da cesso de espaos pblicos para
convenes partidrias e comcios e do subsdio para determinados tipos
de atividades, como o caso do horrio eleitoral gratuito. Nessa categoria
se inserem, ainda, as medidas de incentivo ao financiamento privado que
acarretam reduo da arrecadao estatal, cujo exemplo a aplicao de
sistemas de dedues fiscais, no existente no Brasil.
Por se tratar de uma interveno positiva do Estado no campo das
atividades de campanha, que, em alguns modelos, assume relevncia maior
at mesmo do que as formas diretas de financiamento7, o financiamento
pblico indireto deve realizar-se sob o domnio da igualdade no tratamento
entre os concorrentes, da estrita legalidade, moralidade e transparncia.
Financiamento pblico indireto no o mesmo que utilizao abusiva e
ilcita da mquina estatal em favor das candidaturas.
7 Esta a opinio a respeito do modelo espanhol de financiamento defendida por
Enrique Conde (1994, p. 21).
322
A cesso gratuita de espaos pblicos para a veiculao de

publicidade externa, sob o crivo da igualdade na distribuio e na
equivalncia da importncia dos lugares cedidos, constitui uma das
primeiras medidas de financiamento pblico indireto. A Frana a adotou
em 1914, encontrando-se ainda em vigor em seu Cdigo Eleitoral. Por
essa medida, os cartazes de propaganda eleitoral podero ser afixados em
lugares especialmente destinados, em nmero legalmente definido, sem a
cobrana de taxas pelas municipalidades8. A mesma medida adotada na
Espanha, que utiliza como critrio de distribuio dos espaos pblicos a
igualdade, de modo que todas as candidaturas disponham de igual espao
com o mesmo impacto visual9.
As dedues fiscais conferidas s pessoas fsicas e jurdicas sobre

as doaes para as campanhas eleitorais so igualmente consideradas
formas de financiamento pblico indireto. Trata-se de um mecanismo
de financiamento pblico que visa incentivar o financiamento privado.
Alm de significarem um incentivo participao dos cidados nas
eleies, as medidas positivas funcionam tambm como um reforo
para a transparncia das receitas eleitorais. So dois os mecanismos de
incentivo, ambos ligados a uma forma de financiamento pblico indireto
agregado ao financiamento privado: a) a adoo de incentivos fiscais para
as contribuies privadas; b) os matching funds do sistema americano de
financiamento das eleies podem-se incluir no segundo tipo.
O primeiro pas a adotar um mecanismo de incentivo fiscal para as
atividades polticas, em 1954, foi a Alemanha, que estabeleceu o limite da
deduo pela doao efetivada, tomando como base um percentual de 5%
sobre a renda do doador. Esse mecanismo foi declarado inconstitucional
8 MASCLET, 1989, p. 228.
9 MONTOLO, 1998, p. 169.
10 Cf. Lei n. 9.504/1997, art. 39, 1.
Outra forma de financiamento pblico indireto est representada

pelo uso gratuito de prdios oficiais e de locais pblicos para reunies
polticas. No Brasil, a utilizao de espaos pblicos para a realizao
de comcios no est sujeita a maiores restries alm da prvia
comunicao autoridade policial, com no mnimo vinte e quatro horas
de antecedncia, para fins de garantir direito de prioridade10.
323
pela Corte Constitucional Alem, por violao ao princpio da igualdade,

na medida em que gerava um maior incentivo para os doadores mais ricos
e privilegiava, assim, os partidos mais ligados a interesses econmicos de
setores da sociedade.
Com efeito, embora reconhecendo no ser exigvel do legislador
a tarefa de igualar as diferenas reais entre os partidos, que podem
decorrer de inmeros fatores de ordem social, o Tribunal reconheceu a
inconstitucionalidade de normas que acentuem as diferenas reais na
capacidade de os partidos obterem doaes para seus fundos financeiros.
Consoante registra Vera Pilar del Castilho,
em razo do carter progressivo do imposto em que se baseia o sistema
fiscal alemo, as dedues sobre as contribuies resultavam, sobretudo,
em um estmulo para aqueles cuja renda se situava em nveis mdio e alto.
(1985, p. 59).
Atualmente, nos pases que adotam medidas positivas de incentivo

fiscal, procura-se estabelecer um teto em valor fixo, geralmente
considerando a renda mdia do cidado. Desse modo, na Alemanha, as
contribuies so dedutveis at um limite fixo. Na Frana, a reduo do
imposto tem como limite o valor de 40% do teto das doaes autorizadas s
pessoas fsicas, sempre dentro do limite de 5% do rendimento tributvel11.
Os Estados Unidos da Amrica utilizam o denominado Tax Credit System,
que consiste na devoluo de parte do imposto pago, calculada com
base no total das doaes realizadas ou numa deduo fiscal igualmente
limitada que, at o levantamento realizado por Vera Pilar Del Castillo,
era da ordem de US$ 50 (cinquenta dlares), circunstncia que torna o
sistema mais favorvel para os pequenos doadores (Idem, p. 61-62).
Os matching founds consistem numa espcie de subveno pblica
campanha eleitoral, cujo montante est condicionado ao volume de
recursos arrecadados pelo candidato ou partido no setor privado. Trata-se
de uma tcnica que alia financiamento pblico ao financiamento privado,
cuja principal caracterstica obrigar o interessado na obteno do
recurso pblico arrecadao de receitas de origem privada. Da porque
classificada como uma espcie de medida positiva, ainda que de natureza
hbrida.
11 DOUBLET, 1997, p. 25.
324
Cumpridos esses requisitos, o repasse dos recursos pblicos ocorrer

em contrapartida aos recursos privados que forem recolhidos pelo
candidato, limitado ao montante de US$ 250,00 (duzentos e cinquenta
dlares) por cada doao individual, que no pode ultrapassar o valor
de US$ 1.000,00 (mil dlares). Desse modo, para efeito de obteno dos
recursos pblicos, indiferente a doao superior a US$ 250,00 (duzentos
e cinquenta dlares), pois a contrapartida estatal no ser superior a esse
limite.
Certamente a forma mais importante de financiamento pblico
indireto das campanhas eleitorais o acesso gratuito aos meios de
comunicao social. O poder que as mdias rdio e televiso exercem
sobre o eleitor, durante e mesmo antes da campanha eleitoral, exige que
sua utilizao como forma de propaganda poltica, seja ela partidria ou
eleitoral, esteja estritamente regulamentada em bases que assegurem a
igualdade entre os candidatos e o pluralismo das correntes de opinio.
O principal problema que esse tipo de financiamento pblico indireto
oferece liga-se definio dos critrios de acesso e de distribuio do
tempo de antena. Pode-se, nesse campo, empregar o critrio de igualdade
absoluta ou da proporcionalidade, utilizando-se como parmetro o
Essa tcnica de incentivo arrecadao de doaes privadas

utilizada nas eleies presidenciais nos Estados Unidos da Amrica,
estando regulamentada pelo Federal Elections Campaign Act de 1974. O
acesso ao recurso pblico exige do candidato o cumprimento de um teste
de notoriedade geogrfica, financeira e poltica (LACORNE, 1984, p. 100).
Assim, os candidatos devem obter de doadores privados (pessoas fsicas,
no sendo vlidas, para esse efeito, doaes dos Comits de Ao Poltica
e dos Comits Partidrios) no mnimo US$ 100.000,00 (cem mil dlares),
os quais devem ser oriundos de pelo menos vinte estados, no montante
mnimo de US$ 5.000,00 (cinco mil dlares) por Estado. O valor de
cada doao no deve ultrapassar US$ 250,00 (duzentos e cinquenta
dlares) por doador, de modo que, em cada estado, o candidato obtenha a
adeso de pelo menos vinte contribuintes. Finalmente, o candidato deve
ter obtido pelo menos 10% dos votos recolhidos em eleio primria
anterior, devendo, ainda, conservar no mnimo esse ndice de votao,
sob pena de perder o direito aos recursos pblicos.
325
nmero de votos, a representao no parlamento ou a combinao de

ambos.
Quanto ao acesso, a Dinamarca um exemplo extremo na aplicao
do princpio da igualdade. Naquele pas, todos os partidos registrados,
independentemente do tamanho, possuem acesso e mesmo tempo
de antena no rdio e na televiso. Somente a publicidade gratuita
permitida, sendo vedada a propaganda paga. Nas eleies presidenciais
francesas, o princpio da igualdade tambm aplicado, de modo que
todos os candidatos dispem de igual tempo em primeiro e segundo
turnos12. Ainda sobre esse assunto, alguns pases adotam como critrio
a representao partidria no parlamento, como o caso do Brasil, para
todos os nveis de eleio, e da Frana, para as eleies legislativas. Nesse
ltimo pas, reservado um tempo mnimo de sete minutos no primeiro
turno e cinco minutos no segundo para cada partido no representado na
Assembleia Nacional, desde que cada um tenha apresentado pelo menos
setenta e cinco candidatos no primeiro turno13.
Na Espanha, o acesso aos espaos de publicidade no rdio e na
televiso, nas eleies parlamentares, utiliza como critrio a apresentao
de candidatura em pelo menos 75% das circunscries, sendo este o
percentual utilizado tambm nas eleies para as regies autnomas14.
Quanto repartio do tempo de antena, vrios pases adotam
como parmetro o nmero de votos obtidos nas eleies parlamentares, a
exemplo da Itlia, Sucia, ustria e Blgica. Na Alemanha, a distribuio
toma como parmetro a representao parlamentar de cada partido15. Na
Espanha, a distribuio do tempo leva em considerao tanto o nmero de
votos obtidos pelo partido nas eleies anteriores quanto a representao
alcanada, sendo garantido um tempo mnimo aos partidos que no
alcancem esses dois critrios16.
12 GOODWIN-GILL, 1994, p. 76.

13 BON, P. Aspects Rcents du Contrle des Campagnes lectorales en France. Revue
Franaise de Droit Constitutionnel, Paris: PUF, n. 13, p. 70, 1993.
14 MONTOLO, 1998, p. 188.
15 DEL CASTILLO, 1985, p. 157.
16 MONTOLO, 1998, p. 195.
326
Alguns pases reservam uma parte do tempo da propaganda eleitoral

gratuita para distribuio igualitria entre os partidos, reservando a
outra parte para uma distribuio proporcional. Esse o caso do Brasil,
em que o tempo do horrio eleitoral gratuito tem um tero dividido,
igualitariamente, entre os partidos com representao na Cmara dos
Deputados e o restante, proporcionalmente ao nmero de representantes
naquela instituio17.
Muito embora as medidas nesse campo sejam as mais variadas
possveis, recomendvel que as frmulas sejam pensadas de modo a
acentuar a igualdade entre as diversas correntes de opinio e o pluralismo
poltico, reforando, assim, o carter democrtico do sistema. Algumas
medidas se aproximam mais desses valores, podendo ser citadas: a)
garantir aos partidos novos ou sem representao parlamentar um tempo
mnimo razovel de transmisso; b) utilizar um percentual de tempo, a
ser distribudo igualitariamente, como forma de amenizar a vantagem dos
partidos majoritrios, reservando-se o tempo restante para a distribuio
proporcional18; c) utilizar como parmetro de proporcionalidade o nmero
de votos do partido na eleio anterior, evitando eventuais distores do
sistema eleitoral.
O financiamento pblico direto consiste no subsdio concedido

pelo Estado s candidaturas apresentadas a um determinado ato eleitoral,
com vista ao financiamento das respectivas atividades de campanha
eleitoral. (TABOSA, 1996, p. 460).
O dispndio dessas receitas estatais com o financiamento das
eleies, muito embora seja justificvel do ponto de vista poltico e
17 Lei n. 9.504/1997, art. 47, 2.
18 Envolto nesse mesmo esprito, Manuel Barquin lvarez defende as seguintes
propostas: pode-se recomendar que a proporo em que se distribua o tempo outorgado
em funo da fora eleitoral o conforme a quota fixa seja pelo menos numa relao de 80%
para o primeiro caso e 20% para o segundo, para evitar o reforo artificial da maioria, sem
deixar de prover s minorias ou foras polticas novas com a garantia de um nvel mnimo
de acesso aos meios de comunicao. (LVAREZ, M. B. Una Propuesta Razonada
e Imparcial em torno al Financiamiento a los Partidos Polticos em Mxico. Aspectos
Jurdicos del Financiamiento de los Partidos Polticos, Mxico, n.26, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1993, p. 152)
O financiamento pblico direto
327
jurdico, conforme j visto, nem sempre encontra receptividade perante

a opinio pblica e o eleitorado, diante do argumento de que se trata
de um desperdcio de dinheiro pblico, principalmente quando se tem
em vista o financiamento dos pequenos partidos e candidatos sem
expresso. Certamente por esse motivo, 90,1% do eleitorado italiano
votou, num referendum realizado em abril de 1993, pela supresso do
sistema de financiamento pblico aos partidos polticos por intermdio
dos grupos parlamentares19, subsistindo, atualmente, somente um sistema
de reembolso parcial das despesas com as campanhas eleitorais. Uma
pesquisa realizada na Frana demonstrou que 41% dos entrevistados
foram favorveis ao financiamento pblico dos partidos, enquanto 50%
opinaram contrariamente20.
De todo modo, o financiamento pblico direto de partidos e
candidatos uma prtica consagrada que, para muitos, se encontra na
base de um sistema eficiente de controle das eleies, na proporo em
que contribui para evitar a dependncia de partidos e candidatos em
relao s fontes de financiamento privado, minimizando o problema da
corrupo, propiciando maior igualdade entre as candidaturas, alm de
suprir a retrao de recursos, verificada em razo da eventual implantao
de um sistema limitativo de gastos e receitas privadas.
A propsito, h um consenso de que, nos sistemas de financiamento
pblico para as campanhas eleitorais, os recursos estatais devem ser
substitutivos do financiamento privado ou de alguma de suas fontes, ou
seja, os recursos pblicos devem tomar o lugar dos recursos de origem
privada21 nos sistemas de financiamento pblico puro, ou ser aplicados
de modo a suprir a retrao da fonte de recursos decorrentes de limites
impostos s receitas dos cidados e das pessoas jurdicas nos sistemas
de financiamento misto. Por essa razo, o financiamento pblico
19 DOUBLET, 1997, p. 78.
20 CAMBY, J. Le Financement de la Vie Politique en France. Paris: Montchrestien, 1995,
p. 48.
21 Ao falar das finalidades do financiamento pblico direto, Montolo registra que seus
objetivos no sero alcanados se no se fixam limites mximos para os gastos eleitorais,
j que se se pode destinar qualquer quantidade para realizar a campanha eleitoral,
dificilmente chegaro as subvenes a cobrir essas atividades (MONTOLO, E. P. La
financiacin de las elecciones. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados,
1998, p. 233).
328
indissocivel de um sistema limitativo de gastos, sem o qual o subsdio

estatal ser somente um dinheiro a mais nas campanhas eleitorais22.
O financiamento pblico direto pode ocorrer sob duas modalidades:
por meio de um sistema de adiantamento das receitas que so repassadas
aos interessados antes das eleies ou por via de um sistema de reembolso,
geralmente parcial, aps as eleies, dos gastos realizados pelos partidos
e/ou candidatos.
Outro exemplo de antecipao das receitas pblicas do financiamento

das campanhas eleitorais, num modelo de financiamento de candidatos,
ocorre na Frana, especificamente nas eleies presidenciais, ainda que de
forma secundria, pois o sistema de financiamento pblico predominante
o de reembolso. Os candidatos Presidncia da Repblica podem
receber antecipadamente um valor conta do reembolso a que faro jus
aps as eleies23.
22
Existem entendimentos cticos a respeito da capacidade substitutiva do
financiamento pblico direto. Para Pasquino, o financiamento estatal no incide sobre
as causas estruturais, seno, no melhor dos casos, sobre alguns aspectos conjunturais,
marginais e [...] acabar por converter-se em aditiva e no substitutiva das fontes privadas
de financiamento. (PASQUINO, G. Contro il finanziamento pubblico di questi partiti.
Apud: VALDES, R. L. B. La Problemtica de la Financiacion de los Partidos Politicos
en Espaa Regulacin juridica y propuestas de reforma. Revista de Estudios Polticos,
Madrid, n. 87, 1995, p. 165).
23 DOUBLET, Y. Largent de llection Prsidentielle. Pouvoirs: revue Franaise dtudes
Constitutionelles et Politiques (Largent des lections), Paris: PUF, n. 70, setembre, 1994.
O exemplo mais eloquente de financiamento pblico por

adiantamento de receitas foi implantado nos Estados Unidos da Amrica
pelo Federal Election Campaign Act Amendments de 1974. Destaca-se,
inicialmente, que esse financiamento se operacionaliza com recursos
de um fundo pblico especial para o financiamento das campanhas
presidenciais (presidential election campaign fund), que constitudo a
partir da destinao voluntria, realizada pelo prprio contribuinte (tax
check off system), de at US$ 3,00 (trs dlares) do imposto de renda por
ele pago (valor que pode ser dobrado no caso de declarao conjunta).
Esse fundo ir financiar os gastos de campanha dos candidatos para as
eleies primrias e gerais, bem como os gastos dos partidos polticos nas
convenes nacionais.
329
No que se refere ao modelo de financiamento dos partidos polticos,

a Alemanha adota um sistema de antecipao dos recursos pblicos, os
quais podero ser empregados no s no financiamento de suas atividades
ordinrias mas tambm no financiamento das campanhas eleitorais. Esse
sistema funciona da seguinte forma: no primeiro ano aps as eleies
os partidos recebem 10% do total de reembolso que lhes cabe, 15% no
segundo ano, 35% no terceiro ano e, os 40% restantes imediatamente
aps as eleies24.
A modalidade de financiamento pblico mais adotada o sistema
de reembolso, chamada de indenizao eleitoral. Nesse caso, mediante
o cumprimento de alguns requisitos, as receitas pblicas so transferidas
aos partidos ou candidatos aps o resultado das eleies e o exame e
aprovao da prestao de contas de campanha pelo rgo competente,
a ttulo de ressarcimento parcial pelos gastos eleitorais realizados.
bvio que essa forma de financiamento pblico pressupe um anterior
financiamento privado. Portanto, o reembolso dos gastos eleitorais
caracteriza o sistema de financiamento misto dominante entre os pases
da Europa Continental, sendo adotado em Portugal, Espanha, Frana
e Alemanha25.
O financiamento pblico pelo sistema de reembolso pode funcionar
mediante indenizao por gastos concretos realizados, como o caso das
eleies presidenciais e para a Assembleia Nacional na Frana, onde o
custo da impresso e distribuio de cartazes reembolsado pelo Estado26.
O outro sistema de reembolso consiste no pagamento de uma indenizao
genrica, calculada em termos globais sobre o custo da campanha, at
determinado limite ou teto das despesas legalmente fixado. A Frana
adota igualmente esse sistema, paralelamente indenizao por gastos
24 SONTHEIMER, K. Le Financement des Partis Politiques em Allemagne de lOuest.
Apud CEOARA, M. Le Financement des Partis Politiques et des Campagnes lectorales.
Problemes Politiques et Sociaux, n. 266, setembre, 1975. Paris: La documentacion
franaise, 1975, p. 24.
25 No Brasil, o jurista Flvio Dino, enquanto Deputado Federal em 2008, apresentou o
Projeto de Lei n. 4.263, com ntida inspirao nos modelos europeus de financiamento
das campanhas eleitorais, associando um sistema de financiamento pblico por
reembolso a fortes limites s despesas com propaganda.
26 CAMBY, J. Le Financement de la Vie Politique em France. Paris: Montchrestien, 1995,
p. 88.
330
concretos, sendo o valor estipulado em at 50% do teto das despesas

permitidas.
Uma forma interessante de financiamento pblico direto das
campanhas eleitorais a que ocorre no Brasil e resulta do fato de os
partidos polticos serem destinatrios de financiamento pblico direto do
Estado para suas atividades ordinrias, mas poderem utilizar essas receitas
para as campanhas eleitorais. Entretanto, no h qualquer previso
legislativa acerca da forma de distribuio interna desses recursos
pblicos27, que no chegam a constituir valores expressivos diante dos
atuais custos das campanhas eleitorais brasileiras.
A exemplo do que ocorre com o financiamento pblico indireto
do horrio eleitoral gratuito, o principal problema relacionado ao
financiamento pblico direto refere-se fixao dos critrios para o
acesso aos subsdios estatais e, aps cumprida essa etapa, escolha dos
parmetros para determinar a forma de distribu-los entre os interessados.
O acesso ao financiamento pblico pelo critrio da representao

parlamentar, que adotado atualmente na Espanha, procura privilegiar
os partidos que efetivamente exercem uma funo eleitoral em nvel
nacional. Assim, somente as agremiaes partidrias que contam com
assento no Parlamento Nacional (Assembleias Nacionais, Cmara
de Deputados, etc.) estariam habilitadas ao recebimento dos subsdios
pblicos, no importando aqui se analisado um sistema de antecipao
de receitas ou reembolso pelas despesas realizadas. Aliada s clusulas
de barreira dos sistemas eleitorais, alega-se que a negativa de incentivo
financeiro aos pequenos partidos contribui para evitar os inconvenientes
de uma representao parlamentar excessivamente fracionada e para dar
garantias de governabilidade28.
27 Lei n. 9.096/1995, art. 44, III.
28 Nesse sentido, citando julgado do Tribunal Constitucional Espanhol, Montolo
considera que a clusula barreira serve para assegurar a efetividade na organizao
Considerando-se o levantamento realizado por Vera Pilar Del

Castillo (1985, p. 70-73), com base no exame da legislao comparada,
pode-se dizer que o acesso e a distribuio dos recursos pblicos tomam
como parmetro a representao parlamentar, o nmero de votos obtidos
na eleio e um sistema misto que combina ambos os critrios.
331
De qualquer forma, no se pode ignorar o principal problema ligado

ao critrio da representao, que seu ntido carter discriminatrio
em relao aos partidos novos ou menores, no possuidores de vagas no
parlamento29.
Uma soluo para esse tipo de distoro, que efetivamente afeta a
igualdade entre os partidos e o pluralismo poltico, pode ser a fixao
de um financiamento base a que todas as correntes partidrias teriam
direito mediante o cumprimento de requisito diverso da representao
parlamentar. Por essa razo, o Catedrtico em Direito Constitucional
da Universidade de Valncia, Enrique Alvarez Conde (1994, p. 29) ,
sustenta que, para garantir um mnimo de igualdade, alguma forma de
financiamento dos partidos sem representao parlamentar deve ser
prevista na lei.
O outro critrio de acesso ao financiamento pblico consiste
na obteno de um nmero ou percentual mnimo de votos. Esse o
sistema adotado, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica. O Federal
Election Campaign Act Amendments de 1974 estabelece critrios para o
acesso antecipado ao presidential election campaign fund, ou seja, para o
recebimento dos subsdios estatais antes das eleies, os quais tm em
vista a projeo do partido a que est vinculado o candidato. Desse modo,
os candidatos dos partidos majoritrios (Democrata e Republicano) que
receberam, em eleies anteriores, mais de 25% dos votos podem receber
at o limite mximo de recursos, montante que calculado conforme o
nmero de eleitores, valor que gira em torno de US$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de dlares). Por sua vez os partidos minoritrios, que, em eleies
anteriores, tenham superado 5% dos votos, recebem uma quantia que
fixada proporcionalmente ao nmero de votos obtidos. Os candidatos
de partidos novos tambm tm acesso ao financiamento pblico parcial
e atuao dos poderes pblicos, porque o processo eleitoral tende no somente
realizao de direitos, mas tambm a dotar de capacidade de expresso as instituies,
num marco de racionalizao da forma de governo. (MONTOLO, 1998, p. 243)
29 Em vista dessa questo, Del Castillo conclui que a aplicao desse critrio [...]
favorece a cristalizao do sistema de partidos, j que implica uma defesa do status
quo dos partidos com representao parlamentar, ao no oferecer nenhuma ajuda
econmica oficial aos partidos sem representao que no tenham superado os votos
necessrios, de acordo com seu sistema eleitoral, para conseguir a representao no
Parlamento. (DEL CASTILLO, op. cit. p. 70)
332
depois das eleies, sob a forma de reembolso, desde que tenham obtido
no mnimo 5% dos votos, a partir do que passam a ser considerados
partidos minoritrios.
Vera Pilar del Castilho lembra que os partidos minoritrios, que
receberem subsdios pblicos, podem ser beneficirios, com contribuies
privadas, por um valor equivalente diferena entre as subvenes
recebidas pelos candidatos dos partidos majoritrios e as recebidas por
eles (1985, p. 83). Trata-se de regra de fundamental importncia para
garantir maior paridade de chances entre as candidaturas30, sem o que o
sistema estaria eivado de inconstitucionalidade.
A compatibilidade entre os percentuais que servem como piso e a

Constituio pode ser questionada em vista do contedo e da importncia
conferidos ao princpio da igualdade em cada ordenamento jurdico. Podese citar o exemplo do sistema de financiamento de partidos na Alemanha,
onde o percentual de 2,5% dos votos vlidos nas listas, em cada Land,
foi considerado excessivamente alto, sendo declarado inconstitucional
por malferir a igualdade de chances entre as agremiaes partidrias. A
Corte Constitucional tedesca considerou razovel o percentual de 0,5%,
ndice que est bem abaixo do piso bsico para a obteno de uma vaga
no Bundestag, que de 5%.
30 A ausncia dessa possibilidade no sistema de financiamento pblico exclusivo que
consta do Projeto de Lei do Senado n. 268/2011, em discusso no Senado Federal
brasileiro, induz a srias dvidas quanto constitucionalidade do modelo.
31 Um levantamento realizado pelo Administration and Cost of Elections ACE Project,
em 1995, sobre os critrios de acesso aos fundos pblicos de financiamento, revelou
o seguinte quadro: a) Taiwan: 75% dos votos necessrios por cada candidato para
assegurar a eleio; b) Canad: 15% para os candidatos individuais; c) Turquia: 7%; d)
Itlia: para o Senado o percentual de 5% dos votos na circunscrio ou de 15% para
os candidatos independentes; e) Frana: nas eleies para a Assemblia Nacional o
percentual de 5%; f) Grcia: o percentual varia entre 3 e 6%; g) Austrlia: 4%; h)
Sucia: 2,5%; i) Japo: 2%; j) Mxico: 1,5%; l) Israel: menos de 1%. Ver http://www.
aceproject.org/main/espanol/pc/pcd01a01.htm
O critrio do nmero de votos tem por efeito assegurar maior

proporcionalidade na distribuio dos subsdios estatais e incentivar o
pluralismo poltico, permitindo a um nmero maior de partidos o acesso
ao sistema de financiamento pblico, desde que se considere um baixo
percentual. De todo modo, o parmetro apresenta-se consideravelmente
variado31.
333
O fato de que a destinao de recursos pblicos a partidos

sem expresso pode significar um desperdcio uma das principais
crticas ao sistema de acesso aos subsdios estatais, baseado em baixos
percentuais de votos. Trata-se, entretanto, de uma crtica improcedente,
que coloca em primeiro plano somente os aspectos econmicos do
sistema de financiamento, quando, na verdade, o valor prevalecente
deve ser o do pluralismo poltico e o da igualdade jurdica entre as
diversas correntes de opinio. Isso no significa que todos os partidos
devam ter incondicionalmente acesso ao sistema de financiamento e
receber sempre a mesma quantidade de recursos pblicos. Isonomia no
significa igualitarismo, e um tratamento diferenciado para os partidos
j consagrados justificvel na medida das diferenas que os separam
dos partidos sem expresso e importncia para a formao da vontade
popular. Em todo caso, o sistema no pode ser excludente, e alguma forma
de auxlio pblico, em nome do princpio democrtico e do pluralismo
poltico, deve ser reservada aos partidos novos e menores.
A distribuio dos recursos pblicos pode tomar como parmetro
tanto o nmero de mandatos obtidos quanto o nmero de votos, sendo
que este ltimo critrio tem a vantagem de assegurar uma distribuio
mais proporcional dos subsdios estatais, na medida em que evita os efeitos
das distores na representao que podem decorrer do sistema eleitoral
adotado. O sistema de financiamento pblico direto pode resultar, ainda,
da combinao de ambos os critrios quando se considera um percentual,
tendo em conta a representao parlamentar, e outro percentual, tendo
em vista o nmero de votos, como o caso das eleies na Espanha, que
condiciona o acesso aos recursos pblicos obteno de representao
parlamentar32.
Na repartio dos subsdios estatais, importante considerar um
percentual a ser dividido igualitariamente entre os partidos, paralelamente
32 Valdes resume o sistema espanhol de financiamento pblico das eleies e destaca
que a Lei Orgnica do Regime Eleitoral Geral, para cada tipo de eleio (gerais,
municipais e europias), garante aos partidos que obtiveram representao um valor
por mandato obtido e outro em razo do nmero de votos. (VALDES, R. L. B. La
Problemtica de la Financiacion de los Partidos Politicos en Espaa Regulacin
juridica y propuestas de reforma. Revista de Estudios Polticos, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, n. 87, Enero-Marzo 1995, p. 185).
334
ao percentual a ser dividido proporcionalmente, independentemente

do critrio adotado (mandatos, nmero de votos ou a combinao de
ambos). evidente que o percentual considerado para fins de diviso
igual ser determinante para assegurar aos partidos novos e de menor
expresso maior aporte financeiro e, consequentemente, mais chances de
desenvolver uma campanha eleitoral eficiente.
3 O financiamento pblico de campanha no Brasil
A reforma eleitoral e partidria de 1965, ano em que promulgados o

Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737) e a Lei Orgnica dos Partidos Polticos
LOPP (Lei n. 4.740), introduz profundas modificaes na regulamentao
da propaganda eleitoral e na organizao dos partidos polticos. A nova
legislao adotou medidas que significaram forte interferncia do Estado
na organizao dos partidos polticos e na forma como as campanhas
eleitorais eram organizadas, cuja regulao passou a ser mais detalhada
e rigorosa.
No que se refere aos partidos polticos, fica evidente que o propsito
do novo regime era exercer maior controle sobre seu funcionamento,
limitando o nmero de partidos existentes, dificultando a criao de
novas agremiaes, bem como restringindo o uso de recursos privados
nas campanhas eleitorais. Para esse propsito foram tomadas as seguintes
medidas: a) extino do registro dos partidos que no possussem doze
deputados federais eleitos por, pelo menos sete estados ou que, nas
eleies para a Cmara dos Deputados, no obtivessem no mnimo trs
por cento de votos, distribudos em onze ou mais estados (clusula de
O financiamento pblico de partidos polticos e das campanhas

eleitorais foi introduzido na legislao eleitoral brasileira sob os auspcios
da ditadura militar implantada no pas com o golpe de estado de 1964.
Muito embora tivesse encerrado o ciclo de conturbada democracia
iniciado em 1946, o Ato Institucional n. 1, que serve de marco jurdico
para o incio do longo perodo de exceo em que viveria o pas, no
extingue totalmente as eleies e preserva a existncia dos partidos at
ento criados.
335
desempenho)33; b) implantao do financiamento pblico direto dos

partidos, com a criao do fundo partidrio; e c) proibio de doaes
de empresas privadas para partidos polticos e para a campanha eleitoral.
Era compatvel com esse modelo a previso de que os partidos passavam
a ser considerados pessoas jurdicas de direito pblico interno (Lei n.
4.740, art. 2), situao que perduraria at o advento da Constituio
democrtica de 198834.
Entre as inovaes implementadas pela reforma eleitoral de 1965,
certamente a de maior destaque consistiu na insero de um sistema
de financiamento pblico das eleies e das atividades ordinrias dos
partidos polticos com a criao do Fundo Partidrio pela LOPP de 1965.
A ideia central dos mentores da legislao foi substituir o sistema anterior
de financiamento privado exclusivo por um modelo preponderantemente
pblico. No se tratava, ao contrrio do que equivocadamente entendeu
Miguel Galvo Telles (1973, p. 315), de um regime puro de subsdio, mas
de um sistema misto, na medida em que as cotizaes dos filiados tambm
representavam, em tese, receitas a serem utilizadas nas eleies.
O Fundo Partidrio que, em sua estrutura bsica, assim permanece
at os tempos atuais era constitudo por recursos provenientes das multas
e penalidades aplicadas por infrao a regras do Cdigo Eleitoral e da
legislao complementar, das dotaes oramentrias e das doaes
particulares, e tinha por finalidade subsidiar a manuteno das sedes e
servios dos partidos, a propaganda partidria e poltica, o alistamento e
a eleio, e os institutos de instruo poltica, para formao e renovao
de quadros e lderes polticos35.
33 Lei n. 4.740/1965, art. 47, inciso I e II.
34 O projeto de reduo do nmero de partidos polticos acabou por concretizar-se,
manu militari, com a edio do Ato Institucional n. 2, que imps o bipartidarismo no
Brasil, modelo em que o financiamento pblico exclusivo das campanhas eleitorais
de mais fcil implementao.
35 Sem registrar claramente que o Fundo Partidrio representava uma forma de
financiamento pblico direto dos partidos e das campanhas eleitorais, Antonio Roque
Citadini bem compreendeu sua finalidade terica: Ao criar o Fundo Partidrio o
legislador brasileiro visou a dar sustentao financeira legal aos partidos, livrando-os
de arrecadarem dinheiro em fontes inidneas fato to comum na vida partidria
brasileira (caixinha, banqueiros do bicho, etc.) ou ento de submeterem-se a
lideranas ricas (que se tornam verdadeiros donos de partidos). A ideia de um Fundo
336
A Lei Orgnica dos Partidos Polticos, de 1971 Lei n. 5.682, de

21 de julho de 1971 , revogou a Lei n. 4.740/1965, mas manteve na
essncia, com pequenas modificaes, o modelo de financiamento
das eleies institudo em 1965. As reformas legislativas subsequentes,
inclusive a introduzida pela Lei n. 6.767/1979, que reabriu o caminho para
o pluralismo partidrio, mantiveram o mesmo sistema de financiamento
eleitoral e partidrio36.
Em suas linhas gerais, a reforma de 1965 introduziu no pas um

modelo europeu de financiamento das eleies, concentrado na figura
dos partidos polticos, que teoricamente detinham todo o poder e
responsabilidade sobre as receitas e os gastos eleitorais. Da forma como foi
concebido, o financiamento das eleies deveria ser preponderantemente
pblico, por meio de recursos do Fundo Partidrio, com possibilidade de
utilizao de recursos privados, oriundos das cotizaes dos filiados.
legal, comum a todos os partidos, sem dvida uma medida que contribui para
a consolidao de um sistema partidrio democrtico e forma, assim, agremiaes
livres para lutarem por suas ideias e programas. O ideal seria empenharmo-nos para o
aumento nas dotaes do Fundo, o que viria a possibilitar aos partidos uma completa
autonomia financeira. (CITADINI, 1998, p. 99)
36 Uma mudana certamente significativa foi a reduo de 20% para 10% do percentual
de recursos do Fundo Partidrio a serem distribudos igualitariamente entre os
partidos em funcionamento, o que se explicava em razo do aumento do nmero de
partidos decorrente da reforma introduzida pela Lei n. 6.767/1979.
37 A partir das Lei n. 9.096/1995 e 9.504/1997, foi prevista a compensao fiscal pelo
tempo de antena nas propagandas partidria e eleitoral.
38 Tratava-se da Lei n. 6.339, de 1 de julho de 1976, modificada pelo Decreto-Lei n.
1.538, de 14 de abril de 1977, cuja aplicao somente veio a ser suspensa pela Lei n.
7.332, de 1 de julho de 1985, at ter seus preceitos revogados expressamente pela Lei
n. 9.504/1997.
A partir da, as modificaes mais relevantes at o completo

abandono desse sistema o que somente viria a acontecer aps a
Constituio de 1988, com a Lei n. 8.713/1993 ocorreriam no campo
da propaganda eleitoral e de seus mecanismos de financiamento pblico
indireto, inclusive do acesso aos meios de comunicao social, institudo
pela Lei n. 4.115/196237. O horrio eleitoral gratuito iria consagrarse paulatinamente nas legislaes subsequentes, at a superao do
modelo implementado pela Lei Falco, que restringia excessivamente o
contedo da propaganda no rdio e na televiso38.
337
Ao longo do perodo em que esteve formalmente em vigor, ou

seja, at as eleies municipais de 1992, esse sistema de financiamento
associava-se a medidas de prestao indiretas, principalmente ao horrio
eleitoral gratuito, e a algumas medidas restritivas em relao aos atos da
propaganda eleitoral, tanto de ordem temporal quanto de ordem material,
sendo que as barreiras, nesse ltimo campo, foram paulatinamente
flexibilizadas ao longo do tempo, inclusive por fora da redemocratizao
do pas.
Na verdade, a experincia da implantao de um sistema de
financiamento pblico de partidos e das campanhas eleitorais, institudo
pela LOPP de 1965 e mantido pela LOPP de 1971, na prtica, no
funcionou. Na poca, a doutrina registrou a baixa efetividade do sistema.
Ao comentar o conjunto dos dispositivos da LOPP de 1971, relativos s
finanas partidrias, Antonio Roque Citadini concluiu:
Trata-se a bem da verdade de disposio no obedecida pelos partidos
e candidatos, haja vista as campanhas faranicas que tivemos nas ltimas
eleies de 1982. Esta determinao legal sem que a Justia Eleitoral
possa exercer um mnimo de coao aos infratores , na verdade, letra
morta e as prestaes de contas das campanhas eleitorais constituem-se
em pea de farisasmo. (CITADINI, 1998, p. 93).
Tratando especificamente do Fundo Partidrio, Pinto Ferreira fez

a seguinte observao:
Este fundo partidrio, na realidade, praticamente inexiste; os partidos
na verdade vivem dos donativos de suas bancadas, mais polpudos ou de
pequena proporo, de acordo com as suas possibilidades [...] O fundo
partidrio est hoje somente na lei. Mas o grande problema no legislar,
executar a lei. (1992, p. 174).
Tempos depois, comentando a Lei n. 8.713/1993, que suplantou o

sistema de 1965, especialmente a proibio aos candidatos de realizarem
gastos eleitorais a afirmao vale tambm para a proibio de doaes
de empresas , Lauro Barretto registrou:
At a vigncia da presente Lei, esta matria estava regida de tal forma que
o prprio presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministro Seplveda
Pertence, afirmou que a legislao anterior mantinha-se to distante
338
da realidade que se transformou num verdadeiro jogo de faz-de-conta.

O dispositivo reflete, em sntese, o primeiro passo da nova legislao no
sentido de adequar as normas que regem a matria nossa realidade. De
fato, ao revogar o 2 do art. 93 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, o
artigo acima abriu caminho para uma srie de inovaes que, pelo menos,
tm o dom de retirar da nossa legislao eleitoral algumas restries
anacrnicas, que h muito j no se enquadravam com a realidade polticoeleitoral brasileira. Tal dispositivo da Lei Orgnica dos Partidos Polticos
proibia, sob pena de cassao dos respectivos registros, que os candidatos
efetuassem, individualmente, despesas de carter eleitoral, inclusive com
alistamento, arregimentao, propaganda e demais atividades definidas
pela Justia Eleitoral. Evidentemente, tal proibio no era acatada pelos
candidatos. (BARRETO, 1994, p. 59-60).
Primeiro, h muito de artificial em conceber um sistema partidrio

e um modelo de campanha eleitoral completamente isolado e preservado
de influncias das foras sociais e econmicas, como imaginaram
os juristas do Regime Militar. A realidade das coisas e, no plano dos
valores, os princpios do pluralismo poltico e democrtico exigem que
a organizao partidria e o financiamento das campanhas eleitorais
no sejam tratados como assunto exclusivo de Estado. Essa constatao
simples explica as razes pelas quais no h nas democracias relevantes
nenhum sistema de financiamento pblico exclusivo ou de tal modo
preponderante que reduza fortemente ou elimine a participao social na
sustentao financeira dos partidos polticos e nas campanhas eleitorais.
Segundo, as reformas de 1965 e de 1971 no enfrentaram um
grave problema existente desde os primrdios da legislao eleitoral,
que persiste na legislao vigente: a ausncia de limitao efetiva para
Quais seriam as explicaes para o colapso e fracasso desse sistema

de financiamento das campanhas eleitorais? Afirmar que se tratava
de uma legislao em dissintonia com a realidade poltica no parece
ser suficiente, pois, alm de negar a fora normativa dos mecanismos
legais de controle das eleies, submete-os a uma concepo de realismo
poltico e fora dos costumes com perigosos resultados para o Direito.
Deve-se tentar explicar a absoluta falta de efetividade do modelo jurdico
de financiamento pblico de 1965 com base nas prticas e costumes
sociais e polticos mas tambm nas deficincias do modelo normativo.
339
os gastos eleitorais, com a construo de modelo de campanha eleitoral

razovel.
Alm de se erigir como um fator de considervel desigualdade,
na medida em que o maior poder de arrecadao e gasto implica o uso
desequilibrado dos meios de propaganda eleitoral, a falta de um teto
financeiro e limites materiais adequados dificulta, por ausncia de um
parmetro palpvel, a verificao do cumprimento das regras financeiras
eventualmente impostas. No por outra razo que a limitao dos
gastos de campanha constitui uma das principais medidas de controle
adotadas nas democracias ocidentais modernas, a exemplo da Inglaterra,
dos Estados Unidos da Amrica e da Frana. nesse sentido que IvesMarie Doublet, ao analisar os diversos sistemas de controle das eleies
existentes no mundo, observou:
[] todo esforo de racionalizao do financiamento privado ou pblico
no tem sentido se no est acompanhado de uma ao sobre as despesas e,
na medida em que sua reduo incitar a no mais ou a menos recorrer aos
circuitos de financiamento oculto, esta escolha ser inseparvel de uma
maior exigncia de transparncia das contas dos partidos e dos candidatos.
(DOUBLET, 1997, p. 13).
A tcnica de limitao por meio da fixao de tetos de despesa
voluntrios, estabelecidos pelos prprios partidos, no resultava de um

esforo conjunto para a imposio efetiva de limites aos gastos39. No
raro, a imposio legal at esquecida por ocasio das eleies40 ou
modificada ao sabor das convenincias partidrias ou dos imperativos das
disputas eleitorais41.
39 Prevista inicialmente pelo Cdigo Eleitoral de 1950 (Lei n. 1.164/1950, art. 143), a
limitao de gastos estabelecida segundo os critrios e necessidades dos prprios
partidos interessados na disputa eleitoral persiste na legislao vigente (Lei n.
9.504/1997, art. 18), o que no foi essencialmente modificado nem mesmo com o
acrscimo do art. 17-A Lei n. 9.504/1997, pela Lei n. 11.300/2006.
40 Nas eleies de 1989, alguns partidos simplesmente deixaram de fixar o limite de
gastos, o que levou o TSE a decidir: PARTIDO POLTICO. PROPAGANDA
ELEITORAL. FIXAO DE GASTOS COM A CAMPANHA. RES. N.
15.443/89, ART. 9 PARAG. 1 E 2. Designado o Corregedor-Geral Eleitoral para as
providncias cabveis, face a no fixao, pelos partidos, do montante a ser gasto com
a propaganda de seus candidatos (Resoluo n. 15.474, Rel. Min. Octvio Gallotti,
DJU de 26 dez.1989, p. 18.700).
41 <http://www1.folha.uol.com.br/poder/821276-tse-autoriza-alteracao-do-teto-de-gastos-dacampanha-de-dilma-para-r-191-milhoes.shtml>.
340
Paralelamente a esse fator, parece ser inegvel que os recursos do

fundo partidrio no eram suficientes para cobrir os gastos com a eleio,
majoritria e proporcional, em todos os estados e municpios da Federao,
sobretudo a partir da redemocratizao do Pas, com a permisso para a
utilizao de tcnicas de marketing poltico no rdio e na televiso. Desse
modo, no obstante a proibio legal de arrecadao de recursos no setor
privado, principalmente empresas e sindicatos, os subsdios estatais, na
verdade, no alcanaram o carter substitutivo das receitas particulares a
que se props o legislador de 1965, assumindo feio meramente aditiva.
Ademais, a falta de regulamentao quanto aos critrios de distribuio
interna dos subsdios pblicos era excludente dos filiados no ligados
cpula dos rgos partidrios em nvel nacional, regional e municipal, o
que podia priv-los dos recursos estatais.
42 CodEl, arts. 83, 86, e 105 a 113.
43 Nesse sentido, ainda que se esquecendo de fazer referncia ao fator votao nominal,
tece consideraes pertinentes: Outra razo pela qual os candidatos a deputado
federal e estadual realizam gastos astronmicos nas suas campanhas a natureza
do sistema eleitoral usado no Brasil [...] esse sistema de lista aberta promove o
personalismo, caciquismo, individualismo e egosmo to caracterstico do sistema
poltico brasileiro. Cada candidato desempenha sua candidatura individualmente
e os partidos (a coletividade) se tornam na melhor das hipteses um mero veculo
eleitoral, ou, na pior das hipteses uma legenda de aluguel. Assim, o eleitor induzido
a votar na pessoa e no na legenda. Ningum veste a camisa do partido seguindo
para o individualismo, e principalmente o individualismo nos gastos. (FLEISHER,
D. Financiamento das Campanhas Eleitorais. Revista de Cincia Poltica, Braslia:
Fundao Pedro Horta, ano 1, n. 2, p. 166-167, junho 1994).
Outro fator igualmente relevante refere-se ao personalismo das

campanhas eleitorais brasileiras, o que decorre tanto da adoo do
sistema de tipo presidencialista para a eleio dos cargos governativos
nos trs nveis da federao quanto do sistema de votao uninominal
em lista no hieraquizada, nas eleies para a Cmara dos Deputados,
para as Assembleias Legislativas e Cmaras de Vereadores. Alia-se a
essa circunstncia a fixao da unidade federativa como mbito da
circunscrio eleitoral42. Observa-se, assim, um claro dissenso entre
um sistema de financiamento voltado para os partidos polticos e um
sistema eleitoral tendente ao enfraquecimento do papel das agremiaes
partidrias e ao reforo da figura do candidato, que obrigado a ingressar
pessoalmente na disputa eleitoral, no raras vezes em competio contra
correligionrios do mesmo partido43.
341
Outra causa que contribuiu para a ineficcia do modelo foi a falta

de estrutura institucional da Justia Eleitoral para a fiscalizao do
cumprimento das regras proibitivas, especialmente quanto s fontes de
recursos para as campanhas eleitorais. Naquele tempo no havia sequer
uma cultura jurdica voltada para coibir o abuso de poder econmico
nas eleies, o que somente viria a se acentuar a partir da Constituio
de 1988, que criou a ao de impugnao de mandato eletivo, e da
Lei Complementar n. 64/1990, com a nova feio da investigao
judicial eleitoral. O sistema de controle interno, por meio dos Comits
Interpartidrios de Inspeo, igualmente no funcionou, prejudicando a
verificao efetiva das contas de campanha44.
Em sntese, o modelo de financiamento pblico vigente no
Brasil entre 1965 e 1993 no teve relevante eficcia social porque: a)
os candidatos realizavam diretamente seus gastos eleitorais, inclusive
recebendo recursos de pessoas jurdicas; b) os limites de gastos fixados
pelos prprios partidos eram meramente fictcios, de modo que o custo
da eleio era muito superior ao registrado nas prestaes de contas, que,
portanto, no correspondiam realidade; c) o sistema de controle exercido
pela Justia Eleitoral e pelos comits interpartidrios no se encontrava
institucionalmente organizado, razo pela qual era meramente formal;
d) os recursos do fundo partidrio eram insuficientes, inviabilizando o
sistema de financiamento pblico.
Somente aps a revelao do escndalo que resultou no impeachment
do Presidente eleito diretamente em 1989, Fernando Collor, ocasio em
que se tornaram pblicas inmeras irregularidades na arrecadao de
recursos para sua campanha eleitoral, houve vontade poltica efetiva
para reformar a legislao eleitoral, que at ento apresentava um ntido
contedo farsante, na expresso de Lauro Barretto (1995, p. 27). Nesse
contexto, surgiram as Leis n. 8.713/1993 e 9.100/1995, que instituram um
sistema de financiamento preponderantemente privado, compartilhando
a responsabilidade pela arrecadao e gastos de recursos entre partidos e
candidatos.
342
44 Sobre o sistema de controle via comits interpartidrios, Fvila Ribeiro (1988, p.

332) teceu os seguintes comentrios: A contribuio reservada a estes comits no
tem oferecido resultados prticos satisfatrios, no passando de mais um ritual a ser
celebrado. Revela-se falho e improfcuo esse sistema de recprocos controles, gerando
uma espcie de acordo entre as agremiaes partidrias, com os conflitos entre os
candidatos, algumas vezes em lutas mais acirradas no interior do prprio partido.
As fontes das receitas, que no regime anterior estavam limitadas ao

Fundo Partidrio e s quotas dos filiados, foram amplamente liberadas.
Assim, durante as campanhas eleitorais, os candidatos foram autorizados
a utilizar recursos prprios; verbas repassadas pelos comits financeiros,
inclusive das quotas do Fundo Partidrio; e receitas provenientes das
doaes de pessoas fsicas e jurdicas, observados os limites legais e as
proibies subjetivas incidentes sobre determinadas fontes, a exemplo
de entidade ou governo estrangeiro, rgos pblicos, concessionrios
ou permissionrios de servio pblico, entidade declarada de utilidade
pblica e entidades de classe ou sindicais45. No houve alterao quanto
forma de fixao dos limites de gastos por candidatura. Os tetos das
despesas continuaram a ser estabelecidos voluntariamente pelos
prprios partidos46. As chamadas sobras de campanha receberam uma
regulamentao especfica, suprindo-se a lacuna existente no sistema
anterior47.
No campo do financiamento pblico indireto, a forma mais relevante

continuou a ser o horrio eleitoral gratuito. Nos termos do art. 99 da Lei
n. 9.504/1997, as emissoras de rdio e televiso tm direito compensao
fiscal pela cesso do tempo de antena para a veiculao da propaganda
eleitoral dos partidos e candidatos. Portanto, a utilizao desse espao,
muito embora se trate de uma concesso estatal, representa uma
diminuio na arrecadao e um custo de campanha que assumido
pelo Poder Pblico. A cada eleio a Presidncia da Repblica expede
um decreto regulamentador da compensao fiscal prevista na Lei.
Por representar um subsdio estatal indireto, o acesso e a distribuio
do tempo do horrio eleitoral gratuito devem observar parmetros que
assegurem a igualdade de chances e o pluralismo das correntes polticas
partcipes do processo eleitoral.
45 Lei n. 8.713/1993, Arts. 38, 43 e 45.
46 Lei n. 8.713/1993, Art. 39.
Na essncia, apenas com pequenas modificaes, a Lei n.

9.504/1997, que ps fim s chamadas leis do ano, oficializou o sistema de
financiamento misto, mas agora preponderantemente privado, institudo
pela Lei n. 8.713/1993. No que diz respeito ao financiamento pblico,
preservou o financiamento pblico indireto e direto.
47 Lei n. 8.713/1993, Art. 56.

343
No que se refere ao critrio de acesso, a Lei n. 9.504/1997 exclui do

direito transmisso de propaganda eleitoral no rdio e na televiso
os partidos que, mesmo tendo apresentado candidato, no possuam
representao na Cmara dos Deputados48. Entretanto, o critrio de acesso,
baseado exclusivamente na representao parlamentar, apresenta-se
discriminatrio em relao aos pequenos partidos que no cumpram esses
requisitos, bem como em relao a partidos novos. A Lei n. 9.504/1997
padece, nesse ponto, de ntida subabrangncia desigualitria, alm de
criar uma barreira desarrazoada ao pluripartidarismo e ao pluralismo
poltico assegurados pela Constituio Federal49. O obstculo somente
contornado pelo subterfgio da coligao partidria ou pelos partidos
novos criados a partir da desfiliao de parlamentares de agremiaes
mais antigas (TSE, Resoluo n. 22.610, art. 1, 1, II).
Compreende-se que no h justificativa plausvel para estabelecer o
critrio de discrmen com base na ausncia de representao parlamentar,
sem que se preserve um parmetro aceitvel de tratamento igualitrio.
Em vista de outra norma, a questo do acesso ao horrio eleitoral
gratuito foi objeto de deciso do STF no julgamento das ADIs n. 1.351
e 1.354. O que foi ali decidido no deixa de fornecer elementos para a
anlise da constitucionalidade das restries do acesso ao financiamento
pblico, bem como dos critrios para a distribuio dos recursos pblicos
para as campanhas eleitorais.
Num primeiro momento, ao apreciar pedido de liminar da ADI n.
1.354, a Excelsa Corte julgou no reconhecer a inconstitucionalidade do
art. 13 da Lei n. 9.096/1995, que trata do funcionamento parlamentar
nas Casas Legislativas. Na ocasio, o Partido Social Cristo, secundado
por mais oito pequenos partidos que propuseram a ADIN n. 1.351-3,
48 Lei n. 9.504/1997, art. 47, 2.
49 Ao examinar a Lei n. 7.508/1986 que, tratando da propaganda eleitoral no rdio e
na televiso para as eleies daquele ano, fixava igual critrio de acesso ao horrio
eleitoral gratuito, o ento Procurador da Repblica Gilmar Ferreira Mendes elaborou
aprofundado estudo em que sustentou a inconstitucionalidade do dispositivo,
por violao ao princpio da isonomia (MENDES, G. F. Propaganda Eleitoral
Horrio Gratuito Distribuio Equitativa. In: Direitos Fundamentais e Controle
de Constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor. 1999). Entretanto, o
Tribunal Superior Eleitoral no acatou mandados de segurana em que questionada
a restrio legal (MS n. 746/DF e MS n. 766/DF).
344
questionou a constitucionalidade do requisito legal do apoio popular

representado por, no mnimo, 5% dos votos apurados em cada eleio
para a Cmara dos Deputados, distribudos em pelo menos um tero dos
estados, com um mnimo de 2% em cada um deles. Sem cumprir esse
requisito, mesmo conseguindo eleger representante para a Cmara, o
partido no alcanaria o funcionamento parlamentar e, desse modo, no
poderia participar da distribuio da quota mais representativa do Fundo
Partidrio, participando somente da repartio da quota base. Tambm
no teria direito veiculao semestral de programas partidrios de
vinte minutos em cadeia nacional e estadual ou s inseres, sendo-lhe
assegurada somente a realizao de um programa a cada semestre, com
durao de dois minutos (Lei n. 9.096, arts. 13, 41, inciso II, 48 e 49).
Est-se a ver que o art. 13 da Lei n. 9.096/05 veio a mitigar o que

garantido aos partidos polticos pela Constituio Federal, asfixiando-os
sobremaneira, a ponto de alij-los do campo poltico, com isso ferindo de
morte, sob o ngulo poltico-ideolgico, certos segmentos, certa parcela
de brasileiros. E tudo ocorreu a partir da ptica sempre ilustrada da
maioria. Sob o ngulo da razoabilidade, distancia-se do instituto diploma
legal que, apesar da liberdade de criao de partidos polticos prevista na
Constituio Federal, admite a existncia respectiva e, passo seguinte,
inviabiliza o crescimento em termos de representao.
Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal, foi acrescentado o

art. 41-A Lei n. 9.096/1995, que estabeleceu um percentual maior de
financiamento mnimo, elevando-o de 1% para 5%. Tambm, por fora
da deciso do STF, perduraram os efeitos da regra de transio prevista
no art. 57 da Lei n. 9.096/1995.
Essa deciso estabelece as diretrizes jurdicas para a compreenso
do princpio do pluripartidarismo, questo que fundamental para o
Quando do julgamento do mrito das aes, o art. 13 da Lei

n. 9.096/1995 foi declarado inconstitucional, restringindo os demais
dispositivos que a ele faziam remisso ao tratarem da propaganda eleitoral
e do fundo partidrio. Pode-se depreender dos fundamentos do acrdo
que as restries excessivas ao funcionamento de partidos minoritrios
confrontam-se com o princpio do pluripartidarismo (CF, art. 17). Do
voto vencedor, destaco o seguinte trecho:
345
exame da constitucionalidade de uma proposta de financiamento pblico

exclusivo, que ser examinada no ltimo tpico deste trabalho.
Questo igualmente delicada diz respeito aos critrios de distribuio
do tempo entre os partidos com representao parlamentar. Nos termos
da Lei n. 9.504/1997, um tero do tempo reservado distribuio
igualitria, sendo o restante repartido proporcionalmente ao nmero
de representantes na Cmara dos Deputados. No caso de coligao,
considera-se o resultado da soma do nmero de representantes de todos
os partidos que a integram.
Adotar algum critrio de diferenciao na distribuio do tempo
de antena para a veiculao de propaganda eleitoral no pode ser
considerado contrrio Constituio, no havendo impeditivo para que
o partido venha a difundir, por outros meios, seus ideais polticos perante
o eleitorado. A propsito, no julgamento da ADI n. 1.408-1, em que foi
questionado dispositivo da Lei n. 9.100/1995, que utilizou a representao
parlamentar como critrio de distribuio do horrio eleitoral gratuito, o
STF entendeu:
Art. 57 da Lei n. 9.100, de 29 de setembro de 1995. Eleies municipais.
Distribuio dos perodos de propaganda eleitoral gratuita, em funo do
nmero de representantes de cada partido na Cmara Federal. Alegada
ausncia de generalidade normativa, alm de ofensa ao princpio da
isonomia. Improcedncia da alegao. Soluo legislativa motivada
pela profunda desigualdade que se verifica entre os partidos. Cautelar
indeferida. (BRASIL, 1996).
A legislao nacional contempla, ainda, um mecanismo de

financiamento pblico direto, representado pelos recursos do Fundo
Partidrio, que so repassados aos partidos polticos e, nos termos da
Lei n. 9.096/1995, destinam-se tambm a custear as despesas com as
campanhas eleitorais. Tais recursos no chegam a ser significativos para
os padres das campanhas eleitorais brasileiras. Resulta evidente que na
grande maioria dos casos o financiamento estatal pouco representa como
subsdio eleitoral.
Pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal censura modelos de
financiamento pblico direito e indireto que signifiquem forte restrio
ao funcionamento dos partidos polticos pela fixao de critrios de
346
acesso aos subsdios estatais e ao tempo de antena que no lhes assegurem

meios para o desenvolvimento de uma campanha eleitoral eficaz.
4 O financiamento pblico exclusivo para as campanhas

eleitorais constitucional?
No foi por acaso, alis, que dois dentre os pontos fundamentais

num sistema de financiamento de eleies foram inseridos nas disposies
transitrias da Lei n. 9.504/1997. O primeiro, em dispositivo que remeteu
para lei especfica a regulamentao das campanhas eleitorais com recursos
pblicos, antecipando a tnica do debate legislativo que se seguiria; o
segundo, tratando das doaes originrias das pessoas jurdicas, como a
antecipar que, na implementao de uma reforma ainda por vir, um dos
pontos fundamentais seria retirar as empresas da vida poltica brasileira50.
Com efeito, as discusses sobre novos modelos de financiamento
das eleies tm sido constantemente marcadas por propostas que erigem
o financiamento pblico51, exclusivo ou preponderante, como fator
de maior igualdade entre partidos e candidatos e de moralidade nas
campanhas eleitorais e na prpria administrao pblica.
Em 1995, os Senadores Pedro Simon e Edson Lobo subscreveram o
Projeto de Lei do Senado n. 270/1995, propondo o financiamento pblico
50 Lei n. 9.504/1997, arts. 79 e 81.
51 Uma exceo foi a proposta de Reforma da Legislao Eleitoral apresentada pelo
TSE, que no tocante aos recursos financeiros das campanhas pouco inovou. Cf.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Reforma da Legislao Eleitoral: proposta do
TSE. Braslia: Tribunal Superior Eleitoral, 1996. PORTO, Costa (Org.).
Uma das caractersticas mais marcantes do ordenamento eleitoral

brasileiro sua instabilidade e constante reforma, muitas das quais marcadas
por casusmos, convenincias e composies polticas de momento. Embora
tenha surgido como lei de carter permanente, em substituio ao regime
das leis do ano, a Lei n. 9.504/1997 trouxe consigo o germe da reforma
do sistema de financiamento das campanhas eleitorais, o que, na ocasio,
certamente foi fruto da impossibilidade de consenso acerca de um assunto
que envolve o ncleo de interesses polticos e econmicos e constitui o
calcanhar de aquiles de nossa democracia.
347
das campanhas eleitorais. Ainda naquele ano foi apresentada Proposta

de Emenda Constituio n. 18/1995, prevendo o financiamento pblico
exclusivo. Em tempos ainda mais recentes, vm surgindo, na Cmara dos
Deputados e no Senado Federal, vrios projetos de lei que tratam da reforma
do sistema de financiamento dos partidos polticos e das campanhas
eleitorais, que seguem a mesma linha das propostas de financiamento
pblico. O Projeto de Lei n. 353, que previa o financiamento pblico
exclusivo para as campanhas eleitorais, vedando a utilizao de qualquer
espcie de recurso privado, chegou a ser aprovado no Senado, mas no
teve maiores repercusses.
Atualmente, est em debate o Projeto de Lei do Senado n. 268, de
2011, de iniciativa dos Senadores Jos Sarney e Francisco Dornelles, que
dispe sobre o financiamento pblico exclusivo das campanhas eleitorais.
Assim estabelece o projeto:
Art. 1 Esta Lei estabelece o financiamento pblico exclusivo das
Art. 2 O art. 38 da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995, passa a
vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 38 [...]
[...]
3 Nos anos em que se realizarem eleies, sero ainda consignadas
ao Tribunal Superior Eleitoral dotaes oramentrias correspondentes
ao nmero de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior,
multiplicado por R$ 7,00 (sete reais), em valor de janeiro de 2011.
4 Os recursos oramentrios calculados na forma do 3 deste artigo
sero aplicados exclusivamente pelos partidos polticos e respectivos
candidatos nas campanhas eleitorais.
Art. 3 Os recursos referidos no art. 2 sero distribudos nos termos do
art. 41-A da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995.
Entendo que o modelo de financiamento pblico exclusivo conflita

em diversos pontos com a Constituio Federal. Num primeiro aspecto,
ao no prever a possibilidade de complementao, com recursos privados,
348
No exemplo citado, o resultado anti-isonmico deve ser considerado

no em vista da posio naturalmente desigual entre os partidos polticos
j consagrados pelos eleitores e os partidos minoritrios o que justifica
a distribuio desigual de recursos pblicos, segundo o entendimento
do Supremo Tribunal Federal , mas em considerao ao efeito legal
de impedir que o menor partido possa alcanar, por mrito e aceitao
social, receitas que venham a contribuir para o melhor desempenho de
sua campanha eleitoral. Nessa perspectiva, fica evidente que o modelo
de financiamento pblico exclusivo tem por consequncia congelar o
sistema partidrio e condenar gradativa extino os partidos novos ou
de menor expresso.
Num sistema pluripartidrio, o financiamento pblico exclusivo das
campanhas eleitorais o mecanismo mais eficiente, veladamente violento
e antidemocrtico pelo qual uma maioria pode sufocar a existncia das
minorias52.
52 Ao estabelecer a vinculao entre o princpio da isonomia e a convivncia
democrtica entre maioria e minoria, Gilmar Ferreira Mendes observou: A adoo
do princpio da igualdade de chances constitui condio indispensvel ao exerccio
legal do poder, uma vez que a maioria somente h de renunciar ao direito de
resistncia, se ficar assegurada a possibilidade de vir a se tornar maioria (MENDES,
Gilmar Ferreira. Propaganda Eleitoral Horrio Gratuito Distribuio Equitativa.
Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Celso
Bastos Editor. 1999, p. 107).
da diferena verificada entre os recursos pblicos recebidos pelos partidos

maiores e os recursos pblicos destinados aos partidos novos ou minoritrios
a exemplo do que ocorre no modelo norte-americano , o Projeto de Lei
n. 268 fere o princpio da isonomia, pois consolida, pela via legislativa,
posies gravemente desequilibradas entre os candidatos das diversas
agremiaes partidrias. Segundo o modelo proposto, tomando-se como
exemplo as eleies municipais para prefeito e vereadores, enquanto os
partidos polticos j consolidados e hegemnicos, como por exemplo PT,
PMDB e PSDB, disporiam da maior parte dos recursos pblicos (ainda
assim repartidos de modo necessariamente desigual e vantajoso para o
partido com maior votao), partidos menores teriam que desenvolver,
no mesmo tipo de eleio e em todo o territrio nacional, campanha
eleitoral com montantes irrisrios.
349
Por mais pertinentes que sejam as crticas feitas ao carter

fragmentrio do sistema partidrio brasileiro, no se deve olvidar que
a Constituio Federal consagra o pluralismo poltico como valor
fundamental da Repblica, resguardando-o expressamente.
Por outro lado, o financiamento pblico, mesmo apenas
preponderante, gera uma profunda dependncia dos partidos polticos
diante do Estado, o que contraria o carter livre e aberto que devem
ostentar. Resulta do modelo o afastamento artificialmente induzido
entre a sociedade e as organizaes partidrias, cuja importncia no
seria medida pelo nvel de maior adeso e participao dos cidados na
manuteno de sua estrutura. Com isso, o princpio democrtico resta
malferido.
Em sntese, o sistema de financiamento pblico exclusivo previsto no
projeto congela o sistema partidrio e induz extino legalmente forada
dos partidos minoritrios, o que vai de encontro ao pluripartidarismo
assegurado na Constituio Federal, afasta os partidos polticos da
sociedade e impede o financiamento democrtico e participativo do
cidado.
Entendemos que, nos termos da Constituio Federal, somente o
financiamento misto compatvel com o modelo pluripartidrio e os
princpios da democracia e igualdade de chances que devem reger as
campanhas eleitorais. Um modelo de financiamento misto deve prever,
necessariamente, a contribuio financeira das pessoas fsicas como
forma de participao dos cidados na vida poltica e partidria, bem
como de aproximao entre os partidos e a sociedade.
5 Concluso
importante que o financiamento das campanhas eleitorais seja
regulamentado com base nos valores consagrados na Constituio, de
modo a garantir o livre exerccio da soberania popular, o pluralismo
poltico, a transparncia dos gastos realizados por partidos e candidatos e
o equilbrio entre liberdade e igualdade na disputa por mandatos eletivos
(CF, art. 1, inciso I e V, e pargrafo nico; art. 5, caput e incisos I e IV;
arts. 14 e 17).
350
Essa constatao, de manifesto realismo, alerta para o fato de que,

ao lado dos valores e princpios jurdicos que apontam para a busca de
uma concepo ideal de campanha eleitoral, os dados reais da disputa
poltica no podem ser ignorados enquanto fatores que limitam e
condicionam os efeitos positivos dos sistemas de financiamento das
eleies. A igualdade de chances entre os partidos e candidatos, que se
pode almejar com um modelo equilibrado de campanha eleitoral, aliada
a um sistema de financiamento pblico, como tem sido preconizado
atualmente, poder ter seu alcance minimizado por fatores externos que
transcendem os mecanismos normais de uma campanha (compra de
votos, parcialidade da mdia, domnio de setores pblicos de prestao
de servios e assistncia, financiamento ilcito e oculto, abuso do poder
poltico ou econmico, etc).
Do mesmo modo que a democracia resulta da interao entre seus
ideais e sua realidade e modelada por elas, ou seja, pelo impulso de um
dever-ser e pela resistncia de um (SARTORI, 1994, p. 24, grifo nosso),
os modelos de financiamento das eleies no podem fugir dialtica fato
versus valor, realidade poltica versus ideal jurdico. Admitir a existncia
desse conflito insupervel no significa sucumbir frente s concepes
que destacam os costumes polticos ou os fatores reais de poder como
determinantes da conformao das campanhas eleitorais, diante da qual
Parece evidente que o financiamento das campanhas eleitorais

constitui um elemento nuclear do processo de acesso aos postos de poder
pela via democrtica das eleies. No por outro motivo, ao parafrasear
dito atribudo a Montecuccoli, a respeito dos elementos necessrios para
enfrentar uma guerra, Karl Loewenstein (1983, p. 343) identificou os trs
requisitos bsicos para o desenvolvimento de uma campanha eleitoral:
dinheiro, dinheiro e outra vez dinheiro. A frase lembra a todos que, tal
como a guerra, a campanha eleitoral indissocivel de suas bases reais de
existncia. Trata-se de uma disputa que, no raro, pelo grau dos interesses
em jogo, solapa os sistemas de regulao e manifesta-se na forma
mais crua da fora e do exerccio do poder em todas as suas vertentes,
quando no pela fraude e o crime, dos quais por vezes no se salvam
sequer as instituies constitucionalmente encarregadas de preservar a
regularidade dos pleitos eleitorais.
351
os instrumentos de regulao teriam eficcia reduzida. Por outro lado,

modelos puramente ideais, por vezes utpicos, esto geralmente fadados
ao fracasso53.
nessa perspectiva que entendemos necessrio um pouco de
realismo associado a outro tanto de idealismo para a construo de
um espao-tempo regulamentado para as campanhas eleitorais e para
os recursos financeiros que nelas podero ser empregados, em que
sejam assegurados a participao popular, a igualdade de chances e
o pluripartidarismo. Fazer com que os atores da disputa (partidos e
candidatos) ingressem nesse espao-tempo e abandonem praticas que
significam a perverso das eleies e do regime democrtico a meta a
ser atingida por qualquer sistema de regulamentao das eleies.
Em qualquer democracia, o financiamento pblico exclusivo das
campanhas eleitorais em nada contribui para a moralizao das eleies,
alm de ser antittico aos princpios do pluripartidarismo e da isonomia
e aos valores democrticos.
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France. Revue Franaise de Droit Constitutionnel, Paris: PUF, n. 13.
53 Veja-se, a propsito, a lio de Konrad Hesse: O significado da ordenao jurdica
na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e
realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no
seu condicionamento recproco (...) Eventual nfase numa ou noutra direo leva
quase que inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento
da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade
em favor do domnio das relaes fticas, de um lado, e a normatividade despida
de qualquer elemento de realidade, do outro. (HESSE, K. A Fora Normativa da
Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 13-14).
352
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354
Propaganda eleitoral. Espcies. Propaganda antecipada.

Propaganda na Internet
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito, caractersticas e diferenciaes.

2.1 Espcies de propaganda eleitoral. Propaganda antecipada.
3 Propaganda antecipada subliminar. Marketing. Quebra do
princpio isonmico. 3.1 Marketing eleitoreiro na propaganda
antecipada. Candidatos miditicos. Esforo interpretativo. 3.2
Propaganda antecipada em outdoor. Efeito visual de outdoor. 3.3 Promoo
pessoal. 3.4 Rito processual. 3.5 Ministrio Pblico: legitimidade. 4
Questes controvertidas: casos emblemticos. 4.1 Limite temporal da
propaganda antecipada: inexistncia de dies a quo. 4.2 Retirada
da propaganda em outdoor. Desistncia da Ao. Improbidade.
Sanes. 4.3 Retirada da propaganda irregular em bens de
domnio pblico ou de uso comum (restaurao do bem). Sano.
4.4 Pr-candidatos: legitimidade passiva. 4.5 Pr-candidatura
de comunicadores: radialistas e apresentadores de TV. 4.6
Propaganda antecipada travestida em propaganda partidria:
dupla representao. 4.7 Fixao de placa no comit eleitoral em
dimenso superior a 4m. 5 Propaganda na Internet. Propaganda
antecipada em meios virtuais. 5.1 Vedao propaganda eleitoral
paga na Internet. 5.2 Vedao pessoa jurdica, aos rgos oficiais
e da Administrao Pblica: mecanismos de controle. 5.3 Vedao
ao anonimato. 5.4 Mensagens eletrnicas em campanha eleitoral.
5.5 Ausncia de limite temporal para veiculao de propaganda
eleitoral na Internet. 6 Consideraes finais.
Introduo
Propagandear, verbo de concepo mais recente e por isso no

encontrado em todos os dicionrios, significa o que o prprio termo
indica: fazer propaganda, divulgar ideias, anunciar ao pblico.
A propaganda subespcie da publicidade (de conceito mais amplo)
e consiste na arte tcnica de divulgao de determinada mensagem,
Sidney Pessoa Madruga
355
utilizando-se para tanto de espaos pblicos e privados, gratuitos ou

pagos, podendo assumir carter abusivo, enganoso, dissimulado, ao
extrapolar limites ticos e legais.
Entre os vrios tipos de propaganda, interessa-nos levar discusso a
propaganda poltica, destacando-se a propaganda eleitoral e suas espcies,
entre elas a propaganda antecipada e a propaganda na Internet.
A utilizao irregular da propaganda eleitoral atenta, sobretudo,
contra o princpio constitucional da igualdade, na medida em que a sua
indevida divulgao, especialmente fora da poca permitida, acarreta
franca desvantagem aos demais concorrentes, alm de proporcionar
grande estorvo ao prprio eleitorado (pblico alvo do detentor de cargo
eletivo e daquele que almeja esse patamar), a quem, portanto, devem
ser transmitidas mensagens publicitrias de cunho poltico em tempo e
modos prprios.
Por outro lado, a definio do que venha a se caracterizar propaganda
eleitoral extempornea e irregular, passvel de enquadramento legal e de
imposio da correspondente sano, tema que aflige os operadores de
direito e controverte sua interpretao pelos tribunais.
Dessa forma, buscar-se- levar ao eleitor, sem pretender esgotar o
assunto que, per se, poderia render um grande compndio, haja vista
as vrias discusses doutrinrias e jurisprudenciais que surgem a cada
eleio e novel legislao , debates jurdicos relativos a casos concretos
enfrentados pelos tribunais e que integram a realidade eleitoral das
centenas de municpios e das capitais do pas.
2 Conceito, caractersticas e diferenciaes

A propaganda eleitoral aquela divulgada em poca de eleies,
que objetiva dar conhecimento ao pblico de determinada candidatura a
cargo eletivo e, por conseguinte, captar o voto do eleitor.
Assim, para sua caracterizao, suficiente que o contedo
veiculado, ainda que de forma dissimulada, induza o eleitor a concluir
que o aspirante a um cargo eletivo o mais apto ao exerccio da funo
356
pblica1. Possui um nico, simples e direto objetivo: convencer o eleitor

a votar em determinado candidato.
Diferentemente, a propaganda partidria se destina a difundir, por
rdio e televiso, os programas, as metas, a historicidade, a ideologia,
os valores apregoados pelo partido poltico, com a transmisso de
mensagens que demonstrem as atividades congressuais, o posicionamento
da agremiao em relao a certos temas relevantes e, a partir da Lei
n. 12.034/2009, tambm promover e difundir a participao poltica das
mulheres. No plano normativo, tais premissas encontram-se balizadas no
art. 45, e , da Lei n. 9.096/1995 (Lei dos Partidos Polticos), que estabelece
o contedo a ser divulgado na programao partidria gratuita e impe
determinadas restries a serem observadas. Assim como a propaganda
eleitoral, essas vedaes, impostas pelo legislador, tm o escopo principal
de assegurar a igualdade de oportunidades entre as agremiaes partidrias
numa futura disputa eleitoral.
Ela igualmente no se confunde com a propaganda institucional,

que tem o escopo de divulgar, em carter informativo e educativo, os
atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos federais,
estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administrao
indireta, cuja divulgao proibida nos trs meses anteriores ao pleito,
ressalvados os casos graves e urgentes de necessidade pblica admitidos
pela Justia Eleitoral (art. 73, VI, b, Lei n. 9.504/1997).
1 Nesse sentido, confira-se definies de propaganda eleitoral firmada pelo Tribunal
Superior Eleitoral (TSE), em parte especfica do site daquela Corte, que destaca:
[] Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento
geral, ainda que de forna dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada,
a ao poltica que se pretende desenvolver ou razes que induzam a concluir que
o beneficirio o mais apto ao exerccio da funo pblica [...]. (Precedentes: Ac
16.183, de 17 de fev. 2000; AC 15.732, de 15 de abr. 1990; Ac 164256, de 28 de nov.
2000). Disponvel em:<http://temassselecionados.tse.gov.br/temas/propaganda-eleitoral/
definio-de-propaganda-eleitoral>. Acesso em: 25 nov. 2011
A propaganda eleitoral tambm difere da propaganda poltica

intrapartidria, aquela realizada pelos filiados na quinzena que precede as
convenes partidrias, os quais intencionam ser escolhidos candidatos
pela agremiao, vedado o uso de rdio, televiso e outdoor, consoante
art. 36, 1, da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleies).
357
2.1 Espcies de propaganda eleitoral. Propaganda antecipada

A propaganda eleitoral envolve uma diretiva bsica e inafastvel:
s pode ser realizada em ano de eleio, quando iniciada a campanha
eleitoral propriamente dita, segundo estipulado na lei. In casu, somente
permitida aps o dia 5 de julho do ano da eleio (art. 36, caput, Lei n.
9.504/1997), isto , a partir do dia 6 de julho. Ento, qualquer publicidade
divulgada em perodo anterior, com fins eleitorais, deve ser considerada
ilcita, conforme se expor, em tpico prprio e com mais detalhes, linhas
adiante.
Considerando-se, ento, a diretiva bsica mencionada, pode-se
dividir a propaganda eleitoral em duas modalidades:
1) propaganda eleitoral regular;
2) propaganda eleitoral irregular.
A propaganda eleitoral regular aquela realizada a partir da zero hora
do dia 6 de julho do ano das eleies e vem disciplinada, basicamente, no
art. 37 e ss. da Lei n. 9.504/1997 (cf. ainda o art. 36, 4 e 5).
A propaganda eleitoral irregular, a seu turno, subdivide-se em duas:
a propaganda irregular lato sensu e a propaganda irregular antecipada
(stricto sensu), esta ltima objeto principal do estudo ora apresentado.
A propaganda eleitoral irregular lato sensu origina-se a partir do
mero descumprimento das normas substantivas estabelecidas para a
propaganda regular, como, por exemplo, a veiculao (sempre a partir
do dia 6 de julho do ano eleitoral, no se olvide) de propaganda de
qualquer natureza, inclusive pichao, inscrio a tinta, fixao de placas,
estandartes, faixas e assemelhados em bens de domnio pblico e uso
comum (art. 37, caput, Lei n. 9504/1997), prtica que lamentavelmente se
renova nas campanhas eleitorais.
A propaganda eleitoral antecipada (irregular stricto sensu), tambm
denominada propaganda extempornea ou fora de poca, possui trs
nicas previses na Lei das Eleies e dizem respeito:
a) ao seu marco temporal (art. 36, caput);
358
b) sano por seu descumprimento (art. 36, 3), que sujeita o

responsvel pela divulgao da propaganda e, quando comprovado o seu
prvio conhecimento, o beneficirio multa no valor de R$ 5.000,00
a R$ 25.000,00 ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for
maior2;
c) s suas excees (art. 36-A, caput, e incisos I a IV).
Alm disso, a propaganda fora de poca pode ocorrer na forma direta
ou indireta (subliminar).
Ocorre que esse tipo de propaganda direta est em desuso, seja

porque de fcil identificao e inexorvel sano pela Justia Eleitoral,
seja em virtude dos mecanismos subliminares de marketing utilizados
hodiernamente, que se mostram muito mais eficazes em matria de
persuaso do eleitorado e de quase invisibilidade e, por isso, de difcil
constatao primeira vista e consequente sano, como ser visto mais
adiante.
Desta feita, a propaganda antecipada subliminar merece um estudo
mais aprofundado, que a seguir passa-se a delinear.
2 Essa parte final do dispositivo (ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este
for maior) na prtica no aplicada, embora se revele medida punitiva mais eficaz.
A falta de sua aplicabilidade decorre, mormente, da fora da celeridade afeta ao rito
processual das representaes que envolvem a propaganda irregular, no havendo
tempo hbil, em princpio, para que a parte autora possa diligenciar e auferir, ou
requerer ao juiz que assim proceda, o custo despendido pelo responsvel/beneficirio
v.g., os gastos relativos veiculao de vrios outdoors, com o mesmo contedo
publicitrio, certamente superior pena mnima prevista, i.e, R$5.000,00 ,
sobretudo quando se persegue a retirada imediata da publicidade e a condenao o
quanto antes do infrator (procedncia da representao).
A propaganda antecipada direta aquela em que se constata fcil

e abertamente um pedido explcito de voto, apoio ou indicao de em
quem votar, alm do nome e/ou fotografia do pr-candidato ou candidato;
o cargo eletivo almejado; o nome ou smbolo do partido. Por exemplo,
um cavalete ou faixa veiculados em praa pblica, com os dizeres Vote
certo. Vote em X para Deputado Federal (que poder, inclusive, estar
acompanhado da foto do poltico e/ou do nome e smbolos partidrios).
359
3 Propaganda antecipada subliminar. Marketing.

Quebra do princpio isonmico
Em poca de eleies, sobretudo no primeiro semestre do ano
eleitoral e no ano anterior que o precede, vm-se nas capitais e municpios
brasileiros inmeros outdoors, busdoors, adesivos, cartazes, murais, placas,
cavaletes, etc., com inscries nominais e imagens de pr-candidatos e
candidatos a cargos eletivos, que trazem algum tipo de apelo pessoal,
sempre com fins polticos, grande parte das vezes de forma subliminar,
subentendida, quase oculta, dirigido ao eleitor.
Explica-se. Para estimular psicologicamente o eleitor, a propaganda
no necessita ser explcita quanto ao pedido direto de votos, j que os
anncios mais eficazes so aqueles que trazem uma mensagem implcita,
preordenada, subliminar, destinada a agasalhar-se no subconsciente de
todos os eleitores em geral.
A pretextos variados (por exemplo, comemorar o aniversrio da
cidade; louvar o santo padroeiro; lanar felicitaes natalinas de final
de ano ou de festas tradicionais; defender os direitos das mulheres,
idosos e crianas; dizer no violncia; defender a educao e a sade;
expressar a sensao do dever cumprido; ou ainda coisas do tipo bota
f na gente, estamos com vocs, t com fulano, agora hora), em
verdade, divulga-se, de forma deliberada, ostensiva e prematura, o nome
e a imagem de determinada pessoa ou nome e smbolo partidrio com
indisfarvel, ainda que dissimulado, enfoque eleitoral, o que representa
verdadeira burla lei eleitoral.
Dessarte, o mecanismo psicolgico da propaganda antecipada
subliminar apresenta-se mais insidioso que o das mensagens explcitas,
ao atuar no inconsciente das pessoas de forma aleivosa, sem que elas
prprias percebam, quase invisvel por assim dizer e de difcil percepo
num primeiro momento3.
3 Nesse sentido enxerto de jurisprudncia firmada no TSE e utilizada em inmeras de
suas decises colegiadas e monocrticas, o qual bem retrata o esforo hermenutico
que se deve desenvolver quando da anlise de um caso concreto que envolva a
propaganda dita antecipada: [...]. Representao. Propaganda extempornea. Art.
36, 3, da Lei n. 9.504/1997. Veiculao. Outdoor. Mensagem. Ano-novo. Fotografia.
Endereo eletrnico. Internet. Logomarca. Partido poltico. Vereador. Ano eleitoral.
360
Essa circunstncia subliminar, que independe de pedido expresso de

votos ou de demonstrao de eventual capacidade poltica do interessado,
fartamente reconhecida pelo Tribunal Superior Eleitoral:
a propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada no apenas em
face de eventual pedido de votos ou de exposio de plataforma ou aptido
poltica, mas tambm ser inferida por meio de circunstncias subliminares,
aferveis em cada caso concreto []. (BRASIL, 2010a).
3.1 Marketing eleitoreiro na propaganda antecipada.

Candidatos miditicos. Esforo interpretativo
Importa mais uma vez advertir a respeito da necessidade de a Justia
Eleitoral ampliar continuamente seus horizontes acerca da crescente
especializao que, atualmente, marca a produo publicitria no cenrio
poltico-eleitoral lato sensu no Pas.
Nesse cenrio, sobreleva a proliferao de mensagens que, em

perodo proscrito, malgrado cada vez menos desprovidas de elementos
que possibilitem a caracterizao de sua ilicitude, logram alcanar o
inconsciente do eleitor, antecipando estado mental favorvel ao candidato
beneficiado, em flagrante banalizao do processo democrtico!
Essa prtica, a toda evidncia, provoca desmedido prejuzo ao
equilbrio do pleito e reprovvel sob todos os aspectos, ainda mais
quando perpetrada por pretenso candidato (ou pr-candidato) com
[...]. Quanto ausncia de pedido expresso de votos e meno eleio na propaganda,
esta Corte entende que, [...] a fim de verificar a existncia de propaganda subliminar,
com propsito eleitoral, no deve ser observado to-somente o texto dessa propaganda,
mas tambm outras circunstncias, tais como imagens, fotografias, meios, nmero e
alcance da divulgao (REspe n. 19.905/GO, DJ de 22 ago. 2003, rel. Min. Fernando
Neves). [...].. Disponvel em: <http://temasselecionados.tse.gov.br/temas/propagandaeleitoral/propaganda-subliminar>. Acesso em: 26 nov. 2011.
Com efeito, os itens de conexo entre as diversas espcies de

propaganda (institucional, partidria, eleitoral, pessoal, etc.), bem como
a formao de corpos tcnicos cada vez mais hbeis na arte publicitria,
notadamente no mbito eleitoral, terminam por estabelecer uma linha
bastante tnue entre a propaganda autorizada e a propaganda eleitoral
irregular ou extempornea.
361
forte penetrao popular, alcanada por meio da utilizao de meios

de comunicao que, de mais a mais, possuem aptido para servir
dissimuladamente s prticas ilcitas.
A seu turno, a legislao eleitoral exsurge inapta para coibir diversas
dessas condutas, porquanto no acompanha o passo da criatividade
eleitoreira e termina por deixar de oferecer dispositivos legais que
permitam a subsuno dos fatos e a consequente extrao de normas
idneas a ensejar a aplicao das pertinentes sanes.
Essas so circunstncias que agregam significativa complexidade ao
exame dos casos submetidos apreciao da Justia Eleitoral, tornando
cada vez mais rdua a tarefa de apartar a propaganda lcita daquela
proscrita, de modo a conciliar a garantia da liberdade de manifestao, a
proteo da vontade soberana do eleitor e a paridade de armas no campo
da disputa eleitoral.
Deve-se destacar, outrossim, que a perseguida paridade de armas que
a legislao eleitoral visa garantir constitui objetivo que se revela cada vez
menos alcanvel; pois, em todos os pleitos, certos candidatos possuidores
de domnio sobre meios de comunicao, sejam televisivos, escritos ou
radiofnicos, terminam por agitar instrumentos para, de forma ilegtima,
abalar o equilbrio da disputa em seu benefcio.
Foroso, portanto, ao Juiz, ao Promotor, ao Advogado, empreender
e desenvolver um esforo exegtico, de minuciosa interpretao do
verdadeiro contedo e sentido reverberado ao pblico por essas mensagens
publicitrias com propsito eleitoral, a fim de se garantir, repise-se por
necessrio, a paridade de armas no processo eleitoral e resguardar o
princpio isonmico entre os candidatos.
3.2 Propaganda antecipada em outdoor. Efeito visual de outdoor
O tipo mais pernicioso dessa espcie de propaganda eleitoral
extempornea, sem dvidas, continua a ser a divulgao reiterada e ilegal
de outdoors, nada obstante a sua expressa proibio legal (art. 39, 8),
vedada, inclusive, at na forma de propaganda intrapartidria (art. 36,
1, Lei n. 9504/1997).
362
Vale lembrar que toda a regulao e permisso de uso de outdoors

como forma de propaganda eleitoral, antes disciplinada no art. 42 e
da Lei das Eleies, foi definitivamente banida do cenrio legislativo
nacional, h mais de cinco anos, mediante expressa revogao desse
dispositivo, pela Lei n. 11.300/2006.
O poder de persuaso de um outdoor contendo simplesmente a
fotografia ou o nome de determinada pessoa ou agremiao possui um
enorme apelo visual, seno o maior de todos, em matria publicitria,
da porque explica, em parte, o seu banimento do cenrio polticopropagandstico em face do desequilbrio que finda por causar ,
olvidado, porm, por muitos polticos em perodo pr-eleitoral.
E no se afigura essencial que carregue expressa aluso a que o
consumidor/eleitor deva votar no candidato. Basta, to somente, que
passe ao universo de eleitores (ao homem mdio) uma determinada
mensagem subliminar, a de que naquela pessoa se pode confiar, associada
muitas vezes, como cedio, imagem do interessado (ou de pessoa por ele
indicada) ou de caracteres (nome, smbolo, cores) do partido poltico a
que est filiado.
ao menos de um ponto de vista semntico, outdoor toda propaganda
veiculada ao ar livre, exposta em via pblica de intenso fluxo ou de
pontos de boa visibilidade humana, com forte apelo visual e amplo poder de
comunicao. (BRASIL, 2006, grifo do autor)
Apelo visual e amplo poder de comunicao difundido entre os eleitores

so justamente o que se vislumbra dos contedos dos indigitados painis
publicitrios, abrangidos, portanto, pelo conceito de outdoor definido
pela Corte Superior Eleitoral quando da Consulta n. 1274/DF adiante
melhor explicitada.
De igual forma, o denominado efeito visual de outdoor (placas,
cartazes, inscries, adesivos) que, embora isoladamente, esteja dentro
do limite legal de 4m (art. 37, 2, Lei n. 9.504/1997)4, quando colocado
4 Note-se que, mesmo antes da edio da Lei n.12.034/2009, a jurisprudncia firmada
pelo TSE, consolidada sobretudo a partir da Consulta 1274/DF e reproduzida em
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto:
363
lado a lado, ou intercalado, ultrapasse o limite legal de forma a causar o

mesmo impacto visual que um outdoor, tambm constitui prtica nociva
e tem o mesmo desiderato de fraudar a legislao, motivo pelo qual tem
merecido igual reprimenda da justia eleitoral5.
A seguir, alguns exemplos recorrentes da utilizao indevida
desses artefatos de efeito outdoor (verdadeiros outdoors ambulantes) que
excedem o limite de 4m, em que constam a foto, nome e nmero do prcandidato ou candidato, encontrados nas cidades brasileiras, sob a gide
de propaganda dissimulada:
grandes adesivos autocolantes afixados nos vidros laterais e
traseiros de nibus, minitrios eltricos ou caminhes-ba;
minioutdoors ou grandes cavaletes com duas facetas transportados

a cu aberto nas caambas de automveis;
veculos utilitrios para transporte coletivo de pessoas, tipo

SUVs (Sport Utility Vehicle) ou VANs, contendo em seu exterior
material plotado6.
Ainda nesse aspecto, destaque-se uma premissa bsica pela qual devem
guiar-se todos os postulantes a cargo eletivo: se no perodo de propaganda
eleitoral (iniciado no dia 6 de julho) vedada a propaganda eleitoral
mediante outdoors, sujeitando-se o infrator ao pagamento de multa
posteriores Resolues, estabeleceu o limite de 4m como tamanho mximo
permitido para a veiculao de propaganda eleitoral de qualquer espcie, o que, no
entanto, tem sido reiteradamente desrespeitado a cada eleio.
5 EMENTA: Representao. Propaganda eleitoral irregular. Placas. Outdoor. 1.
Configura propaganda eleitoral irregular a veiculao de duas placas expostas em
um mesmo local, as quais, em conjunto, ultrapassam o limite de quatro metros
quadrados, equiparando-se, portanto, a outdoor. 2. No h como acolher a tese de
que deveriam ser consideradas as propagandas isoladamente, porquanto isso seria
permitir a burla ao limite regulamentar e o alcance do mesmo impacto visual vedado
pela legislao eleitoral. []. (TSE. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
n. 10439, Acrdo de 17 nov. 2009, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares.
DJe, 1 fev. 2010, p. 428. Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.
html>. Acesso em: 27 nov. 2011).
6 Todos esses exemplos de artefatos mveis com efeito outdoor elencados, pertencentes
ou utilizados por pr-candidatos ou candidatos, foram registrados na cidade de
Salvador/BA e integram as inmeras representaes oferecidas nas eleies gerais de
2010 pela Procuradoria Regional Eleitoral na Bahia.
364
(arts. 36, 1, e 39, 8, da Lei das Eleies), h maior razo ainda em

restar vedada a sua veiculao em perodo pr-eleitoral, mormente sob
a forma de propaganda eleitoral antecipada! No se precisa dizer mais...
Enfim, por que afirmar que a propaganda extempornea significa
um verdadeiro desrespeito ao eleitor, aos outros concorrentes (abrigados,
muitas vezes, na mesma agremiao poltica) e ao processo eleitoral
democrtico? Porque ao difundir, em poca proibida, o nome de um
eventual candidato ou pr-candidato, com o objetivo de facilitar a
sua receptividade com indevida antecedncia, alm de importunar o
eleitor, que se v obrigado, fora do perodo permitido, a suportar material
publicitrio de toda a ordem espalhado prematuramente por sua cidade,
acarreta franca desvantagem aos demais concorrentes, que aguardam
o perodo eleitoral autorizado por lei para iniciar a divulgao de suas
propagandas, em verdadeira quebra do princpio da igualdade que deve
nortear as eleies em todos os mbitos.
Em suma, com a propaganda antecipada todos saem perdendo:
eleitores, candidatos e democracia!
O ato de promoo pessoal poder configurar ou no propaganda

antecipada, a depender da conduta poltico-eleitoral atrelada a sua divulgao.
Nesse sentido, caminha a jurisprudncia do TSE, com base
principalmente em vrios casos concretos julgados nos Tribunais
Regionais Eleitorais, o que leva a uma delimitao daquilo que possa ser
considerado ato de promoo com fins eleitoreiros ou no.
certo que determinados atos praticados por filiados, polticos, ex-polticos, pr-candidatos ou candidatos, ainda que de cunho poltico,
mas sem enfoque eleitoral, no podem ser considerados, isoladamente,
como propaganda antecipada, como j ventilado na prpria Lei das
Eleies (art. 36-A).
Ento, inexistindo pedidos de votos ou apoio, meno a possvel
candidatura, ainda que de forma indireta ou dissimulada, ou desvinculao
de tais atos de qualquer perspectiva eleitoral, no podem ser considerados
casos de propaganda antecipada: a) entrevistas em programas televisivos
3.3 Promoo pessoal
365
e radiofnicos, Internet, revistas e jornais; b) participao em

congressos, seminrios, palestras e debates (pblicos ou particulares)
em que se exponham planos de governos e plataformas polticas; c) a
produo peridica de informativos e revistas legislativas, muitas vezes
subvencionada pela prpria Casa parlamentar de determinado poltico,
em que se divulgue, at via Internet, suas aes, conquistas e preste-se
contas populao (BRASIL, 2011a).
Entretanto, essas mesmas hipteses podero transmudar-se em
propaganda extempornea, caso externadas por intermdio de conduta,
expressa ou dissimulada, que busque conduzir o eleitor a votar em
determinado candidato ou em pessoa ou agremiao por ele indicada.
Basta, portanto, restar evidenciado o enfoque eleitoral pretendido,
subjacente propaganda.
Assim, detectado o enfoque eleitoral pretendido, em perodo que
antecede as eleies, restar caracterizada a ocorrncia de propaganda
antecipada, que, por conseguinte, reclama a aplicao das reprimendas
previstas em lei, a exemplo de (BRASIL, 2010b):
a) pedir votos, apoio ou buscar promover ou divulgar a prpria imagem,
nome ou candidatura ou os de terceiros; fazer meno a partido poltico,
seja de forma direta, indireta (v.g., conclamao a jovens e mulheres para
apoi-lo em sua caminhada ou chamada semelhante, at via Internet)
ou dissimulada (v.g., radialista pr-candidato divulga outdoors em que
estampa a sua imagem em detrimento do programa que busca promover);
b) enaltecer, de algum modo, publicamente, seus atos e feitos com
fins eleitorais;
c) vincular a prpria imagem e nome, ou os do partido, execuo de
obras, servios pblicos.
3.4 Rito processual

Constatada a existncia de propaganda eleitoral irregular, o
legitimado poder ajuizar uma representao em face do descumprimento
das normas eleitorais, cujo rito processual, extremamente clere por sinal,
366
est previsto no art. 96 e da Lei n. 9.504/1997, que tambm fixa a

competncia para o seu processo e julgamento: I - aos Juzes Eleitorais,
nas eleies municipais; II - aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas
eleies federais, estaduais e distritais; III - ao Tribunal Superior Eleitoral,
na eleio presidencial, consoante quadro sintico a seguir exposto para
melhor compreenso:
Indeferimento
da Inicial
Notificao para defesa
Manifestao do
MPE em 24 horas
representante
Recurso
Se a competncia for
de Tribunal
Autos conclusos
ao Juiz Eleitoral
Defesa em 48
horas
Intimao
do MPE
Profere a
sentena e
publica no
prazo de 24
horas
Ao respectivo TRE no prazo de

24 horas, no caso de sentena
proferida pelo Juiz Eleitoral
Recurso Especial no prazo de 3 (trs) dias

ao TSE
Obs.: o quadro sintico acima retrata situao em que o Ministrio

Pblico Eleitoral funciona nos autos apenas como fiscal da lei (custos
legis) e no como parte legtima (autor) da demanda , caso em que se
pronuncia aps manifestao dos interessados.
3.5 Ministrio Pblico: legitimidade
Apesar de o art. 96, caput, da Lei n. 9.504/1997 no ter
expressamente previsto a legitimidade ativa do Ministrio Pblico
Eleitoral, restringindo-a aos partidos polticos, coligaes e candidatos,
Petio
Inicial
367
referida omisso legislativa tem sido suprida pelo Poder Judicirio, seja
por intermdio de jurisprudncia pacfica firmada nos Tribunais7, seja por
fora das prprias Resolues editadas pelo TSE8.
Por evidente, que a relevncia pblica dos direitos tutelados nos feitos
dessa natureza, cujo escopo apurar eventuais atos que possam macular a
higidez eleitoral, torna essencial a legitimatio ativa ad causam do Ministrio
Pblico admitindo-se, inclusive, figurar como ente co-legitimado da
demanda e assumir o plo ativo da relao processual em determinadas
hipteses, v.g., de desistncia da ao antes de prolatada a sentena9 em que o
interesse pblico seja manifesto, como nos casos de propaganda eleitoral, nos
termos do que dispe a Constituio da Repblica, que incumbiu ao Parquet
a defesa do regime democrtico e dos interesses sociais e indisponveis do
cidado (art. 127), bem como o zelo pela fiel observncia das leis (art. 129)10.
7 EMENTA: Recurso. Representao. Propaganda partidria irregular. Propaganda
eleitoral antecipada. Infrigncia do artigo 36 da Lei n. 9.504/1997. Preliminar
de ilegitimidade ad causam. No acolhimento. Prequestionamento numrico de
dispositivos da Constituio Federal, da Lei n. 9.504/97, da Lei n. 9.096/95 e do Cdigo
Eleitoral. Desprovimento. Preliminar de ilegitimidade. O Ministrio Pblico Eleitoral
parte legtima para a ao eleitoral embasada no 3 do art. 36 da Lei n. 9.504/1997 [...].
(grifo nosso). (TRE-BA. Acrdo n. 1.920/2010. Recurso. Representao n. 3.57438.2010.6.05.0000. DJE, 4 nov. 2010).
8 Cf. o artigo 3 da Resoluo TSE n. 23.193/2009 que dispe justamente acerca das
representaes, reclamaes e pedidos de resposta previstos na Lei n. 9.504/97, a
qual prev textualmente a legitimao do Ministrio Pblico Eleitoral, verbis: Art. 3
As representaes e as reclamaes podero ser feitas por qualquer partido poltico,
coligao, candidato ou pelo Ministrio Pblico [...]. Ainda nesse aspecto, veja-se
tambm o art. 1, 2 da Resoluo TSE n. 22.610/2007, que confere legitimidade
subsidiria ao Ministrio Pblico Eleitoral, no caso de omisso de agremiao
poltica, para ajuizar ao para decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia
de desfiliao partidria sem justa causa. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/
legislacao/pesquisa-a-legislacao-eleitoral>. Acesso em: 26 nov. 2011.
9 Uma vez julgado o processo, no se afigura cabvel a homologao da desistncia,
consoante j decidiu o Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AO DESISTNCIA - OPORTUNIDADE. Uma vez proferida sentena, descabe cogitar
da desistncia da ao. (RE-AgR 211555. DJ 4 set. 98).. Disponvel em: <http://www.
stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 26 nov. 2011.
10 Mutatis mutandis, manifestou-se o TSE: AGRAVOS REGIMENTAIS COM
O MESMO OBJETO. RECURSO CONTRA EXPEDIO DE DIPLOMA.
ELEIES 2006. PEDIDO DE DESISTNCIA. EXTINO DO FEITO SEM
RESOLUO DO MRITO. IMPOSSIBILIDADE. MATRIA DE ORDEM
PBLICA. PROCURADOR-GERAL ELEITORAL. LEGITIMIDADE ATIVA
SUPERVENIENTE. COMPETNCIA. PRECLUSO. INEXISTNCIA. NO
368
4 Questes controvertidas: casos emblemticos

Algumas questes se apresentam tormentosas, considerando que
o Direito no s teoria, mas fundamentalmente prtica, ainda mais
quando se trata de Direito eleitoral e, sobretudo, de propaganda eleitoral
irregular, que, como antes dito, cada vez mais conta com o engajamento
direto de especialistas (marketeiros) a servio daquele mau poltico,
cujo objetivo divulgar o seu nome a qualquer custo, ainda que para
tanto venha a burlar a legislao e com isso desigualar a corrida eleitoral.
Em seguida, apresentam-se algumas dessas questes controvertidas
enfrentadas com base em casos concretos vivenciados nos Tribunais
Regionais e TSE como tambm no Ministrio Pblico Eleitoral.
4.1 Limite temporal da propaganda antecipada:
inexistncia de dies a quo
Primeiramente h de se destacar que o prprio TSE j havia se

manifestado a respeito do assunto nos idos de 1999, quando da formulao
de Consulta pelo Diretrio Nacional do Partido Progressista Brasileiro
(PPB), nos seguintes termos:
1 A proibio de propaganda eleitoral antecipada comea no dia 1 do
ano eleitoral? 2 - Se respondida negativamente essa indagao, comea
no dia 30 de setembro de 1999, um ano para a eleio? 3 - Se ambas forem
respondidas negativamente, qual o marco inicial da proibio?
PROVIMENTO. 1. Em recurso contra expedio de diploma, a desistncia manifestada
pelo recorrente no implica extino do feito sem resoluo do mrito, tendo em vista
a natureza eminentemente pblica da matria. Precedentes: Respe n. 26.146/TO, Rel.
Min. Jos Delgado, DJ de 22 mar. 2007; AgRgREspe n. 18.825/MG, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJ de 27 abr. 2001. 2. Embora no haja previso expressa para que o Ministrio
Pblico assuma o polo ativo da demanda, tal medida justificada pela relevncia do interesse
pblico nsito na demanda e por analogia, nos art. 9 da Lei 4.717/65 [...] 6. Agravos
regimentais no providos. RCED 661. DJ, 10 dez. 2009.. (grifo nosso). Disponvel em:
<http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em: 27 nov. 2011.
Muito se discute a respeito da existncia ou no de data limite para

que seja caracterizada a ocorrncia de propaganda antecipada, tendo em
vista que a legislao eleitoral s prev a data do incio da propaganda
eleitoral propriamente dita, isto , a partir do dia 6 de julho do ano das
eleies (art. 36, caput, Lei n. 9504/1997).
369
Na poca, a Corte Maior Eleitoral deixou claro inexistir dies a quo

para que fosse considerada deflagrada a propaganda antecipada, isto ,
no existe um lapso temporal fixo que defina o seu incio, mas sim um
marco inicial quanto a sua vedao (at o dia 5 de julho do ano eleitoral):
Consulta. Delegado Nacional. Partido Progressista Brasileiro - PPB.
Respondido negativamente, quanto aos primeiro e segundo itens.
Quanto ao terceiro, no h marco inicial de proibio. O que a lei
estabelece um marco inicial de sua permisso (art. 36, caput da Lei
9.504/97). (BRASIL ,1999).
A jurisprudncia mais atualizada perfilhada pelo TSE tem

confirmado essa orientao, inclusive em contraposio a determinadas
decises judiciais que, inexplicavelmente, estabeleceram, por ocasio das
eleies gerais de 2010, como marco inicial do processo eleitoral o dia 1
de outubro do ano anterior as eleies. (BRASIL, 2011b).
A Ministra Crmem Lcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal
Federal, poca em exerccio da Presidncia do TSE, bem definiu essa
questo ao decidir que:
A norma do art. 36 da Lei 9.504/97 no estabelece perodo mximo para
que uma propaganda eleitoral seja considerada antecipada; na verdade, o
dispositivo legal disciplina a partir de quando est permitida a propaganda
eleitoral, sendo considerada extempornea a publicidade veiculada antes
do dia 6 de julho. (BRASIL, 2010b).
O que se deve ter em mente que no Brasil a corrida eleitoral iniciase no dia seguinte ao trmino das eleies anteriores, com destaque para
o ano pr-eleitoral, em que as candidaturas j so abertamente discutidas
pela imprensa. Vrios polticos lanam seu nome como pr-candidatos,
apresentando-se em programas televisivos e radiofnicos e, como no
poderia deixar de ser, passam a divulgar abertamente a sua imagem e
nome ao pblico em momento bem anterior as eleies do ano seguinte,
utilizando-se mormente de propagandas em outdoors nas capitais e no
interior do Brasil, a partir, inclusive, do primeiro semestre11, com ntida e
indisfarvel conotao eleitoral.
11 Trava-se de propaganda eleitoral vinculada por meio da Internet, entre os dias 18 de
junho e 21 de agosto de 2009, data, portanto, distantes do final do ano de 2009 e do
370
Essa a indiscutvel realidade propagandstica eleitoral brasileira,

que pode ser vista e constatada nos quatro cantos do pas, o que reclama
por parte da justia eleitoral agilidade e prestao jurisdicional igualmente
antecipada.
4.2 Retirada da propaganda em outdoor.
Desistncia da Ao. Impossibilidade. Sanes
Em outras palavras, uma vez veiculado o outdoor, no importa a sua

retirada ainda que por iniciativa do responsvel/beneficirio ou por fora
de determinao judicial ou de recomendao do Ministrio Pblico
Eleitoral. A consequncia inexorvel, nesses casos, o prosseguimento
do feito ou o ajuizamento da correspondente representao, que, ao final,
cumprido o rito processual respectivo (art. 96 e , Lei n. 9504/1997) e
obedecido o devido processo legal, ensejar, a depender do caso concreto,
a imposio de multa, consectrio do mandamento legal existente.
incio do ano corrente, mas que redundou na improcedncia do recurso deciso
posteriormente ratificada pelo TSE, confirmando-se a multa aplicada, por fora
de representao ajuizada pela Procuradoria Regional Eleitoral sob a seguinte
ementa: Recurso. Representao. Propaganda eleitoral extempornea. Panfletos
retratando obra pblica. Mensagem subliminar de cunho eleitoral. Imposio de
multa. Manuteno da deciso monocrtica. Desprovimento. (TER-BA. Acrdo n.
322/2010. Recurso. Representao n. 41-71.2010.6.05.0000. Relator Juiz Ruy Eduardo
Almeida Brito. DJe, 27 abr. 2010).
De pronto, cumpre esclarecer uma questo fulcral, que costuma

confundir, sem razo, Promotores e Juzes eleitorais: a retirada da
propaganda, extempornea (perodo pr-eleitoral) ou irregular (perodo
eleitoral), veiculada em outdoor pelo responsvel/beneficirio antes ou
aps deflagrada a representao, por fora ou no de medida liminar
concedida pelo juzo zonal ou de deciso do TRE (art. 96, I e II, Lei n.
9.504/1997) , no enseja, vista da falta de amparo legal para tanto, a
desistncia da ao, seja pelo autor, seja pelo Parquet, ou ainda a extino
do processo, com ou sem o julgamento do mrito, muito menos eventual
pedido de arquivamento formulado pelo representante, porquanto
remanesce, nos termos da lei, a aplicao de pena de multa, a ser requerida,
inclusive, em grau de recurso perante o Tribunal respectivo (art. 36, 1
e 3 e art. 39, 8, Lei n. 9.504/1997).
371
Nessa mesma perspectiva, no se confundem as sanes previstas

pelo legislador, a serem aplicadas no caso de propaganda antecipada
veiculada por intermdio de outdoor (imediata retirada da propaganda
irregular e pagamento de multa de cinco a quinze mil UFIRS art. 39,
8, Lei n. 9.504/1997), com aquelas em bem que dependa de cesso
ou permisso do Poder Pblico (art. 37, caput, Lei n. 9.504/1997) ou com
a propaganda difundida em bem particular (art. 37, 2 c/c 3, Lei n.
9.504/1997).
Nota importante: no pertinente alegada inaplicabilidade de multa
em face da retirada da propaganda nas 48 horas seguintes intimao
do responsvel ou beneficirio, em caso de veiculao de propaganda em
bem pblico ou similares (v.g., busdoors - art. 37, caput, Lei n. 9.504/1997),
tem-se que referido permissivo, constante no pargrafo nico do art.
40-B da Lei n. 9.504/199712, aplicvel somente propaganda eleitoral
realizada em perodo permitido, ou seja, aps o dia 5 de julho do ano das
eleies, hiptese diversa da de propaganda eleitoral antecipada, a qual
enseja, isto sim, a aplicao da multa prevista no 3 do art. 36, c/c 36,
caput, da Lei n. 9.504/1997.
4.3 Retirada da propaganda irregular em bens de domnio pblico
ou de uso comum (restaurao do bem). Sano
Nos Tribunais no incomum observar-se a tese da no aplicabilidade
da pena de multa, nesses casos, com base nos dizeres do pargrafo
nico do art. 40-B da Lei n. 9.504/199713. Entretanto, nessas situaes
(adesivos e busdoors em nibus, so exemplos emblemticos), ainda que
12 Art. 40-B. A representao relativa propaganda irregular deve ser instruda com
prova da autoria ou do prvio conhecimento do beneficirio, caso este no seja por ela
responsvel. Pargrafo nico. A responsabilidade do candidato estar demonstrada
se este, intimado da existncia da propaganda irregular, no providenciar, no prazo
de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularizao e, ainda, se as circunstncias
e as peculiaridades do caso especfico revelarem a impossibilidade de o beneficirio
no ter tido conhecimento da propaganda.
13 Art. 40-B [...]. Pargrafo nico. A responsabilidade do candidato estar demonstrada
se este, intimado da existncia da propaganda irregular, no providenciar, no prazo
de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularizao e, ainda, se as circunstncias
e as peculiaridades do caso especfico revelarem a impossibilidade de o beneficirio
no ter tido conhecimento da propaganda.
372
o responsvel ou o beneficirio providenciem a retirada do material

publicitrio veiculado irregularmente em bem de domnio pblico ou
de uso comum, aplica-se a pena de multa, uma vez que se trata no de
propaganda eleitoral irregular propriamente dita, isto , divulgada em
perodo eleitoral (aps o dia 5 de julho), mas de propaganda fora de poca,
cuja sano est contida no 3 do art. 36 da Lei n. 9.504/199714. Ainda
nesse aspecto, vale lembrar que, enquanto a propaganda extempornea
tem seu disciplinamento restrito aos artigos 36, caput e 3, art. 36A, caput e incisos I a IV, a propaganda divulgada no perodo eleitoral
prevista no art. 37 e ss. da Lei n. 9.504/1997. Trata-se, portanto, de mera
interpretao sistemtica15.
4.4 Pr-candidatos: legitimidade passiva
No necessrio que o responsvel/beneficirio j tenha sido
escolhido como candidato ao pleito que se avizinha, para responder pela
propaganda fora de poca veiculada em seu favor.
14 Art. 36 [...] 3. A violao do disposto neste artigo sujeitar o responsvel pela

divulgao da propaganda e, quando comprovado o seu prvio conhecimento, o
beneficirio multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte
e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.
15 EMENTA: Recurso. Representao. Propaganda eleitoral extempornea. Busdoors.
Deputado estadual. Legitimidade passiva do diretrio estadual do partido representado.
Art. 241 do Cdigo Eleitoral. Publicidade irregular. Mensagem subliminar de cunho
eleitoral. Imposio de multa. Manuteno da deciso monocrtica. Desprovimento.
No h que se falar em ilegitimidade passiva do Partido representado, pois, em que pese
a propaganda ter sido veiculada em mbito municipal, o interessado na sua veiculao
o diretrio estadual do partido ao qual o candidato est filiado, e no o municipal.
Ademais, os partidos respondem solidariamente com os candidatos no tocante
realizao da propaganda eleitoral destes, conforme estatui o art. 241 do Cdigo
Eleitoral. Nega-se provimento a recurso, mantendo-se a deciso monocrtica que
condenou os representados ao pagamento de multa, nos termos do art. 36, 3 da Lei
das Eleies, por propaganda antecipada, quando resta evidenciado o enfoque eleitoral
nela subjacente. O mencionado recurso foi originado de representao ajuizada pelo
Parquet eleitoral por ocasio das eleies gerais de 2010, que culminara numa pena de
multa no valor de R$ 5.000,00, aplicada a Deputado Estadual e a partido poltico que
divulgaram, fora de poca, o nome e a imagem do poltico e o smbolo do partido sob
a forma de busdoor. (TRE-BA. Representao 13.577-86.2009.6.05.0000. Relator Juiz
Auxiliar Ruy Eduardo Almeida Britto. DJE, 25 mar. 2010).
Fosse assim, somente aps as convenes partidrias (10 a 30 de

junho do ano da eleio art. 8, Lei n. 9504/1997), que se poderia
373
responsabilizar os infratores, o que seria um total contrassenso a legislao

de regncia, a comear pelo estabelecimento de um prazo a quo para o
incio da propaganda antecipada que, como visto, inexiste.
Basta, portanto, figurar como pr-candidato que dever abster-se
de veicular propaganda fora de poca que, como cedio, no conjunto,
lana ao eleitorado o seu nome, imagem, referncia aos cargos a que pode
concorrer, pretenses de atuao poltica, alm do apelo subliminar que
visa ao apoio do eleitor.
A esse propsito constatam-se vrias jurisprudncias, firmadas no
mbito dos TREs16 e do TSE17, que reconhecem a completa desnecessidade
de formalizao de candidatura como condio para que seja evidenciada
a legimatio ad causam passiva nesses casos.
De mais a mais, decidiu recentemente a Ministra Nancy Andrighi
que O notrio pr-candidato parte legtima para figurar no plo
16
EMENTA: Representao. Propaganda extempornea. Configurao. Art.
36 e 3 da Lei n. 9504/1997. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitase esta preliminar, tendo em vista o entendimento pacfico do TSE no sentido da
desnecessidade de formalizao da candidatura como condio para legitimao
passiva em propaganda extempornea.(TRE-BA. Representao n. 1481. Acrdo
n. 421, DJe, 12/6/2006; EMENTA: REPRESENTAO POR PROPAGANDA
ELEITORAL ANTECIPADA. AFASTAMENTO DA INPCIA DA INICIAL.
USO DE OUTDOOR COM NTIDO CARTER POLTICO PROMOCIONAL.
DESCARACTERIZAO DE ATO DE MERA PROMOO PESSOAL. 1.
Afastada a inpcia da inicial quando a mesma individualiza os fatos reputados
como propaganda poltica antecipada, ensejando o exerccio dos direitos de ampla
defesa e do contraditrio. Desnecessria a formalizao de candidaturas polticas para
a caracterizao da propaganda poltica antecipada. 2. O uso de outdoor com ntido
carter poltico promocional viola o disposto na Resoluo n. 23.089/2009, do TSE, de 1
de julho de 2009, caracterizando propaganda poltica antecipada. 3. Aplicao da multa
prevista no art. 36, 3, da Lei n. 9.504/1997.4. Improvimento do Recurso. In: TRECE. Rep. N. 137953, DJE de 16 jun. 2010). (grifo nosso)
17 EMENTA: Agravo regimental. Agravo de instrumento. Representao. Art. 36,
3, da Lei n. 9.504/1997. Propaganda eleitoral antecipada. Recurso especial. Fatos
e provas. Exame. Impossibilidade. Fundamentos no ilididos.1. A caracterizao da
propaganda eleitoral extempornea independe da escolha dos candidatos em conveno
partidria. 2. Configura-se a propaganda eleitoral antecipada quando o candidato
antes do perodo permitido procurar levar ao conhecimento do eleitor, mesmo de
forma dissimulada, programa de governo que pretende desenvolver. (grifo nosso).
(TSE. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 7652, DJ de 18 dez. 2006).
374
passivo de processo em que se discuta a realizao de propaganda eleitoral

antecipada, consoante entendimento firmado pelo Tribunal Superior
Eleitoral. (BRASIL, 2011c).
Nota importante: Ainda que referida pr-candidatura no venha a
desaguar numa formal candidatura ao prlio correspondente, no importa,
porquanto sabido que muitos pretensos pr-candidatos, aps veicularem
propagandas antecipadas de toda a ordem pelas cidades, por intermdio
dos defenestrados outdoors, e constatarem o seu fraco desempenho nas
pesquisas eleitorais (e at pr-eleitorais), ou no lograrem compor com os
demais companheiros de partido ou agremiaes adversrias um nome
(seu nome) de consenso, abdicam por arriscarem-se nas urnas, embora
j tenham agido de maneira assaz irregular, em completo ludibriar da
lei eleitoral. Caso contrrio, estar-se-ia inaugurando uma anistia eleitoral
queles que no se confirmassem candidatos, admitindo-se (?!) at, de
forma absurda e impensvel, como j se cogitou alhures, a devoluo dos
valores sancionados a ttulo de multa, o que, per se, no merece maiores
digresses ante a sua irracionalidade.
Atualmente, em especial nos pleitos municipais, observa-se um

crescente nmero de pr-candidatos e candidatos que circulam muito
vontade nos meios televisivos e radiofnicos, verdadeiros lderes, ou assim
se intitulam, de audincia. A maioria so radialistas e apresentadores de
televiso, cuja propaganda dissimulada e antecipada, muitas vezes, escapa
aos Juzes e Promotores eleitorais mais desavisados.
Utilizam-se justamente de sua penetrao popular, diria, constante
e intensa, para aambarcar, dissimulada e antecipadamente, o voto dos
eleitores, levados a confuso por no conseguirem distinguir a imagem
do candidato (poltico) e a do radialista; a imagem da candidata
(poltica) e a da apresentadora. Ao revs, o intuito perseguido por
esses comunicadores projetarem-se na mente do eleitor at a data das
eleies, o que alcanado sem maiores dificuldades, mesmo porque o
prazo de desincompatibilizao dessas personalidades no est definido
explicitamente em lei.
4.5 Pr-candidatura de comunicadores:

radialistas e apresentadores de TV
375
Melhor explicando. Como qualquer direito fundamental, o exerccio

de aludidas liberdades encontra limitaes, especialmente quando em
coliso com princpios de mesma estatura; da, por exemplo, o instituto
da desincompatibilizao, em que se presume que o mero exerccio de
determinados cargos ou funes j importa em vantagem que atinge
referidos princpios.
Esse no , a propsito, o caso da profisso de radialista, conforme
decidido pela Corte Superior Eleitoral nas Aes Cautelares n. 13595,
13173 e 14220, todas de 2006, cujos acrdos restaram assim ementados:
REGISTRODECANDIDATO-RADIALISTA-DESINCOMPATIBILIZACAO
NAO PREVISTA EM LEI - Descumprimento do pargrafo 3 do art. 64 da
Lei 9.100/95 acarreta sanes para a emissora por propaganda eleitoral
indevida - Recurso No Conhecido18.
Nada obstante, foroso reconhecer que a profisso de radialista/

apresentador/entrevistador oferece ao pretenso candidato significativo
instrumental que pode ser utilizado, por aqueles de pouca tica, de
maneira sub-reptcia em favor de sua futura candidatura.
Dispor em mos desse poderoso instrumental, de forma a
autopromover-se e divulgar, de maneira sub-reptcia e com enfoque
eleitoral, suas pretenses polticas frente ao pblico diariamente, com
hiperdimensionamento de sua pr-candidatura, pode vir a caracterizar
a ocorrncia de propaganda eleitoral extempornea ou, at mesmo,
prtica de abuso do poder econmico e/ou uso indevido dos meios de
comunicao social, conforme se verifica da deliberao do TSE, na
Consulta n. 1053/2004, verbis:
Cidado. Coluna. Jornal. Imprensa escrita. Continuidade. Perodo
eleitoral. Possibilidade. Vedao. Legislao eleitoral. Inexistncia.
1. Cidado, mesmo detentor de cargo eletivo, que assine coluna em jornal
pode mant-la no perodo eleitoral, ainda que seja candidato, uma vez
que, diferentemente do tratamento dado s emissoras de rdio e TV, cujo
funcionamento depende de concesso, permisso ou autorizao do poder
pblico, admite-se que os jornais e demais veculos da imprensa escrita
possam assumir determinada posio em relao aos pleitos eleitorais.
18 Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em: 2 dez. 2011.
376
2. O eventual desvirtuamento dessa conduta poder caracterizar abuso do

poder econmico ou uso indevido dos meios de comunicao social, apurados
na forma do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, ou mesmo propaganda
eleitoral antecipada, em benefcio de terceiro, passvel da multa prevista
no art. 36, 3, da Lei n. 9.504/97. (BRASIL, 2004, grifo nosso).
Por outro lado, com as ressalvas antes pontuadas, no h

qualquer vedao a que o pretenso candidato prossiga na sua atuao
como radialista, apresentador de programa ou entrevistador, em meio
radiofnico ou televisivo, at que se opere o marco interruptivo, previsto
no art. 45, VI, da Lei n. 9.504/199719.
Ora, a estrutura coordenada e preordenada a desequilibrar o pleito

ntida e completa, com a utilizao de instrumentos comunicativos,
de forma desviada ao nefasto propsito de veicular mensagens que
objetivam alcanar o inconsciente do eleitor, convencer-lhe acerca da
melhor competncia do candidato beneficiado, conquistar-lhe a simpatia
e, por fim, captar-lhe antecipadamente o voto.
Nesse sentido, impecvel a recentssima deciso do Tribunal
Regional Eleitoral da Bahia, que, por unanimidade, julgou procedente
recurso em representao movida pelo Ministrio Pblico Eleitoral em
desfavor de notrio e declarado pr-candidato (ex-prefeito e radialista) a
Prefeito, que se utilizou indevidamente de outdoor, para estampar a sua
imagem e promover o seu nome, sob o pretexto de divulgar um programa
de entrevistas, em ntida propaganda antecipada, oportunidade em que o
19 Art. 45. A partir de 1 de julho do ano da eleio, vedado s emissoras de rdio
e televiso, em sua programao normal e noticirio: [...] VI - divulgar nome
de programa que se refira a candidato escolhido em conveno, ainda quando
preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variao
nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato,
fica proibida a sua divulgao, sob pena de cancelamento do respectivo registro.
Contudo, no se pode olvidar que a estratgia propagandstica

contempornea e antecipada a cargo de determinados comunicadores j
se encontra em curso: por meio de outdoors, projetam a sua imagem; por
entrevistas, suas ideias; e, por programas de auditrio e de entrevistas,
dispem-se a ouvir os reclames da populao, para lanar crticas
supostamente jornalsticas, mas com fundo eleitoreiro!
377
ilustre Relator reconheceu a utilizao pelo representado de uma tcnica

de marketing denominada fixao de imagem20.
4.6 Propaganda antecipada travestida em propaganda

partidria: dupla representao
No ano eleitoral comum observar-se a veiculao de propaganda
partidria gratuita, em rdio e televiso, em que os postulantes a cargos
eletivos findam por desviar-se das finalidades exclusivas previstas em
lei, destinadas em sntese a promover a agremiao poltica (art. 45 e
incisos, Lei n. 9.096/1995), e passam a dedicar-se a mera divulgao de
atos pessoais e de outros partidos ou falsear a verdade dos fatos (art. 45,
1, I a III, Lei n. 9.096/1995).
Esses atos infracionais, em princpio, j so apenados com a cassao
do direito de transmisso no semestre seguinte (art. 45, 2, I e II, Lei
n. 9096/1995). Porm, quando desvirtuados de sua precpua finalidade e
20 Ainda nas palavras do Relator: O que se privilegia no outdoor, repise-se, a
exposio da imagem do representado, ficando o texto do anncio em segundo plano,
juntamente com o entrevistado, que deveria merecer, no mnimo, igual destaque,
mas que, primeira vista, passa praticamente desapercebido. Mas, ao contrrio de se
tratar de erro na execuo da propaganda, o que temos exatamente o cumprimento
de sua finalidade com extrema competncia, qual seja o de impingir a imagem
do representado, pouco importando o texto que se lhe acompanha ou sobre sua
finalidade objetiva. Quem passa de carro, oprimido pelo trnsito de uma metrpole
sem transporte de massa como Salvador, ao deitar os olhos sobre o outdoor, recurso
de propaganda to apelativo, e de certo modo at mesmo hipntico, que vedado
pela legislao eleitoral, depara-se com a imagem do representado e com ela, mesmo
inconscientemente, prossegue associando-a s eleies municipais vindouras mais
adiante. Como se sabe, uma imagem vale mais do que mil palavras. E aqui invertemos
para melhor compreenso o adgio popular: o corao sente o que os olhos vem.. O
acrdo em referncia restou assim ementado: Recurso. Representao. Propaganda
eleitoral subliminar extempornea. Eleio 2012. Veiculao de outdoor. Promoo
ostensiva da imagem de pr-candidato. Aplicao do art. 36 da Lei n. 9.504/97.
Imposio de multa. Reforma da sentena. Provimento. D-se provimento a recurso,
para reformar a sentena vergastada, quando resta configurada propaganda eleitoral
extempornea veiculada atravs de outdoor, no qual se vislumbra exacerbado destaque
imagem de declarado pr-candidato s prximas eleies municipais, restando
evidenciada a finalidade eleitoreira da propaganda, mormente em face do amplo
alcance do meio publicitrio em questo.(TRE-BA. Representao n. 1.532/2011.
Recurso eleitoral. Relator Juiz Cssio Miranda. DJE, 30 nov. 2011).
378
utilizao partidria, tambm podem configurar propaganda antecipada,

ou melhor, muitas vezes constituem-se em verdadeira propaganda
extempornea disfaradas sob o manto dissimulado de propaganda
partidria, uma vez que destinada a divulgar o nome e a imagem do
pr-candidato ou candidato do partido ou poltico por ele indicado.
Isso ocorreu abertamente nas eleies 2010, em que vrios candidatos
a Deputado Federal e Estadual, por exemplo, procuraram enaltecer a sua
figura muitos exaltando as suas qualidades como ex-Ministros de Estado
ou gestores de obras e servios pblicos e/ou os feitos e conquista do exPresidente da Repblica ou dos Governadores que buscavam a reeleio,
durante a transmisso dos programas partidrios gratuitos em rdio e
televiso.
Nota importante: Da mesma forma que na propaganda antecipada,

torna-se irrelevante saber, como j decidido pelo TSE, se na propaganda
partidria desvirtuada houve ou no candidatos oficialmente escolhidos
em conveno22.
21 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REITERAO.
ARGUMENTO. RECURSO DENEGADO. SMULA N. 182/STJ. PROPAGANDA
PARTIDRIA. DESVIO. ELOGIO. FILIADO. [...] 2. Mensagens divulgadas em
prol de pretensos candidatos que extrapolem o limite da discusso de temas de
interesse poltico-comunitrio, em total desacordo com a natureza e as diretrizes da
propaganda partidria, atraem a incidncia da multa prevista no art. 36, 3, da Lei
n. 9.504/1997.3. Agravo regimental desprovido. (TSE. Agravo Regimental em Agravo
de Instrumento n. 10099. Relator Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, DJE,
15 abr. 2010).
22 EMENTA. DIREITO ELEITORAL. PROPAGANDA PARTIDRIA. DESVIO DE
FINALIDADE. PROMOO PESSOAL E PROPAGANDA DE CANDIDATOS
A CARGOS ELETIVOS. PARCIAL PROCEDNCIA. 1. Ocorrido desvirtuamento
Nesses casos justifica-se o ajuizamento de duas representaes, mas

com base numa s propaganda veiculada. Representa-se com base no
art. 45, 3 a 5, da Lei dos Partidos Polticos; como tambm referida
propaganda partidria seja divulgada por rdio ou televiso, dar ensejo a
representao por propaganda antecipada (art. 36, caput, c/c 3, da Lei
das Eleies). Na primeira, o partido sancionado com a perda do direito
de transmisso no semestre seguinte, enquanto na segunda o responsvel
e o partido sero apenados, individualmente, com multa no valor de R$
5.000,00 a 25.000,0021.
379
4.7 Fixao de placa no comit eleitoral em dimenso superior a 4m

A realizao de propaganda eleitoral irregular, mediante a afixao
de grandes painis na sede de comit de campanha eleitoral, na forma de
peas publicitrias com dimenses muitssimo superiores a 4m, tema
igualmente debatido por ocasio das eleies gerais e municipais, mas
que configura ofensa direta aos artigos 37, 1 e 2, e 39, 8, da Lei n.
9.504/1997, conforme reiteradamente tem decidido o TSE desde o ano de
2008.
4.7.1 Do entendimento firmado no TSE: breve histrico
Vale relatar um breve histrico a respeito da impossibilidade da
fixao de painis excedentes em 4m, em comits de campanha, que
culminou no atual posicionamento do TSE, que veda, peremptoriamente,
essa prtica eleitoral ilcita.
A celeuma em apreo teve por base a Resoluo n. 22.718/2008 do
TSE, que dispunha acerca da propaganda eleitoral e das condutas vedadas
aos agentes pblicos na campanha eleitoral de 2008, a qual previa em
seu art. 12, que reproduz o disposto no art. 244, I, do Cdigo Eleitoral23,
verbis:
Art. 12. assegurado aos partidos polticos o direito de, independentemente
de licena da autoridade pblica e do pagamento de qualquer contribuio
(Cdigo Eleitoral, art. 244, I e II, e Lei n. 9.504/97, art. 39, 3 e 5):
I fazer inscrever, na fachada de suas sedes e dependncias, o nome que os
designe, pela forma que melhor lhes parecer; (grifo nosso).
A mesma Resoluo n. 22.718/08, porm, assim determinava em seu

art. 14:
das finalidades previstas pelo art. 45 da Lei n. 9.096/95 em parte do programa
partidrio, sujeita-se o Partido infrator perda do tempo a ele equivalente. 2.
irrelevante, para efeito de caracterizao da infrao na modalidade vedada pelo inciso II
do 1 do art. 45 da Lei Partidria, o fato de no haver, ainda, candidatos oficialmente
escolhidos em conveno. (grifo nosso). (TSE. Representao n 423/CE. Relator Min.
Svio de Figueiredo Teixeira, DJ, 21 mar. 2003, p. 144).
23 Art. 244. assegurado aos partidos polticos registrados o direito de, independentemente
de licena da autoridade pblica e do pagamento de qualquer contribuio:
I - fazer inscrever, na fachada de suas sedes e dependncias, o nome que os designe, pela
forma que melhor lhes parecer.
380
Art. 14. Em bens particulares, independe de obteno de licena municipal

e de autorizao da Justia Eleitoral a veiculao de propaganda eleitoral
por meio da fixao de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscries, que
no excedam a 4m e que no contrariem a legislao, inclusive a que
dispe sobre posturas municipais (Lei n. 9.504/97, art. 37, 2).
Pargrafo nico. O descumprimento do disposto no caput sujeitar o
infrator penalidade do art. 17.
Nada obstante, firmou-se, poca, entendimento, sufragado por

algumas Cortes Regionais Eleitorais, quanto flexibilizao dessas
dimenses, no tocante s publicidades estampadas em sede de comits dos
candidatos, mngua de previso legal especfica, nesse aspecto, quanto
s eleies de 2006. Passou-se, ento, a admitir o uso desses painis com
dimenso superior a 4m, uma vez que, em sntese, funcionariam como
uma mera identificao do comit.
Entretanto, e tal circunstncia no pode passar despercebida, o
TSE, na oportunidade, advertia textualmente em seus julgados que
a dimenso de 4m era o tamanho mximo que deveria ser permitido, ou
seja, serviria como parmetro de aferio, de forma a atender o comando
legal e, principalmente, afastar a ocorrncia de abuso de poder econmico
e desequilbrio entre os candidatos (respeito ao princpio isonmico);
a flexibilizao relativa a dimenso de 4m no poderia prevalecer para
eleies futuras, isto , a partir das eleies de 2008 em diante!
Nesse sentido, registram-se vrias decises da Suprema Corte

Eleitoral, no que tange ao parmetro de aferio24 desse tipo de propaganda
24 RECURSO ESPECIAL. PLACA COM DIMENSO SUPERIOR A 4M. COMIT
DO CANDIDATO. JURISPRUDNCIA FIRMADA APENAS PARA O PLEITO
DE 2006. O posicionamento que prevaleceu neste Tribunal nas eleies de 2006
autoriza a fixao de placa com dimenso superior a 4m em comit de candidato.
Recomenda-se no haver alterao do posicionamento jurisprudencial em relao
mesma eleio. Entendimento, contudo, que se rev, para aplicao futura, de modo
a que no seja admitida a fixao, em comit de candidato, de placa com dimenso
superior a quatro metros quadrados (REspe n. 27.696/SP, Min. Marcelo Ribeiro). 3.
Recurso especial provido. (REspe-27696. Relator Min. Marcelo Ribeiro. DJ, 11 abr.
2008). Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso
em: 25 nov. 2011.
381
e a sua inadmissibilidade25 para os pleitos posteriores s eleies de 2006,

bem como a sua vedao26 em comits eleitorais, que tem incio com a
deciso proferida pelo Ministro Carlos Ayres Brito, por ocasio de resposta
concedida Consulta n. 1274/DF formulada quele Tribunal, litteris:
EMENTA: POSSIBILIDADE. VEICULAO. PROPAGANDA
ELEITORAL. LEI N. 11.300/2006. AFIXAO. PLACA. BENS DE
DOMNIO PRIVADO. LIMITAO. TAMANHO.
A fixao de placas para veiculao de propaganda eleitoral em bens
particulares permitida, com base no 2 do art. 37 da Lei n. 9.504/97.
25 ELEIES 2008. Agravo regimental em agravo de instrumento. Propaganda
eleitoral. Placa afixada em fachada de comit de campanha de candidato. Dimenso
superior a 4m. Configurao de outdoor. Orientao jurisprudencial firmada
para as eleies de 2008. [...] 2. Veculos de grande porte contendo propaganda de
candidato. Efeito visual de outdoor. Caracterizao de ofensa ao art. 39, 8 da Lei
n. 9.504/1997. Precedentes do TSE. 3. Juzo de admissibilidade. Exame de mrito.
Ausncia. Usurpao. Competncia. Agravo regimental a que se nega provimento. O
precedente inaugurado no Acrdo n. 27.696, de 4 dez. 2007, Relator Min. Marcelo
Ribeiro, esclareceu que o posicionamento adotado at as eleies de 2006 permitia
a fixao de placa com dimenso superior a quatro metros quadrados em comit
de candidato. No entanto, deixou claro que estava revendo esse entendimento
para as eleies de 2008, de modo a que no seja admitida a fixao, em comit de
candidato, de placa com dimenso superior a quatro metros quadrados. A propaganda
afixada em veculos de grande porte, com tamanho superior ao permitido (4m),
possui o efeito visual de outdoor, caracterizando ofensa ao art. 39, 8, da Lei n.
9.504/1997. Precedentes. A fundamentao do juzo de admissibilidade do recurso
especial no implica invaso de competncia da Corte ad quem. Fundamentos da
deciso monocrtica no infirmados. Mera reiterao das razes recursais no agravo
regimental. Acordam os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade,
em desprover o agravo regimental, nos termos das notas taquigrficas. (TSE. AgRAI n. 10305. Relator Min. Joaquim Benedito Barbosa Gomes. DJe, 2 nov. 2009.
Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em: 25
nov. 2011).
26 AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL.
COMIT ELEITORAL. Representao. Propaganda eleitoral irregular. Placa. Comit
de candidato. 1. Nos termos do art.14 da Res.-TSE n. 22.718/2008, proibida a fixao
de placa com tamanho superior a 4m em bens particulares, norma regulamentar que,
conforme jurisprudncia desta Corte Superior, se aplica s placas fixadas em comits
de candidatos das eleies municipais de 2008. 2. A proibio objetiva assegurar aos
candidatos igualdade de condies, impedindo que aqueles que detenham maiores
recursos realizem maciamente essa espcie de propaganda, sem observncia do limite
regulamentar, provocando o desequilbrio da disputa. Agravo regimental a que se nega
provimento.(TSE no AgR-AI n. 10374, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares.
DJE, 13 maio 2010. Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>.
Acesso em: 25 nov. 2011).
382
S no caracteriza outdoor a placa, afixada em propriedade particular, cujo

tamanho no exceda a 4m.
luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, admissvel,
em propriedade particular, placa de tamanho igual ou inferior a 4m.
O tamanho mximo de 4m para placas atende ao desiderato legal, na
medida em que, em funo de seu custo mais reduzido, no patenteia o
abuso de poder econmico e o desequilbrio entre os competidores do jogo
eleitoral.
Os abusos sero resolvidos caso a caso, servindo o tamanho de 4m como
parmetro de aferio. (BRASIL, 2006, grifo nosso).
A Resoluo TSE n. 23.191/2009, que disciplinou a propaganda

eleitoral e as condutas vedadas na campanha eleitoral de 2010, tambm
reproduziu muitos dos dizeres da Lei n. 9.504/1997, para, da mesma forma,
vedar a veiculao, em bens de uso particular, de engenhos publicitrios
superiores a 4m, alm de estabelecer expressa proibio quanto
propaganda eleitoral por meio de outdoors, tudo sob pena de multa27.
27 Art. 11. Nos bens cujo uso dependa de cesso ou permisso do poder pblico, ou
que a ele pertenam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminao pblica
e sinalizao de trfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de nibus e outros
equipamentos urbanos, vedada a veiculao de propaganda de qualquer natureza,
inclusive pichao, inscrio a tinta, fixao de placas, estandartes, faixas e
assemelhados (Lei n. 9.504/1997, art. 37, caput). 1 Quem veicular propaganda
em desacordo com o disposto no caput ser notificado para, no prazo de 48 horas,
remov-la e restaurar o bem, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), ou defender-se (Lei n. 9.504/1997, art. 37, 1).
[...] Art. 12. Em bens particulares, independe de obteno de licena municipal e de
autorizao da Justia Eleitoral a veiculao de propaganda eleitoral por meio da
fixao de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscries, desde que no excedam a
Dessa forma, o entendimento prevalente no TSE, objeto de

inmeras decises, restou firmado na diretiva de que a permisso para o
uso de engenhos publicitrios superiores quele parmetro (4m) somente
se aplicaria s eleies de 2006, aps o que tambm os comits partidrios
estariam submetidos limitao imposta pela norma eleitoral, prevista
textualmente no artigo 14 da Resoluo n. 22.718/2008, ou seja, o TSE
apenas deixou de reconhecer como ilcito esse tipo de propaganda em
relao ao pleito de 2006, ressalvando expressamente que no seria
admitida tal conduta nas eleies futuras, alcanando, assim, a campanha
de 2008 e pleitos posteriores.
383
A mencionada Resoluo tambm se limita a renovar, repetir, as

previses contidas na Resoluo 22.718/2008, no tocante s fachadas de
sede dos comits de campanha:
Art. 10. assegurado aos partidos polticos e s coligaes o direito de,
independentemente de licena da autoridade pblica e do pagamento de
qualquer contribuio (Cdigo Eleitoral, art. 244, I e II, e Lei n. 9.504/97,
art. 39, 3 e 5):
I fazer inscrever, na fachada de suas sedes e dependncias, o nome que os
designe, pela forma que melhor lhes parecer; (grifo nosso).
Portanto, no traz qualquer inovao capaz de elidir, ainda

que minimamente, o limite de 4m, como antes firmado na prpria
jurisprudncia do TSE, no que concerne veiculao de artefatos em
bem particular, com efeitos de outdoor28.
E no se diga que a expresso pela forma que melhor lhes parecer
permitiria aos comits de campanha agirem livremente, sem qualquer
limite, estampando painis enormes, desmedidos, com efeitos de outdoor,
por exemplo. Muito pelo contrrio, autorizou-se aos partidos e coligaes
disporem da melhor forma que lhes parecer to somente quanto
inscrio do nome que os designe, e, ainda assim, por bvio, dentro dos
limites do arcabouo legislativo eleitoral! A contrario sensu, estar-se-ia
praticando verdadeira burla legislao, como j decidiu recentemente
o TSE29.
4m (quatro metros quadrados) e no contrariem a legislao eleitoral, sujeitando-se
o infrator s penalidades previstas no 1 do art. anterior (Lei n. 9.504/1997, art.
37, 2). [...] Art. 18. vedada a propaganda eleitoral por meio de outdoors, sujeitandose a empresa responsvel, os partidos, as coligaes e os candidatos imediata retirada
da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil
trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e
sessenta e um reais e cinquenta centavos) - Lei n. 9.504/1997, art. 39, 8. (grifo nosso).
28 E, considerando que no foram introduzidos quaisquer acrscimos ou alteraes na
Lei das Eleies desde a edio da Lei n.12.034/2009, no caso de nova Resoluo a
ser expedida pelo TSE, em funo das eleies municipais de 2012, no se antev
qualquer mudana significativa no particular.
29 COLIGAO PARTIDRIA. DESCUMPRIMENTO. LIMITE. 4m. MULTA.
ARTS. 14 E 17 DA Res/TSE n. 22.718/2008. 1. A apresentao de memoriais nesta
instncia especial constitui mera faculdade processual e sua ausncia no implica
cerceamento do direito de defesa, sobretudo quando no demonstrado efetivo
prejuzo. 2. A permisso instituda no art. 12, 1, da Res/TSE n. 22.71812008, que
384
E mais! Em geral, no se observam, nas fachadas das sedes centrais

dos comits, os nomes dos candidatos ou os dos partidos e coligaes,
mas sim fotos imensas dos prprios candidatos acompanhadas de slogans
de campanha eleitoral. Isto , verdadeira propaganda eleitoral, com
efeito outdoor, estampada mediante enormes painis gigantescos, muito
superiores a 4m.
Ainda a ttulo de ilustrao, vejam-se importantes precedentes
firmados no TSE, relativamente a propaganda eleitoral em comit
eleitoral, os quais tiveram grande repercusso na mdia, poca das
eleies gerais, por envolver a Presidenta da Repblica.
4.7.2 Eleies presidenciais: casos Dilma Rousseff
Segundo o Ministro, que entendeu no trazer a Lei n. 9.504/1997

qualquer distino entre a afixao permanente ou simplesmente
transitria de engenho publicitrio, justamente para assegurar a necessria
igualdade de oportunidades, alm de coibir abusos econmicos, o esprito
da lei inequvoco: proibir, ainda que em bens particulares, a veiculao de
propaganda eleitoral por meio de engenhos publicitrios que excedam a 4m.
(grifo nosso)30.
reproduz a regra do art. 244, I, do Cdigo Eleitoral, refere-se designao do nome
do partido em sua sede ou dependncias e no pode ser invocada para burlar a proibio
quanto realizao de propaganda eleitoral acima do limite de 4m. 3. Agravo regimental
desprovido. (grifo nosso). (TSE. REspe 35165/CE. Relator Min. Marcelo Henriques
Ribeiro de Oliveira. DJE, 5 maio 2010. Disponvel em: <http://www.tse.gov.br/
sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em: 24 nov. 2011).
30 Cf.: Na verdade, admitir como lcita a prtica defendida pelos representados
implicaria em inequvoca burla lei, pois permitiria a veiculao de propaganda
eleitoral por meio de engenho de dimenso inclusive em muito superior aos limites
Em julho do ano de 2010, em plena campanha eleitoral para os

cargos majoritrios, o Ministro Joelson Dias, nos autos da Representao
n. 186.773/2010 ajuizada pela Procuradoria Geral Eleitoral, tendo por
escopo a retirada de um painel de 575m, localizado em via pblica, com
a imagem de Dilma Rousseff e do ento Presidente da Repblica, Luis
Incio da Silva, alm do nome da Coligao , aplicou multa no valor de
R$ 2.000,00 (dois mil reais) Coligao Para o Brasil Seguir Mudando
e aos seus candidatos presidncia e vice-presidncia, Dilma Rousseff e
Michel Temer, respectivamente, por propaganda irregular.
385
Posteriormente, nova deciso do TSE veio a condenar a ento

candidata a Presidente da Repblica, bem como a coligao respectiva,
conforme se verifica do inteiro teor da deciso monocrtica, proferida
pela Ministra Ftima Nancy Andrighi, em 19 de agosto de 2010, nos
autos da Representao n. 23259031.
Ainda em 2010, o Ministro Arnaldo Versiani decidira que,
ressalvada a possibilidade de identificao de comit de partido e
coligao, no poderia ser permitida a fixao de placas com dimenso
superior a 4m em bens particulares, mesmo que se tratasse de comit de
candidato. Do contrrio, nas palavras do Ministro, o candidato poderia
espalhar centenas de verdadeiros outdoors pelas cidades, bastando, para
tanto, valer-se de comit residencial ou de salas ou lojas alugadas apenas
para o perodo eleitoral32.
Nada obstante, alguns Tribunais Regionais Eleitorais por ocasio
dos julgamentos das representaes e recursos eleitorais no transcorrer
do ano das eleies realizadas em 2010 mantiveram tese contrria
e, assim, no reconheceram tamanha ilegalidade e flagrante violao
ao equilbrio da disputa, decorrente da massiva utilizao do poder
econmico na fabricao de grandiosos engenhos publicitrios de alto
legalmente estabelecidos e, assim, ainda que momentaneamente ou de forma
transitria, que se levasse vantagem sobre os demais concorrentes ao pleito. At para
assegurar a todos os contendores a necessria igualdade de oportunidades na disputa
do pleito, coibindo o abuso de poder econmico, bem assim estabelecer critrio
objetivo que garanta a necessria segurana jurdica aos principais protagonistas do
processo eleitoral (partidos, coligaes e candidatos), o esprito da lei inequvoco:
proibir, ainda que em bens particulares, a veiculao de propaganda eleitoral por
meio de engenhos publicitrios que excedam a 4m. Disponvel em: <http://agencia.
tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1317488>. Acesso em: 29
jul. 2010.
31 A Coligao O Brasil Pode Mais ajuizou representao em face de Dilma Vana
Roussef e da Coligao Para o Brasil Seguir Mudando sob a alegao de constar
na fachada de seu comit central de campanha, localizado no Setor Comercial Sul,
Edifcio Vitria-Braslia-DF, placa com dimenso superior a 4 (quatro) m, conforme
fotos e CD anexados. [...] A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que
se aplica a todos os bens particulares, sem distino, inclusive aos comits eleitorais, a
proibio de fixao de placas com tamanho superior a 4m. Diante disso, DEFIRO a
liminar pleiteada para determinar a retirada imediata da propaganda irregular. [...].
(grifo do autor). (TSE. Representao n. 232590, Deciso Monocrtica de 19 ago.
2010, Relatora Min. Ftima Nancy Andrighi).
32 TSE. Agravo de Instrumento n. 9928. Minas Gerais. Relator Min. Arnaldo Versiani.
DJe, 2 ago. 2010.
386
custo, que, entre outros, enseja o ofuscamento dos candidatos com

reduzidos fundos de campanha.
Referido posicionamento, absolutamente contrrio ao entendimento
do TSE, finda por tornar letra morta a jurisprudncia firmada na Corte
Maior, uma vez que os recursos eleitorais levados ao TSE que objetivam
principalmente a retirada desses painis apenas so apreciados e
julgados aps o perodo eleitoral33, o que leva manuteno do status
quo local, em prol de uma minoria de candidatos que se aproveita desse
permissivo judicial momentneo, cujos prejuzos para o processo eleitoral,
por bvio, no so afastados ou minimizados com aplicaes eventuais e
posteriores de multas.
5 Propaganda na Internet. Propaganda antecipada

em meios virtuais
Com a nova regulamentao surgida com a Lei n. 12.034/2009, cujo

enfrentamento deu-se j nas eleies de 2010, surgiram novos horizontes
33 No caso especfico do Estado da Bahia, vrios foram os julgados proferidos pelo
TSE no ano de 2011, derivados de Recursos Especiais interpostos pelo autor dessas
linhas, os quais sufragaram a tese da Procuradoria Regional Eleitoral quanto
impossibilidade da utilizao de painel superior a 4m na identificao de comit
eleitoral inclusive relativamente a todos os candidatos que ento concorriam ao
cargo de Governador , mas que no surtiram o efeito desejado, porquanto, como
asseverado, apreciados depois das eleies, o que redundou na permanncia desses
inmeros painis nas cidades baianas, em especial no municpio de Salvador, durante
toda a campanha eleitoral de 2010. Cf. nesse sentido: TSE. Recurso Especial Eleitoral
n. 332757 - Salvador/BA. Deciso Monocrtica de 24 mar. 2011. Relator Min. Marcelo
Henriques Ribeiro de Oliveira, DJe, 8 abr. 2011, p. 54-56; Idem. Recurso Especial
Eleitoral n. 396930 - Salvador/BA, Deciso Monocrtica de 1 mar. 2011, Relator
Min. Hamilton Carvalhido, DJe, 4 mar. 2011, p. 36-37; Idem. Recurso Especial
Eleitoral n. 339689 - Salvador/BA, Deciso Monocrtica de 1 fev. 2011, Relator Min.
Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, DJe, 22 fev. 2011, p. 26-28.
Anteriormente Lei n. 12.034/2009, o nico disciplinamento

especfico para a utilizao da rede mundial de computadores nas eleies
cingia-se Resoluo TSE n. 22.718/2008, que, em sntese, disciplinou a
utilizao da Internet nos mesmos moldes previstos na Lei das Eleies,
mas, restringiu-a pgina do candidato no que tange propaganda
eleitoral (art. 18).
387
doutrinrios e jurdicos para o debate, embora prevalea, no tocante

propaganda antecipada, a mesma regra bsica quanto a sua proibio: a
propaganda eleitoral na Internet s permitida aps o dia 5 de julho (art.
57-A, Lei n. 9.504/1997).
Note-se, portanto, at para fins de eventual interpretao sistemtica
que se possa aventar e considerando a disposio topogrfica do artigo,
que o dispositivo em apreo, que se limita a reproduzir os mesmos dizeres
contidos no art. 36, caput, ponto de partida na anlise de eventual
extemporaneidade relativa publicidade eleitoral na Internet.
Ento, todas as assertivas at o momento aqui discutidas acerca da
veiculao de propaganda antecipada valem para a Internet; por evidente,
com os ajustes e interpretaes respectivos ao mundo virtual.
Mediante uma linguagem simplificada, a seguir, so catalogados os
instrumentos bsicos de divulgao de propaganda eleitoral pela Internet
(art. 57-B e incisos, Lei n. 9.504/1997):
a) site (stio) do candidato, partido, ou coligao, desde que endereo
eletrnico seja comunicado Justia Eleitoral e hospedado, direta ou
indiretamente, em provedor estabelecido no Pas;
b) e-mail (mensagem eletrnica), desde que dirigido para os endereos
cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligao;
c) blog (um tipo de site que pode ser atualizado rapidamente), redes
sociais (facebook, twitter, Orkut etc.), sites de mensagens instantneas
e assemelhados (Instant Messaging aplicativo que permite o envio e o
recebimento de mensagens de texto em tempo real, tais como: Windows
Live Messenger; Yahoo! Messenger; Skype etc.) cujo contedo seja gerado
ou editado por candidatos, partidos ou coligaes ou por iniciativa de
qualquer pessoa fsica.
Muitos afirmam que esse rol de instrumentrios estaria restrito s
hipteses legais elencadas (numerus clausus). Contudo, nada impede que,
para as eleies posteriores e na falta de regulamentao especfica capaz
de acompanhar a velocidade com que novas ferramentas de comunicao
surgem na Web, outros instrumentos virtuais possam surgir e, da mesma
forma, ser considerados e confrontados pela Justia Eleitoral, que no
388
pode quedar-se indiferente diante das inovaes processadas na Internet

que atraem de um momento para o outro milhares de adeptos e usurios
e ceifar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. H que se
considerar, portanto, tratar-se de mero rol exemplificativo.
Importantes decises foram sufragadas pelo TSE nas eleies gerais de
2010, que por certo serviro de norte para os prximos prlios, no tocante
propaganda fora de poca na Internet, veiculada mediante a utilizao dos
instrumentos virtuais antes elencados, mormente em blogs e redes sociais,
cujos trechos principais de algumas subementas merecem destaque:
A legitimidade do representado decorre, essencialmente, de ser
ele o titular e mantenedor do stio e deter o controle editorial do
que ou no nele veiculado. [...] 4. Apresentadas cpias impressas
do contedo do stio, o autor comprovou o fato constitutivo do
direito. 5. Propaganda eleitoral antecipada caracterizada em razo
de comentrios que fazem meno direta s eleies presidenciais
e apontam o pr-candidato como o mais apto ao exerccio da
Presidncia da Repblica, denegrindo a imagem dos adversrios.
(BRASIL, 2010c, p. 77).
As circunstncias de que o stio de relacionamentos teria

acesso restrito e se limitaria a integrantes e usurios previamente
cadastrados no afastam a infrao legal, uma vez que as redes
sociais na Internet constituem meios amplamente utilizados para
divulgao de ideias e informaes, razo pela qual no deve ser
afastada a proibio da norma que veda a antecipao de campanha.
(BRASIL, 2010d, p.17).
Divulgada, por meio de pgina na Internet, a candidatura e os
motivos pelos quais a candidata seria a mais apta para o exerccio
do cargo pblico, de se reconhecer a prtica de propaganda
antecipada. (BRASIL, 2011d, p. 29).
5.1 Vedao propaganda eleitoral paga na Internet

A proibio de publicidade eleitoral virtual paga e a gratuidade na
Internet so pontos importantes na novel legislao.
389
A propaganda eleitoral paga na Internet proibida (art. 57-C,

caput). A Rede um espao democrtico, de livre acesso (ao menos nas
sociedades ocidentais), de utilizao gratuita (a partir de um provedor),
em que o pblico busca receber e fornecer informaes. No teria
sentido, portanto, autorizar-se a compra e venda de espaos publicitrios
destinados propaganda eleitoral, beneficiando alguns poucos
candidatos os que detm maior poderio econmico , em detrimento
dos demais competidores.
Interessante notar, porm, que a prpria Lei n. 12.034/2009, ao
mesmo tempo em que fixa a gratuidade do uso da Internet em matria de
propaganda eleitoral, estabeleceu uma exceo regra, consistente na
reproduo na Internet de jornal impresso, em tamanho pr-definido, em
que esteja visvel o valor pago, sob pena de multa por seu descumprimento
(art. 43, caput, e 1 e 2, Lei n. 9.504/1997). E, nos termos da Resoluo
do TSE n. 23.191/200934, a divulgao deve ser feita no stio do prprio
jornal, independentemente do seu contedo, devendo ser respeitado
integralmente o formato grfico e o contedo editorial da verso impressa
(art. 27, 5).
5.2 Vedao pessoa jurdica, aos rgos oficiais e
da Administrao Pblica: mecanismos de controle
Por interpretao a contrario sensu (cf. art. 57-C e 1), para fins
de propaganda eleitoral, a utilizao dos instrumentais da Internet est
restrita ao particular, desde que pessoa fsica, na medida em que restou
vedada s pessoas jurdicas, rgos oficiais e entidades da Administrao
nas quatro esferas governamentais (Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios). Sua violao importa em multa de R$ 5.000,00 a R$
30.000,00 (art. 57-C, 2).
No restam dvidas de que a proibio de pagamento de propaganda
eleitoral veiculada na rede mundial de computadores como tambm a
proibio de sua veiculao, ainda que gratuita, aos entes pblicos, so
medidas destinadas a garantir a lisura e o equilbrio da disputa e evitar
abusos econmicos e polticos, bem como a utilizao indevida de recursos
34 Cf. Resoluo 23.191/2009, que dispe sobre a propaganda eleitoral e as condutas
vedadas em campanha eleitoral (Eleies de 2010). Disponvel em: <http://www.tse.
gov.br/internet/eleicoes/normas_2010/.../23191.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011.
390
pblicos, afora a grande dificuldade que seria estabelecer mecanismos de

controle para tanto.
Alis, no que tange a esses mecanismos de controle, a realidade que
se apresenta nos dias atuais no das mais favorveis. Considerando a
celeridade e o volume extenso de manifestaes, adeses e propagandas
polticas produzidas e reproduzidas a cada minuto na Internet, sobretudo
por ocasio da proximidade das eleies, a fiscalizao de ilicitudes e
abusos nesse universo, em especial por parte pelo Ministrio Pblico
Eleitoral, relativa e pontual. Faz-se necessrio, portanto, que esse
tipo de verificao merea maior ateno por parte da Justia Eleitoral,
mormente quanto prestao de informaes por parte dos provedores
de servios da Internet.
J a proibio de propaganda eleitoral na Internet pessoa

jurdica destina-se precipuamente a evitar que a campanha eleitoral
seja desvirtuada, cedendo a espaos publicitrios virtuais indesejveis
dos mais variados tipos, que findariam colocando em segundo plano as
mensagens destinadas s prprias campanhas dos candidatos. de se
imaginar o caos e o desconforto que se formariam com redes de telefonia,
livrarias, supermercados, farmcias, etc. divulgando propaganda eleitoral
pela Internet, mas, concomitantemente, oferecendo produtos e servios
aos consumidores/eleitores, mediante banners, por exemplo!
35 EMENTA: Propaganda eleitoral irregular. Internet. Stio oficial. 1. A utilizao de

pgina mantida por rgo da administrao pblica do municpio, como meio de
acesso, por intermdio de link, a stio que promove candidato, configura violao ao
art. 57-C, 1, II, da Lei n. 9.504/1997.2. O fato de constar da pgina oficial somente
o link do stio pessoal do candidato, e no a propaganda em si, no afasta o carter
ilcito de sua conduta, uma vez que a pgina oficial foi utilizada como meio facilitador
de divulgao de propaganda eleitoral em favor do representado. Agravo regimental
no provido. (TSE. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 838119/SP.
Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares. DJE, 23 ago. 2011, p.8-9).
Ainda nesse aspecto, vrios controladores de pginas oficiais

governamentais foram flagrados, nas eleies de 2010, utilizando-se de
expedientes dos mais diversos para burlar a lei, a exemplo do oferecimento
de link de candidato em pgina mantida por rgo da Administrao
Pblica35, entre outros.
391
5.3 Vedao ao anonimato

Em dois momentos a Lei das Eleies prev o anonimato: quando
o probe na campanha eleitoral, mediante a utilizao da Internet (art.
57-D, caput), e quando determina o resguardo do voto na urna eletrnica
(art. 59, 4). Na primeira disposio protege quem ir concorrer a um
cargo eletivo, aquele que poder ser eleito. Na segunda preserva o sigilo
do voto e, em ltima instncia, a liberdade de pensamento do eleitor.
A disposio legal que veda o anonimato na Internet repete
exatamente os mesmos dizeres da Constituio da Repblica, que
tambm probe, na forma de consectrio do princpio da igualdade
formal, a livre manifestao do pensamento, a exceo do anonimato
(art. 5, IV, CF/88).
Da livre manifestao do pensamento decorre o direito informao,
que se desdobra no direito de informar, ser informado e informar-se, com
igual amparo na Carta Magna (5, XIII). Todavia, como todo princpio,
deve ser relativizado em nome de outros princpios de mesma estatura.
A vedao ao anonimato na Internet consequncia dessa
relativizao de princpios, seguindo um sistema de pesos e medidas que
pode ser aplicado em toda a seara eleitoral: busca-se garantir o direito
informao, liberdade de expresso e pensamento, mas em contraponto
preservar-se a lisura das eleies, a higidez do processo eleitoral, o direito
intimidade, privacidade e honra daqueles que tomam parte numa
campanha eleitoral que, como cedio, possui nuances que por vezes
caminham entre o lcito e o ilcito.
E a Internet um mar imenso repleto de guas cristalinas, mas
tambm de guas turvas em que muitos aproveitam para cometer ilcitos
dos mais censurveis, onde o anonimato, se no fosse vedado, funcionaria
como um verdadeiro escudo amoral.
Entretanto, no se pode confundir anonimato com a falta de
identificao do responsvel, a qual se pode obter de vrias formas,
entre elas com a quebra de sigilo telemtico e at fiscal, consubstanciado
numa ao cautelar, por exemplo. Ademais, como j decidiu o TSE, a
identificao do responsvel direto pela divulgao no elemento
392
essencial para determinar a suspenso da propaganda, no sendo

igualmente suficiente a mera alegao de ser o material annimo. H
que se demonstrar a violao das regras eleitorais e a ofensa a direito
daqueles que participam do processo eleitoral36.
Comprovada a ofensa virtual, cabe direito de resposta no prazo
mximo de 48h, de igual espao, local, horrio, tamanho e no mesmo
stio em que foi veiculada a ofensa, a qual dever permanecer, no mnimo,
pelo dobro do prazo em que a ofensa esteve disponvel, tudo a expensas do
ofensor, cujo processo judicial tramita em grau de preferncia em relao
aos demais em curso na Justia Eleitoral (art. 57-D, in fine, c/c art. 58, 3,
IV, alneas a b e c; e art. 58-A, Lei n. 9504/1997).
5.4 Mensagens eletrnicas em campanha eleitoral
A legislao eleitoral prev que o candidato poder veicular a sua

propaganda, por meio de mensagens eletrnicas (o mesmo que correio
eletrnico, endereos eletrnicos ou os popularmente conhecidos e-mails),
para endereos cadastrados gratuitamente pelo prprio candidato,
partido ou coligao (cf. art., 57-B, III, Lei n. 9.504/1997 e art. 20, III, da
Resoluo TSE n. 23.191/2009), com a obrigao de que as mensagens
enviadas disponham de mecanismo que permita o seu descadastramento
(opt-out of, no corpo da mensagem) pelo destinatrio, providncia a ser
tomada pelo remetente em 48h, sob pena de multa de R$ 100,00 por
mensagem (art. 57-G e pargrafo nico).
Por consequncia, so inadmissveis mensagens inoportunas e
perturbadoras do tipo spam (mensagens no solicitadas que chegam
36 EMENTA: Eleies 2010. Propaganda Eleitoral Antecipada. Internet. Blog. Ao
Cautelar. Anonimato. Pseudnimo. Suspenso Liminar. Provedor. Responsabilidade.
Livre Manifestao do Pensamento. TSE. Agravo Regimental em Ao Cautelar n.
138443/DF. Relator. Min. Henrique Neves da Silva. DJe, 17 ago. 2010, p. 103-104.
A Lei n. 9.504/1997 tambm probe a utilizao, doao, cesso e

venda de cadastros de endereos eletrnicos em favor de candidatos,
partidos ou coligaes, bem como dispe sobre a punio aos provedores
de contedo e servio multimdia pelo descumprimento da legislao
eleitoral (art. 57-E, caput, 1 e 2, art. 57-F).
393
repetidamente em grande quantidade a ponto de lotar a caixa de

entrada do usurio), que, em verdade, j deveriam estar previstas pelo
legislador como espcie de crime ciberntico, porquanto invariavelmente
relacionadas a prticas ilcitas (tais como o envio de mensagens de
contedo pedfilo; destinadas a capturar senhas bancrias e invadir
sistemas informatizados; ou com o remetente fazendo-se passar por
terceiros para encaminhar vrus de computador)37.
5.5 Ausncia de limite temporal para veiculao
de propaganda eleitoral na Internet
Apesar de no vir expressamente prevista na Lei n. 9.504/1997, como
seria recomendvel boa tcnica legislativa, a Lei n. 12.034/2009, em seus
dispositivos finais (art. 7), excetua da aplicao da proibio constante
no pargrafo nico do art. 240 do Cdigo Eleitoral38 a propaganda eleitoral
veiculada gratuitamente na Internet, stio eleitoral, blog, stio interativo
ou social, outros meios eletrnicos de comunicao do candidato ou no
stio do partido ou coligao, nas formas previstas no art. 57-B, da Lei n.
9.504/1997, como visto em linhas anteriores.
Ento, diferentemente do que ocorre na rdio e televiso, cuja
propaganda poltica vedada desde 48h antes at 24h aps as eleies,
na Internet essa espcie de limitao temporal inexiste. Por conseguinte,
no opera no mundo virtual a proibio constante na prpria Lei n.
9.504/1997, no art. 39, 5, que dispe ser crime a divulgao de qualquer
espcie de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos no
dia da eleio.
37
EMENTA: RECURSO ELEITORAL. ELEIES 2010. PROPAGANDA
ELEITORAL EM SITE MEDIANTE USO DE SPAM E BANNER. PROPAGANDA
PAGA. PROPAGANDA ILEGAL. Recurso Improvido. A veiculao de propaganda
paga na internet e em site no autorizado legalmente se consubstancia em propaganda
irregular e causa desequilbrio na disputa eleitoral. Recurso eleitoral no provido.
(TRE/MT. Recurso Eleitoral n. 391936. Relator: Juiz Ldio Modesto da Silva Filho, .,
6 dez. 2010, p. 01-03).
38 Art. 240. A propaganda de candidatos a cargos eletivos somente permitida aps a
respectiva escolha pela conveno. Pargrafo nico. vedada, desde quarenta e oito
horas antes at vinte e quatro horas depois da eleio, qualquer propaganda poltica
mediante radiodifuso, televiso, comcios ou reunies pblicas.
394
6 Consideraes finais
A temtica da propaganda, em especial da propaganda antecipada,
alm de polmica no mbito doutrinrio e jurisprudencial, deveras extensa,
no se pretendendo, por conseguinte, esgotar o assunto neste compndio,
mas sim destacar ao leitor certas nuances, com realce para determinadas
questes controvertidas e que merecem uma maior considerao.
Neste sentido, dentro dos limites tratados, objetivou-se delinear um
panorama acerca da matria, que a cada eleio sofre novas feies com
base na interpretao dos casos concretos levados aos tribunais ptrios,
os quais buscam enfrentar muitas vezes em tempo irreal ao esperado,
advirta-se essa crescente evoluo dos meios propagandsticos utilizados
nas campanhas eleitorais, em especial das rebuscadas ferramentas de
marketing que, cada vez mais, apresentam mtodos dos mais dissimulados
e inteligentes, inclusive no mundo virtual, para, enfim, captar o voto do
eleitor.
Referncias
. Agravo de Instrumento n. 166329 (Bahia). Relatora Min.

Crmen Lcia Antunes Rocha. DJe, 28 out. 2010. p. 3-5. Disponvel em:
<http:// www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em 27 nov.
2011.
. Agravo Regimental de Instrumento n. 10135 (So Paulo). Min.
Arnaldo Versiani Leite Soares. DJe, 28 set. 2010.
. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 532581
(Joo Pessoa/PB). Relatora Min. Ftima Nancy Andrighi. DJe, de 18
ago. 2011.
. Agravo de Instrumento n. 342920 (Belm/PA). Relator Min.
Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. DJe, 10 mar. 2011.
. Consulta n. 559. Relator Min. Walter Ramos da Costa Porto.
DJ, 27 dez. 1999.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Agravo em Recurso Especial n. 28378

(Bahia). Relator Arnaldo Versiani. DJe, 1 out. de 2010.
395
. Consulta n. 1.053 (Braslia/DF). Relator Min. Fernando Neves

da Silva. DJ, 21 jun. de 2004.
Consulta n. 1.274 (Braslia/DF). Relator Min. Carlos ayres Britto. DJ, 31
jul. 2006. Disponvel em:<www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>.
Acesso em 24 nov. 2011.>
. Informativo do TSE N. 33 (ano 13). Representao n. 1474-51
(Braslia/DF). Relator Min. Nancy Andrigui, em 6 out. 2011c.
. Recurso em Representao n. 128913 (Braslia/DF). DJe, 20 de
agosto de 2010.
. Recurso em Representao n. 203745 (Braslia/DF). Relator
Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. DJe, 12 abr. 2011.
396
Propaganda eleitoral: uma sntese atual

Claudio Dutra Fontella
Sumrio: 1 A propaganda. 2 Propaganda poltica. 3 Propaganda

eleitoral. 4 Propaganda partidria. 5 Propaganda intrapartidria.
6 Propaganda institucional. 7 Princpios norteadores da propaganda
eleitoral. 8 A propaganda na Lei n. 9.504/1997. 8.1 Propaganda
eleitoral antecipada. 8.2 Propaganda eleitoral em bem pblico.
8.3 Propaganda eleitoral em bens particulares. 8.4 Folhetos e
demais impressos. 8.5 Outdoors. 8.6 Comcios e showmcios.
8.7 Carros de som. 8.8 Manifestaes coletivas. 8.9 Presena de
autoridades em atos pblicos. 8.10 Brindes. 8.11 Propaganda na
Internet. 8.12 Propaganda na imprensa escrita. 8.13 Propaganda
no rdio e na televiso. 9 Considerao final.
A propaganda
Constitui-se, assim, na forma de comunicao mediante a qual se

busca persuadir favoravelmente acerca de uma ideia1, produto, entidade2
ou pessoa. Desse patamar, de certo, surgiram o antigo adgio popular
segundo o qual a propaganda a alma do negcio e tambm o bordo
segundo o qual quem no se comunica se trumbica, muito utilizado por
famoso comunicador popular brasileiro do sculo passado3.
Hodiernamente, a propaganda apresenta-se como um dos elementos
indispensveis ao desenvolvimento de um negcio, mostrando-se uma
verdadeira arte, que se utiliza dos mais variados recursos para propalar
1 Aqui no sentido de ideologia, forma de pensamento, opinio sobre algo etc.

2 No sentido de conjunto de pessoas, agremiao etc.
3 Abelardo Barbosa, quando se travestia do animador Chacrinha, invariavelmente
utilizava tal expresso em seus programas na televiso brasileira.
O substantivo propaganda deriva do latim propagare (multiplicar,

espalhar, disseminar, difundir) e compreende a ideia de difuso ou
divulgao de algo.
397
as vantagens, as utilidades e os mritos de um produto, induzindo os

compradores a preferi-lo (SILVA, 2007, p. 1114).
Direcionando um pouco o foco do tema ao Direito Eleitoral, Jos
Jairo Gomes leciona:
No lxico, propaganda significa difundir, espalhar, propalar, alastrar,
multiplicar por meio de reproduo, tornar comum a muitas pessoas.
Tecnicamente, traduz procedimentos de comunicao em massa, pelos
quais se difundem idias, informaes e crenas com vistas a obter-se a
adeso dos destinatrios. Busca sempre incutir certos pensamentos nas
pessoas, influenciar suas opinies ou impresses, de modo a despertar-lhes
a simpatia ou a rejeio de determinadas idias, tornando-as propensas
ou inclinadas a dado sistema ideolgico, poltico, religioso, econmico ou
social. A comunicao externada objetiva criar nos destinatrios imagens
positivas ou negativas acerca do objeto enfocado. (GOMES, 2010,
p. 298).
A propaganda, por qualquer prisma portanto, tem como elemento

caracterstico a inteno de influenciar na conduta ou na opinio a quem
direcionada, sugerindo, propondo, instigando, dessa forma, uma deciso
num ou noutro sentido.
Poder ela ter fins polticos ou no. Se os contiver nos seus propsitos,
caracterizar-se- como propaganda poltica.
Propaganda poltica
Uma sociedade livre, de regime democrtico, pressupe eleies

pelo voto livre, direto ou indireto, facultativo ou obrigatrio, como nica
forma legtima de preencher os cargos eletivos (CNDIDO, 2010, p.
152). Assim, os partidos polticos encontram na propaganda poltica
o modo mais eficaz de expor seus programas e ideias, de difundir sua
ideologia, de veicular suas plataformas de governo, bem como, ainda, de
propor aos cidados compromissos e traar metas na conduo da coisa
pblica.
Propaganda poltica , em suma, aquela destinada a divulgar posies
ideolgicas com objetivos de a elas angariar adeptos, constituindo gnero
398
do qual so espcies a propaganda eleitoral, a partidria, a intrapartidria4

e, para alguns, a institucional (GOMES, 2010, p. 306).
Propaganda eleitoral
A propaganda eleitoral, assim, consiste naquela elaborada por

partidos polticos, coligaes partidrias e candidatos com a finalidade
de angariar os votos dos cidados, criando na psique dos eleitores
a imagem de um postulante a cargo eletivo transparente, probo,
competente, empreendedor, da mesma forma que se embala um produto
para o oferecer ao mercado consumidor no caso o Eleitoral , uma
vez que, modernamente, a imagem do poltico transmitida ao pblico
fundamental para o xito nas urnas7.
Aqui, ao contrrio da propaganda intrapartidria, que ser mais
adiante abordada, temos a divulgao externa, com a exposio macia da
imagem do candidato, a divulgao de suas ideias e seus motes polticos,
seus projetos caso obtenha xito no pleito, bem como suas opinies e
crticas ao(s) detentor(es) do cargo pblico almejado.
4 O art. 36 da Lei n. 9.504/1997 traz essa classificao tripartite da propaganda poltica,
mencionando a eleitoral no seu caput e as intrapartidrias e partidrias nos seus
pargrafos primeiro e segundo, respectivamente.
5 Mister mencionar que os arts. 240 a 256 do Cdigo Eleitoral tambm trazem alguma
disciplina acerca de propaganda poltica.
6 Acrdo n. 16.183, de 17 fev. 2000. Rel. Min. Eduardo Alckmin.
7 GOMES, 2010, p. 299.
A propaganda eleitoral, regulada pelos dispositivos 36 a 41 da

denominada Lei das Eleies (Lei n. 9.504/1997)5, tem por objetivo
precpuo angariar o voto dos sujeitos ativos eleitorais, isto , das pessoas
aptas a exercerem o dever do voto. aquela, ento, que, nos termos do
paradigma do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), leva ao conhecimento
geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas
postulada, a ao poltica que se pretende desenvolver ou razes que
induzam a concluir que o beneficirio o mais apto ao exerccio de
funo pblica6.
399
Podemos classificar a propaganda eleitoral mediante a forma de

realizao, o sentido e o momento em que perpetrada. No que se refere
forma de se realizar, ser expressa (quando ocorre o pedido direto ao
eleitor) ou subliminar (quando procura, com subterfgios, induzir o
seu pensamento). Quanto ao sentido, poder ser positiva ou negativa,
caso exalte a imagem do proponente ou aponte defeitos e equvocos do
adversrio poltico. E, no tocante ao tempo em que realizada, poder se
caracterizar como tempestiva ou intempestiva8.
Depreende-se, assim, que h um perodo prprio e delimitado para
ser realizada a propaganda poltica, o qual, a teor do art. 36 da Lei n.
9.504/1997, tem seu incio no dia 6 de julho do ano das eleies, primeiro
dia em que passa a ser facultada sua veiculao.
A determinao de um lapso campanha eleitoral tem como
fundamentos a exigncia do prvio registro das candidaturas e, em
sequncia, a isonomia entre os ento candidatos, uma vez que no existe
argumento razovel propaganda sem a existncia oficial de candidatos
que s ocorre com o deferimento dos respectivos registros perante a
Justia Eleitoral , assim como princpio da propaganda eleitoral,
como veremos adiante, a busca incessante de paridade de armas entre os
pleiteantes s vagas pblicas na tarefa de conquistar o voto dos eleitores.
Noutros termos, mostrou-se imprescindvel a necessidade de se
estipular um termo inicial para o comeo da propaganda eleitoral, com
fito de que todos os candidatos pudessem comear suas campanhas no
mesmo momento, independentemente da data em que foram escolhidos
nas convenes partidrias.
Relativamente ao termo final, embora a lei no o tenha determinado
expressamente, podemos apont-lo no prprio fechamento das urnas, s
17 horas do dia do pleito, uma vez que, consubstanciada em espcie de
propaganda destinada essencialmente a angariar votos, aps aquele ato
terminativo ao eleitor, no mais dado o direito de sufragar sua escolha,
sendo incrvel ou desarrazoado, tambm, existirem interessados em
continuar na sua realizao.
Errneo, assim, ver na exegese do pargrafo nico do art. 240 do
Cdigo Eleitoral, que probe, desde 48 horas antes at 24 horas depois
8 GOMES, 2010, p. 313.
400
do encerramento das eleies, qualquer propaganda poltica mediante

radiodifuso, televiso, comcios ou reunies pblicas, a prescrio de
um termo ad quem para a propaganda eleitoral, porquanto o dispositivo
legal est to s restringindo as formas ali elencadas de difuso poltica.
Caro o esclarecimento de Joel Jos Cndido:
Errado, portanto, se pensar que dois dias antes do pleito se encerra a
propaganda. No termina nem deve terminar, o que s acontece com o
fechar das urnas. O controle sobre ela nas vsperas das eleies e deve
ser mais severo, restritivo, para garantir a fecundidade dos princpios da
propaganda. Essa restrio atinge o dia seguinte ao pleito com intuito
preparatrio da garantia de ambiente e clima propcios para abertura das
urnas, sem presso Junta Eleitoral e aos escrutinadores. (CNDIDO,
2010, p. 156).
Finalmente, caso realizada antes do dies a quo de seis de julho do

ano das eleies, conforme tratado mais adiante, a propaganda eleitoral
ser considerada antecipada.
Propaganda partidria
Propaganda partidria aquela levada a cabo por partido poltico

para divulgar seu posicionamento ideolgico e seu programa genrico
enquanto instituio poltica assim como para mostrar aos seus partidrios
e simpatizantes e tambm queles que procura cooptar suas atividades
e a forma com que se dispe na sociedade. Como no tem ela objetivos
eleitorais imediatos, poder ser realizada mesmo fora do estrito perodo
destinado propaganda eleitoral, tendo sua regulamentao dada pelos
arts. 45 a 49 da Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995).
Noutros termos, consiste ela na difuso das ideias e do programa da
grei poltica, sem mencionar nomes de candidatos a cargos eletivos e
muito menos pedir votos , para fomentar o debate por meio da exposio
pblica de sua histria, ideologia, propostas de governo em sentido amplo
e metas a serem atingidas em benefcio da sociedade caso seus integrantes
galguem cargos pblicos, com o escopo primordial de arregimentar
adeptos agremiao partidria, sendo proibida sua veiculao no
segundo semestre do ano das eleies.
401
Para tanto, a Constituio brasileira, no 3 do seu art. 17,

assegura aos partidos polticos o acesso gratuito ao rdio e televiso,
outorgando legislao infraconstitucional a regulamentao desse
direito rigidamente sedimentado.
Coube ento Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995), nos
arts. 45 a 49, e Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) n.
20.034/1997 disciplinar a matria, alertando-se que, embora haja em
alguns de seus dispositivos a expresso propaganda partidria, o Cdigo
Eleitoral dela no trata.
Ressalta-se, por derradeiro, que a Lei n. 10.034/2009, tambm
chamada de minirreforma eleitoral, ao incluir o 6 no art. 45 da Lei
dos Partidos Polticos, proibiu a propaganda paga no rdio e na televiso,
restringindo-a aos horrios gratuitos estipulados9.
Propaganda intrapartidria
A propaganda intrapartidria, como o prprio nome denota, aquela

que se d no seio de cada agremiao, com vista a angariar votos em
deliberaes partidrias, escolha de lderes, candidatos ou delegados,
podendo ou no estar intimamente ligada ao processo eleitoral. Ela deve,
em ltima anlise, destinar-se somente aos filiados ou convencionais
do partido poltico, ficando proibida a difuso que extrapole o espectro
partidrio e, com isso, alcance a camada geral dos cidados.
Dispe a Lei das Eleies, a seu turno, que ao postulante a
candidatura a cargo eletivo permitida a realizao, na quinzena
anterior escolha pelo partido, de propaganda intrapartidria com vista
indicao de seu nome, vedado o uso de rdio, televiso e outdoor10. A
desobedincia acarretar ao infrator multa varivel entre R$ 21.282,00 e
R$ 53.205,00, ou no valor da prpria propaganda, em caso deste ser mais
elevado.
9 [...] entre as dezenove horas e trinta minutos e as vinte e duas horas [...] art. 45,
caput.
10 Art. 36, 1.
402
Dessa forma a propaganda intrapartidria exterioriza-se pela visita

dos postulantes aos correligionrios ou por mala-direta, situaes nas
quais so apresentadas as razes e vantagens do partido para a escolha de
um ou de outro pr-candidato.
Alerta-se, tambm, que a escolha dos candidatos pelo partido deve
ocorrer no perodo de dez a trinta de junho do ano em que se realizarem
as eleies, a teor do disposto no art. 8 daquele texto normativo.
Em sentido estrito, portanto, dirigida aos filiados da agremiao
partidria que participaro da conveno para a escolha dos candidatos
nas eleies que se aproximam. Sua finalidade precpua, assim, ser
convencer os correligionrios de que determinado pr-candidato o
mais apto, com mais capilaridade eleitoral, para concorrer a determinado
cargo eletivo11, constituindo verdadeira publicidade lato sensu de pr-candidatura, que ocorre somente no mbito da grei eleitoral, ou seja,
procedimento de caractersticas interna corporis.
Propaganda institucional
A propaganda institucional, tambm conhecida como propaganda

oficial, aquela por meio da qual so divulgados os atos e os feitos da
Administrao Pblica, de maneira honesta e verdica e s expensas do
Errio, com objetivo de bem informar a populao das prticas e dos
negcios na conduo da coisa pblica em sentido amplo.
Nessa espcie o vocbulo propaganda no mais observado com
sentido amplo de publicidade, mas com um vis quase comercial, no
tendo literalmente aspecto mercantil, porque com a ao difusora no
se almeja vender ou oferecer de qualquer modo um produto, buscando
o agente pblico meramente exibir aos cidados e populao em geral
uma imagem ou atos de sua conduta no capitaneamento da coisa pblica,
bem como noticiar suas realizaes nessa rea12.
11 BUGALHO, 2008. p. 87.
12 CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral: de acordo com o Cdigo Eleitoral e com
a Lei 9.504/97, modificada pelas Leis 9.840/99, 10.408/02, 10.470/03 e 11.300/06. 9. ed.
Curitiba: Juru, 2008. p. 26.
403
Por ser ato da Administrao Pblica, a propaganda institucional

deve obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, insculpidos no caput do art. 37 da Constituio
da Repblica brasileira, bem como dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes,
smbolos ou imagens que caracterizem promoo social de autoridade ou
servidores pblicos13.
Paralelamente, a Lei das Eleies estabelece outra restrio a essa
espcie de propaganda poltica, vedando aos agentes pblicos em geral, nos
trs meses que antecedem as eleies, com exceo de produtos e servios
que tenham concorrncia no mercado, autorizar publicidade institucional
dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos federais,
estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao
indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pblica14.
Tal dispositivo probe a propaganda institucional durante o
denominado perodo eleitoral, visando garantir a isonomia entre os
candidatos, colocando um paradeiro nessa modalidade de propaganda
durante a campanha de busca ao voto.
Princpios norteadores da propaganda eleitoral
Partindo-se, para o momento, da premissa de princpio como

norma imediatamente finalstica que estabelece um fim a ser atingido15;
considerando-se que, no pensamento jurdico contemporneo, reconhecese a eles o status conceitual de norma jurdica16, bem como reconhecendo
que o direito de realizao de propaganda eleitoral se reveste da natureza
jurdica de direito fundamental intrnseco ao exerccio dos direitos polticos em
sentido constitucional (GONALVES, 2010, p. 80), podemos apontar os
princpios norteadores da propaganda eleitoral.
Dessa forma, somente ser legtima a propaganda garantidora das
liberdades pblicas e do pluralismo poltico como formas naturais de
13 Art. 37, 1, CRFB.
14 Lei n. 9.504/1997, art. 73, inc. VI, b.
15 VILA, 2005. p. 70.
16 ESPNDOLA, 2002. p. 60.
404
alternncia ou continuidade de poder em uma dada sociedade, devendo

garantir ao cidado uma formao de opinio livre frente aos assuntos
nela veiculados17.
Com isso, alguns autores, mais exaustivamente, arrolam como
norteadores da propaganda eleitoral os princpios da legalidade, liberdade,
responsabilidade, igualdade, disponibilidade e do controle judicial18.
Temos ento como correta em sentido amplo aquela propaganda
regulada por lei; livre, mas adstrita aos limites da norma reguladora;
imputvel a algum; isonmica; na extenso do talante dos propulsores,
porm sempre atrelada aos limites legais; com controle por uma justia
especializada.
De fato, assim como a livre circulao de ideias e posicionamentos

ideolgicos da essncia do Estado Democrtico de Direito, sem a qual
no floresce a criatividade, estorva-se o dilogo, ficam tolhidas as
manifestaes de inconformismo e insatisfao. Todos os interessados
em se utilizar da propaganda eleitoral, ainda que a igualdade seja
meramente formal, uma vez que os partidos com maior representatividade
no Parlamento possuem maior espao miditico, devem ter iguais
oportunidades para a veiculao de seus programas, pensamentos e
propostas (GOMES, 2010, p. 304-305).
A propaganda na Lei n. 9.504/1997
A minirreforma eleitoral operada pela Lei n. 12.034, de 29 de

setembro de 2009 que tambm promoveu alteraes na Lei dos Partidos
Polticos e no prprio Cdigo Eleitoral , trouxe indelveis modificaes
no tocante propaganda eleitoral quando das inseres operadas na Lei
n. 9.504/1997, denominada Lei das Eleies. Na sequncia abordaremos
topicamente as mais relevantes.
17 RAMAYANA, 2008. p. 799.
18 CNDIDO, 2010, p. 154-155.
Dois desses princpios, todavia, para o intento aqui proposto,

sobressaem: o da liberdade de expresso e comunicao e o da igualdade
ou isonomia.
405
8.1
Propaganda eleitoral antecipada
Como anteriormente aventado, a propaganda eleitoral tem como

termo inicial o dia seis de julho do ano de realizao das eleies, pois
somente aps tal data que haver candidato, regularmente escolhido
na respectiva conveno partidria, e, no mnimo, com o registro da
candidatura providenciado perante a Justia Eleitoral.
Assim, a propaganda antecipada caracteriza-se temporalmente
como aquela praticada antes do perodo legalmente permitido, ou seja,
anteriormente ao dia seis de julho do ano eleitoral.
Salienta-se, todavia, que no existe de lege lata, mister se salientar,
marco inicial de proibio. O que a lei estabelece um marco inicial de
sua permisso (art. 36, caput, da Lei n. 9.504/1997)19.
Alguns, todavia, certamente em nome da segurana jurdica,
apontam como marco a quo o ms de janeiro do ano eleitoral,
sustentando, para tanto, a razoabilidade de um lapso cujos atos no se
diluam temporalmente pelo prisma da data do pleito. Essa a lio de
Jos Jairo Gomes:
No fixa a Lei um marco temporal do qual (= dies a quo) a comunicao
poltica possa ser caracterizada como propaganda antecipada. razovel
a interpretao segundo a qual esse termo deve ser estabelecido no ms
de janeiro do ano das eleies. Antes disso, recuo do tempo em relao
ao incio do processo eleitoral (e sobretudo em relao ao dia do pleito)
enseja a diluio de eventual influncia que a comunicao possa exercer
na disputa, de modo a desequilibr-la. Note-se que a partir do ms de
janeiro que se iniciam algumas restries em funo do pleito, tais como
a necessidade de registro de pesquisas de opinio pblica e a proibio
de distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da
Administrao Pblica (LE, arts. 33 e 73, 10). (GOMES, 2010, p. 317).
Paralelamente, vislumbram-se os atos que caracterizaro como

antecipada uma dada propaganda eleitoral feita anteriormente a seis
de julho do ano de eleio de uma forma negativa. Ou seja, mediante
19 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo n. 20.507. Relator Min. Costa Porto.
18 nov. 1999.
406
uma leitura a contrario sensu dos quatro incisos do art. 36-A da Lei das
Eleies20, dispositivo introduzido pela Lei n. 12.034/2009.
V-se, em concluso, que o legislador, em observncia aos

princpios da liberdade de expresso e comunicao e da igualdade ou
isonomia, reduziu os casos de propaganda antecipada s exposies de
candidatos ou pr-candidatos que contenham expresso pedido de votos
e/ou divulgao de candidatura.
Tida como antecipada a propaganda, sujeitar os responsveis pela
sua elaborao e divulgao, bem como o candidato beneficiado, quando
demonstrado seu prvio conhecimento, ao pagamento da multa prevista
no 3 do art. 36 da Lei n. 9.504/1997, e no 4 do art. 2 da Resoluo
TSE n. 23.191/2009, no valor de R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00 ou o
equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.
8.2 Propaganda eleitoral em bem pblico
Em bem pblico e nos bens de uso comum vedada toda e qualquer
espcie de propaganda eleitoral, conforme dispe o art. 37 da Lei das
20 No sero consideradas como propaganda eleitoral antecipada: a participao de filiados
a partidos polticos ou de pr-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou
debates no rdio, na televiso e na Internet, inclusive com a exposio de plataformas
e projetos polticos, desde que no haja pedido de votos, observado pelas emissoras
de rdio e de televiso o dever de conferir tratamento isonmico; a realizao de
encontros, seminrios ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos
polticos, para tratar da organizao dos processos eleitorais, planos de governos
ou alianas partidrias visando s eleies; a realizao de prvias partidrias e sua
divulgao pelos instrumentos de comunicao intrapartidria; ou a divulgao de
atos de parlamentares e debates legislativos, desde que no se mencione a possvel
candidatura, ou se faa pedido de votos ou de apoio eleitoral.
Dessa forma, sero considerados propaganda extempornea ou

antecipada aqueles atos de promoo pessoal, como a divulgao de
nome e outras mensagens com referncia candidatura, s habilidades
para ocupar determinada funo pblica, visando influenciar a vontade
do eleitor, ou explicitamente pedindo voto. Ser tambm antecipada
aquela propaganda com conotao eleitoral, mediante a divulgao de
fotos, cartazes, de lanamento de livro ou peridico ou de programa de
candidato, bem como a manuteno de pgina na Internet com pedido
de voto, meno de nmero de candidato ou partido poltico ou, ainda,
referindo-se eleio.
407
Eleies, sendo que a violao dessa regra sujeita o responsvel, aps a

notificao e a comprovao, restaurao do bem e, caso no cumprida
a determinao no prazo estabelecido, a multa no valor de R$ 2.000,00
a R$ 8.000,00.
A definio de bem de uso comum, todavia, no est atrelada ao
conceito do Direito Administrativo, considerando-se, assim, para fins
de propaganda eleitoral, aqueles definidos no Cdigo Civil, abrangendo
tambm aqueles de uso comum aos quais a populao em geral tem
acesso, como cinemas, mercados, ginsios, templos, etc., mesmo que de
propriedade privada21.
Em rvores e jardins localizados em reas pblicas, assim como
em muros, cercas e tapumes divisrios, tambm vedada a colocao
de propaganda eleitoral de qualquer natureza, independentemente de
dano22, buscando o legislador, com isso, preservar a esttica pblica, bem
como evitar a poluio visual trazida por essa prtica.
A colocao de cavaletes, bonecos, cartazes mveis e pequenos
locais para distribuio de material de campanha, assim como bandeiras
e banners ao longo das vias pblicas facultada, desde que se caracterizem
pela mobilidade a qual ser aferida pela colocao e retirada deles entre
as seis e as vinte e duas horas diuturnas e no obstruam ou atrapalhem
o trnsito de veculos e pedestres23, ficando dispensada, com isso, a
presena de um correligionrio ou cabo eleitoral permanentemente
postado, velando aqueles objetos de mdia.
8.3 Propaganda eleitoral em bens particulares
No tocante aos bens particulares, desnecessria se mostra a obteno
de licena municipal ou mesmo de autorizao da Justia Eleitoral para a
veiculao de propaganda eleitoral por meio de fixao de faixas, placas,
cartazes, pinturas ou inscries, desde que a medida no ultrapasse 4 m,
sendo necessrio to s o consentimento do proprietrio e que seja de
forma espontnea e gratuita24.
21 Cf. Art. 37, 4, Lei n. 9.504/1997.
22 Cf. Art. 37, 5, Lei n. 9.504/1997.
23 Ibidem, 6 e 7.
24 Ibidem, 8.
408
Mister alertar que, para a regularidade da prestao de contas, os

candidatos, partidos ou coligaes que se valerem de propaganda em bens
particulares devero declarar a cesso, ou locao, onerosa, os valores
dispendidos com a tal propaganda ou declarar a cesso como gratuita,
fazendo sua mensurao monetria, expedindo, com isso, o devido recibo
para o proprietrio ou possuidor do bem usado na propaganda eleitoral25.
8.4 Folhetos e demais impressos
Os folhetos e outros impressos devem ser confeccionados sob a
responsabilidade dos partidos polticos, das coligaes ou do prprio
candidato postulante ao cargo eletivo, devendo conter obrigatoriamente
o nmero do Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) ou do
Cadastro de Pessoa Fsica (CPF) do responsvel pela confeco, de quem
a contratou e a tiragem de exemplares26.
Deve-se ressaltar, aqui, que, apesar de a distribuio de impressos
no conter restrio especfica, s pode ela se dar at as 22 horas do dia
anterior da votao, sendo crime sua distribuio no dia da eleio27.
A veiculao de propaganda eleitoral por meio de outdoor ou qualquer

forma de painel ou tela eletrnica vedada pela legislao eleitoral desde
o advento da Lei n. 11.300/2006, sujeitando a empresa responsvel, o
partido poltico, as coligaes e os candidatos retirada incontinenti da
propaganda apontada como irregular e ao pagamento de multa no valor
de R$ 5.320,50 a R$ 15.961,50, nos termos do art. 39, 8, da Lei das
Eleies e do art. 18 da Resoluo TSE n. 23.191/2009.
tida como outdoor a placa, ou painel, com medidas superiores
a 4 m, levando-se em considerao para tal medida eventuais placas
sobrepostas que denotem uma s propaganda, cujo somatrio das medidas
extrapole aquele limite mximo.
25 GONALVES, 2010, p. 79-106.
26 Cf. Art. 38, Lei n. 9.504/1997.
27 Ibidem, art. 39, 5, III, e 9.
8.5 Outdoors
409
8.6 Comcios e showmcios

O comcio a forma mais antiga e tradicional de se realizar
campanha eleitoral no Brasil, continuando, na atual normatividade de
regncia, a ser prtica de divulgao permitida.
Nos primrdios, os comcios se caracterizavam pela aglomerao
de pessoas para assistir ao pronunciamento eleitoral de um ou alguns
candidatos. Com o passar do tempo e o paulatino crescimento da mdia
em geral, decorrente do prprio avano da sociedade moderna, aqueles
simplrios agrupamentos de cidados destinados a ouvir candidato a
cargo pblico passaram a contar com atraes musicais e at circenses,
destinadas a angariar mais participantes ou mesmo distrair o pblico
entre uma e outra manifestao.
Com isso, os interessados nessa modalidade de propaganda eleitoral
passaram a contratar artistas de todas as matizes, com vista a atrair no
s os seus correligionrios e eleitores, atuais e futuros, mas a populao
em geral, passando o comcio, ento, a ser mais um acontecimento
artstico e cultural do que uma propaganda poltica prpria, constituindose o candidato, no raras vezes, em mero coadjuvante do evento. Tanto
isso certo que a sua denominao passou a ser showmcio.
O showmcio era prtica eleitoral permitida at o advento da Lei
n. 11.300/2006, que inseriu o 7 ao art. 39 da Lei das Eleies, ficando
desde ento vedada essa forma de promoo da imagem de candidato a
cargo eletivo, sendo proibida a participao de qualquer artista, mesmo
que somente na apresentao do comcio.
Com isso, findou coibida, da mesma forma, a utilizao dos
denominados trios eltricos, uma vez que compostos por artistas e/ou
msicos, sendo permitida a utilizao apenas dos instrumentos daquela
juno de aparelhos para amplificao sonora.
8.7 Carros de som
A sonorizao por meio de carros de som ou amplificadores
admitida pela legislao de regncia somente no perodo compreendido
das oito s vinte e duas horas, conforme disposto no 3 do art. 39 da
410
Lei n. 9.504/1997, sendo que tais equipamentos tm seu uso facultado at

a vspera do dia do pleito.
Deve ser respeitada, contudo, a distncia de 200 metros de sedes dos
Poderes da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; de hospitais e
nosocmios em geral; de escolas; bibliotecas pblicas; igrejas e teatros,
quando, por bvio, em funcionamento; constituindo crime a utilizao de
alto-falantes e amplificadores de som de qualquer espcie, com objetivos
eleitoreiros, no dia do pleito28.
8.8 Manifestaes coletivas
A Constituio da Repblica erigiu como fundamental o direito de
reunio29, nele se incluindo, por conseguinte, as manifestaes coletivas
de carter poltico-eleitoral, desde que obedeam s condicionantes
constitucionais. Ou seja, tenham carter pacfico, sem armas, sejam
realizadas em local aberto ao pblico em geral e comunicadas de forma
prvia autoridade competente, bem como no se destinem a frustrar
outra reunio anteriormente agendada.
8.9 Presena de autoridades em atos pblicos

No h vedao legal para a participao de autoridades em atos de
campanha, assim como no est proibida a participao de candidatos
em festas pblicas, desde que no faam do local um palanque eleitoral.
Entretanto, o ato no pode ser oficial, devendo o Prefeito ou o Governador,
por exemplo, irem ao evento em seus veculos particulares.
Por outro lado, em relao aos juzes e membros do Ministrio
Pblico, como no podem figurar nas hostes de partido poltico nem
ser candidatos, o melhor entendimento aponta para a vedao de suas
participaes em comcios ou atos poltico-eleitorais em geral30.
28 Cf. Art. 39, 5, Lei n. 9.504/1997.
29 Cf. Art. 5, XVI.
30 CONEGLIAN, 2008, p. 323.
No dia da eleio, at o trmino da votao, contudo, vedada a

aglomerao de pessoas com finalidade eleitoral, isso se estendendo s
caminhadas, s passeatas e carreatas, que s tm sua utilizao facultada
at as 22 horas da vspera do pleito.
411
8.10 Brindes
A distribuio de brindes, como camisetas, bons, chaveiros etc.,
foi, outrora, prtica de campanha eleitoral comum no Brasil. Podemos
afirmar que, se bem vasculharmos os grotes deste Pas, ainda possvel
que encontremos algum antigo brinde entre aqueles antes mencionados,
com algum colecionador ou at mesmo em poder de algum que tenha
denodado zelo para com seus pertences.
Atualmente, todavia, com o advento da Lei n. 11.300/2006,
que acrescentou o 6 ao art. 39 da Lei n. 9.504/1997, no so mais
permitidas, durante a campanha eleitoral, a distribuio e a utilizao de
camisetas, brindes, cestas bsicas ou de qualquer bem que implique dar
ou possibilitar vantagem de qualquer espcie ao eleitor.
O veto distribuio de tais objetos de lembrana, de certo, deu-se
sob a luz do sumo princpio da isonomia ou mxima igualdade entre os
candidatos, pois aqueles mais abastados economicamente far-se-iam mais
presentes no imaginrio dos cidados com seus nomes e/ou semblantes
em artefatos de uso recorrente, como abridores de garrafa, canetas,
bons, facas, cinzeiros, etc. Tanto isso se pode concluir que, apesar de
a Lei n. 11.300/2006 datar de maio daquele ano, o TSE entendeu que a
modificao alcanava as eleies que naquela poca se avizinhavam,
afastando a incidncia do art. 16 da Constituio31.
8.11 Propaganda na Internet
Nos dias atuais, impossvel pensar a vida sem a rede mundial de
computadores. Quase tudo hoje feito pela Internet (compras, transaes
bancrias, pesquisas, publicidade etc.).
De outro lado, como campo aberto que a rede , praticamente livre
de controle, cedio que se pode constituir, com facilidade, em local de
atuao de pessoas inescrupulosas ou mesmo desonestas, que almejam
alcanar objetivos ilcitos.
Na seara eleitoral, a Internet, inegavelmente, se tornou mo de
duas vias entre eleitores e candidatos, pois no somente estes buscam
31 Reza o dispositivo constitucional que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em
vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano
da data da sua vigncia.
412
outro filo para expor suas ideias e plataformas com vista ao sucesso nas
urnas, como aqueles tambm veem na rede mundial de computadores
uma forma de no s melhor conhecer o pensamento e as intenes dos
postulantes eletivos mas de com estes interagir, mostrando tambm, de
certa forma, o que deles esperam.
O paulatino reconhecimento do uso da Internet no Direito Eleitoral
Brasileiro deveu-se, cremos, mais dificuldade de estabelecer regras para
a constatao da prtica de condutas eleitorais vedadas no tocante
propaganda, que ao fato de no se reconhecer, por parte do legislador, a
importncia desse meio miditico, porquanto o prprio TSE rende-se a
que o meio eletrnico poderoso instrumento de propaganda eleitoral,
de uso corrente nos dias de hoje, dispondo de enorme capilaridade32.
Como dito, o Direito Eleitoral no poderia ficar alheio a esta

novel forma de comunicao, tanto que, mesmo quando inexistia
regulamentao especfica, vrios candidatos j se valiam dessa poderosa
ferramenta para divulgao de seus propsitos, fossem eleitorais ou no.
O uso da Internet com cunho eleitoral, contudo, findou normatizado
pela minirreforma operada pela Lei n. 12.034/2009, que acrescentou
Lei das Eleies os arts. 36-A, I; 57-A a 57-I; 8, 3, inc. IV; e 58-A.
O art. 57-A dispe que a propaganda eleitoral na Internet
permitida, nos termos da Lei das Eleies, aps o dia cinco de julho do
ano em que se realizar o pleito. Porm, a norma acima mitigada pelo
art. 36-A, que permite a participao de filiados a partidos polticos ou
de pr-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no
rdio, na televiso e na Internet, com exposio de plataformas e projetos
32 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdo n. 916. Relator Min. Carlos Alberto
Menezes Direito. 1 ago. 2006.
As prprias manifestaes jurisprudenciais, antes do advento da

lei regulamentadora (Lei n. 12.034/2009), eram claudicantes, havendo
posies mais progressistas de alguns julgadores da Corte Superior
como, p. ex., dos Ministros Ayres Brito e Marcelo Ribeiro bem como
julgamentos francamente retaliativos do adequado uso da rede mundial
de computadores, tanto que, at as eleies de 2008, o posicionamento
majoritrio do TSE apontava para a proibio do uso da Internet como
forma de propaganda eleitoral.
413
polticos, no podendo existir o pedido de voto e devendo ser respeitado

o tratamento isonmico.
Ainda em relao ao aspecto temporal, temos o art. 107 do
mencionado diploma legal reformador, que permite ser mantida, at 24
horas depois do dia das eleies, a propaganda veiculada gratuitamente
na Internet, stio eleitoral, blog ou outro meio eletrnico de comunicao
social, desde que seja do candidato ou do partido poltico ou coligao,
na forma prevista no art. 57-B da Lei das Eleies.
Depreende-se, com isso, que a propaganda gratuita na Internet
realizada pelo prprio candidato pode ser mantida no dia da eleio. A
realizada em outros stios, no entanto, deve ser retirada 48 horas antes do
incio do pleito, nos ditames do pargrafo nico do art. 240 do Cdigo
Eleitoral.
O inserto art. 57-D, por sua vez, reproduzindo preceito constitucional,
estabelece que livre a manifestao do pensamento, vedando, da mesma
forma que a Constituio, o anonimato durante a campanha eleitoral,
por meio da rede mundial de computadores, assegurando igualmente o
direito de resposta. A inobservncia do disposto sujeita o responsvel pela
divulgao da propaganda e, quando comprovado o prvio conhecimento,
o beneficirio a multa no valor de cinco a trinta mil reais.
De outro lado, a inovao normativa trouxe elencadas as formas
permitidas e vedadas do uso da Internet. Entre as primeiras esto listadas
as propagandas feitas no stio do candidato, com endereo devidamente
comunicado Justia Eleitoral e hospedadas, direta ou indiretamente, em
provedor de servio de Internet estabelecido no Pas; as realizadas no stio
do partido ou da coligao, tambm com endereo eletrnico comunicado
Justia Eleitoral e, da mesma forma, hospedado, direta ou indiretamente,
em provedor de servio de Internet estabelecido no Pas; as veiculadas por
meio de mensagem eletrnica para endereos cadastrados gratuitamente
pelo candidato, partido ou coligao; e as divulgadas por meio de blogs,
redes sociais, stios de mensagens instantneas e assemelhados, cujo
contedo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligaes
ou de iniciativa de qualquer pessoa natural.
414
Nas modalidades proibidas, a seu turno, esto as propagandas

remuneradas de qualquer forma; as que, mesmo gratuitas, objetivem
veiculao em stios de pessoas jurdicas, com ou sem fins lucrativos;
e aquelas em stios oficiais ou hospedados por rgos ou entidades da
administrao pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios. A veiculao de propaganda nos
moldes vedados implicar multa no valor de cinco a trinta mil reais, a ser
arcada pelo responsvel e, caso comprovado seu prvio conhecimento,
pelo beneficirio.
Nessa toada, as pessoas relacionadas no art. 24 da Lei das Eleies
no podem ceder nem doar os cadastros de endereos eletrnicos de seus
clientes, assim como proibido todo e qualquer comrcio de cadastros
eletrnicos.
Tambm repreendida pela legislao eleitoral a atribuio indevida

da autoria de propaganda veiculada na Internet a terceiro, inclusive a
candidato, partido ou coligao, sujeitando o agente ao pagamento de
multa tambm no valor de cinco a trinta mil reais, como dispe o novel
art. 57-H.
Vale ressaltar, tambm, que o provedor de Internet somente ser
responsabilizado pela propaganda tida como irregular se ficar comprovado
o seu prvio conhecimento, nos termos do pargrafo nico do art. 57-F.
Finalmente, caso a Justia Especializada reconhea a propaganda
eleitoral veiculada pela rede mundial de computadores como irregular,
o provedor dever cessar a divulgao no prazo estabelecido pelo Juiz
Eleitoral, cujo descumprimento implicar sano de multa e suspenso
do acesso a seus servios pelo prazo de 24 horas, dobrando a cada
Em razo da possibilidade do envio indiscriminado de mensagens

para a caixa de correio eletrnico dos cidados, o art. 57-G da
minirreforma estabelece que toda mensagem enviada dever possuir
dispositivo que permita o seu descadastramento pelo destinatrio, o
qual deve ser providenciado em 48 horas, prazo que, caso descumprido,
acarretar aos responsveis a imposio de multa no valor de cem reais
por mensagem.
415
reincidncia, devendo ser informado aos usurios que os servios se

encontram inoperantes em razo de desobedincia Justia Eleitoral.
8.12 Propaganda na imprensa escrita
Essa modalidade de propaganda eleitoral permitida at a antevspera
das eleies. Ou seja, facultada a propaganda paga em jornais, inclusive
com sua reproduo do jornal impresso na pgina Internet, mas devem
ser respeitados determinados limites de espao, que consistem em um
oitavo de pgina de jornal ou um quarto de pgina de tabloide ou revista
por edio, nos termos do art. 43 da Lei das Eleies.
Paralelamente ao fato de a lei no proibir que a imprensa escrita
posicione-se politicamente33 o que dever ser feito em local prprio a
tanto: o seu editorial , a norma veda que tal meio de comunicao social
promova verdadeira propaganda eleitoral, exigindo, para tanto, que, nas
propagandas eleitorais veiculadas, conste, de forma visvel, o valor por ela
pago, bem como estabelecendo um nmero mximo de dez anncios por
candidato no mesmo veculo e que eles sejam apostos em dias diversos.
A inobservncia dessas regras, por fim, sujeitar as coligaes, os
partidos ou candidatos beneficiados e os responsveis pelos veculos ao
pagamento de multa no valor de mil a dez mil reais, ou do montante
equivalente ao da propaganda, se este for mais elevado.
8.13 Propaganda no rdio e na televiso
O rdio e a televiso, indubitavelmente, so os instrumentos de
mdia com maior penetrao social, sendo cedio que um deles ou
ambos esto presentes nos lares brasileiros, desde o da mais abastada ao
da mais humilde famlia.
Assim sendo, a normatividade eleitoral naturalmente tenderia
a apontar seu foco com mais intensidade para tal modalidade de
instrumento de propaganda.
33 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Representao n. 1333
(Braslia/DF). Relator Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. DJ, 27 nov. 2006,
p. 138.
416
Desse modo, a Lei das Eleies, em seus arts. 44 a 57, regulou a

propaganda gratuita e obrigatria, no rdio e na televiso, restringindo-a
ao horrio eleitoral gratuito, cujo perodo circunscreve-se aos 45 dias
anteriores vspera das eleies, a qual dever conter a Linguagem
Brasileira de Sinais (LIBRAS) ou recursos de legenda, respondendo o
candidato e o partido e a coligao pelo seu contedo, nos termos do
caput do art. 33 da Res. TSE n. 23.191/2009.
Tal obrigatoriedade refere-se to somente s emissoras de canais
abertos que operam em VHF e UHF, inclusive queles considerados
comunitrios. Em relao aos canais de transmisso fechados tambm
denominados de por assinatura , contudo, tal imposio abrange somente
aqueles vinculados a entes pblicos (art. 57 da LE).
Na mesma esteira, quando veiculada na televiso durante toda
a transmisso, em bloco ou em inseres , a propaganda eleitoral
dever ser identificada pela legenda propaganda eleitoral gratuita,
cuja responsabilidade recai sobre os partidos polticos e as coligaes,
conforme tambm disposto no art. 46 da acima citada resoluo do TSE.
No caso da propaganda para eleio proporcional, por sua vez, cada

partido utilizar somente sua legenda abaixo do nome da coligao a que
pertence.
Salienta-se que, na divulgao televisiva, ao contrrio do que
ocorre na imprensa escrita, vedada a propaganda paga, bem como a
defesa de candidaturas ou partidos polticos por parte das emissoras,
podendo acarretar, caso descumprida a norma, o pagamento de multa
de R$ 21.282,00 a R$ 106.410,00, valor que ser duplicado em caso de
reincidncia.
Tambm no se permite a utilizao comercial ou a propaganda,
dissimulada ou subliminar, com o escopo de promover marca ou produto,
no horrio destinado promoo eleitoral, conforme disposto no 2 do
art. 44 da Lei das Eleies.
De igual modo, obrigatria, na propaganda para eleio majoritria,

a utilizao pela coligao, sob sua denominao, das legendas de todos
os partidos que a compem.
417
Nessa modalidade de propaganda eleitoral, em apoio aos candidatos,

poder participar qualquer cidado no filiado a outro partido poltico
ou a agremiao eleitoral pertencente a coligao diversa, sendo vedada
a participao mediante remunerao. A regra probe, tambm, caso
haja segundo turno, a participao de filiados de partidos polticos que
tenham formalizado apoio a outros candidatos na primeira votao.
Iluminado pelo princpio da isonomia, com vista a dar o maior
equilbrio material possvel aos pleiteantes s vagas pblicas, o art. 45
da Lei das Eleies probe, a partir de primeiro de julho do ano eleitoral,
s emissoras, na sua programao normal, bem como no noticirio: a)
transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalstica, imagens
de realizao de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular
de natureza eleitoral em que seja possvel identificar o entrevistado ou
em que haja manipulao de dados; b) usar trucagem, montagem ou
outro recurso de udio ou vdeo que, de qualquer forma, degradem ou
ridicularizem candidato, partido ou coligao, ou produzir ou veicular
programa com esse efeito; c) veicular propaganda poltica ou difundir
opinio favorvel ou contrria a candidato, partido ou coligao, a seus
rgos ou representantes; d) dar tratamento privilegiado a candidato
partido ou coligao; e) veicular ou divulgar filmes, novelas, minissries
ou qualquer outro programa com aluso ou crtica a candidato ou partido
poltico, mesmo que dissimuladamente, exceto se programas jornalsticos
ou debates polticos; f) difundir nome de programa que se refira a
candidato escolhido em conveno, ainda quando preexistente, inclusive
se coincidente com o nome do candidato ou com a variao nominal por
ele adotada.
Caso o nome do programa seja o mesmo do candidato, fica proibida
a sua divulgao, sob pena de cancelamento do respectivo registro.
No tocante s denominaes trucagem e montagem, a seu turno,
teremos a primeira quando o udio ou vdeo desvirtuar a realidade,
travestindo algo para se passar por outro; por sua vez, na montagem
verificamos a sobreposio ou justaposio de registros, tambm podendo
ser de udio ou de vdeo, agora para dar outra conotao a algo realmente
existente.
418
vedado, ainda, a partir do resultado da conveno partidria, s

emissoras transmitir programa apresentado ou comentado por candidato
escolhido para concorrer ao pleito.
A legislao probe tambm cortes instantneos ou qualquer tipo
de censura prvia nos programas eleitorais gratuitos, bem como no
permite a veiculao de propaganda degradante ou ridicularizante de
candidatos, sujeitando o partido ou a coligao infratores perda do
direito veiculao de propaganda no horrio eleitoral gratuito no dia
subsequente.
Por fim, vale lembrar que, no segundo semestre do ano eleitoral,
no ser veiculada a propaganda partidria gratuita nem ser permitido
qualquer tipo de propaganda paga no rdio e na televiso.
Considerao final
Ao cabo cumpre ressaltar, tambm, que a minirreforma eleitoral

outorgada pela Lei n. 12.034/2009, se pouco inovou na regulamentao
da denominada propaganda eleitoral de rua, ou seja, aquela feita sem a
utilizao direta dos meios de mdia impresso, radiofnico ou televisivo,
foi exitosa na proposta de normatizar o uso da rede mundial de
computadores na busca de exposio poltica ou mesmo na captao de
votos. De fato, embora terreno pantanoso que se mostrava ao legislador,
este no se furtou de disciplinar o que estava ao seu alcance.
Compete agora, ante a lege lata, ao intrprete e aos formadores
da jurisprudncia, dar a colorao adequada normatividade posta,
amoldando-a constante mutao que, muito mais que em outras reas
jurdicas, ocorre no Direito Eleitoral paulatinamente, com o trasladar, a
cada dois anos, de novas eleies no Pas.
Da sntese proposta, vemos que finda claro que as exigncias e

restries normativamente feitas propaganda eleitoral tm como escopo
buscar a igualdade entre os postulantes aos cargos pblicos postos
eleio e evitar a prtica do abuso de poder, seja ele na modalidade
econmica, de autoridade ou mesmo poltico.
419
Referncias
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princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
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SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Atualizao de Nagib Slaibi
Filho; Glacia Carvalho. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
420
Breve tcnica do recurso especial

(na propaganda) eleitoral
Srgio Monteiro Medeiros
Sumrio: 1 Noes introdutrias e demarcao da matria. 2

Interposio e admissibilidade. 2.1 Agravo contra a deciso de
inadmisso. 2.2 Pressupostos recursais. 3 Contorno jurdico
do Recurso Especial Eleitoral. 3.1 Conceitos comuns s duas
modalidades de REspe. 3.2 Deciso contra disposio expressa de
lei ou da Constituio. 3.3 Dissdio jurisprudencial. 4 Concluses.
Noes introdutrias e demarcao da matria
Todos esses recursos visam a assegurar a ltima palavra, o

pronunciamento jurisdicional definitivo, final, dos tribunais superiores,
em determinadas matrias, seja para assegurar a unidade de interpretao
seja do Texto Constitucional, seja da legislao federal.
No se prestam, portanto, pelo menos em tese, a reparar a injustia
dos julgados por eles guerreados, na dico das ilustradas doutrina e
jurisprudncia. Mas, bvio que exatamente isso que os recorrentes
perseguem quando lanam mo dessas armas processuais. A afirmao
tem mais a ver com a concepo estritamente legal, com o delineamento
jurdico, do que com as intenes de seus manejos nos casos concretos.
De toda sorte, deve-se atentar para o fato de que a ateno dada
matria ftica estar sempre adstrita ao necessrio para o deslinde da
controvrsia objeto do recurso, sendo invivel o revolvimento aprofundado
dos fatos. absolutamente impraticvel a anlise do conjunto probatrio,
O Recurso Especial Eleitoral, a exemplo dos Recursos Extraordinrio

(Supremo Tribunal Federal STF) e Especial (Superior Tribunal de
Justia STJ), recurso excepcional, o que significa que no se presta
reviso de matria ordinria, ftica, mas fundamentalmente de matria
de direito.
421
porque no admissvel esse recurso quando as decises versarem

exclusivamente matria de fato1. Isso o eventual exame perfunctrio
dos fatos , ressalve-se, parece-nos, apresenta-se como caracterstica
prpria, incidental e ocasional, mais tpica dos recursos fulcrados em
dissdio jurisprudencial e menos daqueles em que se discute a ocorrncia
de afronta lei. Assim, das circunstncias concretas pode decorrer a
eleio por essa ou aquela modalidade recursal.
Apresenta o Recurso Especial Eleitoral (REspe) uma peculiaridade
em relao ao Recurso Especial comum (REsp), de competncia do
Superior Tribunal de Justia, pois enquanto este tem por escopo to
somente preservar e unificar a interpretao da legislao federal2, aquele
visa no s unidade de interpretao da legislao eleitoral (federal,
alis) mas da prpria Constituio3, ou seja, a competncia revisional
do Tribunal Superior Eleitoral alargada, na medida em que abrange
matria constitucional, diferentemente da competncia do STJ.
Essa competncia revisional em matria constitucional, que foi
atribuda em carter particular, no nosso ordenamento jurdico, ao
Tribunal Superior Eleitoral (TSE), capaz de grandes transformaes na
vida cotidiana da Repblica. Foi o que se viu quando da definio de
infidelidade partidria, com o consequente sancionamento, com a perda
do mandato eletivo, pelo reconhecimento de que o mandato pertence ao
partido. Tal deciso, qui inusitada e surpreendentemente forte, est,
todavia, como no poderia deixar de ser, haja vista a configurao do
STF como supremo guardio e intrprete da Lei Maior, jungida reviso
da Excelsa Corte, a teor do art. 121, 3, da CF: So irrecorrveis as
decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio.
1 COSTA, 2004, p. 88.
2 Constituio Federal (CF), art. 104, III: julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de
governo local contestado em face de lei federal.
3 CF, art. 121, 4: Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso
quando: I - forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; II ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais.
422
Consigne-se que os recursos eleitorais, pela dinmica prpria das

eleies, no so, em regra, dotados de suspensividade, ou seja, devem ser
recebidos e processados apenas no efeito devolutivo, ex vi do art. 257 do
Cdigo Eleitoral (CE). A regra, todavia, no elide o poder geral de cautela
do juiz, de sorte que, a pedido, demonstrados os requisitos da fumaa do
bom direito e do perigo na demora4, pode e isso no raro acontece ser
deferido, cautelarmente, o efeito suspensivo pretendido, desde que que o
recurso j tenha sido devidamente protocolizado. Cuidando-se de recursos
excepcionais, na pendncia do juzo de admissibilidade, a atribuio do
presidente do tribunal5, mas se j admitido o recurso, compete instncia
especial recorrida6.
No presente artigo procurar-se- perscrutar, unicamente, assuntos
inerentes ao Recurso Especial Eleitoral inclusive sob perspectiva
pragmtica das suas condies de admissibilidade e hipteses de
cabimento; sempre que possvel, sob enfoque relacionado propaganda
eleitoral.
Interposio e admissibilidade
O Recurso Especial Eleitoral interposto perante o Tribunal

Regional Eleitoral (TRE) recorrido e se dirige ao presidente da corte
que exercer o juzo prvio de admissibilidade. Pode-se atinar com a
4 1. A pretenso de ser concedido efeito suspensivo a Recurso Especial s prospera
quando demonstrado quantum satis a existncia de periculum in mora e manifestado
evidente bom direito. 2. Dirigentes polticos que, por aplicao do art. 41-A, da Lei n.
9.504/97, tiveram os seus mandatos cassados (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Agravo Regimental em medida cautelar n. 1784 Ipecaet/BA. Relator Min. Jos
Augusto Delgado. Braslia, 1 de agosto de 2006. DJ, 23 ago. 2006, p. 108. Deciso:
O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, na forma do voto do
relator).
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 635. Cabe ao Presidente do Tribunal
de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda
pendente do seu juzo de admissibilidade. Braslia, 24 de setembro de 2003. In: DJ 9
de outubro de 2003, p. 2.
6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 634. No compete ao Supremo
Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
Braslia, 24 de setembro de 2003. In: DJ 9 de outubro de 2003, p. 2.
423
possibilidade de o regimento interno atribuir ao vice-presidente, por

exemplo, o exerccio desse mister, entretanto o CE (art. 278, 1)
expresso ao estabelecer que o juzo de admissibilidade cabe ao presidente.
Esclarea-se, ou relembre-se, o juzo de admissibilidade bipartido,
porque realizado na instncia recorrida e, novamente, na revisora, no
caso o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que no se vincula ao exame
anterior, sempre to precrio quanto aquele realizado pela instncia
revisional. Isso se admitido perante o TRE, ou subindo o REspe por meio
da interposio de agravo de instrumento, vale registrar.
Esse juzo de admissibilidade deve confrontar os requisitos
elementares, tais como legitimidade para recorrer, tempestividade
e adequao, que no caso diz especificamente com o cabimento nas
hipteses descritas no texto constitucional. No h preparo, pois no
processo eleitoral no incidem custas e despesas processuais.
Quanto ao contedo, o que se pode examinar em sede de juzo
de admissibilidade de REspe, fundado em dissdio jurisprudencial,
se os paradigmas apontados referem-se, ou no, ao caso recorrido, sem
se prender a detalhes; se se amoldam mesmo, isso, porm, papel da
superior instncia examinar. Nisso deve consistir, logicamente, o exame
prefacial. O revolvimento de matria ftica, se houver a comparao
entre o caso concreto e o trazido como paradigma , mera consequncia
da anlise meritria dessa espcie de Recurso Especial e somente o relator
no TSE tem poderes para discernir a respeito; definitivamente no cabe
nos juzos de prelibao exercitados na instncia recorrida, porque dizem
com a deciso meritria.
Noutro giro, tambm no ser papel do rgo judicante imbudo do
juzo de admissibilidade, no TRE, detidas anlises sobre a possvel no
caracterizao de afronta lei. Se em tese h a ofensa, se est ela a priori
demonstrada, o caminho acertado a admissibilidade do REspe, com
a remessa ao TSE. Mas, como esses limites so muito sutis, facilmente
passveis de serem ultrapassados, parte da doutrina assere que basta a
afirmao da afronta ou da divergncia. Pode ser soluo radical, mas tal
decorre dos desvios verificados nos juzos de prelibao.
Parece razovel defender-se que o juzo de admissibilidade deve aterse perspectiva da plausibilidade da alegao (tratando-se de afronta
lei ou dissdio jurisprudencial), para da se extrair a concluso, sempre
424
preliminar, acerca da viabilidade recursal. Debalde, essa tarefa vem

sendo ilegitimamente alargada na instncia recorrida, de sorte a alcanar
at mesmo o mrito recursal. Ainda que se reconhecendo a aridez da
discusso, pondere-se que tem ela despertado a ateno da doutrina,
como atesta o excerto a seguir colacionado:
Muito embora seja um corolrio da garantia do devido processo legal (art.
5, LIV, da Constituio Federal), e, simplesmente por isso, no tolere
outras limitaes que no aquelas taxativamente previstas em lei, o direito
de recorrer tem sido alvo de restries legais e jurisprudenciais, justificadas
pela busca incessante dos cnones da celeridade e da efetividade.
Especificamente quanto ao recurso especial, no nos parece que a forma
de aplicao dessas restries seja juridicamente vlida. Com efeito, uma
detida anlise das mais recentes decises das Cortes brasileiras revela, com
a devida vnia, a distoro do juzo que precede a admisso daquele apelo
extremo []
2 - A SOBREPOSIO ENTRE JUZO DE ADMISSIBILIDADE E
JUZO DE MRITO NOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS
COM BASE NA ALNEA A DO ART. 105, III, DA CONSTITUIO
FEDERAL
Uma leitura apressada do citado comando constitucional poderia levar

concluso de que s caberia recurso especial nas hipteses de efetiva
violao ao direito federal, de modo que o juzo de admissibilidade, alm
da verificao dos pressupostos, englobaria, necessariamente, a anlise da
procedncia das alegaes deduzidas pelo recorrente.
Tal entendimento, porm, no nos parece adequado, porquanto implica
em indevida sobreposio entre juzo de admissibilidade e juzo de mrito
e, por via de consequncia, acaba se transformando num dos mais severos
entraves opostos admisso do recurso especial.
No Superior Tribunal de Justia, a questionada sobreposio sempre foi
permitida [...]
Com a devida vnia, tal orientao parece-nos inconsistente e at mesmo
contraditria, haja vista que se o Tribunal a quo, sob o pretexto de
investigar o preenchimento dos pressupostos, passa a tecer consideraes
[]
425
acerca do mrito do recurso especial - ou seja, se ocorreu ou no a alegada

contrariedade -, temos, ento, no um juzo de mera admissibilidade, mas
sim indevida usurpao da funo constitucional atribuda exclusivamente
ao Superior Tribunal de Justia.
[...]
Pensamos, salvo melhor juzo, que a orientao mais correta aquela
segundo a qual o Tribunal a quo, por ocasio do juzo de admissibilidade,
deve perquirir acerca da existncia de viabilidade na afirmao do
recorrente de que o ordenamento jurdico infraconstitucional foi
malferido, na esteira dos ensinamentos de Nelson Luiz Pinto, para quem
No tem, pois, o Presidente do Tribunal a quo competncia para apreciar
se a deciso recorrida violou, efetivamente ou no, lei federal ou tratado.
Assim, o seu juzo de admissibilidade se deve limitar, neste caso, anlise
dos aspectos formais e da plausibilidade ou razoabilidade da alegao
de ofensa lei federal, sem, entretanto, adentrar ou adiantar qualquer
apreciao de seu mrito7.
O avano, resultante em inadmissibilidade, suscetvel de causar

grave prejuzo ao recorrente. A uma porque se v ele obrigado a mais um
esforo para destrancar o REspe; a duas porque mais um prazo recursal
a ser observado.
2.1 Agravo contra a deciso de inadmisso
A deciso que traduz o juzo de admissibilidade do REspe no TRE,
seja ela pela admisso ou no, deve sempre ser fundamentada8, por
imperativo legal e para que a parte possa conhecer e, querendo, impugnar
seus fundamentos por meio de agravo de instrumento.
A deliberao que nega a subida pode ser combatida por agravo
de instrumento (art. 279 da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965
Cdigo Eleitoral) no prazo de trs dias, para o qual, convm deixar-se
bem marcado, no incide juzo de admissibilidade perante os Tribunais
Regionais Eleitorais ( 5 do mencionado art. 279). Os autos devem
7 ZANFERDINI; RABELO, 2010.
8 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 123. A deciso que admite, ou no,
o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais
e constitucionais. Braslia, 2 de dezembro de 1994. In: DJ 9 de dezembro de 1994, p.
34142.
426
simplesmente ser instrudos e necessariamente remetidos instncia

superior, embora seja patente que da intempestividade resultar o no
conhecimento no TSE.
A frmula usada pelo legislador foi imprpria, pois o art. 279
do Cdigo Eleitoral (CE) estatui que, denegado o recurso especial, o
recorrente poder interpor, dentro em 3 (trs) dias, agravo de instrumento.
Claro que no se trata de denegao, expresso que envolve a resoluo
de mrito do recurso, mas de inadmisso do REspe.
A interposio do agravo de instrumento faz-se por meio de petio,
que dever conter a smula dos fatos e do direito, as razes do pedido
de reforma9 e a indicao das peas a serem trasladadas, entre as quais,
necessariamente, a deciso recorrida e a certido de intimao (CE,
art. 279, 1 e 2)10. de bom alvitre seja juntada pea que ateste a
tempestividade do REspe, quando a inadmissibilidade deu-se com base
na anlise desse pressuposto11.
9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 287. Nega-se provimento ao agravo,

quando a deficincia na sua fundamentao, ou na do recurso extraordinrio, no
permitir a exata compreenso da controvrsia. Braslia, 13 de dezembro de 1963.
Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao
Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 130.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 288. Nega-se provimento a agravo
para subida de recurso extraordinrio, quando faltar no traslado o despacho agravado,
a deciso recorrida, a petio de recurso extraordinrio ou qualquer pea essencial
compreenso da controvrsia. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento
Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 130.
11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 639. Aplica-se a Smula 288 quando
no constarem do traslado do agravo de instrumento as cpias das peas necessrias
verificao da tempestividade do recurso extraordinrio no admitido pela deciso
agravada. Braslia, 24 de setembro de 2003. In: DJ 9 de outubro de 2003, p. 2.
12 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 223. A certido de intimao do
acrdo recorrido constitui pea obrigatria do instrumento de agravo. Braslia, 2 de
agosto de 1999. In: DJ 25 de agosto de 1999, p. 31.
preciso cautela em relao certido de intimao, pois por vezes

a parte junta a cpia de algum carimbado (ou certido impressa, folha dos
autos do processo) dos autos que, entretanto, pode no ser aceito como
certido, dando azo ao no conhecimento do agravo no TSE, por ausncia
de juntada de pea indispensvel12. Isso, ressalve-se, menos comum que
427
ocorra, ou tende a no acontecer, no mbito da Justia Eleitoral, uma vez

que o prprio presidente pode determinar a instruo (juntada de peas)
do agravo em carter suplementar s partes, consoante previso do art.
279, 4, do CE. Mas melhor prevenir do que remediar, obtendo, no
caso, a competente certido na secretaria judiciria.
Se a parte no providenciou diretamente a juntada de todas as peas,
limitando-se a indic-las para traslado, pelo TRE, deve estar bem atenta,
pois disso decorrero custas (art. 279, 7, do CE) no para o Ministrio
Pblico Eleitoral , e, de seu eventual no recolhimento (por meio de
Guia de Recolhimento da Unio GRU), a possvel aplicao de pena de
desero, com o consequente no conhecimento do agravo no TSE13. E
a parte no deve esperar que seja intimada a fazer o recolhimento, sendo
incumbncia sua a iniciativa de faz-lo.
Como o agravo no pode ter sua remessa ao TSE obstada pelo
presidente do TRE no lhe cabe realizar juzo de admissibilidade
desse agravo de instrumento , ainda que notoriamente intempestivo, o
agravado dever sempre ser intimado para contrarrazes, no trduo legal
(CE, art. 279, 5 e 3).
O CE omite-se acerca da possibilidade de retratao, do presidente do
TRE, da deciso que inadmitiu o REspe. Contudo, o Regimento Interno
do Tribunal Superior Eleitoral (RITSE) prev essa hiptese com efeito,
a retratabilidade da essncia dos recursos de agravo no 3 do art. 36.
Dessa forma, deve a parte agravada (recorrida no REspe) ter o cuidado
de refutar, adequadamente, ao ensejo das contrarrazes no agravo de
instrumento, tambm os fundamentos do REspe, pois pode no ter outra
oportunidade de faz-lo, haja vista que, nos prprios autos do agravo,
o TSE, caso provido o agravo, pode passar ao julgamento meritrio do
13 Agravo regimental. Agravo de instrumento. Formao. Cpias. Valor. Recolhimento.
Intimao. Desnecessidade. Desero. Art. 3, 2, da Res.-TSE n. 21.477/2003. 1. A
aplicao das regras do Cdigo de Processo Civil ocorre de maneira subsidiria quando
ausente disciplina prpria para a matria no processo eleitoral. 2. O agravante est
obrigado a recolher, no prazo de dois dias contados do ajuizamento do agravo, o valor
relativo extrao das peas indicadas para formao do instrumento, sob pena de
desero (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento n. 6809 Reginpolis/SP. Relator Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos.
Braslia, 11 de abril de 2006. DJ 12 de maio de 2006, p. 142. Deciso: O Tribunal, por
unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator).
REspe, se entender o relator que se encontra suficientemente instrudo

o agravo. Caso contrrio, se o ministro-relator apenas determinar a
subida do REspe ( 4 do art. 36 do RITSE), a sim a parte recorrida no
REspe dever ser, pelo presidente do TRE, intimada a apresentar as suas
contrarrazes.
2.2 Pressupostos recursais
Na doutrina, em sntese apertada, colhe-se o seguinte sobre os
pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial:
Alm disso, e porque o recurso manifestao (no curso do procedimento)

do direito de ao, repete-se aqui, analogicamente, a exigncia das
chamadas (mui impropriamente) condies da ao: assim possibilidade
jurdica do pedido corresponde o cabimento; legitimao para a causa,
a legitimidade para recorrer (Nelson Nery Jr., Princpios Fundamentais
teoria geral dos recursos, 5 ed., RT, 2000, pp. 240-241). (CARNEIRO,
2009, p. 19).
Analisemos individualmente esses pressupostos, pelo menos no

quanto basta compreenso da matria em estudo.
2.2.1 Preparo
Repise-se, o REspe no est sujeito a preparo, haja vista, como j dito,
no serem cobradas custas e despesas processuais na Justia Eleitoral, que
arca, integralmente, com todos os custos respectivos ao processo eleitoral,
salvo no concernente ao agravo, conforme alhures mencionado.
A parte recorrente, portanto, no dever realizar qualquer depsito
ou pagamento de taxa referente remessa de seu REspe ao TSE. Desde
Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso especial,

teremos em primeiro lugar, sem maiores peculiaridades, os pressupostos
dos recursos em geral: como requisitos intrnsecos, o cabimento, a
legitimidade para recorrer, o interesse para recorrer, a inexistncia
de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; como requisitos
extrnsecos, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo (por
todos, Flvio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cveis, Forense,
2003, n.s 9.1 e ss.).
429
que admitido, considerando-se os demais requisitos analisados no juzo de

prelibao, o recurso ir superior instncia.
2.2.2 Prazo e tempestividade
Uma marca acentuada do processo eleitoral a exiguidade dos prazos.
Em menos de cinco meses, nos anos de eleio, registra-se o perodo
de efervescncia dos atos e fatos concernentes s eleies, de todos os
fenmenos a elas relacionados, donde decorre, por imperativo lgico, que
o processo eleitoral deve submeter-se a essa realidade.
Nessa alheta, o prazo legal para interpor REspe , nos termos do
art. 276, 1, do Cdigo Eleitoral, de trs dias, contados da publicao da
deciso, que hodiernamente vem-se dando por meio de dirio de justia
eletrnico, exceo feita queles casos em que o TSE determina, nas suas
instrues, a publicao do acrdo em sesso.
A contagem segue, em termos, a norma processual civil (art. 184
do Cdigo de Processo Civil CPC), iniciando-se no dia seguinte
data da publicao do dirio oficial que veicula a deciso, includo o dia
do vencimento.
H alguns anos a Justia vem optando pela publicao por meio
eletrnico, mediante a criao de dirios de justia eletrnicos, inclusive
como etapa completa implantao do processo eletrnico, ora em curso.
O permissivo legal acha-se nos arts. 154 do CPC14 e 4 da Lei n. 11.419, de
19 de dezembro de 2006, que dispe sobre a informatizao do processo
judicial, altera o CPC e d outras providncias. A teor, em especial, desta
ltima, fica claro que a publicao eletrnica substitui qualquer outro
meio de publicao oficial, para todos os fins legais, salvo quando a lei
exija intimao ou vista pessoal.
Especial ateno merecem os 3 e 4 da Lei n. 11.419/2006, que
estabelecem como dia da publicao o dia seguinte ao da disponibilizao
da informao no Dirio da Justia eletrnico, ou seja, quanto a esta, o
14 CPC, art. 154, pargrafo nico: Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio,
podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios
eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica
e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP - Brasil.
(includo pela Lei n. 11.280, de 2006).
430
dia em que tornado acessvel na Internet e, como data de incio da

contagem do prazo recursal, o dia til seguinte ao considerado como data
da publicao.
Entrementes, observe-se que as resolues baixadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral, a cada eleio (nesse caso, ditas Calendrio Eleitoral),
estabelecem a data a partir de quando e at quando os prazos
processuais no se suspendem nem se interrompem nos finais de semana
e feriados. Assim, durante esse interregno, recaindo a data de publicao
numa sexta-feira, o primeiro dia do prazo o dia seguinte, ou seja, o sbado,
e se coincidir com uma quinta-feira, o dia final ser o domingo. Toda a
ateno pouca para as especifidades do processo eleitoral!
Somente se admitido o recurso, pelo presidente do TRE, que o
recorrido ser intimado para oferecer contrarrazes (CE, art. 278, 1
e 2). O prazo para as contrarrazes, em que pese a redao um pouco
confusa do art. 278, de trs dias, ou seja, o mesmo previsto para recorrer,
conforme, alis, esclarece o art. 36, 1, do RITSE.
Em relao ao Ministrio Pblico, mais adiante, no item

2.2.3.1, pretende-se elaborar um aprofundamento, ferindo-se algumas
peculiaridades da instituio no que concerne intimao, prazo para
recorrer e legitimidade.
2.2.2.1 Prematuridade do Recurso Especial
Um detalhe que no pode ser negligenciado, pelos advogados e
pelo Ministrio Pblico Eleitoral, a possibilidade de no conhecimento
do REspe por prematuridade. Prematuro porque interposto antes do
encerramento do prazo, ou de seu incio, conforme se interprete. A
declarao de intempestividade, nessas circunstncias, retrata rematada
formalidade.
Fato, entretanto, que a jurisprudncia no vem conhecendo de
REspes (de forma disseminada no Superior Tribunal de Justia, mas j se
encontram registros no TSE), por intempestividade, quando protocolados
Dessarte, conquanto de modo muito singelo, averbe-se que

tempestivo ser o REspe aviado dentro do prazo de trs dias, respeitadas
as peculiaridades acima apontadas.
431
na pendncia de julgamento de embargos de declarao. Alguns julgados,

de maneira mais razovel, reconhecem que essa extemporaneidade s
deve ser declarada quando h modificao no acrdo recorrido que
o torna incompatvel com o REspe adrede interposto. Convenhamos,
trata-se, a hiptese, de uma excepcionalidade, que sequer deveria ser
considerada para prejudicar o conhecimento desse recurso, no que no
fosse de todo incompatvel com o resultado do julgamento dos embargos.
A forma de prevenir o sancionamento em tais casos, tambm
de conformidade com a jurisprudncia, promover, aps a publicao
do acrdo nos embargos de declarao, a ratificao do REspe j
interposto15, ou mesmo desconsider-lo, interpondo um novo, anunciando
que substitui o anterior.
O formalismo vai aumentando na proporo inversa garantia do
acesso justia, pois todas essas exigncias, condies e singularidades
erigidas pelos tribunais, ou por eles absorvidas os advogados no devem
ter conscincia do desservio que prestam justia ao desenvolverem to
lamentveis teses; o que se pondera, naturalmente, quanto s que no
so imaginadas pelos prprios juzes , servem para obstar o julgamento
meritrio dos recursos, tornando mais gil, embora menos justa, a justia.
Isso, parece-nos, no corresponde ao princpio constitucional do tempo
razovel do processo e do acesso justia.
2.2.2.2 Embargos de declarao
O trduo legal para a interposio de REspe, como si quanto aos
recursos em geral, peremptrio, ressalvada a oposio de embargos de
declarao no mesmo prazo.
15 Recurso especial. Agravo regimental. Recurso prematuro. Interposio antes do
julgamento dos embargos de declarao. Ratificao. Ausncia. Vias ordinrias.
No exaurimento. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
prematuro o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de
declarao, salvo se aquele for ratificado no prazo recursal, o que no ocorreu na
espcie (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso
Especial Eleitoral n. 26092 Rio Branco/AC. Relator Min. Joaquim Benedito
Barbosa Gomes. Braslia, 19 de agosto 2008. DJ, 12 de setembro de 2008, p. 130.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos
termos do voto do Relator).
432
Nos termos do art. 275, 4, do CE, os embargos suspendem o prazo

de outros recursos, mas a doutrina e a jurisprudncia seguem o Cdigo de
Processo Civil (CPC), considerando que se trata de interrupo do prazo
(CPC, art. 538). Com certeza isso mais razovel, mormente diante dos
exguos prazos eleitorais.
Todavia, a pacfica jurisprudncia do TSE, cuidando de
representaes sobre propaganda eleitoral e, de um modo geral, de
processos em que se contende acerca da aplicao das normas da Lei
n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleies - LE), o prazo, ao
contrrio do que prev o Cdigo Eleitoral, de apenas 24 horas16.
de se lamentar, porque a lei foi modificada por deciso judicial,
sendo que ainda se acha em plena vigncia. Com a devida vnia, cuida-se
de escancarada negativa de vigncia lei federal.
A corroborar a afirmao, consigne-se inexistir previso legal na
Lei das Eleies (LE) acerca do prazo para interposio dos embargos de
declarao, pelo que no h justificativa legal para a sua interposio no
prazo de 24 horas, tratando-se de acrdo embargado de TRE.
16 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA

ELEITORAL IRREGULAR. EMBARGOS DECLARATRIOS. INSTNCIA
ORDINRIA. PRAZO RECURSAL. 24 HORAS. INTEMPESTIVIDADE.
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. INTEMPESTIVIDADE REFLEXA.
PREFEITO. ELEIES 2008. NO PROVIMENTO. 1. O art. 279 do Cdigo
Eleitoral, o art. 36, 2, do RI-TSE, o art. 21, 4, da Res.-TSE n. 22.624/2007 (relativo
s eleies de 2008) e tambm o art. 34, 4, da Res.-TSE n. 23.193/2009 (relativo s
eleies de 2010) dispem que o prazo para a interposio do agravo de instrumento
contra deciso que no admite recurso especial eleitoral de trs dias. Precedente:
RO n. 1.679/TO, Rel. Min. Felix Fischer, voto-vista do Min. Arnaldo Versiani, DJe
de 1.9.2009. 2. O prazo recursal para o oferecimento de embargos de declarao,
em instncia ordinria, nas representaes relativas ao descumprimento da Lei n.
9.504/97 de 24 (vinte e quatro) horas. 3. Os embargos de declarao extemporneos
no interrompem o prazo para interposio do recurso especial eleitoral. Logo,
padece de intempestividade reflexa o apelo especial interposto pelos agravantes.
4. Agravo regimental no provido (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo
Regimental em Agravo de Instrumento n. 10723 Belm/PA. Relator Min. Aldir
Guimares Passarinho Junior. Braslia, 20 de maio de 2010. DJE, 3 de agosto de 2010,
p. 263. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos
Est bem que das decises dos juzes eleitorais auxiliares caibam
embargos de declarao to somente no prazo de 24 horas. H uma razo
433
lgica para isso! No fosse assim, a parte que perdesse o prazo recursal de
24 horas apresentaria embargos de declarao em trs dias, conseguindo
reabrir o prazo recursal. Mas, perante os TREs, isso no se justifica, pois
o prazo do recurso especial exatamente o mesmo dos embargos, i. e., de
trs dias, no dando margens a manobras procrastinatrias destinadas
burla legal.
Debalde, reitere-se, esse prazo de 24 horas acha-se pacificado
na jurisprudncia do TSE e, uma vez no observado ou seja, ainda
que o TRE acate o prazo de trs dias , da decorrer, como anotado
no acrdo acima joeirado, o no conhecimento do REspe, no TSE,
por intempestividade reflexa. Entenda-se: os embargos foram tidos por
extemporneos, porque agitados em trs dias e no em 24 horas, e como
desiderato adveio a declarao de intempestividade do recurso, embora
aparelhado no trduo.
Enquanto no revista essa jurisprudncia, portanto, no interesse
do resultado til do processo, esquea-se o prazo legal de trs dias,
observando-se, fiel e cabalmente, o prazo definido pelo TSE.
2.2.3 Legitimidade e interesse para recorrer
O Cdigo de Processo Civil (CPC) tratou de ambos os pressupostos
no art. 499, dispondo que o recurso pode ser interposto pela parte
vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico. Portanto,
tem-se a a definio de quem detm legitimidade para recorrer: partes,
Ministrio Pblico e terceiro prejudicado.
O interesse decorre da sucumbncia, seja ela total ou parcial. Somente
para quem teve a pretenso levada a juzo negada, ou parcialmente
indeferida, surge a oportunidade de recorrer, pois no possvel,
juridicamente falando, submeter-se a pretenso deferida ao reexame por
puro capricho ou eventual busca de maior certeza jurdica; isto no existe,
no se admite a movimentao da mquina jurisdicional do Estado para
tais despropositadas finalidades. frente melhor examinamos a posio
do Ministrio Pblico.
Quanto ao terceiro prejudicado, estabelece o 2 do art. 499 do
CPC, cabe demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse
de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial, ou seja,
434
de que forma sofre, em sua esfera jurdica individual, os efeitos da deciso,

malgrado no tenha sido parte no processo.
Volvendo-se os olhos para a propaganda eleitoral, especificamente
num processo que envolva corte de tempo ou pedido de direito de
resposta na propaganda eleitoral gratuita no rdio e na televiso, pode-se imaginar o partido poltico ou a coligao partidria como terceiro
prejudicado. Como o tempo de propaganda no do candidato, mas do
seu partido (ou da coligao, caso esteja coligado para aquelas eleies),
deve ele ser chamado a integrar o polo passivo da relao processual.
Mas imagine-se que isso no tenha acontecido, embora seja difcil
imaginar a possibilidade, pois a Justia Eleitoral muito vigilante, muito
atenta a esses aspectos. Verificando-se tal situao, entretanto, abre-se a
oportunidade para o partido poltico recorrer na qualidade de terceiro
prejudicado, com o escopo de defender o tempo de propaganda subtrado.
Pode-se inverter o raciocnio, tratando-se de candidato que no integrou
a relao processual, especialmente nas eleies majoritrias.
O Ministrio Pblico Eleitoral (MPE)17 atua em todas as fases do

processo eleitoral, desde a inscrio dos eleitores, passando pelo registro de
candidaturas, propaganda eleitoral, julgamento dos processos e recursos
eleitorais e contagem dos votos, at a final proclamao e diplomao dos
eleitos. O rol apresentado no pretende ser exaustivo, mas sim meramente
exemplificativo dessa atuao, que verdadeiramente amplssima, pois
deve o MPE estar presente e fiscalizando todo o processo eleitoral, na
qualidade de instituio constitucional encarregada da defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. O interesse pblico primrio permeia todo esse universo,
como parece ser evidente.
17 Nos TREs funcionam o Procurador Regional Eleitoral (PRE) e o Procurador Regional
Eleitoral Substituto, membros do Ministrio Pblico Federal, designados pelo
Procurador Geral Eleitoral (PGE), que o Procurador Geral da Repblica, na forma
da Lei Complementar n. 75/1993, eventualmente coadjuvados por Procuradores
Eleitorais Auxiliares. Esses ltimos, de igual modo, designados pelo PGE, por
indicao do PRE, atuam, muito comumente, nas eleies gerais, perante os Juzes
Eleitorais Auxiliares dos TREs.
2.2.3.1 A posio do Ministrio Pblico
435
Assim, a fim de bem se desincumbir dos seus misteres constitucionais,

o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer, no s nos feitos em
que figura como autor mas tambm naqueles em que oficia como fiscal
da lei. Alis, exatamente conforme preconiza o art. 499, 2, do Cdigo
de Processo Civil.
Atuando como fiscal da lei, contudo, no h que se falar em
sucumbncia do MP h, sim, quando ele autor e, particularmente,
sucumbncia como negativa da pretenso deduzida , porque em tais
casos sequer h a deduo em juzo de uma pretenso, mas sim a defesa do
ordenamento jurdico (Constituio da Repblica e legislao). Nestas
circunstncias, h que se ponderar, no caso concreto, a incidncia do
princpio da independncia funcional. Dessa forma, se um rgo do MP
emite parecer num sentido, nada obsta que outro que venha a substitulo, por qualquer motivo, tenha entendimento diverso e, com base nesse
entendimento, recorra, malgrado esteja a deciso consoante o opinamento
anteriormente emitido. A opinio tcnica de um rgo do Ministrio
Pblico no vincula e nem condiciona a de outro. Nenhuma estranheza
h nisso, destaque-se, ante a aplicao do princpio constitucional da
independncia funcional.
Entrementes, diferentemente do que ocorre no processo civil, aqui
o Ministrio Pblico Eleitoral (MPE) no conta com prazo em dobro18,19
para recorrer e nem lhe tem sido assegurado o direito de intimao
18 Representao. Propaganda irregular. Recurso contra sentena interposto pelo
Ministrio Pblico. Prazo de 24 horas. Pargrafo 8 do art. 96 da Lei n. 9.504/97. No
aplicao do art. 188 DO CPC (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo de
Instrumento n. 1945 Minas Gerais. Relator Min. Jos Eduardo Rangel de Alckmin.
Braslia, 23 de setembro de 1999. In: DJ, 8 de outubro 1999, p. 106. Deciso: Deciso:
Por unanimidade, o tribunal negou provimento ao agravo de instrumento).
19 Recurso ministerial aviado fora do trduo legal regido pelo art. 258 do Cdigo
Eleitoral. Inaplicabilidade, nos feitos eleitorais, da prerrogativa inscrita no art. 188
do Cdigo de Processo Civil, que confere ao Ministrio Pblico prazo em dobro
para recorrer. Lex generalis. Submisso ao interesse pblico maior orientado pelo
princpio da celeridade processual, peculiar ao Direito Eleitoral (BRASIL. Tribunal
Regional Eleitoral de Minas Gerais. Recurso Eleitoral n. 272006 Cascalho Rico/
MG. Relator Juiz Francisco de Assis Betti. Belo Horizonte, 28 de abril de 2006.
DJMG, 15 de junho de 2006, p. 62. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, no
conheceu do recurso.)
436
mediante vista dos autos (art. 18, inciso II, alnea h, da Lei Complementar
n. 75/1993), em razo da especialidade da legislao eleitoral, que assim
repele as disposies contidas no CPC e no Estatuto do Ministrio Pblico
da Unio. Todavia, em contrarrazes e para opinamento, os autos so
encaminhados, necessrio frisar.
A lei acaba por ser cumprida apenas em parte. Como o Procurador
Regional Eleitoral, ou seu substituto legal, est sempre presente s sesses
do TRE, comum que ele seja pessoalmente intimado do acrdo
imediatamente, na prpria sesso, o que coloca o MPE em situao
de desvantagem no concernente ao prazo, que comea a ser contado
prematuramente, em relao s demais partes. Da se tem ofensa
igualdade das partes, paridade de armas, mxime considerandose que o MPE no raro funciona como autor nos processos eleitorais.
Minimamente, em prol da igualizao do MPE s demais partes, as
intimaes deveriam dar-se na sede da Procuradoria Regional Eleitoral, e
no no TRE, pois essa nuana interfere na contagem dos prazos recursais.
2.2.4 Cabimento
O cabimento do recurso corresponde hiptese legal de impugnao
de um provimento judicial, para fins de reexame, em geral por uma
instncia de jurisdio hierarquicamente superior. Em geral porque
h recursos dirigidos mesma instncia prolatora, como os agravos
regimentais, os embargos infringentes e os de divergncia.
O recurso especial eleitoral tem as hipteses de cabimento (aquelas
situaes em que um acrdo de um Tribunal Regional Eleitoral pode ser
guerreado, sendo eventualmente caso admitido e ento conhecido
submetido reapreciao pelo Tribunal Superior Eleitoral) estabelecidas
na Constituio da Repblica. So seus pressupostos constitucionais,
portanto, a contrariedade expressa lei ou Constituio, ou o dissdio
jurisprudencial.
No processo eleitoral, portanto, o MPE conta, para recorrer,

com os prazos estabelecidos no CE, sendo inaplicveis as previses do
Diploma Adjetivo Civil, assecuratrias do prazo em dobro, e isso se acha
plenamente sedimentado, ou seja, realidade inelutvel.
437
No prximo tpico estuda-se o contorno jurdico do recurso especial

eleitoral, sob perspectivas doutrinria e jurisprudencial.
Contorno jurdico do Recurso Especial Eleitoral
O Recurso Especial Eleitoral (REspe) est delineado no art. 121,

4, incisos I e II, da Constituio Federal:
Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia
dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
[...]
4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando:
I - forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de
lei;
II - ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais
eleitorais;
Cumprindo o mandamento do caput do art. 121 da CF, tem-se o

art. 276, inciso I, alneas a e b, do Cdigo Eleitoral (recepcionado como lei
complementar), que no entanto esclarece ser o recurso referido nos incisos
I e II, acima, o especial. A Recurso Especial Eleitoral, especificamente,
alude o Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral.
Embora parea ululante, talvez valha a pena repisar, como no
deixam dvidas as inequvocas disposies da Constituio Federal e
do Cdigo Eleitoral, que s cabe Recurso Especial Eleitoral de decises
dos Tribunais Regionais Eleitorais. No possvel, portanto, hostilizar
deciso de um juiz eleitoral mediante REspe, por falta de amparo legal e
evidente quebra do sistema jurisdicional hierarquizado, que no aceita a
supresso de instncia. Mas isso resultar melhor explicado mais frente,
quando tratarmos da deciso recorrida.
Registre-se que o recorrente pode optar por uma das modalidades
de REspe acima referidas, mas no h qualquer bice cumulao de
ambas na mesma petio recursal. Alis, fazendo-o, potencializa as
chances de conhecimento e eventual provimento, o que no nada
desprezvel, considerando-se as dificuldades para ultrapassar-se o juzo
de admissibilidade nas duas instncias e, sobretudo, de se auferir a
almejada reforma.
438
Finalmente, o art. 121, 4, incisos I e II, da CF e o Cdigo Eleitoral

no repetiram a dico do art. 105, III, da mesma Carta, que trata do
cabimento do recurso especial ao STJ: julgar, em recurso especial, as
causas decididas, em nica ou ltima instncia. Da no decorre,
todavia, que o conceito de causa decidida seja irrelevante em sede de
REspe. No !
3.1
Conceitos comuns s duas modalidades de REspe
3.1.1 Causa decidida

Conforme Mancuso (2007, p. 140), em comentrio ao Recurso
Especial comum, mas oportuno no caso em estudo, causa decidida
aquela julgada, em nica ou ltima instncia, por tribunal, com ou sem
resoluo de mrito. E, no caso, preleve-se, de TRE.
De nica instncia so as decises prolatadas pelos TREs no exerccio

de sua competncia originria, ou seja, no em grau de recurso, atuando
como instncia revisora. Vejam-se dois exemplos: decises em aes
penais contra deputados estaduais e as de registro de candidatura nas
eleies gerais (deputados estaduais/federais, senadores e governadores).
Averbe-se, ainda, que s cabe falar em causa decidida quando existe
deciso definitiva, isto , houve o esgotamento da instncia ordinria,
no cabendo mais qualquer recurso naquela instncia20, como embargos
infringentes21 ou de divergncia. Essa tambm seria a explicao para o
no conhecimento de REspe por prematuridade no h, portanto, o
fechamento da instncia ordinria , porque interposto na pendncia
20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 281. inadmissvel o recurso
extraordinrio, quando couber na justia de origem, recurso ordinrio da
deciso impugnada. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da Jurisprudncia
Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio:
Imprensa Nacional, 1964, p. 128.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 207. inadmissvel recurso especial
quando cabveis embargos infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de
origem. Braslia, 1 de abril de 1998. In: DJ, 16 de abril de 1998, p. 44.
Assim, deciso de TRE que no conhea recurso de deciso de um

juiz auxiliar da propaganda, e. g. por intempestividade, no resolutiva
de mrito, mas de ltima instncia ordinria e por isso passvel de ser
questionada por meio de Recurso Especial Eleitoral.
439
de julgamento de embargos de declarao, como referido ao norte, ao

examinarmos a admissibilidade do REspe. Salvo quanto aos embargos
de declarao, os outros dois recursos (embargos infringentes22 e de
divergncia23) carecem de relevncia no mbito dos TREs pela falta de
amparo legal.
Pela razo encimada, tambm no cabe REspe contra a deciso,
embora colegiada, concessiva ou indeferitria de liminar24.
Por fim, e a tem toda a relevncia o silncio eloquente da
Constituio, em sede de REspe no h a limitao decorrente do
vocbulo causa, que pesa relativamente aos Recursos Especial comum e
Extraordinrio. Tambm as decises dos TREs em matria administrativa,
e no cabe aqui enumer-las, pois vasto esse campo, so passveis de
sofrer impugnao por REspe.
3.1.2 Deciso recorrvel
A deciso de TRE contra a qual cabe REspe , necessariamente,
o acrdo, ou seja a deciso colegiada. Os TREs no funcionam em
composio fracionria, em turmas ou cmaras, mas sempre na forma
plenria, mediante a reunio de todos os seus sete membros. Esse nmero,
advirta-se, no representa o qurum de instalao de sesses, isto , a
22 No so cabveis embargos infringentes, no mbito da Justia Eleitoral, ante a falta
de previso legal. Precedentes (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Embargos
Infringentes em Mandado de Segurana n. 3727 Porto Velho/RO. Relator Min.
Fernando Gonalves. Braslia, 18 de junho de 2009. DJE, 18 de setembro de 2009,
p. 23-24. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, no conheceu dos Embargos
Infringentes, nos termos do voto do Relator).
23 So incabveis embargos de divergncia no mbito da Justia Eleitoral. Embargos
rejeitados (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Embargos de Declarao em
Recurso Ordinrio n. 748 Belm/PA. Relator Min. Jos Gerardo Grossi. Braslia,
07 de maro de 2006. DJ, 7 de abril de 2006, p. 165. Deciso: O Tribunal, por
maioria, rejeitou os embargos de declarao, nos termos do voto do relator. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio, que provia os embargos para lhes conferir eficcia
modificativa, e o Ministro Csar Asfor Rocha, que acompanhava parcialmente a
divergncia. Votou o Presidente).
24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 735. No cabe recurso extraordinrio
contra acrdo que defere medida liminar. Braslia, 26 de novembro de 2003. DJ, 9 de
dezembro de 2003, p. 2.
440
ausncia ocasional de um ou mais juzes no impede a instalao e a

realizao de sesses de julgamento.
Deciso monocrtica de relator, ou do presidente da Corte Eleitoral,
no acrdo, no rendendo, por isso, ensanchas interposio de
recurso especial eleitoral. A deciso colegiada deve ser buscada, em tais
casos, eventualmente mediante agravo previsto no regimento interno do
TRE respectivo.
No porque o juiz funciona temporariamente ou integra um

rgo jurisdicional colegiado, exercendo funo jurisdicional tpica dessa
Corte, que colegiadas sero todas as suas decises. De maneira nenhuma,
e a observncia, a ateno para com esse detalhe, fundamental para
garantir a sobrevida do REspe, num primeiro momento.
3.1.3 Descabimento para reexame de matria ftica
tambm assente, e at bem antiga, a jurisprudncia dos tribunais
superiores em inadmitir recursos excepcionais quando exigido o reexame
da matria ftica, o reexame de provas. Tanto assim que o STF25 e o
STJ26 tm smulas a esse respeito.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 279. Para simples reexame de prova
no cabe recurso extraordinrio. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da
Jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento
26 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 7. A pretenso de simples reexame
de prova no enseja recurso especial. Braslia, 28 de junho de 1990. DJ, 3 de julho de
1990, p. 6478.
O mesmo se diga quanto s decises dos Juzes Auxiliares da

Propaganda, que so designados (Lei n. 9.504, de 30 de setembro de
1997) para funcionarem nos TREs, com competncia para conhecerem
e julgarem as reclamaes e representaes relativas Lei das Eleies
nas eleies gerais, ou seja, em matrias que, ordinariamente, so de
competncia das Cortes Eleitorais e no do primeiro grau de jurisdio
eleitoral. O recurso cabvel de suas decises aquele previsto no art.
95, 8, da LE, e o acrdo da resultante que pode ensejar recurso
especial, e no a deciso do juiz auxiliar, que monocrtica.
441
Particularmente no que interessa ao presente estudo, no TSE a

situao no diferente, como se v pela reiterada jurisprudncia27 dessa
Superior Corte Superior, que inclusive fundamenta seu entendimento na
Smula 279 do STF.
Acertadamente, obtempera Mancuso, o espectro de sua cognio
no amplo, como nos recursos comuns (mxime a apelao), mas, ao
invs, restrito aos lindes da matria jurdica. (MANCUSO, 2007, p.
161-162).
Vale observar que tanto a smula do STF quanto a do STJ falam
em simples reexame de prova. Quer-nos parecer, pois, que, em alguma
medida, pelo menos no que for suficiente compreenso e soluo
da controvrsia jurdica posta, algum revolvimento da matria ftica
admissvel, compreensvel, natural, seno necessrio. Esse posicionamento,
se exacerbado, levado ao extremo, pode conduzir inviabilizao do
exame de recursos especiais, sobretudo aqueles fundados em divergncia
jurisprudencial. A doutrina mais autorizada, e novamente nos escudamos
em Mancuso, no discrepa desse entendimento:
Ocorre que nem sempre fcil traar as fronteiras entre o que matria
de fato e matria jurdica. E, ao que se colhe dos esforos da doutrina e
da jurisprudncia a esse respeito, possivelmente o critrio prefervel resida
na aferio, in specie, sobre qual dos aspectos se apresenta predominante,
se o ftico ou o jurdico, at porque, como se sabe, ex fato oritur jus. No
ponto, Tereza Arruda Alvim Wambier: Parece-nos que a questo ser
predominantemente ftica, do ponto de vista tcnico, se para que se
redecida a matria, houver necessidade de reexaminar provas, ou seja,
de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido em funo da anlise do
material probatrio produzido. (MANCUSO, 2007, p. 162).
27 Propaganda eleitoral. Outdoor. 1. Para rever a concluso do Tribunal a quo de que

houve a veiculao de propaganda eleitoral mediante outdoor, seria necessrio o
reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial, a teor da Smula
n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. incabvel a reduo da multa aplicada,
quando fundamentada a deciso que fixa seu valor. Agravo regimental no provido
(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial
Eleitoral n. 44173 Palmas/TO. Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares.
Braslia, 12 de maio de 2011. DJE, 28 de junho de 2011, p. 54. Deciso: O Tribunal,
por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator).
442
A prevalecer a doutrina encimada, e, convenhamos, tese sedutora

e convincente, no difcil de atinar com o quanto de recursos especiais,
notadamente na Justia Eleitoral, deixam de ser conhecidos e julgados. E
isso, ressalte-se com a mxima vnia, com fulcro em uma compreenso
que denota verdadeira ojeriza ao fato, em que pese, muito comumente,
a evidncia de que o descortino da controvrsia jurdica, e a deciso
sobre se ali houve agresso lei, ou se os acrdos invocados so com
efeito paradigmas, revela-se absolutamente inviabilizada sem o mnimo
confrontamento do fato concretizado no bojo dos autos.
O limite deve mesmo residir no reexame da prova. Dessa forma,
ser o caso concreto como imagin-lo dissociado, por completo, da
matria ftica? , vivificado pelo bom senso do julgador, que apontar,
adequadamente, os lindes a serem respeitados, sob pena de frustrao da
finalidade dessa forma de impugnao.
3.1.4 Inviabilidade para correo de julgado
28 O recurso especial no foi concebido como instrumento para corrigir erros ou

injustias. Seu destino garantir a boa aplicao da lei federal e unificar-lhe a
interpretao em todo o Brasil. O pressuposto de seu cabimento a existncia de
deciso que tenha (CF Art. 105, III): a) contrariado a lei federal ou lhe negado
vigncia; b) declarado a eficcia de lei ou ato administrativo estadual, impugnado
frente lei federal; c) divergido, na interpretao de lei federal, de acrdo formado
em outro tribunal. Fora dessas situaes, o recurso incabvel. Para que se demonstre
o adimplemento de tais requisitos que se exige o prequestionamento do tema
federal (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de declarao no Recurso
Especial n. 225671 Maranho. Primeira Turma, Relator Min. Humberto Gomes
de Barros. Braslia, 11 de setembro de 2001. In: DJ, 5 de novembro de 2001, p. 82.
Deciso: Por unanimidade, rejeitar os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator).
29 As instncias ordinrias quando julgam a lide baseiam-se nos fatos e nas provas
carreadas aos autos e o recurso especial no pode rev-los. Sua atribuio
constitucional uniformizar a interpretao da lei federal e preservar sua
autoridade (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento n. 102.710/SP. Terceira Turma, Relator Min. Waldemar Zveiter.
Os recursos excepcionais so vocacionados preservao da unidade,

do imprio do texto constitucional e da lei federal no mbito do TSE,
ambas , consoante se extrai da dico dos dispositivos de regncia da
Carta Federal e, de modo cristalino, dilucida a jurisprudncia do Egrgio
STJ28,29.
443
No mesmo sentido a abalizada doutrina constitucional:

Como garantia de respeito Constituio Federal, o legislador constituinte
erigiu o STF em guardio da constituio, consagrando sua competncia
recursal extraordinria para que, por via recursal, possa assegurar a
supremacia das normas constitucionais, de acordo com a sua prpria
hermenutica. (MORAES, 2007, p. 1481).
O acima expendido aplica-se, mutatis mutandis, ao REspe, qual luva

na mo do dono.
Essa vinculao ao direito o atendimento do direito subjetivo
do recorrente sempre secundrio e mera repercusso em si, reta
interpretao e aplicao da matria jurdica que dimana da norma (legal
ou constitucional), sem mais disceptao da matria ftica, conforme
demonstrado no item anterior, est na gnese da Smula 45630 do STF.
3.2
Deciso contra disposio expressa de lei ou da Constituio
3.2.1 Abrangncia
O Recurso Especial Eleitoral (REspe) apresenta uma fundamental
distino em relao ao seu congnere da Justia comum, o Recurso
Especial (REsp), de competncia do STJ, no que diz com a abrangncia.
que no Recurso Especial Eleitoral pode ser esgrimida, tambm, a agresso
ao texto constitucional e no apenas ao texto legal. Mas no se trata de
algo sui generis em nosso ordenamento jurdico, uma vez que o Recurso
de Revista, de competncia do Tribunal Superior do Trabalho, tambm
tem espectro igualmente ampliado.
O Cdigo Eleitoral, que do ano de 1965, e neste ponto no foi
diretamente alterado, refere-se apenas a lei. Foi a Constituio de 1988 a
responsvel pela ampliao da competncia do TSE, que passou assim a
conhecer tambm de matria constitucional, sem embargo, naturalmente,
Braslia, 27 de agosto de 1996. In: DJ, 21 de outubro de 1996, p. 40.262. Deciso: Por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental).
30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 456. O Supremo Tribunal Federal,
conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.
Braslia, 1 de outubro de 1964. Dirio de Justia, 8 de outubro de 1964, p. 3.647.
444
da competncia do Supremo Tribunal Federal, que sempre tem a ltima

palavra nessa matria31.
Essa diferenciao merece ser destacada, porque no to bvia
quanto pode parecer em simples leitura do art. 121, 4, inciso I, da
CF. O fato de esses cnones constitucionais gizarem que das decises dos
Tribunais Regionais Eleitorais caber recurso, quando forem proferidas
contra disposio expressa da CF ou de lei, no implicaria dizer que o
recurso adequado a discutir tais decises seria o REspe. A aluso poderia,
perfeitamente, ser ao Recurso Extraordinrio.
Talvez os primeiros exegetas tenham logo percebido que no faria
muito sentido repetir a competncia do Supremo Tribunal Federal
para julgar o Recurso Extraordinrio, haja vista que j inserida no
art. 102, inciso III, alnea a, da CF. Mormente situando-se a reiterao em
sesso da Constituio que dispe acerca dos tribunais e juzes eleitorais.
Tratava-se mesmo de cometimento de competncia ao Tribunal Superior
Eleitoral, portanto. Nesse sentido alinham-se o esclio de Cndido32 e a
jurisprudncia do TSE.
31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 728. de trs dias o prazo para a
interposio de recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal Superior Eleitoral,
contado, quando for o caso, a partir da publicao do acrdo, na prpria sesso de
julgamento, nos termos do art. 12 da Lei n. 6.055/1974, que no foi revogado pela
Lei n. 8.950/1994. Braslia, 26 de novembro de 2003. In: DJ - Dirio de Justia, 9 de
dezembro de 2003, p. 2.
32 O art. 121, 4, da Constituio Federal, modificou, em parte, o art. 276, I, a, do
Cdigo Eleitoral. Hoje aquele quase trintenrio permissivo de Recurso Especial est
assim redigido: 4. Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: I forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio
ou de lei; (). (CNDIDO, J. J. Direito Eleitoral Brasileiro. 14. ed., rev., atual. e ampl.
Bauru: Edipro, 2010, p. 248).
33 mister que o recorrente, no recurso especial, aponte especificamente em que ponto
o acrdo recorrido afrontou dispositivo da Constituio, de lei ou de resoluo deste
Tribunal, sob pena de no ser conhecido por falta de fundamentao (BRASIL.
Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 5838
Queimados/RJ. Relator Min. Francisco Csar Asfor Rocha. Braslia, 13 de setembro
de 2005. In: DJ, 28 de outubro de 2005. Deciso: O Tribunal, por unanimidade,
desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do relator).
Quanto lei a que se reporta o art. 121, 4, inciso I, da CF, o termo

abrange a lei federal e as resolues expedidas pelo prprio TSE33, mas
445
no os regimentos internos34 dos TREs35; as smulas de jurisprudncia

consolidada36; a lei estadual37, incluindo a Constituio Estadual; e
tampouco a lei municipal38.
3.2.2 Significado de contra disposio expressa
O acrdo a deciso colegiada, no a monocrtica, insiste-se
prolatado contra disposio expressa, de lei ou da Constituio, s pode
ser aquele que vulnera frontalmente, vai literalmente de encontro, chocase com a norma.
A agresso deve ser clara, manifesta, porque a jurisprudncia dos
tribunais superiores, inclusive a do TSE, no sentido do no cabimento de
34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 399. No cabe recurso extraordinrio,
por violao de Lei Federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.
Braslia, 3 de abril de 1964. In: Dirio de Justia, 8 de maio de 1964, p. 1239.
35 PROPAGANDA ELEITORAL. REPRESENTAO. [...] ART. 96, 8, DA LEI
N. 9.504/97 [] 2. A alegada violao a dispositivo de regimento interno de tribunal
regional, em sede de recurso especial, encontra bice nas Smulas n.s 399 e 280 do
c. STF. Nesse sentido tambm, h reiterada jurisprudncia do e. STJ, uma vez que
a norma regimental de tribunal local no se enquadra no conceito de lei federal:
REsp 766187/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.5.2007; REsp 88993/DF, Rel. Min. Edson
Vidigal, DJ de 10.6.1996; AgRg no Ag 325695/MT, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ
de 31.3.2003; AgRg no Ag 641363/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13.2.2006; REsp
298439/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 10.6.2002 (BRASIL. Tribunal Superior
Eleitoral. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 11241 Uberlndia/MG.
Relator Min. Felix Fischer. Braslia, 18 de junho de 2009. In: DJE, 1 de setembro de
2009, p. 17. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental,
nos termos do voto do Relator).
36 A alegao de afronta a enunciado sumular deste Tribunal no autoriza a
interposio do recurso especial com fundamento em afronta lei federal, porque a
esta no se equipara (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em
Recurso Especial Eleitoral n. 311721 So Paulo. Braslia, 11 de novembro de 2010.
Relator Min. Hamilton Carvalhido. Publicado em sesso. Deciso: O Tribunal, por
unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator).
37 [....] impossibilidade de conhecimento do recurso especial por afronta a lei estadual
[...] (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial
Eleitoral n. 31636 Igarau do Tiet/SP. Relator Min. Fernando Gonalves. Braslia,
17 de dezembro de 2008. Publicado em sesso. Deciso: O Tribunal, por unanimidade,
desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto do Relator).
38 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 280. Por ofensa a direito local no cabe
recurso extraordinrio. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da Jurisprudncia
Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio:
Imprensa Nacional, 1964, p. 127.
446
recurso especial quando a deciso combatida lastreia-se em interpretao

razovel da norma39. Alis, trata-se mesmo de posio sumulada pelo
Pretrio Excelso40.
Para Carneiro (2009, p. 62), contudo, embora comentando o REsp
(no o REspe), a Smula 400 do STF est superada, o que afirma forte
no entendimento de que a CF atual no mais refere ofensa letra da
lei nem apenas negativa de vigncia da lei, preferindo a expresso
contrariedade lei. Todavia, caso se admita essa compreenso, ela s
ser mesmo vlida para o REsp e no para o REspe, pois como visto,
neste, a Constituio foi mais enftica, optando pela locuo contra
disposio expressa desta Constituio ou de lei [grifo nosso].
Como ensina Costa (2004, p. 88), louvando-se na jurisprudncia
do TSE, a violao do esprito da lei, a sua interpretao mais ou menos
justa, no pode ser objeto de recurso especial. Apenas a violao expressa
da letra da lei serve de fundamento ao recurso.
39 Interpretao razovel dos textos legais pertinentes, que no autoriza o recurso

especial pela letra a. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial
Eleitoral n. 6138 Macei/AL. Relator Min. Antnio Torreo Braz. Braslia, 15 de
maio de 1984. In: DJ, 6 de junho de 1984, p. 1. BEL Boletim Eleitoral, v. 397, tomo
1, p. 14).
40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 400. Deciso que deu razovel
interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio
pela alnea a do Art. 101, III, da Constituio Federal. Braslia, 3 de abril de 1964. In:
DJ, 8 de maio de 1964, p. 1239.
41 ELEIES 2008. Agravo regimental no recurso especial. Registro de candidatura.
Vereador. Cargo de oficial tributrio. Desincompatibilizao fora do prazo. Art. 1,
II, d, da Lei Complementar n. 64/90. Injustia da deciso. Necessrio reexame do
acervo probatrio. Smula 279 do STF. Ausncia de dissdio jurisprudencial. Falta
de prequestionamento sobre violao lei. Smula 282 do STF. Agravo a que nega
provimento (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso
Especial Eleitoral n. 28983 Paranapanema/SP. Relator Min. Joaquim Benedito
Barbosa Gomes. Braslia, 21 de outubro de 2008. Publicado em sesso. Deciso: O
Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto do
Relator).
Com efeito, essa a regra, conforme se colhe na jurisprudncia

dominante do Egrgio TSE41. Contudo, em deciso proclamada por
maioria de votos, respaldada na supremacia do interesse coletivo, que
reclama a preservao da lisura dos pleitos eleitorais, o TSE enveredou
447
pela trilha estreita do reexame de provas, para ento prolatar deciso que
considerou mais justa42.
No se pode olvidar que quem finca os marcos fronteirios do Recurso
Especial Eleitoral o prprio TSE na qualidade de superior intrprete e
aplicador da norma constitucional matriz desse recurso ... salvo, natural
e ocasionalmente, a incidncia de correo de rota determinada pela
Excelsa Corte.
Por mais que a CF seja clarssima ao asseverar contra disposio
expressa desta Constituio ou de lei, a compreenso desse enunciado,
na verdade, no to simples nem absolutamente neutra. A subsuno
do fato norma abstrata sempre resultado de um esforo exegtico,
ou seja, impossvel no se imaginar certa margem de subjetividade, de
discricionariedade, no reconhecimento de uma alegada afronta a texto
de lei ou da Constituio. Constatamos isso no acrdo do Recurso
Especial Eleitoral n. 11841, anteriormente citado; o mesmo se pode
extrair da Smula 400 do STF. Acrdo que deu razovel interpretao
lei, no autoriza recurso extraordinrio (ou especial, entenda-se, por
extenso), entretanto, aquele que realiza irrazovel interpretao, sim. Mas
quem o diz, quem decide, acerca dessa razoabilidade? Bem, num primeiro
42 2. Abuso de poder econmico e de autoridade. [] 2.1. Revalorao da prova admitida
em recurso especial. Para tanto tem-se presente que os valores de normalidade e
legitimidade das eleies e de preservao do interesse pblico de lisura eleitoral,
tutelados na Constituio (art. 14, 9) e na lei de inelegibilidade (art. 19, pargrafo
nico e art. 23, in fine), so direitos coletivos fundamentais pertinentes eficcia
social do regime democrtico representativo (Acrdo n. 13.428 e Acrdo n. 13.434,
Relator Min. Jardim, 4 e 11.05.93). Deciso por maioria (BRASIL. Tribunal Superior
Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral n. 11841 Nova Friburgo/RJ. Relator Min.
Torquato Lorena Jardim. Braslia, 17 de maio de 1994. In: DJ, 5 de agosto de 1994, p.
19346. Deciso: Recurso do Partido da Frente Liberal - PFL: o Tribunal, por maioria,
conheceu parcialmente do recurso e, nesta parte, lhe deu provimento para declarar
a inelegibilidade de Paulo Azevedo, Jorge Muniz da Silva e Nelci da Silva, vencidos
os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada; recurso do Ministrio Pblico: o
recurso foi conhecido e provido, vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de
Andrada; recurso do Partido Democrtico Trabalhista - PDT: conhecido e provido,
vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada. recurso de Herdoto
Bento Melo: conhecido e provido, vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de
Andrada; recursos adesivos de Paulo Azevedo e Jorge Muniz da Silva: no conhecidos,
vencidos em parte os srs. Ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada, que deles
conheciam e davam provimento sob o fundamento de cerceamento de defesa, para
anular o processo e determinar a repetio da instruo. Votou o presidente).
448
momento, cabe ao Procurador Eleitoral, ao advogado da parte, provocar

a jurisdio, e ao TSE, por fim, vencido o juzo prvio de admissibilidade,
incumbe decidir a respeito.
3.2.3 Prequestionamento da questo federal ou constitucional
Em sede de prequestionamento, poder-se-ia obtemperar que bastaria
ao recorrente ter, na instncia recorrida, discutido a questo federal
ou constitucional objeto do recurso especial. Mas de nada adiantaria,
porque a jurisprudncia, no a do TSE, mas a dos tribunais superiores, de
maneira unssona, pacfica em exigir que a matria recorrida tenha sido
efetivamente decidida o que nos remete ao conceito, antes examinado,
de causa decidida pela instncia ordinria.
Em termos prticos, portanto, e isso bem sabido pelos que recorrem

comumente para as instncias especiais, impe-se opor embargos de
declarao em face do acrdo que no analisou a questo a ser debatida
no recurso especial. E ela no pode surgir nesse momento, aps a prolao
do acrdo, como para salvar o recurso especial. Deveria, isso sim, ter
sido ela objeto do debate que se travou no curso da demanda.
Entretanto, se malgrado levantada a discusso no curso do processo
e opostos embargos de declarao, ainda assim persistir a omisso, na
esteira de posio sumulada44, o recurso especial no ser admitido e,
se for, no ser conhecido. Pior, os tribunais costumam no responder
43 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 320. A questo federal somente
ventilada no voto vencido no atende ao requisito do prequestionamento. Braslia, 5 de
outubro de 2005. In: Dirio de Justia DJ, 18 de outubro de 2005, p. 103.
44 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 211. Inadmissvel recurso especial
quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi
apreciada pelo tribunal a quo. Braslia, 1 de julho de 1998. In: Dirio de Justia
DJ, 3 de agosto de 1998, p. 366.
Alis, em prol desse entendimento reinante, poder-se-ia indagar

como falar, validamente, em contrariedade norma ou em questo
recorrida, se ela nem sequer foi analisada pela instncia recorrida?
Acresa-se, quanto s decises majoritrias, ser irrelevante, para fins
de prequestionamento, que a questo federal tenha constado do voto
vencido, uma vez que ele no integra, propriamente, o acrdo43.
449
mesmo a esses embargos quando so conhecidos, no mrito so

rejeitados , sendo deveras corrente o argumento de que a Corte no est
obrigada a analisar todos os fundamentos, podendo adotar o suficiente,
conforme entendem os tribunais superiores45.
Debalde discutida a questo se o tribunal no emitiu julgamento
a respeito, ausentes embargos declaratrios, no ponto a matria
considerada omissa, no prequestionada, a teor da Smula 35646 do STF.
Faz-se imprescindvel, para que seja tida por prequestionada a questo
federal ou constitucional, tenha sido ela efetivamente tratada na deciso
recorrida47.
Quid juris diante de tal situao? Segundo se dessume da
jurisprudncia, deve a parte, a fim de eventualmente assegurar o
conhecimento do recurso especial, alegar nova vulnerao (mediante
embargos de declarao) a dispositivo de lei, desta feita ao art. 275 do
CE48. Se assim no se fizer, as chances de o recurso especial vir a ser
conhecido so remotas.
45 II - Na hiptese dos autos, no restou caracterizada a alegada ofensa ao artigo 535, II
do CPC [].
III - Como de sabena geral, o julgador no est obrigado a discorrer sobre todos os
regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposies
podero ou no ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que s estar obrigado
a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder
de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes
hiptese sub judice e com a legislao que entender aplicvel ao caso concreto, o
que definitivamente ocorreu. IV - Agravo regimental improvido (BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 792497/RJ. Primeira
Turma, Relator Min. Francisco Falco. Braslia, 4 de abril de 2006. In: DJ, 2 de maio
2006, p. 263. Deciso: por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental).
46 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 356. O ponto omisso da deciso,
sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de
recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Braslia, 13 de
dezembro de 1963. Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal
Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 154.
extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
suscitada. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 128.
48 1. As matrias constantes dos dispositivos legais tidos por violados no foram objeto
de deciso por parte do acrdo recorrido, ressentindo-se, pois, o recurso especial
450
O TSE j decidiu que no h necessidade, para prequestionamento

do art. 535 do CPC (ou art. 275 do CE), de serem apresentados embargos
de declarao, bastando parte alegar a afronta nas razes do REspe49.
Mas, diante de tantas mincias e requisitos erigidos pela jurisprudncia,
toda cautela pouca para quem deseja ver prosperar a sua impugnao.
Quer-nos parecer que o melhor embargar de declarao o acrdo do
sodalcio regional, com o escopo expresso de prequestionamento dos arts.
535 do CPC e 275 do CE.
Com a permissa venia, esse rigorismo formal parece ter atingido o
paroxismo! Incumbe parte alegar durante o feito a questo federal ou
constitucional, opor embargos de declarao, que a Corte acolher se
quiser o queira pode apenas asserir que adotou fundamento suficiente
e, sendo o caso, ainda prequestionar o art. 535 do CPC. Tudo isso para
tentar reunir foras para, enfim, aparelhar o seu recurso excepcional.
demais.
3.2.4 Indicao dos dispositivos violados
do necessrio prequestionamento. Registre-se que, embora a parte tenha oposto

embargos de declarao com a finalidade de obter aquela conditio, o certo que
foram eles rejeitados. Assim, mister se fazia aduzir violao ao art. 275 do Cdigo
Eleitoral, no recurso especial a fim de ver a matria apreciada pela Corte de origem,
caso o Tribunal Superior Eleitoral conhecesse de tal violao, providncia no
adotada pela recorrente. Desta forma, no h como afastar a incidncia das smulas
282 e 356 do STF e da smula 211/STJ (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 32576 Taquariva/SP. Relator
Min. Fernando Gonalves. Braslia, 19 de novembro de 2008. Publicado em sesso.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos
do voto do Relator).
49 I - Em sede de recurso especial, mesmo em se tratando de questo de ordem pblica,
imprescindvel o prequestionamento da matria. Precedentes. II - A simples
oposio de embargos de declarao no tem o condo de suprir o requisito do
prequestionamento, devendo a parte, em caso de persistncia da omisso, alegar, nas
razes do recurso especial, a afronta aos arts. 275 do Cdigo Eleitoral e 535 do Cdigo
de Processo Civil (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em
Recurso Especial Eleitoral n. 25594 Joia/RS. Relator: Min. Francisco Csar Asfor
Rocha. Braslia, 27 de fevereiro de 2007. In: Dirio de Justia DJ, 19 de maro de
2007, p. 178. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental,
na forma do voto do relator).
A doutrina averba, ao que nos parece, de modo irreprochvel, que

a questo federal ou constitucional, para fins de prequestionamento,
451
no carece de ser traduzida por meio da meno direta dos dispositivos

constitucionais ou de lei supostamente afrontados, sendo bastante a
discusso, no acrdo recorrido, sobre a matria jurdica correlata. Afinal,
acrescentamos, jura novit curia. Nesse sentido a lio do ex-ministro do
STJ, Athos Gusmo Carneiro, louvando-se inclusive em orientao
pretoriana50: De outra parte, como j mencionado, no necessria,
para configurar o prequestionamento, a expressa meno aos textos de
lei ditos contrariados; bastar que a questo federal, regida pela norma
legal, tenha sido objeto de apreciao [...]51. O TSE acompanha essa
linha de pensamento52.
Mas h que se distinguir dois momentos: primeiro, a prolao do
acrdo; segundo, a interposio do REspe. No acrdo, como demonstrado,
no h que se exigir a referncia expressa a dispositivos de lei, pois o que
importa a abordagem da matria a ser objeto do recurso.
Diferentemente, reclamando clareza na exposio, a jurisprudncia
dominante do TSE exige que os dispositivos violados sejam indicados
na petio do REspe53. Mas no suficiente apontar os dispositivos,
50 Eis aqui a passagem que interessa, no acrdo lembrado na doutrina joeirada:
Prequestionamento. No obsta o conhecimento do recurso a falta de meno,
pelo acrdo, de determinado dispositivo legal, se a questo jurdica foi enfrentada
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 106.671-SP. Terceira
Turma. Relator Min. Eduardo Ribeiro. Braslia, 10 de maro de 1997. In: DJ, 14 de
abril de 1997, p. 12742. Deciso: Por unanimidade, conhecer do Recurso Especial e
lhe dar provimento).
51 CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, agravos e agravo interno. 6. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 61.
52 O embargante, conta de prequestionamento, alega a ausncia de indicao
numrica dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Todavia, segundo
jurisprudncia pacfica do e. STF, o prequestionamento para o RE no reclama
que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente
referido pelo acrdo, porm, necessrio que este tenha versado inequivocamente
a matria objeto de norma que nele se contenha (AgRg no Ag n. 617.374-1/MG, Rel.
Min. Seplveda Pertence, DJ de 24.8.2007) (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Embargos de Declarao em Embargos de Declarao em Embargos de Declarao
em Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 28996 Tijucas/SC.
Relator Min. Felix Fischer. Braslia, 1 de outubro de 2008. Publicado em sesso.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, qualificou os Embargos de Declarao como
protelatrios, rejeitou-os e aplicou multa de mil UFIRs ao embargante, nos termos do
voto do Relator).
53 o agravante no indica, clara e precisamente, qual ou quais dispositivos legais ou
constitucionais considera violados pelo acrdo recorrido [] no d ensejo ao
452
sendo mister demonstrar-se, por meio do articulado, os fundamentos

da vulnerao dos cnones pelo acrdo recorrido54. um trabalho de
convencimento, que inclui indicar, textualmente, qual dispositivo foi
afrontado, como e por que isso aconteceu, sob pena de malferimento
da Smula 28455 do STF e, consequentemente, no conhecimento ou
desprovimento do REspe.
3.3
Dissdio jurisprudencial
3.3.1 Determinao do dissdio

Ex vi do art. 121, 4, inciso II, da Carta de Direitos, recorrvel
o acrdo de TRE quando ocorrer divergncia na interpretao de lei
entre dois ou mais tribunais eleitorais.
conhecimento do recurso, ante a flagrante deficincia recursal (smula 284/STF)

[...] (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial
Eleitoral n. 33450 Castanhal/PA. Relator Min. Fernando Gonalves. Braslia, 17
de dezembro de 2008. Publicado em sesso. Deciso: O Tribunal, por unanimidade,
54 1. No h conhecer de recurso especial com fundamento na alnea a do inciso I
do art. 276 do Cdigo Eleitoral se no houver a indicao dos dispositivos legais
e constitucionais tidos por violados, alm da demonstrao das razes pelas quais
teriam eles sido vulnerados pelo v. acrdo recorrido, sob pena de ficar prejudicada
a compreenso do recurso. Hiptese, mutadis mutandis, da Smula n. 284/STF.
Precedente: Ag n. 4.203/MG, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 26.9.2003.
2. In casu, o prprio agravante reconhece que no indicou, nas razes recursais,
dispositivo legal ou constitucional pretensamente violado pelo v. acrdo regional
[] (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial
Eleitoral n. 31463 Professor Jamil/GO. Relator Min. Aldir Guimares Passarinho
Jnior. Braslia, 28 de outubro de 2008. Publicado em sesso. Deciso: O Tribunal,
por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto do Ministro
Aldir Passarinho Junior, em substituio ao Relator).
extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata
compreenso da controvrsia. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento
Isso significa que o acrdo recorrido deve discrepar da orientao

estabelecida por, pelo menos, um outro TRE ou pelo TSE. A CF
expressa quanto divergncia entre tribunais eleitorais, tout court, o
que compreende apenas os tribunais regionais eleitorais e o TSE. Essa
453
divergncia no se pode estabelecer em relao a uma smula56, sendo

imprescindvel que o confronto refira-se a acrdos, propriamente. No
STJ57 esse entendimento acha-se pacificado.
Mesmo que por interpretao literal do cnon constitucional,
constata-se, uti oculi, que o dissdio no se estabelece, para fins de recurso
especial, entre acrdos do mesmo tribunal. De toda sorte, muita dvida
isso deve ter gerado entre os operadores do Direito, haja vista que o STJ
acabou por sumular a matria58, apesar de a CF ser ainda mais clara ao
definir, em seu art. 105, III, c, o cabimento do recurso especial comum:
der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal. Nesse sentido, por bvio, a jurisprudncia do egrgio TSE59,60.
56 invivel o conhecimento de recurso especial, por divergncia jurisprudencial,
com fundamento em smula editada por tribunal superior. Precedentes do C. STJ
(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental no Recurso Ordinrio
n. 418081 So Paulo/SP. Relator Min. Aldir Guimares Passarinho Jnior. Braslia,
6 de outubro de 2010. Publicado em sesso. Deciso: O Tribunal, por maioria,
57 No julgamento do EREsp 180.782/PE, da relatoria do Ministro Franciulli Netto, a
Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que no cabe recurso especial
quando se alega dissdio jurisprudencial fundamentado em smula (BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 942.389
So Paulo/SP. Segunda Turma. Relatora Min. Eliana Calmon. Braslia, 20 de
setembro de 2007. In: Dirio da Justia, 2 de outubro de 2007, p. 240. Deciso: A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto da Sra. Ministra-Relatora).
58 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 13. A divergncia entre julgados
do mesmo Tribunal no enseja recurso especial. Braslia, 8 de novembro de 1990. In:
Dirio de Justia, 14 de novembro de 1999, p. 13.025.
59 Considerou-se, ainda, no configurada a apontada divergncia jurisprudencial,
aplicando-se a Smula n. 13 do STJ (A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal
no enseja recurso especial) (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Embargos de
Declarao em Recurso Especial Eleitoral n. 28508 Rio Branco/AC. Relator Min.
Felix Fischer. Braslia, 5 de maio de 2008. In: DJ, 13 de junho de 2008, p. 16. Deciso:
O Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso de Roberto Barros Filho, na forma
do voto do Relator).
60 Acrdo do mesmo Tribunal no se presta demonstrao da divergncia
jurisprudencial. Incide o bice da Smula 13 do STJ (BRASIL. Tribunal Superior
Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Ordinrio n. 2071 Barbosa Ferraz/PR.
Relator Min. Fernando Gonalves. Braslia, 25 de novembro de 2008. Publicado em
sesso. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos
454
3.3.2 Cotejo analtico do dissdio

A fim de suprir as lacunas do Cdigo Eleitoral, de se aplicar,
subsidiariamente, o disposto no art. 541, pargrafo nico, do CPC61, com
redao conferida pela Lei n. 11.341/2006.
Alm da prova da divergncia, na verdade a comprovao da fonte
onde veiculado o acrdo paradigma, mais importante o detalhe tcnicojurdico descrito na parte final do dispositivo aludido, determinando
sejam mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
O legislador, no ponto, explicitou o que essencial ao conhecimento
do recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial, isto , a exposio
das semelhanas existentes entre os acrdos recorrido e paradigma, com
a soluo diferente a ensejar o pedido de reforma.
61 Art. 541, pargrafo nico: Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial,

o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou
pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em
mdia eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela
reproduo de julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte,
mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
62 No h conhecer do recurso especial pela alnea b, inciso I, do art. 276 do Cdigo
Eleitoral, haja vista o recorrente ter-se limitado a colacionar ementas de julgados, no
cuidando, todavia, de demonstrar a similitude ftica e de realizar o necessrio cotejo
analtico com o acrdo recorrido. (AREspe n. 27.826/MA, Rel. Min. Caputo Bastos,
DJ de 5.6.2008; AI n. 7.634/RJ, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 21.9.2007; AI n. 8.398/
MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJ, 14.9.2007) (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 32288 Guapiara/SP. Relatora
Min. Eliana Calmon. Braslia, 23 de outubro de 2008. Publicado em sesso. Deciso:
O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto
da Ministra Eliana Calmon, em substituio ao Relator).
Ocorre que no basta levar colao o aresto, de outro TRE ou

do TSE, em que a soluo adotada coincidente com aquela perseguida
pelo recorrente. Em tempos de acesso democratizado jurisprudncia
dos tribunais, via Internet, isso pode at ser fcil. insubsistente, para o
fim colimado, colar ementas e afirmar as semelhanas ftico-jurdicas62,
porm resolvidas de modo diverso.
455
O que a jurisprudncia dos tribunais superiores demanda o cotejo

analtico63, a comparao, pormenorizada, detalhada, entre os dois
casos64, de sorte a demonstrar, inelutavelmente, as similitudes fticas
entre ambos, os pontos em que, especificamente, residem as semelhanas.
A par disso, como em todo recurso, cabe ao recorrente defender a tese
plasmada no acrdo paradigma, ou seja, dever persuadir os ministros do
TSE de que aquela, e no a recorrida, a deciso mais acertada, mais
justa, ou melhor, a que agasalha interpretao mais concorde com a lei.
Em termos objetivos, sugere-se, alm das ementas dos acrdos,
a transcrio das passagens dos votos que nitidamente identifiquem o
assunto, de sorte a divisar que efetivamente se cuida da mesma matria.
Por exemplo, indicando tratarem ambos de propaganda eleitoral
antecipada, nos termos do art. 36 da Lei n. 9.504/1997, via rede social
(o Twitter caiu no gosto dos polticos). E segue comentando, explicando
essas semelhanas, anotando em que mais se aproxima um caso do outro
(ambos so notrios pr-candidatos, por exemplo; esto pedindo votos
ou, o que mais comum, anunciando o que faro caso eleitos; ou ainda
criticando seus adversrios), exceo feita ao resultado, naturalmente.
63 No h conhecer do recurso especial pela alnea b, inciso I, do art. 276 do Cdigo
Eleitoral, haja vista o recorrente ter-se limitado a colacionar ementa de julgado, no
cuidando, todavia, de demonstrar a similitude ftica e de realizar o necessrio cotejo
analtico com o acrdo recorrido. (AREspe 27.826/MA, Rel. Min. Caputo Bastos,
DJ de 5.6.2008; AI n. 7634/RJ, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 21.9.2007; AI n. 8398/
MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJ, 14.9.2007) (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 32270 Mag/RJ. Relator Min.
Felix Fischer. Braslia, 26 de novembro de 2008. Publicado em sesso. Deciso: O
Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto do
Relator).
64 O dissdio jurisprudencial exige, para a sua correta demonstrao, diante das
normas legais regentes da matria (art. 541, pargrafo nico, do CPC), de confronto,
que no se satisfaz com a simples transcrio de ementas, entre excertos do acrdo
recorrido e trechos dos julgados apontados como dissidentes, mencionando-se as
circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a
demonstrao analtica do dissenso, h flagrante deficincia nas razes recursais,
com incidncia do verbete sumular n. 284/STF (BRASIL. Tribunal Superior
Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 31038 Pompia/SP.
Relator Min. Fernando Gonalves. Braslia, 26 de novembro de 2008. Publicado em
sesso. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos
456
Quanto mais aspectos fticos coincidentes, similares, forem destacados,

demonstrados na petio recursal, maior a possibilidade de se atender
exigncia de realizao do cotejo analtico. No tarefa fcil, reconhease, ante o amplo espao de subjetividade, mas o nvel de detalhamento, de
refinamento da anlise, pode ser decisivo ao desejado provimento recursal.
Quanto ao prequestionamento, quer-nos parecer seja matria
que se inscreve, particularmente, na seara do REspe em que se discute
contrariedade expressa disposio de lei, mas, insta observar-se, no TSE
encontram-se decises que deslocam a discusso para o mbito de REspes
fundados em dissdio jurisprudencial65.
3.3.3 Falta de atualidade do acrdo paradigma
A falta de atualidade a que aqui se refere no diz respeito
antiguidade da deciso. A deciso pode ter sido proferida h muitos
anos, mas ser adequada ao confronto se corresponder ao mesmo texto
legal, ou a alterao legislativa no tiver alcanado a matria objeto da
divergncia66.
65 III Hiptese em que no ficou caracterizado o dissdio jurisprudencial, eis que

as alegaes de afronta lei, tratadas nos acrdos tidos por divergentes, no
foram conhecidas por falta de prequestionamento. IV - Incidncia dos Enunciados
Sumulares nos 7/STJ e 279/STF (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo
regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 25594 Jia/RS. Relator Min. Francisco
Csar Asfor Rocha. Braslia, 27 de fevereiro de 2007. In: DJ, 19 de maro de 2007, p.
178. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, na forma
do voto do relator).
66 Impossibilidade de caracterizao do dissdio quando as ementas dos acrdos
arroladas todas elas , foram retiradas do Ementrio TSE de 1998, anteriores,
portanto, Lei n. 9.840, de 28.9.1999, que introduziu na Lei das Eleies o art. 41-A
(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo de Instrumento n. 3510 Bayeux/PB.
Relator Min. Luiz Carlos Lopes Madeira. Braslia, 27 de maro de 2003. In: DJ, 23 de
maio de 2003, p. 126. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao
agravo e julgou prejudicada a Medida Cautelar 1.065, nos termos do voto do relator).
Discorrendo sobre o tema, embora tratando do recurso especial

ao STJ, Mancuso, ao comentar o art. 105, inciso III, c, da Constituio,
esclarece:
457
O acrdo divergente, recorrido (do Tribunal a quo), e o divergido,

paradigma, trazido colao, ho que se referir exegese de um mesmo
texto de lei federal, dando-se expresso lei federal a conotao a
que j nos referimos. Corolariamente, o recurso no ser admitido se os
textos em confronto forem diversos, porque ento nem se poder falar
numa questo federal. No ponto j se decidiu: S h dissdio quando
so diversas as solues sobre a mesma questo, e no quando h solues
idnticas para questes diferentes (RTJ 127/308). (MANCUSO, 2007, p.
334).
Pode-se exemplificar as ponderaes encimadas com dissdio

jurisprudencial decorrente da interpretao e aplicao da Lei n.
9.504/1997, aps o advento de substanciais alteraes promovidas pela
Lei n. 12.034, de 29 de setembro de 2009. Ora, acrdo que seja juntado
como paradigma s ser aproveitvel, prestar-se- a embasar REspe com
fundamento no art. 121, 4, inciso II, da CF, cuidando-se de recurso
que aborde dispositivos modificados, caso ambos os acrdos tenham
enfrentado a questo luz de dispositivos com a mesma redao. Se assim
no for, ou seja, se os textos legais forem divergentes, como observado por
Mancuso, as questes tratadas no sero idnticas, no havendo que se
falar em vlida comprovao do dissdio jurisprudencial.
Nessa linha, merece destaque a ocorrncia de propaganda eleitoral
antecipada divulgada em stio da rede. Com o advento da minirreforma
eleitoral pela Lei n. 12.034/2009, que passou a regulamentar a matria
e impor restries propaganda na Internet, evidente que o enfoque
dado ao assunto demanda anlise luz de paradigmas contemporneos,
entenda-se, posteriores minirreforma.
Noutro giro, no h atualidade do acrdo paradigma, no merece
ser conhecido o REspe, quando a jurisprudncia do TSE firmou-se no
sentido do acrdo recorrido67.
67 Entendimento jurisprudencial j superado no serve de suporte ao recurso especial

pela letra b do inciso I do art. 276 do CE (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Recurso Especial Eleitoral n. 26373 Joo Pessoa/PB. Relator Min. Gerardo Grossi.
Braslia, 30 de novembro de 2006. In: DJ, 19 de dezembro de 2006, p. 223. Deciso: O
Tribunal, por unanimidade, desproveu o recurso, na forma do voto do relator).
458
Nesse sentido, as smulas 28668 do STF e 8369 do STJ.
Concluses
O Recurso Especial Eleitoral, de competncia do Egrgio Tribunal

Superior Eleitoral, recurso excepcional, pois no se presta reviso de
matria ordinria, ftica, cujo conhecimento limita-se ao necessrio
compreenso da controvrsia.
Sua natureza mais ampla, porque abrange matria constitucional,
diferentemente do Recurso Especial comum, de competncia do STJ,
embora jungida reviso da Excelsa Corte.
Pela dinmica prpria das eleies, os recursos eleitorais no so, em
regra, dotados de suspensividade, o que no elide o poder geral de cautela
do juiz.
O juzo prvio de admissibilidade deveria estar adstrito a aferir

os requisitos elementares, tais como legitimidade para recorrer,
tempestividade e cabimento, j que no h preparo. Porm, tem-se verificado, o que se afirma inclusive com respaldo na doutrina, a
ultrapassagem desse limite, de modo que o prprio mrito recursal vem
sendo enfrentado a pretexto de exerccio da prelibao.
Da deciso que inadmita REspe cabe agravo de instrumento, no
trduo legal, com subida necessria, mesmo se intempestivo.
68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 286. No se conhece do recurso
extraordinrio fundado em divergncia jurisprudencial, quando a orientao do
plenrio do Supremo Tribunal Federal j se firmou no mesmo sentido da deciso
recorrida. Braslia, 13 de dezembro de de 1963. Smula da Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 129.
69 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 83. No se conhece do recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo
sentido da deciso recorrida. Braslia, 2 de julho de 1993, p. 13.283.
O REspe interposto perante o TRE recorrido, dirigido ao seu

presidente, que exercer o juzo prvio de admissibilidade, que bipartido,
porque, se acolhido no TRE, repetir-seno TSE.
459
O prazo previsto no art. 276, 1, do CE para interpor REspe

de trs dias, contados da publicao da deciso, que hodiernamente se
vem dando por intermdio de dirio de justia eletrnico, quando no
ocorre na prpria sesso. Por meio eletrnico, conta-se a partir do dia
seguinte ao da publicao, que sucede o da disponibilizao. A publicao
eletrnica substitui qualquer outro meio de publicao oficial para todos
os fins legais, exceo feita aos casos em que a lei exija intimao ou vista
pessoal, como o caso do Ministrio Pblico Eleitoral.
O Ministrio Pblico Eleitoral atua em todas as fases do processo
eleitoral, desde a inscrio dos eleitores at a diplomao dos eleitos, tendo
assim legitimidade para recorrer tanto nos feitos em que figura como
autor como naqueles em que oficia como fiscal da lei. Diferentemente do
processo civil, no conta com prazo em dobro para recorrer.
O recorrente pode cumular ambas as modalidades de REspe, por
contrariedade lei e dissdio jurisprudencial, num mesmo recurso.
S cabe Recurso Especial Eleitoral de decises colegiadas dos
Tribunais Regionais Eleitorais, no de decises monocrticas; e isso
quando no pende mais qualquer recurso naquela instncia, pois se exige
deciso definitiva, encerramento da instncia.
assente a jurisprudncia dos tribunais superiores em inadmitir
recursos excepcionais quando exigido o reexame da matria ftica, de
provas. Sua seara a jurdica, mas em alguma medida, pelo menos no que
baste compreenso e soluo da controvrsia jurdica posta, algum
revolvimento da matria ftica deve ser admitido.
O Recurso Especial Eleitoral apresenta uma fundamental distino
em relao ao seu congnere da Justia comum, pois nele pode ser
esgrimida a agresso ao texto constitucional, e no apenas ao texto
legal. Foi a Constituio de 1988 a responsvel pelo alargamento da
competncia do TSE, sem embargo da do STF, que tem a ltima palavra
em matria constitucional.
A lei a que se reporta o art. 121, 4, inciso I, da CF abrange a
lei federal e as resolues do TSE, mas no os regimentos internos dos
TREs, as smulas de jurisprudncia consolidada, a lei estadual, incluindo
a Constituio Estadual, e tampouco a lei municipal.
460
Acrdo prolatado contra disposio expressa, de lei ou da

Constituio, aquele que vulnera frontalmente, que vai de encontro
norma de forma clara, porque a jurisprudncia dos tribunais superiores
no sentido do descabimento de recurso especial quando a deciso lastreiase em interpretao coerente. Ressalve-se o cabimento quanto deciso
que empreende irrazovel interpretao.
A lei afrontada demanda prequestionamento, ou seja, a matria
recorrida deve ter sido efetivamente decidida pela instncia ordinria
e necessariamente ventilada no curso da demanda antes da deciso.
Quando isso no ocorrer, insta opor-se embargos de declarao em face
do acrdo omisso; persistindo a omisso, no cabe o recurso especial. A
soluo ento alegar-se afronta ao art. 535 do CPC (ou art. 275 do CE).
No concernente ao REspe fulcrado em dissdio jurisprudencial, o

acrdo recorrido deve discrepar da orientao firmada por um outro
TRE ou pelo TSE. O dissdio no se estabelece, para fins de recurso
especial, entre acrdos do mesmo tribunal.
essencial ao conhecimento do recurso especial fundado em
dissdio jurisprudencial a exposio das semelhanas existentes entre
os acrdos recorrido e paradigma, com a soluo diferente a ensejar o
pedido de reforma. No basta levar colao o aresto, de outro TRE ou
do TSE, em que a soluo adotada coincidente com aquela perseguida
pelo recorrente, pois necessrio o cotejo analtico, a comparao,
pormenorizada, detalhada, entre os dois casos, de sorte a demonstrar,
inelutavelmente, as similitudes fticas entre ambos os pontos em que,
especificamente, residem as semelhanas.
O acrdo paradigma pode ter sido prolatado h muitos anos, mas
ser adequado ao confronto se corresponder ao mesmo texto legal.
H que se distinguir dois momentos: primeiro, a prolao do

acrdo; segundo, a interposio do REspe. No acrdo no se exige a
referncia expressa a dispositivos de lei, pois o que importa a abordagem
da matria a ser objeto do recurso. Entrementes, a jurisprudncia do TSE
exige que os dispositivos violados sejam indicados na petio do REspe,
fazendo-se acompanhar dos fundamentos da vulnerao dos cnones
pelo acrdo recorrido.
461
No merece ser conhecido o REspe quando a jurisprudncia do TSE

firmou-se no sentido do acrdo recorrido.
derradeira, pondera-se que a jurisprudncia carece de flexibilizao
tendente a dar trnsito mais contnuo aos recursos especiais, de sorte
a oportunizar a apreciao meritria de mais e mais pleitos recursais.
Sem isso no se opera, no patamar legitimamente esperado, a importante
misso constitucional de unificao da jurisprudncia nacional em matria
eleitoral.
Referncias
CNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 14. ed., rev., atual. e ampl.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. 6.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
COSTA, Tito. Recurso em matria eleitoral. 8. ed. So Paulo: RT, 2004.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso
especial. 10. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2007.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao
constitucional. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
ZANFERDINI, Flvia de Almeida Montingelli; RABELO, Joo Paulo
Mont Alvo Veloso. Juzo de admissibilidade do recurso especial: um
obstculo ao acesso justia. Jus Navigandi, Teresina, a. 15, n. 2536, 11
jun. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/15012>. Acesso
em: 10 nov. 2011.
462
Crimes eleitorais sua fundamentao constitucional

e a deficincia de proteo penal em alguns
aspectos do processo eleitoral
Sumrio: 1 Introduo. 2 A Constituio Federal e as eleies.

2.1 Os princpios constitucionais fundamentais. 3 Os crimes
eleitorais e a Constituio Federal. 4 Natureza e conceito dos
crimes eleitorais. 5 O bem jurdico tutelado nos crimes eleitorais.
6 Caractersticas dos crimes eleitorais. 7 Anlise de algumas
condutas danosas ao processo eleitoral e seu tratamento no
mbito dos crimes eleitorais. 7.1 Violao no processo eletrnico
de votao. 7.2 Corrupo eleitoral. 7.3 Condutas que violam
bens jurdicos ligados ao financiamento das campanhas eleitorais.
8 Concluses.
Introduo
O Cdigo Eleitoral, concebido como congregador das regras que

disciplinam os vrios aspectos do processo eleitoral, foi publicado em
1965, ainda nos primeiros tempos de um regime ditatorial. De l para c,
mudaram o mundo e, em particular, a sociedade brasileira. Simbolizam
essas mudanas a volta do regime democrtico e a promulgao de uma
nova Constituio, marcos de uma nova ordem jurdica, fundada, entre
outros valores, na proteo aos direitos fundamentais do indivduo e da
sociedade.
Contudo, o Cdigo Eleitoral continua a vigorar, ainda que
modificado em grande parte por leis posteriores. Tais normas adaptaram
vrios aspectos do processo eleitoral nova ordem constitucional e a
inovadoras demandas da sociedade, surgindo da, por exemplo, novo
regime de inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/1990, j alterada
pela Lei Complementar n. 135/2010), regramento do processo eletrnico
de votao, definio da captao ilcita de sufrgio e das condutas
463
vedadas, sancionamento de arrecadao e gastos ilcitos de campanha

e regulamentao da propaganda na Internet (Lei n. 9.504/1997 e suas
vrias alteraes).
Essas inovaes, dada sua magnitude, instituram nova configurao
para o processo eleitoral. Contudo, em um aspecto, o dos crimes eleitorais,
as inovaes legislativas foram muito tmidas e, por consequncia,
percebem-se importantes desencontros entre o novo regime legal do
processo eleitoral e a proteo penal dos bens jurdicos nele envolvidos.
Este artigo pretende analisar a fundamentao constitucional dos
bens jurdicos presentes no processo eleitoral, a necessidade de sua proteo
penal, alguns dos tipos penais mais significativos e, notadamente, refletir
sobre a possvel insuficincia de proteo penal a alguns desses valores,
seja do ponto de vista normativo, seja do ponto de vista da interpretao
dos tipos penais existentes.
A Constituio Federal e as eleies
A Constituio Federal, j no seu art. 1, ao estabelecer os seus

princpios fundamentais, instituiu uma Repblica Federativa que se
constitui em Estado Democrtico de Direito, fundamentado, entre
outros valores, no pluralismo poltico, e que tem como fonte nica do
poder poltico o povo, que o exerce por meio de seus representantes
ou diretamente (art. 1). Essa disposio aparentemente singela traz,
em verdade, profundas consequncias para a disciplina do acesso ao
poder poltico e, logo, para o Direito Eleitoral em todos os seus aspectos,
inclusive o penal.
2.1 Os princpios constitucionais fundamentais
Com base na norma fundamental acima tratada, a doutrina de
Francisco Sanseverino destaca:
Os princpios constitucionais fundamentais que exercem diferentes
funes em relao ao Direito Eleitoral: (a) servem de fundamento para
o direito Eleitoral; (b) fornecem coerncia e unidade ao direito eleitoral
como sistema; (c) orientam o intrprete e o aplicador na busca do sentido
e alcance das demais normas (princpios e regras) que integram o Direito
Eleitoral. (SANSEVERINO, 2008, p. 17).
464
Em primeiro lugar, o princpio republicano, que traduz a forma de

governo fundada na distino entre a esfera pblica do poder e a dimenso
privada da vida daqueles que o exercem, trazendo como caractersticas a
necessidade de mandatos outorgados pelo povo, a temporariedade desses
mandatos e a possibilidade de responsabilizao dos mandatrios pelos
desvios de poder.
Depois, o princpio federativo, que expressa a forma de Estado
baseada na unio indissolvel entre Estados, Municpios e Distrito
Federal, que se apresentam com autonomia poltica, levando necessria
distribuio do poder poltico em todos os nveis.
Para isso, o texto constitucional disciplina o sigilo do voto, a

aquisio e a perda dos direitos polticos, a formao do eleitorado, as
condies de elegibilidade, as hipteses de inelegibilidade e as diretrizes
para estabelecimento de outras em lei complementar, visando defesa da
probidade, da moralidade, assim como da normalidade e legitimidade das
eleies contra abusos do poder econmico ou do poder poltico.
Esse regramento, a ser complementado, em grande medida, por
normas infraconstitucionais, expressa a raiz do regime democrtico,
pois, abstradas as possibilidades de longo debate sobre seu conceito, suas
caractersticas e a permanente tenso entre os princpios da liberdade e
da igualdade, no parece razovel discordar de Bobbio quando esse v na
essncia democrtica a defesa das regras do jogo. Nas suas palavras:
O nico modo de se chegar a um acordo quando se fala de democracia,
entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrtico,
o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou
fundamentais) que estabelecem quem est autorizado a tomar as decises
coletivas e com quais procedimentos. Todo grupo social est obrigado a
tomar decises vinculatrias para todos os seus membros com o objetivo
Por fim, o princpio democrtico, talvez aquele que expresse de

forma mais evidente a relevncia que o sufrgio assume como meio de
manifestao da vontade popular, pois por meio dele que se outorga
o poder poltico (art. 14 da Constituio Federal). Com base nisso, os
desdobramentos do regime democrtico impem que se assegurem ao
processo eleitoral todas as condies para expressar, de forma legtima e
fiel, o resultado das escolhas populares.
465
de prover a prpria sobrevivncia, tanto interna como externamente. Mas

at mesmo as decises de grupo so tomadas por indivduos (o grupo como
tal no decide). Por isto, para que uma deciso tomada por indivduos
(um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como deciso coletiva
preciso que seja tomada com base em regras (no importa se escritas ou
consuetudinrias) que estabeleam quais so os indivduos autorizados a
tomar as decises vinculatrias para todos os membros do grupo, e base
de quais procedimentos. (BOBBIO, 1992, p. 18-19).
A evidente importncia do conjunto de regras que disciplinam

as eleies para a legitimao democrtica dos escolhidos faz com que
o sistema, apesar da desejvel estabilidade, deva ser paulatinamente
aperfeioado no sentido de assegurar que a vontade popular seja
expressada de forma absolutamente livre das influncias nefastas do
poder econmico ou do poder poltico.
Os crimes eleitorais e a Constituio Federal
Como visto acima, o papel central desempenhado pelo processo

eleitoral na efetivao dos princpios fundamentais estabelecidos na
Carta Poltica faz com que as regras e os princpios envolvidos na escolha
dos mandatrios de poder, desde a formao do corpo eleitoral at a
diplomao dos eleitos, tenham sua efetividade assegurada pela ordem
jurdica. S assim se poder garantir que o resultado das urnas seja
expresso legtima da vontade popular.
justamente no momento de se garantir ao processo eleitoral o
cumprimento de seu papel constitucional que surge a indispensvel
avaliao sobre a necessidade e a extenso de uma proteo penal aos
bens jurdicos envolvidos, pois hoje soa como obviedade constatar que a
interveno do Direito Penal s encontra legitimidade quando destinada
a assegurar valores estabelecidos na Norma Fundamental. Com efeito, a
evoluo do estudo das relaes entre Constituio e Direito Penal tem
trazido a compreenso de que, alm de estabelecer limites ao direito de
punir, o texto constitucional tem como papel eleger valores que merecem
a proteo de normas penais.
466
So muitos os autores que tm preconizado, com base,

especialmente, na experincia do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, a existncia de diretrizes constitucionais que indicam ao
legislador ordinrio bens jurdicos cuja eficcia necessita da proteo
de normas criminais, legitimando a interveno do direito penal na
matria, ou mesmo determinando tal atuao. Nesse ltimo caso, surgem
os chamados mandados, explcitos ou implcitos, de incriminao. Pela
preciso e riqueza da sntese, vale invocar a doutrina de Luciano Feldens,
quando conclui que
Avanando sobre o tema, chega-se constatao de que certos bens

ou valores, por sua essencialidade no sistema constitucional, reclamam
proteo suficiente, ou seja, no se contentam com ordenamento que
no assegure tratamento rigoroso s condutas que os violam, sob pena
de descumprimento do projeto constitucional a respeito da matria.
Nesse ponto, a linha doutrinria h pouco mencionada busca, na dupla
face do princpio da proporcionalidade (limite s restries de direitos
fundamentais/proibio da insuficincia), o fundamento para concluir
pela necessria e suficiente interveno do direito penal no sistema de
proteo daqueles fundamentais interesses. A matria est precisamente
pontuada na obra de Baltazar Junior, quando conclui que
A proibio de insuficincia, como decorrncia do carter objetivo
dos direitos fundamentais, entendida como dever de ao do Estado
frente a ameaas provenientes de fontes no estatais contra os direitos
fundamentais reconhecida como geradora de deveres para o Estado e
direitos para o cidado. (BALTAZAR, 2010, p. 245).
as relaes entre Constituio e Direito Penal no se reduzem ao

estabelecimento, por aquela, de limitaes ao direito de punir. Para alm
de estabelecer-se como limite ao jus puniendi, a Constituio figura como
fonte material e mesmo como fundamento normativo do Direito Penal
incriminador; dizer, funciona no apenas para proibir, seno que tambm
para legitimar, e eventualmente impor, em situaes determinadas ou
determinveis, a proteo jurdico-penal de bens jurdicos conectados
categoria dos bens ou valores investidos da nota da fundamentalidade.
(FELDENS, 2005, p. 211).
467
Ora, os bens jurdicos envolvidos no processo eleitoral, como

j delineado, esto conectados, com maior ou menor intensidade, aos
princpios fundamentais do Estado brasileiro. Logo, a legitimao
constitucional dos crimes eleitorais mostra-se patente, assim como no
demasiado pensar que alguns daqueles valores, pelo seu essencial papel no
sistema eleitoral, no podem conviver com a proteo deficiente. Nesse
sentido, poder-se-ia destacar, entre outros, valores ligados liberdade
de escolha do eleitor, s normas que promovem a igualdade entre os
candidatos e legitimidade do resultado do pleito, pois todos traduzem
claramente o papel do processo eleitoral.
Natureza e conceito dos crimes eleitorais
O Supremo Tribunal Federal tem firme posicionamento no sentido

de que os crimes eleitorais devem ser considerados crimes comuns1.
Contudo, preciso observar que a posio da Corte, em verdade,
contrape os crimes eleitorais aos chamados crimes de responsabilidade,
ou seja, aqueles que esto submetidos a julgamento poltico. Conforme
leciona Suzana de Camargo Gomes (GOMES, 2010, p. 36-45), a doutrina
diverge sobre a natureza jurdica dos crimes eleitorais, havendo relevante
linha de pensamento, de autores como Fvila Ribeiro e Nelson Hungria,
que os v como crimes polticos, porquanto tutelam bens jurdicos nsitos
ao processo eleitoral e, portanto, investidura no poder poltico. Porm,
parece correta a mencionada autora quando conclui que o fato de no
se tratar de crimes de responsabilidade no afasta o carter poltico dos
crimes eleitorais, pois:
O Supremo Tribunal Federal nos julgados mencionados limitou-se a
reconhecer que, na linguagem constitucional, a expresso crimes comuns
foi utilizada em oposio a crimes de responsabilidade, da porque os
crimes eleitorais esto enquadrados entre os primeiros. Em momento
algum, restou asseverado que os crimes eleitorais, pela sua natureza, no
se enquadram na categoria dos crimes polticos ou no so espcies desse
segmento de delitos. (GOMES, 2010, p. 44-45).
1 Cf. Reclamao 511, Relator Min. Celso de Melo, 9 fev. 1995.
468
Nessa compreenso, a referida autora conceitua os crimes eleitorais

como:
Violaes s normas que disciplinam as diversas fases e operaes eleitorais
e resguardam valores nsitos liberdade do exerccio do direito de sufrgio
e autenticidade do processo eleitoral, em relao as quais a lei prev a
imposio de sanes de natureza penal. (GOMES, 2010, p. 28).
O bem jurdico tutelado nos crimes eleitorais
Em verdade, so vrios os bens jurdicos envolvidos, mas todos

trazem a nota comum de integrantes do processo eleitoral. Essa diversidade
faz surgir na doutrina a variao de classificaes dos crimes eleitorais,
porm, uma vez mais, vale destacar a lio de Suzana de Camargo Gomes
(GOMES, 2010, p. 64), haja vista que sistematiza a matria mediante
combinao da objetividade jurdica imediata com a fase do processo
eleitoral em que se d a conduta. Nessa compreenso, os crimes eleitorais
podem ser assim classificados:
a) Crimes eleitorais relativos formao do corpo eleitoral arts.
289-293 do Cdigo Eleitoral (CE), 295 do CE e 91, pargrafo nico, da
Lei n. 9.504/1997 (LE);
b) Crimes eleitorais relativos formao e ao funcionamento dos
partidos polticos arts. 319-321, 338 e 346 do CE;
c) Crimes eleitorais em matria de inelegibilidades art. 25 da LC
n. 64/1990;
A anlise dos crimes eleitorais previstos no Cdigo Eleitoral ou em

leis esparsas demonstra que os vrios tipos penais tm como objetividade
jurdica a proteo dos diversos aspectos do processo eleitoral, com a
finalidade de garantir a efetividade das normas que visam obter a mais
legtima manifestao da vontade popular. Assim, vai-se de crimes
que protegem a regular formao do corpo de eleitores at aqueles que
procuram garantir a igualdade entre os postulantes aos mandatos ou
mesmo a liberdade de conscincia do eleitor.
469
d) Crimes eleitorais relativos propaganda eleitoral arts. 323-327,

331, 332, 334, 335, 336 e 337 do CE, 33, 4, 34, 2 e 3, 39, 5, 40,
da LE;
e) Crimes eleitorais relativos votao arts. 297-312 e 316 do CE;
f) Crimes eleitorais relativos garantia do resultado legtimo do
pleito arts. 313, 314, 317 e 318 do CE e art. 72 da LE;
g) Crimes eleitorais concernentes organizao e ao funcionamento
dos servios eleitorais arts. 296, 339-345 e 347 do CE;
h) Crimes contra a f pblica eleitoral arts. 348-354 do CE.
Caractersticas dos crimes eleitorais
Essa distribuio dos crimes eleitorais bem explicita que o processo

eleitoral, em suas diversas fases, ao assegurar a regular distribuio do poder
poltico, reflete nos interesses de toda a sociedade e de cada cidado, pois,
quando praticada uma conduta como a corrupo eleitoral (compra de
votos), a leso no se circunscreve esfera jurdica do eleitor corrompido,
mas atinge a sociedade como um todo, na medida em que desvirtuado
o processo eleitoral. Decorre da que a criminalidade eleitoral apresenta
ntido carter difuso, na mesma linha dos tipos penais que tutelam bens
jurdicos de natureza difusa ligados aos chamados direitos fundamentais
de terceira gerao, tais como o meio ambiente e as relaes de consumo.
As leses a bens jurdicos dessa natureza mostram-se de difcil ou
invivel recomposio, alm de apresentarem potencial para atingir
interesses que ultrapassam a esfera individual. Por conseguinte, colocam
em risco aspectos fundamentais da sociedade e acabam por reclamar
tratamento penal caracterstico, diverso daquele atribudo criminalidade
clssica.
nesse sentido que, nos crimes eleitorais, so fartamente utilizados
os tipos formais e os de mera conduta, pois o desvalor das condutas que
melindram tais bens jurdicos j justifica a interveno do Direito Penal.
Pela mesma razo, no se tem a tipificao de crimes culposos, pois,
ausente o resultado, a conduta danosa aquela praticada deliberadamente.
470
Anlise de algumas condutas danosas ao processo eleitoral

e seu tratamento no mbito dos crimes eleitorais
Evidenciada a fundamentao constitucional dos crimes eleitorais e

analisada sua objetividade jurdica, h base para breve exame sobre trs
condutas evidentemente lesivas a aspectos cruciais do processo eleitoral e
o tratamento que recebem no mbito criminal, inclusive sob o ponto de
vista da suficincia da proteo aos bens jurdicos envolvidos.
7.1 Violaes no processo eletrnico de votao
O indubitvel ganho no campo da efetividade desse sistema

no poderia ser mantido sem uma ampla proteo contra fraudes que
pudessem comprometer o resultado das eleies e, assim, todo o processo
democrtico. Alm dos necessrios investimentos em tecnologia capaz
de inibir tentativas de burla ao sistema, no h dvida de que surgiu
a necessidade de incriminao de condutas violadoras do processo
eletrnico de votao e apurao. Foi de tal monta a inovao no campo
dos fatos que a mera manuteno dos tipos penais do Cdigo Eleitoral
que tutelavam o processo manual de votao e apurao no seria capaz
de dar adequada garantia legitimidade do resultado eleitoral, haja vista
que no tipificava e, portanto, inibia condutas lesivas inerentes nova
tecnologia empregada.
Diante dessa necessidade, o legislador cuidou de criar tipos penais
adequados nova realidade, mostrando assim ateno aos princpios
constitucionais envolvidos nesse crucial aspecto do processo eleitoral.
Estabelece o art. 72 da Lei n. 9504/1997 (LE):
Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos:
I - obter acesso a sistema de tratamento automtico de dados usado pelo
servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos;
A implantao do sistema de votao eletrnica pelo Tribunal

Superior Eleitoral, que hoje alcana todo o territrio nacional e permite
rapidez e segurana tanto na colheita dos votos quanto na apurao do
resultado, fez com que o Brasil passasse a ser admirado pela eficincia
desses procedimentos.
471
II - desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de

computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir
dado, instruo ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso
do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo
servio eleitoral;
III - causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na
votao ou na totalizao de votos ou a suas partes.
A primeira questo que se apresenta diz com a severidade da

pena cominada (cinco a dez anos), o que reflete a elevada lesividade da
conduta. Ainda que se possa debater sobre a adequao de pena mnima
to elevada, certo que expressa a preocupao do legislador com o bem
jurdico protegido.
Outra concluso que se pode extrair da norma a grande utilizao
de crimes formais ou de mera conduta, na medida em que vrios dos
verbos nucleares empregados prescindem de qualquer resultado material
para a configurao do crime. Afora o disposto no inciso III e a conduta
provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema
de tratamento automtico de dados usados pelo servio eleitoral, no
inciso II, as demais condutas no exigem qualquer resultado concreto
para sua integrao. Essa caracterstica, como j referido, reflete uma
tcnica legislativa voltada a evitar o dano, antecipando a ele o momento
da criminalizao, para que a extremada sensibilidade dos princpios
fundamentais envolvidos e a difuso do bem jurdico na sociedade possam
ser adequadamente preservadas.
Tambm se destaca o carter doloso das condutas, salientando-se
que, no inciso I, h, alm do dolo genrico, necessidade de elemento
subjetivo do injusto, ou dolo especfico na dogmtica clssica, pois deve
o agente atuar com o especial fim de alterar a apurao ou a contagem
de votos.
necessrio concluir, ainda, que se trata de crimes comuns quanto
autoria, pois no se exige qualquer especial qualidade do agente.
Sem embargo de aperfeioamentos normativos que possam
ser cogitados, por exemplo, quanto a penas ou mesmo a inovaes
tecnolgicas na matria, certo que os crimes eleitorais analisados
472
mostraram diligncia do legislador no atendimento aos mandamentos

constitucionais de garantia dos princpios envolvidos nos processos de
votao e apurao, dando importante resposta a uma demanda da
evoluo dos mecanismos de coleta e apurao de votos.
7.2 Corrupo eleitoral
A corrupo eleitoral, um dos crimes eleitorais mais importantes,
vem tratada no art. 299 do Cdigo Eleitoral, que tem por objetivo
assegurar a liberdade de conscincia do eleitor ao votar, ou seja, impedir
que o sufrgio seja influenciado por fatores outros que no a convico
poltica do eleitor. Essa garantia expresso clara da liberdade poltica, da
igualdade entre os candidatos e da legitimidade do pleito, logo, apresenta
ligao direta com os princpios constitucionais fundamentais.
A existncia do crime destinado a atingir bem jurdico to

significativo merece destaque, porm, de modo diverso do que ocorre
nos crimes tratados no tpico anterior. A evoluo do mundo ftico no
parece ter sido acompanhada pelo legislador no sentido de assegurar
proteo suficiente aos valores constitucionais envolvidos.
Antnio Carlos da Ponte, em aprofundado estudo sobre o tema
(PONTE, 2008, p. 184-185), conclui que o tipo penal em debate no
cumpre adequadamente os mandados constitucionais de criminalizao
das condutas que corrompem o processo eleitoral, sustentando, entre
outras medidas, a necessidade de definio do crime em comento como
hediondo, a despenalizao da corrupo eleitoral passiva, que passaria, no
mximo, a infrao poltico-administrativa, e a ampliao da suspenso
dos direitos polticos dos condenados por tal crime.
Sem embargo de se poder debater sobre a extenso das medidas
propostas pelo mencionado autor, no h como deixar de concordar
com sua pertinente argumentao no sentido da violao do princpio
A norma estabelece o tipo penal na conduta de dar, oferecer,

prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva,
ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar o voto e para conseguir ou
prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita, cominando pena
reclusiva de at quatro anos e multa.
473
da proporcionalidade em sua face de proteo suficiente dos princpios

fundamentais quando se trata do crime examinado. Com efeito, alguns
pontos mostram-se claros, como a evidente diferena nos graus de
lesividade das condutas do corruptor e daquele que corrompido, a
demandar tratamento muito diverso, seja por meio da despenalizao
proposta pelo ilustre doutrinador, seja pela tipificao com sanes muito
diversas.
A propsito, a sano de at quatro anos para aquele que corrompe
o processo eleitoral mostra-se flagrantemente insuficiente, especialmente
quando comparada com delitos que ferem bens de menor relevncia
social, como o estelionato, por exemplo. O resgate da proteo ao bem
jurdico aqui tutelado passa, portanto, por sanes que reflitam a real
gravidade das condutas.
Isso fica ainda mais claro quando se percebe que, no plano das
infraes poltico-administrativas, o legislador deu destaque compatvel
com a magnitude das leses aqui tratadas quando, por meio da Lei n.
9.840/1999, acrescentou Lei n. 9.504/1997 o art. 41-A, que cria o ilcito
eleitoral chamado captao ilcita de sufrgio para sancionar o corruptor
com multa e cassao do registro ou do diploma.
Desse modo, parece clara a necessidade de reviso do crime de
corrupo eleitoral para que se d adequada proteo penal aos princpios
mais caros ao processo eleitoral.
7.3 Condutas que violam bens jurdicos ligados
ao financiamento das campanhas eleitorais
Se nos dois itens anteriores foram examinados aspectos do sistema
eleitoral que gozam de tratamento penal, ainda que se possa discutir a sua
suficincia, passa-se a escrutinar agora um terceiro aspecto que carece de
tratamento penal e est a demandar sria reflexo do legislador e tambm
dos aplicadores do Direito.
O financiamento das campanhas eleitorais tema que est na
ordem do dia, seja na imprensa, seja nos debates travados no Congresso
Nacional, onde se discute, inclusive, a criao do financiamento pblico
de campanhas. E talvez no haja pautas mais relevantes do que essa,
474
pois as campanhas eleitorais tm alcanado custos muito elevados,

a despeito de tentativas legislativas de conteno, como a reforma
legislativa introduzida pela Lei n. 11.300/2006, por exemplo. De outro
lado, no financiamento das campanhas e, portanto, dos mecanismos de
convencimento do eleitor, esto enfeixados princpios constitucionais
carssimos ao processo democrtico, como a transparncia, a vedao dos
abusos do poder econmico e a preservao da igualdade de oportunidades
entre os candidatos.
A conjugao desses fatores faz com que a circulao de recursos
no contabilizados nas campanhas eleitorais seja um dos fatores que mais
causam danos legitimidade do processo eleitoral, porquanto desiguala
os competidores, cria vnculos insondveis entre os candidatos e as fontes
dos recursos ilcitos, possibilita a infiltrao nas campanhas de recursos
decorrentes de crimes graves como corrupo, lavagem de dinheiro e
trfico de entorpecentes, alm de outras consequncias nefastas.
O duro que o caixa dois no assim to inocente. Cria um vnculo

maldito entre financiador e candidato, pois a dvida que surge na campanha
ser paga na administrao. como o eleito vai tratar com iseno um
empresrio que alimentou substancialmente sua campanha? e o vnculo
do financiamento eleitoral tende a se converter na promiscuidade da
administrao. e tudo ser justificado pela necessidade de se financiar
futuras corridas eleitorais. e o crculo vicioso no ter fim, especialmente
porque a generosidade do financiador, estimulada pelos privilgios da
administrao, tende a se avantajar, e os recursos pblicos e privados,
agora j indistinguveis, financiaro, alm da campanha, um carro novo,
um iate, uma amante etc. etc. (VILLAR, 2010).
A realidade nacional tem mostrado que tem razo o autor, pois, a

cada escndalo de corrupo que se descortina, surge a alegao de que
o produto da corrupo no se destinava ao enriquecimento pessoal dos
envolvidos, mas sim a financiar campanhas e partidos. Ora, isso nada
retira da gravidade dos crimes de corrupo e, alm disso, ressalta as
A respeito da relao entre financiamento irregular de campanhas

eleitorais e corrupo administrativa, lapidar a lio de Joo Heliofar de
Jesus Villar, que v no subsdio esprio das campanhas o que chama de
ovo da serpente da corrupo. Em suas palavras:
475
distores que os recursos clandestinamente drenados para campanhas

causam no processo democrtico.
Tambm aqui, no mbito das infraes poltico-administrativas,
j houve interveno do legislador ao introduzir na Lei n. 9.504/1997 o
art. 30-A, que prev sanes de multa e mesmo cassao de registro ou
diploma dos candidatos que infrinjam as regras relativas a arrecadao e
gastos de campanha.
Contudo, essa previso legal, antes de ser suficiente para inibir a
conduta, evidencia a gravidade dos ilcitos e reclama a interveno de
norma que torne crime a circulao de recursos no contabilizados nas
campanhas eleitorais. Trata-se de criminalizar o conhecido caixa-dois, tal
qual ocorre nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional2. No sistema
financeiro, assim como no financiamento de campanhas, a transparncia a
base de tudo, portanto, a circulao clandestina de recursos fere gravemente
o bem jurdico.
Pode-se concluir, ento, que h ntida carncia de proteo
normativa aos princpios envolvidos no sistema de arrecadao e gastos
em campanhas eleitorais.
Alm disso, preciso observar que, ante a falta de tipo penal especfico
a incriminar a circulao clandestina de recursos nas campanhas eleitorais,
pode-se cogitar da responsabilizao daqueles que, dolosamente, no
registram na prestao de contas da campanha o movimento de recursos
efetivamente utilizados, por configurao do crime previsto no art. 350 do
Cdigo Eleitoral (falsidade ideolgica eleitoral).
Entretanto, a jurisprudncia majoritria tem resistido a tal
tipificao sob o argumento de que o tipo exige o especial fim de agir
voltado finalidade eleitoral e, assim, a falsa declarao na prestao de
contas, apresentada aps o pleito, no interfere em qualquer das fases do
processo eleitoral e no resultado das eleies3.
2 Lei n. 7.492/1986 - Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente
contabilidade exigida pela legislao: Pena - Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e
multa.
3 Cf. BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral (Rio Grande do Sul). Processo n.
267560.2010.6.21.0000.
476
Embora tal posio receba suporte em variadas decises judiciais,

no parece ser a que melhor enfrenta os temas envolvidos.
Como abordado acima, o bem jurdico especificamente protegido
pelo art. 350 do Cdigo Eleitoral a f pblica e a autenticidade dos
documentos relacionados ao processo eleitoral.
O tipo do art. 350 enquadra-se, conforme define Suzana de Camargo
Gomes, na categoria dos crimes que atentam contra a f pblica eleitoral,
sendo esta concebida como a confiana que deve existir nas relaes entre
cidados e as autoridades e instituies eleitorais (GOMES, 2008, p. 330).
A autora complementa explicando que:
Na seara eleitoral, a f, a confiana, assumem especial realce, dado ser
fundamental, para a crena nas instituies democrticas, que as prticas,
os atos eleitorais sejam realizados dentro da mais absoluta lisura e
autenticidade, posto que da decorrero os representantes escolhidos pelo
povo. (GOMES, 2008, p. 330-331).
A f pblica , sem dvida, uma realidade da vida coletiva, um fenmeno

social, provocado pela necessidade do curso normal dos negcios. Na
sociedade civil, como diz Tuozzi, no seria possvel um processo rpido
e regular de todas as funes da vida privada e pblica, se no fossem
geralmente reconhecidos e admitidos como verdadeiros e exatos certos
documentos, formas e smbolos de uso comum, e precisamente nesse
reconhecimento que reside a f pblica. (HUNGRIA, 1958, p. 189).
Logo se v, pois, que, no crime do art. 350, a proteo penal est

dirigida veracidade dos documentos ligados ao processo eleitoral em
seu todo. Sob esse prisma, decorre que o elemento subjetivo do tipo
analisado a simples vontade de omitir ou alterar a verdade dos fatos em
um documento relacionado ao processo eleitoral.
Ao se buscar na doutrina o conceito de processo eleitoral, mostra-se
detalhada a lio de Rodrigo Lopez Zlio, ao sustentar que:
Concebe-se o processo eleitoral como um conjunto de regras, coordenadas
entre si, que objetivam disciplinar os aspectos materiais necessrios ao
importante ter em conta o conceito de f pblica citado pela

abalizada doutrina de Alberto Silva Franco e Rui Stoco, com apoio em
Nelson Hungria (FRANCO; STOCO, 2007), quando se conclui que:
477
exerccio do sufrgio e se desenvolvem desde as normas de conveno

partidria, passando pelo pedido de registro de candidato (e as correlatas
condies de elegibilidade e inelegibilidade), arrecadao e gastos de
campanha, pesquisa eleitoral, propaganda eleitoral e, tambm, pelo
momento da votao e do escrutnio, prestao de contas, culminando
com a diplomao dos eleitos. (ZILIO, 2010, p. 245-246).
Ora, no poderia ser diferente, pois o fato de a prestao de contas

ser apresentada em data posterior ao pleito no retira sua interferncia
no processo eleitoral, pois este no acaba ali. Tanto assim que a no
apresentao de contas acarreta graves consequncias para os candidatos
(art. 29 da Lei n. 9.504/1997).
Dizer que a falsidade contida na prestao de contas de campanha
no tem finalidade eleitoral retirar sua importncia como documento
inerente ao processo eleitoral. Ora, ela o principal instrumento de
controle do financiamento e dos gastos de campanha. Representa a
arma mais eficaz no combate ao abuso do poder econmico, tendo
em vista o necessrio equilbrio material entre os candidatos em um
sistema democrtico.
Resta claro, ento, que a distino a ser feita do falso eleitoral em
relao falsidade comum, que reclama a incidncia do delito previsto no
Cdigo Eleitoral, no chega a ser to especfica a ponto de se verificar se a
conduta tem aptido ou no para interferir no resultado do pleito. Como
dito, a norma tem por escopo proteger a f pblica eleitoral e, para tanto,
se a ao ou omisso verificada abalar a transparncia e, por conseguinte,
a confiana atrelada aos documentos do processo eleitoral, em qualquer
de suas fases, resta configurada a conduta.
Dessa forma, no h como definir finalidade eleitoral unicamente
como a possibilidade de alterar o resultado do pleito, uma vez que o
processo eleitoral envolve, tambm, atos praticados aps as eleies que,
igualmente, devem ser guiados pela verdade e transparncia. Portanto,
deve ser afastado o entendimento segundo o qual a omisso de informao
na prestao de contas no pode caracterizar o crime previsto no art. 350,
por ela ser apresentada aps o pleito e no ter capacidade de alterar seu
resultado.
478
Ademais, a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral no

absolutamente pacfica nesse aspecto, havendo decises que se afastam
do entendimento aqui combatido4.
Nota-se ento a existncia de espao interpretativo para que a
jurisprudncia adote orientao mais consentnea com os princpios
constitucionais orientadores do processo eleitoral, acolhendo os
mandamentos constitucionais dirigidos proteo dos bens jurdicos
nele envolvidos, afinal, conforme leciona Baltazar, tais mandados no
se dirigem apenas ao legislador, mas tambm ao intrprete da norma.
(BALTAZAR, 2010, p. 64).
Concluses
Os crimes eleitorais desempenham papel importantssimo

nessa misso, porm, pode-se constatar dficit de proteo criminal,
especialmente no que diz respeito corrupo eleitoral e movimentao
de recursos no declarados nas prestaes de contas dos candidatos,
temas que reclamam a ateno do legislador e do Poder Judicirio.
Referncias
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crime organizado e proibio de
insuficincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do
jogo. 5. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992.
4 HABEAS CORPUS n. 581, Acrdo de 18 mar. 2008, Relator(a) Min. ANTONIO

CEZAR PELUSO, Publicao: DJ, 3 abr. 2008, p. 10.
Com base na argumentao exposta, pode-se concluir que os

princpios republicano, federativo e democrtico, fundamentos do Estado
brasileiro, esto diretamente envolvidos no processo eleitoral, decorrendo
dessa relao a necessidade de que o legislador e o aplicador das normas
que o compem observem diretrizes constitucionais para a proteo
suficiente dos bens jurdicos envolvidos.
479
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da

proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005.
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Cdigo Penal e sua
Interpretao. Doutrina e Jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
GOMES, Suzana de Camargo. Crimes Eleitorais. 4. ed. rev. e ampl. [S.L.]
Revista dos Tribunais, 2010.
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1958, v. 9.
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Tribunais, 2008.
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SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Direito Eleitoral. 2. ed. Porto
Alegre: Verbo Jurdico, 2008.
VILLAR, J. H. de J. Corrupo: o ovo da serpente. Publicado no jornal
Folha de So Paulo de 7 jan. 2010. Disponvel em: <http://www.prers.
mpf.gov.br/eleitoral/servicos/sala-de-imprensa/artigos/corrupcao-o-ovoda-serpente>.
ZILIO, Rodrigo Lpez. Direito Eleitoral. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Verbo Jurdico, 2010.
480
O artigo 299 do Cdigo Eleitoral um exame sob tica

integralmente garantista e seu alcance nas hipteses de
compra de apoio poltico
Sumrio: 1 Consideraes iniciais. 2 O garantismo penal integral

no Direito Penal e no Direito Penal Eleitoral. 3 Corrupo
eleitoral: anlise dogmtica do fato tpico e do seu estado da arte
na jurisprudncia. 4 Compra de apoio poltico tipicidade. 5
Anotaes finais.
Consideraes iniciais
Quando se ouve a respeito do delito de corrupo eleitoral,

dificilmente haver alguma voz discordante no sentido da absoluta
necessidade de reprimir o ilcito, ainda que o bem jurdico tutelado no
seja unnime entre os doutrinadores. O fim do tipo mltiplo dar, oferecer,
prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva,
ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita, inequivocamente,
assim, como todo o direito penal eleitoral, assegurar a lisura no processo
democrtico, a igualdade de condies entre os postulantes aos cargos
pblicos eletivos e a fruio livre da vontade do eleitor, materializada no
voto.
A despeito da relevncia da represso penal, os nmeros concernentes
a condenaes pela incidncia nesse tipo penal so bastante tmidas. O
Movimento de Combate Corrupo Eleitoral, ao trazer os dados relativos
a condenaes em segundo grau no ano de 2008, revela a existncia de
238 condenaes de prefeitos e de vice-prefeitos em todo o Pas, marca
substancialmente pequena, seja sob o ngulo de aes penais, seja sob o
prisma da quantidade de zonas eleitorais abarcadas, seja, principalmente,
se considerado o nmero de pretendentes aos cargos eletivos1.
1 Cf. <http://www.mcce.org.br/sites/default/files/RelatorioSintese.pdf>, acessado em 29
nov. 2011.
481
Deve-se observar, ainda, que, apesar de o nmero no se afigurar

substancial, ele corresponde a 53,52% do total de prefeitos e vices
cassados desde 2000, o que, sem embargo de persistir a ideia de uma
pequena quantidade de condenaes, ainda possui aspecto alentador se
comparado com os pleitos eleitorais anteriores.
O presente ensaio tem a pretenso de examinar o referido tipo
penal, sua abrangncia, a casustica j enfrentada pela jurisprudncia,
com anlise dogmtica da sua redao bem como dos julgados a ele
relacionados, tendo em mente se no se est diante de situao que enseja
algum tipo de reviso, ainda que hermenutica, no sentido de emprestar
maior concretude ao tipo em exame.
Ser dada maior nfase s hipteses de compra de apoio poltico,
em que adversrios, em troca de vantagens financeiras ou no, efetivadas
ou no, deixam de concorrer ao pleito, passando, em seguida, a apoiar o
seu opositor. Ser demonstrado que tal prtica transcende o campo da (i)
moralidade e se amolda ao tipo penal em estudo.
Para tanto, reputando como necessrio antecedente dogmtico,
cumpre anotar a realizao dessas reflexes luz do chamado garantismo
penal integral, um modo de (re)pensar o direito penal, no Brasil, como
meio de se contrapor ao que o professor Douglas Fischer cunhou, com
invulgar felicidade, de garantismo hiperblico monocular2, caracterizado
pela equivocada noo de que o direito penal presta-se exclusivamente
2 J de algum tempo tem-se difundido no mbito jurdico que, na aplicao do Direito
Penal e do Direito Processual Penal, devam ser observados ao mximo os direitos
e garantias fundamentais do cidado. Estamos de acordo integralmente com tais
premissas. Mas insistimos que h alguns equvocos nas premissas e concluses que se
tm tomado com fundamento em ideais garantistas, incorrendo-se no raras vezes
no que temos denominado de garantismo hiperblico monocular, hiptese diversa do
sentido proposto por Luigi Ferrajoli. Se possvel definir de forma bastante sinttica
e inicial, a tese central do garantismo est em que sejam observados rigidamente os
direitos fundamentais (tambm os deveres fundamentais, dizemos) estampados na
Constituio. 2. Normas de hierarquia inferior (e at em alteraes constitucionais)
ou ento interpretaes judiciais no podem solapar o que j est (e bem) delineado
constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Embora eles no
estejam nica e topicamente ali, convm acentuar que o art. 5 da Constituio est
inserto em captulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Assim,
como forma de maximizar os fundamentos garantistas, a funo do hermeneuta
est em buscar quais os valores e critrios que possam limitar ou conformar
482
tutela de interesses do acusado, descurando-se da noo curial de que

esse ramo do direito no autorreferencial e busca a tutela eficaz de bens
jurdicos caros sociedade, escolhidos por meio do legislador3.
Tem-se por relevantes essas consideraes e a apresentao da
motivao adequada, a fim de se evitar a propagao de alegaes
meramente retricas, ou fundadas em petio de princpio, o que,
lamentavelmente, verificado em muitas obras, em particular, da linha
ora refutada.
O garantismo penal integral no Direito Penal

e no Direito Penal Eleitoral
Partindo de uma perspectiva com forte feio contratualista4, que

tambm pode ser vista na obra de Rawls, quando se defende a ideia
de que a sociedade (e nessa concepo populao e sociedade so
vistos como termos equivalentes) estaria ordenada quando regulada por
um conceito pblico de justia, obtido por meio de um consenso e de
um ajustamento dos planos individuais (RAWLS, 1981, p. 28-29) e, sem
embargo das crticas natureza utpica contratualista5 de se esperar um
consenso social total, tem-se, a exemplo de Roxin (ROXIN, 2006, p. 17),
que os cidados transferem ao legislador o instrumental para intervir no
mbito jurdico e, em especial, criminal, buscando o equilbrio entre a
interveno estatal e a liberdade civil.
Essa digresso prvia tem por finalidade lembrar que deve haver,
sim, a busca, a preocupao com a tutela da liberdade, porm ela no se
constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal. (FISCHER, 2009,
p. 31-37).
3 Sem embargo da lcida advertncia de Roxin, no sentido de que levar ...o legislador
moderno, mesmo que esteja legitimado democraticamente, no penalize algo
simplesmente porque no gosta. (ROXIN, 2006, p. 11).
4 A referida noo de contratualismo foi classicamente encetada por Rousseau, em
seu Contrato Social, podendo ser resumida da seguinte forma: Cada um de ns pe
em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade
geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisvel de um todo.
(ROUSSEAU, 1995, p. 31.)
5 Cf. LEVI, L. Verbete Legitimidade. In: BOBBIO, N. MATTEUCCI, N. PASQUINO,
G. (Orgs.) Dicionrio de Poltica. 8. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1995, p. 676
e ss.
483
faz de forma isolada, sendo igualmente necessrio assegurar a correta e

adequada fruio do poder de intervir estatal, que deve ser pautado pela
eficincia. No por outra razo, Roxin tambm admoesta que:
Poder-se-ia dizer que uma norma penal que no protege um bem jurdico
ineficaz, pois uma interveno excessiva na liberdade dos cidados.
Desde logo, haver que deixar o legislador uma margem de deciso no
momento de responder se uma norma penal um instrumento til para a
proteo de bens jurdicos. Mas quando para isso no se possa encontrar
uma fundamentao sria justificvel, a consequncia deve ser a ineficcia
de uma norma penal desproporcional. (ROXIN, 2006, p. 27).
Na mesma ordem de ideias, avanando, dado o reconhecimento da

Constituio como sedes materiae da legitimidade da atuao do Estado e
em exame particularizado acerca da teoria do bem jurdico tutelado pelo
direito penal, anota Suxberger:
O sistema penal, portanto, h de expressar positivamente, reproduzindo
e conformando, os valores constitucionalmente definidos. Esses valores
jurdicos fundamentais do ordenamento jurdico estatal em particular,
o penal , por meio de sua norma bsica, prestar-se-o como critrios
para medir a legitimidade das diversas manifestaes dos sistemas de
legalidade. Assim, como limite do poder estatal ou mesmo como garantia
de liberdade, a Constituio representa o poder de fixao dos limites
em que h de se situar qualquer expectativa que pretenda converter-se
em direito. Num Estado Democrtico de Direito, ao direito penal cabe
a funo de exclusiva proteo de bens fundamentais do seio social, das
condies sociais bsicas necessrias livre realizao da personalidade de
cada indivduo. (SUXBERGER, 2006, p. 173).
na Constituio, portanto, que o legislador deve buscar os

bens jurdicos aptos a receber a proteo penal. De um lado, sob uma
perspectiva poltico-criminal, o bem jurdico-penal presta-se a determinar
os rumos do direito penal, esboando e sobretudo limitando o mbito
da incidncia da interveno penal. De outro lado, sob uma perspectiva
estritamente dogmtica, presta-se o bem jurdico-penal a apreender e
identificar os objetos concretos de tutela penal, o que se conhece por
contedo material do crime, ou seja, o valor que se busca proteger por
meio da interveno penal. Assim, radicado na concepo de que a
interveno penal reflete o modelo de Estado a que se aspira, consentnea
484
com o sistema poltico-criminal vicejado pelo funcionalismo teleolgico,

impe-se uma teoria constitucional do bem jurdico, que procure formular
critrios aptos a orientar e limitar o legislador penal quando da criao de
tipos penais com lastro na Constituio vigente.
Nessa baliza constitucional, cumpre notar a coexistncia da dupla
faceta do princpio da proporcionalidade, a mais reverberada, no sentido
da proibio do excesso, mas tambm a da vedao proteo deficiente.
O magistrio de Baltazar Jnior corrobora esse pensamento:
A proibio da insuficincia, como decorrncia do carter objetivo
dos direitos fundamentais, entendida como o dever de ao do Estado
frente a ameaas provenientes de fontes no estatais contra os direitos
fundamentais reconhecida como geradora de deveres para o Estado e
direitos para o cidado.
Em lio lapidar, o Supremo Tribunal Federal consignou sobre a

vedao proteo deficiente, conforme se extrai de excerto do voto
vista exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que se
apresenta a dupla faceta do pensamento garantista, ainda que se tenha
preferido falar em dois garantismos:
[...] De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal
benfica, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade,
caracterizando-se tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do
Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico.
Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem apontando
para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo
negativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado)
j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo
insuficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais
de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no
pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de
um direito fundamental.
(Recurso Extraordinrio n. 418.376/MS, julgado em 9.2.2006).
A proibio da insuficincia no se confunde com a proibio de excesso,

que tem por objeto medidas concretas, enquanto aquela pode ser cumprida
por vrios meios. No h, no entanto, incompatibilidade entre proibio
de insuficincia e proibio de excesso. (BALTAZAR, 2010, p. 245).
485
Assumir uma posio comprometida com a Constituio e com a

razo de ser do direito penal perpassa, assim, para o comprometimento
dplice, tantas vezes indicado. Nesse mesmo sentido e em refutao
perspectiva unilateral de compreenso da tutela penal, colhem-se, por
todos, as lies de Magalhes:
Por todo o exposto, no se est a atacar pura e simplesmente o modelo
garantista de Direito Penal, mas to somente defendendo-se a necessidade
de que se promova, nos mbitos cientfico e pragmtico, um processo de
desfetichizao (BARRETO, 2010, p. 9) a fim de que a proposta garantista
seja finalmente enxergada e aplicada em sua integralidade, num contexto
constitucionalmente atualizado no qual legtima a tutela penal de
interesses metaindividuais. Faz-se impositiva uma releitura ampliativa do
sistema garantista de modo que se atinja o citado garantismo integral.
Filio-me ao entendimento que inclui, no campo dos bens jurdicos dignos
de tutela penal, valores ligados ordem constitucional econmicosocial no vinculados diretamente a pessoas determinadas, mas sim a
toda coletividade (v.g.: a higidez da ordem tributria e previdenciria, a
preservao do meio ambiente e do equilbrio do mercado de capitais). Em
essncia, tais interesses jurdicos guardam liame estreito com os princpios
mais importantes da vigente Constituio da Repblica e o menosprezo
destes pelo Estado, a pretexto de atender aos reclamos de um garantismo
hiperblico monocular, descumpre o princpio da proporcionalidade em
seu aspecto de vedao proteo deficiente dos direitos fundamentais.
(MAGALHES, 2011, p. 216).
O efeito prtico desse modo de pensar o direito penal deve margear

no apenas a exegese dos tipos, mas tambm a apreciao dos standards
probatrios. Uma interpretao que deixe de emprestar qualquer utilidade
ao tipo penal, ou que venha a reduzi-lo a hipteses cerebrinas, mormente
se fundada em axiologia, de ser reconhecida como inconstitucional. Da
mesma forma, a exigncia de padres de prova que tornem impossvel a
configurao do delito, ainda que diante de slida base indiciria (como
se indcios no fossem prova)6, nulifica a razo de ser do direito penal.
6 Felizmente, como anota Moro, nos crimes de lavagem de capitais, vem sendo,
sobretudo em outros pases, emprestado grande relevo prova indiciria, por vezes,
a nica possvel de ser produzida. (MORO, S. F. Autonomia do Crime de Lavagem
e Prova Indiciria. Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 11-17, abr./jun. 2008).
486
Tem-se que, no mbito do direito eleitoral, o que se busca a

lisura da estrutura dos servios administrativos eleitorais, a validade do
processo eleitoral e a liberdade do exerccio de voto. De forma mediata,
o que se busca a fruio adequada da democracia participativa pelo
cidado. Com esse norte, interpretaes que ultrapassem tal finalidade
so inaceitveis, assim como aquelas que perdem tal pretenso e optem
por esvazi-la.
com esse nimo que se examina, especificamente, o tipo de
corrupo eleitoral.
Corrupo eleitoral: anlise dogmtica do fato tpico

e do seu estado da arte na jurisprudncia
Prev-se, ainda, a necessidade de dolo especfico, rectius, especial fim

de agir, haja vista que a conduta em tela, para que seja vista como delito,
deve ser praticada para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer
absteno, ainda que a oferta no seja aceita. Sobre essa necessidade e a
sua comprovao sero tecidos, posteriormente, maiores comentrios.
Digno de nota, ainda, que o tipo em exame possui pena de at quatro
anos de recluso, no trazendo a pena mnima prevista, seguindo, assim,
a sistemtica do art. 284 do Cdigo Eleitoral, que prev, na ausncia de
indicao de grau mnimo, entenda-se, pena mnima, que ser ela de
quinze dias para a pena de deteno e de um ano para a de recluso.
A Lei n. 9.099/1995, tambm conhecida como a lei dos juizados
especiais, prev, em seu art. 89, a aplicao da suspenso condicional
Pergunta inevitvel: Qual a razo de tantas vezes os indcios veementes de ilcito
eleitoral no receberem o mesmo deslinde jurdico?
O tipo penal possui simultaneamente as previses das condutas

ativas [d]ar, oferecer, prometer, e das condutas passivas solicitar ou
receber. O objeto da barganha da prestao, da entabulao espria,
indeterminado, tendo o legislador enumerado dinheiro ou ddiva,
termos tambm bastante genricos, resguardando, ainda, a sua incidncia
quando houver qualquer outra vantagem ladeada por um proponente e/
ou por um destinatrio.
487
do processo em delitos com tal montante. No incio, sua aplicao foi

questionada no mbito dos crimes eleitorais, tendo o Tribunal Superior
Eleitoral pacificado a sua incidncia. Para ilustrar tal cenrio, citam-se
trs julgados, um mais antigo, em que se reconhece tal aplicao; outro,
em que a utilizao do instituto absolutamente comum; e, ainda, um
terceiro, em que o no emprego da oferta da suspenso chega a dar azo,
na linha da jurisprudncia sumulada do Supremo Tribunal Federal,
em delitos no especificados, a que se viabilize a cominao do art. 28
do Cdigo de Processo Penal, por analogia, que nada mais do que a
controlabilidade da atuao ministerial pelo Judicirio:
LEI N. 9099/95 - SUA APLICABILIDADE AOS CRIMES ELEITORAIS.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BAIXA DOS
AUTOS AO DR. JUIZ ELEITORAL, PARA EVENTUAL PROPOSTA DE
SUSPENSAO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIACAO
DA INCIDENCIA DA LEI N. 9099/95 AO CASO CONCRETO, TEMA
NAO VERSADO NO ACORDAO RECORRIDO. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO.
(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 15052, Acrdo n. 15052 de
09/12/1997, Relator(a) Min. WALTER RAMOS DA COSTA PORTO,
Publicao: DJ - Dirio de Justia, Data 09/02/1998, Pgina 153 RJTSE Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 10, Tomo 1, Pgina 166 ).
HABEAS CORPUS. CRIME ELEITORAL (ART. 350 DO CDIGO
ELEITORAL). OMISSO DE DECLARAO. CONCURSO
MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 69 DO CDIGO
PENAL). SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA
LEI N. 9.099/95. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO TSE E DO STJ.
INCIDNCIA DA SMULA N. 243 DO STJ. ORDEM DENEGADA.
I. Com o advento da Lei no 10.259/01, derrogou-se o art. 61 da Lei no
9.099/95. Os crimes de menor potencial ofensivo passaram a ser aqueles
cuja pena mxima cominada seja de dois anos. "Tais inovaes, porm,
segundo entendimento pacfico desta Corte, no alcanaram o instituto
do sursis processual, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, permanecendo,
pois, inalterado o seu cabimento to-somente para os delitos com a
cominao de pena mnima igual ou inferior a 1 (um) ano" (HC/STJ n.
96.627/RJ, de 11.03.2008, rel. min. Laurita Vaz).
II. Ordem denegada.
488
(Habeas Corpus n. 609, Acrdo de 09/06/2009, Relator(a) Min.

JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Publicao: DJE - Dirio
da Justia Eletrnico, Volume -, Tomo -, Data 07/08/2009, Pgina 55 ).
Recurso em habeas corpus. Processual Penal. Crime previsto no art. 350
do Cdigo Eleitoral. Pedido para que o Poder Judicirio determine ao
Ministrio Pblico Eleitoral o oferecimento de suspenso condicional do
processo aos Pacientes: Impossibilidade. Aplicao do art. 28 do Cdigo
de Processo Penal. Smula 696 do Supremo Tribunal Federal. Recurso ao
qual se nega provimento.
(Recurso em Habeas Corpus n. 4653, Acrdo de 28/06/2011, Relator(a)
Min. CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Publicao: DJE - Dirio
da Justia Eletrnico, Data 12/08/2011, Pgina 62-63).
De um modo geral, entende-se que no. A gravidade dos delitos

de corrupo eleitoral, o bem jurdico tutelado, deve levar, em regra, ao
no oferecimento da proposta. No entanto, no h como se aceitar o
no oferecimento automtico, pela simples subsuno do fato ao artigo,
sob pena de se estar negando vigncia ao art. 89 da Lei n. 9.099/1995.
Compreende-se que, em se realizando a fundamentao adequada e
vinculada ao caso concreto, h uma forte tendncia de que, na persecuo
de delitos dessa espcie, no se vislumbre neles o requisito da suficincia.
Essa expresso empregada pelo legislador para a aferio do cabimento
da medida, a levar em conta, em um singelo teste de proporcionalidade,
se a medida possui o cunho dissuasrio com vista a evitar a reiterao da
conduta. De toda sorte, a despeito da impresso de que, em regra, no
seria cabvel a suspenso condicional, nos casos de corrupo eleitoral,
insiste-se que ela no pode ser rechaada, aprioristicamente, afinal, pelas
7 Usa a expresso para as formas de sano no correspondentes privao de liberdade
propriamente dita. (ROXIN, 2006, p. 16.)
Ento, pela pena mnima cominada ao tipo, o crime de corrupo

eleitoral admite a suspenso condicional do processo. Surge o
questionamento: considerando a gravidade do delito, sobretudo, na
modalidade de corrupo ativa, ou seja, por meio da qual se tenta angariar
o voto, seria cabvel a adoo do instituto despenalizador? Seria adequado
emprego, na dico de Roxin, da medida diversificadora7?
489
penas fixadas pelo legislador, objetivamente, o delito poderia ensejar

tal benesse.
Levando em conta a gravidade de tais delitos, h o projeto de Lei n.
7.873/2010, que altera, especfica e pontualmente, o preceito secundrio
do tipo penal em estudo, passando a prever para ele as penas de recluso
de trs a seis anos e pagamento de cem a trezentos dias-multa. O parecer
da Comisso de Constituio e Justia teceu a respeito da proposta de
alterao legislativa as seguintes consideraes:
I - RELATRIO
O presente projeto de lei, de iniciativa da Comisso de Legislao
Participativa, pretende alterar o art. 299 da Lei n. 4.737, de 1965 (Cdigo
Eleitoral), para majorar a pena de recluso, prevista para crime de
corrupo eleitoral, que passaria a ser de trs a seis anos e pagamento de
cem a trezentos dias-multa.
A matria teve como origem a Sugesto n. 214, de 2010, formulada pelo
Conselho de Defesa Social de Estrela do Sul CONDESESUL, e acatada
pela Comisso de Legislao Participativa, que a converteu em projeto de
lei.
A proposio em comento foi distribuda Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania para exame quanto aos aspectos de
constitucionalidade, juridicidade e de tcnica legislativa, bem como
quanto ao mrito, nos termos do que dispem os arts. 32, inciso IV, alnea
e, e 54, inciso I, ambos do Regimento Interno.
matria, desarquivada nos termos do art. 105 do Regimento Interno por
despacho da Presidncia da Casa, est submetida ao regime de tramitao
prioritria e sujeita apreciao do douto Plenrio.
o relatrio.
II - VOTO DO RELATOR
No que concerne aos aspectos pertinentes a esta Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania, constatamos que o Projeto de Lei n. 7.873, de 2010,
obedece s normas constitucionais referentes competncia privativa da
Unio para legislar sobre direito eleitoral (CF, art. 22, I) e atribuio
do Congresso Nacional, com posterior pronunciamento do Presidente da
Repblica (CF, art. 48, caput).
490
A proposio em anlise no implica, tambm, reserva de iniciativa do

Chefe do Executivo, sendo legtima, portanto, a iniciativa parlamentar
concorrente (CF, art. 61, caput).
No que toca juridicidade, a matria est conforme o direito, no havendo
ofensa aos princpios e s regras do ordenamento jurdico vigente.
Quanto tcnica legislativa, o projeto de lei em apreo est em
desconformidade com os preceitos da Lei Complementar n. 95, de 1998,
alterada pela Lei Complementar n. 107, de 2001. Nesse sentido, oferecemos
o anexo substitutivo, com vistas a sanar os vcios formais apontados.
Finalmente, no que tange ao mrito, a proposio em exame se afigura
oportuna, ao tempo em que se busca aperfeioar e propiciar maior rigor
aos instrumentos normativos voltados para a responsabilizao penal
daqueles que praticam ilcitos eleitorais.
Diante do exposto, manifestamos nosso voto pela constitucionalidade,
juridicidade e boa tcnica legislativa e, no mrito, pela aprovao do
Projeto de Lei n. 7.873, de 2010, na forma do substitutivo ora ofertado.
Um ponto que merece reflexo diz respeito proximidade existente

entre o crime de corrupo eleitoral e o ilcito civil previsto no art.
41-A da Lei n. 9.504/1997, denominado captao ilcita de sufrgio, cuja
redao a seguinte:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui
captao de sufrgio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer,
prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou
vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo
pblica, desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive,
sob pena de multa de mil a cinqenta mil Ufir, e cassao do registro
ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei
Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Includo pela Lei n. 9.840,
de 28.9.1999).
Muito embora no se faam consideraes sobre esse desdobramento,

no mbito do parecer, a nova pena proposta nesse projeto afasta a
problematizao trazida anteriormente, acabando com a possibilidade de
se oferecer a suspenso condicional do processo.
491
1 Para a caracterizao da conduta ilcita, desnecessrio o pedido

explcito de votos, bastando a evidncia do dolo, consistente no especial
fim de agir. (Includo pela Lei n. 12.034, de 2009).
2 As sanes previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos
de violncia ou grave ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
(Includo pela Lei n. 12.034, de 2009).
3 A representao contra as condutas vedadas no caput poder ser
ajuizada at a data da diplomao. (Includo pela Lei n. 12.034, de 2009)
4 O prazo de recurso contra decises proferidas com base neste artigo
ser de 3 (trs) dias, a contar da data da publicao do julgamento no
Dirio Oficial. (Includo pela Lei n. 12.034, de 2009).
O caput desse artigo foi introduzido pela Lei n. 9.840/1999 e seus

pargrafos, pela Lei n. 12.034/2009. O projeto foi de iniciativa popular e
teve grande participao da sociedade civil, materializada na atuao de
entidades como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), entre outras. O
propsito do projeto, segundo relatado por Gomes [...] era estabelecer
regra rgida e expedita, que resgatasse a tica no processo eleitoral, de sorte a
prevalecer sempre a lisura. (GOMES, 2011, p. 491).
Destaca-se, do breve excerto doutrinrio, a adequada meno ao
carter expedito do procedimento, que, alm do seu prazo limitado para
ajuizamento, deve ver atrelada a ele a presena de uma cognio menos
exauriente e, sobretudo, permeada pela maior dificuldade na obteno de
provas do que h nos casos criminais.
Muito embora se saiba no ser fcil a comprovao a posteriori dos
crimes eleitorais, a existncia de um prazo mais amplo para o oferecimento
de denncia no elemento que pode ser sumariamente desprezado.
Como desdobramento natural dessas consideraes, a jurisprudncia
do Tribunal Superior Eleitoral reconhece a autonomia entre tais feitos,
tendo por necessrio o reconhecimento da incomunicabilidade das
instncias decisrias, que nem mesmo possuem o mesmo juzo processante.
Nesse sentido, trazem-se os seguintes julgados:
492
[...] In casu, a deciso agravada assenta-se na jurisprudncia desta c.

Corte de que o indeferimento de representao por suposta captao
ilcita de sufrgio, em razo de insuficincia de provas, no repercute
na ao penal, ainda que fundada nos mesmos fatos, em decorrncia da
incomunicabilidade de instncias. [...].
(Ac. de 30.3.2010 no AgR-RHC n. 1602862, rel. Min. Felix Fischer.)
[...] 1. So independentes as esferas cvel-eleitoral e a penal, de sorte que
eventual improcedncia do pedido, na primeira, no obsta o prosseguimento
ou a instaurao da ao penal para apurar o mesmo fato. [...]
(Ac. de 11.9.2008 no REspe n. 28.702, rel. Min. Felix Fischer; no mesmo
sentido o Ac. de 19.6.2008 no ARESPE n. 28.544, rel. Min. Marcelo
Ribeiro; o Ac. de 27.11.2007 no AAG n. 8.905, rel. Min. Arnaldo Versiani.;
o Ac. de 5.12.2006 no HC n. 545, rel. Min. Caputo Bastos; e o Ac. de
26.8.2010 no HC n. 31828, rel. Min. Crmen Lcia.)
(Ac. de 19.6.2008 no RHC n. 112, rel. Min. Marcelo Ribeiro; no mesmo

sentido o Ac. de 20.5.2008 no HC n. 572, rel. Min. Joaquim Barbosa; o Ac.
de 22.3.2007 no RHC n. 101, rel. Min. Cesar Asfor Rocha; e o Ac. n. 84,
de 14.6.2005, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.)
[...]. Aprovao de contas no mbito administrativo. Independncia entre
as esferas cvel-eleitoral e penal. Precedente. A eventual aprovao da
prestao de contas, dado seu carter administrativo, no impede a anlise
de fatos a ela relacionados em procedimento criminal que investigue a
possvel prtica de crime eleitoral. [...]
(Ac. de 18.3.2008 no HC n. 581, rel. Min. Cezar Peluso.)
[...]. A absolvio na representao por captao ilcita de sufrgio, na
esfera cvel-eleitoral, ainda que acobertada pelo manto da coisa julgada,
no obsta a persecutio criminis pela prtica do tipo penal descrito no art.
299, do Cdigo Eleitoral.
(Ac. de 27.11.2007 no AAG n. 6.553, rel. Min. Cezar Peluso.)
[...]. 2. A eventual improcedncia, por falta de provas, do pedido da ao

de investigao judicial eleitoral e da ao de impugnao de mandato
eletivo no obsta a propositura da ao penal, ainda que os fatos sejam os
mesmos, tendo em vista a independncia entre as esferas cvel-eleitoral
e penal. 3. A manifestao do Ministrio Pblico no mbito cvel no
constitui bice apurao dos fatos, nem eventual responsabilizao do
agente na esfera do direito penal. [...].
493
NE: Trecho do parecer do Ministrio Pblico contido na deciso agravada

transcrita no relatrio: Ao passo que a deciso transitada em julgado
discutiu a existncia de irregularidades de natureza cvel nas contas do
candidato a prefeito [...], os presentes autos versam sobre irregularidades
no mbito penal das contas do comit financeiro do partido [...]. Trecho
do voto condutor: Cumpre ter presente a independncia das esferas
administrativa, cvel e penal, isso sem considerar-se que, no caso, as aes
em cotejo dizem respeito a contas de certo candidato e a contas do comit
financeiro [...]. (Ementa no transcrita por no reproduzir a deciso
quanto ao tema.)
(Ac. n. 67, de 3.5.2005, rel. Min. Marco Aurlio.)
Sem embargo desses precedentes, acertados por permitir ao Estado

produzir novas provas, em procedimento distinto, que tem finalidade
distinta e que possui prazo maior para a apurao da verdade real, no
raramente, colhem-se julgados que fazem vinculao expressa entre
os procedimentos, criando, por vezes de forma declarada e, em outras,
de modo indireto ou implcito, um nexo de prejudicialidade entre os
procedimentos, sob o argumento simplista de que, tendo a questo sido
dirimida em sede de representao fundada no art. 41-A, o deslinde da
ao penal pela prtica de crime de corrupo eleitoral ser o mesmo.
Assim, de que adiantaria receber denncia ou permitir o processamento
da persecutio criminis?
Como antecipado, tal argumentao revela verdadeira
prejudicialidade de um rito apto a ter cognio exauriente, pela apurao
feita em cognio mais expedita (e possivelmente mais abreviada), o que
inaceitvel.
Alm disso, essa espcie de posicionamento faz menoscabo da
atuao do representante e, pensando na neutra atuao pro societate, em
particular, do Ministrio Pblico, haja vista que se parte da premissa de
incompetncia em conseguir produzir novas razes e tampouco de coligir
maiores elementos de prova, ou mesmo, de deduzir melhor argumentao
em cima de fatos existentes.
Aceitar a abreviao de uma ao penal vlida, sem permitir o
desenvolvimento regular, pautado numa prognose aodada, portanto,
494
retirar da sociedade um instrumento vlido, o que acarreta violao estatal

e jurisdicional, no particular, quanto proibio de proteo deficiente.
Isso sem contar nas hipteses no raras em que, com a prodigalidade
habitual no manejo de habeas corpus, o tribunal de superposio no
tranca aes penais manejadas em primeiro grau, o que configura
tambm supresso de instncia dentro dos parmetros argumentativos
ora apresentados.
Adotar essa postura judicante, sob o argumento de se estar a atuar
de modo garantista, assim, mera figura retrica. Em termos efetivos,
a situao experimentada exatamente o contrrio, a negao do
garantismo, haja vista que o Estado retira a possibilidade do manejo de
um adequado instrumento para a tutela dos bens jurdicos em anlise.
A casustica dos julgados do Tribunal Superior Eleitoral rica em

subsidiar hipteses em que se reconhece a prtica de corrupo eleitoral.
Sem embargo de se mostrar um expediente um tanto extenso, colhido do
repertrio de jurisprudncia do TSE, em seus temas selecionados8, alm
de outros julgados mais recentes, permite-se trazer a lume uma srie de
julgados, aptos a permitir ao leitor a compreenso da dimenso prtica
que vem sendo dada ao tipo penal em anlise:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
ESPECIAL. PROMESSAS GENRICAS. CRIME DE CORRUPO
ELEITORAL. ART. 299 DO CE. NO CONFIGURAO.
DESPROVIMENTO.
1. A realizao de promessas de campanha, as quais possuem carter
geral e usualmente so postas como um benefcio coletividade, no
configuram, por si s, o crime de corrupo eleitoral, sendo indispensvel
que a promessa de vantagem esteja vinculada obteno do voto de
determinados eleitores.
2. Agravo regimental desprovido.
8 Cf. <http://temasselecionados.tse.jus.br/>.
Outras questes que exigem reflexo dizem respeito configurao

do delito de corrupo eleitoral e presena do especial fim de agir para
a sua caracterizao.
495
(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 58648, Acrdo

de 25/08/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO
DE OLIVEIRA, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data
13/09/2011, Pgina 92 )
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIES 2008. PREFEITO.
CRIME. ART. 299 DO CDIGO ELEITORAL. CORRUPO
ELEITORAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. COMPROVAO.
CONDUTA TPICA.
1. O crime de corrupo eleitoral ativa (art. 299 do CE) consuma-se com
a promessa, doao ou oferecimento de bem, dinheiro ou qualquer outra
vantagem com o propsito de obter voto ou conseguir absteno.
2. No caso, o candidato a prefeito realizou aproximadamente doze
bingos em diversos bairros do Municpio de Pedro Canrio, distribuindo
gratuitamente as cartelas e premiando os contemplados com bicicletas,
televises e aparelhos de DVD.
3. Ficou comprovado nas instncias ordinrias que os eventos foram
realizados pelo recorrente com o dolo especfico de obter votos. No caso,
essa inteno ficou ainda mais evidente por ter o recorrente discursado
durante os bingos, fazendo referncia direta candidatura e pedindo votos
aos presentes.
4. Recurso especial desprovido.
(Recurso Especial Eleitoral n. 445480, Acrdo de 07/06/2011, Relator(a)
Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicao: DJE - Dirio da Justia
Eletrnico, Data 19/08/2011, Pgina 15/16 )
RECURSO ORDINRIO. ELEIES 2006. AO DE IMPUGNAO
DE MANDATO ELETIVO. CAPTAO ILCITA DE SUFRGIO (ART.
41-A DA LEI N. 9.504/97). DESCARACTERIZAO. DEPUTADO
FEDERAL. CANDIDATO. OFERECIMENTO. CHURRASCO. BEBIDA.
1. cabvel o recurso ordinrio, nos termos do art. 121, 4, III, da CF,
quando seu julgamento puder resultar na declarao de inelegibilidade ou
na perda do diploma ou mandato obtido em eleies federais ou estaduais.
2. A captao ilcita de sufrgio, espcie do gnero corrupo eleitoral,
enquadra-se nas hipteses de cabimento da AIME, previstas no art. 14,
10, da CF. Precedentes.
496
3. Para a caracterizao da captao ilcita de sufrgio, necessrio que o

oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado obteno do voto,
o que no ficou comprovado nos autos.
4. No obstante seja vedada a realizao de propaganda eleitoral por meio
de oferecimento de ddiva ou vantagem de qualquer natureza (art. 243
do CE), de se concluir que a realizao de churrasco, com fornecimento
de comida e bebida de forma gratuita, acompanhada de discurso do
candidato, no se amolda ao tipo do art. 41-A da Lei n. 9.504/97.
5. Recurso ordinrio desprovido.
(Recurso Ordinrio n. 1522, Acrdo de 18/03/2010, Relator(a) Min.
MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao: DJE Dirio da Justia Eletrnico, Data 10/05/2010, Pgina 15 )
HABEAS CORPUS. AO PENAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO.
CORRUPO ELEITORAL. ART. 299 DO CDIGO ELEITORAL.
ELEITOR COM DIREITOS POLTICOS SUSPENSOS. FATO
ATPICO. CONCESSO DA ORDEM.
2. Assim, exige-se, para a configurao do ilcito penal, que o corruptor

eleitoral passivo seja pessoa apta a votar.
3. Na espcie, foi comprovado que a pessoa beneficiada com a doao de
um saco de cimento e com promessa de recompensa estava, poca dos
fatos e das Eleies 2008, com os direitos polticos suspensos, em razo
de condenao criminal transitada em julgado. Logo, no h falar em
violao liberdade do voto de quem, por determinao constitucional,
(art. 15, III, da Constituio), est impedido de votar, motivo pelo qual a
conduta descrita nos autos atpica.
4. Ordem concedida.
(Habeas Corpus n. 672, Acrdo de 23/02/2010, Relator(a) Min. FELIX
FISCHER, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Volume -, Tomo
57/2010, Data 24/03/2010, Pgina 34/35 )
1. Nos termos do art. 299 do Cdigo Eleitoral, que protege o livre exerccio
do voto, comete corrupo eleitoral aquele que d, oferece, promete,
solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer
outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer
absteno, ainda que a oferta no seja aceita.
497
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO. AO DE

IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO (AIME). CAPTAO
ILCITA DE SUFRGIO. ABUSO DE PODER ECONMICO.
CORRUPO ELEITORAL. NO DEMONSTRAO. NO
PROVIMENTO.
1. Apesar de incontroverso o fato de que foram realizados eventos com
atraes artsticas, inclusive no perodo vedado a que alude o art. 39,
7, da Lei n. 9.504/97, a prova dos autos no revela, com clareza, que a
razo que motivou tal atuao foi a captao ilcita de sufrgio. Afinal,
foram franqueadas ao pblico em geral, independentemente de qualquer
condio eventualmente imposta.
2. Para a configurao da captao ilcita de sufrgio, a jurisprudncia do
e. TSE tem exigido prova do mnimo liame entre a benesse, o candidato
e o eleitor (RCED n. 665, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJe de 1.4.2009),
situao que no ocorre no caso sub examine.
3. A realizao de showmcio, examinada sob o enfoque do abuso de
poder econmico, deve demonstrar relao de potencialidade para
macular o resultado do pleito segundo influncia de elementos de natureza
econmica.
Assim, a alegao de que servidores da Justia Eleitoral tenham sido
agredidos durante o cumprimento de diligncia, apesar da possvel
configurao do crime eleitoral, no demonstra potencialidade lesiva sob
a perspectiva do abuso de poder econmico. Ademais, trata-se de alegao
nova, trazida somente no agravo regimental.
4. A anlise da prova indicada pelos agravantes no demonstra que
durante a reunio entre servidores municipais tenha havido pedido de
voto em troca da manuteno no emprego, logo, no h falar em corrupo
eleitoral. Nem a inicial da ao de impugnao de mandato eletivo nem o
recurso eleitoral indicam provas ou elementos de eventual potencialidade
lesiva da conduta.
5. Agravo regimental no provido.
(Agravo Regimental em Recurso Ordinrio n. 2355, Acrdo de
04/02/2010, Relator(a) Min. FELIX FISCHER, Publicao: DJE - Dirio da
Justia Eletrnico, Tomo 50, Data 15/3/2010, Pgina 79/80 )
RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 290 E 299 DO CDIGO ELEITORAL.
CRIMES DE MERA CONDUTA. TIPIFICAO. ARTIGO 350 DO
CDIGO ELEITORAL. ATIPICIDADE. EXCLUSO DA PENA.
498
ARTIGO 109, VI, C.C. ARTIGO 110, 1, DO CDIGO PENAL.

EXTINO DA PUNIBILIDADE. PENA EM CONCRETO. ARTIGO
386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIO.
HABEAS CORPUS DE OFCIO.
1. Os crimes previstos nos artigos 290 e 299 do Cdigo Eleitoral so de
mera conduta, no exigindo a produo de resultado para sua tipificao.
2. A adequao da conduta ao tipo penal previsto no artigo 350 do
Cdigo Eleitoral necessita da declarao falsa firmada pelo prprio eleitor
interessado, e no por terceiro. Precedentes.
3. A excluso da pena relativa ao artigo 350 do Cdigo Eleitoral impe a
reduo da sano em relao aos demais crimes.
4. Estabelecida a pena em dez meses de recluso com sentena publicada
em 26 de junho de 2006, julga-se extinta a punibilidade pela pena em
concreto, na forma dos artigos 109, VI, c.c. o artigo 110, 1, do Cdigo
Penal.
5. Concede-se habeas corpus de ofcio para absolver, na forma do artigo
386, III, do Cdigo de Processo Penal, ante a atipicidade da conduta
descrita.
Ao penal. Corrupo eleitoral. [...]. 2. Para rever a concluso do Tribunal

a quo de que houve a entrega de doao a eleitor com a finalidade de
obteno de seu voto, a configurar corrupo eleitoral, seria necessrio
o reexame de matria de fato, o que no possvel em sede de recurso
especial, a teor da Smula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. O
pedido expresso de voto no exigncia para a configurao do delito
previsto no art. 299 do Cdigo Eleitoral, mas sim a comprovao da
finalidade de obter ou dar voto ou prometer absteno. 4. A circunstncia
de a compra de voto ter sido confirmada por uma nica testemunha no
retira a credibilidade nem a validade da prova. [...]
(Ac. de 2.3.2011 no ED-REspe n. 58245, rel. Min. Arnaldo Versiani.)
[...] Ausncia dos requisitos exigidos para a aplicao do princpio da
insignificncia. [...] NE: O princpio da insignificncia, como bem
ponderou o Tribunal Regional Eleitoral, deve ser aplicado nos crimes
contra o patrimnio quando o valor do bem jurdico tutelado nfimo.
(Recurso Especial Eleitoral n. 28535, Acrdo de 29/09/2009, Relator(a)

Min. FERNANDO GONALVES, Publicao: DJE - Dirio da Justia
Eletrnico, Data 03/11/2009, Pgina 31 )
499
Como o bem ora tutelado o livre exerccio do voto, a lisura do processo

de obteno do voto, o referido princpio no pode ser utilizado para
excluir a tipicidade da conduta. Alm disso, a jurisprudncia exige um
grau de reprovabilidade reduzido do comportamento do autor, o que no
o caso dos autos. O crime previsto no art. 299 do Cdigo Eleitoral atinge
um bem jurdico de grande valor e a conduta veementemente reprovada
pelo ordenamento jurdico.
(Ac. de 28.10.2010 no AgR-AI n. 10672, rel. Min. Crmen Lcia).
[...]. 1. Nos termos do art. 299 do Cdigo Eleitoral, que protege o livre
exerccio do voto, comete corrupo eleitoral aquele que d, oferece,
promete, solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva,
ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita. 2. Assim, exige-se,
para a configurao do ilcito penal, que o corruptor eleitoral passivo seja
pessoa apta a votar. 3. Na espcie, foi comprovado que a pessoa beneficiada
com a doao de um saco de cimento e com promessa de recompensa
estava, poca dos fatos e das Eleies 2008, com os direitos polticos
suspensos, em razo de condenao criminal transitada em julgado. Logo,
no h falar em violao liberdade do voto de quem, por determinao
constitucional, (art. 15, III, da Constituio), est impedido de votar,
motivo pelo qual a conduta descrita nos autos atpica. [...].
(Ac. de 23.2.2010 no HC n. 672, rel. Min. Felix Fischer.)
[...]. No caracterizao do crime eleitoral. Previsto no art. 299 do Cdigo
Eleitoral. Corrupo eleitoral. Atipicidade. Ausncia de dolo especfico.
Sorteio de bons, camisetas e canetas em evento no qual se pretendia
divulgar determinadas candidaturas. Distribuio de bolo e refrigerante.
Ausncia de abordagem direta ao eleitor com objetivo de obter voto. [...].
(Ac. de 30.6.2009 no AgR-REspe n. 35.524, rel. Min. Joaquim Barbosa.)
[...]. Artigos 290 e 299 do Cdigo Eleitoral. Crimes de mera conduta.
Tipificao. Artigo 350 do Cdigo Eleitoral. Atipicidade. Excluso da
pena. Artigo 109, VI, c.c. artigo 110, 1, do Cdigo Penal. Extino da
punibilidade. Pena em concreto. Artigo 386, III, do Cdigo de Processo
Penal. Absolvio. Habeas corpus de ofcio. 1. Os crimes previstos nos
artigos 290 e 299 do Cdigo Eleitoral so de mera conduta, no exigindo
a produo de resultado para sua tipificao. [...]
(Ac. de 29.9.2009 no REspe n. 28.535, rel. Min. Fernando Gonalves.)
500
[...]. Na corrupo eleitoral, crime formal, o eleitor deve ser identificado ou

identificvel, inexigindo-se, todavia, o resultado pretendido pelo agente
para sua consumao. [...]. A exigncia de demonstrao do dolo especfico,
para a denncia, satisfaz-se com a apresentao de prova material de
inteno de se obter voto, no caso, trocando-o por passagem de barco.
(Ac. de 20.5.2008 no HC n. 572, rel. Min. Joaquim Barbosa.)
[...] 2. O crime de corrupo eleitoral, por ser crime formal, no admite a
forma tentada, sendo o resultado mero exaurimento da conduta criminosa.
[...].
(Ac. de 27.11.2007 no AAG n. 8.905, rel. Min. Arnaldo Versiani.)
(Ac. de 5.6.2007 no AAG n. 8.649, rel. Min. Jos Delgado.)

[...] Denncia. Candidato. Prefeito. Reeleio. Distribuio. Cestas bsicas.
Material de construo. Aliciamento. Eleitores. Art. 299 do CE. Abuso do
poder poltico e econmico. TRE. Ausncia. Referncia. Denncia. Dolo
especfico. No-Recebimento. Pea processual. Falta. Dolo. Atipicidade da
conduta. [...] Esta Corte tem entendido que, para a configurao do crime
descrito no art. 299 do CE, necessrio o dolo especfico que exige o tipo
penal, qual seja, a finalidade de obter ou dar voto ou prometer absteno.
Precedentes. [...] Correta a deciso regional que rejeitou a denncia tendo
como fundamento a atipicidade da conduta por ausncia do dolo especfico
do tipo descrito no art. 299 do CE, no havendo justa causa para a ao
penal. [...]
(Ac. de 15.3.2007 no AgRgAg n. 6.014, rel. Min. Gerardo Grossi; no
mesmo sentido o Ac. de 19.6.2007 no AgRgAg n. 7.983, rel. Min. Jos
Delgado.)
[...]. 1. A subsuno da conduta ao art. 299 do Cdigo Eleitoral decorreu

da anlise do conjunto probatrio, realizada na instncia a quo. Invivel o
reexame, em sede especial eleitoral (Smulas nos 7/STJ e 279/STF). 2. No
se aplica ao caso o art. 17 do Cdigo Penal. A toda evidncia, o meio era
eficaz: oferta em dinheiro; e o objeto era prprio: interferir na vontade do
eleitor e orientar seu voto. No se trata, portanto, de crime impossvel. 3. A
corrupo eleitoral crime formal e no depende do alcance do resultado
para que se consuma. Descabe, assim, perquirir o momento em que se
efetivou o pagamento pelo voto, ou se o voto efetivamente beneficiou
o candidato corruptor. Essa a mensagem do legislador, ao enumerar a
promessa entre as aes vedadas ao candidato ou a outrem, que atue em
seu nome (art. 299, caput, do Cdigo Eleitoral). [...]
501
[...] Candidato. Prefeito. Distribuio. Dinheiro. Eleitores. mbito.

Prefeitura Municipal. Vspera. Eleies. Abuso do poder. Utilizao.
Recursos pblicos. Corrupo eleitoral. Art. 299 do CE. Comprovao.
Dolo especfico. Autoria. Materialidade. Crime eleitoral. Recusa.
Ministrio Pblico Eleitoral. Proposta. Sursis Processual. Ausncia.
Violao. Arts. 5, LV, da CF, e 89 da Lei n. 9.099/95. Inocorrncia.
Nulidade. Acrdo. TRE. Alegaes. Parte processual. Obrigatoriedade.
Submisso. Procurador-Geral Eleitoral. Recusa. Ministrio Pblico. Sursis.
Inaplicabilidade. Art. 28 do CPP. [...] Esta Corte tem entendido que, para
a configurao do crime descrito no art. 299 do CE, necessrio o dolo
especfico que exige o tipo penal, qual seja, a finalidade de obter ou dar
voto ou prometer absteno, o que, na hiptese, ficou comprovado, assim
como a autoria e a materialidade do crime. [...]
(Ac. de 8.3.2007 no AgRgREspe n. 25.388, rel. Min. Gerardo Grossi.)
Recurso especial eleitoral. Direito processual penal. Rejeio liminar da
denncia. Ausncia de justa causa. Caracterizao. [...] 3. Denncia pela
violao do art. 299 do Cdigo Eleitoral. Acusao de distribuio de
brindes a eleitores presentes em festividade no comprovada. 4. Reunio
comemorativa do dia das mes. 5. Inexistncia de dolo especfico. 6. Denncia
que no preenche os requisitos legais de admissibilidade. 7. Deciso com base
nas provas depositadas nos autos. [...].
(Ac. de 13.2.2007 no REspe n. 26.073, rel. Min. Jos Delgado.)
Recurso ordinrio. Habeas corpus. Ordem denegada. Corrupo eleitoral.
Abolitio criminis. No-ocorrncia. Prescrio. Afastada. Sursis processual.
Art. 89 da Lei n. 9.099/95. No-incidncia. O art. 41-A da Lei n. 9.504/97
no alterou a disciplina do art. 299 do Cdigo Eleitoral, no que permanece
o crime de corrupo eleitoral inclume. [...] NE: Em verdade, responder
pelo art. 299 do Cdigo Eleitoral tanto o candidato quanto qualquer pessoa
que praticar as figuras tpicas ali descritas. A diferena que o candidato
infrator tambm estar sujeito s sanes de multa e cassao do registro
ou diploma a que alude o art. 41-A, devidamente apurado mediante a
realizao do procedimento previsto no art. 22 da Lei n. 64/90.
(Ac. n. 81, de 3.5.2005, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)
Habeas corpus. Trancamento. Inqurito policial. Requisio. Juiz eleitoral.
Apurao. Distribuio de prteses dentrias. Crime. Corrupo eleitoral.
Art. 299 do Cdigo Eleitoral. [...] 1. A prtica do crime capitulado no art.
502
299 do Cdigo Eleitoral pode ser cometido inclusive por quem no seja
candidato, uma vez que basta, para a configurao desse tipo penal, que a
vantagem oferecida esteja vinculada obteno de votos. 2. Para analisar
a alegao de supostos vcios na busca e apreenso ocorrida, que embasou
o pedido de requisio para instaurao de inqurito policial, necessrio
o exame aprofundado das provas, o que no possvel em habeas corpus.
Recurso improvido.
(Ac. n. 65, de 11.5.2004, rel. Min. Fernando Neves.)
Eleitoral. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Crime de corrupo
eleitoral (art. 299 do Cdigo Eleitoral). No-configurao. Alegao de
justa causa afastada. 1. Constitui constrangimento ilegal a apurao de
fatos que desde logo no configuram o crime de corrupo. 2. Deciso
agravada mantida por seus prprios fundamentos. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento. NE: No caso, segundo consta do acrdo
regional, o ora recorrido, candidato, foi preso em flagrante no aeroporto
do Maranho, por portar a quantia de R$ 371.000,00 (trezentos e setenta e
um mil reais), no havendo nos autos prova de oferecimento de vantagens
para obteno de votos, hbil a responsabiliz-lo pelo crime de corrupo
eleitoral ou outro delito [...]
Agravo regimental. Crime eleitoral. Condenao pela prtica dos crimes

previstos nos arts. 299 do Cdigo Eleitoral e 299 do Cdigo Penal. Reexame
de prova. Agravo regimental improvido. NE: Prefeito e vereadores [...]
usaram do expediente de desmembramento dos tributos para tapear os
eleitores, dando a entender que pagando a TSU, estavam quites com o
IPTU tambm [...]. Quando instaurado inqurito civil para apurao, o
prefeito expediu um decreto falso para legalizar a atividade.
(Ac. n. 21.155, de 15.4.2004, rel. Min. Ellen Gracie.)
Desses julgados, extraem-se, de modo no exauriente, algumas

ilaes importantes: o reconhecimento jurisprudencial da natureza
formal do delito, ou seja, da desnecessidade de que se opere a votao ou
a absteno pretendida. Com efeito, o voto h de ser visto como mero
exaurimento, se assim se faz possvel afirmar. Afinal, dado o carter
secreto do sufrgio, trata-se de um post factum indigno de especulaes
no campo da tipicidade. Por outro lado, casuisticamente, pode-se aventar
(Ac. n. 4.470, de 20.4.2004, rel. Min. Carlos Velloso.)
503
a ocorrncia de situao em que o temor reverencial do eleitor e a

confirmao do voto no sentido pretendido pelo corruptor possam ser
considerados circunstncias judiciais desfavorveis a darem ensejo a uma
maior reprovabilidade da conduta por ocasio da aplicao das sanes
do art. 59 do Cdigo Penal ou at mesmo podem ser pontuados como
aventadas como consequncia grave do delito, a forcejar a fixao da
pena-base acima do mnimo legal.
Alm disso, depreendida a utilizao do instituto da continuidade
delitiva, na prtica desse delito, o que se mostra, sem embargo de opinies
em contrrio, um posicionamento equivocado. Na verdade, como se trata
de leso a vtimas especficas, individualizadas, com a frustrao de direito
personalssimo, in casu, o voto, mais adequado seria o reconhecimento do
cmulo material, o que levaria a uma punio substancialmente maior.
Em rigor, considerado o clculo da causa majorante da continuidade
delitiva prevista no art. 71 do Cdigo Penal, tem-se que a compra de
voto de seis pessoas receber o tratamento, entenda-se, majorao de
pena, igual ao cenrio da compra de votos de dezenas de eleitores. Parece
patente a gerao de proteo deficiente com essa exegese.
O Tribunal Superior Eleitoral estatui que o ato de corrupo h que
ser eficaz, refutando, como se viu, tal ocorrncia quando a vtima no se
encontra com sua capacidade eleitoral ativa. Sustentou-se a ocorrncia
de situao de atipicidade. Sem embargo de uma maior reflexo e de
um eventual reposicionamento quanto ao tema, haja vista a finalidade
especfica da conduta em obter voto, levanta-se a dvida se a situao
em tela no estaria contemplada no 3 do art. 20 do Cdigo Penal,
por se tratar de erro quanto pessoa da vtima. Nesses casos, a norma
penal estatui que, na hiptese de erro quanto pessoa contra a qual o
crime praticado, no h iseno de pena, deixando de ser consideradas
as condies ou qualidades da vtima e adotando-se as condies da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Em outras palavras,
o corruptor pretendendo promover o crime contra um eleitor estaria
a comet-lo ao pratic-lo, em erro, contra algum que esteja com seus
direitos suspensos.
Outro aspecto merecedor de anlise diz respeito ao especial fim de
agir do tipo. A quantidade extensa de julgados anteriormente apresentada,
504
Nesse cenrio, refora-se a considerao lanada ao incio das

presentes reflexes, no sentido de se ter de emprestar grande relevo prova
indiciria. Por vezes, pretender uma prova direta equivale a assegurar a
impunidade. Deve ficar claro que, sendo aceita a incorporao ao direito
brasileiro da necessidade de se produzir prova para alm da dvida
razovel, a dvida h de ser, efetivamente, razovel e no cerebrina, de
sorte que, em determinados contextos fticos, a cadeia indiciria no
permite outra concluso lgica que a prtica do crime. Por vezes, os casos
de distribuio de requisio de combustveis, emitida pelos candidatos
em desfavor de postos de gasolina para benefcio de eleitores, revelam
a compra to patente de votos que chega a ser agressivo inteligncia
imaginar que tantas pessoas participariam de carreatas de apoio e com
o consumo de centenas ou mesmo dezenas de litros de combustvel,
mormente quando parte desses eleitores nem mesmo possui carro ou
possui motocicleta com capacidade incompatvel com a pretensa doao.
Soa patente o benefcio econmico aferido. E quanto a necessidade de
pedir voto? Alguns julgados so perspicazes a ponto de no se poder
exigir tal pedido de modo solene. H tratativas cujo contedo, ainda que
ilcito, depreendido da ordem natural dos acontecimentos. Quanto
presuno do desdobramento lgico dos fatos dever ser considerada,
merecedora de aplausos a constatao clssica, formulada por Malatesta:
atrelada reiterao das menes a esse elemento normativo, torna

patente que a sua caracterizao objeto de intensa discusso. Alguns
julgados anteriormente coligidos afirmam que a oferta deve ser especfica,
determinada a um eleitor ou a um grupo deles. Essa posio no h como
ser acolhida de um modo geral e irrestrito, haja vista que pode haver
uma leso metaindividual, que no se confunde com a lcita promessa
genrica de benesses populao. No caso de bingos promocionais, rifas
ou mesmo de sorteios de brindes (e importante notar a existncia de
julgados anteriormente trazidos em sentidos antagnicos), salvo em caso
de fraude (alm da compra de votos), o sorteio no tem um vencedor
previamente determinado, mas o evento promocional, per se, com a
potencialidade de ganhos aos eleitores individualmente considerados,
em que a troca do voto do participante fica contextualizada, pode, sim,
caracterizar a oferta de vantagem proscrita pela norma penal.
505
Se o ordinrio se presume, o extraordinrio se prova: eis o princpio

supremo para o nus da prova; princpio supremo que chamamos
ontolgico, enquanto encontra seu fundamento imediato no modo natural
de ser das coisas. (...) Apresentando-se, pois, duas afirmaes opostas,
uma ordinria, a outra extraordinria, a primeira se presume verdadeira,
a segunda deve ser provada. esse princpio se funda em que o ordinrio,
como tal, apresenta-se por si mesmo, com um elemento de prova, que se
assenta na experincia comum, enquanto o extraordinrio, ao contrrio,
apresenta-se destitudo de todo princpio mais afastado de prova. Por isso
lhe compete a obrigao da prova, quando se encontra em anttese com
aquele. (MALATESTA, 2005, p. 136-137).
Por fim, muitas vezes, vem sendo discutida tambm a questo da

cincia do candidato em condutas praticadas de forma direta por cabos
eleitorais e por apoiadores variados. de se levar em conta a possibilidade
de ocorrer a chamada autoria mediata, alm da assuno da posio de
garante do candidato, de modo que a ao de seus colaboradores, sem a
sua interveno, quando aquele poderia e deveria impedir para que esses
atuassem de modo distinto e, assim no procedendo, incorre na chamada
omisso penalmente relevante, contida no art. 13, 2, do Cdigo
Penal. Cuidando de situaes relacionadas criminalidade organizada e,
sobretudo, aos delitos empresariais, De Grandis9, visivelmente amparado
em Roxin, traz consideraes de grande aproveitamento para o presente
exame:
Outro critrio que pode ser estabelecido em relao imputao penal
aquilo que se denomina hoje autoria mediata por meio dos aparatos
organizados de poder. Roxin, um dos maiores penalistas do mundo, possui
uma obra sobre autoria mediata. Ele diz que a autoria mediata, isto , a
autoria em que o sujeito responde como autor, mas sem ter, na verdade,
praticado o fato material, sem ter executado o ncleo verbal do tipo, pode
ocorrer de trs formas: I) por meio da coao do executor, isto , aquele
que coage outro a realizar a conduta (aquele que executou a conduta o
autor imediato, aquele que coagiu para a realizao da conduta o autor
mediato); II) o autor mediato engana por meio de uma simulao, de uma
fraude, o autor imediato; III) ordens por meio de um aparato organizado
de poder, de uma estrutura organizada de poder que garanta a execuo
9 DE GRANDIS, 2011, p. 341-344.
506
do comando, ainda que no exista coao ou engano com relao ao autor

imediato da conduta, isso porque existe um aparato organizado de poder
que proporciona por si s a execuo do delito.
Veja como isso importante no que diz respeito ao concurso de pessoas.

Assim, conforme Roxin, considerado como autor mediato todo aquele
que tem em suas mos a alavanca do controle do aparato de poder,
independentemente do grau hierrquico, e que, por uma instruo, pode
dar origem a fatos penais para os quais no importa a individualidade do
executante, ou seja, quem praticou o fato material que venha a se constituir
um delito ao final desimportante. O importante que l, no incio
da cadeia empresarial, h algum que detm o comando desse aparato
organizado de poder. A ltima caracterstica do aparato organizado de
poder a fungibilidade ou substitutibilidade ilimitada do autor imediato.
Como foi mencionado no exemplo do funcionrio que despeja substncia
txica no rio, existe uma fungibilidade tal que esse sujeito no pode ser
considerado autor, visto que, se ele se recusar a cumprir uma ordem,
qualquer outra pessoa no lugar dele faria a mesma coisa. Por que qualquer
pessoa? Porque o aparato organizado de poder funciona dessa forma.
Quando Roxin estabeleceu a teoria dos aparatos organizados de poder,
o fez tendo em vista duas realidades diferentes. A primeira concerne aos
crimes praticados pelo Estado na vigncia dos regimes de exceo, como,
por exemplo, aqueles praticados na vigncia do regime militar, em que a
responsabilidade penal dos homicdios recairia sobre os chefes militares e
no exclusivamente sobre os autores que executaram o fato. Claus Roxin
sustenta que, no mbito estatal, aquele que est acima na cadeia de comando
detm um aparato de poder em suas mos, ou seja, determina a morte dos
subversivos. Ele no sabe quem so nem quem vai matar. Se o soldado, no
final da cadeia, disser que no vai matar ningum, no importa, sai ele e
entra outra pessoa que vai executar a ordem. Essa fungibilidade caracteriza
o aparato organizado de poder. A segunda realidade compreende os crimes
praticados no mbito das organizaes criminosas, tendo em vista que,
de acordo com o pensamento de Roxin, elas funcionariam tambm
A criao terica de Roxin tem as seguintes caractersticas: o denominado

aparato de poder funciona de forma autnoma, como se fosse uma
verdadeira mquina; o homem por detrs (autor de escrivaninha) o
sujeito no comete o crime sob o ponto de vista material, mas determina
a prtica do crime estabelecendo uma estrutura que proporciona a prtica
delituosa e comete o crime dentro do escritrio dele), frequentemente,
nem conhece a pessoa que executa o fato material.
507
como um aparato organizado de poder. A propsito, temos em So Paulo

uma organizao criminosa notria, vale dizer, o Primeiro Comando da
Capital, que possui at estatuto, o que nos d a ideia muito clara de que
uma organizao criminosa. A teoria dos aparatos organizados de poder
aplica-se tambm a essas organizaes. Os crimes praticados no mbito de
tais organizaes so imputados aos seus chefes, independentemente do
fato de esses chefes conhecerem ou no quem est executando o delito.
Marcola, chefe do PCC, foi responsabilizado recentemente no tribunal do
jri por crime de homicdio, porque, naquilo que se denominou salve geral,
ele disse: Eu quero que vocs aterrorizem a cidade de So Paulo.
A cidade efetivamente parou.
[]
Na verdade, o Corpus Juris, no citado dispositivo, projeta, de forma
bem clara, a responsabilizao penal do empresrio em razo de uma
conduta omissiva, ou seja, quando ele deveria agir e no agiu, quando
ele, conhecendo os riscos da atividade empresarial (conhecendo a sua
potencialidade), no executou as atividades necessrias para obstar a
prtica concreta do dano. Ele responderia por omisso.
O Direito Penal brasileiro poderia estabelecer uma responsabilidade penal
por omisso? Na minha perspectiva, sim, com base no art. 13, 2, do
Cdigo Penal. Ns, como operadores do Direito, devemos observar um
pouco melhor o referido dispositivo para estabelecer a responsabilizao
penal dos dirigentes no mbito dos delitos empresariais, seja por um
critrio de comando da instituio financeira como um todo (mas seria
necessrio o elemento subjetivo, pois a nossa responsabilizao penal
subjetiva), seja, principalmente, pela quebra de deveres jurdicos ou pela
ausncia de atividades em relao ao empresrio quando, em determinados
casos concretos, seria necessria a sua realizao para impedir o resultado.
Ainda que a sofisticao dos casos trazidos no excerto dificilmente

possa ser vislumbrada na seara eleitoral, a aproximao que se buscou fazer
no sentido de se tentar mostrar que, sobretudo, em pequenos centros
urbanos, impossvel que o candidato no saiba a respeito das aes de
seus correligionrios ou mesmo que no se responsabilize pela adequada
abordagem desses em relao aos eleitores. Trata-se, mais uma vez, de se
identificar tal conhecimento e a necessidade de impedir comportamentos
margem do direito como atitudes inerentes condio do postulante
ao cargo eletivo. Quanto interpretao das situaes concretas, recai508
se, mais uma vez, no cenrio em que se exigir determinada preciso ou

indubitabilidade da prova levaria inocuidade do tipo em exame.
Compra de apoio poltico tipicidade
Como ltimo ponto a ser problematizado nessas sumrias anotaes,

traz-se uma questo bastante delicada que vem sendo enfrentada
pelas Cortes Regionais Eleitorais e que, em poucos casos, tambm foi
examinada pelo Tribunal Superior Eleitoral. Trata-se do tema atinente
chamada compra de apoio poltico. Tal figura, at mesmo por no ter
estrutura jurdica, tambm no possui forma prpria e pode ser revestida
de cenrios diversos. Citam-se alguns: em uma disputa, um candidato
renuncia em favor da candidatura de outro em troca de vantagens,
pecunirias ou no; um poltico, no candidato, vende o seu apoio para
um candidato em troca, por hiptese, de cargos que sero concessveis
por aquele, se eleito.
Quem se ope ao reconhecimento da punibilidade delas sustenta

que o dito apoiador no pode vender, como um corretor, os votos de seus
eleitores ou simpatizantes. Assim, no haveria venda de voto e o tipo
penal no seria perfeito pela conduta em questo.
A leitura seria moralizadora se possusse lastro na realidade emprica.
Com efeito, a ideia de curral eleitoral repugna a conscincia
e diminui o valor individualizado dos votos daqueles simpatizantes do
apoiador, dentro da nomenclatura ora utilizada. Apesar de repulsiva, essa
a praxe e a venda de apoio configura a venda em atacado, ainda que
o pretenso vendedor no possa precisar quais e quantos sero os votos
vendidos.
Felizmente, em ao menos duas oportunidades, o Tribunal Superior
Eleitoral caminhou nessa trilha, tendo inicialmente afirmado que
caracteriza corrupo a promessa de, caso os candidatos se elejam, assegurar
A imoralidade de tais condutas e de outras anlogas manifesta

e, na hiptese de se aceitar que elas no possuam qualquer espcie de
reprimenda nos dias atuais, seria impositiva a adoo de meios para
impedir a reiterao dessas.
509
a permanncia de pessoas em cargos na Prefeitura Municipal, certamente

em troca de votos ou de apoio poltico-eleitoral. (Respe n. 28396, rel. Min.
Arnaldo Versiani Leite Soares, DJ de 26/2/2008, p. 5) e, sobretudo, ao
consignar que tal praxe, ainda que sob as vestes de captao de sufrgio,
ilcita: Cooptao de apoio de liderana poltica. Oferecimento de cargo
no governo e entrega de dinheiro para compra de votos. Caracterizao de
captao de sufrgio. (TSE - Recurso Contra Expedio de Diploma n.
671, rel. Min. Eros Roberto Grau, DJE de 3.3.2009, p. 35).
de se recobrar, ainda, a necessidade de se ter como paradigma a
tutela penal eficiente dos bens jurdicos. Se a compra de um voto digna
de intensa reprovao, que dizer da compra difusamente perpetrada? O
deslinde no h de ser distinto.
Por fim, ainda que se tenha por forada essa tese, o que no se acredita,
cabe notar que o apoiador, per se, um eleitor. Em um cenrio mais
restritivo, impossvel no vislumbrar, ao menos, de modo ordinariamente
presumvel, a venda do seu voto e a configurao, em menor extenso, mas
de modo inquestionvel, da prtica de corrupo eleitoral.
Anotaes finais
Das breves reflexes expendidas ao longo do presente ensaio, verificase a necessidade de se ter em mente a finalidade do direito penal como
um instrumento no apenas de resguardo do acusado e de controle das
aes estatais, mas, sobretudo, de protetor dos bens jurdicos, devendo ser
essa proteo promovida de forma eficaz. Cuida-se de reconhecer, dentro
da matriz constitucional, a dupla perspectiva do garantismo, o que, no
mbito do direito eleitoral, visa a resguardar o possvel autor do fato e os
bens jurdicos atinentes regularidade e lisura do processo eleitoral.
Essa perspectiva deve nortear a exegese e o exame da prova.
O delito de corrupo eleitoral, a despeito da gravidade, possui pena
que, objetivamente, admite a suspenso condicional do processo. Em
boa hora, vem o projeto de lei para modificar o preceito secundrio do
tipo, tornando-o mais gravoso e retirando a possibilidade dessa benesse,
incompatvel com o crime.
510
A prtica de captao ilcita de sufrgio possui cognio menos

exauriente e prepara, sobretudo, pelo prazo de ajuizamento, maior
dificuldade na obteno de provas do que h nos casos criminais.
adequada, assim, a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral,
ao reconhecer a autonomia entre tais feitos, tendo por necessrio o
reconhecimento da incomunicabilidade das instncias decisrias,
mostrando-se, a contrario sensu, interpretaes que tentem reputar
incuas persecues penais posteriores, caracterizando efetivas violaes
ao art. 299 do Cdigo Eleitoral, alm de, eventualmente, inequvoca
supresso de instncia, quando adotadas via habeas corpus.
Prova dessas dificuldades e da necessidade da interpretao

preocupada com a tutela dos bens jurdicos em jogo o caso da compra de
apoio poltico-eleitoral, a ser considerada como modalidade de corrupo.
No pior cenrio, no se pode ignorar que o apoiador eleitor e a venda
isolada do seu voto tambm merecedora de resposta penal.
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BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crime organizado e proibio de
insuficincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco
(Orgs.). Dicionrio de poltica. 8. ed. Braslia : Editora Universidade de
Braslia, 1995.
A casustica jurisprudencial refora a questo da necessidade da

presena do especial fim de agir, o que se mostra incontroverso, assim
como faz com que se enfatize a necessidade de se aproveitarem as provas
indicirias na formao da convico, sob pena de frustrar o tipo penal
em apreo. Delitos no pressupem o cometimento s claras e, por vezes,
o desdobramento natural dos fatos e o contexto das aes criminosas
podem ser as maiores provas. O mesmo se diga em relao autoria, que
nem sempre fugir da prtica de forma mediata, podendo as complexas
relaes nos delitos empresariais subsidiar a anlise do intrprete nesses
delitos eleitorais, de maior singeleza, mas tambm de considervel
dificuldade probatria.
511
CALLEGARI; GIACOMOLI (Org. e Trad.). Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2006.
DE GRANDIS, R. A responsabilidade penal dos dirigentes nos delitos
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SUXBERGER, A. H. G. Legitimidade da interveno penal. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2006.
512

Temas de Direito Eleitoral No Seculo Xxi Sem Marcas

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Temas de Direito Eleitoral No Seculo Xxi Sem Marcas

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Repblica Federativa do Brasil

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Procuradora Regional da Repblica na 3 Regio, Procuradora Regional

Procurador Regional da Repblica na 3 Regio e Procurador Regional

Procurador Regional da Repblica na 4 Regio e Procurador Regional

Procurador da Repblica em Santa Catarina. Mestre em Direito Pblico

Procurador da Repblica em Sergipe.

Francisco de Assis Vieira Sanseverino

Subprocurador-Geral da Repblica. Mestre em Instituies do Direito e

Procurador Regional da Repblica na 3 Regio e Procurador Regional

Procurador da Repblica e Procurador Regional Eleitoral em Gois.

Procuradora Regional da Repblica na 2 Regio, Procuradora Regional

Procurador Regional da Repblica na 3 Regio e Procurador Regional

Procurador Regional da Repblica na 5 Regio. Especialista, mestre

de Pernambuco (ESMAPE), da Escola Superior do Ministrio Pblico

Subprocuradora-Geral da Repblica. Vice-Procuradora-Geral Eleitoral.

Procurador Regional da Repblica na 3 Regio, tendo, ainda, atuado

Procurador Regional da Repblica na 3 Regio. Mestre em Cincias

Procurador Regional Eleitoral e Procurador Regional Eleitoral na Bahia.

Liberdade de expresso e ideais antidemocrticos veiculados

Incluso eleitoral e efetivao dos direitos polticos

Alistabilidade e elegibilidade dos indgenas

A ficha limpa e a inelegibilidade

Partidos polticos e eleies no Brasil

Financiamento pblico, privado e misto

Propaganda eleitoral uma sntese atual

O artigo 299 do Cdigo Eleitoral um exame sob tica

A coletnea de artigos Temas do Direito Eleitoral no Sculo XXI

desafios, no s da Justia Eleitoral como tambm do Ministrio Pblico

De sua parte, Cludio Dutra Fontella apresenta as espcies de

Nicolao Dino de Castro e Costa Neto

Procurador Regional da Repblica na 1 Regio

Liberdade de expresso e ideais antidemocrticos

Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito e alcance da liberdade de

O presente artigo visa analisar, com base no Direito brasileiro e no

temas de direito eleitoral no sculo xxi

temas de direito eleitoral no sculo xxi

A represso aos intolerantes uma das solues possveis que consta

2 Conceito e alcance da liberdade de expresso

A forma da manifestao no relevante: o STF decidiu que o gesto

A CF/88 protege a liberdade de manifestao do pensamento

temas de direito eleitoral no sculo xxi

Esses direitos, em seu conjunto, demonstram que a liberdade de

temas de direito eleitoral no sculo xxi

previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e

3 A liberdade de expresso e o discurso de dio

Consequentemente, decidiu o STF que o

Nesse sentido, Daniel Sarmento, ao analisar as vises de liberdade

O Direito Eleitoral brasileiro, sob a justificativa de impedir

temas de direito eleitoral no sculo xxi

4 Liberdade de expresso em perodo eleitoral

temas de direito eleitoral no sculo xxi

de gravaes externas, montagens ou trucagens, computao grfica,

Finalmente, em 2011, o STF declarou inconstitucionais as proibies

5.1 A proibio de contedo odioso na propaganda eleitoral

temas de direito eleitoral no sculo xxi

5 As ideias odiosas veiculadas por partidos polticos no Brasil

temas de direito eleitoral no sculo xxi

Por sua vez, as leis posteriores redemocratizao so mais concisas.

(3 x 2) no Tribunal Superior Eleitoral. Como recorda Pinto Ferreira, na

Contrario sensu, no ser considerado legtimo um partido que atente

temas de direito eleitoral no sculo xxi