Desarrollo Histrico y Actualizacin critica

Introduccin: La crisis del derecho poltico

Crisis del sentido del os estudios de derecho poltico en la formacin de
las profesiones jurdicas que se manifiesta en las sustituciones la
denominacin de la asignatura: teora del estado o ciencia poltica.
Estas muestran que se ha perdido el sentido crtico del derecho poltico
que tuvo en la modernidad y es necesario rescatar.
Estas nuevas denominaciones reducen el derecho poltico a la teora del
estado y7o la historia de los partidos polticos vaciando de contenido el
Derecho poltico
Esta crisis debe leerse como sntoma de
1- la transformacin de la materia en un conjunto enciclopdico de
nociones e ciencia y teora poltica desconectado del resto de los
contenidos
2- el carcter acrtico del derecho es esnado una disciplina
desvinculada del poder.

El derecho poltico implica la relacin de dos trminos derecho y poltica.

El derecho busca vincular jurdicamente al poder formarlo y determinar
que puede y que no puede hacer y que debe y que no y de qu manera
Derecho que surge de una sociedad organizada polticamente ni forma
democrtica.
Que tiene capacidad para configurar competencias y marcos de
ejercicio de un poder racionalizado

Hay una tendencia a una mutua exorbitancia entre los trminos de la

relacin y comprenderlos requiere de un enfoque histrico, relacional e
impuro y crtico para no caer en un idealismo jurdico distante de la
realidad
Las seas crticas (el carcter crtico) del derecho aparecen de vez en
cuando como sntoma de los procesos sociales de lucha por las plurales
formas de entender la dignidad humana
En sus inicios el trmino aparece vinculado al movimiento
independentista de mayo con mariano moreno e su traduccin del
Contrato Social o principios del derecho de Rousseau. La primera
ctedra de derecho poltico con de Vedia y Mitre en la universidad de BS
As en 1922 luego de la reforma universitaria de 1918.
El derecho poltico supo tener educadores brillantes que renovaron su
sentido crtico como Snchez viamonte, Sampay y Frondizi.
El derecho en el derecho poltico: Teora impura y relacional
Existe segn Mari una ficcin recurrente en la automprensicon de los
juristas que es la creencia en la uniformidad semntica del discurso
jurdico.
Mari refiere a una serie de interrogantes que refieren a la relacin de
alusin- elusin en el proceso de produccin del derecho por parte de
legisladores gobernantes burcratas y jueces.
En la fuente de creacin del derecho existe una distribucin del poder de
decir el derecho: constituyentes, legisladores, gobernantes, jueces y
abogados actan en contextos histricos y valorativos y hacen parecer a
la teora de las fuentes del derecho como por fuera de las relaciones de
poder entre actores que hacen uso de ellas.

Al referir al orden jurdico se lo hace aparecer como sistemtico

coherente y cerrado. Se intenta depurar la teora del derecho de
contaminantes morales e ideolgicos
Hay un desplazamiento en la relacin de alusin elusin segn Mari,
por un lado se alude al os mecanismo polticos de de creacin del
derecho por otro se elude considerar la apoliticidad del sistema del
derecho en su funcionamiento cotidiano recurriendo al a ficcin del
sistema jurdico cerrado en si mismo
Desde la perspectiva de la ctedra se parte de considerar el carcter
poltico del derecho, de considerar que las normas jurdicas estn
formadas por contenidos significados y narraciones que justifican
polticas del derecho. Y viceversa que las polticas del derecho se
despliegan por medio de la creacin y aplicacin normativas.
En la constitucin del discurso jurdico los valores e interese de las
fuerzas sociopolticas influyen y condicin la produccin normativa sin
embargo estas relaciones de poder e inters parecen desaparecer del
derecho positivo como producto final. Por esa relacin de alusinelusin puede aparecer el derecho como operacin meramente tcnico
normativo.
El derecho se organiza en relacin a un mecanismo o dispositivo de
control ubicado en un campo extrajurdico: de instituciones,
acontecimientos polticos y de sucesivas distribuciones de poder. (Una
cara legible y un orden ausente).
La indeterminacin del discurso jurdico es que las normas jurdicas
pueden ser interpretadas y aplicadas de distinta manera no solo por la
ambigedad del lenguaje sino tambin por la dimensin poltica del
derecho que opaca la pretendida claridad, homogeneidad y uniformidad
del lenguaje jurdico

Las polticas del derecho responden a circunstancias histricas que

forma una visin de las fuerzas sociopolticas hacia el derecho y de los
operadores jurdicos
Fuerzas sociopolticas: partidos polticos grupos de presin empresarios
o sindicales movimientos sociales
Operadores jurdicos: legisladores jueces aprobados
El abordaje del derecho en el derecho poltico debe explicita esa
impureza mostrando la trama entre derecho e interese, valores y
relaciones de poder social
Es necesario rescatar la perspectiva del derecho poltico en tanto teora
relacional que contextualiza la e articulacin entre derecho y poltica
El derecho poltico moderno es el punto donde de forma constitutiva se
articulan luchan y convergen distintas formas histricas intereses
valores de fuerza sociopolticas expresadas a veces como ideologas mas
o menos coherentes.
El derecho es una tcnica de objetivacin de juicios que no pueden
desconectarse del contexto histrico de intereses y valores que se van
generalizando por medio de esa relacin antagnica entre las fuerzas
sociales.
El derecho positivista en normas jurdicas criterios morales y poltico de
una comunidad que van cambiando histricamente y que forman segn
HABERMAS Paradigmas Jurdicos.
Las fuerzas que se mueven universo poltico generan principalmente a
travs de la mediacin estatal y de forma simultnea, poder y derecho.
El derecho dota de legalidad al poder poltico y el poder poltico dota de
efectividad al derecho al respaldarlo con sus medios de influencia y en
especial con la amenaza que anticipa el recurso ultimo de la coaccin.

El derecho es una representacin y realizacin del orden social deseable

a la vez el derecho construye ese orden y ese imaginario.
Las notas distintivas del derecho poltico modernas:
continuidades y rupturas.
Hay dos formas de visualizar ese espacio de exorbitancia mutua Goyard
Fabre en Los principios filosficos del derecho poltico moderno, rescata
la tradicin filosfica que marca la especificidad del derecho poltico
moderno pero su debilidad es que lo hace desde una visin lineal del
desarrollo
Su trabajo muestra notas distintivas del derecho poltico moderno como
su individualismo y su igualitarismo sometido a las paciones y
ambiciones.
Refiere a una concepcin secular de la poltica y a una concepcin
histrica imprevisible e inestable, concepcin que vena de los aportes
de Maquiavelo y Hobbes. Este ltimo con su nocin de racionalidad more
geomtrica consolido una tradicin denominada individualismo posesivo
fundada

en

la

secuencia

mitolgica:

estado

de

naturaleza-

individualismo- pacto social- generacin del estado. Narracin poltica

moderna que se consolida con el pensamiento ilustrado

y se

perfecciona con KANT concluyendo en el constitucionalismo

Fabre

muestra

una

trayectoria

lineal

entre

derecho

poltico

constitucionalismo, es necesaria una visin que parta de las rupturas y

discontinuidades del derecho poltico y las relaciones de tensin entre
poder y derecho en distintas formas histricas.
Para recuperar el derecho poltico de su crisis, es necesario replantearlo
como un pensamiento crtico de las exorbitancias mutuas entre el
derecho y el poder social absoluto en sus distintas expresiones.

El derecho poltico como pensamiento critico de la exorbitancia

mutua entre derecho y poder.
Desde la perspectiva crtica hay que matizar la relacin lineal y
optimista de Goyard Fabre en el derecho poltico: Primero la relacin
entre derecho y poder se explica como si una tendencia a la
organizacin

normativa,

va

derecho

pblico

positivo,

fuera

consustancial al poder poltico moderno desde la formacin del estado

absolutista. En realidad el derecho poltico debe reconocer que hubo y
hay tensiones a lo largo de la historia entre derecho pblico y poder
poltico y que solo a nivel de la teora poltica

estas relaciones son

armonizadas es decir debe hacerse cargo de la tensin histrica.

Frente al anlisis centrado en la categora estado que aparece como un
universal en la teora judicial y poltica tradicional, Foucault propone un
anlisis histrico y contextual del estado. El estado sobrevive en el
marco del desarrollo de una racionalidad y unas tecnologas de gobierno,
es la poblacin el objeto de las estrategias de gobiernos, de los saberes
y dispositivos de seguridad.
El estado desarrolla su propia razn de gobierno: conjunto de prcticas
y saberes que pretende ser autointeresados y exorbitantes en relacin
al derecho y otras esferas sociales.
Pero el estado no es una realidad en si mismo sino una relacin social,
una condensacion o coagulacin de una relacin de fuerzas construidas
a lo largo del tiempo por medio de estrategias de poder. Y debe ser
explicado a partir de esas relaciones y estrategias
El estado es un producto histrico para designar esas relaciones ha
pretendido

crear y aplicar monoplicamente el derecho, utilizar el

derecho estatal como regulador interno de s mismo y de la sociedad en

un contexto de conflicto. Las tensiones internas se dan desde la

formacin del estado moderno en los SXV Y XVI entre el programa

normativo del derecho basado en la moral del ius naturalismo sea
teolgico y racionalista y la propia voluntad de autoafirmacin es decir la
RAZON DE ESTADO.
La relacin de razn de estado y derecho es instrumental de ella surgen
conceptos que operan como linte o exorbitancia del derecho pblico
tales como estado de necesidad y golpe de estado.
Como explica FOUCAULT SIGUEINDO A NAUD se trata de una cesacin s
suspensin del derecho del estado, de un exceso en relacin al derecho
comn, en nombre de la necesidad, de la salvacin y continuidad del
estado. De forma que el golpe de estado no es ajeno a la ratio status
sino que es una afirmacin de la misma.
No hay antinomia ente violencia y razn de estado, hay que distinguir
entre brutalidad que es privada y violencia que es privilegio estatal. La
violencia surge de la obligacin de la razn de estado en caso de
necesidad de engaar separar y amputar una parte de la sociedad
Con el surgimiento del ius naturalismo racional a partir del siglo XVIII el
derecho poltico moderno pasara a ser un principio de limitacin de la
razn de estado que bien de fuera de la prctica de gobierno. La teora
del contracto o pacto social cumplir esta funcin a partir de entonces la
razn de estado y el derecho poltico sern mutuamente exorbitantes.
De la perspectiva cratoscntrica a la de la democracia y los
derechos

humanos:

Derechos

vs.

Poderes

Salvajes

Neo

absolutistas.
Derecho y poder son ordenes de realidad diversa. El derecho tiene que
ver con la normatividad, con el deber ser jurdico y el poder con
facticidad social, con la normalidad social con el ser.

la

El poder

tiene la capacidad de producir estados de cosas. El poder

tiene una pretensin normativa saber la realidad que parte del deber ser
y necesita tener eficacia, orientar las conductas.
La legalidad del poder consiste en su racionalizacin por la fuerza
normativa

del derecho positivo y como muestra Fabre, la novedad y

especificad moderna del derecho poltico es su pretensin de vincular,

regular y racionalizar el ejercicio del poder poltico.
La tendencia del derecho de normar el pode debe se acallara en
trminos histricos y polticos: se trata de fuerzas sociales que buscan
asegurar sus necesidades, aspiraciones e intereses valorados por medio
de su juridificacion y as tensionan la forma instituida y legitimada de
relacin entre derecho poder, hacen explicita su mutua exorbitancia
Las llamadas generaciones de derechos son en realidad generaciones de
necesidades y problemas que abrieron la tensin entre derecho y poder
y

modificaron

los

paradigmas

jurdicos

operantes

con

sus

correspondientes reglas de juicio.

Es

posible

entonces

reconstruir

histricamente

una

lnea

de

pensamiento crtico inherente al derecho poltico que es fundamento de

la presentacin de incluirlo crticamente la educacin jurdica. Podemos
referir

pensadores

como

Spinoza,

Rosseau,

montesquiu,

al

pensamiento jurdico poltico de la ilustracin yal constitucionalismo que

postularon en los inicios de la modernidad una articulacin diferente
entre poltica y derecho.
Marcas del El derecho poltico moderno: el derecho como vinculo, limite,
regulacin y sujecin del poder social absolutista o salvaje y el derecho
como producto democrtico de la soberana popular y han puesto el
marco para que la ciudadana y los derechos tengan una enunciacin
expansiva y representativa de nuevas necesidades sociales y de nuevos

sujetos poltico en la historia moderna: mujeres trabajadores, pueblos

que se liberan del colonialismo
El derecho poltico moderno surge en sociedades menos complejas que
las actuales que incoaban su trnsito o hace poco haban ingresado a la
modernidad. Verificndose por un la do la concentracin de los medios
de administracin expresados en la formacin del estado protonacional
soberano absolutista y pro otro la acumulacin originaria de capital a
travs de mercados nacionales favorecidas por el mercantilismo en un
contexto mayor de emergencia y expansin de la economa mundo
capitalista

el inicio de las practica polticas colonialistas. Resultaba

relativamente fcil para el grupo social ascendente: la burguesa

identificar el ncleo poltico y social del poder absolutista en tanto poder
opresivo. (Conciencia de pretensiones universalista)
De ah que el DP aparece vinculado a una nueva concepcin de relacin
entre el poder y el derecho a trasved de dos operaciones:)1) la
democratizacin de la fuente del poder y el derecho y

ah 2) la

construccin de un poder delimitado acotado en sus competencias a

trabe del derecho poltico estatuto jurdico del poder de fuentes
democrtica
De ah que las distintas calificaciones que fuera tomando el estado de
derecho deberan leerse desde la aparicin de nuevas subjetividades
aspirantes a conquista de los derechos y la ciudadana frente a las
formas de poderes sociales salvajes y neo absolutistas remanentes en el
estado capitalista patriarcal moderno
Para recuperar el sentido crtico del derecho poltico en vez de ver la
poltica y el derecho desde el poder hay que verlas desde las
subjetividades que luchan por su peculiar forma de entender la dignidad
humana

Los elementos del relato poltico moderno: individuo, estado de

naturaleza, pueblo, pacto soberana sirvieron para legitimar los ordenes
polticos como para mostrar su insuficiencia y contenido poltico. El
individualismo inaugurado por HOBBES

y heredado por la tradicin

jurdica moderna define al sujeto al margen de la sociabilidad sin

definicin de su corporalidad sexualidad, cultura situacin econmica
social. Detrs de este enunciacin abstracta se esconde le burgus
blanco europeo, propietario y varon lo mismo sucede con el estado de
naturaleza construido al margen de la historia concreta. En el estado de
Naturaleza c de Locke y Kant aparecen la propiedad privada, el trabajo
asalariado pro consguete la acumulacin de propiedades y tambin
contratos desiguales.
Esta naturalizacin permiti definir ciertos derechos como naturales en
especial los derechos inherentes a la acumulacin capitalismo
El pacto social ledo de
antagnicas

las subjetividades sociales excluidas y

resulto ser un contrato sexual entre varones

segn

paterna, y un pacto clasista a entre Burgueses segn Marx y un pacto

colonialista segn los movimientos de liberacin nacional del siglo XIX y
XX.
Aun bajo el imperio de la igualdad ante la ley este pacto deba recurrir a
diversas formas de violencia, opresin y neoabsolutismo
Este imaginario fundante de la igualdad constituyo a su vez un nuevo
marco cultural expansivo para la enunciacin de derechos y ciudadana
de las subjetivadas excluidas que encontraron ene discurso de la
democracia un lugar donde enunciar sus luchas por la dignidad y por las
necesidades que los poderes neo absolutistas les negaban
Desde las subjetividades concretas la historia del derecho poltico no es
ms que la historia de las luchas sociales

El derecho natural o positivo son el producto del conjunto de procesos

(normativos, institucionales y sociales) que abren y consolidan espacios
de lucha por la dignidad humana.
Para reconstruir el sentido crtico del Derecho Poltico necesitamos una
visin histrica proceso de la accin poltica ciudadana que abre y
consolida espacios de

dignidad humana siempre en tensin con las

tendencias que petrifican las relaciones sociales.

Reconstruir este sentido crtico es urgente ya que con la crisis de los
modelos estatales

del estado de bienestar y el paralelo proceso de

globalizacin socioeconmica, los procesos de democratizacin de las

fuentes del derecho y la vinculacin jurdica de los poderes sociales han
entrado en una crisis que amenaza con revertir los avances logrados
Segn Luigi Ferrajoli la funcin garantista del derecho en general
consiste en la minimizacin del poder, que de otro modo deviene en
absolutos , de los poderes privados, tal y como se manifiestan en
distintas formas de violencia social, de uso de la fuerza fsica, de
explotacin socioeconmica y en formas de opresin familiar, de
dominio econmico y de abuso interpersonal. De los poderes pblicos
cique se expresan en las arbitrariedades polticas y en los abusos de los
poderes policiales y administrativos
Ferrajoli distingue tipo de poderes salvajes
1 el de los poderes privados ilegales como redes crimnales nacionales
y/o internacionales: terrorismo mafias, trfico de droga de personas
2 el de los poderes pblicos ilegales o criminales que se desarrollan en
las instituciones: actividades ilegales de los servicios secretos, uso ilegal
de fondos pbicos corrupcin.

3 E de los poderes privados de tipo extralegal: micro poderes domsticos

que se expresan en formas de violencia de gnero diversa, los macro
poderes econmicos sin lmites ni controles en contra de los derechos
pblicos orientados a perseguir la naturalizacin del libre mercado
Estos diversos poderes se entretejen y se tensiona con el derecho de
fuente democrtico en tanto sistema de limite vnculos y garantas
El proceso de democratizacin de las fuentes del derecho que est en el
origen del derecho poltico

requiere una visin compleja impura y

relacional del derecho y sus diversos contextos sociopolticos requieren

el relanzamiento de la imaginacin democrtica que debe acompaar
los procesos de lucha por la apertura de espacios de dignidad humana.
Redefinicin del Derecho Poltico.
EL derecho poltico debera tener la funcin de ser una introduccin a la
teora de la regulacin

social de los poderes sociales desde la

perspectiva de la ciudadana y del derecho es decir en sentido

emancipatorio