Caso Asistencia Financiera Prohibida

San Marcos Construccin S.A. (en adelante, San Marcos Construccin) es una
sociedad annima constituida con un capital social de S/. 200,000,000,
representado por 200,000,000 de acciones de valor nominal S/. 1 cada una,
debidamente inscrita en el Registro de Personas Jurdicas de Lima. El estatuto
de San Marcos Construccin es uno simple, siguiendo de manera estricta lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades, sin incluir pactos en contra de las
disposiciones supletorias.
San Marcos Construccin se dedica principalmente a la industria de la
construccin, teniendo una cuota del mercado privado de 60% y de 40% en las
licitaciones para obras pblicas. Asimismo, San Marcos Construccin emplea a
aproximadamente 10 mil trabajadores, lo cual aumenta segn las obras van
concluyendo y se inician nuevas obras.
Las acciones de San Marcos Construccin se encuentran divididas entre tres
grupos de accionistas, segn el siguiente detalle:
Grupo
Familia Garca
Manufacturas S.A.
Superconstructor S.A.

Acciones de
propiedad del Grupo
10,000,000
160,000,000
30,000,000

Porcentaje
5%
80%
15%

En el transcurso del ao pasado, la empresa estadounidense International

Construction (en adelante IC) ha venido analizando el desempeo de San
Marcos Construccin en el Per y sus analistas financieros e ingenieros
consideran que, aplicando algunas tecnologas y procesos industriales ms
modernos, a los cuales IC tiene acceso, se podra reducir los costos y aumentar
las utilidades de la empresa en 40% en los prximos 5 aos. Para poder realizar
estos cambios, es necesario que asuman control de la empresa.
Estando a ello, el 10 de enero de 2015 International Construction hace una
oferta a Manufacturas S.A. para la adquisicin del ntegro de sus acciones en
San Marcos Construccin a un precio de US$ 500,000,000. El monto de este
precio se financiara a travs de una operacin de levereaged buy out. Para tal
efecto, la operacin se estructurara de la siguiente manera:
(i)

International Construction constituira en el Per a San Marcos

International Construction I S.A., de la cual sera accionista
directamente por el 100% de las acciones (transfiriendo una a un
representante legal).

(ii)

San Marcos International Construction I S.A. constituira en el Per a

San Marcos International II S.A., de la cual sera accionista
directamente por el 100% de las acciones (transfiriendo una a un
representante legal).

(iii)

San Marcos International II recibira un aporte de capital de San

Marcos International I, que a su vez habra sido recibido de
International Construction, por la suma de US$ 100,000,000.

(iv)

San Marcos International II celebrara un contrato de prstamo con

el Banco Internacional del Comercio Latinoamericano (en adelante,
el Banco), por el cual recibira la suma de US$ 400,000,000, con
una garanta mobiliaria sobre las acciones de San Marcos
International II.

(v)

Utilizando los montos del prstamo y del aporte de capital recibido,

San Marcos International II pagara a Manufacturas S.A. la suma de
US$ 500,000,000 por el ntegro de las acciones de su propiedad en
San Marcos Construccin S.A.

(vi)

Una vez adquiridas las acciones, San Marcos International II y San

Marcos Construccin llevaran a cabo un proceso de fusin por
absorcin, en la cual San Marcos International II sera absorbida por
San Marcos Construccin, de conformidad con lo sealado en la Ley
General de Sociedades peruana.

(vii)

Una vez llevada a cabo la fusin, San Marcos Construccin quedara

como la deudora de forma directa del Banco y constituira ciertas
hipotecas y garantas mobiliarias sobre sus activos para asegurar el
pago de la obligacin por US$ 400,000,000.

Luego de un breve perodo de negociacin, en el que se discuti y descart la

posibilidad de hacer una oferta a la Familia Garca y a Superconstructor S.A.
(por no querer IC aumentar ms el financiamiento o inyectar capital), con fecha
20 de enero de 2015, Manufacturas S.A. acept la oferta realizada por IC. Las
partes procedieron a celebrar un contrato de compraventa de acciones el 30 de
enero de 2015 y, en la misma fecha, IC procedi a celebrar el contrato de
prstamo con el Banco para el desembolso por los US$ 400,000,000, segn lo
acordado.
La operacin se llev a cabo exactamente en los trminos descritos lneas
arriba, iniciando con la transferencia de acciones el 15 de marzo de 2015. Sin
embargo, enterados de la operacin, tanto los miembros de la Familia Garca
como Superconstructor S.A. se opusieron a la operacin llevada a cabo por
Manufacturas S.A. e IC, amenazando iniciar los procedimientos legales que
correspondan.

En la sesin de Directorio llevada a cabo durante el procedimiento de fusin,

los directores designados por Superconstructor S.A. y por la Familia Garca
votaron en contra del acuerdo. Asimismo, en la Junta General de Accionistas los
miembros de la Familia Garca votaron en contra del acuerdo, mientras que
Superconstructor S.A., por un error imputable a s mismo, no pudo asistir a la
misma.
Ante el argumento de que IC podra aumentar las utilidades de la sociedad en
40% en los prximos 5 aos, aumentando tambin la rentabilidad, la Familia
Garca argument en la JGA que IC no tena experiencia en el mercado
latinoamericano y que las tecnologas a ser incorporadas no eran eficaces en
los climas en los que opera San Marcos Construccin en el Per (que realiza
muchas obras en la sierra y selva peruana) por lo que en vez de producir
mejores resultados llevara en cambio a prdidas. Ello, sumado a la nueva
gigantesca deuda a ser asumida por la empresa por US$ 400,000,000 podra
no solo reducir las utilidades sino incluso llevar a la quiebra a la compaa. Los
mismos argumentos fueron repetidos por Superconstructor S.A. pblicamente.
El proceso de fusin se llev a cabo en estricto cumplimiento de las
formalidades y procedimientos establecidos en la Junta General de Accionistas,
culminando el 15 de abril de 2015.
Ante ello, la Familia Garca y Superconstructor S.A. han iniciado un proceso en
contra de San Marcos Construccin, Manufacturas S.A. San Marcos
International Construction II, el Banco y los directores elegidos por
Manufacturas S.A. previamente a la fusin, ante la Corte Plenipotenciaria de
Amplia Competencia1. Las pretensiones formuladas por los demandantes son
las siguientes:
(i)

La nulidad de los acuerdos societarios para la fusin de San Marcos

Construccin con San Marcos International Construction II.

(ii)

La responsabilidad de los directores que votaron a favor del acuerdo

de fusin, de conformidad con el artculo 106 de la Ley General de
Sociedades.

(iii)

La nulidad del contrato de compraventa de acciones entre

Manufacturas S.A. y San Marcos International Construction II y del
contrato de prstamo entre San Marcos International Construction II y
el Banco, de conformidad con el artculo 106 de la Ley General de
Sociedades.

1 Recientemente creado en el Cdigo Procesal Civil, con competencia para

pronunciarse sobre todas las materias que le sean sometidas.