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RAPPORT

SCURIT JURIDIQUE
ET INITIATIVE CONOMIQUE

LE CLUB DES JURISTES

Groupe de travail prsid par


Henri de Castries et Nicolas Molfessis

Scurit juridique
et initiative conomique
Mai 2015

Scurit juridique
et initiative conomique
Mai 2015
Rapport du groupe de travail prsid par
Henri de Castries
Nicolas Molfessis

ditions mare & martin 17, rue de Provence 75009 Paris


01 47 70 70 87
www.mareetmartin.com
Texte intgral
ditions mare & martin, 2015
ISBN 978-2-84934-204-6

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une utilisation collective. Toute reprsentation ou reproduction intgrale ou partielle
faite par quelque procd que ce soit, sans le consentement de lAuteur ou de ses ayants
cause est illicite et constitue une contrefaon sanctionne par les articles L335-2 et
suivants du Code de la proprit intellectuelle.

Composition de la Commission
Prsidents
Henri de Castries
Prsident Directeur Gnral dAXA
Nicolas Molfessis
Professeur lUniversit Panthon-Assas
Secrtaire gnral du Club des juristes

Membres
Stphane Austry
Avocat la Cour, CMS Bureau Francis Lefebvre
Denys de Bchillon
Professeur lUniversit de Pau et des Pays de lAdour
Membre du Club des juristes
Odile de Brosses
Directrice du service juridique, Association franaise des entreprises prives
(AFEP)
Francis Donnat
Directeur des politiques publiques, Google France
Expert du Club des juristes
Frdric Jenny
Professeur dconomie, ESSEC
Membre du Club des juristes
Matthieu Quyollet
Conseiller du Prsident de lAssemble nationale charg des affaires juridiques
et institutionnelles
Expert du Club des juristes
Jean-Emmanuel Ray
Professeur lcole de droit de la Sorbonne et Sciences Po
Membre du Club des juristes
7

Isabelle Seillier
Directeur Gnral Europe, Moyen-Orient, Afrique pour les Institutions
Financires de J.P. Morgan
George Stansfield
Directeur des Ressources Humaines et Directeur juridique du Groupe AXA
Renaud Streichenberger
Avocat la Cour, Bredin Prat
Patrick Suet
Secrtaire gnral de la Socit Gnrale
Membre du Club des juristes
Franois Sureau
Avocat au Conseil dtat et la Cour de cassation, SCP Spinosi & Sureau
Membre du Club des juristes
Jean-Paul Valuet
Secrtaire gnral de lAssociation Nationale des Socits par Actions (ANSA)

Personnalits extrieures
Jean-Denis Combrexelle
En qualit de Directeur gnral du Travail
Alain Lambert
Prsident du Conseil gnral de lOrne et de la Commission Consultative
dvaluation des Normes
Marc Guillaume
En qualit de Secrtaire gnral du Conseil constitutionnel
Marie-Christine Lepetit
Chef du service de lInspection Gnrale des Finances

*
*

Secrtaire de la Commission

Maxime Cormier
Doctorant contractuel lUniversit Panthon-Assas
Organisation des runions

Jrmy Heymann
Matre de confrences lUniversit Panthon-Sorbonne
Marie-Laure Layus
Avocat la Cour, Charge de recherches en droit allemand auprs de la
Cellule de droit compar du Conseil dtat

Sommaire
Composition de la Commission.................................................................

Remerciements ...........................................................................................

13

Introduction ...............................................................................................

15

PREMIRE PARTIE
LA LGISLATION
I Prfrer les rformes globales aux toilettages rptition .....................

59

II Perfectionner les tudes dimpact ........................................................

69

III Rguler lusage du droit damendement.............................................

97

IV Favoriser la consolidation des textes normatifs .................................. 117

DEUXIME PARTIE
LA COUR DE CASSATION
I Permettre lvolution du rle de la Cour de cassation
sous linfluence de la CEDH ..................................................................... 143
II Amliorer la rationalit et lefficacit de la jurisprudence .................... 159
III Favoriser les avis de la Cour de cassation ........................................... 193

TROISIME PARTIE
LE DROIT FISCAL
I Concentrer les rgles porte fiscale au sein des seules lois
de finances ................................................................................................. 207
II Abroger larticle 40 de la Constitution................................................ 213
III Systmatiser le recours la concertation publique
lors de llaboration des dispositifs fiscaux ................................................. 217
11

IV Rguler la rtroactivit des rgles fiscales ........................................... 225


V Dvelopper le mcanisme du rescrit en matire fiscale........................ 245
VI Rduire les dlais du contentieux en matire fiscale .......................... 257
VII Encadrer toute nouvelle interprtation administrative
de la norme fiscale ..................................................................................... 263

QUATRIME PARTIE
LE DROIT DU TRAVAIL
I Approche structurelle ........................................................................... 269
II Approche substantielle : trois causes dinscurit juridique
rcurrentes pour les groupes internationaux ............................................... 323

ANNEXES
Annexe 1 Liste des personnes auditionnes ............................................. 345
Annexe 2 Compilation des propositions ................................................. 347

12

Remerciements
La Commission entend remercier Caroline Coupet, Matre de confrences en droit
priv lUniversit Panthon-Assas, Garance Feldman, Doctorante en droit public
lUniversit Panthon-Assas, Amlie Bonardi, Doctorante contractuelle en droit priv
lUniversit Panthon-Assas, Dimitri Lrher, Docteur en droit public de lUniversit
de Pau et des Pays de lAdour, Antoine Touzain, Doctorant contractuel en droit priv
lUniversit Panthon-Assas et Maxime Cormier, Doctorant contractuel en droit priv
lUniversit Panthon-Assas, pour leur contribution llaboration du prsent rapport.
*
*

Les recommandations contenues dans le prsent rapport nengagent


individuellement aucun des membres de la Commission. Elles refltent un
consensus majoritaire en son sein. Des oppositions ou des objections ont t
formules et demeurent ici ou l.
13

Introduction
1. La question de la scurit juridique tourne lobsession. Obsession des
oprateurs conomiques, des pouvoirs publics, des juristes. En moins de vingt
ans, les rflexions et initiatives de toutes sortes guides par une volont de lutter
contre linscurit juridique se sont multiplies. La liste des tudes et analyses
consacres la question est longue. Rapports publics1, thses2, articles et travaux
de tous genres sur la scurit juridique en gnral3 ou relatifs une matire en
1. Conseil dtat, Rapport public 1991 De la scurit juridique, La Documentation
franaise, 1991 ; Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit
du droit, La Documentation franaise, 2006.
2. V. not. S. Calmes, Du principe de protection de la confiance lgitime en droits allemand, communautaire et franais, Dalloz, 2001 ; E. Ben Merzouk-Glon, La scurit
juridique en droit positif : une valeur irrductible la norme, thse dactyl., Paris II, 2003 ;
A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de lexigence de scurit juridique en droit franais, LGDJ, 2005, prf. B. Mathieu ; Th. Piazzon, La scurit juridique, Defrnois, 2009,
prf. L. Leveneur. Et sur des matires spcifiques : v. F. Douet, Contribution ltude de
la scurit juridique en droit fiscal interne franais, LGDJ, 1997, avant-propos J. Schmidt
et prf. B. Nel ; G. Dufour, Scurit juridique et rgles de droit : illustration en droit des
contrats, thse Lille II, 2005 ; O. Debat, La rtroactivit et le droit fiscal, Defrnois, 2006,
avant-propos P. Serlooten et prf. M. Cozian ; P. Raimbault, Recherche sur la scurit
juridique en droit administratif franais, LGDJ, 2009, prf. J.-P. Thron ; P. Rrapi, Laccessibilit et lintelligence de la loi en droit constitutionnel : tude du discours sur la qualit de la
loi, Dalloz, 2014, prf. A. Roux ; J. van Meebeeck, De la certitude la confiance. Le Principe de scurit juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne,
FUSL, 2014, prf. F. Ost ; G. Drouot, La rtroactivit de la jurisprudence. Recherche sur
la lutte contre linscurit juridique en droit civil, Universit Panthon-Assas, 2014.
3. V. not. M. Fromont, Le principe de scurit juridique, ADJA 1996, 178 ; X. Lagarde,
Jurisprudence et inscurit juridique, D. 2006, 678 ; B. Bonnet, Lanalyse des rapports
entre administration et administrs au travers du prisme des principes de scurit juridique et de confiance lgitime, RFDA 2013, 718 V. not. M. Heers, La scurit juridique
en droit administratif franais : vers une conscration du principe de confiance lgitime ?,
RFDA 1995, 963 ; B. Pacteau, La scurit juridique, un principe qui nous manque ?,
AJDA 1995, 151 ; J.-R. Pellas, Le principe de scurit juridique en droit fiscal, in
Mlanges G. Dupuis, LGDJ, 1997, p. 261 ; B. Mathieu, La scurit juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient, in Mlanges P. Glard. Droit constitutionnel,
Montchrestien, 1999, p. 301 ; N. Molfessis, Les avances de la scurit juridique,
RTD. civ. 2000, 660 La scurit juridique et laccs aux rgles de droit, RTD. civ.
2000, 662 La scurit juridique et la jurisprudence vue par elle-mme, RTD. civ. 2000,
666 La scurit juridique et la fonction normative de la loi, RTD. civ. 2000, 670 ;
15

particulier1, rendent compte dune atmosphre normative devenue irrespirable.


Toutes les sources du droit sont concernes par ces maux qui semblent caractriser notre droit contemporain : inintelligibilit, frnsie normative, instabilit et
imprvisibilit des solutions. Le diagnostic dlivre limage dun systme juridique
qui ne matriserait plus le flot des rgles qui le composent : cest lemballement
normatif gnralis. Voil ainsi le droit qui participe, comme le dnonait dj
Jean Carbonnier, de nos angoisses contemporaines, tant il enserre et submerge,
au risque de lasphyxie, l o il devrait protger et assurer la prise de dcisions.
2. Tentant de panser le droit, des initiatives de toutes sortes ont vu le jour :
pour chaque manifestation du mal, on entend apporter un remde qui serait
suppos le gurir. On ne compte plus les lois, les dcrets ou circulaires qui
aspirent amliorer la situation endmique et critique qui caractrise lpoque :
la simplification du droit, lamlioration de la qualit de la rglementation, la
matrise de linflation normative deviennent lobjet mme de textes nouveaux.
Ils sont ltendard et sans doute aussi lalibi dune rglementation qui ne dclre
pas. On ne pourrait non plus citer exhaustivement les dcisions de toutes justices
qui rendent compte, leur tour, Constitution en tendard, de cette priorit
B. Mathieu (dir.), Le principe de scurit juridique, Cah. Cons. const. n 11, dcembre
2001 ; A. Cristau, Lexigence de scurit juridique, D. 2002, 2814 ; D. Soulas de Russel
et R. Raimbault, Nature et racines du principe de scurit juridique : une mise au point,
RIDC 2003, 85 ; M. Delamarre, La scurit juridique et le juge administratif franais,
AJDA 2004, 186 ; F. Moderne, Scurit juridique et scurit financire, RFDA 2006,
483 ; J. Robbe, Scurit juridique et requalification jurisprudentielle du contrat, AJDA
2008, 200 ; B. Mathieu, Scurit juridique. Le respect de la lgitime confiance des
citoyens simpose au lgislateur, JCP G 2014, doctr. 16 ; G. Eveillard, Scurit juridique
et dispositions transitoires. Huit ans dapplication de la jurisprudence KPMG, AJDA
2014, 492 ; La scurit juridique , 4e Convention des juristes de la Mditerrane, JCP
G 2013, supp. n 27. V. en dernier lieu le 111e Congrs des notaires de France se droulant du 10 au 13 mai 2015 dont le titre est La scurit juridique : un dfi authentique .
1. En matire fiscale : V. not. Conseil des impts, Les relations entre les contribuables
et lAdministration fiscale, XXe rapport au Prsident de la Rpublique, Journaux officiels,
2003 ; B. Gibert, Amliorer la scurit du droit fiscal pour renforcer lattractivit du territoire, La Documentation franaise, 2004 (ci-aprs, Rapport B. Gibert ) ; O. Fouquet,
Amliorer la scurit juridique des relations entre lAdministration fiscale et les contribuables :
une nouvelle approche, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction
publique, 2008 (ci-aprs, Rapport O. Fouquet ) ; C. Bouvier, G. Carrez, O. Fouquet
et B. Gibert, Instructions fiscales Propositions pour amliorer la scurit juridique en
matire fiscale, Ministre de lconomie, de lindustrie et de lemploi, 2010. V. galement,
La rtroactivit de la loi fiscale face au principe de la scurit juridique, Dr. fisc. n horssrie, nov. 1996 ; Loi fiscale, rtroactivit et scurit juridique : quelle conciliation ?,
Dr. fisc. n 17, avril 1999, 100154 ; J. Buisson (dir.), La scurit fiscale, LHarmattan, 2011 ; Linscurit fiscale des entreprises : France-UE-USA, Dr. fisc. n 18, 2 mai
2013, 266 ; V. La scurit juridique en droit du travail, Droit soc. 2006, 703 ; L. Boy,
J.-B. Racine et F. Siriainen (dir.), Scurit juridique et droit conomique, Larcier, 2007.
16

nationale1. Sous des appellations diverses scurit juridique, confiance lgitime,


intelligibilit du droit, etc. , on dnonce et sanctionne les rgles et mcanismes
frapps par le mal.
3. Un certain nombre dinitiatives ne sauraient toutefois tre ignores. Ainsi,
sous lgide de M. Th. Mandon, Secrtaire dtat la Rforme de ltat et la
Simplification, un travail titanesque a t entrepris, dans diffrentes directions,
destin simplifier lenvironnement rglementaire et fiscal des entreprises. Aprs
avoir propos une nouvelle mthode collaborative de travail pour rendre plus
efficients les programmes de simplification et identifi vingt et un chantiers pour
le programme triennal de simplification (2013-2016)2, M. Th. Mandon a rendu
publiques 50 premires mesures concrtes de simplification pour les entreprises le
17 avril 20143. Parmi ces mesures, qui sinscrivent dans une stratgie de choc de
simplification , on retrouve lallgement des autorisations pralables la cration
dentreprise, la simplification de la fiche de paie, le dveloppement des rescrits
de ladministration fiscale Ces mesures, cela nest pas anodin, faisaient suite
au constat dune perte de crdibilit des dmarches de simplification existantes.
Il faut dire que si la simplification de la vie des entreprises doit tre encourage,
elle ne permet pas une amlioration des modes dlaboration des rgles de droit
en gnral et ne saurait traduire un recul des facteurs de linscurit juridique.
Sous cet aspect, en dpit dune vidente prise de conscience, les avances de la
scurit juridique restent insuffisantes, comme si elles se trouvaient structurellement empches. Rares sont en effet les mcanismes visant promouvoir la
scurit juridique qui ont pour lheure vritablement permis le recul du mal qui
les ont justifis. Tout se passe le plus souvent comme si linscurit qui gangrne
le droit contemporain venait corrompre jusquaux remdes censs la combattre.
La crise de la loi, on y reviendra en dtail plus loin, ne semble ainsi pas
connatre de rpit. Il y a quelques mois, le Prsident du Conseil constitutionnel pouvait ainsi sinterroger : Est-il normal dadopter des lois qui atteignent
169 pages au Journal officiel, comme celle sur le logement que nous avons examine lt dernier ? Plus de sept mois aprs le vote de cette loi, sur les 190 dcrets
ou arrts ncessaires son application, seulement 6 ont t publis. Ny a-t-il pas
l un vritable problme qui touche la crdibilit de la loi ? De plus, il apparat
que certains dcrets ou arrts qui doivent tre pris pour lapplication de cette
loi ne le seront que fin 2015. Il ne sagit pas dune crise de la Constitution, mais
1. V. not. Cons. const., 16 dcembre 1999, n 99-421 DC ; Cons. const., 13 janvier
2000, n 99-423 DC ; Cons. const., 7 dcembre 2000, n 2000-435 DC ; Cons. const.,
12 janvier 2002, n 2001-455 DC ; Cons. const., 21 avril 2005, n 2005-512 DC ;
Cons. const., 29 dcembre 2005, n 2005-530 DC.
2. Mission parlementaire de simplification de lenvironnement rglementaire, Mieux
simplifier La simplification collaborative , Ministre de lconomie et des finances,
2013. Rapport remis au Premier Ministre par Th. Mandon, dput de lEssonne.
3. Les 50 premires mesures de simplification pour les entreprises proposes par le
Conseil de la simplification pour les entreprises, 17 avril 2014.
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dune mauvaise pratique. On le sait : les lois inutiles, prises sous la tyrannie de
linstantan, tuent les lois utiles. Au lieu de sinterroger sur ces dysfonctionnements, on veut remettre en question nos institutions 1. Cest ainsi la pratique
lgislative qui marque lemballement et la frnsie. Au fond, et le prsent rapport
devra bien souvent en faire le constat, tout se passe le plus souvent comme
si les bonnes intentions cdaient devant les contraintes supposes de la
situation luvre. Cest la tyrannie des faits contre le droit.
Dans cette mesure, on peut craindre que le systme en soit venu, progressivement, entretenir une inscurit quil veut pourtant combattre. Entre lobjectif
formul et sa ralisation, il semble y avoir des obstacles qui entravent la ralisation
du but poursuivi. La jurisprudence ny droge pas. ce titre, lexemple de la
modulation dans le temps des revirements de jurisprudence est particulirement
loquent. Sur cette question qui vise assurer la scurit juridique en matrisant
leffet rtroactif de la jurisprudence, la Cour de cassation avait sembl entreprendre une dmarche claire, initie par son Assemble plnire. Mais, elle sest
divise et les dcisions, loin de marquer un progrs dans la prise en compte des
anticipations des justiciables, et tout le moins une cohrence dans les solutions
retenues se sont caractrises par leur disparit et leur imprvisibilit.
La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence
Ou comment la Cour de cassation cre lincertitude
sans rsorber linscurit
partir du milieu des annes 2000 et suivant un mouvement qui conduira une
volution remarquable des contentieux administratif et constitutionnel, la Cour de
cassation a entam une rflexion sur la modulation dans le temps des revirements
de jurisprudence. On connat bien la problmatique : en cas de changement de
jurisprudence, lapplication rtroactive du revirement des faits qui lui sont antrieurs
peut porter atteinte limpratif de prvisibilit du droit et donc la scurit juridique.
Faut-il, ds lors, admettre que le juge puisse, dans certaines circonstances, moduler
dans le temps les effets du revirement ?
Dans le dbat sur la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence, les
arguments se mlent, se mlangent et sopposent. Pouvoir du juge, articles 4 et 5 du
Code civil, intrts respectifs des parties en prsence, place des droits fondamentaux dans
le choix de la solution les lments de la discussion ne manquent pas. Labondance
de la littrature juridique ces dernires annes na dailleurs pas ncessairement permis
de clarifier le dbat.
cette question, on pouvait esprer que la Cour de cassation apporte une solution
claire, qui vienne prcisment contribuer la scurit juridique et non ajouter
linstabilit jurisprudentielle limprvisibilit des revirements. LAssemble plnire
stait en ce sens rapidement prononce par un arrt du 21 dcembre 2006. Statuant
sur lobligation de ritrer tous les trois mois des actes interruptifs de prescription
1. J.-L. Debr, Il y a une crise de la loi, Le Point, 16 novembre 2014.
18

pour laction fonde sur une atteinte la prsomption dinnocence, elle fit obstacle
lapplication immdiate de cette rgle de prescription dans linstance en cours. Selon
elle, lapplication de la solution issue du revirement de jurisprudence aurait abouti
priver la victime dun procs quitable, au sens de larticle 6 1 de la Convention
de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, en lui interdisant
laccs au juge . Dans un effort dexplication, le communiqu accompagnant la
dcision avait pris le parti de replacer la solution dans un contexte plus gnral, en
soulignant qu imposer aux justiciables lapplication dune rgle quils ignoraient et
dont ils ne pouvaient anticiper la survenue au moment o ils ont agi est de nature
porter atteinte au principe de scurit juridique et contredire illgitimement leurs
prvisions . On pouvait alors sattendre ce que limprvisibilit de la rgle nouvelle
appelle la modulation de son application dans le temps.
la suite de cette dcision pourtant, les diffrentes chambres de la Cour de cassation
ont renvoy des signaux discordants, dissemblables dune chambre lautre.
Certaines chambres sont ainsi venues exprimer une vidente rticence face au
principe mme de la modulation dans le temps des revirements. Tel fut notamment
le message dlivr par la Premire chambre civile travers deux arrts du 11 juin
2009 selon lesquels la scurit juridique, invoque sur le fondement du droit
un procs quitable, pour contester lapplication immdiate dune solution nouvelle
rsultant dune volution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis
une jurisprudence fige, ds lors que la partie qui sen prvaut nest pas prive du
droit laccs au juge . La Premire chambre civile incarne ici un courant rsolument
restrictif, rejoint par la Chambre sociale qui a rejet la modulation des revirements
au motif que la scurit juridique, invoque sur le fondement du droit un procs
quitable prvu par larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits
de lhomme et des liberts fondamentales ne saurait consacrer un droit acquis une
jurisprudence immuable, lvolution de la jurisprudence relevant de loffice du juge
dans lapplication du droit 1. Mais dans le mme temps, la Chambre commerciale,
dans le sillage de larrt dAssemble plnire, na au contraire pas hsit recourir
la modulation pour carter lapplication dun revirement de jurisprudence portant
sur une rgle de recevabilit2, ou encore sur la conception de la notion de vanit des
poursuites3, se montrant plus accueillante lgard de la modulation. Ces hsitations
jurisprudentielles, entre hostilit et rception de la modulation, interdisent lmergence
dune politique jurisprudentielle lisible.
Plus encore, lhsitation ne se rduit pas ici une simple opposition entre les diffrentes
chambres de la Cour de cassation. Lincertitude se retrouve dsormais au sein de
chacune delles. Ainsi, la Chambre commerciale, suppose favorable la modulation,
1. Soc., 22 septembre 2010, n 09-40968 ; 18 mai 2011, n 09-72959 ; 10 avril 2013,
n 12-16225 ; 10 octobre 2013, n 12-21167; 8 avril 2014, n 13-11133. V. g. en ce
sens, la Deuxime chambre civile, cassant un arrt de cour dappel qui avait fait droit
la modulation : Civ. 2e, 19 novembre 2009, n 08-20528.
2. Com., 13 novembre 2007, Bull. civ. IV, n 243.
3. Com., 26 octobre 2010, Bull. civ. IV, n 159.
19

na pas hsit se montrer trs restrictive1, l o la Chambre sociale, rpute rfractaire,


a pu cder lappel de la modulation2. Les ressorts de la Cour de cassation apparaissent
souvent nigmatiques.
Au surplus, plus rcemment, le rejet rcurrent des pourvois sollicitant la modulation
obscurcit encore sa politique, et interdit ds lors lmergence dune mthode de
rglement des conflits de jurisprudence dans le temps destination des juges du
fond comme des justiciables.
Au demeurant, mme sen tenir aux seules hypothses o la Cour de cassation admet
de se saisir de la question, le fondement de la modulation des revirements apparat
encore source dincertitudes. Dune part, tout en admettant loccasion de moduler
ses revirements, la Cour de cassation persiste paradoxalement nier son rle crateur
de droit3, dont la reconnaissance est pourtant un prrequis toute discussion sur la
modulation dans le temps des revirements. Dautre part, alors mme quelle affirme
que larticle 6-1 de la CEDH nest pas mconnu par lapplication par les juges
du fond dune interprtation jurisprudentielle, ft-elle postrieure lintroduction
de linstance 4, cest le plus souvent cet article quelle convoque au soutien de la
modulation dans le temps de la jurisprudence. Cest alors la rfrence laccs au
juge qui appelle la modulation et lexplique. Mais ce fondement, supposer quil soit
devenu le critre de la modulation, nest pas adquat. Rien ne justifie en effet que la
modulation dans le temps des revirements de jurisprudence soit attache aux seules
hypothses datteintes au droit laccs au juge. Sil importe dobvier le cours naturel
de la jurisprudence, cest en effet parce quen certaines hypothses la rtroactivit nest
pas supportable : cest limprvisibilit qui ordonne alors de moduler leffet dans le
temps du revirement. Ce nest pas affaire de droit au juge, de droit au respect des
biens ou de tout autre droit subjectif.
O lon voit que, loin de stre saisie de la modulation des revirements
pour restaurer la scurit juridique, la Cour de cassation a, au fil des arrts
contradictoires, ajout limprvisibilit du revirement celle de sa modulation.

O lon en vient se demander si les meilleures intentions ne finissent pas


par chouer sous linfluence de mouvements structurels. Prenons llaboration
des rgles, quelles soient de nature lgislative ou rglementaire. Ds lors quelles
viennent raliser une rupture avec ce qui existait et cest par nature le cas de toute
rforme , elles se heurtent aux rsistances les plus farouches, lesquelles conduisent
des compromis qui minent souvent le texte. Les Franais sont des rformateurs
qui dtestent le changement, surtout lorsquil les concerne. Linfluence de groupes
1. V. par ex., Com., 14 mai 2013, n 12-15534.
2. Soc., 26 mai 2010, Bull. civ. V, n 114.
3. La scurit juridique, corollaire du droit un procs quitable prvu par ce mme
texte, ne saurait consacrer un droit acquis une jurisprudence immuable dont lvolution relve de loffice du juge dans lapplication du droit : Civ. 2e, 19 novembre 2009,
n 08-20528 ; Soc., 8 avril 2014, n 13-11133, 12-27317 et 13-13603 ; Soc., 18 mai
2011, n 09-72959.
4. Soc., 28 janvier 2004, n 02-40173 et n 02-40174.
20

de pression mal identifis, aux actions souvent souterraines, sur la production


normative constitue ainsi un autre obstacle substantiel la qualit des rgles. La
dmonstration du rle quils jouent dans linscurit juridique nest plus faire :
reprsentant des intrts particuliers, ils contribuent instiller, dans les textes quils
combattent, des exceptions aux principes lobjet des premiers tant dtouffer
les seconds , et prnent un vocabulaire dont le technicisme est dautant plus
recherch quil permet de complexifier les rgles et den affecter la mise en uvre.
Lexemple du label fait maison est ici particulirement reprsentatif puisque
lintervention des groupes de pression au stade de la prparation du dcret dapplication a conduit ladoption dun texte pointilliste, aux multiples exceptions, qui
a tout simplement vid de son sens le dispositif lgislatif. Dune ide simple, qui
pouvait sembler frappe au coin du bon sens, on est pass une forme de monstruosit juridique des plus topiques de notre aptitude mal rformer. Le rsultat
de lintervention de diffrents lobbies ne sest pas fait attendre : Aprs huit mois
dexistence, le logo la casserole na pas sduit les restaurateurs 5.
Lexemple du fait maison
Tout au long de la prparation et de lexamen de ce texte, jai essay de me tenir
labri de deux lobbies : celui des industriels comme celui de la grande distribution.
Alors que nous entamons la deuxime lecture de ce texte, ni les uns ni les autres ne
sont tout fait contents, ce qui doit nous donner penser que nous sommes sur la
bonne voie ! 6. Cette satisfaction, M. B. Hamon la ressent-il toujours aujourdhui ?
Au regard des textes finaux sur la question du fait maison , lon peut en douter.
lorigine : un amendement gouvernemental dpos lAssemble le 24 juin 20137.
Lobjectif : lutter contre les pratiques de certains restaurateurs, consistant proposer
des plats confectionns partir de prparations industrielles, qui sont simplement
rchauffes avant dtre servies . Le consommateur doit savoir ce que contient son
assiette ! Sans recherche de stigmatisation des restaurants faisant appel lindustrie,
la finalit est donc la bonne information du consommateur.
Les dbats parlementaires ne portent gure sur le principe, chacun saccordant sur le
bien-fond dune telle information, mais plutt sur les modalits. Faut-il indiquer que
les produits sont faits maison , dorigine industrielle, frais, congels ou surgels8 ?
Faut-il aller plus loin, et ne rserver lappellation restaurant quaux tablissements
servant des produits faits maison 9 ? ceux servant un minimum de plats ayant une
5. B. Lepetit, Le Fait maison fait un four, Le Parisien, 14 mars 2015.
6. B. Hamon, Intervention lors de la sance du 27 janvier 2014, en deuxime lecture au
Snat, de la loi sur la consommation.
7. Amendement n 981, dpos lAssemble nationale le 24 juin 2013.
8. Cest le sens de lamendement n 334, rectifi.
9. Amendement n 481.
21

telle origine1 ? Faut-il se contenter dune mention positive le fait maison , ou


y ajouter une mention ngative le non fait maison , comme cela a t propos2 ?
Surtout, la question a t longuement discute de savoir si la mention fait maison
devait prsenter un caractre facultatif ou obligatoire. La navette entre les Chambres
a t loccasion dun mouvement incessant : obligatoire pour lAssemble nationale, la
mention tait systmatiquement rendue facultative par le Snat3. De manire rendre
le texte effectif, la Commission mixte paritaire a toutefois abouti ce que le texte soit
impratif4. Dsormais, larticle L. 121-82-1 du Code de la consommation indique que
les tablissements de restauration prcisent sur leurs cartes ou sur tout autre support
quun plat propos est fait maison 5.
Toutefois, afin dviter que le mcanisme ne soit inapplicable, le texte fait appel
au pouvoir rglementaire, pour dterminer les produits pouvant entrer dans la
composition des plats faits maison aprs avoir subi une transformation de leur tat
brut ncessaire leur utilisation 6. Renvoi logique : allait-on exiger des restaurateurs
quils produisent eux-mmes la farine, lhuile ou les condiments7 ? Mais renvoi offrant
aux lobbyistes loccasion dintervenir auprs du Gouvernement.
Et de fait, le contenu du dcret ruine lobjectif poursuivi par le texte. Il prcise
ainsi : peuvent entrer dans la composition dun plat fait maison les produits qui
ont t rceptionns par le professionnel : pluchs, lexception des pommes de terre,
pels, tranchs, coups, dcoups, hachs, nettoys, dsosss, dpouills, dcortiqus,
taills, moulus ou broys ; fums, sals ; rfrigrs, congels, surgels, conditionns
sous vide . Et le texte ajoute que peuvent encore entrer dans la composition de tels
plats nombre de produits, tels les fromages, les ptes, les crales, la choucroute crue
et les abats blanchis 8
Le rsultat est bien loin des attentes. Lors des dbats parlementaires, ntait-il pas
affirm que les restaurateurs ne sont pas des rchauffeurs , et quils ne doivent pas
tre des assembleurs ? Quun restaurateur, ce doit tre quelquun qui cuisine, qui
1. Sous-amendement n 1023.
2. L tait notamment lavis mis par le rapport de la commission des affaires conomiques du Snat, avant la premire lecture.
3. Lors des sances du 11 septembre 2013 puis du 12 fvrier 2014, les snateurs sont
revenus sur le caractre obligatoire de la mention.
4. La Commission du 6 fvrier 2014 a vu les rapporteurs de lAssemble et du

Snat sopposer sur la question, le premier rappelant que le caractre obligatoire


de linscription donnait tout son sens cet article.
5. Art. L. 121-82-1 C. conso., dans sa rdaction issue de la loi n 2014-344 du
17 mars 2014.
6. Art. L. 121-82-1, al. 2 C. conso.
7. Rserve mise notamment par M. Th. Thvenoud, lors de la sance lAssemble nationale du 27 juin 2013.
8. Art. D. 121-13-1 C. conso, issu du dcret n 2014-797 du 11 juillet 2014 relatif
la mention fait maison dans les tablissements de restauration commerciale
ou de vente emporter de plats prpars.
22

coupe en morceaux 1 ? Et le fait maison est admis pour les tablissements recevant
les produits pluchs, dcoups, ou hachs ? Le rsultat tonne : quun restaurant
italien serve des ptes industrielles, avec de la viande sous vide, et ce sera du fait
maison
Par consquent, tout restaurateur, ou presque, devra arborer le fait maison . Conu
en vue de mettre en avant certains restaurateurs refusant lutilisation de produits
industriels, le texte aboutit un label gnralis, bien loin de ses objectifs premiers.
Plus grave encore, la rglementation employe risque daboutir une confusion dans
lesprit des consommateurs2. Tous les restaurateurs doivent en effet rappeler la dfinition
du plat fait maison sur leur carte, quand bien mme ils nen cuisineraient pas3
Mais les consommateurs comprendront-ils que la mention nest quun rappel de la
dfinition lgale ? Ne risquent-ils pas den dduire que le restaurant en question ralise
des produits faits maison , alors mme quil nen est rien ? On peut lgitimement
le craindre.

4. Limpression qui prdomine est alors celle dun dcalage entre les intentions
et les ralisations. Limpression se renforce lorsque lon examine les dclarations
des acteurs et lvidente volont de lutter contre diverses formes dinscurit
juridique quelle traduit, et les pratiques des mmes lorsquils sont en situation.
Ainsi, ceux qui prconisent les changements les plus vertueux sont pourtant
les premiers faire le contraire de ce quils recommandent, comme si les
ncessits de lexercice du pouvoir impliquaient de sabstraire des contraintes
de scurit juridique. Faudrait-il pourtant rappeler que ce nest que lorsque
lon est en position de lgislateur que lon peut montrer comment doit se
faire la loi ? On voit aisment combien le pragmatisme prend alors le dessus :
sil est facile de dclarer quil faut mettre fin aux lois mmorielles, il lest moins
de ne pas promettre une loi concernant la pnalisation de la contestation du
gnocide armnien en pleine campagne lectorale (et la suite dune censure du
Conseil constitutionnel). De ces dcalages, une illustration est particulirement
rvlatrice, celle qui tient la dnonciation de la lgislation par voie dordonnances par ceux qui sont dans lopposition, compare leur pratique lorsquils
se trouvent au pouvoir. Ceux qui saccordent sur les mfaits dun recours excessif
aux ordonnances peuvent en avoir un usage immodr une fois quils accdent
aux plus hautes responsabilits.

1. V. lintervention de M. Th. Thvenoud lAssemble, lors de la sance du

27 juin 2013.
2. Confusion tout fait vidente la consultation du dossier de presse du 15 juillet 2014, sur lapplication de la mention fait maison en restauration, p. 10 :
les trois formules alternatives ne semblent gure videntes distinguer, sauf
connatre le logo fait maison impos
3. V. art. D. 121-13-3 C. conso, issu du dcret prc.
23

Le recours aux ordonnances de larticle 38 de la Constitution


Depuis plus de vingt ans, de nombreuses voix slvent contre lusage immodr des
ordonnances de larticle 38 de la Constitution. Participant de linflation lgislative
et de linscurit juridique, on y voit souvent un signe de drglement juridique
et politique 1. Elles sont surtout mcaniquement une source dinflation normative,
puisquelles constituent un canal supplmentaire de fabrication de la loi. En 2005,
plus de la moiti des textes annuels dans le domaine de la loi ont ainsi t pris par
voie dordonnance. Le Conseil dtat le dnonce depuis 2006 : dexceptionnelle, la
procdure dordonnances est devenue le principal mode de lgislation . Le Viceprsident du Conseil dtat rappelait encore rcemment que le Conseil dtat nest
pas favorable lusage qui est actuellement fait des ordonnances 2.
Au surplus, dans une approche parlementariste de la loi, lusage qui est fait des
ordonnances apparat souvent illgitime. Pour faire bref, on saccorde y voir un
contournement peu dmocratique du Parlement, ladministration ayant trouv l le
moyen de lgifrer sans passer par la reprsentation nationale, vitant ainsi le dbat
public qui accompagne llaboration de la lgislation.
Par la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le constituant a mis fin la pratique
des ratifications implicites, qui provoquaient en effet un abondant contentieux.
On le voit, les critiques adresses aux ordonnances sont nombreuses. Celles de
M. F. Hollande, lorsquil tait dput, retiennent lattention. Lors de lt des
ordonnances de 2005, il accusait ainsi le Gouvernement : la mthode est dtestable
pour le Parlement ; sur les questions essentielles de lemploi et de la lutte contre le
chmage, vous annoncez que vous allez recourir la procdure des ordonnances, cest-dire au dessaisissement du Parlement []. Votre propre majorit devrait sinsurger
contre une telle faon de faire ! .
De mme, avant dtre nomme Garde des Sceaux, Mme Ch. Taubira nhsitait pas
dnoncer lutilisation des ordonnances. Ainsi, en 2011, elle fustigeait les habilitations
lorsque le calendrier lgislatif ne justifiait aucune urgence : le Parlement a le temps
de faire son travail en toute srnit, et il ny a pas de raison quil se dessaisisse en
faveur du Gouvernement ; nous demandons au Gouvernement, plutt que de se
surcharger de travail, daccepter que le Parlement fasse le sien .
Toutefois, lpreuve du feu en quelque sorte, le Gouvernement a repris les anciennes
habitudes. Afin de faire avancer les dossiers , selon lexpression employe, le recours
aux ordonnances est ainsi dcid par le prsident de la Rpublique, au dbut de
lanne 2014. Dans la mme perspective, la Garde des Sceaux a mis le souhait que
la rforme du droit des contrats soit effectue par ce biais. L rsiderait le seul moyen,
pour lexcutif, de dpasser les blocages inhrents la procdure parlementaire. Ainsi,
larticle 8 de la loi n 2015-177 de modernisation et de simplification du droit et des
procdures dans les domaines de la justice et des affaires intrieures, dfinitivement
adopt par lAssemble nationale le 28 janvier 2015 et publie le 17 fvrier 2015,
habilite le Gouvernement procder par voie dordonnance la rforme du droit des
contrats, du rgime gnral et de la preuve des obligations.
Et de fait, lutilisation actuelle des ordonnances confirme lexplosion quantitative et
lextension du domaine dutilisation de larticle 38 de la Constitution.
1. P. Delvolv, Lt des ordonnances, RFDA 2005, 909.
2. J.-M. Sauv, Penser et voter la loi, JCP G 2015, supp. n 14, 15.
24

Quantitativement, dans un rapport de la division des lois et de la lgistique de


fvrier 2014, le Snat constate que, contre 155 ordonnances publies sur vingt ans,
entre 1984 et 2003, leur nombre a plus que doubl sur la seule dcennie suivante,
357 ordonnances ayant t prises entre 2004 et 2013. Si les 83 ordonnances de 2005
restent un nombre exceptionnel, le nombre dordonnances sest stabilis depuis 2006,
oscillant entre 15 et 37 ordonnances annuelles. Depuis le changement de majorit,
la moyenne na pas diminu : 32 ordonnances ont t prises en 2012, et 21 en 2013.
M. J.-M. Sauv, Vice-prsident du Conseil dtat relevait encore rcemment
quavant lanne 2000, environ dix ordonnances taient prises chaque anne.
Le rythme est aujourdhui compris entre trente et quarante 1.
Surtout, ltude se rvle une extension de leur domaine. Cantonnes classiquement
des questions purement techniques codification, transposition des directives
europennes, lgislation relative loutre-mer , les ordonnances concernent dsormais
lensemble du droit. Lvolution est significative : si, entre 1990 et 2002, 112 ordonnances
sur 118 publies concernaient lun des trois domaines prcits, ceux-ci sont dlaisss
par plus de la moiti des ordonnances publies en 2013. Depuis 2010, entre autres, le
rgime de lEIRL, la conservation des hypothques et la biologie mdicale ont ainsi t
rforms par ordonnances. En 2014, la tendance saccrot : les habilitations concernent
tant le droit au logement que lgalit relle entre les femmes et les hommes.
Une loi du 2 janvier 2014 impressionne ainsi par ltendue de lhabilitation quelle
prvoit, visant simplifier et scuriser la vie des entreprises : financement participatif,
rupture de la priode dessai du contrat de travail, procdures collectives, valuation
des droits sociaux ou dtermination du nombre de notaires
Le Code civil nchappe pas aux ordonnances. On songe la rforme de la filiation
en 2005, celle des srets en 2006, et dsormais celle des contrats, malgr lire
du Snat, exprime par M. J.-P. Sueur : avec lensemble des snateurs, de tous les
groupes, de la commission des lois du Snat, je tiens dire ma profonde opposition
au consentement ce recours aux ordonnances, qui revient un auto-dessaisissement
du Parlement sur des sujets majeurs qui relvent lvidence de la loi et justifient
un vrai dbat parlementaire . Destine viter lencombrement de lordre du jour,
lordonnance est devenue une voie normale de lgislation.
Les habilitations sont dailleurs si nombreuses que, depuis 2004, nombre dentre elles
nont pas t utilises. Un exemple parmi dautres : la loi du 17 mai 2013 ouvrant le
mariage aux personnes de mme sexe a habilit le Gouvernement modifier les diffrents
codes, pour supprimer les rfrences laltrit sexuelle, ce qui na pas t fait.
Du point de vue de la scurit juridique, on pourrait peut-tre dbattre : aux
inconvnients vidents des ordonnances plus de textes, des textes faits dans le secret
des cabinets et donc soustraits la discussion publique , on opposera le fait que
les textes ainsi labors chappent la drive des amendements et sont souvent plus
cohrents du point de vue technique. Cest ainsi essentiellement sur les questions de
socit quil faut en dplorer la pratique en regrettant labsence de discussion publique.
Elles marquent surtout, pour ce qui nous intresse ici, le fait qu lpreuve du pouvoir,
les points de vue sur les bonnes pratiques changent bien souvent. Cest cela qui
mrite lattention.

1. Id.
25

5. Faut-il alors se rsoudre cette inscurit juridique avec laquelle nous


vivons depuis plusieurs dizaines dannes ? Est-elle le produit inluctable
de notre droit moderne, formaliste et procdural, soumis aux revendications et aux aspirations des individus et des communauts, dform par des
procdures ddiction qui font perdre au droit sa qualit mesure quelles
gagnent en complexit ?
Pourtant, la priode rcente marque une nette prise de conscience des enjeux
extra-juridiques de la question, dont on peut esprer quelle traduise une volont
de faire de la recherche de scurit juridique un impratif suprieur aux raisons de
lui porter atteinte. Cest que la scurit juridique nest pas seulement une exigence
dmocratique ; elle est devenue un objectif de (bonne) politique conomique. Et
dans la priode actuelle, on peut esprer que de cette prise de conscience extrajuridique vienne le progrs du droit.
En quittant le monde du droit, la scurit juridique est dabord devenue un
thme grand public, souvent caricatural mais bien rvlateur des enjeux extrajuridiques qui y sont attachs1. Surtout, depuis une dizaine dannes, on ralise
enfin cette vidence selon laquelle le droit est un lment de la comptitivit
nationale et donc de la prosprit2. Il y a dix ans, le Premier Prsident de la Cour
1. Comme celle des travaux scientifiques relatifs la scurit juridique, la liste des articles de
presse qui lui sont consacrs donne le vertige et recenser lensemble des chroniques dnonant linflation normative, les normes absurdes, le poids de linscurit juridique sur les
entreprises, est devenu mission impossible : E. Rohde, Trop de loi tue la loi : la jungle
lgislative, Le Monde, 23 janvier 2007 ; R. Sol, Frnsie textuelle, Le Monde, 17 fvrier
2011 ; L. Cappelletti, Le choc de simplification naura pas lieu, Le Monde, 15 novembre
2013 ; D. Bourcier et E. Catta, Comment recoudre le droit, Libration, 26 juin 1995 ; D.
Hassoux, Surabondance de lois nuit au citoyen, Libration, 18 janvier 2005 ; S. Coignard,
La machine est devenue folle, Le Point, 28 juin 2007 ; J. Cordelier, Haro sur les normes !,
Le Point, 15 novembre 2012 ; M. Revol, Ces normes qui bloquent la France, Le Point,
21 mars 2013 ; M. Vignaud, Normes aberrantes : une maladie franaise, Le Point, 27 mars
2013 ; E. Berretta, Comment en finir avec des lois bavardes et bcles, Le Point, 8 octobre
2014 ; Ch. Rebois, Linflation des lois, Le Figaro, 16 avril 1997 ; C. Crouzel, Un nouveau
florilge de normes absurdes, Le Figaro, 3 mars 2013 ; A. Lambert, Les normes ont cot
2 milliards aux collectivits depuis 2008, Le Figaro, 27 mars 2013 ; R. Godeau, Arrtez
donc demmerder les Franais , LOpinion, 7 avril 2015 ; F. Piliu, Quelles sont les normes
les plus folles ?, La Tribune.fr, 26 mars 2013 ; C. Barjonet, La France, le pays aux 400.000
normes, Les Echos, 19 fvrier 2013 ; F. S., Linflation normative a un impact sur lconomie, Les Echos, 27 mars 2013 ; F. S., Le choc de simplification commence par un gel
de la production de normes, Les Echos, 2 avril 2013 ; Choc de simplification : les lois
les plus absurdes, Le Parisien, 1er avril 2013 ; etc. Aj. A. Lambert, On a 400 000 normes
qui paralysent les collectivits locales , entretien Libration, 27 mars 2013 ; R. Denoix
de Saint-Marc, Trop de lois tue la loi, entretien au Journal du Dimanche, 21 janvier 2001.
ces articles, on doit ajouter nombre douvrages grand public qui mettent galement en
cause linflation normative : v. en dernier lieu A. Verdier-Molin, On va dans le mur,
Albin Michel, 2015.
2. Sans que lon soit encore capable dintgrer cette donne dans le processus de dcision :
v. O. Sivieude, Le cot de la rglementation, annexe au Rapport D. Mandelkern, La
26

de cassation, M. G. Canivet, soulignait le fait que les mrites dun systme de


droit sapprcient ses aptitudes permettre la production et la circulation
de la richesse, favoriser le dveloppement conomique et lintgration
sociale et assurer la scurit juridique 1. Si le droit peut tre vecteur de
comptitivit, linstabilit normative est source de contraintes de nature freiner
linitiative conomique. Lentreprise, confronte en permanence de nouvelles
normes quelle doit adopter dans des dlais toujours rduits, a de plus en plus de
difficults se conformer ces contraintes nouvelles qui constituent dsormais
un carcan complexe 2 gnrateur de cots. lchelle du particulier, de lentreprise ou de ltat, linscurit des solutions grve les dcisions des acteurs3 et
reprsente un vritable cot pour lconomie : le Conseil dtat, dans son rapport
de 2006, relve que le cot de la complexit des normes et des procdures est
valu, pour les pays de lOCDE, une somme reprsentant, en 2000, entre
trois et quatre points de PIB selon les pays 4. Linscurit juridique se prsente
alors comme un obstacle au dveloppement conomique : le biotope lgislatif
et rglementaire franais nest pas favorable la cration dentreprise et son
dveloppement. Il ignore une composante essentielle de laction conomique
prendre un risque, vivre dans lala, dcider, affronter la concurrence mondiale
et tre performant 5. Les choix des agents conomiques sont gouverns par la
confiance. Les prises de dcisions supposent donc un environnement juridique
stable et prenne, lequel repose ncessairement sur la scurit juridique6. Le lien
entre scurit juridique et initiative conomique nest pas contestable.
Plus encore, la scurit juridique est, en termes de concurrences entre les
conomies, un enjeu de premier plan. Nul doute en effet quelle est un facteur
essentiel dattractivit des investissements trangers, au point davoir t rige
dans le trait OHADA au rang des objectifs que se donne lorganisation. Le
prambule du trait prvoit ainsi que le droit des affaires doit tre appliqu dans
des conditions propres garantir la scurit juridique des activits conomiques,
afin de favoriser lessor de celle-ci et dencourager linvestissement . Cest dire
que la scurit juridique est un vecteur de linitiative conomique. Elle tient ds
lors une place essentielle dans la concurrence des systmes juridiques. Les rapports
qualit de la rglementation, Ministre de la fonction publique, 2002, p. 52 s.
1. Discours de rentre solennelle janvier 2005, cit par A. Mazeaud, La scurit juridique
et les dcisions du juge, Droit soc. 2006, 746.
2. B. Foucaud, Limpact lgislatif et rglementaire sur le quotidien de lentreprise, JCP
2013, n 28, 1408.
3. Pour une analyse dtaille des cots de la rglementation, v. Rapport D. Mandelkern
prc. ; E. Blanc, Rapport n 752, Assemble nationale, avril 2003, p. 15 ; B. Saugey,
Rapport n 266, Snat, 2002-2003, p. 13.
4. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 276.
5. B. Foucaud, prc.
6. J.-P. Ferret, La scurit juridique, Actes du colloque dAlger, 9-10 dcembre 2012,
JCP G 2013, supp. n 27, 7.
27

Doing Business de la Banque Mondiale, certes critiqus et critiquables, insistent


ainsi rgulirement sur la ncessit de simplifier la rglementation juridique pour
faciliter linitiative conomique1. Le Rapport Gibert, il y a dix ans, pointait dj,
en matire fiscale, la ncessit damliorer la scurit du droit fiscal pour renforcer
lattractivit du territoire2. Le Rapport Prada, en 2011, pouvait ainsi souligner
quil est dsormais acquis que la matrise du droit est un facteur important
de robustesse et de comptitivit des entreprises et contribue puissamment la
qualit de loffre dans les marchs internationaux 3.
Comme le souligne encore une Circulaire du 7 juillet 2011 sur la qualit du
droit, la qualit de la rgle de droit sattachent des enjeux dterminants
pour lattractivit de notre systme juridique et pour notre comptitivit
conomique. La scurit juridique, la prvisibilit du droit et la simplification
de rgles inadaptes ou dpasses sont des attentes rgulirement exprimes par
nos concitoyens et nos entreprises . Les dcisions conomiques ont besoin de
stabilit et linvestissement suppose la confiance, qui nexiste pas sans scurit.
J.-M. Sauv, Ouverture du Colloque Lentreprise et la scurit juridique
(21 novembre 2014)
Pour autant, la scurit juridique dhier nest plus celle daujourdhui. Les besoins
de stabilit et de prvisibilit des entreprises se sont intensifis, dabord pour des
raisons proprement conomiques et financires, lheure dune mondialisation des
changes et dune concurrence accrue dans la conqute des marchs, lutilisation
des ressources et la dcouverte dinnovations. Ces besoins sont aussi lexpression
dun dsarroi croissant face aux pathologies contemporaines de la production
normative. Linflation et linstabilit des lois et des rglements sont devenues des
vecteurs autonomes et puissants dinscurit juridique. Cest dans ce double contexte
globalisation conomique et inflation normative quont t rnoves les garanties
de scurit juridique, en particulier sur le terrain des mesures transitoires, et qua t
affine dune manire plus subjective la conciliation entre des intrts publics et privs
parfois antagonistes. Alors que la tentation dune concurrence, sinon dune rivalit,
entre droits nationaux se renforce lchelle mondiale et reste forte mme en Europe,
les responsables publics ont pris conscience de la part du droit dans lattractivit dun
territoire. Une simplification et un assouplissement matris des rgles applicables aux
entreprises sont en effet des gages tangibles de comptitivit. Plus profondment, une
poursuite raisonne et ambitieuse de lintrt gnral impose une rgulation nouvelle
du cycle de vie de chaque norme, depuis leur conception et leur adoption, en
passant par leur application, jusqu leur actualisation ou leur disparition.

1. L. Boy, J.-B. Racine, F. Siriainen (dir.), Scurit juridique et droit conomique, Larcier,
2008, spec. p. 18.
2. Selon son intitul mme.
3. M. Prada, Rapport sur Certains facteurs de renforcement de la comptitivit juridique de
la place de Paris, Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie : Ministre de
la justice, 2011, p. 4.
28

6. Prenant acte de lirrductible relation entre scurit juridique et initiative conomique, le prsent rapport entend formuler un certain nombre
de propositions visant favoriser la scurit juridique afin dencourager
linitiative conomique. Ces propositions ne rpondent pas une logique dexhaustivit. Outre limpossibilit dune telle ambition tant linscurit juridique
irrigue lensemble des matires juridiques , il a t jug prfrable dinsister sur
des points spcifiques, dans des domaines particuliers, spcialement concerns
par la ncessaire recherche de scurit juridique. Il sagira souvent, on le verra, de
pointer les dysfonctionnements, de contribuer une volution des esprits avec
toujours, au premier plan, cette volont que limpratif de scurit juridique
prime sur les raisons de lui porter atteinte.
Parmi les diffrents thmes qui devaient tre lobjet dune rflexion sur la scurit juridique et linitiative conomique, la Commission a dcid de porter son
attention sur la lgislation (Premire Partie), la Cour de cassation (Deuxime
Partie), le droit fiscal (Troisime Partie) et le droit du travail (Quatrime
partie). Les deux premiers thmes se caractrisent par leur transversalit : dans
toutes les matires, cest la qualit de la lgislation et laction du juge en loccurrence celle de la Cour de cassation qui contribuent la scurit juridique. Les
deux derniers thmes se sont eux imposs de faon vidente, tant le droit fiscal
et le droit du travail occupent une place importante dans le processus dcisionnel
des acteurs conomiques dj implants en France ou dsirant y dvelopper une
activit. Droit fiscal et droit social tant trs rgulirement dnoncs pour leur
inscurit, il ntait gure envisageable quune rflexion sur la scurit juridique
et linitiative conomique ne consacrt de trs substantiels dveloppements ces
deux matires.
Se droulant sur une priode denviron 18 mois, les travaux de la Commission ont permis la confrontation de points de vue varis, reprsentatifs de sa
composition. Outre les runions et changes qui ont ponctu ses travaux, la
Commission a eu loccasion de mener un certain nombre dauditions1 afin de
nourrir ses propositions. Celles-ci ont dailleurs volu au cours de la priode
en mme temps que lenvironnement juridique lui-mme. On croisera, chemin
faisant, des propositions qui sont dans lair du temps voire dj en chantier dans
notre lgislation.
Le prsent rapport sera, sous diffrents aspects, source de discussions et de
dbats. On voudrait encore, sur bien des points, pouvoir le parfaire et le complter. La discussion quil pourra nourrir sera, esprons-le, de nature remplir cet
office.

1. V. Annexe n 1, infra.
29

PREMIRE PARTIE
LA LGISLATION

7. Pour ceux qui sont ns aprs-guerre, il semble presque fatal de vivre dans
la crise de la loi, comme lon vit dsormais dans une priode de rchauffement climatique. Lhistoire moderne de la loi nous apparat comme celle dune
dcadence inexorable, quon ne sait enrayer, voire quon ne pourrait enrayer.
Depuis plus dun demi-sicle, la doctrine dnonce ce quil faut bien considrer
comme un drglement de la dmocratie. Mais aux cts dcrits innombrables
sajoutent dsormais des rapports officiels, des discours publics, des dclarations
de personnalits particulirement bien places pour valuer la situation, qui
dressent chacun un constat sans appel1.
En 1991, dans son rapport public consacr la Scurit juridique, le Conseil
dtat avait pris le parti dviter les euphmismes, pour retenir des formuleschoc destines marquer les esprits. Les formules sont restes : quand la loi
bavarde, le citoyen ne lui prte plus quune oreille distraite . Elles permettent
de se figurer, mieux que tout discours, les effets dune loi qui perd sa normativit
cest la dnonciation du dveloppement du droit mou , flou , ltat
gazeux , marque par linstabilit la loi dont on change chaque saison, la
loi jetable, nest pas respectable et linflation la multiplication des normes,
leurs raffinements byzantins, limpossibilit o lon se trouve de pntrer leurs
couches de sdiments successifs, engendrent un sentiment dangoisse diffuse ; le
droit napparat plus comme une protection mais comme une menace .
Quinze annes plus tard, le Rapport annuel du Conseil dtat sur Scurit juridique et complexit du droit devait souvrir sur une citation du rapport
de 1991, manire de montrer que rien navait vritablement chang. Et pour
cause, on retrouve le mme constat alarmant, la mme dnonciation de linflation normative, qui explique que le nombre de pages du Recueil des lois de
lAssemble nationale soit pass de 433 pages en 1973 3 721 pages en 20042.
Le changement est surtout dans les consquences que lon en dduit. Face au
phnomne de mondialisation qui se dveloppe alors et dont on tudie en tous
domaines les consquences, on commence considrer que la situation nuit
notre conomie et sa comptitivit : dans de telles conditions, il devient trs
difficile, parfois impossible, pour lusager, le citoyen ou lentreprise de connatre
1. V. not. Les Documents et Travaux du Snat, La qualit de la loi, n EJ 3, Snat,
2007 ; Mission dinformation commune de lAssemble nationale, Linsoutenable application de la loi, Assemble nationale, 1995 ; B. Lasserre, Pour une meilleure qualit de la
rglementation, La Documentation franaise, 2004 ; D. Mandelkern, Rapport du groupe
de travail interministriel sur la qualit de la rglementation, prc. ; OCDE, Mieux lgifrer en Europe : France, 2010, J.-L. Warsmann, La qualit et la simplification du droit,
Assemble nationale, 2008.
2. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 265 s.
33

la loi, et dorganiser ses comportements dinvestissement ou de consommation


en fonction de celle-ci .
Huit ans plus tard, le Vice-prsident du Conseil dtat, M. J.-M. Sauv,
devait nouveau souligner lirrpressible tendance des ministres produire
des rdactions de moins en moins souvent brves, gnrales, stables et prescriptives, et de plus en plus longues, techniques, floues, mallables et changeantes 1
avant de dnoncer ces normes qui dgradent notre cosystme juridique 2
ou de relever ce dsarroi croissant face aux pathologies contemporaines de la
production normative .
Une mme permanence se manifeste au sommet de ltat. Au dbut de son
premier mandat prsidentiel, M. J. Chirac sadressait ainsi au Parlement : En ce
qui concerne votre mission lgislative, je crois utile doprer un vritable changement de mthode. Trop de lois tuent la loi. Lune des conqutes de la Rpublique
est la publicit de la Loi : les citoyens doivent connatre leurs droits et leurs
devoirs. Aujourdhui, linflation normative est devenue paralysante. Il faut mettre
un terme cette situation qui pnalise les plus faibles et entrave lesprit dentreprise au seul bnfice de spcialistes du droit qui font cran entre le citoyen et le
droit 3. M. J.-L. Debr, Prsident de lAssemble nationale pouvait son tour
considrer que nous lgifrons trop, beaucoup trop. Et cette frnsie lgislative
seffectue au dtriment de la qualit mme de la loi 4. En sa qualit de Prsident
du Conseil constitutionnel, il fit plusieurs reprises le constat selon lequel le
Conseil constitutionnel a en effet aujourdhui connatre de lois aussi longues
quimparfaitement travailles. Il fait face des dispositions incohrentes et mal
coordonnes. Il examine des textes gonfls damendements non soumis lanalyse
du Conseil dtat. Il voit revenir chaque anne, notamment en droit fiscal, des
modifications rcurrentes des mmes rgles. Bref, il subit des bgaiements et des
malfaons lgislatives qui ne sont pas nouvelles mais sont fort nombreuses 5.
Trs rcemment encore, il dplorait la rgularit lassante ou lair de dj
vu de la mdiocre qualit de la loi 6.
8. Les pouvoirs publics comme nombre dinstitutions publiques ont videmment ragi. On connat les diverses initiatives, de la rforme constitutionnelle de
2008 destine rationaliser la production lgislative, notamment en gnralisant
les tudes dimpact pour les projets de loi, aux textes dits de simplification. On
ne saurait ainsi considrer que les efforts accomplis sont sans effet. Par exemple,
1. J.-M. Sauv, Intervention lors du Colloque Lcriture de la loi du 12 juin 2014.
2. J.-M. Sauv, Ouverture du Colloque Lentreprise et la scurit juridique du
21 novembre 2014.
3. Message de J. Chirac, Prsident de la Rpublique, au Parlement loccasion de sa
prise de fonction, 19 mai 1995.
4. J.-L. Debr, Intervention, in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La rforme du travail
lgislatif, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, Dalloz, 2006.
5. J.-L. Debr, Discours de vux au Prsident de la Rpublique, 6 janvier 2014.
6. J.-L. Debr, Propos conclusifs, JCP G 2015, supp. n 14, 30.
34

concernant le problme essentiel du retard dans lapplication des lois, lamlioration semble notable : jusquen 2010, le taux dapplication des lois six mois
aprs leur promulgation se situait entre 10 et 35 %, contre environ 65 % pour
les annes 2011-2012 et 2012-2013. Concernant les lois adoptes au cours de
la lgislature actuelle et qui ont t promulgues il y a plus de six mois, le taux
dapplication stablit 80 %. Comme la soulign rcemment lancien prsident
de la Commission snatoriale pour le contrle de lapplication des lois, un
processus positif a donc t engag tant au niveau du Gouvernement, des ministres et du Secrtariat gnral du Gouvernement quau niveau du Parlement 1.
De mme, on verra plus loin que le travail dvaluation sest nettement
amlior depuis la loi organique du 15 avril 2009, qui oblige le Gouvernement
assortir la plupart des projets de loi dune tude dimpact.
Mais les progrs sont trs relatifs. Si le Conseil constitutionnel combat
labsence de normativit de la loi en censurant les textes manifestement
dpourvus de toute porte normative 2 ou encore son caractre inintelligible
et inaccessible, ses interventions restent assurment mesures. Pourrait-il en aller
autrement ? Le Conseil constitutionnel ne saurait faire obstacle la majeure
partie des textes, empcher la promulgation de la loi de finances, crer une
crise de la lgislation en rponse la crise de la loi Quant au Conseil dtat,
il nest pas encore possible de dterminer exactement linfluence quil a sur la
lgislation puisque ses avis, jusquici3, ntaient pas rendus publics. Sagissant
des tudes dimpact, on sait quil na jusqu prsent rejet quun seul texte pour
absence ou quasi-absence dtude. Il faut toutefois croire, selon ce quindique
son Vice-Prsident, que beaucoup plus souvent sur presque chaque texte,
dire vrai , le Conseil dtat soulve linsuffisance de ltude dimpact sur telle
ou telle mesure et il demande quelle soit complte avant le dpt du projet de
loi sur le bureau de lune ou lautre assemble. Le Gouvernement tient en rgle
1. D. Assouline, Contrler et valuer la loi, JCP G 2015, supp. n 14, 26. D. Assouline
ajoute : Je constate toutefois que le taux dapplication nest pas le mme pour les textes
dinitiative parlementaire, quil sagisse de propositions de loi ou damendements dposs
sur des projets de loi. Il est de 48 % pour les amendements de lAssemble nationale
et de 24 % pour ceux du Snat, alors quil se monte 67 % pour les amendements du
Gouvernement. On publie les dcrets dapplication pour des lois ou les amendements
du Gouvernement avec deux fois plus de diligence que pour ceux du Parlement, dont
linitiative est dj bride, puisquil ne produit quun texte sur cinq .
2. Cons. const., 21 avril 2005, n 2005-512 DC. On notera que le Conseil constitutionnel a galement fait usage de cette solution lors de la censure de la loi relative au
gnocide armnien (Cons. const., 28 fvrier 2012, n 2012-547 DC).
3. Lors de ses vux aux Corps constitus, le 20 janvier 2015, le Prsident de la Rpublique a annonc que les avis du Conseil dtat seraient lavenir publics. La partie de
lavis relative aux tudes dimpact viendra ainsi utilement clairer les confrences des
Prsidents des deux assembles, qui peuvent sopposer, en vertu de larticle 39 de la
Constitution, linscription dun texte lordre du jour lorsquil ne respecte pas les rgles
fixes par la loi organique du 15 avril 2009.
35

gnrale compte de nos observations, soit avant que le Conseil dtat ne rende
son avis final, soit entre cet avis et la dlibration du Conseil des ministres 1.
Aussi, les volutions luvre ces dernires annes ne remdient que lentement et faiblement aux maux biens connus de la loi inflation, instabilit,
manque de clart auxquels on ajoute aussi labsence de normativit2.
J.-M Sauv, Ouverture du colloque Lentreprise et la scurit juridique

(21 novembre 2014)


Le diagnostic est dsormais connu, au point dtre devenu un poncif, depuis les
rapports consacrs par le Conseil dtat en 1991 et en 2006 la scurit juridique. Des
normes trop nombreuses, obscures, voire absconses, et des normes surtout trop volatiles
et instables, dgradent lattractivit de notre cosystme juridique. Selon les donnes
tablies par le Secrtariat gnral du Gouvernement, 2 016 lois, 600 ordonnances
et 26 198 dcrets taient en vigueur au 31 dcembre 2010. Lanalyse des flux
montre quen neutralisant les effets de substitution entre textes anciens et nouveaux,
laugmentation nette du nombre darticles par loi atteint +8 % chaque anne et le
nombre de mots +6 %, quen outre, au cours des annes 2000, en neutralisant leffet
li aux progrs de la codification, le nombre darticles par code a augment de +17 %,
et le nombre de mots sest accru de +40 %. Bien plus, le nombre de modifications
des codes chaque anne a rgulirement augment, atteignant, par exemple, entre
60 et 80 actualisations par an pour le code gnral des impts. Cette situation, non
seulement signale une dgradation inquitante de la qualit des normes dont ont pris
conscience les pouvoirs publics, mais elle fait aussi peser sur les entreprises des cots
levs : comme le soulignait ds 2006 le Conseil dtat, le cot de la complexit
des normes et des procdures est valu, pour les pays de lOCDE, une somme
reprsentant, en 2000, entre trois et quatre points de PIB selon les pays .

9. Inflation lgislative et procduralisation du droit Le stock de normes,


qui varie dune tude lautre, regroupe, selon le rcent rapport de la Mission de
lutte contre linflation normative, autour de 400 000 normes, dont 10 500 lois
et 127 000 dcrets.
Le flux lui-mme ne faiblit pas. Linflation normative se mesure par pages,
mots voire au poids.
Dans une Question publie au JO le 6 mai 2014 (p. 3618), M. G. Larriv a
ainsi demand au Premier ministre de lui indiquer le nombre de pages du Journal Officiel publies, chaque anne, de 1974 aujourdhui. La rponse figure au
JO du 13 janvier dernier (p. 161) : le nombre total de pages du Journal officiel
publies, depuis 1974 jusquau 30 juin 2014, slve 807 406. Le dtail, par
anne, du nombre de pages du Journal officiel publies durant cette priode est
le suivant :
1. J.-M. Sauv, Penser et voter la loi, JCP G 2015, supp. n 14, 10
2. Pour une srie dillustrations, v. P. Albertini, La crise de la loi, LexisNexis, 2015,
p. 281 s.
36

Anne

1974

1975

1976

1977

1978

1979

1980

1981

1982

1983

Nombre
13 304 13 672 14 846 15 290 15 048 14 940 15 429 15 857 16 523 15 989
de Pages
Anne

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

Nombre
17 128 15 285 16 334 16 126 17 477 17 324 17 245 18 304 19 300 19 881
de Pages
Anne

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

Nombre
19 763 22 436 21 058 21 686 25 383 22 668 24 438 25 048 26 091 26 206
de Pages
Anne

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Nombre
26 143 22 835 21 476 24 541 22 357 23 969 25 788 24 097 22 426 22 882
de Pages
Anne

20141

Nombre
10 813
de Pages

1. Au 30 juin 2014.
37

Dans cette situation, bien connue, linflation proprement lgislative tient


aujourdhui moins au nombre de textes adopts par le Parlement1 qu leur
volume. Le phnomne est notable ; il conduit souvent une indigestion du seul
fait de la lecture des textes, tant leur longueur est parfois dmesure. Le nombre
moyen darticles contenus dans une loi a presque doubl entre 1990 et 20092.

Longueur des lois publies en nombre darticles


Nombre moyen darticles

1990

1995

2000

2005

2009

Lois ordinaires

16

23

29

34

37

Lois de finances

73

51

74

102

61

Ensemble

22

31

33

39

41

Ainsi, ces dernires annes, le nombre darticles et le nombre de mots par loi
se sont accrus respectivement de 8 % et 6 % par an. Certains textes atteignent
plusieurs centaines darticles et de pages.
Le Prsident du Conseil constitutionnel, M. J.-L. Debr, dont linstitution
est particulirement bien place pour ressentir le phnomne de grossissement
son dlai pour statuer ne saccrot pas en fonction de la longueur des textes !
a ainsi stigmatis rcemment les lois qui peuvent atteindre 169 pages dans le
Journal Officiel et dont les trs nombreux dcrets et arrts ncessaires leur
application ne peuvent tre adopts rapidement3.
Lusage parfois irraisonn du droit damendement, notamment par le Gouvernement, conduit augmenter considrablement le volume des textes vots et
diminuer la cohrence des dispositions quils contiennent4. La loi du 23 fvrier
2005 sur le dveloppement des territoires ruraux semble ce titre dtenir un
record puisque le projet de loi qui comptait 76 articles a termin le parcours
lgislatif 240 articles ! De mme, la loi dite Grenelle II du 12 juillet 2010
comporte in fine 257 articles, soit 153 articles de plus que le texte initial ; la
loi du 24 mars 2014 pour laccs au logement et un urbanisme rnov compte
1. En moyenne 60 70 lois par an, en dehors des lois de ratification dengagements
internationaux.
2. Secrtariat gnral du Gouvernement, Lois et rglements en vigueur. Approche statistique,
janvier 2011 (rapport disponible en ligne :
http://archives.Gouvernement.fr/fillon_version2/sites/default/files/fichiers_joints/Lois_
et_reglements_en_vigueur__statistiques.pdf ).
3. J.-L. Debr, Il y a une crise de la loi, prc.
4. Le Secrtariat gnral du Gouvernement relevait dans son approche statistique de 2011
que pour lanne 2009, le volume de ces textes a environ doubl au cours de la phase
dadoption parlementaire par rapport au projet initial du Gouvernement (+ 109 % en
nombre darticles et + 87 % en nombre de mots).
38

177 articles, alors que le projet de loi ne dpassait gure les 85 articles1. Le projet
de loi pour la croissance, lactivit et lgalit des chances conomiques, dite Loi
Macron en cours de discussion, est galement un exemple loquent : le projet
de loi, qui comptait initialement 106 articles comptait plus de 200 articles aprs
son passage en commission ; de 88 pages, le projet de loi est pass 244 pages ;
en premire lecture lAssemble nationale, avant le recours larticle 49-3 de
la Constitution, 1 861 amendements ont t dposs en commission et plus de
3 000 amendements lont t lors de la sance publique.
Il nest pas besoin dinsister sur la difficult daccs au droit que posent
ces textes de longueur dmesure. Certains articles stalent sur plusieurs
pages du Journal officiel ; ils conduisent eux-seuls la cration ou la
modification de plusieurs articles de codes et peuvent ainsi avoir des rpercussions considrables et souvent difficiles mesurer sur le droit positif.
Ces articles, qui semblent avoir t nourris aux hormones, ont en outre des
effets multiplicateurs sur les modifications du droit lui-mme. Non seulement
parce que la loi rclame des textes dapplication, mais aussi, et de faon essentielle, parce que la tendance la plus moderne est la cration, par la loi, de
procdures et de processus de toutes sortes. Un seul article de loi lunit de
mesure en quelque sorte a vocation entraner la cration ou la mise en branle,
dans son sillage, de procdures formelles nombreuses et complexes.
Mieux que toute dmonstration, voici ainsi, pris parmi dautres, larticle 17 de
la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnement, dite Grenelle II, dont on rappellera quelle a compt 257 articles :
Article 17 de la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010
portant engagement national pour lenvironnement
I. Le chapitre II du titre II du livre Ier du mme code [de lurbanisme] est ainsi
modifi :
1 Larticle L. 122-1 est abrog ;
2 Aprs larticle L. 122-1, sont rtablis quatre articles L. 122-1-1 L. 122-1-4 et
sont insrs onze articles L. 122-1-5 L. 122-1-12 et L. 122-1-14 L. 122-1-16
ainsi rdigs :
Art. L. 122-1-1. Le schma de cohrence territoriale respecte les principes noncs
aux articles L. 110 et L. 121-1. Il comprend un rapport de prsentation, un projet
damnagement et de dveloppement durables et un document dorientation et
dobjectifs. Chacun de ces lments peut comprendre un ou plusieurs documents
graphiques.
Art. L. 122-1-2.-Le rapport de prsentation explique les choix retenus pour tablir le
projet damnagement et de dveloppement durables et le document dorientation et
dobjectifs en sappuyant sur un diagnostic tabli au regard des prvisions conomiques
et dmographiques et des besoins rpertoris en matire de dveloppement conomique,
1. J.-M. Sauv, Penser et voter la loi, prc.
39

damnagement de lespace, denvironnement, dquilibre social de lhabitat, de


transports, dquipements et de services.
Il prsente une analyse de la consommation despaces naturels, agricoles et forestiers
au cours des dix annes prcdant lapprobation du schma et justifie les objectifs
chiffrs de limitation de cette consommation compris dans le document dorientation
et dobjectifs.
Il dcrit larticulation du schma avec les documents mentionns aux articles
L. 122-1-12 et L. 122-1-13, avec lesquels il doit tre compatible ou quil doit prendre
en compte.
Art. L. 122-1-3.-Le projet damnagement et de dveloppement durables fixe
les objectifs des politiques publiques durbanisme, du logement, des transports
et des dplacements, dimplantation commerciale, dquipements structurants,
de dveloppement conomique, touristique et culturel, de dveloppement des
communications lectroniques, de protection et de mise en valeur des espaces naturels,
agricoles et forestiers et des paysages, de prservation des ressources naturelles, de lutte
contre ltalement urbain, de prservation et de remise en bon tat des continuits
cologiques.
Lorsque le primtre dun schma de cohrence territoriale recouvre en tout ou partie
celui dun pays ayant fait lobjet dune publication par arrt prfectoral, le projet
damnagement et de dveloppement durables du schma de cohrence territoriale
prend en compte la charte de dveloppement du pays.
Art. L. 122-1-4.-Dans le respect des orientations dfinies par le projet damnagement
et de dveloppement durables, le document dorientation et dobjectifs dtermine les
orientations gnrales de lorganisation de lespace et les grands quilibres entre les espaces
urbains et urbaniser et les espaces ruraux, naturels, agricoles et forestiers. Il dfinit les
conditions dun dveloppement urbain matris et les principes de restructuration des
espaces urbaniss, de revitalisation des centres urbains et ruraux, de mise en valeur des
entres de ville, de valorisation des paysages et de prvention des risques.
Art. L. 122-1-5.-I. Le document dorientation et dobjectifs dfinit les objectifs et
les principes de la politique de lurbanisme et de lamnagement.
Il dtermine les conditions dun dveloppement quilibr dans lespace rural entre
lhabitat, lactivit conomique et artisanale, et la prservation des sites naturels,
agricoles et forestiers.
II. Il dtermine les espaces et sites naturels, agricoles, forestiers ou urbains
protger. Il peut en dfinir la localisation ou la dlimitation.
Il prcise les modalits de protection des espaces ncessaires au maintien de la
biodiversit et la prservation ou la remise en bon tat des continuits cologiques.
Il arrte des objectifs chiffrs de consommation conome de lespace et de lutte
contre ltalement urbain, qui peuvent tre ventils par secteur gographique.
III. Il prcise les conditions permettant de favoriser le dveloppement de
lurbanisation prioritaire dans les secteurs desservis par les transports collectifs ainsi
que celles permettant le dsenclavement par transport collectif des secteurs urbaniss
qui le ncessitent.
Il peut dterminer des secteurs dans lesquels louverture de nouvelles zones
lurbanisation est subordonne leur desserte par les transports collectifs.

40

IV. Pour la ralisation des objectifs dfinis larticle L. 122-1-4, il peut, en fonction
des circonstances locales, imposer pralablement toute ouverture lurbanisation
dun secteur nouveau :
1 Lutilisation de terrains situs en zone urbanise et desservis par les quipements
mentionns larticle L. 111-4 ;
2 La ralisation dune tude dimpact prvue par larticle L. 122-1 du code de
lenvironnement ;
3 La ralisation dune tude de densification des zones dj urbanises.
V. Il peut dfinir des secteurs dans lesquels louverture de nouvelles zones
lurbanisation est subordonne lobligation pour les constructions, travaux,
installations et amnagements de respecter :
1 Soit des performances nergtiques et environnementales renforces ;
2 Soit des critres de qualit renforcs en matire dinfrastructures et rseaux de
communications lectroniques.

VI.

Il dfinit les grands projets dquipements et de services.

VII. Il peut galement dfinir des objectifs atteindre en matire de maintien ou de


cration despaces verts dans les zones faisant lobjet dune ouverture lurbanisation.
VIII. Dans des secteurs quil dlimite en prenant en compte leur desserte par les transports
collectifs, lexistence dquipements collectifs et des protections environnementales ou
agricoles, il peut dterminer la valeur au-dessous de laquelle ne peut tre fixe la densit
maximale de construction rsultant de lapplication de lensemble des rgles dfinies par
le plan local durbanisme ou du document en tenant lieu.
Dans ces secteurs, les rgles des plans locaux durbanisme et des documents
durbanisme en tenant lieu qui seraient contraires aux normes minimales de hauteur,
demprise au sol et doccupation des sols fixes par le document dorientation et
dobjectifs cessent de sappliquer pass un dlai de vingt-quatre mois compter de la
publication du schma, de sa rvision ou de sa modification.
Pass ce dlai, le permis de construire, damnager ou de dmolir ne peut tre refus
et les projets faisant lobjet dune dclaration pralable ne peuvent faire lobjet dune
opposition sur le fondement dune rgle contraire aux normes minimales fixes par
le schma de cohrence territoriale ou le schma de secteur.
IX. Le document dorientation et dobjectifs peut, sous rserve dune justification
particulire, dfinir des secteurs, situs proximit des transports collectifs existants ou
programms, dans lesquels les plans locaux durbanisme doivent imposer une densit
minimale de construction.
Art. L. 122-1-6.-Le document dorientation et dobjectifs peut, par secteur, dfinir
des normes de qualit urbaine, architecturale et paysagre applicables en labsence de
plan local durbanisme ou de document durbanisme en tenant lieu.
Art. L. 122-1-7.-Le document dorientation et dobjectifs dfinit les objectifs et
les principes de la politique de lhabitat au regard, notamment, de la mixit sociale,
en prenant en compte lvolution dmographique et conomique et les projets
dquipements et de dessertes en transports collectifs. Il prcise :

41

1 Les objectifs doffre de nouveaux logements, rpartis, le cas chant, entre les
tablissements publics de coopration intercommunale ou par commune ;
2 Les objectifs de la politique damlioration et de la rhabilitation du parc de
logements existant public ou priv.
Art. L. 122-1-8.-Le document dorientation et dobjectifs dfinit les grandes
orientations de la politique des transports et de dplacements. Il dfinit les grands
projets dquipements et de dessertes par les transports collectifs.
Il peut prciser, en fonction de la desserte en transports publics rguliers et, le cas
chant, en tenant compte de la destination des btiments :
1 Les obligations minimales ou maximales de ralisation daires de stationnement
pour les vhicules motoriss que les plans locaux durbanisme et les documents
durbanisme en tenant lieu doivent imposer ;
2 Les obligations minimales de ralisation daires de stationnement pour les vhicules
non motoriss que les plans locaux durbanisme et les documents durbanisme en
tenant lieu doivent imposer.
Les trois alinas prcdents ne sont pas applicables dans les territoires couverts par
un plan local durbanisme comprenant un plan de dplacements urbains.
Art. L. 122-1-9.-Le document dorientation et dobjectifs prcise les objectifs
relatifs lquipement commercial et artisanal et aux localisations prfrentielles
des commerces afin de rpondre aux exigences damnagement du territoire,
notamment en matire de revitalisation des centres-villes, de cohrence entre
quipements commerciaux, desserte en transports, notamment collectifs, et matrise
des flux de marchandises, de consommation conome de lespace et de protection de
lenvironnement, des paysages, de larchitecture et du patrimoine bti. Il comprend
un document damnagement commercial dfini dans les conditions prvues au II
de larticle L. 752-1 du code de commerce, qui dlimite des zones damnagement
commercial en prenant en compte ces exigences damnagement du territoire.
Dans ces zones, il peut prvoir que limplantation dquipements commerciaux est
subordonne au respect de conditions quil fixe et qui portent, notamment, sur la
desserte par les transports collectifs, les conditions de stationnement, les conditions
de livraison des marchandises et le respect de normes environnementales, ds lors
que ces quipements, du fait de leur importance, sont susceptibles davoir un impact
significatif sur lorganisation du territoire.
Art. L. 122-1-10.-En zone de montagne, le document dorientation et dobjectifs
dfinit :
1 La localisation, la consistance et la capacit globale daccueil et dquipement des
units touristiques nouvelles mentionnes au I de larticle L. 145-11 ;
2 Les principes dimplantation et la nature des units touristiques nouvelles
mentionnes au II du mme article L. 145-11.
Art. L. 122-1-11.-Lorsquils comprennent une ou des communes littorales, les
schmas de cohrence territoriale peuvent comporter un chapitre individualis valant
schma de mise en valeur de la mer tel que dfini par larticle 57 de la loi n 83-8
du 7 janvier 1983 relative la rpartition de comptences entre les communes, les
dpartements, les rgions et ltat, condition que celui-ci ait t approuv selon les
modalits dfinies au prsent chapitre.
42

Art. L. 122-1-12.-Les schmas de cohrence territoriale prennent en compte :


les programmes dquipement de ltat, des collectivits territoriales et des
tablissements et services publics ;
les schmas rgionaux de cohrence cologique et les plans climat-nergie
territoriaux lorsquils existent.
Ils sont compatibles avec :
les directives de protection et de mise en valeur des paysages ;
les chartes des parcs naturels rgionaux et des parcs nationaux ;
les orientations fondamentales dune gestion quilibre de la ressource en eau
et les objectifs de qualit et de quantit des eaux dfinis par les schmas directeurs
damnagement et de gestion des eaux en application de larticle L. 212-1 du code
de lenvironnement ;
les objectifs de protection dfinis par les schmas damnagement et de gestion
des eaux en application de larticle L. 212-3 du mme code.
Lorsquun de ces documents est approuv aprs lapprobation dun schma de
cohrence territoriale, ce dernier est, si ncessaire, rendu compatible dans un dlai
de trois ans.
Art. L. 122-1-14.-Pour leur excution, les schmas de cohrence territoriale peuvent
tre complts en certaines de leurs parties par des schmas de secteur qui en dtaillent
et en prcisent le contenu.
Art. L. 122-1-15.-Les programmes locaux de lhabitat, les plans de dplacements
urbains, les schmas de dveloppement commercial, les plans locaux durbanisme, les
plans de sauvegarde et de mise en valeur, les cartes communales, la dlimitation des
primtres dintervention prvus larticle L. 143-1, les oprations foncires et les
oprations damnagement dfinies par dcret en Conseil dtat sont compatibles
avec le document dorientation et dobjectifs des schmas de cohrence territoriale et les
schmas de secteur. Il en est de mme pour les autorisations prvues par larticle L. 752-1
du code de commerce et larticle L. 212-7 du code du cinma et de limage anime.
Lorsquun schma de cohrence territoriale est approuv aprs lapprobation dun
programme local de lhabitat ou dun plan de dplacements urbains, ces derniers sont,
le cas chant, rendus compatibles dans un dlai de trois ans.
Art. L. 122-1-16.-Dans un dlai de trois mois suivant lapprobation du schma
de cohrence territoriale, ltablissement public prvu larticle L. 122-4 transmet
chaque commune comprise dans son primtre le document dorientation et
dobjectifs. ;
3 Larticle L. 122-2 est ainsi modifi :
a) Le premier alina est remplac par deux alinas ainsi rdigs :
Dans les conditions prcises au prsent article, dans les communes qui ne sont pas
couvertes par un schma de cohrence territoriale applicable, le plan local durbanisme
ne peut tre modifi ou rvis en vue douvrir lurbanisation une zone urbaniser
dlimite aprs le 1er juillet 2002 ou une zone naturelle.
Jusquau 31 dcembre 2012, le premier alina sapplique dans les communes situes
moins de quinze kilomtres du rivage de la mer ou moins de quinze kilomtres de
43

la priphrie dune agglomration de plus de 50 000 habitants au sens du recensement


gnral de la population. compter du 1er janvier 2013 et jusquau 31 dcembre 2016,
il sapplique dans les communes situes moins de quinze kilomtres du rivage de la
mer ou moins de quinze kilomtres de la priphrie dune agglomration de plus
de 15 000 habitants au sens du recensement gnral de la population. compter du
1er janvier 2017, il sapplique dans toutes les communes. ;
b) Au dbut du deuxime alina, les mots : Dans les communes mentionnes au
sont remplacs par les mots : Dans les communes o sapplique le ;
c) La premire phrase du troisime alina est ainsi rdige :
Il peut tre drog aux dispositions des trois alinas prcdents soit avec laccord du
prfet donn aprs avis de la Commission dpartementale comptente en matire de
nature, de paysages et de sites et de la chambre dagriculture, soit, jusquau 31 dcembre
2016, lorsque le primtre dun schma de cohrence territoriale incluant la commune
a t arrt, avec laccord de ltablissement public prvu larticle L. 122-4. ;
d) Le quatrime alina est complt par les mots : jusquau 31 dcembre 2012, ou
de plus de 15 000 habitants du 1er janvier 2013 au 31 dcembre 2016 ;
e) Le dernier alina est supprim ;
4 Aprs larticle L. 122-4-1, il est insr un article L. 122-4-2 ainsi rdig :
Art. L. 122-4-2.-Les syndicats mixtes prvus larticle L. 122-4 du prsent code dont
au moins deux des membres sont autorits organisatrices des transports urbains au
sens de la loi n 82-1153 du 30 dcembre 1982 dorientation des transports intrieurs
peuvent exercer la comptence prvue larticle 30-1 de la mme loi. ;
5 Aprs larticle L. 122-5, sont insrs trois articles L. 122-5-1 L. 122-5-3 ainsi
rdigs :
Art. L. 122-5-1.-Lorsque le prfet constate, notamment du fait dun nombre
important de demandes de drogation mises sur le fondement du quatrime alina
de larticle L. 122-2, que labsence de schma de cohrence territoriale nuit gravement
la cohrence des politiques publiques durbanisme, dhabitat, de dveloppement
conomique, de dveloppement rural, de transports et de dplacements et de
protection des espaces naturels, agricoles et forestiers, ou la prservation et la remise
en bon tat des continuits cologiques ou conduit une consommation excessive
de lespace, ou que le primtre dun schma de cohrence territoriale ne permet
pas datteindre les objectifs dfinis au premier alina du IV de larticle L. 122-3, il
demande aux tablissements publics de coopration intercommunale comptents en
matire de schma de cohrence territoriale ou aux tablissements publics prvus
larticle L. 122-4 et aux communes non membres dun tel tablissement, susceptibles
dtre concerns :
1 Soit de dterminer un primtre de schma de cohrence territoriale ;
2 Soit de dlibrer sur lextension dun primtre existant.
Si les tablissements publics de coopration intercommunale et les communes, dans
les conditions fixes par le III de larticle L. 122-3, nont pas, dans un dlai de six mois
compter de la rception de la lettre du prfet, propos, selon les cas, la dlimitation
dun primtre de schma de cohrence territoriale permettant datteindre les objectifs
44

dfinis au premier alina du IV du mme article ou lextension du primtre existant,


le prfet arrte, aprs avis de la Commission dpartementale de la coopration
intercommunale prvue par larticle L. 5211-42 du code gnral des collectivits
territoriales, un projet de primtre.
Cet arrt dresse la liste des tablissements publics de coopration intercommunale
et des communes concerns.
Art. L. 122-5-2.- compter de la notification de larrt prvu larticle L. 122-5-1,
lorgane dlibrant de chaque tablissement public de coopration intercommunale
et le conseil municipal de chaque commune concerne disposent dun dlai de trois
mois pour se prononcer. dfaut de dlibration dans ce dlai, celle-ci est rpute
favorable.
lissue du dlai de trois mois prvu au premier alina, le primtre peut tre
dlimit ou tendu par arrt du prfet, avec laccord des tablissements publics de
coopration intercommunale comptents et des communes concerns. Cet accord
doit tre exprim dans les conditions de majorit dfinies au III de larticle L. 122-3.
Le mme arrt :
1 En cas de dlimitation dun nouveau primtre de schma de cohrence territoriale,
cre ltablissement public charg de son laboration et de son approbation prvu
larticle L. 122-4 ;
2 En cas dextension dun primtre de schma de cohrence territoriale existant,
tend le primtre de ltablissement public charg de son suivi prvu larticle
L. 122-4.
Art. L. 122-5-3.-Tout tablissement public prvu larticle L. 122-4 et tout
tablissement public de coopration intercommunale comptent en matire de schma
de cohrence territoriale peuvent proposer au prfet dengager la procdure prvue
larticle L. 122-5-1 en vue de lextension du primtre de son schma de cohrence
territoriale.
Dans ce cas, la proposition prcise le nom des communes concernes.
Le prfet dispose dun dlai de trois mois compter de la rception de la proposition
pour rpondre. Il motive son refus dengager la procdure.
Le prfet nest pas tenu par la liste des communes tablie par ltablissement public
linitiative de la proposition. ;
6 Larticle L. 122-7 est ainsi modifi :
a) Au deuxime alina, aprs les mots : durbanisme , sont insrs les mots : du
syndicat mixte de transport cr en application de larticle 30-1 de la loi n 82-1153
du 30 dcembre 1982 prcite, sil existe, ;
b) Il est ajout un alina ainsi rdig :
Si le reprsentant de lensemble des organismes mentionns larticle L. 411-2 du
code de la construction et de lhabitation, propritaires ou gestionnaires de logements
situs dans le primtre du schma de cohrence territoriale, en fait la demande, le
prsident de ltablissement public lui notifie le projet de schma afin de recueillir
son avis. Cet avis est rput favorable sil na pas t rendu par crit dans un dlai de
deux mois. ;
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7 larticle L. 122-8, les mots : mentionn larticle L. 122-1 sont remplacs


par les mots : durables mentionn larticle L. 122-1-3 ;
8 larticle L. 122-8-1, la rfrence : L. 122-1 est remplace par la rfrence :
L. 122-1-1 ;
9 la seconde phrase du troisime alina de larticle L. 122-11, les mots : ou
compromettent gravement les principes noncs aux articles L. 110 et L. 121-1
sont remplacs par les mots : compromettent gravement les principes noncs aux
articles L. 110 et L. 121-1, sont contraires un projet dintrt gnral, autorisent une
consommation excessive de lespace, notamment en ne prvoyant pas la densification
des secteurs desservis par les transports ou les quipements collectifs, ou ne prennent
pas suffisamment en compte les enjeux relatifs la prservation ou la remise en bon
tat des continuits cologiques ;
10 Larticle L. 122-13 est ainsi modifi :
a) Aprs le mot : dveloppement , la fin de la premire phrase du dernier alina est
ainsi rdige : durables dfinie larticle L. 122-1-3. ;
b) Il est ajout un alina ainsi rdig :
Lorsque la modification ne concerne quun ou plusieurs tablissements publics
de coopration intercommunale comptents en matire de schma de cohrence
territoriale ou quune ou plusieurs communes non membres dun tel tablissement
public, lenqute publique peut ntre organise que sur le territoire de ces tablissements
publics ou de ces communes. ;
11 La premire phrase de larticle L. 122-14 est remplace par deux phrases ainsi
rdiges :
Au plus tard lexpiration dun dlai de six ans compter de la dlibration portant
approbation du schma de cohrence territoriale, de la dernire dlibration portant
rvision complte de ce schma ou de la dlibration ayant dcid son maintien
en vigueur en application du prsent article, ltablissement public prvu larticle
L. 122-4 procde une analyse des rsultats de lapplication du schma en matire
denvironnement, de transports et de dplacements, de matrise de la consommation
despace et dimplantation commerciale, et dlibre sur son maintien en vigueur ou
sur sa rvision partielle ou complte. Cette analyse est communique au public et
lautorit administrative comptente en matire denvironnement mentionne
larticle L. 121-12 ;
12 Aprs larticle L. 122-15, il est insr un article L. 122-15-1 ainsi rdig :
Art. L. 122-15-1.-Lorsque le schma de cohrence territoriale doit tre rvis ou
modifi pour tre rendu compatible, dans les conditions prvues larticle L. 111-11, avec les dispositions particulires aux zones de montagne et au littoral, ou pour
permettre la ralisation dun nouveau projet dintrt gnral, le prfet en informe
ltablissement public prvu aux articles L. 122-4 ou L. 122-4-1.
Dans un dlai de trois mois, ltablissement public fait connatre au prfet sil
entend oprer la rvision ou la modification ncessaire. Dans la ngative ou dfaut
de rponse dans ce dlai, le prfet peut engager et approuver, aprs avis de lorgane
dlibrant de ltablissement public et enqute publique ralise conformment au
chapitre III du titre II du livre Ier du code de lenvironnement, la rvision ou la
46

modification du schma. Il en est de mme si lintention exprime de ltablissement


public de procder la rvision ou la modification nest pas suivie, dans un dlai de
vingt-quatre mois compter de la notification initiale du prfet, dune dlibration
approuvant le projet correspondant. ;
13 la premire phrase de larticle L. 122-16, la rfrence : au dernier alina de
larticle L. 122-1 est remplace par la rfrence : larticle L. 122-1-15 ;
14 Larticle L. 122-17 est complt par une phrase ainsi rdige :
Lenqute publique est organise dans les seules communes comprises dans le
primtre du schma de secteur. ;
15 Larticle L. 122-18 est ainsi modifi :
a) Le deuxime alina est complt par une phrase ainsi rdige :
Toutefois, si ltablissement public comptent a tenu le dbat mentionn au premier
alina de larticle L. 122-8 avant cette date, le schma directeur devient caduc le
1er janvier 2013 si le schma de cohrence territoriale na pas t approuv. ;
b) Aprs le mot : prcite , la fin du quatrime alina est supprime ;
c) Lavant-dernier alina est supprim ;
16 Au dernier alina de larticle L. 150-1, la rfrence : L. 122-1 est remplace
par la rfrence : L. 122-1-12 .
II. Dans un dlai de six mois suivant la publication de la prsente loi, les syndicats
mixtes mentionns larticle L. 122-4-2 du code de lurbanisme rvisent leurs statuts,
le cas chant.
III. la deuxime phrase du premier alina de larticle 28-2 de la loi n 82-1153 du
30 dcembre 1982 dorientation des transports intrieurs, aprs les mots : dun rseau
routier, , sont insrs les mots : et, le cas chant, le prsident de ltablissement
public prvu larticle L. 122-4 du code de lurbanisme .
IV. Au deuxime alina de larticle L. 302-2 du code de la construction et de
lhabitation, aprs le mot : tat , sont insrs les mots : le cas chant, le prsident
de ltablissement public prvu larticle L. 122-4 du code de lurbanisme .
V. larticle L. 212-12 du code du cinma et de limage anime, la rfrence :
L. 122-1 est remplace par la rfrence : L. 122-1-15 .
VI. Au deuxime alina de larticle L. 24-1 du code de lexpropriation pour cause
dutilit publique, la rfrence : L. 122-1, est supprime.
VII. Au quatrime alina de larticle 57 de la loi n 83-8 du 7 janvier 1983 relative
la rpartition de comptences entre les communes, les dpartements, les rgions et
ltat, la rfrence : L. 122-1, est remplace par la rfrence : L. 122-1-11 .
VIII. Le prsent article entre en vigueur six mois aprs la publication de la prsente
loi, le cas chant aprs son intgration droit constant dans une nouvelle rdaction
du livre Ier du code de lurbanisme laquelle il pourra tre procd en application
de larticle 25 de la prsente loi.
Toutefois, les dispositions antrieurement applicables continuent de sappliquer
lorsquun schma de cohrence territoriale est en cours dlaboration ou de rvision
et que le projet de schma a t arrt par lorgane dlibrant de ltablissement public
de coopration intercommunale avant la date prvue lalina prcdent .
47

Si lon compte bien, ce seul article, dont on admettra aisment quil est
dune lecture parfaitement indigeste, abroge plusieurs dispositions existantes,
rtablit 4 articles, en cre 16 nouveaux et en modifie 15 existants. Avec un
article de loi, une quarantaine de dispositions se trouvent affectes. Combien de
milliers alors pour une loi qui compte plus de 250 articles ?
Surtout, cet article ceux qui lauront lu en entier pourront sen rendre
compte prvoit plusieurs procdures propres llaboration des divers documents durbanisme quil rgit, notamment les schmas de cohrence territoriale
(mais aussi les schmas de secteur), qui eux-mmes se composent dun rapport
de prsentation, dun projet damnagement et de dveloppement durables et
dun document dorientation et dobjectifs, lesquels sont ainsi dfinis et dtaills
par larticle 17 prcit. De mme, larticle prvoit lagencement de ces schmas et rapports avec des documents existants plan local durbanisme (PLU),
programme local de lhabitat ou dun plan de dplacements urbains, charte de
dveloppement du pays, etc. , il implique la rvision des statuts des syndicats
mixtes constitus des communes et tablissements publics de coopration intercommunale comptents compris dans le primtre du schma, il instaure une
procdure aprs avis de la Commission dpartementale de la coopration intercommunale, il accorde des prrogatives au prfet, qui pourra notamment prendre
des arrts (pour le projet de primtre vis au texte), il envisage la dlibration
de diffrents organismes, prvoit lavis dorganes dlibrants, etc. Bref, il est luiseul le dclencheur de dizaines de modifications et de procdures nouvelles.
Dans le mme temps, il prvoit des exceptions aux rgles quil pose, et par
suite des procdures spciales en cas de drogation, ainsi que lamnagement dans
le temps mais aussi dans lespace ici des rgles et procdures mises en place.
Par exemple, il nonce que :
3 Larticle L. 122-2 est ainsi modifi :
a) Le premier alina est remplac par deux alinas ainsi rdigs :
Dans les conditions prcises au prsent article, dans les communes qui
ne sont pas couvertes par un schma de cohrence territoriale applicable,
le plan local durbanisme ne peut tre modifi ou rvis en vue douvrir
lurbanisation une zone urbaniser dlimite aprs le 1er juillet 2002 ou
une zone naturelle.
Jusquau 31 dcembre 2012, le premier alina sapplique dans les communes
situes moins de quinze kilomtres du rivage de la mer ou moins de quinze
kilomtres de la priphrie dune agglomration de plus de 50 000 habitants
au sens du recensement gnral de la population. compter du 1er janvier
2013 et jusquau 31 dcembre 2016, il sapplique dans les communes situes
moins de quinze kilomtres du rivage de la mer ou moins de quinze
kilomtres de la priphrie dune agglomration de plus de 15 000 habitants
au sens du recensement gnral de la population. compter du 1er janvier
2017, il sapplique dans toutes les communes .
Une telle disposition reflte de faon assez caractristique elle na rien dexceptionnel , ce que signifie lallongement des articles de loi dans notre lgislation
48

contemporaine : on ne se trouve pas en prsence de dispositions simplement plus


longues ; on est en prsence darsenaux entiers, qui sont le signe dune formalisation nvrotique des procdures, dans laquelle Max Weber aurait vu laboutissement de la rationalisation formelle du droit moderne. Il faudrait un livre
entier pour expliquer comment on a pu en arriver l, et de quelle manire une
lgislation aussi formaliste peut ainsi slaborer, et consacrer des procdures de plus
en plus lourdes. Comment expliquer que la lecture dun seul article de loi devienne
insupportable et, pour tout dire, quasiment impossible ? Lequel des lecteurs qui
nous accompagne ici a-t-il russi lire larticle 17 dans lencadr prcdent ?
10. Instabilit normative et rforme permanente Mais ce nest pas tout.
Linflation juridique est une chose, le taux de rotation des textes, en quelque
sorte leur esprance de vie, en est une autre. ce titre, la modification
permanente de certains domaines du droit est sans doute le pire des maux.
Il est certes difficile de mesurer linstabilit normative ; le constat en a dj t
dress par le Secrtariat du Gouvernement qui indiquait devoir mettre en place
un indicateur permettant une telle mesure. Le SGG concluait toutefois quen
cumulant le nombre des mises jour des codes, une tendance laccentuation
de cette instabilit semble se dgager nettement 1.
Sous cet aspect, certaines matires sont, on le sait, plus exposes que dautres.
Le Conseil dtat dcrivait ainsi le droit fiscal et le droit social comme des stroboscopes lgislatifs permanents2. La lgislation sur la dure du travail suffirait
elle-seule illustrer le phnomne. Le Conseil dtat pouvait, en 2006, souligner
quelle fut modifie par huit lois ou ordonnances en moins de douze mois. Les
matires rotation rapide sont celles forte densit politique et conomique.
Les pouvoirs publics en prnent la rforme quasi-permanente dans la croyance
que les changements lgislatifs transformeront le plomb en or.
11. Sur le chemin de ltouffement normatif Les machines des lgistes,
qui ne savent pas encore valuer linstabilit normative, pourront-elles un jour
mesurer le taux de droit dans lair que lon respire3 ? Trop de lois, trop de droit
et videmment trop de juristes : voil ce que notre panjuridisme contemporain nous impose. Pourquoi le progrs se traduit-il, dans une socit, par un
accroissement de la quantit globale du droit ? sinterrogeait Jean Carbonnier4 :
cause de la division du travail social, laquelle, en sintensifiant, multiplie
les relations entre les hommes, donc les rapports de droit . Ce sont les thses
des sociologues du droit (Durkheim et Duguit). Jean Carbonnier ajoutait qu
lheure actuelle, cest le progrs technique et conomique qui justifie linflation
du droit : il semble que le droit, de plus en plus de droit, soit tout la fois le
moyen ncessaire et le rsultat inluctable du dveloppement .
1. Secrtariat gnral du Gouvernement, Lois et rglements en vigueur. Approche statistique,
prc.
2. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.
3. Laissez-nous respirer ! titre Le Point, 31 juillet 2014 : Normes, formulaires, guichets.
Le palmars des rglementations absurdes.
4. J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e d., 2001, p. 44.
49

Mais il y a aujourdhui plus. Trois sries de facteurs viennent montrer le drglement normatif et expliquer linterventionnisme lgislatif chronique.
Le premier tient lemprise du fait sur le droit. On rangera dans ce mouvement toutes les hypothses dans lesquelles le rflexe lgislatif se dclenche sous
lemprise des seules circonstances : ce sont les hypothses dans lesquelles la
conjoncture voire des vnements ponctuels guident la loi. Celle-ci est alors conue
comme une manire de rgler des problmes plus que de prvenir des situations.
Elle est un instrument de gestion des crises, une rponse lmotion et la colre,
un outil de navigation vue. Tout sujet au 20 heures est devenu virtuellement
une loi , dnonait de cette phrase fameuse Guy Carcassonne, qui ajoutait que la
loi est devenue une rponse, dfaut dtre une solution . On reviendra plus loin
sur cette croyance affiche dans les vertus de la loi. Quil suffise ici de comprendre
que la loi ractive, celle qui court aprs les faits, est ncessairement en retard.
Le deuxime tient lessor des revendications de toutes sortes, ce que lon
peut dnommer lappel la loi. Que cet appel soit le signe des revendications
communautaristes, quil exprime lessor sans prcdent des droits subjectifs et par
suite des demandes de droits et donc de bienfaits lgislatifs, ou quil revienne
montrer combien la rgle juridique est devenue le mode de rgulation par excellence des rapports sociaux, il consiste solliciter sans cesse davantage la loi. Pierre
Kropotkine, anarchiste libertaire, exprimait il y a plus dun sicle videmment
pour la dnoncer cette manire du citoyen de sen remettre la loi.
P. Kropotkine, La loi et lautorit (1892)
Quand lignorance est au sein des socits et le dsordre dans les esprits, les lois
deviennent nombreuses. Les hommes attendent tout de la lgislation, et chaque loi
nouvelle tant un nouveau mcompte, ils sont ports lui demander sans cesse ce qui
ne peut venir que deux-mmes, de leur ducation, de ltat de leurs murs . Ce
nest pourtant pas un rvolutionnaire qui dit cela, pas mme un rformateur. Cest
un jurisconsulte, Dalloz, lauteur du recueil des lois franaises, connu sous le nom de
Rpertoire de la Lgislation. Et cependant ces lignes, quoique crites par un homme
qui tait lui-mme un lgislateur et un admirateur des lois, reprsentent parfaitement
ltat anormal de nos socits.
Dans les tats actuels une loi nouvelle est considre comme un remde tous les
maux. Au lieu de changer soi-mme ce qui est mauvais, on commence par demander
une loi qui le change. La route entre deux villages est-elle impraticable, le paysan dit
quil faudrait une loi sur les routes vicinales. Le garde-champtre a-t-il insult quelquun,
en profitant de la platitude de ceux qui lentourent de leur respect : Il faudrait
une loi, dit linsult, qui prescrivt aux gardes-champtres dtre un peu plus polis .
Le commerce, lagriculture ne marchent pas ? Cest une loi protectrice quil nous
faut ! ainsi raisonnent le laboureur, lleveur de btail, le spculateur en bls, il ny a
pas jusquau revendeur de loques qui ne demande une loi pour son petit commerce. []
Bref, partout une loi ! une loi sur les rentes, une loi sur les modes, une loi sur les chiens
enrags, une loi sur la vertu, une loi pour opposer une digue tous les vices, tous les
maux qui ne sont que le rsultat de lindolence et de la lchet humaine.

50

En miroir, lui rpond un troisime facteur, sans doute encore plus grave, car
il rvle un mal plus profond, li un changement mme dans la prtention
de la loi. Dans la perspective universaliste des Lumires, lindividu est saisi de
faon abstraite, dsincarne. Ce ne sont pas ses besoins matriels, sa situation
personnelle, et donc sa vie quotidienne qui importent ; il est le sujet et lobjet
de la loi parce quil est homme et ses droits sont fonction de cette appartenance
lhumanit. Lapproche moderne, qui srige avec lmergence de ltat-providence, se proccupe de lhomme en situation. Ds lors, ltat se fait interventionniste. Comme lcrit si justement Mme D. Schnapper, ltat-providence
contemporain sinscrit dans lhistoire dun tat dintervention, dont la fonction
premire et la lgitimit taient dassurer la scurit des membres de la socit 1.
Dans cette approche subjectiviste, lpanouissement individuel passe par la
loi. Ce nest pas labsence de droit qui est rige en condition du bonheur ; cest
au contraire sa sollicitude sans cesse croissante. Lindividu a besoin dtre protg :
contre les dangers de la vie en socit, contre les autres, mais aussi contre lui-mme.
La loi prtend savoir plus que quiconque et plus que chacun, ce qui permet
lpanouissement individuel. Cest dans cette croyance quelle tire sa lgitimit
interventionniste. Le lgislateur croit en la loi, considre elle-mme comme un
bienfait. Ltat a choisi de prendre en main lindividu pour tre le garant de
son mancipation. En charge du dveloppement individuel, du bien-tre, de
la scurit et des aspirations les plus diverses des individus, il y puise une
lgitimit venir sintroduire jusque dans les replis de leur vie intime.
Cest ltat qui est ainsi en charge de dfinir ce qui est bien pour lindividu
et entend se substituer ses choix. Que lEurope se mle de ce qui la regarde ,
sest exclame lUnion des familles en Europe face au projet dinterdire la fesse :
les familles franaises souhaitent tre libres dlever leurs enfants leur ide. Et
ce quelles pratiquent ou non la fesse . Pourtant lducation est devenue, comme
la sant, une prrogative tatique faonne par le Welfare state. Lindividu ds
lors sefface, se standardise ; ses choix sont subordonns aux prceptes de ltatprovidence. Il faut dire que, nourri dune illusion scientiste de domination des
destines individuelles, le lgislateur prtend connatre les risques, leurs causes
et leurs consquences, savoir les traiter et les prvenir. Cest cette alchimie entre
science et lgislation qui ravale lindividu au rang dexcutant des prescriptions
lgales. cela sajoute linvasion du droit bureaucratique , dj dnonce par
Jean Carbonnier2, et la sous-exploitation du droit souple qui pourrait, dans
de nombreuses hypothses, constituer un palliatif efficace la loi.
1. D. Schnapper, La dmocratie providentielle, Gallimard, 2002, p. 40.
2. Dans Droit et Passion du droit sous la Vme Rpublique, lauteur relevait que les proccupations des bureaux deviennent par symbiose les proccupations du ministre. De l
dcoule un reproche plus grave : cest que chaque compartiment lgifre sur les problmes
de sa spcialit sans les intgrer dans une vision densemble du systme juridique
(J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, Flammarion, 1996, p. 31).
51

Dans cette perspective, le non-droit a inexorablement vocation reculer : la


fesse, la cigarette dans la voiture rien ne doit chapper au droit et donc la loi.
12. Des lois indchiffrables Le mal est connu, mais sa permanence ne
justifie pas quon passe la chose par pertes et profits. Surtout que la lecture des
textes, que tout un chacun peut effectuer voire doit effectuer dit ladage ,
montre instantanment combien les textes lgislatifs sont devenus incomprhensibles et combien leur comprhension relve de lexploit, y compris pour les
juristes. Lcriture non consolide des lois, un technicisme parfois exacerb voire
un souci du dtail qui constitue une nvrose sans limite on peut toujours faire
mieux , un usage souvent non matris du droit damendement, une emprise
des experts ou des amendements rdigs par des experts dun champ particulier
le constat est accablant.
Certaines matires, telles que le droit fiscal, sont particulirement saisissantes.
Larticle 26 de la loi de finances pour 2014 est un exemple loquent de limpossibilit pour les justiciables dapprhender aisment certaines dispositions lgales :
sur deux pages et demi du Journal Officiel, la loi procde des micro-corrections
du Code gnral des Impts dont la comprhension est rserve aux seuls spcialistes et encore. Il est loin le temps o lon pouvait recommander la lecture du
Code civil comme livre de chevet et o Stendhal pouvait crire Balzac, En
composant la Chartreuse, pour prendre le tour, je lisais chaque matin deux ou
trois pages du Code civil, afin dtre toujours nature 1. Qui peut lire pas mme
comprendre de telles dispositions ?
Loi n 2013-1278 du 29 dcembre 2013 de finances pour 2014
Article 26 :
I. Le mme code est ainsi modifi :
a) la seconde phrase du treizime alina du h du 1 du I de larticle 31, au dernier
alina du D du I de larticle 199 novovicies et au 3 du II de larticle 239 nonies, les
mots : ou ayant fait lobjet dun agrment ministriel sont supprims ;
b) la premire phrase du premier alina du 2 du 9 de larticle 38, le mot :
dix-septime est remplac par le mot : seizime et le mot : dix-huitime est
remplac par le mot : dix-septime ;
c) Le 5 du 1 de larticle 39 est ainsi modifi :
le quinzime alina est supprim ;
la premire phrase du dix-septime alina, le mot : seizime est remplac par
le mot : quinzime ;
la premire phrase du vingtime alina, le mot : dix-huitime est remplac par
le mot : dix-septime ;
la premire phrase du vingt-cinquime alina, le mot : dix-septime est remplac
par le mot : seizime ;
1. V. ce propos, G. de Broglie, La langue du Code civil, Bicentenaire du Code civil,
2004, http://www.asmp.fr/fiches_academiciens/textacad/broglie/code_civil.pdf.
52

au vingt-neuvime alina, le mot : vingt-huitime est remplac par le mot :


vingt-septime ;
au trentime alina, les mots : vingt-huitime et vingt-neuvime sont remplacs
par les mots : vingt-septime et vingt-huitime et le mot : seizime est remplac
par le mot : quinzime ;
au trente-deuxime alina, les mots : vingt-huitime trente et unime sont
remplacs par les mots : vingt-septime trentime ;
d) Au dernier alina du 4 du mme article, les mots : inscrites linventaire
supplmentaire des monuments historiques ou agres ou sont remplacs par les
mots : ou inscrites linventaire supplmentaire des monuments historiques, ;
e) Au second alina du 1 ter de larticle 39 bis et au 7 de larticle 39 bis A, le mot :
seizime est remplac par le mot : quinzime ;
f ) Larticle 39 ter B est abrog ;
g) Larticle 40 quinquies est abrog ;
h) Les 3 et 9 septies de larticle 81 sont abrogs ;
i) Larticle 83 est ainsi modifi :
les 2 quater et 2 quinquies sont abrogs ;
la premire phrase du deuxime alina du 3, la rfrence : 2 quinquies
est remplace par la rfrence : 2 ter et la rfrence : et larticle 83 bis est
supprime ;
j) Larticle 83 bis est abrog ;
k) Le 7 de larticle 93 est abrog ;
l) Larticle 156 est ainsi modifi :
au premier alina du 3 du I, les mots : ou ayant fait lobjet dun agrment
ministriel sont supprims ;
au 1 ter du II, les mots : en raison de leur caractre historique ou artistique
particulier et qui auront t agrs cet effet par le ministre charg du budget, sont
supprims ;
m) Au I, au premier alina du II et au V de larticle 156 bis, les mots : ayant fait
lobjet dun agrment par le ministre charg du budget en raison de leur caractre
historique ou artistique particulier sont supprims ;
n) Le 9 quinquies de larticle 157 est abrog ;
o) Le 3 de larticle 158 est ainsi modifi :
au a du 3, les mots : des socits dinvestissement mentionnes au 1 ter de
larticle 208 et sont supprims ;
au c du 4, la rfrence : aux 1 ter et est remplace par le mot : au ;
p) Lavant-dernier alina de larticle 163 bis AA est supprim ;
q) Au premier alina du II de larticle 199 ter, la rfrence : 1 ter est remplace
par la rfrence : et 1 bis A ;
r) La seconde phrase du premier alina du VI quater de larticle 199 terdecies-0 A et
du V de larticle 885-0 V bis est supprime ;
53

s) Au second alina du III de larticle 199 terdecies-0 B, la rfrence : au 2 quinquies


et est supprime ;
t) la seconde phrase du dernier alina du 4 du I de larticle 199 septvicies, les mots :
ou ayant fait lobjet dun agrment ministriel sont supprims ;
u) Le 1 ter de larticle 208 est abrog ;
v) Larticle 209 est ainsi modifi :
au VI, le mot : vingtime est remplac par le mot : dix-neuvime ;
la premire phrase du premier alina du VII, le mot : dix-huitime est remplac
par le mot : dix-septime ;
w) Larticle 209 C est abrog ;
x) Larticle 217 septies est abrog ;
y) Larticle 217 quaterdecies est abrog ;
z) Au premier alina du a septies du I de larticle 219, le mot : dix-huitime est
remplac par le mot : dix-septime ;
z bis) la premire phrase du premier alina du c du 1 de larticle 220, les mots : les
socits de dveloppement rgional vises au 1 ter de larticle prcit sont supprims.
z ter) Aux deux dernires phrases du quatrime alina de larticle 223 B, le mot :
seizime est remplac par le mot : quinzime ;
z quater) Aux deux dernires phrases du dernier alina de larticle 223 D, le mot :
dix-septime est remplac par le mot : seizime ;
z quinquies) larticle 238 bis HE, les mots : sont admises en dduction dans les
conditions dfinies larticle 217 septies et sont supprims ;
z sexies) la dernire phrase du premier alina de larticle 238 bis HH, les rfrences :
aux articles 199 unvicies et 217 septies sont remplaces par la rfrence :
larticle 199 unvicies ;
z septies) larticle 238 bis HL, les mots : la rintgration des sommes dduites en
application de larticle 217 septies au rsultat imposable de lexercice au cours duquel
elles ont t dduites ou sont supprims ;
z octies) Larticle 885 T est abrog ;
z nonies) Au second alina du II de larticle 1394 B bis, la rfrence : ou au I de
larticle 1395 D est supprime ;
z decies) Larticle 1395 D est abrog ;
z undecies) Au deuxime alina du 3 du II de larticle 1395 E, les rfrences : 1395
C et 1395 D sont remplaces par la rfrence : et 1395 C ;
z duodecies) Larticle 1395 F est abrog ;
z terdecies) Le II de larticle 1395 G est ainsi modifi :
au premier alina, les rfrences : des articles 1395 B et 1395 D sont remplaces
par la rfrence : de larticle 1395 B ;
la fin du mme premier alina, les rfrences : aux articles 1395 E et 1395 F ainsi
qu larticle 1649 sont remplaces par les rfrences : ainsi quaux articles 1395
E et 1649 ;

54

la fin du deuxime alina, les rfrences : , au 1 ter de larticle 1395 et au I de


larticle 1395 D sont remplaces par la rfrence : et au 1 ter de larticle 1395 ;
z quaterdecies) Au premier alina du II de larticle 1395 H, la rfrence : 1395 F
est remplace par la rfrence : 1395 E ;
z quindecies) Au deuxime alina du II de larticle 1395 H, la rfrence : ou au I de
larticle 1395 D est supprime.
II. Le neuvime alina de larticle L. 117-3 du code de laction sociale et des familles
est supprim.
III. Le dernier alina de larticle L. 321-13 du code rural et de la pche maritime est
supprim.
IV. Au 3 du III de larticle L. 136-2 du code de la scurit sociale, la rfrence : 3,
est supprime.
V. Larticle L. 332-2 du code du cinma et de limage anime est abrog.
VI. Larticle L. 221-31 du code montaire et financier est ainsi modifi :
1 la seconde phrase du 4 du I, la rfrence : aux 1 ter et est remplace par
le mot : au ;
2 la premire phrase du 2 du II, les mots : des dispositions des 2 quater et 2
quinquies de larticle 83, sont supprims.
VII. Le dernier alina de larticle L. 3325-2 du code du travail est supprim.
VIII. La seconde phrase du dernier alina de larticle L. 143-2 du code du patrimoine
est supprime.
IX. La seconde phrase du dernier alina de larticle L. 300-3 du code de lenvironnement
est supprime.
X. Le II de larticle 95 de la loi n 2009-1674 du 30 dcembre 2009 de finances
rectificative pour 2009 est abrog.
XI. 1. Le h du I, en tant quil abroge le 3 de larticle 81 du code gnral des impts,
et les III et IV sappliquent aux sommes attribues aux hritiers dexploitants agricoles
ou aux conjoints dhritiers dexploitants agricoles qui participent directement et
gratuitement lexploitation agricole aprs le 30 juin 2014.
2. Le h du I, en tant quil abroge le 9 septies de larticle 81 du code gnral des impts,
et le II sappliquent aux aides verses compter du 1er janvier 2014.
3. Les a, l et m du I sappliquent compter de limposition des revenus de lanne 2014
Toutefois, pour les immeubles ayant fait lobjet dun agrment ministriel avant le
1er janvier 2014, les articles 31,156,156 bis, 199 novovicies et 239 nonies du code
gnral des impts continuent de sappliquer, dans leur rdaction antrieure lentre
en vigueur du prsent 3, jusquau terme de chaque agrment.
4. Le n du I sapplique aux livrets dpargne entreprise ouverts compter du 1er janvier
2014.
5. Les i, j, p, r et s du I, le 2 du VI et le VII sappliquent aux emprunts contracts
compter du 1er janvier 2017.
6. Le z duodecies, le troisime alina du z terdecies et le z quaterdecies du I sappliquent
compter du 1er janvier 2017.

55

Cette manire dcrire les textes elle-mme participe largement du caractre


inintelligible de la loi contemporaine1.
quoi sajoutent, une fois de plus, les exceptions, qui sont devenues facteurs
de complications, la limite, souvent, de linextricable. Dans la mme loi de
finances, on citera, pris parmi dautres une fois de plus, larticle 17 in fine (il est
trop long pour tre reproduit ici) :
Loi n 2013-1278 du 29 dcembre 2013 de finances pour 2014

Article 17,

III

Les I et II sappliquent aux gains raliss et aux distributions perues compter du


1er janvier 2013, lexception des 1 et 4 du D, du E, des vingt-troisime et vingtquatrime alinas du 2 du F, des G et H, des b et c du 1 du K, du L, des 1 et 3
du N, des O, R et W du I et du 2 du II, qui sappliquent aux gains raliss et aux
distributions perues compter du 1er janvier 2014. Les M et V ne sappliquent pas
aux contribuables qui bnficient, au 31 dcembre 2013, du report dimposition
mentionn larticle 150-0 D bis, dans sa version en vigueur cette date.

13. La Mission dinformation sur la simplification lgislative cre en


novembre 2013, linitiative de M. C. Bartolone La lassante rgularit des
constats prcdents nengendre pas forcment la lthargie des acteurs publics.
Ainsi, la rcente Mission dinformation sur la simplification lgislative cre en
novembre 2013, linitiative de M. C. Bartolone, Prsident de lAssemble nationale, a-t-elle fait une srie de propositions en octobre 2014, sur lesquelles on
reviendra diffrentes reprises.
Faisant cho la rduction du stock normatif et la simplification rglementaire
aujourdhui luvre, le rapport dinformation entend rationaliser la production
normative travers trois axes : une meilleure prparation de la norme en amont
de la procdure lgislative, une laboration plus effective de la norme au cours de
la procdure lgislative et, enfin, le dveloppement de son valuation en aval.
14. Pour un changement de culture Pour sa part, la Commission entend
formuler diverses propositions visant amliorer la qualit de la lgislation. Outre
lexigence dmocratique qui reste plus que jamais dactualit, des considrations
conomiques et concurrentielles militent aujourdhui, on la dj signal, pour
une loi de meilleure qualit.
Mais il faut aussi en appeler un vritable changement de culture, sans lequel
les divers remdes, les rsolutions les plus vertueuses, resteront lettre morte.
On prte beaucoup trop la loi. Notre amour de la loi nous conduit croire
quelle peut panser tous nos maux, rpondre lensemble de nos proccupations,
1. On ne sera gure surpris de lire quun dveloppeur en informatique, spcialiste du
codage, sest attel au codage de certains codes afin de disposer, pour chaque article, des
diffrentes versions qui ont pu se succder (https://github.com/steeve/france.code-civil).
V. Le Monde.fr, Des outils informatiques pour dcoder le code civil, 8 avril 2015.
56

assurer notre bonheur, notre scurit, notre prosprit. La loi est ainsi conue, en
France, comme une rponse. Le rflexe franais est lgislatif. Imaginerait-on
quil puisse tre, linverse, de dgonfler la pression lgislative ? Cest pourtant
bien ce quil faut inculquer aux gouvernants et lensemble des acteurs de la
socit : gouverner en faisant des conomies de lois, comme on doit aussi faire des
coupes dans la dpense publique. Lconomie de lois est vertueuse : elle incite
porter attention la lgislation, comme une matire rare dont on ne peut
changer quand on le veut ; elle conduit galement modifier les modalits de
laction publique, qui ne se rsume videmment pas laction par la loi. Dans
cette approche, il faut lgifrer de faon conome, parce que la loi est prcieuse.
Un moratoire lgislatif, sauf urgence, voil ce quun gouvernement sage et
ambitieux devrait sengager faire. Au lieu de cela, les ministres annoncent
des lois sans savoir ce quils vont y mettre, car il est devenu vident tous que
pour exister il faut lgifrer.
Cette revalorisation de la loi ncessite une volution substantielle de la culture
lgislative contemporaine, laquelle est marque par linstrumentalisation politique de la loi, linfluence des groupes de pression et les embouteillages procduraux. Il importe de passer de lois trop nombreuses, instables et illisibles des
lois rares, stables et suffisamment claires pour que lon puisse les comprendre en
en faisant la lecture est-ce tant demander ?
Il serait nanmoins naf de croire en une volution spontane de la qualit de
la loi. Le discours doit ncessairement tre accompagn de mcanismes incitatifs,
autorisant le lgislateur travailler dans de meilleures conditions, et de sanctions
permettant de contenir tout dbordement.
Soyons ici plus humble et pratique, mme si cet appel un changement de
culture nous apparat vritablement indispensable.
Dans limpossibilit denvisager en dtails lensemble de ces mcanismes et
sanctions, la Commission a concentr son attention sur diverses propositions.
Tout dabord, il est apparu ncessaire que le lgislateur prfre les rformes globales
aux toilettages rptition (I). De plus, toujours pour lutter contre linstabilit
normative, un perfectionnement des tudes dimpact doit ncessairement intervenir (II). Dans le mme temps, une meilleure rgulation du droit damendement
doit galement tre mise en place (III). Enfin, lissue du processus lgislatif, il
est indispensable de favoriser la consolidation des textes normatifs (IV).

57

I
Prfrer les rformes globales
aux toilettages rptition
15. Loin de se conformer la prescription de Montesquieu selon lequel il
ne faut point faire de changement dans une loi sans une raison suffisante , on
sait combien la rformite aige frappe le lgislateur actuel. Nombreux sont
les textes qui font lobjet dune anne lautre de modifications dimportance
plus ou moins grande.
la rduction de lesprance de vie des textes de loi sajoute donc dsormais
le fait que nombre de modifications se font par voie de retouches ponctuelles.
La toilette est souvent prfre la rforme globale, comme sil sagissait
sans cesse damender, modifier, retoucher. La rvision permanente est lun
des travers actuels de la lgislation. Elle empche la loi de se fixer dans le
corps social et aux habitudes de sancrer dans la loi.
Cest un mal qui ne procde pas seulement du fait que la loi a perdu sa
ncessaire permanence ; le problme, ici, tient au fait que le lgislateur procde
par retouches constantes.
Le Prsident du Conseil constitutionnel a rcemment mis de nouveau en
vidence ce phnomne en prenant lexemple du dispositif de crdit dimpt
en faveur du dveloppement durable1. Cr par la loi de finances pour 2000, il
tait destin faire bnficier dun crdit dimpt sur le revenu les contribuables,
propritaires, locataires ou occupants titre gratuit de leur rsidence au titre des
dpenses ainsi supportes pour lamlioration de la qualit environnementale de
leur logement. M. J.-L. Debr relve les nombreuses cest un euphmisme
modifications du texte opres par le Parlement : le mcanisme a t profondment modifi par la loi de finances pour 2005, son assiette et son taux ont t
modifis par la loi de finances pour 2006, son assiette a de nouveau t modifie
par la loi sur leau et les milieux aquatiques du 30 dcembre 2006, son assiette
et son taux ont encore t modifis par la loi de finances pour 2009, puis par la
loi de finances pour 2011, et encore par celle pour 2012, puis enfin par la loi
de finances pour 2014 !
Un autre exemple loquent, cit par M. J.-L. Debr la mme occasion,
renvoie au rgime dimposition des plus-values immobilires de cessions de
terrain btir.
1. V. J.-L. Debr, Propos conclusifs, prc.
59

Un exemple dinstabilit chronique :


Le rgime dimposition des plus-values immobilires
de cessions de terrain btir
Ainsi que le souligne J.-L. Debr, la loi de finances rectificative du 19 septembre
2011 a allong de 2 30 ans la dure de dtention dun bien pour obtenir une
exonration totale. Labattement tait de 2 % pendant 17 ans puis de 4 % pendant
7 ans puis de 8 % pendant 6 ans.
La loi de finances pour 2013 a par la suite modifi limposition des plus-values
immobilires sur les terrains btir pour les soumettre au barme de limpt sur le
revenu. Ce choix avait pour consquence de porter, avec toutes les autres impositions
pouvant peser sur ces plus-values, 82 % leur imposition marginale. Le Conseil
constitutionnel a jug ce nouveau niveau dimposition, qui faisait peser sur les
contribuables concerns une charge excessive au regard de leur capacit contributive,
contraire au principe dgalit devant les charges publiques et la par consquent
censur27.
Dans le mme temps, la loi du 29 dcembre 2012 (de finances rectificative pour
2012) a institu une nouvelle taxe sur les plus-values de cessions immobilires portant
sur les immeubles btis dont la plus-value imposable est suprieure 50 000 euros.
La loi de finances pour 2014 a ajout une pierre supplmentaire la complexit en
crant un rgime dabattement diffrent pour les prlvements sociaux et pour les
prlvements forfaitaires libratoires de limpt sur le revenu. En outre elle a institu
un abattement exceptionnel de 25 % pour les immeubles btis. Enfin la loi entendait
rformer limposition des plus-values immobilires sur les cessions de terrains btir,
avec la suppression de tout abattement. Toutefois, le Conseil constitutionnel a censur
ce dernier point28 .
On ajoutera que larticle 4 de la loi de finances pour 2015 modifie de nouveau le
dispositif en prvoyant que la dtermination des plus-values immobilires de cession
de terrains btir est calque sur les cessions des autres biens immobiliers et quun
abattement exceptionnel supplmentaire de 30 % pouvait sappliquer sous conditions.
Ces modifications annuelles de la fiscalit en matire immobilire obrent forcment
les anticipations des acteurs conomiques et pnalisent donc le secteur du logement.

16. Les causes de cette forme dinstabilit sont bien connues : la technicit
de la loi, sa politisation et le dfaut dvaluation ex ante efficace de la lgislation
conduisent ladoption de dispositifs dont la dure de vie, sans tre modifis,
est trs courte. Au reste, la mthode lgislative actuelle favorise les modifications : une lgislation qui suit les situations et se justifie par les circonstances
doit voluer avec les faits auxquels elle entend sappliquer ; une lgislation
mal value doit tre corrige lorsque ses dfauts apparaissent. Sans dire
que la toilette appelle la toilette : la rvision permanente des textes est un
stimulant leur rvision et non un facteur de respect de leur lettre.
La consquence est vidente : la loi ne peut rpondre aux attentes des oprateurs conomiques qui intgrent leurs dcisions dans des perspectives de long
60

terme, et ne peuvent digrer des dispositifs qui voluent rapidement. Sans


mme voquer le fait que les anticipations sont alors dpendantes de lide que
la dure de premption de la loi est brve chance.
Les soubresauts du rgime du crdit dimpt en faveur du dveloppement
durable en tmoignent parfaitement. Lavantage fiscal sest trouv chaque anne
accord ou retir aux propritaires bailleurs, tendu lisolation des murs,
supprim pour les parois opaques ainsi que pour les changements de fentres,
tendu aux chaudires micro-cognration gazeuse etc. Comme le note
M. J.-L. Debr, ce mouvement perptuel rend impossible pour les acteurs
conomiques une quelconque prvisibilit de leur retour sur investissement et
nuit la confiance ncessaire pour chaque entreprise 1. Ce manque de confiance
en la rglementation, dj nfaste pour ceux qui se soucient de ltat de droit,
lest plus encore pour la conduite de politiques conomiques : en compromettant
le pouvoir incitatif de ces dispositifs, cest lensemble des politiques publiques
qui est menac. Comme le relevait rcemment M. J.-M. Sauv, les entreprises entendent en effet prendre appui sur un cadre lgal solide et prenne pour
calculer les risques inhrents toute opration dinvestissement, de recrutement
et de dveloppement 2. Au-del, mme lorsque les modifications rptition
dun dispositif ne conduisent pas une totale dsaffection des oprateurs conomiques, la ncessit dadaptation constante aux versions successives engendre des
cots humain et financier non ngligeables.
En dfinitive, en dehors de la satisfaction passagre davoir adopt un texte
qui rpond une attente isole, rien de positif ne peut ressortir de ces modifications permanentes. Elles engendrent une perte de confiance dans la loi, laquelle
conduit, en termes conomiques, une dsaffection des dispositifs incitatifs ou
des dpenses dadaptation importantes.
Cette manire de toucher ponctuellement des dispositifs densemble est
assurment bien plus dangereuse encore lorsquelle porte non plus sur des
dispositifs incitatifs, mais sur des dispositifs coercitifs, svrement sanctionns. Le risque nest plus alors la simple dsaffection des oprateurs conomiques,
mais lobligation pour ces derniers dadapter en permanence leur comportement,
ce qui est cause la fois dinscurit et de cots importants.
Linstabilit juridique est dj en soi un mal ; mais quand le mouvement
consiste procder par retouches, de faon fragmentaire, alors cest la cohrence mme des matires rgies par la loi qui sen trouve altre.
Lexemple des franchissements de seuils
17. La rglementation des franchissements de seuils en fournit une illustration
particulirement loquente. Elle a t rgulirement amende depuis le dbut des
1. V. J.-L. Debr, Propos conclusifs, prc.
2. J.-M. Sauv, Ouverture du Colloque Lentreprise et la scurit juridique du
21 novembre 2014.
61

annes 2000. On dnombre ainsi plus dune dizaine de textes lgislatifs en la


matire, auxquels il faut ajouter les diffrentes retouches du Rglement gnral
de lAutorit des marchs financiers (AMF). Citons la loi n 2001-420 du 15 mai
2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques, la loi n 2003-706 du
1er aot 2003 de scurit financire, lordonnance n 2004-604 du 24 juin 2004
portant rforme du rgime des valeurs mobilires, la loi n 2005-842 du 26 juillet
2005 pour la confiance et la modernisation de lconomie, la loi n 2007-1774 du
17 dcembre 2007 portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans les domaines conomique et financier, lordonnance n 2009-15
du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, lordonnance n 2009-105
du 30 janvier 2009 relative aux rachats dactions, aux dclarations de franchissement de seuils et aux dclarations dintention, loi n 2009-1255 du 19 octobre
2009, tendant favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entreprises
et amliorer le fonctionnement des marchs financiers, la loi n 2010-1240
du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire, la loi n 2012-387 du
22 mars 2012 relative la simplification du droit et lallgement des dmarches
administratives, lordonnance du 25 juillet 2013 n 2013-676, modifiant le cadre
juridique de la gestion dactifs.
Les modifications apportes par ces textes aux articles L. 233-6 et suivants du
Code de commerce sont videmment dimportance ingale. Certains ne les ont
retouchs qu la marge ; mais dautres ont contribu modifier largement la physionomie de la rglementation des franchissements de seuils. En toute hypothse,
cest par touches successives quil a t procd, aucune rforme dampleur
nayant t adopte. Des occasions se sont pourtant prsentes. La transposition
de la directive Transparence1, dharmonisation minimale, par exemple, aurait pu
donner lieu une rflexion approfondie sur le dispositif franais. Les conclusions
du rapport du groupe de travail runi par lAMF en 2008 incitaient galement
une rforme ambitieuse2. Mais il a fallu plusieurs interventions pour finalement
parvenir un rsultat trs proche des solutions qui y taient prconises.
18. Les causes de cette manire de procder, qui se traduit par une forte instabilit lgislative, sont multiples. Certaines sont sans doute difficilement surmontables : ncessit dadapter la rglementation aux volutions dautres domaines
du droit financier3, transposition des textes europens Dautres, en revanche,
pourraient paratre plus aisment vitables.
1. Directive 2004/109/CE du 15 dcembre 2004 sur lharmonisation des obligations de
transparence concernant linformation sur les metteurs dont les valeurs mobilires sont
admises la ngociation sur un march rglement et modifiant la directive 2001/34/CE.
2. B. Field, Rapport sur les dclarations de franchissement de seuil de participation et les
dclarations dintention, Autorit des marchs financiers, 2008.
3. Lordonnance n 2013-676 du 25 juillet 2013 a par exemple retouch la rdaction
de larticle L. 233-9 C. com. pour tenir compte des modifications du droit applicable
la gestion dactifs.
62

Une explication ces modifications incessantes peut en effet tre trouve dans la rdaction parfois dfectueuse des textes existants. Le sort des
actions nominatives en est une bonne illustration. Alors que la rglementation
des franchissements de seuils avait un champ dapplication gnral, lordonnance du 24 juin 2004 la restreint aux actions au porteur, en excluant ainsi les
actions nominatives. Pourtant, la modification ntait pas conforme lesprit de
la rforme et il a mme t soutenu que le changement de rdaction tait d
une pure maladresse 1. Il en est rsult une grande incertitude sur la manire
dont il convenait de traiter les actions nominatives. Trs rapidement, le lgislateur
est donc intervenu afin de lever ce doute. La loi du 9 dcembre 2004 a supprim
la rfrence aux titres au porteur, le texte sappliquant dsormais aux actions
inscrites en compte chez un intermdiaire habilit . Mais ceci restait encore
insuffisant pour viser toutes les actions nominatives. Tous les titres nominatifs ne
sont, en effet, pas inscrits chez un intermdiaire habilit, certains ltant directement chez lmetteur. Cest finalement la loi du 26 juillet 2005 qui a corrig
pleinement limprcision. Trois textes auront donc t ncessaires pour parvenir
la rforme escompte.
Une autre explication de cette instabilit, plus significative, rside dans
un certain suivisme lgislatif et la rsistance des groupes dintrts. Llargissement progressif du champ des instruments soumis dclaration par la prise
en compte des instruments financiers terme est cet gard particulirement
significatif. Il convient den rappeler le contexte, avant de sinterroger sur les
consquences et les causes de la dmarche lgislative adopte.
Depuis le dbut des annes 2000, plusieurs affaires ont montr que les
instruments drivs, quils soient dnouables physiquement ou en numraire,
pouvaient tre utiliss des fins de prise de contrle rampante2. La ncessit
den tenir compte dans le dispositif, au mme titre que les actions dtenues
en propre, sest donc rapidement impose. Deux questions devaient alors tre
tranches. La premire tenait la dfinition du champ des instruments viss.
Deux possibilits soffraient : intgrer au dispositif existant soit les seuls instruments drivs dnouables physiquement3, soit les instruments drivs dnouables
physiquement et ceux dnouables en numraire4. La premire solution tait la
moins ambitieuse et permettait de minimiser les contraintes pesant sur les acteurs
financiers. La seconde autorisait une meilleure apprhension des pratiques de
prise de contrle. Les exemples dutilisation de drivs des fins de ramassage
1. V. P.-H. Conac, Franchissements de seuils, Rp. Dalloz socits, 2013, n 7 ;
Th. Bonneau, La rforme 2005 des franchissements de seuils, Bull. Joly Bourse 2005,
694 ; M. Loy, La rforme du rgime juridique des franchissements de seuils, JCP E
2005, 1285.
2. Pour de nombreux exemples, V. F. Barrire, Les prises de participation rampantes
lheure des swaps, in Mlanges en lhonneur de Philippe Merle, Dalloz, 2012, p. 27.
3. Cest--dire donnant lieu terme, au transfert de proprit dactions.
4. Cest--dire donnant lieu terme, au paiement dun diffrentiel de cours.
63

discret dactions ont en effet trs rapidement montr quils taient utiliss indiffremment quils fussent dnouables montairement ou physiquement1. Une
seconde interrogation tenait aux modalits de dcompte des instruments drivs.
Les actions sous-jacentes devaient-elles tre assimiles aux actions dont on est
propritaire pour calculer le seuil de dtention ? Les actions dtenues en propre
et les actions sous-jacentes devaient-elles au contraire donner lieu au calcul de
deux seuils diffrents chacun engendrant distinctement une obligation de dclaration en cas de franchissement ? Partant du constat que les drivs autorisent des
prises de contrle au mme titre que les actions dtenues en propre, la premire
solution paraissait la plus cohrente. La seconde avait en revanche latout dtre
moins rigoureuse et moins coteuse pour les acteurs financiers.
Les autorits europennes se sont penches sur ces interrogations loccasion de ladoption de la directive Transparence. Pour rpondre la premire,
la solution minimale a t clairement choisie : seuls les instruments dnouables
physiquement ont t pris en compte. Sur la seconde interrogation, la premire
proposition de directive optait expressment pour un rgime dassimilation des
instruments drivs aux actions dtenues en propre. Mais le texte sest obscurci au
fil des ngociations et il semble que la formulation ait t laisse dlibrment
confuse2. De manire prvisible, le texte a ds lors fait lobjet dinterprtations
variables selon les tats.
Le lgislateur franais, aprs avoir dans un premier temps laiss subsister
une formulation ambigu dont il ntait pas sr quelle recouvre les instruments
drivs viss par la directive3 a, aprs publication du rapport prcit sur les franchissements de seuils, adopt une ordonnance en 20094. Celle-ci consacra alors
un systme dassimilation pour les seuls instruments dnouables physiquement,
accompagn dune obligation dinformation loccasion du franchissement dun
seuil. Le systme retenu tait ainsi moins ambitieux que les prconisations du
groupe de travail runi par lAMF. Les affaires Wendel et Saint-Gobain ou encore
LVMH et Herms dans lesquelles le ramassage dactions sest fait par le biais
1. Lorsquil est prvu que le dnouement sera montaire, il est en ralit ais pour le
souscripteur dacqurir les titres sous-jacents, puisque son cocontractant se couvre trs
gnralement en les acqurant. Inversement, lorsque le dnouement est physique, il
nest absolument pas certain que le souscripteur acquire effectivement les actions sousjacentes, puisque il est trs frquent quun contrat en sens oppos soit conclu, ce qui
conduit solder sa position. La distinction entre les instruments dnouables montairement et ceux dnouables physiquement est donc dune pertinence trs relative en ce qui
concerne la rglementation des franchissements de seuils.
2. Commission europenne, The review of the operation of Directive 2004/109/EC:
emerging issues, 27 mai 2010, n 7.1 s.
3. Ancien art. L. 233-9 4 C. com., visant les actions ou les droits de vote que cette
personne ou lune des personnes mentionnes aux 1 3 ci-dessus est en droit dacqurir
sa seule initiative en vertu dun accord .
4. Ordonnance n 2009-105 du 30 janvier 2009 relative aux rachats dactions, aux
dclarations de franchissement de seuils et aux dclarations dintentions.
64

de drivs dnouables montairement ont cependant rapidement soulign les


lacunes du droit franais. En raction, la loi du 22 mars 2012 a donc assimil les
instruments dnouables en numraire aux actions dtenues en propre. Relevons
nanmoins que les traitements des drivs dnouables physiquement et de ceux
dnouables montairement ne sont pas pour autant identiques. Tandis que dans
le premier cas, les actions dclarer sont celles auxquelles les drivs donnent
droit terme, dans le second, la mthode du delta est utilise, conduisant
dclarer un nombre gal celui que le cocontractant devrait acqurir sil devait
se couvrir. En cela, lvolution europenne a t anticipe. En effet, la directive
Transparence a t rcemment rvise1. Elle oblige dsormais tenir compte des
instruments drivs, quils soient dnouables montairement ou physiquement,
et ce selon un systme dassimilation. Toutefois, toutes les difficults ne sont pas
tranches : la directive oblige dsormais ladoption de la mthode du delta,
la directive tant cet gard dharmonisation maximale. Le calcul des seuils est
ainsi rendu plus complexe, mais surtout incertain ds lors que le calcul du delta
ne fait pas lobjet dune approche uniforme et quun accord europen reste
trouver sur ce point.
19. Les consquences dune telle instabilit sont videntes. Les ncessits
dadaptation constante constituent une charge coteuse pour les professionnels, dautant que les modalits du dispositif se sont singulirement
compliques au fil du temps. Le risque support par linvestisseur est dautant
plus fort que la sanction en cas de non-dclaration ou de dclaration irrgulire
est automatique : une privation du droit de vote attach aux actions dpassant
le seuil non dclar pendant deux ans (art. L. 233-14 C. com.). Le risque,
cet gard, ne pse pas uniquement sur les investisseurs mais galement sur les
socits puisque une privation du droit de vote non respecte peut retentir sur la
validit des assembles. Mais l encore, la situation est empreinte dincertitude.
Comment appliquer un texte prvoyant une privation de droits de vote des
investisseurs qui nen sont pas ncessairement dots, puisque titulaires dinstruments drivs ? La sanction na, en effet, pas t adapte lvolution du
champ dapplication du dispositif. Au-del de ces inconvnients pratiques,
il faut videmment relever que ce dispositif instable na pas permis de prvenir
des comportements dont on savait pourtant quils franchiraient tt ou tard nos
frontires. Et la presse trangre na alors pas hsit montrer du doigt un systme
1. Directive 2013/50/UE du Parlement europen et du Conseil du 22 octobre 2013
modifiant la directive 2004/109/CE du Parlement europen et du Conseil sur lharmonisation des obligations de transparence concernant linformation sur les metteurs
dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement, la
directive 2003/71/CE du Parlement europen et du Conseil concernant le prospectus
publier en cas doffre au public de valeurs mobilires ou en vue de ladmission de
valeurs mobilires la ngociation et la directive 2007/14/CE de la Commission portant
modalits dexcution.
65

jug dpass, alors que les grandes places financires avaient dj rform leur
rglementation1.
Il semble ainsi que la crainte de pnaliser les marchs franais en instaurant
des contraintes trop lourdes la charge des acteurs financiers ait conduit un
rsultat inverse de celui escompt. Cette longue suite de textes montre que le
lgislateur franais, comme dailleurs le lgislateur europen, a procd par
paliers, niant systmatiquement la ncessit dune intervention plus pousse.
La forte rsistance des groupes dintrts nest pas trangre cette situation.
La lecture des rponses aux consultations publiques menes par les autorits
franaises ou europennes est loquente : ce furent toujours les options minimales que les professionnels prconisrent. Citons par exemple la consultation
lance par lAutorit europenne des marchs financiers (CESR) avant ladoption de la directive dexcution de la directive Transparence2. Les rpondants
ont gnralement prn des solutions moins strictes que celles envisages par
le CESR, dont lapproche tait pourtant relativement librale3. Citons encore
la consultation lance par lAMF sur le choix dune comptabilisation des drivs dnouables montairement sur une base nominale ou selon la mthode du
delta. Sans surprise, les rpondants se sont prononcs majoritairement pour la
mthode du delta, qui conduit minorer le nombre dactions prises en compte
pour certains types dinstruments financiers4. Linfluence des groupes dintrts
et la crainte de pnaliser le march franais ont conduit des rformes curatives
ou ractives : il sest agi dintervenir a posteriori pour pallier les dfauts observs.
Les affaires Wendel et LVMH et la loi du 22 mars 2012 adopte subsquemment
en sont un bon exemple.
1. V. not. M. Curtin, LVMH Loophole Should Be Closed, Wall Street journal, 28 octobre
2010 ; F. Berthat, Donneurs de leon, LAgefi Hebdo, 4 novembre 2010 : Laffaire
LVMH-Herms est loccasion pour la presse financire anglo-saxonne de railler une
nouvelle fois les pratiques du monde des affaires la franaise ; Herms/LVMH : la
presse anglo-saxonne demande un changement de rgles, Le Monde, 29 dcembre 2010.
2. Directive 2007/14/CE de la Commission du 8 mars 2007 portant modalits dexcution de certaines dispositions de la directive 2004/109/CE sur lharmonisation des
obligations de transparence concernant linformation sur les metteurs dont les valeurs
mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement.
3. CESR, Summary of comments by interested parties to the DG Internal Market and
Services working document ESC/34/2005 Rev.2 in relation to procedural arrangements
for the choice of the home Member State, the content of the half-yearly financial report,
the procedures for the notification and disclosure of acquisition or disposals of major
holdings of voting rights, the dissemination of regulated information and the equivalence of third country issuers, Under Directive 2004/109/EC on the harmonization of
transparency requirements in relation to information about issuers whose securities are
admitted to trading on a regulated market, 23 fvrier 2006.
4. Autorit des marchs financiers, Synthse des rponses la consultation publique du
19 juin 2012 portant sur des modifications de certaines dispositions du rglement gnral
relatives aux dclarations de franchissement de seuils et dintention, 13 septembre 2012.
66

Il est pourtant clair quune intervention prventive tait possible : au vu


de la forte internationalisation des marchs, il tait prvisible que les pratiques
observes ltranger franchiraient vite la frontire franaise. Il nest pas certain
que des leons aient t tires de cette exprience. Ainsi, malgr les avances
dont ils sont porteurs, les travaux de rvision de la directive Transparence et du
Rglement gnral de lAMF tmoignent de ce que les prfrences continuent
de se porter systmatiquement vers des options minimales.
20. Que lon observe la rglementation du crdit dimpt durable, du rgime
dimposition des plus-values immobilires de cession de terrain btir, ou encore
la rglementation des franchissements de seuils, des explications communes
la frnsie normative observe se dgagent : rdaction dfectueuse des textes,
dfaut dvaluation ex-ante et danticipation des difficults, politisation excessive et rsistance des groupes dintrts, choix dvolutions minimales ou de
compromis, conduisent le lgislateur prfrer les toilettages lgers aux rformes
dampleur.
Cette vision court-termiste du lgislateur contemporain empche ladoption de
rformes prennes, susceptibles danticiper les difficults prvisibles venir, et de
rpondre aux attentes des oprateurs conomiques1. Elle conduit une incapacit
penser la loi selon lexpression de Guy Carcassonne, linscrire dans une vision
globale et cohrente. Il conviendrait linverse de suivre une mthode visant
garantir cette cohrence et pour cela : identifier prcisment le problme traiter,
quil soit vaste ou troit ; sinterroger honntement et recueillir des avis extrieurs,
pour savoir si sa solution relve bien de la loi, ne ft-ce quen partie ; puis envisager
celle quil faudrait faire, mais en se souciant de la place harmonieuse lui donner
dans lensemble plus vaste o il lui faudra sinsrer, en traquant les frottements
ventuels avec dautres textes en vigueur ou en prparation ; finalement tablir une
esquisse, non des articles eux-mmes mais de ce quils devront contenir. Ensuite ?
Surtout ne pas rdiger, mais plutt questionner, consulter, concerter de la manire
la plus large, la plus ouverte possible ; aprs seulement, commencer crire et, de
nouveau, questionner, consulter, concerter comme devant. Alors natra un avantprojet qui aura quelque chance dtre bon, quitte se rvler assez loign de ce
que le concepteur initial pouvait avoir en tte, sauf encore ce qu linventaire le
besoin de la loi se soit vanoui. Rien de tout cela nest bien sorcier 2.
Proposition n 1 : Prfrer les rformes globales aux toilettages rptition.

1. V. en dernier lieu le renforcement de la lutte contre la corruption qui ne fait pas lobjet
dun seul mcanisme cohrent, mais dinitiatives disperses : aux lignes directrices du
Service central de prvention de la corruption (SCPC) qui ne sont pas contraignantes,
sajoutent des dispositions de la proposition de loi sur le devoir de vigilance des socits
mres et des entreprises donneuses dordre et ventuellement des dispositions issues du
projet de loi sur la transparence aujourdhui en prparation.
2. G. Carcassonne, Penser la loi, Pouvoirs n 114, septembre 2005, 39 s.
67

II
Perfectionner les tudes dimpact
21. En ayant pour objet daider le Parlement et le Gouvernement lgifrer bon escient en les clairant sur la porte et les incidences des textes quils
entendent adopter, les tudes dimpact, ds lors quelles permettent de vrifier
la pertinence du recours la lgislation 1, doivent contribuer endiguer la
prolifration des textes lgislatifs et rglementaires et matriser la complexit de
lordonnancement juridique 2. En cela, elles constituent un instrument dterminant de la lutte contre linscurit juridique3. Elles sont un Outil damlioration
de la qualit des textes normatifs 4. Nul ne peut nier, en effet, que linflation et
la dgradation de la qualit des normes sont en grande partie lies aux mauvaises
conditions de leur prparation, et notamment lvaluation insuffisante voire
inexistante de leur impact social, conomique, environnemental, etc. 5
Pour autant, en dpit de leur rle fondamental en matire de simplification
de la lgislation, les tudes dimpact sont longtemps demeures inefficaces. Initi
au milieu des annes 1990 par des circulaires successives du Premier ministre6, ce
dispositif na pas eu les rsultats escompts jusqu la rvision constitutionnelle
1. J.-J. Hyest, Rapport n 196 fait au nom de la Commission des lois sur le projet de loi
organique, relatif lapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, Snat,
4 fvrier 2009, p. 16.
2. Circulaire du 26 janvier 1998 relative ltude dimpact des projets de loi et de dcret
en Conseil dtat, J.O. du 6 fvrier 1998, p. 1912.
3. En ce sens, v. par ex. J.-M. Sauv, La qualit de la loi, prc.
4. Id.
5. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, Assemble nationale, 2014 (Mission
dinformation prside par Mme L. de la Raudire, le rapporteur tant M. R. Juanico),
p. 15. Pour un exemple de texte normatif dont la mauvaise qualit est due labsence
dtude dimpact, v. la loi du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la
participation et la citoyennet des personnes handicapes telle que prsente dans Rapport
dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 15 s.
6. Il sagit notamment de la circulaire du 26 juillet 1995, prescrivant, compter du
1er janvier 1996, la ralisation dtudes dimpact pour les projets de loi et les projets de
dcret les plus importants et de la circulaire du 21 novembre 1995, relative lexprimentation dune tude dimpact accompagnant les projets de loi et les projets de dcret
en Conseil dtat, complte par la circulaire du 26 janvier 1998 (sur ces questions, v.
Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 303 s.).
69

du 23 juillet 20081. Perues par les administrations comme une contrainte procdurale supplmentaire, les tudes dimpact taient la plupart du temps labores
sans consultation formalise, ne comportaient pratiquement jamais danalyse
conomique de la lgislation envisage et, surtout, taient ralises aprs llaboration des textes, perdant ainsi tout effet utile2.
Conseil dtat, Scurit juridique et complexit du droit
(Rapport public 2006)
Quatre ans aprs, le groupe de travail sur la qualit de la rglementation prsid par
M. Dieudonn Mandelkern note que les tudes dimpact sont perues comme une
contrainte procdurale supplmentaire par les administrations et voient leur intrt
diminuer au fur et mesure du dcalage de ltude, ralise in fine aprs llaboration
des textes. Elles viennent alors justifier a posteriori et de faon sommaire les arbitrages
dj rendus.
Rdiges la plupart du temps sans vritables moyens, en tout cas sans consultation
formalise et restitue des milieux intresss sous forme par exemple de livres
verts ou de livres blancs , ne comportant presque jamais danalyse des consquences
conomiques de la nouvelle rglementation envisage, ces tudes dimpact nont pas
eu leffet espr de rationalisation des choix publics.

Face ce constat dchec a merg lide de recourir un instrument


juridique de rang plus lev dans la hirarchie des normes que la circulaire 3.
Conforte par le Comit Balladur4, cette proposition a finalement t consacre
par la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Trouvant un fondement
constitutionnel au sein du troisime alina de larticle 39 de la Constitution,
les tudes dimpact, aux termes de la loi organique n 2009-403 en date du
15 avril 20095, sont dsormais rendues obligatoires pour certains projets de loi6.
1. Sur les lacunes observes avant la rforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, v. not.
Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 18 s.
2. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 304. Sur ce constat dchec, v. galement J.-J. Hyest, Rapport n 196, prc., p. 13 s.
3. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 313.
4. Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des
institutions de la Ve Rpublique, Une Ve Rpublique plus dmocratique, La Documentation franaise, 2007, p. 38.
5. Loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 relative lapplication des articles 34-1,
39 et 44 de la Constitution.
6. Sont concerns par lobligation de raliser des tudes dimpact : les projets de loi ordinaire, les projets de loi organique, les projets de loi de programmation autre que ceux
relatifs aux finances publiques. En outre, seules certaines dispositions des projets de loi
de finances et de financement de la scurit sociale rentrent dans le champ dapplication
de lobligation. De mme, les projets de loi dhabilitation prendre des ordonnances
70

De mme, larticle 8 de la loi organique numre une srie dinformations qui


doivent figurer dans les tudes dimpact : la prsentation des motifs du recours
une nouvelle lgislation, la dfinition des objectifs poursuivis par le projet de
loi, le recensement des options possibles en dehors de lintervention de rgles
de droit nouvelles, le rcapitulatif des consultations menes avant la saisine du
Conseil dtat, lanalyse dimpact proprement dite et le dtail des conditions de
mise en uvre de la rforme, dans le temps et dans lespace.
22. La constitutionnalisation du dispositif des tudes dimpact ralise une
avance importante. Ainsi que le souligne Mme P. Deumier, la qualit et le
contenu de ces dernires nont plus rien voir avec les tentatives qui avaient t
faites avant la rvision constitutionnelle de 2008 1. Toutefois, ce mcanisme
dvaluation de la lgislation souffre toujours lheure actuelle dun certain
nombre de lacunes qui nuisent son efficacit (A). Trouvant leurs origines dans
des facteurs divers et varis (B), ces lacunes gagneraient sans nul doute tre
surmontes. Aussi apparat-il souhaitable, la lumire des modles trangers les
plus avancs en cette matire, de dgager des solutions susceptibles dtre transposes, mutatis mutandis, au dispositif franais des tudes dimpact (C).

A.Les lacunes du dispositif


23. Principalement trois sries de lacunes affectent le dispositif franais des
tudes dimpact : tandis que le champ dapplication normatif de ce dispositif demeure somme toute assez limit (1), la qualit des tudes savre bien
souvent dcevante (2). Les potentialits offertes par ce mcanisme dvaluation
se rvlent, au surplus, sous-exploites (3).
1.Un champ dapplication limit

24. Aux termes de la loi organique du 15 avril 2009, ne sont pas soumis
lobligation dune tude dimpact les projets de rvision constitutionnelle, les
projets de loi de financement de la scurit sociale, les projets de loi de programmation des finances publiques ainsi que les projets de loi prorogeant les tats de
crise. Se trouvent par ailleurs exclus du champ dapplication de ce dispositif les
projets de loi visant ratifier une ordonnance2, les projets de loi de rglement et,
et les projets de loi tendant autoriser la ratification ou lapprobation dun trait sont
soumis une tude dimpact allge. V. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 21 s.
1. P. Deumier, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 2, Assemble nationale, 23 janvier 2014, p. 17.
2. Exception faite toutefois lorsque de tels projets comportent des dispositions nouvelles
allant au-del de la rectification derreurs matrielles dans le texte de lordonnance ou
dajustements de cohrence juridique.
71

surtout, les propositions de loi. Par ailleurs, si les projets dactes rglementaires
relatifs aux entreprises ou aux collectivits territoriales doivent tre assortis dune
tude dimpact1, il nexiste pas lheure actuelle dobligation constitutionnelle
gnrale de raliser de telles tudes pour les actes rglementaires. Au-del, les
amendements dorigine gouvernementale ou parlementaire qui pourraient modifier substantiellement le texte initial ne rentrent pas dans le champ dapplication
de la loi organique du 15 avril 2009.
Une telle restriction du champ dapplication des tudes dimpact nest pas
sans effets. En effet, comme le montre le tableau reproduit ci-dessous et tir du
rcent rapport sur la simplification lgislative2, linitiative parlementaire dans la
production normative est loin dtre ngligeable.
PROJETS ET PROPOSITIONS DE LOI EXAMINS ET ADOPTS
DE LA XIe LA XIVe LGISLATURES
(du 1er octobre 1999 au 30 septembre 2013)
Projets de loi
examins (hors
conventions
internationales)

Projets de loi
Propositions
adopts (hors de loi examines
conventions
internationales)

Propositions
de loi adoptes

01/10/199901/10/2000

37

37

50

43

02/10/200030/09/2001

25

25

40

38

01/10/200118/06/2002

17

17

23

21

19/06/200230/09/2002

01/10/200230/09/2003

39

39

23

18

01/10/200330/09/2004

34

34

14

01/10/200430/09/2005

35

35

15

12

1. Aux termes de larticle L. 1211-4-2 du Code gnral des collectivits territoriales, tout
projet de texte rglementaire crant ou modifiant des normes caractre obligatoire
concernant les collectivits territoriales est soumis pour avis la Commission consultative dvaluation des normes qui doit se prononcer sur son impact financier, quil soit
positif, ngatif ou neutre . Elle reoit cet effet un rapport de prsentation et une fiche
dimpact financier faisant apparatre les incidences financires directes et indirectes des
mesures proposes pour les collectivits territoriales (article R. 1213-3 du mme Code).
2. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., Annexe n 10, p. 219.
72

Projets de loi
examins (hors
conventions
internationales)

Projets de loi
Propositions
adopts (hors de loi examines
conventions
internationales)

Propositions
de loi adoptes

01/10/200501/10/2006

33

33

17

12

02/10/200619/06/2007

30

29

14

10

20/06/200730/09/2007

01/10/200730/09/2008

42

42

21

14

01/10/200830/09/2009

32

32

19

11

01/10/200930/09/2010

35

35

38

22

01/10/201030/09/2011

43

43

43

24

01/10/201119/06/2012

19

19

33

19

26/06/201230/09/2012

01/10/201230/09/2013

34

34

39

19

2.Des tudes de qualit ingale

25. Au-del du champ dapplication, la qualit des tudes dimpact est galement
insuffisante et htrogne. En effet, les tudes dimpact labores par le Gouvernement ne mentionnent bien souvent que les donnes de fait et dinformation allant
dans le sens de la loi, et vitant de mettre en avant les questions qui demeurent
en suspens. Ainsi, ltude dimpact de la loi n 2010-1192 du 11 octobre 2010
interdisant la dissimulation du visage dans lespace public ne comportait aucune
mention de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme dans
sa premire version dpose au Parlement. Les tudes dimpact ne remplissent ds
lors pas leur rle, faute dun vritable travail dvaluation susceptible damliorer la
qualit des dbats lgislatifs, la rdaction et lapplication des textes ou encore dviter des erreurs1. Comme la relev M. J.-M. Le Guen, secrtaire dtat charg des
relations avec le Parlement, les tudes dimpact apparaissent aujourdhui comme
1. Les observateurs les plus autoriss sont unanimes sur ce point. Pour sen convaincre,
le lecteur pourra utilement se rfrer : S. Lasvignes, in Mission dinformation sur la
simplification de la lgislation, compte rendu n 4, Assemble nationale, 19 fvrier 2014,
p. 3 ; A. Richard, in Comptes rendus de la Commission pour le contrle de lapplication
73

un exercice impos et prennent parfois la forme dun expos des motifs bis , alors
quelles devraient permettre au Gouvernement de sassurer que la rforme quil veut
mettre en uvre est opportune, et au Parlement dtre correctement inform sur la
porte sociale, conomique, budgtaire ou environnementale des textes quon lui
demande dadopter 1. En somme, souffrant dinsuffisances qualitatives et quantitatives, les tudes dimpact prennent parfois la forme dune justification a posteriori
dun texte dj adopt.
Le rapport annuel 2012-2013 sur lapplication des lois souligne en ce sens que
les tudes dimpact labores depuis ladoption de la loi organique du 15 avril
2009 offrent des analyses de qualit ingale2. Le constat est partag par le rcent
rapport de la Mission dinformation sur la simplification lgislative, qui souligne
au surplus le manque dimpartialit de nombreuses tudes dimpact3. Le Conseil
dtat a galement, loccasion de diffrents rapports publics, mis en cause la
qualit des tudes dimpact transmises. Il a nanmoins reconnu, en 2012, que
des progrs notables [taient] mettre au crdit des administrations 4.
Certes, certaines tudes dimpact, spcialement en matire rglementaire5,
tendent mesurer de faon effective leffet des mesures proposes. Nanmoins,
nombre dtudes dimpact ne donnent en pratique pas lieu quantification
des effets attendus du texte, alors mme que la fonction premire de ltude
dimpact est de fournir une valuation pralable de la rforme envisage, aussi
complte, objective et factuelle que possible 6 et, par consquent, ne satisfont pas
aux prescriptions de la loi organique. Les exemples ne manquent pas. On songera,
ainsi, ltude dimpact sur la loi de programmation militaire pour 2014-2019
qui, outre labsence dvaluation des consquences environnementales, se trouve
dpourvue danalyse quantitative et dexpos de la mthode de calcul. Ou encore
ltude dimpact sur le projet de loi de sparation et de rgulation des activits
des lois, 16 avril 2013 ; J.-L. Tavernier, in Mission dinformation sur la simplification de
la lgislation, compte rendu n 10, Assemble nationale, 22 mai 2014, p. 15 s.
1. Cit par Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 17 s.
2. En ce sens, v. D. Assouline, Rapport dinformation n 623 fait au nom de la Commission snatoriale pour le contrle de lapplication des lois sur lapplication des lois Session
parlementaire 2012-2013, Snat, 17 juin 2014, p. 93.
3. V. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 40 s.
4. Conseil dtat, Rapport public 2012, La Documentation franaise, 2012, p. 135.
5. Ainsi que le soulignait le Secrtaire gnral du Gouvernement S. Lasvignes, la gestion
des flux rglementaires est aujourdhui mieux matrise que la production lgislative.
Depuis le 1er septembre [2013], la mise en application du systme du un pour un
permet de quantifier limpact du nouveau texte sur une activit, le ministre devant
supprimer une charge au moins comparable dans un autre domaine de la rglementation.
Le solde est pour linstant positif, puisque la simplification de la charge rglementaire
est suprieure son accroissement (in Mission dinformation sur la simplification de
la lgislation, compte rendu n 4, prc., p. 4).
6. Id., p. 94.
74

bancaires qui ne comporte ni quantification ni indication de la mthode de


calcul retenue1.
Les tudes dimpact intressant les textes porteurs dune forte charge politique
et celles labores par les ministres dots dune faible culture en matire dvaluation conomique ou de statistiques sont spcifiquement affects par ces dfauts2.
26. Si lon entre dans le dtail, parmi les principales lacunes affectant le
dispositif franais, trois retiennent particulirement lattention.
Tout dabord, les tudes dimpact souffrent en France de leur faible
dimension stratgique. la diffrence, par exemple, des tudes labores
au Royaume-Uni3, les tudes dimpact en France ntablissent pas vraiment
de critres dvaluation ex post qui permettent de dterminer a posteriori si
la loi a rempli les objectifs qui lui ont t assigns4. Ainsi quon la soulign, il faut y voir une relle carence mthodologique, car en labsence
dindicateurs de suivi dfinis en amont, le travail postrieur dvaluation
voit sa porte rduite 5.
Ensuite, les tudes dimpact souffrent dun dficit dvaluation
conomique et dune insuffisance du calcul du cot de la charge
administrative. Bien que lvaluation des cots et bnfices financiers
attendus des dispositions envisages pour chaque catgorie dadministrations publiques soit prvue par larticle 8 de la loi organique, les tudes
dimpact demeurent souvent lacunaires si ce nest totalement silencieuses
sur ce point6. Il revient alors aux rapporteurs des projets de loi deffectuer
leurs propres calculs, et cela alors quils nont pas accs aux systmes et
aux modles de calcul du ministre des Finances7. Lvaluation de limpact
conomique du projet de loi sur lconomie sociale et solidaire fournit
lillustration de ce qui sapparente une mthode au doigt mouill .
Ainsi que le souligne le rapport de la Mission dinformation sur la simpli1. Exemples proposs par B. du Marais, in Mission dinformation sur la simplification
de la lgislation, compte rendu n 2, prc., p. 6 s.
2. Sur ce constat, v. en part. : D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 93 ;
B. du Marais, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 2, prc., p. 7.
3. J. S. Bell, La loi britannique et la scurit juridique, in Conseil dtat, Rapport public
2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc., p. 344.
4. Sur cette question, v. en part. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 99
s. ; Rapport dinformation n 654, prc. p. 97 s.
5. D. Assouline, Rapport dinformation n 654, prc., p. 97.
6. Cest, par exemple, le cas de ltude dimpact sur linstauration dune taxe sur lexcdent
brut dexploitation qui ne contenait aucune information sur la charge administrative du
dispositif et ses consquences conomiques (J.-L. Tavernier, in Mission dinformation sur
la simplification de la lgislation, compte rendu n 10, prc., p. 17 s.).
7. En ce sens, v. C. Untermaier, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 8, Assemble nationale, 30 avril 2014, p. 8.
75

fication lgislative, valuer les crations demplois induites un nombre


compris entre 100 000 et 200 000 dici trois cinq ans na pas contribu
nourrir une discussion argumente lors des dbats parlementaires. De
mme, le nombre de socits commerciales de droit commun susceptibles
dtre concernes par la dfinition inclusive de lconomie sociale et solidaire a t valu 5 000, mais sans quaucune indication ne soit donne
sur la mthode de calcul qui a permis daboutir ce rsultat 1.
Certes, il ne faut sans doute pas prter ces instruments une porte quils
nont pas. Les mcanismes danalyse cots-bnfices, outre quils ne peuvent
que difficilement soutenir la lgislation primaire dbattue au Parlement,
demeurent des outils incomplets puisquils se focalisent uniquement sur
lefficacit, sans prendre en considration les impacts distributionnels ni
le comportement des tres humains vis--vis de la loi 2.
Nanmoins, dans nombre de pays trangers, lvaluation des cots conomiques et de la charge administrative des projets de rformes lgislatives
ou rglementaires occupe une place centrale au sein des tudes dimpact.
Aux tats-Unis, par exemple, la loi sur les responsabilits extrabudgtaires
( Unfunded Mandates Reform Act ) impose au Gouvernement fdral
dvaluer dans le cadre de ses tudes dimpact les cots et les avantages
prvisibles pour les rformes les plus importantes. De mme, en Espagne,
les articles 22.2 et 24.1.b. de la loi n 50-1997 du 27 novembre 1997
prvoient que les projets de loi et de rglement doivent tre accompagns
dune prsentation conomique contenant une estimation des cots de la
mesure envisage3. Le Royaume-Uni est gnralement prsent comme un
pionnier en Europe sagissant de lvaluation des cots et bnfices impliqus par les nouvelles normes4. M. D. Trnka, responsable du travail sur
la simplification, division de la politique de la rglementation (OCDE),
souligne ce titre que cest ce pays qui a introduit le principe aujourdhui
clbre du one in, one out , devenu one in, two out en vertu duquel
tout cot induit par une nouvelle rglementation doit tre compens par
une rduction dune ou deux fois le mme montant par ailleurs .
1. R. Juanico, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 8.
2. A. Renda, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
Snat, 5 dcembre 2013, p. 26.
3. Exemples extraits de Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et
complexit du droit, prc., p. 310 s.
4. D. Trnka, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 7, Assemble nationale, 17 avril 2014, p. 5. Le rcent rapport sur la simplification lgislative propose, ce titre, dintgrer lexigence de quantification des charges
administratives supprimes en contrepartie et hauteur des charges administratives cres
aujourdhui circonscrite aux textes rglementaires (Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 49 s.).
76

En outre, nos tudes dimpact demeurent dcevantes en ce qui concerne


les options normatives, cest--dire la pertinence de la catgorie de
norme retenue pour mener bien la rforme1. Tandis que les tudes
dimpact britanniques indiquent, par exemple, pourquoi une option autre
que la rglementation est juge insuffisante2, en France cette question est
gnralement ignore. Or, il serait opportun que les tudes dimpact envisagent particulirement le recours au soft law comme substitut la loi dans
la mesure o le droit souple offre de nombreux avantages : adquation
aux pratiques des entits rgules, porte gographique globale, responsabilisation des acteurs ou encore intgration des proccupations thiques3.
Enfin, en labsence de tout critre purement objectif, nos tudes dimpact sont plus difficilement contrlables.
3. Des tudes sous-exploites

27. Les tudes dimpact franaises sont, enfin, le plus souvent insuffisamment
exploites et, ce faisant, ne produisent pas pleinement leurs effets.
Elles sont sous-exploites, en premier lieu, par les parlementaires. Tout se passe
comme si elles rpondaient une exigence purement formelle4, en quelque sorte
procdurale. Les dbats en commission et en sance publique ne leur portent
gure attention5, quelques exceptions prs comme ce fut le cas lors du dbat
parlementaire sur la cration dun dfenseur des droits6 ou bien encore celui sur
le projet de loi du 27 janvier 2015 de modernisation de laction publique territoriale et daffirmation des mtropoles. Sous cet aspect, notre culture politique ne
parvient pas encore leur confrer la place qui simpose, tout se passant souvent
comme si elles constituaient une forme de concurrence la dcision politique,
touffant tout volontarisme politique et reprsentant en quelque sorte une
borne freinant la volont du lgislateur et laction politique 7.
En outre, elles ne servent pas suffisamment dans le cadre des valuations
a posteriori de la lgislation, l o elles ont pourtant vocation aider faire le
1. P. Deumier, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 2, prc., p. 18.
2. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 308.
3. V. Conseil dtat, Le droit souple tude annuelle 2013, La Documentation franaise,
2013.
4. R. Bouchez, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 2, prc., p. 4.
5. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 44.
6. Ltude dimpact fut mentionne 15 fois.
7. D. Assouline, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
prc., p. 59.
77

bilan de la loi, et dterminer si les objectifs que se sont assignes les autorits
normatives ont t atteints1. En effet, mme si le Guide de lgistique tabli par
le secrtariat gnral du Gouvernement relve que ltude dimpact doit tre
labore dans une optique dvaluation ex post du dispositif, quelques annes
plus tard , la plupart ne prvoient pas de critres prcis permettant de vrifier
rtrospectivement si la loi a bien rempli les objectifs attendus.

B. Les facteurs explicatifs


28. Le dficit de qualit des tudes dimpact peut sexpliquer par un faible
recours des experts extrieurs aux ministres, au stade de llaboration des tudes
(1) et, par une insuffisante efficacit des mcanismes de contrle et de sanction de
ce dispositif dvaluation de la lgislation (2). Ces insuffisances voient leurs effets
renforcs par labsence de culture de lvaluation dans notre systme juridique (3).
1. Au stade de llaboration des tudes dimpact:
le faible recours la consultation

29. Llaboration des tudes dimpact est ralise, en ltat actuel, par les diffrents ministres sous la direction du secrtaire gnral du Gouvernement en
charge de vrifier la qualit des tudes labores. Or, le Gouvernement ne recourt
en pratique que timidement lexpertise et la consultation dans le cadre des
valuations pralables quil entreprend.
Certes, louverture des experts extrieurs nest pas inexistante. Le Conseil
national dvaluation des normes (CNEN), notamment, est consult sur limpact
financier et technique des projets de textes, quils soient de nature lgislative ou
rglementaire, applicables aux collectivits territoriales et leurs tablissements
publics. On observera toutefois que cet organe na pas pris limportance que le
lgislateur souhaitait lui donner et quil ne jouit pas de moyens suffisants pour
mener bien sa mission2. De mme, si les tests PME , raliss par le Secrtariat gnral pour la modernisation de laction publique et dont lobjectif est de
raliser une tude qualitative de limpact de textes [] sur la conduite des affaires
de quelques entreprises 3 commencent faire leurs preuves, ils ne concernent que
les projets dactes rglementaires et nassocient quindirectement les entreprises.
Ils sappuient en effet sur le rseau des directions rgionales des entreprises, de
1. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 100.
2. R. Bouchez, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 5, Assemble nationale, 20 fvrier 2014, p. 8.
3. N. Conso, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 8, prc., p. 14.
78

la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi1, de sorte que les


entreprises ne sont pas des acteurs directs des tests PME .
Parfois justifie en raison de lurgence examiner les textes dposs2, cette
endogamie dans llaboration des tudes dimpact laisse souvent planer le doute
quant lobjectivit des tudes labores, ds lors que lauteur et linstigateur de
la rforme se confondent ; elle contribue, en outre, linsuffisance des donnes
qualitatives et quantitatives au sein des tudes dimpact. Cest pourquoi, ainsi
que le prconise M. J.-M. Sauv, davantage de consultations dexperts, dorganismes publics, dassociations ou, dune manire gnrale, du public seraient
souhaitables afin de garantir le caractre objectif et exhaustif des tudes 3.
2. Au stade du contrle des tudes dimpact:
la faible efficacit des mcanismes de contrle et de sanction

30. Le contrle et la sanction des tudes dimpact labores par le Gouvernement franais reposent sur des mcanismes peu efficaces.
Deux mcanismes permettent ce jour le contrle et la sanction des tudes
dimpact dfaillantes. Dune part, larticle 8 de la loi organique du 15 avril 2009
permet le contrle de la conformit des tudes dimpact aux exigences constitutionnelles par le Conseil dtat dans le cadre des avis quil rend sur les projets
de loi en prparation. Dautre part, le quatrime alina de larticle 39 de la
Constitution prvoit que les projets de loi ne peuvent tre inscrits lordre du
jour si la Confrence des prsidents de la premire assemble saisie constate que
les rgles fixes par la loi organique sont mconnues . Il sagit l dun vritable
mcanisme de sanction permettant au Parlement de sopposer lexamen dun
projet de loi ds lors quil considre que ltude dimpact ne respecte pas les
prescriptions de la loi organique4.
Toutefois, si le Conseil dtat et le Parlement semblent ainsi disposer des
moyens adquats pour faire respecter lobligation constitutionnelle de fournir
des tudes dimpact de qualit, lefficacit relle de ces dispositifs demeure insuffisante.
1. Id., p. 15. Le rcent rapport sur la simplification lgislative propose de rendre obligatoire, pour les textes lgislatives, la ralisation de tests entreprises, collectivits locales
et usagers de ladministration (v. Rapport dinformation sur la simplification lgislative,
prc., p. 16 s.)
2. En ce sens, v. D. Migaud, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 8, prc., p. 3.
3. J.-M. Sauv, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 5.
4. tant entendu que, toujours aux termes de larticle 39 de la Constitution, en cas
de dsaccord entre la Confrence des prsidents et le Gouvernement, le prsident de
lassemble intresse ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui
statue dans un dlai de huit jours .
79

Le rle du Conseil dtat


31. Le Conseil dtat est loin de se dsengager de sa fonction de contrle de
la qualit des valuations qui lui sont transmises. En tmoigne le fait que depuis
le 1er septembre 2009, date dentre en vigueur des dispositions de la rvision
constitutionnelle du 23 juillet 2008 relatives aux tudes dimpact, une partie de
son rapport public leur est consacre.
Conseil dtat, Rapport public 2014
(La Documentation franaise, 2014, p. 163 s.)
Article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 Projets de loi tudes dimpact
Insuffisances (FIN/CP-387817)
loccasion de lexamen du projet de loi relatif lartisanat, au commerce et aux trs
petites entreprises, le Conseil dtat (Commission permanente) a constat linsuffisance
grave de ltude dimpact, la date de sa saisine du projet de loi, au regard des exigences
de larticle 8 de la loi organique du 15 avril 2009.
Lattention du Gouvernement a dabord t appele sur le caractre trs insuffisant de
cette tude en ce qui concerne les dispositions du projet modifiant le rgime des baux
commerciaux et artisanaux, lesquelles sappliquent un vaste champ recouvrant des
situations conomiques varies.
Le projet de loi modifie par ailleurs le rgime de lautoentrepreneur pour prvoir des
seuils de chiffre daffaires dont le dpassement pendant deux ans conscutifs entrane la
sortie du rgime et lobligation dimmatriculation au rpertoire des mtiers et au registre
du commerce et des socits. Ltude dimpact ne justifie pas les diffrents dispositifs
projets concernant la sortie anticipe du rgime des autoentrepreneurs, la suppression
de leur droit la formation professionnelle en cas de chiffre daffaires nul pendant douze
mois et le contrle de leurs attestations dassurance obligatoire. Elle nindique pas les
raisons pour lesquelles le Gouvernement ne suit pas la recommandation qui figure dans le
rapport davril 2013 des inspections gnrales des finances et des affaires sociales, tendant
ce que le bnfice de ce rgime ne soit pas rduit dans la dure, et qui nestiment pas
fondes les craintes de concurrence dloyale par rapport aux artisans ne relevant pas de
ce rgime. Le Conseil dtat a donc estim indispensable que le Gouvernement complte
ltude dimpact avant le dpt du projet de loi devant le Parlement.
Le Conseil dtat, pour les mmes raisons, a rejet la disposition du projet du
Gouvernement qui prvoit lobligation dimmatriculation des autoentrepreneurs au
registre du commerce et des socits. Il a en effet estim que cette nouvelle formalit
administrative, revenant sur une simplification lorigine mme du rgime des
autoentrepreneurs, ne rpond aucun objectif dintrt gnral pertinent, la diffrence
de linscription obligatoire au rpertoire des mtiers qui devrait permettre de vrifier les
qualifications professionnelles des personnes concernes. Une telle mesure, aucunement
justifie par ltude dimpact, navait pas t recommande par le rapport davril 2013.

Le Conseil dtat veille en effet la sincrit et au caractre complet des tudes


dimpact et, ce titre, se trouve rgulirement conduit, dans le cadre des avis
80

quil rend sur les projets de loi dont il est saisi, inviter le Gouvernement se
conformer ses obligations1. Ainsi, lorsquune tude dimpact soulve une difficult au regard des exigences constitutionnelles, le Conseil dtat indique quelle
devra tre complte par des informations de nature permettre dapprcier
correctement lincidence de certains aspects du projet de texte examin 2. Et
lorsque ltude nest rsolument pas conforme aux exigences constitutionnelles, la
Haute juridiction indique nettement au Gouvernement la ncessit de procder
une rgularisation avant le dpt du projet de loi 3.
Ces demandes de rgularisation sont cependant rendues dans le cadre davis
simples qui, dune part, ne lient pas le Gouvernement et, dautre part, ne sont
pas publis. Leur porte reste ds lors limite. La publication compter de 2015
des avis du Conseil dtat pourrait nanmoins changer la donne. Ainsi, lissue
du Conseil des ministres du 19 mars 2015, a t publi lavis du Conseil dtat
relatif au projet de loi relatif au renseignement ; ce dernier a t joint au projet
dpos au Parlement. Il en a t de mme pour le projet de loi modifiant la loi
n 2004-639 du 2 juillet 2004 relative loctroi de mer examin en Conseil
des ministres du 25 mars 2015. Lavis prcise ainsi que ltude dimpact
qui accompagne le projet de loi comporte les lments requis par larticle 8
de la loi organique n 2009-403 du 15 avril 2009 pris pour lapplication du
troisime alina de larticle 39 de la Constitution. En particulier, elle expose
le poids de loctroi de mer dans les ressources fiscales des collectivits territoriales doutre-mer et limpact financier des modifications proposes la loi du
2 juillet 2004 .
On rappellera pour autant que le Conseil dtat ne contrle pas le travail de
rectification des tudes dimpact qui peut tre fait la suite de ses avis4.
Le rle du Parlement
32. Le rle dvolu par larticle 39 de la Constitution au Parlement dans le
contrle des tudes dimpact demeure triplement limit.
Tout dabord, le phnomne majoritaire rend la mise en uvre du dispositif assez difficilement concevable, en particulier lAssemble nationale
compte tenu du contexte de forte solidarit entre le Gouvernement et sa
majorit politique5.
Partant, ce nest que trs rcemment quune Confrence des prsidents
dune assemble a inaugur cette procdure en refusant dinscrire un texte
1. Id., p. 4.
2. Id.
3. Id.
4. B. Pcheur, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 7.
5. Sur la question, v. en dernier lieu, Rapport dinformation sur la simplification lgislative,
prc., p. 25 s.
81

lordre du jour en raison de linsuffisance de ltude dimpact1. La Confrence des prsidents du Snat a en effet fait usage, pour la premire fois le
26 juin 2014, du quatrime alina de larticle 39 de la Constitution, en
estimant que ltude dimpact accompagnant un projet de loi prsentait de
graves lacunes au regard des exigences de larticle 8 de la loi organique du
15 avril 2009. Lopposition de la Confrence des prsidents na cependant
pas t suivie deffets puisque le Conseil constitutionnel, saisi la suite du
conflit existant entre le Premier ministre et la Confrence, estima que
ltude dimpact litigieuse tait conforme aux prescriptions de larticle 8
de la loi organique du 15 avril 20092.
Ensuite, le contrle exerc par les Confrences des prsidents comme par
le Conseil constitutionnel se limite vrifier que les items de la loi organique du 15 avril 2009 qui trouvent sappliquer au regard du contenu
du projet de loi en cause, ont bien t abords dans ltude dimpact.
Enfin, dans la mesure o lobligation constitutionnelle dune tude
dimpact ne concerne que les projets de loi, cette procdure peut tre
facilement contourne par le Gouvernement : il suffit quun parlementaire
de sa majorit dpose une proposition de loi reprenant le texte3.
3.Labsence de culture de lvaluation

33. Ainsi que le relevait le Premier prsident de la Cour des comptes, M. D.


Migaud, loccasion de son audition par la Mission dinformation sur la simplification lgislative, lune des grandes difficults rencontres dans notre pays est
que nous navons pas la culture de lvaluation que ce soit ex ante ou ex post, ou
tout du moins est-elle rcente 4.
Labsence de culture de lvaluation au sein de notre systme juridique, qui
sajoute au manque de temps des hommes politiques5, empche les tudes dimpact de participer leur mission de renforcement de la scurit juridique.
Ainsi que le fit remarquer M. D. Assouline, la culture du contrle et de
lvaluation est encore balbutiante : entre la prise de conscience que lvaluation
1. R. Bouchez, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 5, prc., p. 4.
2. Cons. const., 1er juillet 2014, n 2014-12 FNR.
3. Sur ces questions, v. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 95.
4. D. Migaud, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 7, prc., p. 6 s.
5. En ce sens galement, v. R. Bouchez : La ralisation dtudes dimpact srieuses,
approfondies et soumises un dbat contradictoire, voire une contre-expertise, prend
du temps. Or le temps de lexpertise et du dbat technique nest pas toujours compatible avec celui de la dcision politique et du dbat mdiatique. Il sagit dune difficult
consubstantielle au principe mme de lvaluation pralable (in Mission dinformation
sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 9, prc., p. 5).
82

contribue renforcer la scurit juridique et sa mise en uvre, les services ministriels et le Parlement ont encore un long chemin dapprentissage parcourir 1.
Il faut ds lors avoir bien conscience que les remdes envisageables aux
lacunes du dispositif des tudes dimpact ne pourront tre vritablement
efficaces que sils saccompagnent de lmergence dune culture de lvaluation, laquelle prendra ncessairement un certain temps.

C.Les voies de perfectionnement du dispositif


34. Outre une augmentation des moyens matriels et financiers allous la
ralisation des tudes dimpact2, principalement cinq voies de perfectionnement,
inspires des modles trangers les plus avancs dans ce domaine, sont envisageables : lextension de son champ dapplication normatif (1), le recours la
consultation de personnes extrieures ladministration au stade de llaboration
des tudes dimpact (2), le renforcement des mcanismes de contrle et de sanction des tudes adoptes (3), lappropriation des tudes dimpact par les dcideurs
politiques (4) et leur utilisation dans le cadre de lvaluation a posteriori (5).
1. Lextension souhaitable du champ dapplication normatif
des tudes dimpact

35. Le champ dapplication des tudes dimpact gagnerait tre tendu aux
propositions de loi inscrites lordre du jour et aux amendements impliquant
une modification substantielle du texte lgislatif en discussion3. Cette extension
du champ dapplication (a) devrait saccompagner, pour tre efficace, dun
renforcement des moyens dexpertise (b).
1. D. Assouline, Rapport dinformation n 654, prc., p. 87.
2. R. Bouchez fait remarquer que la ralisation dtudes dimpact requiert des moyens
techniques et humains, un moment o les administrations centrales traversent une
priode de vaches maigres. Il ma souvent t rpondu quil tait actuellement difficile
pour les administrations de crer des cellules et de recruter du personnel pour que lon
puisse aller aussi loin quon le souhaiterait dans lvaluation pralable (in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 5, prc., p. 5). Dans un
sens similaire, N. Conso, chef du service innovation et services aux usagers au Secrtariat
gnral pour la modernisation de laction publique, en appelle une augmentation des
moyens globaux actuellement consacrs la ralisation des tudes dimpact : dans le
cas contraire, il ne sera pas possible damliorer leur qualit (in Mission dinformation
sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 8, prc., p. 15).
3. Cette proposition est avance par le prsident du MEDEF Rhne-Alpes et prsident
de la Commission Simplification du MEDEF B. Gaud, in Mission dinformation sur
la simplification de la lgislation, compte rendu n 9, prc., p. 21.
83

a. La soumission des propositions de loi et des amendements au dispositif


relatif aux tudes dimpact

36. Il conviendrait, ainsi que le prconisait M. J.-L. Warsmann1, que les


tudes dimpact couvrent lensemble du champ normatif, rien ne justifiant lexclusion des propositions de loi et des amendements du champ dapplication des
tudes dimpact2.
Une telle proposition a t rcemment formule par le rapport de la Mission
dinformation sur la simplification lgislative qui prconise de rendre obligatoire
la ralisation dune tude dimpact sur les propositions de loi inscrites lordre du
jour cette tude pouvant, le cas chant, tre complte par un avis du Conseil
dtat saisi cet effet selon les modalits actuellement prvues par la Constitution
(Proposition n 3 : Soumettre les propositions de loi une tude dimpact)3.
Une telle extension semble tre indispensable. En effet, outre le nombre croissant des initiatives parlementaires, les propositions de loi sont par hypothse
atteintes des mmes symptmes que les projets de loi qui triplent ou quadruplent
de volume au cours du dbat parlementaire4. Du reste, une valuation pralable
permettrait dclairer lavis du Conseil dtat lorsquil est saisi dun texte de cette
nature en qualit de conseiller du Parlement5.
En dfinitive, dans la mesure o il nexiste aucune raison lgitime permettant
dexclure les propositions de loi du champ des tudes dimpact, et quune telle
exclusion entame la qualit de ces propositions, la Commission prconise de
rendre obligatoire la ralisation dune tude dimpact pour les propositions de
loi mises lordre du jour.
La Commission estime que compte tenu du temps et des moyens ncessaires
llaboration dune tude dimpact, cette obligation ne doit valoir que pour
les propositions de loi mises lordre du jour du Parlement. Rappelons en effet
que de nombreuses propositions sont rdiges chaque anne par les parlementaires sans lespoir dtre adoptes ni mme dtre mises lordre du jour, mais
afin dexprimer une position politique. Ainsi si 867 propositions de loi ont t
dposes lAssemble nationale entre juin 2012 et le 30 septembre 2014, seules
25 ont t in fine votes.
1. J.-L. Warsmann, Rapport sur la qualit et la simplification du droit, Dcembre 2008,
p. 37.
2. P. Deumier notait ainsi que dans la mesure o ltude dimpact nest pas seulement
un outil de contrle [du Gouvernement par le Parlement], mais aussi un outil de qualit
de la norme, il ny a pas lieu de distinguer selon que la norme est dorigine gouvernementale ou parlementaire , in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation,
compte rendu n 2, prc., p. 18.
3. Id., p. 83.
4. Rapport par J.-M. Sauv, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 10, prc., p. 10.
5. Id., p. 5.
84

De mme, sil ne semble gure envisageable deffectuer une tude dimpact


sur lensemble des amendements adopts, il serait opportun dajuster ltude
dimpact au cours de la procdure lgislative pour tenir compte des principaux amendements1. Ds lors que lusage du droit damendement emporte des
modifications significatives des textes discuts par le Parlement, un projet de loi
peut grossir dmesurment au cours des travaux parlementaires2. En tmoigne
le projet de loi relatif limmigration, lintgration et lasile, dpos au
bureau de lAssemble nationale le 4 juillet 20073. Comportant lorigine dixhuit articles, il nen comptait pas moins de quarante-sept aprs son passage en
premire lecture devant lAssemble nationale4. Or, certains des amendements
modifient le primtre ou le profil du texte et par suite rendent lacunaire et non
pertinente ltude dimpact5.
Aussi, constatant que les projets damendement apportant des modifications
substantielles au texte initial devraient galement faire lobjet dtudes dimpact,
la Commission recommande de les soumettre ce dispositif porteur de scurit
juridique.
Plusieurs de nos voisins europens se sont dailleurs engags dans cette
voie. Cest par exemple le cas du Portugal o un dispositif dtudes dimpact
sur lensemble des nouvelles normes lgislatives et rglementaires existe depuis
huit ans6. De mme, en Allemagne, le Conseil national de contrle des normes
(Nationaler Normenkontrollrat) est charg dvaluer tous les textes de porte
fdrale, quils soient dorigine gouvernementale ou parlementaire7. Quant aux
britanniques, ils actualisent et compltent leurs tudes dimpact en fonction des
modifications apportes aux textes en discussion devant le Parlement8. Ils se
rapprochent en cela du dispositif en vigueur au sein de lUnion europenne o
la pratique des tudes dimpact trouve sappliquer aux amendements apports
1. Sur ce point, v. R. Juanico, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 8, prc., p. 9 ; J.-L. Warsmann, Rapport sur la qualit et la
simplification du droit, prc., p. 37 s.
2. J.-M. Sauv, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 8.
3. Projet de loi n 57 relatif la matrise de limmigration, lintgration et lasile,
dpos par M. Brice Hortefeux et enregistr la prsidence de lAssemble nationale le
4 juillet 2007.
4. Texte n 26 adopt, le 19 septembre 2007, par lAssemble nationale en premire
lecture, aprs dclaration durgence, relatif la matrise de limmigration, lintgration
et lasile.
5. Id., p. 8.
6. Rapport par J.-L. Warsmann, Rapport sur la qualit et la simplification du droit, prc.,
p. 37.
7. En ce sens, v. J.-L. Tavernier, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 10, prc., p. 15.
8. J.-L. Warsmann, Rapport sur la qualit et la simplification du droit, prc., p. 39.
85

par le Conseil et le Parlement aux propositions de la Commission1. Plus largement, il convient de constater que le Parlement europen a rcemment dcid
dassumer pleinement son rle puisqu linstar des tats-Unis2, il a cr en
2012 un organe interne charg de surveiller la lgislation et de conduire des
valuations3. Une dizaine dtudes dimpact sur les amendements importants
ont ainsi t ralises entre 2012 et 20134.
Certes, le Rglement de lAssemble nationale prvoit dores et dj cette
possibilit ses articles 98-1 et 146-6, et confie la ralisation de telles tudes
son comit dvaluation et de contrle (CEC) organe interne lAssemble
nationale. Pour autant, le CEC ne dispose, en pratique, ni du temps ni des
moyens ncessaires pour raliser de telles tudes. Plus fondamentalement, il est
impossible au regard de la procdure parlementaire darrter les dbats au sein
de lhmicycle afin de renvoyer un amendement au CEC pour quil fasse lobjet
dune tude dimpact.
Ce constat nest pas propre la France. Ainsi en Allemagne, sil existe un
mcanisme dexamen des amendements substantiels, il trouve galement sa limite
dans les dlais de la procdure lgislative. Comme en France, il se rvle impossible outre-Rhin de chiffrer limpact dun amendement du jour au lendemain
ou en pleine nuit. linverse, si la procdure dexamen des amendements substantiels du Parlement europen semble avoir fait preuve de son efficacit, cest
notamment parce que lesdites tudes sont ralises entre le passage du texte en
commission et en sance, et quil se droule entre ces deux tapes au minimum
deux mois.
Au regard de cette situation, il pourrait tre envisag que ltude des amendements substantiels adopts intervienne avant la premire lecture du texte par
la seconde chambre.
Proposition n 2 : tendre le champ dapplication des tudes dimpact aux
propositions de loi mises lordre du jour et aux amendements apportant des
modifications substantielles au texte initialement examin.

1. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 312.
2. Le Bureau du budget du Congrs amricain (Congressional Budget Office) examine
limpact des dcisions budgtaires et limpact conomique de certains projets de loi
soumis la procdure lgislative (rapport par N. Malyshev, in Mission dinformation
sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 7, prc., p. 4).
3. A. Andrea, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
prc., p. 27.
4. E. Ballon, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
prc., p. 49.
86

b. Le renforcement des moyens dexpertise

37. Comme voqu prcdemment, les systmes juridiques qui noprent pas
de distinction selon lorigine du texte lgislatif ont parfois recours des organes
internes chargs de raliser les tudes dimpact relatives aux propositions de loi.
Faut-il alors envisager la cration, au sein des hmicycles franais, dun organe
similaire, charg dvaluer les propositions de loi et les amendements dorigine
parlementaire ? Il est avr que les assembles ne disposent pas des instruments
ncessaires pour raliser leurs propres tudes1. Sil arrive que le Comit dvaluation et de contrle des politiques publiques (CEC) de lAssemble nationale
intervienne en amont du travail lgislatif pour enrichir les tudes dimpact2,
il ne semble pas capable de faire face leur essor. Le CEC, dans son rapport
pour lanne 2009, ne stait dailleurs gure montr enthousiaste au sujet dune
extension du dispositif des tudes dimpact aux textes dorigine parlementaire.
Les missions dinformation, en raison de leur caractre ponctuel, ne peuvent y
remdier3. Aussi faudrait-il ncessairement, sur cette voie, mettre en place
un organe dvaluation spcialement institu cet effet.
38. Toutefois, la cration dun tel organe prsenterait alors ses propres limites.
Les obstacles sont dabord procduraux toutes les fois quil y a urgence examiner les textes dposs. Au-del, lorsque des organes parlementaires dvaluation
existent, comme au sein de lUnion europenne, ces derniers souffrent bien
souvent dune pnurie de ressources matrielles et financires4. Au surplus, la
cration dun nouvel organisme risquerait de complexifier encore davantage
llaboration de la norme au lieu dapporter plus de scurit juridique.
Cest pourquoi il apparat plus judicieux de ne pas crer dorgane interne, et
de permettre plutt au Parlement franais, dans le cadre dun conventionnement
avec les administrations gouvernementales, de solliciter les moyens dexpertise
de lexcutif, avec des garanties suffisantes, notamment pour appuyer les propositions de loi de lopposition5. Le recours aux consultations dexperts indpendants propos par ailleurs (Proposition n 4, infra) devrait galement bnficier
aux propositions de loi. Par consquent, les parlementaires pourraient charger
1. Sur cette question, v. D. Assouline, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle
pour les Parlements ?, prc., p. 11.
2. R. Juanico, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 11, prc., p. 6.
3. Rapport par P. Deumier, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 2, prc., p. 18.
4. A. Renda, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
prc., p. 26.
5. En ce sens, v. S. Lasvignes, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 4, prc., p. 9 ; J.-M. Sauv, in Mission dinformation sur la
simplification de la lgislation, compte rendu n 10, prc., p. 9.
87

des acteurs extrieurs au Parlement et ladministration de produire des tudes


dimpact relatives leurs propositions de textes.
Une telle mesure pourrait toutefois sexposer une difficult dordre constitutionnel. En effet, on sait qu loccasion de sa dcision du 25 juin 20091, le
Conseil avait mis une rserve dinterprtation de taille. En lespce, larticle 129
de la rsolution examine par le Conseil visait crer un Comit dvaluation
et de contrle des politiques publiques auprs de lAssemble nationale, comit
qui avait la possibilit de convoquer des responsables administratifs et de bnficier du concours dexperts extrieurs qui seraient placs sous la responsabilit du Gouvernement. Comme le relve le commentaire de cette dcision,
pour conclure la rserve excluant le recours ces experts , la sparation
des pouvoirs interdisait que, pour conduire les valuations, les rapporteurs du
Comit puisse bnficier du concours dexperts placs sous la responsabilit du
Gouvernement . Par consquent, la proposition formule par la Commission
pourrait, en ltat du droit, tre estime inconstitutionnelle. Pour remdier
cette situation, il est propos de rviser la Constitution afin quelle autorise le
Parlement user des moyens dexpertise de ladministration dans le cadre des
tudes dimpact2.
Proposition n 3 : Procder une rvision constitutionnelle afin dautoriser le
Parlement solliciter les moyens dexpertise de lAdministration et dautres acteurs
extrieurs pour raliser les tudes dimpact relatives aux propositions de loi.

2. Le recours la consultation dexperts au stade de llaboration


des tudes dimpact

39. Dans une perspective de renforcement de la qualit des tudes dimpact,


le recours des avis extrieurs au stade de llaboration des tudes prsente des
avantages vidents. ce titre, un rcent rapport a relev que la qualit des tudes
dimpact enregistrait de trs nets progrs ds lors que le processus dlaboration
de ces dernires cessait dtre purement interne aux administrations productrices
des textes lgislatifs et rglementaires 3. La France gagnerait donc sinspirer des
modles trangers les plus avancs en matire dvaluation pralable. Ces derniers
offrent, en effet, plusieurs pistes de rflexions intressantes.

1. Cons. const., 25 juin 2009, n 2009-581 DC.


2. Rappr. Article 47-2 de la Constitution qui prvoit que La Cour des comptes assiste
le Parlement dans le contrle de laction du Gouvernement. Elle assiste le Parlement et
le Gouvernement dans le contrle de lexcution des lois de finances et de lapplication
des lois de financement de la scurit sociale ainsi que dans lvaluation des politiques
publiques () .
3. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 52
88

a.La consultation des acteurs concerns

40. Au Danemark, par exemple, les autorits tatiques en charge de la ralisation des tudes dimpact cherchent travailler directement avec les acteurs
concerns par la rforme envisage. Le projet Chasseurs de charges ( Burden
Hunters ) conduit ainsi les fonctionnaires rencontrer les professionnels afin de
les suivre dans leurs tches et de constater limpact de la rglementation sur leur
quotidien1. En France, un dispositif similaire pourrait tre envisag en associant
les chefs dentreprise la ralisation des tests-PME2. Linstauration dun droit
de regard du milieu entrepreneurial sur llaboration des tudes dimpact,
outre quelle renforcerait la confiance des entreprises dans les textes rglementaires et lgislatifs3, favoriserait lmergence dune culture de lexpertise
conomique au sein desdites tudes.
De mme, linitiative britannique Red Tape Challenge associe la publication
sur Internet de la lgislation propre chaque domaine et invite les acteurs
citoyens et entreprises donner leur avis sur les normes quils trouvent les plus
pesantes ou les plus exasprantes 4. Un tel dispositif de consultation publique,
que lon trouve galement lchelle de lUnion europenne5, a pu tre envisag
en France : larticle 8 de la loi organique prvoit en effet que les tudes dimpact
exposent avec prcision les consultations qui ont t menes avant la saisine
du Conseil dtat . Mais son utilisation, pour le moins pisodique, ne concerne
que certains projets de loi6. Aussi serait-il souhaitable, ainsi que lavait suggr le
secrtaire gnral du Gouvernement, M. S. Lasvignes, denrichir la consultation
publique par la mise en ligne du plus grand nombre possible dtudes
dimpact sur les projets de dcrets importants 7.
b.Lexpertise dorganes indpendants

41. Divers systmes prvoient des comits consultatifs indpendants, composs de reprsentants de la socit civile, en charge dassister les gouvernements
1. D. Trnka, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 7, prc., p. 5 s.
2. N. Conso, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 8, prc., p. 15 s.
3. Sur ce point, v. G. Huot, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 8, prc., p. 17.
4. D. Trnka, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 7, prc., p. 5. Sur cette question, v. galement : J. Mulley, in Evaluation et
qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?, prc., p. 45.
5. Les tudes dimpact europennes sont effectivement co-construites avec les citoyens
dans le cadre dun forum Internet (rapport par C. Untermaier, in Mission dinformation
sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 7, prc., p. 12).
6. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 97.
7. Id.
89

dans la ralisation des tudes dimpact. Cest, par exemple, le cas au RoyaumeUni o a t mise en place en 1997 la Mission pour lamlioration de la qualit
de la rglementation (Better Regulation Task Force)1, remplace depuis 2006 par
la Better Regulation Executive. Compos de chefs dentreprise, de syndicalistes, de
reprsentants du secteur public, de consultants et dunions de consommateurs, ce
comit conseille le Gouvernement sur la rglementation et sa mise en uvre
au regard de principes fondamentaux tels que la transparence ou la simplicit
de la norme pour lutilisateur, la proportionnalit de la norme au risque qui
existerait en labsence de celle-ci, ou encore la cohrence du dispositif normatif densemble afin dcarter les risques ventuels de conflits de normes2.
La cration dune autorit similaire en France, qui ne saurait se confondre avec
la ncessit de mettre en place un organe de contrle et de validation extrieur
des tudes dimpact3, fait toutefois dbat. Tandis que certains, doutant de la
pertinence du systme en ce quil prvoit que les tudes dimpact sont ralises
par le ministre charg du texte4, militent activement en faveur de la mise en
place dune instance indpendante charge de leur rdaction5, dautres estiment
au contraire quun tel mcanisme ne serait pas exempt de dfaut. Cest notamment le cas de M. D. Assouline, snateur, qui considre quune telle dmarche
serait difficilement concevable avec la culture politique de notre pays, o chaque
ministre a la responsabilit premire de la prparation des textes quil prsente 6.
Dans la mesure o un projet de loi repose avant tout sur des considrations
1. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit du droit, prc.,
p. 307.
2. Id.
3. Sur ce point, v. infra.
4. En ce sens, v. L. de la Raudire, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 2, prc., p. 11.
5. J.-P. Delevoye affirme en ce sens : Permettez-moi de dire un mot sur les statistiques.
Elles devraient tre labores par des instances indpendantes. Aujourdhui, certaines
tudes dimpact sont ralises par des inspections dpendant directement des ministres.
Pourquoi ne pas imaginer un organisme dpendant de la reprsentation nationale ? Le
citoyen nacceptera bientt plus que les corps de contrle ne soient pas indpendants du
pouvoir quils sont censs contrler, au risque de conflits dintrts . Selon le Prsident
du Conseil conomique, social et environnemental : Pour stabiliser lopinion, il faut
laisser le temps aux enjeux de mrir dans les esprits et, pour viter les heurts dans le
dbat lui-mme, sappuyer sur des expertises indpendantes et des donnes chiffres,
mme si elles sont inconfortables pour les dtenteurs du pouvoir ou remettent en question vos propres convictions. Mais cela, les gouvernements, quels quils soient, ont du
mal laccepter. Pensons aux dbats sur lducation et lchec scolaire, sur la sant
Cette indpendance de lexpertise est pourtant indispensable pour garantir la transparence et obtenir ladhsion de lopinion. Aucune dcision ne sera durable si elle suscite
sa mfiance (in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 9, prc., p. 16 s.).
6. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 96.
90

politiques, il semble en effet difficilement concevable de faire une distinction


trop stricte entre laspect scientifique et laspect politique, en confiant uniquement des experts indpendants la rdaction de ltude dimpact 1.
La cration dun comit indpendant ddi la rdaction des tudes dimpact napparat donc pas forcment souhaitable. De surcrot, elle ne semble pas
absolument ncessaire ds lors que la France, la diffrence du Royaume-Uni
par exemple, dispose du Conseil dtat ainsi que dorganismes indpendants
du Gouvernement, susceptibles dtre consults pour la ralisation dtudes
complexes, et dont les garanties dimpartialit scientifique ne sont pas sujettes
caution2. Un avis extrieur, de nature enrichir ltude dimpact labor
par le ministre concern, est donc rendu possible sans quil soit besoin de
mettre en place un comit indpendant.
42. Diffrents organismes indpendants du Gouvernement sont susceptibles dapporter leur expertise. Parmi eux, le Conseil conomique, social et
environnemental (CESE) et lInstitut national de la statistique et des tudes
conomiques (lINSEE). Revtu, aux termes de larticle 69 de la Constitution
de 1958, dune fonction davis sur les projets de loi, dordonnance ou de dcret
ainsi que sur les propositions de loi qui lui sont soumis, le CESE, ainsi que
lindique son actuel prsident M. J.-P. Delevoye, pourrait parfaitement se
saisir des tudes dimpact afin dvaluer toutes les consquences, positives ou
ngatives, des projets de loi. Il lui faudrait simplement revoir ses procdures,
y compris le processus de dsignation de ses personnalits associes, afin de
pouvoir mobiliser avec plus de souplesse des experts 3. Il serait au surplus en
mesure de nourrir les tudes dimpact des rflexions de la socit civile dans
la mesure o il associe rgulirement les citoyens llaboration de ses avis4.
M. J.-P. Delevoye estime que le Conseil pourrait dailleurs, le cas chant,
rendre un avis en trente jours5.
De mme, ds lors que les administrations franaises procdent souvent des
valuations quantitatives sommaires6, le recours lexpertise de lINSEE dans le
cadre de llaboration des tudes dimpact serait son tour opportun. ce jour,
lINSEE ne joue aucun rle en matire dtudes dimpact7.
1. Id.
2. Id.
3. J.-P. Delevoye, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 9, prc., p. 14.
4. Id..
5. Id., p. 18.
6. Le Vice-prsident du Conseil dtat, J.-M. Sauv dplore en effet que certains chiffres
donnent le sentiment davoir t, non pas invents, mais estims au doigt mouill
(in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 10,
prc., p. 13).
7. J.-L. Tavernier, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 15.
91

Linstitution pourrait pourtant remplir une fonction similaire celle du


bureau fdral allemand des statistiques Destatis dans lvaluation ex ante et
ex post des normes1. Il pourrait ainsi pallier le dficit dvaluation conomique
prcdemment observ. Interrog par la Mission dinformation sur la qualit
de la lgislation au sujet de la facult de lINSEE de sacquitter dune tche
quivalente, son directeur gnral affirmait que lINSEE pourrait, non seulement mesurer la charge administrative de toute nouvelle disposition, mais galement sengager sur le terrain de lexpertise et valuer les effets conomiques des
nouvelles mesures envisages2. tant entendu quune augmentation des moyens
serait toutefois indispensable sil sagissait de procder une valuation conomique ex nihilo de chacune des dispositions contenues dans les projets de loi, les
propositions de loi, les amendements ou les dcrets 3.
Enfin, il serait bienvenu dassocier les laboratoires universitaires ainsi que les
think tanks llaboration des tudes dimpact en certaines hypothses. Lexpertise de ces organismes pourrait, en effet, opportunment clairer les choix oprs
par le lgislateur.
Proposition n 4 : Encourager le recours lexpertise du Conseil conomique,
social et environnemental (CESE), lINSEE et aux laboratoires universitaires
ou think tanks indpendants.

3. Le renforcement des mcanismes de contrle et de sanction


des tudes dimpact

43. Les mcanismes de contrle et de sanction des tudes dimpact actuellement existants gagneraient tre renforcs.
Sans doute pourrait-on envisager la mise en place dun organe indpendant
spcialement amnag pour contrler la qualit des tudes dimpact, linstar
du Regulatory Policy Committee britannique. Ce dernier est une structure lgre,
compose dune quinzaine de fonctionnaires et de huit membres indpendants
qui disposent dune entire libert de parole dans le cadre de leur fonction dvaluation de la qualit de ltude dimpact4. Des structures quivalentes existent
1. L. de la Raudire in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation,
compte rendu n 10, prc., p. 14, rappelait quau sein de lINSEE, une quipe denviron 80 personnes est ddie lanalyse de limpact des rformes envisages. Cette quipe
dfinit galement les rgles mthodologiques et techniques que doivent respecter les
ministres fdraux pour llaboration des tudes dimpact, et est tenue de rpondre aux
sollicitations du Conseil national de contrle des normes .
2. J.-L. Tavernier, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 10, prc., p. 16.
3. Id.
4. En ce sens, v. R. Juanico, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 4, prc., p. 7 ; L. de la Raudire, in Mission dinformation sur la
simplification de la lgislation, compte rendu n 8, prc., p. 7.
92

Bruxelles, Berlin, ou encore La Haye. Composs de membres de la socit civile,


ces comits rendent des avis sur les tudes dimpact soumises leur examen dans
un dlai trs bref allant de dix trente jours1. Les avis sont rendus publics et les
gouvernements sont libres de les suivre ou non, charge pour eux dassumer
les consquences politiques et mdiatiques de leur choix 2. Sinspirant de ces
exemples trangers, un rcent rapport a recommand la cration dune autorit
administrative indpendante qui serait charge de contre-expertiser les tudes
dimpact assortissant tout texte lgislatif, quil concerne ou non les entreprises 3.
La cration dune structure similaire en France ne fait cependant pas
lunanimit. Elle entrerait en contradiction avec la logique de simplification,
qui milite pour le raccourcissement des circuits dcisionnels et pour lallgement des procdures, y compris dans le cadre du processus dlaboration
des lois et de leurs mesures dapplication 4.
Diffremment, certains ont considr plus judicieux de renforcer les moyens
de contrle dj existants, par exemple en dotant le Parlement dune capacit
de contre-expertise des valuations qui lui sont fournies5. Sduisante, lide de
confier au Parlement le soin de contrler les valuations ralises par lexcutif
emporte toutefois les mmes difficults rencontres par celui-ci pour raliser
ses propres tudes dimpact, notamment le dficit de ressources matrielles et
financires. L encore, le risque est galement celui dune complexification de
la procdure.
44. Ds lors, il apparat plus judicieux de mieux exploiter le travail dj
fourni par le Conseil dtat, et de lui permettre dexprimer directement un
avis dtaill sur les tudes dimpact.
Si les avis rendus par le Conseil dtat sur les projets de loi font en effet tat
de la qualit des tudes dimpact labores par le Gouvernement, les dveloppements qui y sont consacrs sont trop restreints. Ainsi, lavis du Conseil dtat
relatif au Projet de loi Macron, lequel est prsent comme un texte dterminant
pour lavenir conomique de la France, ne consacre que six lignes ltude
dimpact qui est pourtant qualifie de lacunaire et qui contient de graves
insuffisances sur de nombreuses dispositions. Seuls des dveloppements substantiels permettront damliorer la qualit des tudes dimpact : outre le fait quil
est plus difficile de contester lexamen exhaustif dune tude dimpact de pitre
qualit, lidentification prcise des points sources de difficults aura un effet
1. Rapport par L. de la Raudire, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 9, prc., p. 2.
2. Id.
3. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 69 s. (Proposition n 2 :
Contre-expertiser les tudes dimpact).
4. D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 96.
5. R. Bouchez, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte
rendu n 9, prc., p. 5. Dans le mme sens, v. A. Renda, in Evaluation et qualit de la
lgislation : quel rle pour les Parlements ?, prc., p. 27.
93

pdagogique lendroit des rdacteurs de textes. En dfinitive, il convient que la


partie de lavis relative ltude dimpact soit substantiellement enrichie.
Proposition n 5 : Enrichir la partie consacre aux tudes dimpact dans les avis
publics du Conseil dtat.

4. La ncessaire appropriation des tudes dimpact


par les dcideurs politiques

45. Afin que les tudes dimpact franaises produisent pleinement leurs effets,
il apparat ncessaire que les dcideurs politiques semparent, linstar de leurs
homologues anglo-saxons, de ce dispositif dvaluation de la lgislation. Cest l
une affaire culturelle.
Il est, par exemple, intressant de constater quaux tats-Unis, le Prsident luimme recourt au mcanisme des tudes dimpact pour contrler que les agences
et les ministres travaillent de faon efficace lorsquils laborent la rglementation
fdrale1. On est surtout loin en France du rve, nourri par Guy Carcassonne,
dune discussion lgislative qui porterait dabord sur ltude dimpact, linstar de ce qui se passe au Royaume-Uni avec le systme des livres blancs et des
livres verts. Lon saccorderait sur les faits avant denvisager les remdes, et, sils
passent par la loi, lon sinterrogerait sur le type de loi ncessaire. Tout changerait alors dans la fabrication des normes. Un nombre substantiel de projets ne
verraient plus le jour ou bien seraient trs diffrents. Tout le reste sen dduit.
La performance normative y gagnerait en ce que les critres, contradictoirement
dtermins, faciliteraient lvaluation ex post de la loi 2.
Les autorits politiques franaises ont toutefois conscience de telles carences.
loccasion du forum des ides sur les institutions organis en fvrier 2011,
M. M. Valls proposait ainsi dorganiser un dbat parlementaire sur les tudes
dimpact en dbut de procdure lgislative3. Pour riger les tudes dimpact en
vritable instrument de dbat dmocratique, il conviendrait toutefois de rendre
publiques ces tudes en amont de la saisine du Conseil dtat4. Car, en ltat
actuel du droit positif franais, les parlementaires qui entendent mener un travail
de terrain ne disposent pas du temps ncessaire pour apprcier le contenu des
tudes dimpact qui leur sont transmises5. Lefficacit de cette publicit, en amont
de lavis du Conseil dtat, pourrait tre remise en cause par les ventuelles
1. En ce sens, v. A. Renda, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les
Parlements ?, prc., p. 25.
2. Cit par D. Assouline, Rapport dinformation n 623, prc., p. 88.
3. Id, p. 98 s.
4. Sur ce point, v. B. du Marais, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 2, prc., p. 14.
5. V. en ce sens, C. Untermaier, in Mission dinformation sur la simplification de la
lgislation, compte rendu n 2, prc., p. 8.
94

modifications apportes au texte la suite de cet avis. Pour y remdier il est


recommand que ltude dimpact dun texte modifi fasse lobjet dune mise
jour qui soit diffuse dans les meilleurs dlais, afin que les parlementaires en
prennent connaissance avant le dbut du dbat parlementaire.
Proposition n 6 : Systmatiser la publicit des tudes dimpact en amont de la
saisine du Conseil dtat et diffuser dans les meilleurs dlais les tudes dimpact
qui auraient t amendes la suite de cet avis.
Proposition n 7 : Organiser un dbat parlementaire sur ltude dimpact en
dbut de procdure lgislative. En ce sens, modifier larticle 86 du Rglement
de lAssemble nationale afin que lintervention liminaire du rapporteur dbute
par une prsentation de ltude dimpact pour susciter un dbat sur ce point.

5. Le ncessaire recours aux tudes dimpact


dans le cadre de lvaluation a posteriori

46. Les tudes dimpact, on la vu, demeurent sous-exploites dans le cadre des
procdures dvaluation a posteriori des textes normatifs. Certes, la France nest
pas le seul pays accuser un certain retard en cette matire1. Mais les exemples
inverses existent. On songera, notamment, aux tats-Unis, o chaque anne le
pouvoir excutif est tenu de rendre compte au Congrs des effets de la lgislation observs sur le terrain par rapport ceux attendus2. En Allemagne, la Cour
constitutionnelle, de faon tout fait originale, impose au lgislateur, au titre
de la protection des droits fondamentaux de la personne, de modifier ses textes
lorsque les prvisions sur lesquelles ceux-ci sont fonds se rvlent inexactes3. En
Grande-Bretagne encore, le Gouvernement ralise, depuis un accord sign avec
la Chambre des communes en 2010, des valuations en interne afin de vrifier
si les projets de loi remplissent leurs objectifs. Evaluations dont les conclusions
peuvent, ensuite, tre examines par le Parlement4.
On notera nanmoins que lAssemble nationale vient dinscrire dans son
Rglement lobligation suivante : lissue dun dlai de trois ans suivant lentre
en vigueur dune loi, deux dputs, dont lun appartient un groupe dopposi1. D. Assouline (Rapport dinformation n 623, prc., p. 101) a ainsi pu souligner le fait
que si beaucoup de pays de lOCDE sont dots de mcanismes dvaluation a posteriori,
encore assez peu moins de la moiti, semble-t-il , procdent un rapprochement plus
ou moins mthodique entre les estimations prvisionnelles et les rsultats constats sur
la base des critres insrs dans ltude dimpact .
2. Rapport par N. Malyshev, in Mission dinformation sur la simplification de la lgislation, compte rendu n 7, prc., p. 4.
3. Sur ce point, v. Conseil dtat, Rapport public 2006 Scurit juridique et complexit
du droit, prc., p. 311.
4. J. Mulley, in Evaluation et qualit de la lgislation : quel rle pour les Parlements ?,
prc., p. 46.
95

tion, prsentent la Commission comptente un rapport dvaluation sur limpact de cette loi. Ce rapport fait notamment tat des consquences juridiques,
conomiques, financires, sociales et environnementales de la loi, le cas chant
au regard des critres dvaluation dfinis dans ltude dimpact pralable, ainsi
que des ventuelles difficults rencontres lors de la mise en uvre de ladite loi
(art. 145-7).
Pour que lvaluation ex post ainsi envisage soit effective, il apparat
impratif que nos tudes dimpact intgrent, linstar du Royaume-Uni,
des critres dvaluation ex post. Le Parlement disposerait ainsi de bases solides
pour vrifier, au terme dun dlai prdtermin, si les objectifs fixs dans ltude
dimpact ont t remplis. Dans cette optique, un rcent rapport a recommand
de faire de la dtermination des indicateurs sur lesquels on fondera lvaluation ex post des normes une rubrique part entire des tudes dimpact, que les
administrations devront imprativement renseigner (sic) 1.
Proposition n 8 : Systmatiser lintgration, dans les tudes dimpact, de critres
dvaluation ex post. En ce sens, modifier la loi organique du 15 avril 2009.

1. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 5. Le rapport propose


denrichir le contenu des tudes dimpact () en y introduisant les critres sur lesquels
se fondera lvaluation ex post de ces mesures (Proposition n 1).
96

III
Rguler lusage du droit
damendement
47. Parmi les diverses pratiques parlementaires, le droit damendement est
souvent considr comme une cause de dnaturation du texte initialement
prsent, voire dincohrences entre les rgles adoptes par le Parlement. Aussi,
comme le relve M. J.-P. Camby, tout ce que lon reproche la loi est aussi
reproch lamendement : inflation, miettement, atteinte la scurit et la
clart de la norme () Lantiparlementarisme sest toujours nourri de lusage
jug abusif ou inadapt du droit damendement 1.
La critique la plus habituelle dont fait lobjet le droit damendement a
trait son exercice obstructif. La Constitution et les Rglements des assembles
parlementaires ne posent aucune limite numrique lexercice du droit damendement et nexigent pas de quorum de signatures pour en lgitimer le recours.
La perversion du droit damendement des fins de ralentissement et de gne du
travail parlementaire est donc relativement aise2. Effectivement, dans toutes les
grandes batailles obstructionnistes, les parlementaires ont pu prsenter des amendements par centaines, voire par milliers. Inaugure en France loccasion du
vote de la loi scurit-libert , il y a plus de 35 ans, la tactique de la prsentation
damendements en cascade sest poursuivie depuis. Les amendements dobstruction sont facilement identifiables : ce sont ceux qui sont massivement dposs en
mme temps, par le mme auteur, ceux qui sont dpourvus de contenu normatif
et enfin ceux qui sont rdigs de manire identique ou similaire une srie
dautres amendements. Ces amendements en cascade, qui ont pour objectif de
prolonger le dbat parlementaire, entament substantiellement sa qualit3.
1. Intervention lors de la journe dtudes du 13 janvier 2011 organise lAssemble
nationale par lAssociation franaise de droit constitutionnel, in J. Gicquel, A. Levade,
B. Mathieu et D. Rousseau (dir.), Un Parlement renforc ? Bilan et perspectives de la rforme
de 2008, Dalloz, 2012, p. 22.
2. Voir ce sujet X. Roques, La rvision constitutionnelle et les mthodes de travail
lAssemble nationale, LPA 10 novembre 1995, n 135, 18.
3. Il convient nanmoins de souligner que lAssemble nationale a adopt en 2009 une
nouvelle rglementation afin de limiter les effets des amendements dobstruction. Ainsi la
procdure dite du temps lgislatif programm permet dsormais la Confrence des
prsidents de fixer lavance la dure maximale de lexamen dun texte en sance. Sans
97

Utilisations rcentes damendements dobstruction


Loi concernant le mariage entre personnes du mme sexe : prs de 6 000 amendements
dposs sur le texte qui visaient essentiellement prolonger les dbats.
Sur ce texte, certains dputs ont prsent le mme amendement au mot prs
(amendements n 653, n 4458, n 3209 et n 1549).
Proposition de la loi relative lautorit parentale et lintrt de lenfant, dite
Loi Famille : cette proposition qui comptait lorigine vingt articles fut lobjet
de 700 amendements lors de sa premire lecture lAssemble nationale le 19 mai
2014, dont plus de 600 dposs par lopposition.
Un grand nombre de ces amendements dposs par lopposition ont un contenu
similaire. Ainsi, les amendements n 48, n 110, n 63 et n 161, visant supprimer
lalina 3 de larticle 4 ont un contenu exactement identique : La dfinition propose
cet alina fige la dfinition de lacte important. Il ne faut pas que la dfinition
lgale propose, dinspiration jurisprudentielle, se rvle trop troite. Lexpression qui
rompt avec le pass et engage lavenir laisse entendre que les conditions poses sont
cumulatives alors que celles-ci doivent demeurer alternatives .

48. Toutefois, le thme de lobstruction nest pas le seul appeler lattention. cet effet, il faut se souvenir que lexercice du droit damendement reconnu
aux parlementaires et au Gouvernement est encadr, notamment travers le
contrle du Conseil constitutionnel. La prohibition des cavaliers lgislatifs et
la rgle de lentonnoir jouent cet gard un rle important.
La prohibition des cavaliers lgislatifs
49. Le Conseil constitutionnel veille ce que ladoption damendements,
expression dun droit constitutionnel de premire importance, ne conduise
pas linsertion de dispositions dpourvues de tout lien avec lobjet du texte
dpos sur le bureau de la premire assemble saisie. Le contrle ainsi exerc
porte sur le lien avec lamendement initial, mais pas sur limportance quantitative ou qualitative de lamendement.
En effet, le Conseil constitutionnel a abandonn depuis longtemps la jurisprudence dite Amendement Seguin 1, selon laquelle les adjonctions ou
modifications () apportes au texte en cours de discussion ne sauraient,
sans mconnatre les articles 39, alina 1, et 44, alina 1, de la Constitution,
ni tre sans lien avec ce dernier, ni dpasser, par leur objet et leur porte, les
limites inhrentes lexercice du droit damendement . partir de sa dcision n 2001-445 DC du 19 juin 2001, le Conseil ne fait plus rfrence ces
limites inhrentes et se contente de vrifier que les amendements ne sont
pas dpourvus de tout lien avec les autres dispositions du texte initial. Avant
faire obstacle au droit damendement, cette procdure empche aux dbats de sterniser,
et prive deffet les amendements dobstruction.
1. Cons. const., 23 janvier 1987, n 86-225 DC.
98

la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, lapprciation de la procdure


dadoption dune disposition insre en cours de discussion dans un projet
ou une proposition de loi tait fonde sur une combinaison darticles de la
Constitution. Le Conseil constitutionnel rappelait que le droit damendement que la Constitution confre aux parlementaires et au Gouvernement est
mis en uvre dans les conditions et sous les rserves prvues par ses articles 40,
41, 44, 45, 47 et 47-1 . Il dduisait de la combinaison de ces dispositions
que le droit damendement, qui appartient aux membres du Parlement et
au Gouvernement, doit pouvoir sexercer pleinement au cours de la premire
lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assembles ;
quil ne saurait tre limit, ce stade de la procdure et dans le respect des
exigences de clart et de sincrit du dbat parlementaire, que par les rgles
de recevabilit ainsi que par la ncessit pour un amendement de ne pas tre
dpourvu de tout lien avec lobjet du texte dpos sur le bureau de la premire
assemble saisie 1.
La rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a sanctuaris cette rgle en
compltant le premier alina de larticle 45 de la Constitution. Il est dsormais
pos que : sans prjudice de lapplication des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en premire lecture ds lors quil prsente un lien, mme
indirect, avec le texte dpos ou transmis .
Dans son contrle des cavaliers, cest--dire des dispositions introduites en
premire lecture par lune ou lautre des assembles en mconnaissance de la
seconde phrase du premier alina de larticle 45 de la Constitution, le Conseil
constitutionnel, de manire constante, confronte ces dispositions avec le contenu
du projet de loi dpos ou de la proposition de loi enregistre et apprcie lexistence dun lien, mme indirect, entre eux. Cest bien le contenu mme du projet
ou de la proposition initiale qui est pris en compte : lexpos des motifs
ou le titre du projet ou de la proposition ne constituent que des indices du
contenu matriel des dispositions2. chaque fois, le Conseil constitutionnel
examine si la question a t souleve dans les dbats parlementaires ou si elle lest
par les requrants. Il applique aussi le critre du cavalier manifeste qui aurait t
adopt en mconnaissance de la clart et de la sincrit des dbats, cest--dire
sans dbat ou sans dbat sur la porte de la mesure. Le Conseil constitutionnel
fait une application constante de ces critres3.

1. Par ex. Cons. const., 16 mars 2006, n 2006-533 DC ou n 2006-534 DC du mme


jour.
2. Cons. const., 25 janvier 2007, n 2007-546 DC.
3. Pour une tude dtaille de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, v. D. Chamussy,
La procdure parlementaire et le Conseil constitutionnel, Nouv. cah. Cons. const. 2013,
n 38, 42 s.
99

La rgle dite de lentonnoir


50. Lexercice du droit damendement reconnu au Gouvernement et
aux membres des assembles est galement encadr travers la rgle dite
de lentonnoir. Le Conseil sest progressivement ralli cette rgle, selon laquelle
les parlementaires ne doivent pas introduire de dispositions nouvelles aprs la
premire lecture du texte. Le Conseil lui a donn une importance accrue
partir de sa dcision n 2005-532 DC du 19 janvier 2006. Comme lcrit M.
D. Chamussy : Le 19 janvier 2006, le Conseil annonce quil fera dsormais
prvaloir lentonnoir ds la deuxime lecture. En se fondant sur lconomie
gnrale de larticle 45 de la Constitution, notamment son premier alina ( Tout
projet ou proposition de loi est examin successivement dans les deux assembles
du Parlement en vue de ladoption dun texte identique ), il juge que les
adjonctions ou modifications qui peuvent tre apportes aprs la premire
lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent tre
en relation directe avec une disposition restant en discussion . Ne demeurent
admises, implicitement, que les drogations dj acceptes aprs la CMP, au
profit des amendements destins assurer le respect de la Constitution, oprer
une coordination avec des textes en cours dexamen ou corriger une erreur
matrielle .
Les tapes de cette volution sont les suivantes. Dans un premier temps,
cette exigence ne sappliquait quaux amendements adopts aprs la commission
mixte paritaire.
Dans un second temps est intervenue la conscration dune premire remonte de lentonnoir travers la censure de dispositions nouvelles introduites
lors de la commission mixte paritaire1 :
22. Considrant quil rsulte des dispositions combines des articles 39, 44
et 45 de la Constitution que le droit damendement sexerce chaque stade de la
procdure lgislative, sous rserve des dispositions particulires applicables aprs
la runion de la commission mixte paritaire ; que, toutefois, les adjonctions ou
modifications ainsi apportes au texte en cours de discussion, quels quen soient
le nombre et la porte, ne sauraient, sans mconnatre les exigences qui dcoulent
des premiers alinas des articles 39 et 44 de la Constitution, tre dpourvues de
tout lien avec lobjet du projet ou de la proposition soumis au vote du Parlement ;
23. Considrant, en lespce, que la modification apporte larticle 7 de la
loi du 13 septembre 1984, qui affecte la limite dge des dirigeants de lensemble
des tablissements et des socits du secteur public, est, ainsi quil ressort des
dbats parlementaires, dpourvue de tout lien avec le projet de loi dpos sur le
bureau de lAssemble nationale, qui comportait exclusivement des dispositions
relatives au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques
et gazires ; quil convient, ds lors, de dclarer le II de larticle 47 contraire la
Constitution.
1. Cons. const., 5 aot 2004, n 2004-501 DC.
100

Dans un troisime temps, le Conseil a fait respecter la rgle dite de lentonnoir ds la deuxime lecture : les adjonctions ou modifications qui peuvent
tre apportes aprs la premire lecture par les membres du Parlement et par le
Gouvernement doivent tre en relation directe avec une disposition restant en
discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis cette dernire obligation les
amendements destins assurer le respect de la Constitution, oprer une coordination avec des textes en cours dexamen ou corriger une erreur matrielle 1.
La rvision constitutionnelle de 2008 a t sans incidence sur lapplication de
cette rgle de lentonnoir que le Conseil dduit de lconomie de larticle 45 de
la Constitution, et notamment de son premier alina aux termes duquel [t]out
projet ou proposition de loi est examin successivement dans les deux assembles
du Parlement en vue de ladoption dun texte identique .
Le contrle de la qualit de la loi
51. Le Conseil exerce enfin un certain contrle de la qualit de la loi
travers lobjectif de valeur constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit de
la loi en se fondant sur les articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 17892. Il a
jug que lgalit devant la loi, nonce par larticle 6 de la Dclaration des droits
de lHomme et du citoyen, et la garantie des droits, requise par son article 16,
pourraient ne pas tre effectives si les citoyens ne disposaient dune connaissance
suffisante des normes qui leur sont applicables. Il a estim quune telle connaissance tait en outre ncessaire lexercice des droits et liberts garantis tant par
larticle 4 de la Dclaration, en vertu duquel cet exercice na de bornes que celles
dtermines par la loi, que par son article 5 aux termes duquel tout ce qui nest
pas dfendu par la loi ne peut tre empch et nul ne peut tre contraint faire
ce quelle nordonne pas .
Le Conseil constitutionnel a aujourdhui un considrant bien fix : considrant quil incombe au lgislateur dexercer pleinement la comptence que
lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que lobjectif de
valeur constitutionnelle dintelligibilit et daccessibilit de la loi, qui dcoule
des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui impose dadopter des
dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques 3.
La mconnaissance de cet objectif de valeur constitutionnelle a donn lieu
diverses censures dans le cadre du contrle des lois a priori4. Parmi dautres,
le Conseil constitutionnel a ainsi notamment censur une disposition lgislative
relative au libell de certains bulletins de vote tant les dfectuosits dont elle
1. Cons. const., 19 janvier 2006, n 2005-532 DC, cons. 26.
2. Cons. const., 16 dcembre 1999, n 99-421 DC.
3. Cons. const., 29 dcembre 2009, n 2009-599 DC.
4. Cons const., 29 juillet 2004, n 2004-500 DC ; 29 dcembre 2005, n 2005-530 DC ;
24 juillet 2008, n 2008-567 DC ; 29 dcembre 2012, n 2012-662 DC ; 9 octobre
2013, n 2013-675 DC.
101

tait entache mconnaissaient cet objectif de valeur constitutionnelle : incertitude sur la porte normative dune partie du texte, enchanement peu clair
de ses alinas, vocabulaire imprcis, insertion dune disposition paraissant viser
llection des snateurs dans une partie du code lectoral non applicable llection de ces derniers1 ; ou encore, de faon loquente et bien connue, lintgralit
de larticle 78 de la loi de finances pour 2006 sur le plafonnement de niches
fiscales dans la mesure o la complexit du dispositif tait juge excessive eu gard
sa finalit pour ne pas dire parfaitement incomprhensible2.
52. En dfinitive donc, le Conseil constitutionnel agit contre lexercice inopportun du droit damendement, travers les censures des cavaliers lgislatifs et de
la mconnaissance de lentonnoir, comme travers celles des lois de pitre qualit.
Les censures sont nombreuses. Dans les lois de finances, le Conseil constitutionnel a censur, de nombreuses dispositions au titre des cavaliers ou de lentonnoir :
6 en 2009, 7 en 2010, 14 en 2011, 6 en 2012, 11 en 2013. Il en a t de mme
pour les lois de financement de la scurit sociale : 10 en 2009, 19 en 2010, 7
en 2011, 11 en 2012, 2 en 2013. Enfin, le Conseil exerce un contrle similaire
au sujet des lois ordinaires. Ainsi, dans la loi modifiant certaines dispositions de
la loi n 2009-879 du 21 juillet 2009 portant rforme de lhpital et relative
aux patients, la sant et aux territoires, le Conseil constitutionnel a censur
trente articles ou fractions darticles au titre de ses jurisprudences sur les cavaliers
lgislatifs et sur lentonnoir3. En dfinitive, sen tenir par exemple la seule
anne 2011, le Conseil constitutionnel a censur au total 48 cavaliers lgislatifs
(et entonnoirs) dans les diffrentes lois.
Une drive persistante
53. Malgr le contrle substantiel opr par le Conseil constitutionnel et les
rformes relatives au droit damendement, la drive du droit damendement 4
persiste. La consultation des tableaux reproduits ci-dessous, qui permet de dgager divers constats, illustre cette drive.

1. Cons. const., 24 juillet 2003, n 2003-475 DC.


2. Cons. const., 29 dcembre 2005, n 2005-530 DC.
3. Cons. const., 4 aot 2011, n 2011-460 DC.
4. Comit de rflexion et de propositions sur la modernisation des institutions de la Ve
Rpublique, prc., p. 41.
102

Statistiques relatives aux amendements en sance dposs et adopts au Snat sur 10 ans1
2003-2004

2004-2005

2005-2006

2006-2007

2007-2008

2008-2009

2009-2010

2010-2011

2011-2012

2012-2013

2013-201429

10398 3676 7686 2706 8652 2799 5672 2118 5988 1959 8746 2379 8521 1778 8377 1697 3192 1067 9085 1670 8345 2046
Taux
dadopt.

35,3 %

35,2 %

32,3 %

103

1. Statistiques issues du site du Snat.

37,3 %

32,7%

26,5 %

20,9 %

20,2 %

33,4 %

18,8 %

24,5 %

104

Statistiques relatives aux amendements en sance dposs et adopts lAssemble nationale sur 10 ans1
2003-2004

2004-2005

2005-2006

2006-2007

2007-2008

2008-2009

2009-2010

2010-2011

2011-2012

2012-2013

2013-201430

27073 4186 26471 3059 10196 3317 14553131 3541 13778 2598 19704 3351 23776 2362 10147 2314 8472 2249 32645 3443 19662 3650
15,5 %

11,55 %

32,5 %

2,4 %

1. Statistiques issues du site de lAssemble nationale.

18,8 %

17%

9,9 %

22,8 %

26,5 %

10,5 %

18,6 %

Origine et sort des amendements dposs et adopts lAssemble nationale sur 10 ans en sance publique1
2003-2004
Gouvernement

D
701

Taux
dadoption
Commissions
Taux
dadoption
Groupes
de la majorit
Taux
dadoption

2004-2005

613 547

87,4 %

2005-2006

2006-2007

2008-2009

2009-2010

2010-2011

2011-2012

481

388

345

438

407

276

247

617

558

498

399

545

476

615

548

856

752

87,9 %

88,9 %

D
A
D
A
D
A
2780 2127 2140 1583 2040 1654
76,5 %
D
3909

A
874

74 %

81,1 %

D
A
D
A
2791 733 3553 1087

Tous groupes
confondus
Taux
dadoption

87,2 %
D
2490

26,3 %

30,6 %

30,4 %

2,9 %

1,2 %

0,4 %

D
A
D
A
D
A
D
A
23592 1440 23784 995 7768 1318 14321233 1320
6,1 %

4,2 %

16,7 %

105

1. Statistiques issues du site de lAssemble Nationale.

0,9 %

D
1758

D
2348

D
9449
3,8 %
D
11797
8%

A
1255

71,4 %

A
383

76,4 %

87,3 %
D
586

A
431

73,5 %

89,1 %
D
741

A
554

74,8 %

A
311

69,6 %

22,1 %

29,8 %

51,7 %

36,5 %

48,1 %

D
A
D
A
D
A
4135 1233 3427 1171 2681 980

87,8 %
D
447

D
4207

357 13122

A
930

80,1 %
D
501

2012-2013

A
588

25 %
A

231 140 72232 562

5,5 %

90,4 %

A
1406

82,5 %

A
758

22,3 %
A

89,5 %

A
D
1814 1705

Groupes
de lopposition 19683 572 20993 262 4215
Taux
dadoption

92,9 %
D
2081

2007-2008

D
A
3634 1750

608 18642 347 5589 246 4435 185 27708 630

4,6 %

1,9 %

4,4 %

4,2 %

2,3 %

A
D
A
D
A
D
A
D
A
D
A
945 17329 1538 22777 1580 9016 1417 7116 1165 31342 2380
8,9 %

6,9 %

15,7 %

16,4 %

7,6 %

106

Origine et sort des amendements dposs et adopts au Snat sur 10 ans en sance publique1
2003-2004
Gouv.

D
598

Taux
dadoption

2007-2008

2008-2009

2009-2010

2010-2011

2011-2012

2012-2013

341

497

364

242

130

475

299

453

285

90,5 %

88,4 %

95 %
D

90,5 %
D

543 431

86 %
D

79,1 %
D

2514 2224 1985 1697 1963 1685 1574 1325 1439 1236 1336 966 677
88,5 %

Groupes

2004-2005 2005-2006 2006-2007

541 433 392 398 352 280 266 263 238 631

90,5 %
D

Commissions

85,5 %

85,8 %

84,2 %

85,9 %

D
A
D
A
D
A
D
A
D
A
7267 911 5268 617 6291 762 3818 527 4286 485
12,5 %
11,7 %
12,1 %
13,8 %
11,3 %

1. Statistiques issues du site du Snat.

72,3 %

73,2 %

53,7 %

62,9 %

2013-201434

62,9 %

541

792

596

400

342

699

457

915

698

79,9 %

75,2 %

D
A
D
A
D
A
6779 870 7413 896 7088 737
12,8 %
12,1 %
10,4 %

85,5 %

65,4 %

76,3 %

D
A
D
A D
A
2550 595 7911 914 6977 1063
23,3 %
11,5 %
15,2 %

Le premier constat tirer de ces donnes porte sur le fait que le nombre
damendements dposs demeure considrablement lev : plus de 9 000 amendements lont t au Snat en 2012-2013 contre plus de 32 000 sur la mme
priode lAssemble nationale. De la mme manire, le taux dadoption de
ces amendements reste faible puisque, de manire gnrale, seulement 18,8 %
des amendements dposs ont t adopts au Snat en 2012-2013 et seulement
10,5 % lAssemble nationale sur la mme priode. Toutefois, un tel taux
dadoption varie substantiellement selon lauteur de lamendement : alors que les
amendements dposs par les commissions et le Gouvernement bnficient dun
taux dadoption important, ceux dposs par les groupes parlementaires ont un
taux dadoption autrement plus faible.
54. De ces diffrentes donnes, celles voquant les amendements dposs
par le Gouvernement attirent le plus lattention. En effet, alors que le nombre
damendements de fond adopts chaque anne ne varie pas rellement, se situant
autour de 3 000, les amendements dorigine gouvernementale nont cess
daugmenter, marquant un record lors de la session 2012-2013 o ils reprsentent 742 des 3 043 amendements adopts lAssemble nationale. cela
sajoutent tous les amendements que le Gouvernement fait reprendre son
compte par le rapporteur du projet. Ainsi, il arrive que le Gouvernement dpose
des amendements puis les retire avant la discussion et que des amendements
identiques soient finalement dposs par le rapporteur. Il faut ds lors sinterroger sur les raisons qui poussent le Gouvernement amender ses propres
projets de manire massive, accroissant de manire significative le volume
final des projets de loi.
Tout dabord, il semble certain que laugmentation des amendements dorigine gouvernementale provient de linsuffisance de prparation des projets dposs en amont, ce qui pousse les ministres dposer par la suite des amendements
de dernire minute visant combler les lacunes du texte initial. Ainsi, lors de la
discussion du projet de loi Dcentralisation lAssemble nationale le 18 juillet
2014, le Gouvernement a dpos un amendement de dernire minute visant
faire lire au suffrage universel direct dici 2020 les conseillers des mtropoles.
M. J.-C. Lagarde, dput UDI, avait alors reproch au Gouvernement son degr
dimprparation pour avoir pris une dcision aussi importante et limposer
124 communes de faon si tardive .
En outre, au-del de la seule imprparation dont peuvent tre victimes les
projets de loi, il semble que la possibilit offerte au Gouvernement de dposer
de faon drogatoire1 des amendements de dernire minute , cest--dire sans
aucune exigence de dlai, lui permet dinstrumentaliser son droit damendement.
En effet, la voie de lamendement permet au Gouvernement de passer au
1. Larticle 13 de la loi organique du 15 avril 2009 prvoit que, sauf dcision contraire de
la Confrence des prsidents, les amendements des dputs doivent tre prsents au plus
tard le troisime jour ouvrable prcdant le dbut de la discussion du texte 17 heures,
soit le vendredi 17 heures pour un texte inscrit lordre du jour le mardi suivant.
107

travers dun certain nombre de procdures : alors que lavis du Conseil


dtat et ltude dimpact simposent aux projets de loi, les amendements
gouvernementaux y chappent1. Il nest ainsi pas rare de voir le Gouvernement
introduire par voie damendement et dans des projets de loi des dispositifs totalement nouveaux au regard du texte initial, pourtant labor par lui, peut-tre
par crainte de passer par lune de ces procdures. M. S. Lasvignes, alors Secrtaire
gnral du Gouvernement, voquait ainsi cette pratique lors du colloque organis
par le Snat le 5 dcembre 2013 portant sur le rle du Parlement dans lvaluation
et la qualit de la lgislation. Il confiait quil ntait pas rare de voir les ministres reprendre sous forme damendement des dispositions de projets de loi
qui avaient pourtant t cartes par le Secrtariat gnral du Gouvernement
lors de son examen du texte, en raison de leur pitre qualit ou de leur
constitutionnalit douteuse. Ces dispositions risquent ainsi, une fois adoptes
de faire lobjet dune censure par le Conseil constitutionnel lorsque ce dernier
sera saisi. On peut, par exemple sinterroger sur les conditions dans lesquelles les
dispositions crant la mtropole du Grand Paris furent adoptes par lAssemble
nationale en 2013, la suite du dpt tardif dun amendement gouvernemental
qui constituait en lui seul un quasi projet et ce, la veille de lexamen du texte par
la Commission des Lois2. Certains parlementaires ont vu dans cette manire de
procder un moyen dviter de soumettre le texte lavis du Conseil dtat et
lanalyse de limpact dune mesure qui ntait pas anodine. De mme, on pourra
citer titre dexemple lamendement n 736 dpos loccasion du dbat sur le
projet de loi de finances de 2010. Cet amendement dorigine gouvernemental,
visait instaurer une taxe sur les banques, destine rapporter 100 M par an ;
lintgralit de ce montant devant tre affect la Banque de France, afin de
couvrir les moyens humains et matriels de la supervision bancaire. Malgr le
montant et les enjeux, cet amendement ntait assorti daucune tude dimpact.
55. La Commission, constatant lusage contestable qui est fait du droit
damendement, entend formuler diverses propositions.
ce titre, tout mcanisme formellement lgant mais inoprant en raison
de son incapacit prendre en considration les ralits institutionnelles et politiques serait vain. La contrainte principale tient videmment aux conditions du
dbat parlementaire qui, tout autant que le droit damendement, ne peut tre
brid lextrme. Il faut avoir conscience quun certain nombre damendements
sont adopts pour des raisons lies des compromis politiques, alors mme quon
1. Le Comit Vedel prconisait que les amendements gouvernementaux ses propres
projets de loi soient obligatoirement soumis lavis du Conseil dtat. Une telle mesure
nest pas envisageable en pratique au regard des dlais trs courts de la procdure lgislative.
2. Cet amendement transformait la mtropole du Grand Paris en tablissement public
de coopration intercommunale finalit propre. Il est devenu larticle 12 de la loi du
27 janvier 2014 de modernisation de laction publique territoriale et de laffirmation
des mtropoles.
108

pourrait les juger comme contestables au regard du principe de scurit juridique.


Cest la loi de la dmocratie.
Par ailleurs, lurgence est aujourdhui une donne institutionnelle majeure en
raison de la rduction de la dure du mandat prsidentiel et des exigences lies
au monde contemporain : pression mdiatique, Europe, mondialisation.
Aussi, la Commission entend prconiser diverses mesures oprationnelles :
restreindre la discussion en sance des amendements dj discuts lors des
commissions (A), exclure en principe les amendements dorigine gouvernementale pour les projets de loi (B), imposer un dlai de dpt des amendements
dorigine gouvernementale et modifier le dlai de dpt pour lensemble des
amendements (C) et organiser une procdure permettant de contrler lusage
gouvernemental du droit damendement (D).

A. Restreindre la discussion en sance des amendements


dj discuts en commission
56. Larticle 44 de la Constitution dispose en son premier alina que [l]
es membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit damendement. Ce
droit sexerce en sance ou en commission selon les conditions fixes par les
Rglements des assembles, dans le cadre dtermin par une loi organique .
La principale innovation introduite ici en 2008, outre le renvoi une loi organique celle du 15 avril 2009 rside dans la mention selon laquelle le droit
damendement sexerce en sance ou en commission . Lide du constituant
ntait certes pas de permettre que certaines lois soient adoptes directement en
commission sans passer en sance publique. Lide avait t formellement exclue
trs vite, ds les travaux du Comit Balladur, en tant quelle serait contraire
aux exigences dune parfaite transparence dmocratique et incompatible avec la
tradition constitutionnelle franaise. Il sagissait, en revanche et sous une forme
modre, de faire droit lintuition selon laquelle la meilleure part du travail
parlementaire se fait en commission, et quil faut, pour cette raison, donner la
plus grande importance ce temps particulier du travail lgislatif. La traduction
la plus remarquable de cette conviction a consist, comme on le sait, permettre
cest une sorte de rvolution que les assembles dbattent, en sance publique,
du texte labor par la commission et non plus du texte initialement dpos par
le Gouvernement (article 42 de la Constitution).
Cependant, la loi organique et les Rglements des assembles ne traduisent
pas totalement cette modification de larticle 44 de la Constitution. Si le travail
en commission a connu une monte en puissance et permet aux rapporteurs de
peser davantage dans le dbat lgislatif le Gouvernement ayant plus de difficults imposer ses vues sans ngocier avec la commission permanente les amendements dposs en commission par les parlementaires demeurent nouveau trop
souvent dposs en vue de la sance publique. Cette pratique montre que les
109

objectifs attendus de la rvision de 2008 dsengorger la sance plnire par


un travail pralable approfondi en commission nont pas tous t atteints.
Leffort doit donc tre port dans cette direction. Le second rapport du Comit
Balladur tirant un premier bilan de la mise en uvre de ses prconisations, le
17 mai 2010, insistait sur ce point.
57. Une solution pourrait peut-tre consister interdire que les amendements
dj discuts et repousss en commission rapparaissent ensuite en sance. Larticle 44 de la Constitution, qui prvoit que le droit damendement sexerce en
sance ou en commission, ninterdit pas formellement cette interprtation. Mais
une incertitude demeure sur ce point, que le Conseil constitutionnel aurait forcment lever : une volution de cette nature tant introduire dans la loi organique
ou dans les Rglements des assembles, il en serait obligatoirement saisi.
supposer rsolues ces difficults constitutionnelles de principe, il faudrait
au surplus adopter une rdaction assez fine pour viter que les parlementaires ne
puissent contourner trop facilement linterdiction en modifiant leurs amendements la marge. Un mcanisme de contrle autre que purement formel devrait
tre prvu cet effet. Il pourrait consister, par exemple, en la facult offerte au
prsident de lassemble concerne de statuer en amont et par voie dautorit sur la
recevabilit dun amendement ritratif dont le contenu ou lessence aurait dj t
examin et rejet en commission. Le prsident joue dj de facto un rle important
de police des amendements manifestement contraires la Constitution1. En
exerant un tel contrle avec discernement, il contribuerait rendre lexamen
en sance plus fluide, rorienter vers les commissions permanentes le travail
lgislatif, la sance tant le lieu des dbats de nature plus politique2.
Cette rorientation du droit damendement des parlementaires vers les commissions supposerait aussi que le Gouvernement se plie cette discipline. Il lui appartiendrait de mieux faire valoir son point de vue avant le passage en commission ce
qui suppose que soit laiss plus de temps entre le dpt dun texte et son examen
par cet organe3. Cela ncessite aussi que le Gouvernement soit plus systmatiquement reprsent en commission. On sait que le Conseil constitutionnel lui
a reconnu ce pouvoir comme un droit4. Encore faut-il quil soit exerc de manire
constante. Ce problme conduit au demeurant en poser un autre : celui de savoir
si et jusquo il est satisfaisant que les ministres soient forcment les seuls pouvoir
1. Par exemple lorsquil sagit damendements portant articles additionnels aprs la
premire lecture ce qui est contraire au principe de lentonnoir.
2. La mesure nest pas sans rappeler la pratique du kangaroo closure , une procdure
parlementaire anglaise qui permet au speaker de slectionner les amendements qui feront
lobjet des dbats.
3. ce titre, le recours accru la procdure acclre, qui permet au Gouvernement de
passer outre le dlai des six semaines entre le dpt dun texte et son examen en commission, est source de difficults puisque seul le respect de ce dlai permet au rapporteur de
procder aux auditions ncessaires et la commission dexaminer sereinement le texte.
4. Cons. const., 9 avril 2009, n 2009-579 DC.
110

valablement reprsenter le Gouvernement en commission. La tradition franaise


est en ce sens, mais elle ne produit pas toujours les effets les plus satisfaisants :
lemploi du temps des ministres nest pas forcment ou pas toujours compatible
avec le principe dune prsence trs assidue dans les Chambres. Une solution
pourrait peut-tre consister en la dsignation dun ou deux secrtaires dtat relis
au ministre des relations avec le Parlement (et/ou au Premier ministre) qui cette
mission (non exclusive de la prsence du ministre concern sil le souhaite) serait
spcifiquement confie pour lensemble du Gouvernement voire dun secrtaire
dtat ddi dans certains grands ministres.
bien la considrer, une telle proposition napparat pas opportune. Outre le
fait que le manque de prsence des ministres au Parlement doit tre relativis1,
la dsignation de secrtaires dtat parlementaires pourrait tre mal perue
par les parlementaires qui esprent discuter un texte directement avec le ministre
concern. Et pour cause, seul le ministre porteur dun texte est susceptible de le
dfendre efficacement ou est lgitime pour procder des arbitrages ponctuels.
Au-del, la mesure ne semble pas tre source de simplification puisquelle entranera laugmentation du nombre de secrtaires dtat qui sont dj nombreux.
De plus, en dispensant en partie les ministres de participer au dbat parlementaire, cette mesure risque de les inciter lgifrer encore davantage2. Enfin, le
phnomne de concentration du travail lgislatif au sein des commissions qui
est luvre et que le prsent rapport entend accentuer incitera forcment
les ministres participer assidument au travail en commission.
Proposition n 9 : Exclure de la discussion, lors des sances publiques, les
amendements dj discuts en commission.

B. Restreindre le droit damendement gouvernemental


en matire de projet de loi
58. Il napparat pas lgitime, ainsi quil a t montr, que le Gouvernement
instrumentalise le droit damendement dans la prsentation de ses projets de loi.
Aussi, on peut penser quil devrait tre interdit au Gouvernement, sauf coordinations ncessaires, de dposer des articles additionnels sur ses propres projets.
Une telle mesure avait dj t prconise par le comit Balladur qui proposait
1. Le phnomne concerne davantage le Snat que lAssemble nationale. E. Macron
a ainsi particip lensemble des dbats en commission relatifs son projet de loi, soit
environ 80 heures.
2. lheure actuelle, le ministre qui entend lgifrer doit choisir un texte prparer et
dfendre en commission, investissement qui lempche de multiplier les textes. La dsignation dun secrtaire dtat qui serait en charge de ce travail pourrait donc entraner
une certaine inflation normative.
111

que le Gouvernement se voie interdire le dpt darticles additionnels ses


propres projets (Proposition n 31). Une telle mesure permettrait dviter le
gonflement des textes en cours de discussion par des amendements gouvernementaux qui nont pas t soumis, comme voqu supra, au contrle du
Conseil dtat et dont limpact na pas t mesur. Il sagit donc ici dassurer
une certaine cohrence avec les obligations pesant par ailleurs sur le Gouvernement lorsquil a linitiative des textes lgislatifs. Le risque de paralysie de la parole
gouvernementale serait ici neutralis par lautorisation du dpt damendements
que lon peut qualifier de coordination , lesquels visent adapter le texte aux
modifications quil a pu subir par ailleurs. Il est au demeurant probable quune
mesure de ce type suppose une rvision de la Constitution puisquelle emporte
une rduction drastique du droit (constitutionnel) damendement dont dispose
le Gouvernement.
Proposition n 10 : Exclure le dpt damendements gouvernementaux sauf
coordination ncessaire pour les projets de loi.

C. Soumettre les amendements dorigine gouvernementale


des dlais de dpt et raccourcir ledit dlai pour lensemble
des amendements
59. Les amendements gouvernementaux bnficient pour lheure dun statut
drogatoire puisquils ne sont pas soumis au dlai de dpt qui sapplique aux
amendements parlementaires. Outre la proposition prcdente, et dans son
cadre, il convient de revoir ce statut drogatoire.
La rforme constitutionnelle de 2008, complte par la loi organique du
15 avril 2009, a, on le sait, rationalis le droit damendement en fixant un dlai
de dpt dont le non-respect entrane lirrecevabilit. Toutefois, le respect de
ce dlai de dpt nest pas impos tous les acteurs de la procdure lgislative.
Larticle 13 de la loi organique du 15 avril 2009 prvoit, ce titre, que :
Les amendements des membres du Parlement cessent dtre recevables
aprs le dbut de lexamen du texte en sance publique. Les rglements
des Assembles peuvent dterminer les conditions dans lesquelles est fixe
une date antrieure compter de laquelle ces amendements ne sont plus
recevables. Ces dlais ne sappliquent pas aux sous-amendements.
Aprs lexpiration de ces dlais, sont seuls recevables les amendements
dposs par le Gouvernement ou par la commission saisie au fond. Ces
dlais peuvent tre ouverts de nouveau pour les membres du Parlement
dans les conditions prvues par les Rglements des assembles.
Une certaine asymtrie existe ainsi entre les amendements dposs par les
parlementaires, soumis un dlai de dpt, et ceux dposs par le Gouvernement
112

ou la commission saisie, qui peuvent tre dposs nimporte quel moment de


la procdure.
Les acteurs de la procdure lgislative se trouvent alors, lorsque lamendement
est dpos en dernire minute, dans lincapacit de procder, de leur propre
chef, une analyse dtaille. Le dpt damendements gouvernementaux la
dernire minute entame ainsi substantiellement la qualit des discussions
dans les commissions ou les sances publiques.
Face ces critiques, on peine identifier les raisons qui pourraient justifier
la reconduite de cette diffrence de traitement entre les amendements gouvernementaux et les amendements parlementaires. La ncessit de pouvoir prendre des
initiatives de dernire minute ne saurait justifier la paralysie du dbat lgislatif.
Un rcent rapport de la Mission dinformation sur la simplification lgislative
prconise dailleurs que les amendements gouvernementaux soient soumis un
dlai de dpt1. Afin dassainir la relation de sance entre les parlementaires et
les membres du Gouvernement, le rapport prcit retient quil convient, comme
la rappel M. A. Lambert, de montrer que les parlementaires ne sont pas des
greffiers chargs de ratifier les dcisions des administrations centrales 2.
La Commission estime galement quil est indispensable, afin datteindre
une telle situation, de soumettre les amendements gouvernementaux un
dlai de dpt. Il est vrai quune telle mesure pourrait quelque peu dsarmer le
Gouvernement et surtout lempcher de sauver la dernire minute des textes
dont la cohrence a pu disparatre lors de la procdure lgislative. Toutefois, ce
serait oublier que labsence actuelle de dlai de dpt conduit des situations
insatisfaisantes, comme le dpt, pour la loi relative au Grand Paris, damendements de 20 pages en pleine sance quil a fallu entirement rcrire. Par ailleurs,
la perte de cohrence des textes lors de la procdure lgislative est autant le fait
des parlementaires que du Gouvernement : sur les 450 amendements adopts en
premire lecture de la loi Macron, seuls 90 provenaient des dputs, les autres
manaient du rapporteur et du Gouvernement, ce dernier ayant une influence
substantielle sur le rapporteur.
Il convient toutefois de mettre en place une procdure drogatoire lorsque
la cohrence du texte discut est menace. Le Prsident de la commission
saisie au fond pourrait tre lacteur principal de cette procdure. En pratique, le
Gouvernement aurait lobligation de lui soumettre lamendement quil souhaite
dposer en indiquant spcialement en quoi son adoption est essentielle la
cohrence du texte. Le prsident aura alors la facult de dclarer recevable cet
amendement sil lestime ncessaire.
En outre, afin damliorer encore davantage la qualit du dbat parlementaire,
il est ncessaire de raccourcir le dlai de dpt pour lensemble des amendements.
Si les parlementaires doivent aujourdhui dposer leurs amendements trois jours
ouvrables avant lexamen du texte, 17 heures, il est prconis de modifier ce
1. Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 106 (Proposition n 9).
2. Cit par Rapport dinformation sur la simplification lgislative, prc., p. 106.
113

dlai. Afin que les parlementaires et membres du Gouvernement prennent plus


efficacement connaissance des modifications du texte envisages, il est ncessaire
que tous les amendements soient dposs quatre jours ouvrables avant lexamen
du texte, 17 heures. Une telle mesure contribuera au renforcement de la qualit
du dbat parlementaire et permettra galement au Gouvernement de juger plus
en amont sil est ncessaire de dposer un amendement visant prserver la
cohrence du texte.
Proposition n 11 : Soumettre le dpt des amendements gouvernementaux un
dlai spcial dont le non-respect serait sanctionn par lirrecevabilit.
Proposition n 12 : Confier au Prsident de la commission saisie au fond la
facult de dclarer recevable les amendements gouvernementaux hors-dlai qui
seraient essentiels la cohrence du texte.
Proposition n 13 : Raccourcir dun jour ouvrable le dlai de dpt des
amendements.

D. Organiser une procdure permettant de contrler lusage


du droit damendement par le Gouvernement
60. Afin de contrler lusage par le Gouvernement de son droit damendement, il pourrait tre utile de mettre en place une procdure qui serait rgie
par la loi organique et dcline par les Rglements des assembles consistant,
linstar de ce qui est prvu pour la recevabilit financire (article 89 du
Rglement de lAssemble nationale), permettre tout parlementaire de
contester la recevabilit dun amendement gouvernemental ds lors quil
excderait les limites du droit damendement, ce dernier ne devant pas tre
dtourn pour introduire de vritables projets dans le projet.
La rvision constitutionnelle de 2008 a entendu introduire des rgles dexamen des textes en vue dassurer une plus grande scurit juridique : cest le cas
avec les dlais prvus larticle 42 de la Constitution, la volont de porter laccent
sur le travail en commission, ou la possibilit de saisir le Conseil dtat sur des
propositions de loi, et surtout avec lobligation de produire des tudes dimpact
accompagnant les projets de loi. Sous cet aspect, le dpt dun amendement qui
serait en lui-mme un vritable projet bis peut sapparenter un dtournement
de procdure. Une fois de plus, il permet de sabstraire des obligations avis du
Conseil dtat, tude dimpact mises en place par la rvision de 2008 pour
contribuer la scurit juridique. La dmarche, dj critiquable sil sagit de
pallier dans lurgence un manque de prparation du projet de loi, lest plus encore
sil sagit de contourner dlibrment ces procdures. Labus du droit damendement, dtourn de sa fonction et instrumentalis, doit pouvoir tre contrl.
114

Aussi faut-il autoriser un ou plusieurs dputs saisir la Confrence des prsidents afin quelle constate ce dtournement de procdure. Cela nempcherait
pas les amendements dtre examins mais cette dmarche ayant t faite, le
Conseil constitutionnel pourrait ensuite sur cette base formelle ainsi quil
le fait en matire dirrecevabilit financire o il nexerce son contrle que
si la question a t pralablement souleve lors des dbats parlementaires
considrer que la question de la validit de ces amendements est pose. Le
Conseil, sans pour autant renouer avec la jurisprudence dite de lAmendement
Sguin sur les limites inhrentes au droit damendement1 abandonne depuis,
pourrait ainsi tirer argument des modifications introduites dans la Constitution
lors de la rvision de 2008 pour exercer un droit de regard et sanctionner les abus
les plus criants qui sapparenteraient un dtournement de procdure.
Il serait videmment cohrent que ce mcanisme soit tendu aux amendements
dorigine parlementaire afin dviter que cette prohibition ne soit contourne par
le secours complaisant dun parlementaire de la majorit, qui viendrait, en lieu et
place du Gouvernement, dnaturer lexercice du droit damendement.
De nouveau, lacceptabilit de ces volutions Constitution constante peut
tre mise en dbat. Mais il faut ici rpter que lintroduction de dispositifs de
cet ordre dans des lois organiques ou des Rglements dassembles parlementaires prsente limmense mrite dassurer la saisine et le contrle du Conseil
constitutionnel, puisquil en est obligatoirement saisi. Le constat dune ventuelle
incompatibilit avec la Constitution aurait pour seul effet de mettre le constituant devant ses responsabilits : suivant la mtaphore bien connue du lit de
justice , il a toujours la possibilit de surmonter une dclaration dinconstitutionnalit en changeant la norme (constitutionnelle) de rfrence. Rappelons que
la plus grande partie de la construction institutionnelle europenne des dernires
dcennies sest faite de cette manire : on a rvis la Constitution pour la rendre
compatible avec une norme (europenne) qui avait initialement t juge ne lui
tre pas miscible.
Proposition n 14 : Organiser une procdure permettant aux parlementaires de
saisir la Confrence des prsidents afin quelle constate un ventuel dtournement
de la procdure damendement par le Gouvernement.

1. Cons. const., 23 janvier 1987, n 86-225.


115

IV
Favoriser la consolidation
des textes normatifs
61. Linflation normative ne conduit pas seulement au dveloppement du
stock de normes applicables. Elle se manifeste, cest un truisme, par une
augmentation des modifications apportes aux diffrents instruments normatifs
en vigueur. Les statistiques mettent en vidence ce phnomne : le nombre de
modifications introduites dans les textes existants est pass denviron 5 000
6 000 par an la fin des annes 1990 environ 10 000 au dbut des annes
2000 puis 20 000 25 000 ces dernires annes, le pic ayant t atteint de
2005 2007 avant un reflux relatif qui semble se confirmer.
Nombre de modifications de textes reproduits
dans Codes et lois par annes
Annes
Total

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

4 803

6 498

11 839

8 880

9 074

15 785

19 530

1945

2114

2336

2612

3382

4589

nc

5929

513

336

587

2806

2839

3983

3070

5008

5044

10896

10818

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

26 923

21 094

25 211

19 355

16 459

20 551

17 768

Dont modifications issues de


Lois
Ordonnances
Dcrets

Annes
Total

1243
240

Dont modifications issues de


Lois

4418

3680

4515

3472

3886

4497

4339

Ordonnances

2573

3237

3309

1213

1722

4495

2206

Dcrets

18749

12716

16355

13484

9474

10471

10145

117

Annes
Total

2012

2013

2014*

17 437

14 142

11 247

1891

3330

3956

2468

1159

1159

11653

5319

5319

Dont modifications issues de


Lois
Ordonnances
Dcrets

* Au 26/09/2014
Cette situation a notamment pour consquence dentraver le travail de mise
jour des textes. Cette opration, communment dsigne sous le terme de
consolidation , concourt la scurit juridique puisquelle permet un accs direct
la version actualise des textes normatifs. Il nest pas besoin de souligner limportance de ce travail : lusager du droit magistrat, avocat ou justiciable utilise
les supports de maisons ddition le plus souvent, ou Lgifrance dans dautres
cas. Etre capable de savoir quelle est la rgle jour est une exigence lmentaire ;
aprs viennent logiquement les difficults comprhension, interprtation, application mais le mal se loge partout, et mme dans cette tape de base.
Bien plus quune technique de prsentation des textes 1, la consolidation
est une opration doctrinale parce quelle consiste intgrer dans un acte
dit de base (code, loi, dcret, en droit franais) des modifications de nature
diverse, provenant de types de donnes jugs scientifiquement pertinents, selon
une mthode pralablement dfinie, le cas chant en procdant des recherches
et en mettant en uvre des savoirs, des analyses et des interprtations 2.
Celui qui entend procder la consolidation dun texte doit ainsi intgrer
dans son entreprise de mise jour non seulement les modifications du texte
engendres par des dispositions expresses, explicites et directes, mais aussi les
modifications implicites. Il convient, par exemple, de ne pas rater ladoption
dune disposition balai qui abrogerait un texte sans le viser expressment. Il en
va de mme pour les lments de fait (premire runion ou renouvellement dun
organisme, nomination de son prsident etc.) qui peuvent influer sur lentre en
vigueur dun texte, ou encore pour une dcision du Conseil dtat ou du Conseil
constitutionnel qui priverait deffet un texte particulier. On comprend en quoi
la consolidation est une mcanique.
62. La complexit de lexercice, et la ncessit de procder des choix rflchis, expliquent limportance des divergences qui peuvent exister entre diffrents
fonds ditoriaux fournissant des versions consolides des textes.
1. Site Lgifrance, rubrique propos du droit , point 5.2.
2. H. Moysan, La consolidation des codes, lois, dcrets : positions doctrinales dditeurs
ou devoir de ltat ?, JCP G 2006, n 50, I, 196. V. galement H. Moysan, La nature
doctrinale de la consolidation de la loi, in R. Drago (dir.), La confection de la loi, PUF,
2005, p. 183.
118

Ainsi, la sanction pcuniaire prvue par larticle L. 651-4 du Code de la


construction et de lhabitation slve 2 250 euros selon Lgifrance, alors
quelle oscille entre 0,75 euro 1 200 euros selon LexisNexis. De mme,
le dcret n 96-1080 du 12 dcembre 1996 portant fixation du tarif des
huissiers de justice comprend un article 16-1 selon LexisNexis, article qui
ne figure pas sur Lgifrance. Aussi, larticle L. 320 du Code des pensions
militaires dinvalidit est en vigueur selon Lgifrance alors que LexisNexis
le considre comme abrog. Plus encore, la loi du 14 avril 1924 apparat
comme tant entirement en vigueur pour Lgifrance alors que LexisNexis la
considre comme tant abroge dans sa quasi-totalit. Enfin, le 2) du paragraphe II de la loi du 11 fvrier 2005 est abrog pour Lgifrance alors quil
est partiellement en vigueur pour LexisNexis. Le tableau reproduit ci-dessous
met en vidence ces divergences entre les textes issus de Lgifrance et ceux tirs
du fonds Codes et lois de lditeur priv LexisNexis.
Instrument

Version Lgifrance

Version Codes et Lois

Art. L. 651-4 du Code de la construc- Sanction pcuniaire


tion et de lhabitation
de 2 250

Sanction pcuniaire
de 0,75 1 200

Dcret n 96-1080 du 12 dcembre


1996 portant fixation du tarif
des huissiers

Ne comprend pas
darticle 16-1

Comprend
un article 16-1

Art. L. 320 du Code des pensions


militaires dinvalidit

Article en vigueur

Article abrog

Loi du 14 avril 1924 portant rforme


du rgime des pensions civiles
et des pensions militaires

Loi entirement
en vigueur

Loi abroge
dans sa quasi-totalit

Loi n 2005-102 du 11 fvrier


2005 pour lgalit des droits et des
2) du Paragraphe II
changes, la participation et la citoyen- de la Loi abrog
net des personnes handicapes

2) du Paragraphe II
de la Loi partiellement
en vigueur

Sans doute, ces divergences sexpliquent-elles par la diffrence dans les


mthodes de consolidation des textes. Toutefois, nombre dentre elles sont aussi
incontestablement leffet de phnomnes qui compliquent considrablement la
consolidation des textes : accs difficile aux sources faisant foi, qualit rdactionnelle dplorable de certains textes ou encore incertitude quant au statut de
certaines dispositions normatives.
63. Tout travail relatif la scurit juridique ne peut faire lconomie dune
rflexion sur la consolidation. Faciliter cette dernire permettra aux usagers du
droit de disposer de sources qui, bien que non authentiques, se rapprochent
le plus de cet tat. Plus encore, les mesures tendant amliorer le travail
du lgislateur prsentes plus haut risquent de voir leurs effets se diluer
si lultime opration donnant lusager accs au droit nest pas facilite.
119

La consolidation est indispensable la connaissance du droit applicable, la


signification des rgles et leur diffusion. Elle est tributaire de la qualit mme
des textes et en retour influe sur leur connaissance.
Faciliter la consolidation ncessite doprer un choix entre les diffrentes
conceptions de la consolidation.
H. Moysan, La consolidation des codes, lois et dcrets :
positions doctrinales ou devoir de ltat ?
(JCP G 2006, 196)
Trois points de vue peuvent tre adopts sur le rle de ltat en matire de consolidation
de la loi :
La dtermination de la loi applicable est une fonction essentielle de ltat : la
consolidation en est un aspect et relve de la seule comptence de ltat, qui doit
lintgrer au service public et lexercer sous forme de monopole ;
Ltat dtient la comptence de la comptence : il lui appartient de
dterminer ce qui est lgalement autoris et interdit, en exerant son pouvoir
normatif et en assurant la publication au Journal officiel des lois et rglements.
La consolidation est affaire doctrinale, il nappartient pas ltat de sen mler.
La consolidation est ncessaire la connaissance de la loi applicable. Ltat ne
peut sen dsintresser. Mais comme elle est susceptible de conduire tablir de
diffrentes manires la loi applicable, il doit veiller respecter et plus encore
favoriser la pluralit des sources.

64. Une premire voie emprunter serait donc celle dune consolidation ralise sous la forme dun monopole. Lexercice dune telle consolidation ne serait
concevable que dans le cadre dun systme de consolidation dite constitutive
o lautorit normative comptente pour prendre un texte ou le modifier serait,
de la mme manire, seule comptente pour le consolider. En pratique, le Parlement, en adoptant la loi, se prononcerait galement sur sa version consolide
reproduite en annexe, cette dernire faisant seule foi.
Les pouvoirs publics se sont dj essays cette technique de consolidation sans pour autant lui confrer une porte normative. Ainsi, lordonnance
n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions dentre et de sjour des
trangers fut publie jour des modifications quelle a pu subir loccasion du
dcret n 91-902 du 6 septembre 1991, lannexe de ce dernier reprenant lintgralit de lordonnance amende. Ce mode de consolidation aurait le mrite de
scuriser en grande partie ltablissement du droit applicable, une seule version
faisant foi.
Toutefois, il emporterait galement de nombreuses difficults qui ont
conduit la Commission exclure son adoption. Dabord, la mise en place dune
consolidation tatique et monopolistique engendrerait une charge de travail
supplmentaire pour les pouvoirs publics : chaque article reproduit devrait tre
parfaitement actualis (dnominations, rfrences dautres dispositions etc.).
120

Ensuite, de nombreuses incertitudes ne pourraient pas tre leves puisquelles


ne tiennent pas la lettre mme du texte. Ainsi en est-il de la question de
savoir si un texte donn, notamment lorsquil na pas t rcemment modifi ou sil prsente une certaine anciennet, est applicable ou ne lest pas. De
mme, les modifications ou abrogations implicites ne pourraient tre prises en
compte1. En outre, les questions dinterprtation demeureraient concernant les
modifications et entres en vigueur conditionnelles ou indtermines. Enfin,
le champ dune telle rforme parat difficile dlimiter. La question se pose de
savoir pour quels types de normes le procd devrait valoir car aucune raison
particulire ne justifierait quil ne concerne que les lois. Quel sort rserver aux
actes du Gouvernement (dcrets, ordonnances, arrts et circulaires), ceux des
diffrentes autorits productrices de normes telles que les Autorits administratives indpendantes (AAI) voire des partenaires sociaux (conventions collectives
et accords nationaux interprofessionnels) ou des administrations dcentralises
et dconcentres ?
Une consolidation dite informative exerce titre de monopole est inenvisageable. En effet, la consolidation par nature ne peut tre objective et, quand
bien mme pourrait-elle ltre, aucune publication papier ou numrique nest
en mesure de reproduire de manire entirement fiable la lgislation et la
rglementation en vigueur. Ds lors quil est vain desprer une scurit
juridique incontestable des textes ou une totale sret de leur mise jour
sur Lgifrance comme dans toute autre source, il apparait inconcevable de
placer des agents publics en situation de dterminer, de fait, le contenu de
la loi et donc la teneur des droits et obligations quelle dfinit.
65. La seconde voie empruntable se dveloppe, elle, dans le cadre actuel de la
consolidation. En effet, il est possible de faciliter cette dernire en ayant recours
une srie de mesures, moins coteuses, qui autorisent la prise en compte des
modifications et abrogations implicites.
Ces mesures portent sur les trois aspects qui compliquent aujourdhui la
consolidation des textes normatifs. Elles visent ainsi dabord faciliter laccs
aux sources faisant foi (A). Elles entendent galement faciliter lapprhension
des modifications opres par les textes normatifs (B). Enfin, elles permettent
de dterminer le stock de textes en vigueur (C).

1. Cest le juge qui parat seul lgitime les tablir. Le Conseil dtat a ainsi jug que les
dispositions de larrt du 11 juillet 1977 fixant la liste des travaux ncessitant une surveillance mdicale spciale doivent tre regardes comme ayant t implicitement abroges
par le dcret n 2012-135 du 30 janvier 2012, qui dtermine les catgories de salaris qui
bnficient dune surveillance mdicale renforce et les modalits de cette surveillance
mdicale renforce (CE, 4 juin 2014, n 360829, Syndicats CGT NTR-SNR).
121

A. Faciliter laccs aux sources faisant foi


66. La consolidation consistant modifier les textes existants, on ne peut faire
lconomie dun accs efficace aux versions faisant foi de ces textes. Pour autant,
la situation actuelle semble sloigner de ce modle. Outre un accs relatif aux
sources faisant foi, cest--dire au Journal Officiel, ceux qui sont en charge de
la consolidation voient leur entreprise complique, en matire de circulaires et
dinstructions, par labsence dun rgime unifi de publication.
Faciliter la consolidation des textes normatifs ncessite donc de permettre
un accs efficace au Journal Officiel (1) et de clarifier le rgime de publication
des circulaires et instructions (2). En outre, dans la mesure o le produit fini
de la consolidation ne fait pas foi, contrairement au Journal Officiel, il importe
dattirer lattention des usagers du droit sur le statut de linformation diffuse
sur Lgifrance (3).
1.Permettre un accs efficace au Journal Officiel

67. La consolidation des textes normatifs ncessite de mener des recherches


dans les textes existants, lesquels ont pu tre adopts il y a un certain temps, afin
de pouvoir les modifier si la disposition adopte entend le faire.
Ces recherches sont aujourdhui compliques par la mise disposition relative
de la seule source faisant foi, le Journal Officiel. Une mise disposition efficace
sentend videmment comme un accs au format texte dur (type XLM) du
Journal Officiel, seul permettant doprer les recherches extrmement prcises
dans le texte que requiert frquemment lentreprise de consolidation. lheure
actuelle, un tel accs nexiste que partiellement : le Journal Officiel nest accessible
en texte dur que depuis le 1er janvier 1990. Antrieurement cette date, il nest
possible de consulter le Journal Officiel que sous la forme dimages qui excluent
des recherches prcises dans le texte et compliquent donc la consolidation des
textes normatifs.
Cette situation est regrettable. Les efforts du service public de la diffusion du
droit se sont concentrs sur la diffusion de donnes strictement informatives sur
Lgifrance au dtriment de ce qui apparait prioritaire, la diffusion de donnes
faisant foi. Aussi, afin de faciliter la consolidation, il est indispensable de renverser
cette tendance en permettant un accs au format texte dur du Journal
Officiel avec la plus grande antriorit possible.
68. Au-del de son accs relativement efficace, le Journal Officiel nest disponible que sur le site Internet www.journal-officiel.gouv.fr et un simple lien
gnral, situ sur le ct droit de la page daccueil du site Lgifrance renvoie
vers ce dernier. Il serait utile de permettre, texte par texte, laccs une telle
version par le portail Lgifrance. Cette mesure faciliterait lidentification du droit
applicable en crant une sorte de passerelle entre les donnes informatives disponibles sur Lgifrance et celles, authentiques, disponibles dans le Journal officiel et
122

rendues plus aisment accessibles. Cette mesure doit tre rapproche de la Proposition n 211 qui vise introduire un avertissement sur le site de Lgifrance : la
prsence dune redirection vers le Journal officiel permettra ceux qui consultent
Lgifrance den saisir la porte exclusivement informative et non authentique.
dfaut dun accs la version authentifie du Journal Officiel sur Lgifrance,
il conviendrait de scuriser laccs et le contenu de la version fac-simile accessible sur ce dernier, afin de garantir la parfaite identit de cette version avec la
version authentifie disponible sur le site www.journal-officiel.gouv.fr ou,
pour les textes antrieurs juin 2004, avec la version imprime du Journal officiel.
En outre, pour ces derniers textes, il faudrait galement gnraliser laccs cette
version fac-simile , laquelle se heurte parfois des difficults techniques (liens
inactifs ou errons). Prenons un exemple : le lien pour accder au fac-simile du
dcret n 58-9 du 2 janvier 1958 relatif aux conditions de nationalit pour exercer
une activit minire renvoie une page de promotion dans la lgion dhonneur.
En somme, amliorer laccs au Journal Officiel, outil primordial la consolidation des textes normatifs, permettrait de faciliter cette dernire.
Proposition n 15 : Mettre disposition un accs efficace au Journal officiel avec
la plus grande antriorit possible.
Proposition n 16 : Donner accs, sur Lgifrance, texte par texte, la version
authentifie du Journal officiel.
Proposition n 17 : Scuriser laccs la version fac-simile des textes normatifs
sur Lgifrance.

2.Clarifier le rgime de publication des circulaires et instructions

69. Sil est ncessaire de rendre plus efficace laccs aux sources faisant foi,
il ne faut pas que cet effort se dilue dans la dmultiplication des canaux de
publication. Ce phnomne, qui touche les circulaires et instructions, entame
substantiellement lefficacit de la consolidation puisquil contraint ceux qui
en ont la charge surveiller lensemble des canaux possibles, ce qui est source
de cots supplmentaires et surtout derreurs ! Lexemple du Guide des bonnes
pratiques en matire de marchs publics, outil rfrent pour toute personne
souhaitant sinformer ou dsireuse de conclure un march public, est ce titre
loquent : outre le fait que ses modifications opres par voie de circulaires
ont t intgres tardivement sur Circulaires.gouv.fr, le Guide ne relve plus
aujourdhui de ce site Internet. Un tel changement complique lentreprise de
consolidation puisquil faudra dsormais scruter dultrieures modifications sur
ce nouveau canal de publication quest, en lespce, le site du ministre de
lconomie et des Finances.
1. V. infra.
123

Lexemple du Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics


Le Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics fut initialement
publi sous la forme dune circulaire du 3 aot 2006 prise pour lapplication du
Code des marchs publics.
En 2008, la suite du dcret n 2008-1281 du 8 dcembre 2008 relatif aux
conditions de publication des instructions et circulaires, la circulaire du 3 aot 2006
a bien t reprise sur le site Internet www.circulaires.gouv.fr .
La circulaire du 29 dcembre 2009 a abrog celle du 3 aot 2006. Pour
autant, Circulaires.gouv.fr na pas pris en compte pendant plusieurs mois cette
abrogation puisque la circulaire du 3 aot 2006 continuait dtre visible.
La circulaire du 29 dcembre 2009 a t elle-mme abroge par une Circulaire
du 14 fvrier 2012. Ici encore, la circulaire abroge est reste sur Circulaires.gouv.fr
pendant un certain temps, en lespce jusqu la publication de la dernire version
du Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics publie fin septembre
2014 sur le site internet du ministre de lconomie et des Finances.
En dfinitive, le Guide nest plus diffus sous la forme dune circulaire publie au
Journal Officiel mais sous celle dun document mis en ligne sur le site du ministre
de lconomie et des Finances.

La multiplication des canaux de publication, ici le Journal Officiel et le site


Internet du ministre de lconomie et des Finances, perturbe ncessairement
la consolidation.
70. Pour remdier cette situation, il est indispensable de mettre en place,
pour les circulaires et instructions, un systme similaire celui organis par
lordonnance n 2004-164 du 20 fvrier 2004, laquelle unifie officiellement
le rgime de publication des lois et des rglements. En pratique, il convient de
crer un Code de conduite destination de ladministration aux termes duquel
elle sengage publier les instructions et circulaires au Journal Officiel ou au Bulletin Officiel des ministres concerns afin quelles soient immdiatement verses
Circulaires.gouv.fr. A contrario, ce Code de conduite doit proscrire lhypothse
voque du Guide des bonnes pratiques en matire de marchs publics : les
circulaires et instructions ne pourront tre publies sur les sites internet des
ministres sans faire lobjet dune publication pralable au Journal Officiel ou au
Bulletin Officiel, ces sites ntant pas des canaux de publication autoriss . La
consolidation des textes en sortira facilite puisque lattention de ceux en charge
de cette opration pourra tre concentre sur un nombre restreint de canaux
de publication : le Journal Officiel et le Bulletin Officiel des ministres.
71. La mise en place de ce Code de conduite ncessitera galement de mettre
un terme la pratique administrative prvue par la circulaire du 17 juillet 2013
relative la simplification administrative et au protocole des relations avec les
services dconcentrs. Cette circulaire prvoit que :
Les outils intranet du ministre sont linstrument adquat pour la diffusion des recommandations, claircissements et prcisions ncessaires
124

lactivit des prfets et des services dconcentrs. Ils offrent en particulier


des possibilits de classement, dorganisation de linformation et de consolidation quil convient dexploiter pleinement. Cest par cette voie que
seront dsormais diffuses les prcisions techniques ou mthodologiques
ncessaires la mise en uvre dun texte ou dune politique.
Il est en outre trs opportun de recourir des modes de relations fonds
sur linteractivit, par exemple sous forme de questions-rponses ou de
forums dchanges, ou encore de plates-formes collaboratives runissant
experts des administrations centrales et des services dconcentrs. Ils sont
spcialement efficaces pour accompagner la mise en uvre des nouvelles
rformes. Ils peuvent galement tre utiliss pour associer ces services
la prparation mme des rformes, que je vous demande dorganiser de
manire dsormais systmatique. Ce mode de travail sera notamment utile
pour valuer en amont, le cas chant, la charge nouvelle quune mesure
en projet pourrait faire peser sur les services dconcentrs ( test ATE ) .
On comprend aisment que cette pratique est en nette opposition avec le
Code de conduite propos, lequel vise clarifier la publication des instructions
et circulaires. En effet, si les outils intranet des diffrents ministres permettent
effectivement aux services dconcentrs davoir connaissance des instructions
des services centraux, ces instructions risquent de ne pas parvenir ceux qui
oprent la consolidation des textes normatifs. Mme si la circulaire du 17 juillet
2013 prvoit, pour linformation des personnes extrieures aux administrations,
que chaque ministre doit veiller proposer sur son site internet un service
dinformations actualises et indexes pour les moteurs de recherche , le risque
dun dcalage entre linformation relle et celle diffuse sur internet ne peut tre
exclu. Il convient donc dinterdire une telle pratique administrative.
72. La mise en place du Code de conduite ncessitera avant tout une certaine
rigueur de la part des administrations. Aussi, afin de veiller la bonne application
de cette proposition, une Commission ad hoc rattache la Direction de linformation lgale et administrative (DILA) et compose de personnes qualifies (professeurs de droit, magistrats judiciaires et administratifs, avocats,
notaires et diteurs juridiques) pourrait produire un rapport annuel sur le
respect du Code de conduite.
Proposition n 18 : Crer un Code de conduite relatif la publication et la
diffusion des instructions et circulaires afin quelles soient systmatiquement
publies au Journal Officiel ou au Bulletin Officiel avant dtre verses au site
Circulaires.gouv.fr.
Proposition n 19 : Supprimer la pratique instaure par la circulaire du 17 juillet
2013 visant diffuser certaines instructions par voie dintranet.
Proposition n 20 : Crer une Commission ad hoc rattache la DILA charge
de lvaluation du respect du Code de conduite.
125

3.Attirer lattention sur le statut du produit fini de la consolidation

73. Sil est indispensable de faciliter laccs aux sources faisant foi, il importe
galement dattirer lattention des usagers du droit sur le fait que le produit
fini de la consolidation les bases de donnes Lgifrance et des diteurs
privs ne fait pas foi. Trop nombreux sont ceux qui assimilent les textes consolids aux textes faisant foi. Cette confiance dans la consolidation peut entraner des consquences dommageables, si la version consolide du texte prsente
savre errone.
Pour viter cette situation, il conviendrait dindiquer sur chaque page ou
chaque texte des fonds documentaires de lgislation disponibles sur le site Internet Lgifrance que linformation diffuse lest titre strictement informatif et
que seul le Journal Officiel, dans son dition authentique, fait foi.
Cette mesure est dj adopte par de nombreux sites publics. Ainsi, le site
Internet du Conseil constitutionnel comporte une page, facilement accessible,
intitule Statut de linformation qui indique que sagissant des textes
normatifs reproduits sur le site, seule la version publie au Journal Officiel de
la Rpublique franaise fait foi et que les autres documents sont prsents
titre informatif . De mme, le site Internet de lUnion europenne contient
un avertissement selon lequel seules les versions des documents publies au
Recueil de la jurisprudence ou au Journal officiel de lUnion europenne constituent
des sources officielles et que les autres documents disponibles sur le site de
linstitution sont affichs des fins dinformation du public et sont susceptibles
dtre modifis .
Intgrer un avertissement similaire sur le site Lgifrance permettrait ses trs
nombreux visiteurs, quils soient juristes ou profanes, didentifier les textes diffuss comme ltant titre strictement informatif. Peu coteuse, la mise en uvre
de cette proposition empcherait certaines mauvaises surprises.
Proposition n 21 : Introduire un avertissement systmatique sur le statut de
linformation diffuse sur Lgifrance.

B. Faciliter lapprhension des modifications opres


par les textes normatifs
74. Un accs ais aux sources faisant foi ne pourra pleinement faciliter la
consolidation si ces mmes sources demeurent, dans le mme temps, difficilement comprhensibles. Or, la comprhension des modifications prescrites par
les textes nouvellement adopts peut parfois se rvler dlicate lorsquelle ne
tient pas de lexploit.
Pour faciliter lapprhension des modifications prescrites par les textes normatifs, il importe de lutter contre le pointillisme de ces modifications (1) et de lutter
126

contre lintgration de dispositions normatives en dehors du dispositif des textes


(2). Afin que ces mesures, qui pourraient tre intgres au sein du Guide de
lgistique, soient respectes par les rdacteurs de textes normatifs, il est ncessaire
de permettre au Conseil dtat dmettre un avis sur la qualit rdactionnelle des
textes quil examine et, pour ce faire, de complter la liste des points envisager
dans les tudes dimpact (3).
1.Lutter contre le pointillisme des modifications opres

75. La modification des dispositions existantes dans la lgislation ou la rglementation recouvre bien souvent des modalits dun formalisme excessif1. Par
exemple, il nest pas rare que les textes procdant la codification ou recodification
du droit existant procdent des abrogations extrmement ciseles ou pointillistes
de dispositions pour rserver le cas darticles, dalinas ou mme de membres de
phrases destins intgrer ultrieurement la partie rglementaire dun code. Cette
technique a notamment t utilise lors de la recodification du Code du travail. En
effet, une partie du Code du travail de 1973 a vu son abrogation diffre lentre
en vigueur de la partie rglementaire du nouveau Code, un tel report figurant dans
lAnnexe II de lordonnance n 2007-329 du 12 mars 2007 relative au Code du
travail. Lannexe tait alors constitue dun tableau denviron 500 lignes envisageant de manire indiffrencie le maintien darticles, dalinas ou simplement de certaines phrases ! Lextrait de ce tableau, reproduit ci-dessous, montre
quel point le travail de consolidation ncessite une prcision dhorloger.
ARTICLE
du code
du travail
L. 311-7

ARTICLE OU FRACTION
DARTICLE maintenus
en vigueur

ARTICLE
du code
du travail

ARTICLE OU FRACTION
DARTICLE maintenus
en vigueur

L. 311-8

Deuxime phrase du troisime L. 322-7


alina, deuxime phrase
du quatrime alina, cinquime
alina et premire phrase
du sixime alina.
Deuxime quatrime alina.
L. 322-12

Troisime et quatrime
alinas.

L. 311-10

Deuxime quatrime alina.

L. 322-15-4-4 Troisime et quatrime


alinas.

L. 311-10-1

Troisime et quatrime alinas.

L. 323-2

Deuxime alina.

L. 311-10-3

Intgralit de larticle

L. 323-8-3

Deuxime alina, deuxime


phrase du troisime alina
et quatrime alina.

Quatrime et cinquime
phrases du quatrime alina.

1. H. Moysan, Choc de simplification et poids de la pratique. Quand la complexit


croissante du droit est nourrie par le technicisme formel de son criture, JCP G 2014,
n 16, 47.
127

L. 312-1

Troisime phrase du troisime


alina.

L. 323-8-6-1

Deuxime phrase du premier


alina, deuxime quatrime
alina et septime alina du I,
deuxime quatrime alina
du II, premier quatrime
alina du III et sixime et
septime alinas du IV.

Deuxime phrase du troisime


alina.
L. 322-10
Deuxime phrase du deuxime
alina dixime alina.
L. 322-15-4-4 Troisime et quatrime alinas.

L. 323-9
L. 323-10-1

Deuxime phrase du sixime


alina.
Intgralit de larticle.

L. 323-11

Premier cinquime alina.

L. 322-2

L. 323-11-1

Troisime alina.

L. 320

Premier alina.

Lexemple des codifications administratives en matire fiscale est galement


loquent. On sait quen complment des textes lgislatifs qui modifient directement le Code gnral des impts (CGI) et le Livre des procdures fiscales (LPF),
ladministration peut prendre des dcrets ayant pour objet de procder, droit
constant, la codification de dispositions fiscales que la loi na pas directement
codifies, une maintenance, une consolidation et une mise en cohrence
rdactionnelle de la lgislation fiscale par rapport lensemble des textes lgislatifs
et rglementaires qui ont t publis. En pratique, le dcret portant incorporation au CGI et au LPF de divers textes prend la forme dune srie de modifications apporter ces Codes. Outre la question de la validit des modifications
administratives allant au-del des prescriptions lgales, le pointillisme de ces
modifications rend leur comprhension des plus difficiles, seuls quelques
spcialistes pouvant se retrouver dans ce maquis. Le dcret partiellement
reproduit ci-dessous tmoigne des difficults que peuvent ici encore rencontrer
ceux en charge de la consolidation.
Dcret n 2010-549 du 26 mai 2014 portant incorporation
au Code gnral des impts de divers textes modifiant
et compltant certaines dispositions de ce Code
Article 1 : Le Code gnral des impts est modifi complt comme suit :
Article 83
Cet article est ainsi modifi :
I.-Le 1 quater est ainsi modifi :
1 Au deuxime alina, les mots : du prsent 1 quater sont supprims ;
2 Au quatrime alina, les mots : des deux premiers alinas sont remplacs par
les mots : des premier et deuxime alinas .
II.-Au

2 0 ter, les mots : dernier alina sont remplacs par les mots : quatrime
alina .
128

III.-Le

3 est ainsi modifi :


1 la deuxime phrase du deuxime alina, le montant : 12 000 est remplac par
le montant : 12 097 et lanne : 2012 est remplace par lanne : 2013 ;
2 la premire phrase du troisime alina, les montants : 421 et 924 sont
respectivement remplacs par les montants : 424 et 931 .
(Loi n 93-1352 du 30 dcembre 1993, art. 2-V, et loi n 2013-1278 du 29 dcembre
2013, art. 2-I [1].)
Article 158

Le a du 5 est ainsi modifi :


1 la premire phrase du deuxime alina, le montant : 3 660 est remplac
par le montant : 3 689 ;
2 la premire et la troisime phrase du troisime alina, le montant : 374
est remplac par le montant : 377 .
(Loi n 93-1352 du 30 dcembre 1993, art. 2-V, et loi n 2013-1278 du 29 dcembre
2013, art. 2-I [1].)
Article 163 quinquies C
la premire phrase du premier alina du 1 du II, aprs les mots : cette mme
retenue la source , le mot : aux est remplac par le mot : au .
Article 163 quatervicies
la premire phrase du deuxime alina du 2 du II, la rfrence : 44 undecies est
remplace par la rfrence : 44 nonies .

76. Ce pointillisme, qui rend inluctable les erreurs de consolidation dans


certaines hypothses, doit tre proscrit. Sil sagit de complter le Guide de lgistique, il serait opportun de crer lobligation, pour les rdacteurs, de procder
des modifications en bloc de dispositions (article ou alina complet par
exemple au lieu de viser, sur un mode micro chirurgical , dinnombrables
rfrences, mots, etc.). Ce procd, qui permet dviter les hypothses similaires
celle de lAnnexe II de lordonnance n 2007-329 du 12 mars 2007 relative au
Code du travail, ou encore celle des dcrets dincorporation en matire fiscale,
prsente une alternative simple et efficace la mise en place dune consolidation
directement opre par lauteur de la modification.
Proposition n 22 : Obliger les rdacteurs de textes normatifs procder des
modifications en bloc des dispositions.

129

2. Lutter contre lintgration de dispositions normatives


en dehors du dispositif des textes

77. Parmi les pratiques rdactionnelles qui compliquent la consolidation des


textes normatifs, celle qui consiste intgrer des dispositions normatives dans les
notices explicatives prcdant le dispositif des textes est particulirement problmatique.
Quelle porte doit-on confrer une indication contenue dans la notice
explicative dun texte ? Labrogation indique dans la notice est-elle effective alors
quelle nest pas reprise dans le dispositif ? La date dentre en vigueur du texte
mentionne dans la notice doit-elle tre observe si le dispositif nen fait pas tat ?
Ces questions, qui compliquent la consolidation, sont courantes.
Incohrences entre la notice et le dispositif de textes normatifs
Arrt du 16 juillet 2013 fixant les conditions dapplication du dcret n 2013541 du 25 juin 2013 relatif aux indemnits de fin dactivit et de laide la
rinstallation en faveur des dbitants de tabac (NOR : BUDD1318615A)
La notice introduisant larrt prvoit que le prsent arrt abroge larrt du 24
avril 2006 fixant les conditions dapplication du dcret n 2006-471 du 24 avril 2006
portant cration dune indemnit de fin dactivit et dune aide la rinstallation en
faveur des dbitants de tabac () , une telle abrogation nest pas reprise une seule
fois dans les 9 articles composant le dispositif de cet arrt.
Dcret n 2011-1079 du 8 septembre 2011 portant cration de conseils
dpartementaux au sein des unions de recouvrement des cotisations de scurit
sociale et dallocations familiales dont la circonscription est rgionale (NOR :
BCRS11121115D)
La notice introduisant le dcret du 8 septembre 2011 signale que lentre en vigueur
du texte sera le 1er janvier 2012, une telle prcision ntant pas reprise dans le dispositif
du dcret.

78. Pour lutter contre cette pratique rdactionnelle, deux voies sont envisageables. On peut dune part prvoir quun avertissement soit systmatiquement
insr au dbut de la notice explicative afin de prciser que celle-ci est dpourvue
de toute porte normative et que seul le dispositif jouit de cette prrogative. On
peut dautre part envisager que la notice explicative ne soit plus place en tte
du texte normatif mais dans un document annexe dont laccs, notamment sous
forme dmatrialise, se ferait par le biais dun lien.
Si linsertion dun simple avertissement a le mrite de ne pas bouleverser la
pratique, on peut justement redouter que les rdacteurs continuent de ngliger
la diffrence entre notice et dispositif en estimant que ce qui a t voqu dans
la premire ne doit pas ncessairement tre repris dans le second. linverse, la
sparation physique de la notice et du dispositif dans deux documents distincts
130

permettra sans doute une prise de conscience autrement plus significative de la


diffrence existante. Les rdacteurs devraient dlaisser leur tendance ne pas
reproduire des prcisions normatives, telles que les textes abrogs ou leur entre
en vigueur, dans le dispositif.
Proposition n 23 : Oprer une stricte sparation entre notice explicative et
dispositif en sparant physiquement les deux instruments.

3. Permettre au Conseil dtat dmettre un avis sur la qualit


rdactionnelle des textes et la faisabilit de leur consolidation
en compltant la liste des points envisags par les tudes dimpact

79. Si les modifications apportes au Guide de lgistique sont susceptibles


de faciliter la consolidation, cest la condition que les rdacteurs suivent rigoureusement ses prescriptions. Or, la plupart des textes actuellement adopts ne
brillent pas par leur respect du Guide de lgistique.
Afin dinciter les rdacteurs respecter les rgles que contient ce Guide,
il serait opportun que, le cas chant, lavis rendu par le Conseil dtat
voque spcifiquement la question de la qualit rdactionnelle des textes.
Lavis pourrait tout particulirement envisager la faisabilit de la consolidation
quengendre ladoption du texte tudi. Sans aucun doute, des textes comme
lordonnance prcite du 12 mars 2007 relative au Code du travail seraient
svrement critiqus par le Conseil dtat.
Dans la mesure o la Proposition n 5 du prsent Rapport vise enrichir
substantiellement la partie de lavis du Conseil dtat consacre la qualit de
ltude dimpact, il est recommand que lapprciation de la qualit rdactionnelle des textes normatifs et la faisabilit de leur consolidation entrent dans le
cadre de cet avis. Partant, il est propos de complter la loi organique du 15 avril
2009 afin que ltude dimpact envisage particulirement la qualit rdactionnelle
des textes et la faisabilit de leur consolidation.
Proposition n 24 : Complter la loi organique du 15 avril 2009 afin que les
tudes dimpact fassent tat de la faisabilit de la consolidation.

C. Dterminer avec prcision le stock de textes en vigueur


80. La consolidation est trs souvent complique par les interrogations suscites par certains textes dont le statut est incertain. Sont-ils encore en vigueur ?
Peut-on les considrer comme abrogs du fait de leur dlaissement ? Proposer une
rponse ces questions ralentit la consolidation et nexclut pas que des erreurs
surviennent.
131

Le tableau reproduit ci-dessous montre que lidentification du corpus des


textes en vigueur nest pas chose aise, les diffrentes tudes menes ne retenant
jamais les mmes donnes.
Nombre
de Lois

Nombre
dordonnances

Nombre
de dcrets

Conseil dtat, Scurit juridique et


complexit du droit : Rapport public 2006,
p. 239

10 500

nc

120 000

Centre danalyse stratgique, Rglementer


moins, rglementer mieux ?, note n 151,
2009, p. 1

9 000

nc

23 883

Lgifrance, onglet volution du volume


des textes , 2009

2 314

519

23 883

B. Saugey, Rapport n 36 sur la proposition


de loi relative la simplification du droit,
Assemble nationale, 2007, p. 13

8 000

nc

14 000

F.-D. Migeon, Le droit entre complexit


et simplification , DAJ 2011, n 100

10 500

nc

120 000

2 016

600

26 198

C. Fral-Schuhl, Une fracture entre


les justiciables , Le Figaro, 5 avril 2012

10 000

nc

125 000

R. Piastra, De lintelligibilit et de
laccessibilit des lois en France , Revue
adm. 2012, p. 462

10 000

nc

125 000

2 000

nc

26 000

1 500-1 700

nc

18 000-20 000

tudes et Travaux

Portail du Premier ministre

S. Lavignes, Le Monde, 5 fvrier 2011


H. Moysan, La codification droit
constant ne rsiste pas lpreuve de la
consolidation , Dr. adm. 2002, chron. 7

Ces divergences, que lon peut rapprocher de celles qui existent entre les
fonds de textes consolids, sexpliquent par le statut incertain de certaines
dispositions.
Outre les exemples dj voqus, quelle porte accorder la dizaine darticles de la Constitution du 4 novembre 1848 reproduits comme en vigueur
sur Lgifrance, bien quaucune de ces dispositions ne soit vise par le prambule
de la Constitution de 1958 ? La question se pose galement pour les quelques
dispositions de la Constitution de lAn VIII toujours reproduites dans le fonds
Codes et lois de lditeur priv LexisNexis. De la mme manire, comment
saccorder sur les articles en vigueur issus de la loi du 16 avril 1930 portant
fixation du budget gnral de lexercice 1930-1931 dont Lgifrance reproduit
le seul article 7 et LexisNexis les articles 43, 44, 123, 139, 148 et 152 (mais
non le 7) ?
132

Afin de remdier ce genre dinterrogations, il importe de procder un


recensement exhaustif des textes applicables (1) et dentraver le dveloppement
de textes lapplicabilit douteuse (2).
1. Procder un recensement des textes applicables

81. Faciliter la consolidation, et dautres oprations telles que la codification


droit constant, ncessite la ralisation dun recensement exhaustif et prcis des
lois et rglements en vigueur par le moyen dune Commission indpendante
compose dexperts, universitaires et praticiens. Cette Commission pourrait
produire un rapport recensant lensemble des textes quil conviendrait dabroger
formellement sur le modle de ce qua ralis larrt du 1er dcembre 2009 pour
le domaine de lducation1. De mme, pourraient tre codifis ou consolids au sens de la pratique europenne et britannique de trs nombreux textes
disperss et dont il ne reste en vigueur que quelques dispositions rsiduelles.
Enfin, ce recensement constitue lindispensable pralable toute codification
et viterait les dfauts maintes fois relevs dincompltude, dabrogations par
mgarde ou de rsurrections fortuites qui affectent lentreprise de codification
mene depuis un quart de sicle.
Proposition n 25 : Crer une Commission charge de raliser un recensement
exhaustif des textes en vigueur afin de dterminer ceux abroger formellement
ou codifier.

2. Entraver le dveloppement du stock de textes lapplicabilit douteuse

82. Le recensement que lon vient de proposer a pour objectif de rattraper


le retard accumul depuis des dcennies en abrogeant les textes lapplicabilit
douteuse. Toutefois, cette mesure tourne vers le pass doit tre accompagne
dune mesure touchant aux futurs textes normatifs. En effet, les textes publis
qui viennent modifier des dispositions antrieures procdent la plupart du temps
labrogation de ces dispositions. Toutefois, il est frquent que danciennes
dispositions survivent formellement de nouvelles qui omettent dabroger
lensemble des dispositions auxquelles elles se substituent, ce qui conduit
augmenter le stock de textes lapplicabilit douteuse.
Ainsi, pour sen tenir un cas simple, larrt du 13 fvrier 2012 fixant les
modalits de rattachement la section criminologie du Conseil national des
universits demeure formellement en vigueur (et est publi comme tel dans
sa version consolide sur Lgifrance) faute pour larrt du 6 aot 2012, qui
a supprim les dispositions relatives cette section introduites dans larrt
1. V. infra.
133

du 2 mai 1995 par un second arrt du 13 fvrier 2012, de lavoir galement


abrog.
On peroit aisment que lempilement mcanique considrable du fait
de lcoulement du temps de textes ainsi oublis , est source dune
grande inscurit juridique. Ainsi, bien que de champ trs troit les seuls
arrts du seul domaine de lducation larrt du 1er dcembre 20091 portant
abrogation de diverses dispositions rglementaires relatives lducation nationale, lenseignement suprieur et la recherche (plus de 160 arrts) permet
de se reprsenter a contrario le foisonnement de textes dapplicabilit douteuse
qui demeurent dans lensemble du corpus lgislatif et rglementaire.
Pour viter cette situation, il est possible dimposer le recensement et labrogation formelle, de manire systmatique, des dispositions qui sont remplaces par
de nouvelles. En vitant le dveloppement du stock de normes lapplicabilit
douteuse, cette mesure permettrait de faciliter le travail de consolidation.
Proposition n 26 : Procder un recensement et une abrogation systmatique
des dispositions remplaces par de nouvelles.

1. NOR : MENG0922729A.
134

DEUXIME PARTIE
LA COUR DE CASSATION

83. Depuis de nombreuses annes, toute rflexion sur la scurit juridique


croise la jurisprudence. Limprvisibilit du droit est souvent le fait des dcisions
de justice elles-mmes. Sous cet aspect, il est vident que la Cour de cassation na
videmment pas le monopole des difficults que peuvent provoquer les crations
prtoriennes. Parce quils participent largement llaboration et lapplication
du droit, le Conseil dtat et dsormais de faon croissante le Conseil constitutionnel mriteraient aussi une analyse mene en termes de scurit juridique.
Toutefois, la prsente Commission estime quil est ncessaire de se concentrer
sur la Cour de cassation. Plusieurs raisons le justifient.
84. En premier lieu, parce que si lon saisit la Cour de cassation travers
les chiffres qui marquent son activit, on est frapp immdiatement par le fait
que, depuis plus de vingt ans, elle reste sous lemprise de masses contentieuses
considrables quelle ne parvient pas diminuer de faon nette et significative.
Ainsi, les volutions du contentieux devant la Cour de cassation ne sont ni
majeures ni mme linaires. Le Rapport annuel pour 2013 en rend compte, qui
souligne qu aprs cinq annes conscutives daugmentation, le lger inflchissement du nombre cumul daffaires nouvelles portes devant la Cour de cassation
rencontr en 2012 se poursuit et samplifie en 2013 : 28 297 affaires ont ainsi t
enregistres entre le 1er janvier et le 31 dcembre, soit une baisse globale de 6,19 %
par rapport lanne 2012, qui a vu la Cour saisie de 30 165 procdures. En dpit
de la poursuite de cette diminution, le nombre daffaires nouvelles reste particulirement lev, tant pour le contentieux civil que pour le contentieux pnal .
Tableau 1.1. volution et rpartition du contentieux civil et pnal
(hors QPC)

137

Le stock daffaires a certes diminu depuis une dizaine dannes, mais il reste
toutefois comme bloqu des niveaux extrmement importants.
Tableau 1.2. volution du stock global, civil et pnal (hors QPC)

Ces chiffres sont dailleurs loin dtre en rupture avec ceux enregistrs une
quinzaine dannes plus tt, lorsque la Cour de cassation semblait crouler sous
les pourvois. En 2000, le Rapport annuel pointait ainsi le fait que :
la Cour de cassation avait reu 30 345 affaires nouvelles ;
30 108 affaires avaient t juges dans le mme temps ;
le nombre daffaires restant juger slevait au 31 dcembre 2000 40 824
dossiers.

Activit compare de la Cour de 1993 2000


Total gnral (Chambres civiles et Chambre criminelle)
En nombre
Affaires restant juger
au 01/01

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

34 942 36 209 37 416 35 960 38 551 38 452 41 410 40 587*

+ affaires reues

25 981 25 502 26 435 26 979 26 687 30 100 28 247 30 345

= volume daffaires

60 923 61 711 63 851 62 939 65 238 68 560 69 657 70 932

affaires juges
= affaires restant
juger au 31/12

24 714 24 295 27 843 26 013 26 786 27 150 29 071 30 108

138

36 209 37 416 36 208 36 926 38 452 41 410 40 586 40 824

En nombre
1993
Affaires retires
du rle civil
=Affaires restant juger
au 31.12 dduction
faite des retraits du rle

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2 633

2 846

3 185

2000
3 446

35 819 38 564 37 401 37 378

Dans cette priode, en revanche, la Cour de cassation a amlior le dlai


moyen de jugement dun pourvoi, qui est, en 2013, de 395 jours en matire
civile et de 163 jours en matire pnale. Aucune cour de cassation en Europe
ne fait aussi bien , a pu souligner M. F. Terrier, Prsident doyen de la Cour
de cassation, dans son discours du 16 juillet 2014, lors de laudience solennelle
dinstallation du nouveau Premier Prsident de la Cour.
On pourrait dire, pour faire bref, que la Cour de cassation a su diminuer le
nombre daffaires en stock et que, dsormais, elle juge plus vite un nombre
de pourvois toujours aussi considrable.
85. Ces volutions sexpliquent par le fait que la Cour de cassation a nettement amlior son organisation pour lutter contre lafflux de pourvois. Pour
assurer sa survie, en cause la fin du sicle prcdent selon les magistrats mmes
qui taient sa tte, la Cour de cassation sest transforme en une institution
capable de faire face plusieurs dizaines de milliers de pourvois chaque anne.
En contrepartie, elle nest plus, tout simplement parce quelle ne peut pas
ltre en ltat actuel, une Cour pleinement en mesure de rguler le droit
priv, par ladoption de solutions claires et scurisantes. Son organisation,
ses mcanismes internes, ses mthodes, tout concourt en faire un centre
de production de dcisions dont le nombre, trop important, ne permet ni le
contrle ni lautorit et dont la forme, trop elliptique, nassure ni la clart
ni lintelligibilit.
Cette ncessit de traiter une masse contentieuse influe en effet sur la gestion
des ressources dont elle dispose et quelle met en uvre, essentiellement orientes
vers la matrise des flux et la rsorption du stock daffaires. M. G. Canivet, alors
Premier Prsident de la Cour de cassation pouvait ainsi, au dbut des annes
2000, montrer les consquences sur la formation de la jurisprudence dune telle
obnubilation : en imposant aux membres de la Cour une rigoureuse gestion du
temps, pour ne pas dire une prcipitation, crivait-il alors, le trop grand nombre
de pourvois nest pas favorable llaboration dune jurisprudence mdite. Cest
typiquement un phnomne de surproduction 1.
1. G. Canivet, Lorganisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle llaboration
de sa jurisprudence ?, in N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et llaboration du droit,
Economica, 2004, p. 3, spc. n 6, p. 6 (le texte est issu dune confrence donne le
29 novembre 2001).
139

Linflation des dcisions et la ncessit pour la Cour dy faire face sous peine
de sombrer sous le contentieux ont ainsi chang sinon sa nature du moins sa
fonction premire.
G. Canivet, Vision prospective de la Cour de cassation
(ASMP, sance du 13 novembre 2006)
Si radical fut le phnomne de banalisation du recours en cassation quil modifia
profondment les mthodes et la structure de la Cour et provoqua une drive
institutionnelle de plus dun demi-sicle. Par un enchanement perturbateur, la
croissance incontrle du contentieux de cassation fut tout la fois la consquence
dune dnaturation de la Cour et la cause de graves dsordres dans ses pratiques.
Le dveloppement simultan dune jurisprudence interprtative foisonnante, variable
dans le temps et dun contrle pointilleux de la mthode de jugement, a peu peu
provoqu un nombre considrable de pourvois, dautant plus quun taux de cassation
important, plus de 20 % des arrts examins en matire civile, et, en certains domaines,
le caractre alatoire des solutions, ajout un effet dilatoire des dlais de jugement,
incitaient les plaideurs tenter leur chance. Participant au mcanisme contentieux, la
Cour de cassation en a subi les avatars : une progression spectaculaire dans la seconde
moiti du XXe sicle suivie dune lente rcession dans les dix dernires annes.
[]
Ainsi provoqu, le phnomne inflationniste sest de lui-mme renforc, le nombre
de dcisions rendues a brouill la jurisprudence, la multiplication des formations de
jugement accru les risques dincohrence, le processus de production de masse et
lallgement des mthodes dexamen fragilis les dcisions, lensemble entranant tout
la fois une perte dautorit et une incertitude juridique propices la multiplication
des recours. Sans quon lait spcialement voulu, rflchi ni programm, dorgane
vocation limite plac auprs du corps lgislatif dans le seul but dunifier linterprtation
de la loi, la Cour de cassation, sest transforme en une juridiction traitant dun
contentieux considrable, selon des mthodes de production de masse plus ou moins
rationalises. Elle a de ce fait perdu de vue sa mission principale dinterprtation
unificatrice de la loi.

86. En deuxime lieu, si lon saisit prsent la jurisprudence et avec elle


la Cour de cassation non plus partir dune approche structurelle et arithmtique, mais par les spcificits qui la caractrisent, on admettra quelle prospre
sur une double fiction : celle selon laquelle elle ne serait pas une source de
droit ; celle selon laquelle il nexisterait pas de hirarchie affirme entre les
organes juridictionnels.
La premire fiction est un hritage de la Rvolution franaise. Elle repose sur
lide que le juge nest jamais que la bouche de la loi . Ds lors, la Cour de
cassation interprte la loi ; ses dcisions font corps avec elle. Il y a une dizaine
dannes, la suite dun Rapport sur les revirements de jurisprudence qui reposait
sur le prsuppos selon lequel la Cour de cassation cre des rgles et participe
de la cration du droit, on a pu constater combien la doctrine franaise restait
140

encore attache cette reprsentation en mineur de la Cour de cassation. Cest


peu dire en effet que nombre dminents juristes et pas ncessairement les plus
gs, restent attachs lide que la Cour de cassation ne crerait pas de droit,
quand bien mme ils passent une partie majeure de leur activit enseigner
les dcisions de la Cour de cassation et commenter les ruptures et innovations
qui en rsultent.
Or une telle approche nest pas seulement contestable sur le fond. Elle traduit
et nourrit, en retour, des effets de systme. Dans un systme juridique dans
lequel la Cour place au sommet dun ordre ne se considre pas comme une
structure qui cre du droit, les attentes et les ractions des acteurs du systme
vont saligner sur cette reprsentation. Lautorit de la Cour de cassation va
ncessairement en ptir. On est alors en droit de ne pas suivre ses dcisions,
puisquelle-mme affirme pouvoir sen dpartir sans que ltat du droit ne change.
Au reste, cette conception cule est dautant plus contestable que, dans le
mme temps, il arrive la Cour de cassation daffirmer son pouvoir crateur
sans ambages et sans complexe, pourrait-on dire. Ainsi peut-on lire dans lun de
ses communiqus, sous des arrts de Chambre mixte du 17 mai 2013 que par
ces dcisions, la Cour de cassation remplit pleinement son rle normatif,
de cration prtorienne du droit, mais exerce aussi sa fonction rgulatrice,
visant harmoniser la jurisprudence sur lensemble du territoire . Cest
exactement ce que lon attend delle.
Dans cette mme perspective, la technique de cassation napparat plus de
nature rpondre aux contraintes auxquelles la Cour de cassation doit faire
face. Lenfermement de larrt dans le pourvoi, devenu obsession, savre sclrosant. La motivation sibylline des arrts nuit leur comprhension autant qu
leur rception. La Cour de cassation doit faire son aggiornamento, dans le
respect de la tradition franaise certes, mais sans vouloir tout prserver et
composer avec tous.
La Cour de cassation doit tre en mesure de consacrer ses moyens, lnergie
et les comptences de ses magistrats, aux contentieux qui soulvent des questions de principe. Plus prcisment, elle doit orienter ses efforts de sorte
pouvoir rsoudre de faon claire, comprhensible et efficace les problmes
juridiques nouveaux .
Par suite, elle doit rendre moins de dcisions, les motiver suffisamment
pour que lon puisse comprendre sa ratio decidendi, les rdiger de faon intelligible pour que la solution soit comprise par ses destinataires naturels, juges,
avocats, commentateurs, les diffuser de faon pertinente. Elle doit aussi, dans
diffrentes hypothses, tre en mesure de faire connatre sa doctrine de faon
rapide. Elle doit, dans tous les cas, tre et donc se considrer comme une institution la tte dun ordre de juridictions : elle doit tre en dialogue permanent
avec les juridictions infrieures de son ordre. Elle doit admettre et reconnatre
son pouvoir normatif pour mettre en adquation son rle, ses missions et son
organisation.
141

87. En troisime lieu, si lon saisit la Cour de cassation travers sa place


au sein de nos institutions, une volution majeure est devenue ncessaire
face lessor du contrle de conventionnalit et prcisment en raison du
rle croissant et ncessairement concurrent de la Cour europenne des droits
de lhomme. Limportance croissante de la CEDH conduit non seulement
sinterroger sur la place que peut avoir la Cour de cassation mais aussi se
demander si les mthodes par lesquelles elle procde au contrle de conformit
de la loi la CEDH ne doivent pas galement voluer.
La Commission a men ses travaux de concert avec la Commission Constitution et Institutions du Club des juristes, qui a procd une rflexion essentielle
sur les Cours suprmes en France, qui sera pour partie reprise ici1. Elle a aussi
prolong ses rflexions en parallle avec celles conduites actuellement par la Cour
de cassation.
En effet, linitiative de son nouveau Premier Prsident, M. B. Louvel,
la Cour de cassation a entam une rflexion fondamentale ayant pour objet
son ventuelle rforme. Rforme, ou mme rvolution, si lon en juge par les
perspectives envisages. Au sein de la Cour de cassation, une Commission de
rflexion sur la rforme de la Cour et des sous-groupes, portant notamment sur
lintensit du contrle ou encore le filtrage, ont t mis en place. Il va de soi que
le Club des juristes place ses rflexions dans cette dynamique densemble que
souhaite insuffler de faon aussi justifie que pertinente la Cour de cassation.
88. Dans cette perspective, la Cour de cassation doit voluer pour remplir
pleinement une triple mission : protger les droits et liberts, unifier lapplication
de la rgle de droit, contrler disciplinairement les juges du fond. Ce sont l
trois missions distinctes, qui requirent des mthodes et des modes dintervention
distincts.

1. V. Commission Constitution et Institutions du Club des juristes, La rgulation des


contentieux devant les Cours suprmes, octobre 2014. Rapport consultable en ligne : http://
www.leclubdesjuristes.com/les-commissions/rapport-regulation-contentieux-devant-lescours-supremes/
142

I
Permettre lvolution
du rle de la Cour de cassation
sous linfluence de la CEDH
89. Lessor de la Convention europenne des droits de lhomme et de la Cour
europenne des droits de lhomme bouleverse la rpartition des rles entre les
diffrentes juridictions suprmes franaises. La chose est vidente pour le Conseil
constitutionnel, dont on sait quil tente daligner ses dcisions sur celles de la
CEDH et de favoriser un dialogue des juges constitutionnel et europen propice
viter les conflits de solutions. La similarit des normes constitutionnelles et
conventionnelles justifie, dans la perspective dfendue par le Conseil constitutionnel, cette recherche dunit. Le cinquime anniversaire de la QPC en mars
2015 a ainsi donn loccasion de discours croiss au Conseil constitutionnel
entre le prsident du Conseil et celui de la CEDH, sur cette problmatique
qui apparat essentielle, du moins pour le Conseil constitutionnel : Jaimerais
[] dire combien les contrles de constitutionnalit et de conventionnalit sont
devenus mes yeux, dune part, cohrents et, dautre part, complmentaires , a
ainsi dclar le M. J.-L. Debr, soulignant qu en cas de dcision de conformit
la Constitution, une disposition lgislative bnficie dune prsomption de
conventionnalit. Seules de trs srieuses raisons peuvent conduire sinscrire
dans un sens diffrent. La Cour de Strasbourg est mme den dcider 1. Une
telle prsomption de conventionnalit constitue surtout un vu, mme sil nest
pas douteux que sa ralisation permettrait de renforcer la cohrence des contrles
de la loi. Son souhait ne saurait dailleurs masquer le fait que les jurisprudences ne
sont pas toujours convergentes et que le Conseil constitutionnel lui-mme refuse
dintgrer purement et simplement dans son interprtation de la Constitution
les raisonnements et les solutions conventionnelles2.
1. J.-L. Debr, 5e anniversaire de la Question prioritaire de constitutionnalit, JCP G
2015, 354.
2. Sur le fait que les garanties des ordres constitutionnel et conventionnel ne constituent
pas un ensemble indissociable (par comparaison avec lapproche belge), v. G. Canivet,
Lhypothse dune fraternit gmellaire, Convergences et divergences des jurisprudences
de la Cour constitutionnelle belge et du Conseil constitutionnel franais, 1er avril 2015,
spc. n24 et 25.
143

La Cour de cassation subit un mme bouleversement. Saisie de questions de


conformit de la loi la CEDH, elle se trouve dans la situation dtre dsormais
contrle par la Cour europenne, et le cas chant, dmentie dans son jugement. Dune Cour suprieure et souveraine, la tte de lordre judiciaire, la
Cour de cassation est devenue pour partie une Cour subordonne, sujette
contrle et donc au dmenti. Les juges du fond autant que les justiciables savent
jouer de cette soumission au juge europen. De laffaire du tableau damortissement la condamnation de la loi dite anti-Perruche, sans oublier larrt Mazurek,
ou rcemment les affaires Mennesson et Labasse, les dmentis europens portent
videmment atteinte lautorit de la Cour de cassation. Dans le mme temps,
le contrle de conventionnalit opr par la CEDH laisse penser, par comparaison, que la Cour de cassation nest mthodologiquement pas outille pour
se faire juge de la conventionnalit de la loi, puisque le fait est tout aussi
indispensable que le droit au raisonnement men. En effet, la violation de
la CEDH ne procde que rarement de la loi elle-mme qui est alors en tant
que telle incompatible avec la Convention. Le plus souvent, la violation rsulte
de lapplication de la loi, ce qui conduit par hypothse porter attention aux
circonstances de sa mise en uvre et donc des donnes de fait1. Il y a dj l
matire favoriser une volution majeure.
90. Ce nest pas l la seule donne dont il faut tenir compte. Il faut ajouter
une considrable mutation venir, rsultant du Protocole 16 additionnel la
CEDH ouvert la signature le 2 octobre 20132. Il vise largir la comptence
consultative de la Cour en permettant des demandes davis manant des plus
hautes juridictions nationales, selon son article 1er ( Les plus hautes juridictions
dune Haute Partie contractante, telles que dsignes conformment larticle 10,
peuvent adresser la Cour des demandes davis consultatif sur des questions de
principe relatives linterprtation ou lapplication des droits et liberts dfinis
par la Convention ou ses protocoles ). La formule vise les juridictions suprieures
dont la dcision dfinitive permet de satisfaire la condition dpuisement des voies
de recours internes poses par larticle 35 1 de la CEDH3. Selon lanalyse de
M. F. Sudre, le Conseil constitutionnel pourrait parfaitement tre cette haute
juridiction . Plus encore, selon lauteur, le caractre prioritaire de la question de
constitutionnalit devrait interdire au juge de lapplication de la loi, ds lors quil
est saisi dune QPC et alors mme que gnralement sont invoqus simultanment
devant lui un moyen dinconstitutionnalit et un moyen dinconventionnalit, de
1. Dans une troisime hypothse, la violation de la CEDH rsulte derreurs dans le
processus de jugement motivation insuffisante, dlais draisonnables, non-respect des
droits de la dfense, etc. Lapplication des garanties de la CEDH relve alors du contrle
disciplinaire.
2. Il nest videmment pas acquis que ce Protocole entre en application ni quil soit
ratifi par la France.
3. V. lanalyse de F. Sudre, De QPC en Qpc ou le Conseil constitutionnel juge de la
Convention EDH, JCP G 2014, 1027.
144

demander un avis consultatif la Cour europenne. La QPC aurait alors pour


effet de neutraliser la procdure davis consultatif dans le chef du Conseil dtat
ou de la Cour de cassation, du moins, dans un premier temps 1. Sans dire que
la jurisprudence de la CEDH elle-mme pourrait inciter au recours au Conseil
constitutionnel en traitant, ce qui nest pas encore le cas, la QPC comme une
voie de recours interne puiser au sens de larticle 35 1 CEDH : cest ce
que semble prfigurer un arrt Uzun c. Turquie, dans lequel la Cour europenne
affirme que quand il sagit dun systme juridique prvu pour la protection des
droits et liberts fondamentaux, il incombe lindividu qui se considre comme
victime de tester les limites de cette protection (42) ; cest ce que lon pourrait
soutenir ds lors que la QPC porte sur des droits identiques ceux de la CEDH
et que le justiciable se prvaut de linconventionnalit de la loi2.
Ces volutions nourrissent ainsi la concurrence entre les juridictions suprmes
de chaque ordre non seulement avec la CEDH mais aussi avec le Conseil constitutionnel. La QPC, dans un premier temps, mais aussi le Protocole 16 dans
un second temps, pourraient inciter ouvrir, une fois de plus, le dbat sur le
maintien de la jurisprudence Jacques Vabre3, et donc sinterroger sur lopportunit de promouvoir, terme, une ventuelle concentration des contrles de
constitutionnalit et de conventionnalit.
Aussi, on peut penser que se joue dans la priode actuelle lavenir de
la Cour de cassation dans sa fonction de protection des droits et liberts
fondamentaux contre la loi.
91. La Commission estime quil convient de tenir compte dune deuxime
donne, qui tient aux effets induits par le caractre diffus du contentieux de la
conformit de la loi aux conventions internationales. Le fait que chaque juge
soit habilit se prononcer sur la conformit de la loi une convention et parti1. Id., n 15.
2. En ce sens, M. Guillaume, Question prioritaire de constitutionnalit et Convention
europenne des droits de lhomme, Nouv. cah. Cons. const. 2011 n 32 : Dans lhypothse rare o QPC et saisine de la Cour de Strasbourg ont le mme objet, le constituant
franais a confi aux deux cours suprmes la rgulation du systme. Elles apprcient
les conditions de la transmission de la QPC pour permettre, le cas chant, au Conseil
constitutionnel dabroger la norme lgislative. Si elles ne transmettent pas, la saisine de
la Cour de Strasbourg est possible. Ce rle particulier se dduit de leur double rle de
juge conventionnel et de filtre constitutionnel. Le fait de poser une QPC, lment de
lpuisement des voies de recours interne, ne doit ainsi pas tre confondu avec la saisine
du Conseil constitutionnel sur cette QPC qui ne participe pas de cet puisement. Le
Conseil constitutionnel reste une juridiction spcialise en matire constitutionnelle.
Certes sa saisine a t largie mais il nest pas devenu une cour rgulatrice .
3. Sur les diffrents arguments dans un sens comme dans lautre, v. G. Carcassonne,
Faut-il maintenir la jurisprudence issue de la dcision n 74-54 DC du 15 janvier 1975 ?,
Nouv. cah. Cons. const. 1999 n 7, 99. Plus rcemment, C. Grewe, Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionalit : la recherche dune frontire introuvable,
RFDC, 2014, p. 961.
145

culirement la CEDH induit parfois, de la part des plaideurs, des stratgies


procdurales qui peuvent tre source dinscurit juridique. Plus gnralement,
la multiplication des voies procdurales par lesquelles se manifeste le contrle de
la loi au regard des droits et liberts valeur supra-lgislative, incite ouvrir une
rflexion sur lopportunit dviter lclatement dun tel contrle de la loi et, le
cas chant, sur la manire dy parvenir sans dommage collatral pour la qualit
de la protection des droits fondamentaux.

A. La conscration du contrle de proportionnalit


92. Il aura suffi dune affaire pour mettre le feu aux poudres et justifier une
rflexion sur une ventuelle rvolution copernicienne de la Cour de cassation
loin de la rvolution tranquille que certains auteurs qualifient comme telle
pour mieux la prner1. La question est de savoir si la Cour de cassation peut
appliquer le principe de proportionnalit jusqu carter, pour des raisons factuelles,
une disposition de la loi franaise qui lui parat, dans le cas de lespce, contraire
la Convention EDH ou la jurisprudence de la CEDH , sinterrogent MM.Ph.
Jestaz, Ch. Jamin et J.-P. Margunaud. La rponse doit tre affirmative.
Il pourra sembler surprenant de venir prconiser, dans un rapport sur la scurit juridique, linstauration dun tel contrle de proportionnalit devant la Cour
de cassation. La prise en compte des circonstances de lespce, quimplique le
raisonnement conduit en termes de proportionnalit, rend par dfinition davantage subjective lapprciation conduite par le juge. Lapprciation est alors lie
lespce, ce qui vient videmment affaiblir sa porte normative au dtriment de
la clart et lunivocit du message. La scurit du droit sen trouve donc ncessairement affecte, en mme temps que le message se charge dapprciations contingentes. On peut dailleurs craindre que cette subjectivit entrane un surcrot de
pourvois, alors que lobjectif dune considrable rduction du contentieux devant
la Cour de cassation doit tre poursuivi, comme il va en tre question plus avant.
Pourtant plusieurs raisons militent pour la reconnaissance de ce contrle de
proportionnalit.
La premire, hors-srie, tient au fait que ce contrle est dj l, prsent,
dans de nombreuses dcisions de la Cour de cassation. Il ne sert rien de le
masquer et encore moins de prner sa suppression, parfaitement a-historique.
La scurit juridique, prcisment, gagne ce quil apparaisse clairement, que
lon matrise ses ressorts techniques, les hypothses dans lesquelles il a vocation
sexercer, bref quil soit officiellement pratiqu.
1. Ph. Jestaz, J.-P. Margunaud, Ch. Jamin, Rvolution tranquille la Cour de cassation,
D. 2014, 2061.
146

La Cour de cassation procde en effet, en diffrentes hypothses, une apprciation de la violation des droits et liberts au regard des donnes factuelles, en
invitant souvent expressment un contrle de proportionnalit, directement
calqu sur le contrle opr par la CEDH.
Ainsi a-t-on en ce sens mis en exergue le contrle opr par la Premire
chambre civile dans son arrt du 4 dcembre 20131 dont on rappellera les termes
pour mettre en exergue la dmarche suivie :
Vu larticle 8 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et
des liberts fondamentales ;
Attendu, selon larrt attaqu, que Mme X et M. Claude Y se
sont maris le 6 septembre 1969 et quune fille, ne le 15 aot 1973, est
issue de leur union ; quaprs leur divorce, prononc le 7 octobre 1980,
Mme X a pous le pre de son ex-mari, Raymond Y, le 17 septembre
1983 ; quaprs avoir consenti sa petite-fille une donation le 31 octobre
1990, ce dernier est dcd le 24 mars 2005 en laissant pour lui succder
son fils unique et en ltat dun testament instituant son pouse lgataire
universelle ; quen 2006, M. Claude Y a, sur le fondement de larticle
161 du code civil, assign Mme X en annulation du mariage contract
avec Raymond Y ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, larrt, par motifs propres
et adopts, aprs avoir relev quainsi que la rappel la Cour europenne
des droits de lhomme dans un arrt rcent, les limitations apportes au
droit au mariage par les lois nationales des tats signataires ne doivent
pas restreindre ou rduire ce droit dune manire telle que lon porte
atteinte lessence mme du droit, retient que la prohibition prvue par
larticle 161 du code civil subsiste lorsque lunion avec la personne qui
a cr lalliance est dissoute par divorce, que lempchement mariage
entre un beau-pre et sa bru qui, aux termes de larticle 164 du mme
code, peut tre lev par le Prsident de la Rpublique en cas de dcs de
la personne qui a cr lalliance, est justifi en ce quil rpond des finalits lgitimes de sauvegarde de lhomognit de la famille en maintenant
des relations saines et stables lintrieur du cercle familial, que cette
interdiction permet galement de prserver les enfants, qui peuvent tre
affects, voire perturbs, par le changement de statut et des liens entre les
adultes autour deux, que, contrairement ce que soutient Mme X, il
ressort des conclusions de sa fille que le mariage clbr le 17 septembre
1983, alors quelle ntait ge que de dix ans, a opr dans son esprit une
regrettable confusion entre son pre et son grand-pre, que larticle 187
1. Civ. 1e, 4 dcembre 2013, n 12-26066, D. 2014, 179, note F. Chned, 153, pt de
vue H. Fulchiron, 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ Fam. 2014, 124, obs.
S. Thouret, et 2013, 663, pt de vue F. Chned ; RTD civ. 2014, 88, obs. J. Hauser et
307, obs. J.-P. Marguenaud.
147

dudit code interdit laction en nullit aux parents collatraux et aux enfants
ns dun autre mariage non pas aprs le dcs de lun des poux, mais
du vivant des deux poux, quenfin, la prsence dun conjoint survivant,
mme si lunion a t contracte sous le rgime de la sparation de biens,
entrane ncessairement pour M. Claude Y, unique enfant et hritier
rservataire de Raymond Y, des consquences prjudiciables quant ses
droits successoraux, la donation consentie Mme Fleur Y et la qualit
de Mme Denise X en vertu du testament du dfunt tant sans incidence
sur cette situation, de sorte que M. Claude Y a un intrt n et actuel
agir en nullit du mariage contract par son pre ;
Quen statuant ainsi, alors que le prononc de la nullit du mariage
de Raymond Y avec Mme Denise X revtait, lgard de cette
dernire, le caractre dune ingrence injustifie dans lexercice de son
droit au respect de sa vie prive et familiale ds lors que cette union,
clbre sans opposition, avait dur plus de vingt ans, la cour dappel
a viol le texte susvis .
Ce sont bien des considrations factuelles qui ont ici conduit la Cour de
cassation considrer quil y avait eu violation de larticle 8 de la CEDH au cas
despce do lon pourrait dailleurs se demander si lon nest pas davantage en
prsence dun grief de manque de base lgale. Ce qui permet de comprendre que

lempchement mariage rsultant de la prohibition prvue par larticle


161 du code civil nest pas en soi inconventionnel. Cest son application
lespce qui ltait, selon la Cour de cassation.
Or cet arrt est loin dtre isol.
La technique de cassation conduit souvent la Cour procder ce contrle
de faon indirecte, mais pour autant souvent bien relle1 :
Vu les articles 6 et 8 de la Convention europenne des droits de lhomme
et des liberts fondamentales ;
[]
Attendu que pour condamner in solidum M. Jean-Claude X, la socit
GMBA et M. Raoul A payer M. Ren X une certaine somme titre
de dommages-intrts pour violation du droit lintimit de la vie prive,
la cour dappel retient que mme sil ne sest pas appropri frauduleusement les pices n 38 51, M. Jean-Claude X nest en rien autoris, ni
comme fils ni comme dirigeant, divulguer ces pices qui, constitues pour
lessentiel de certificats mdicaux et ordonnances, concernent toutes ltat
de sant de M. Ren X, lequel est en droit de revendiquer la protection
de sa vie prive et le respect du secret mdical, auxquels ne peuvent apporter
temprament que les mesures dinstruction judiciairement ordonnes et
1. En ce sens, v. laudition de N. Fricero.
148

lgalement encadres ; que la violation dlibre des droits lintimit de


la vie prive de M. Ren X, dont les difficults de sant ont t rvles
en dtail des parties la procdure qui lui sont trangres, mrite sanction
sous la forme dune condamnation dommages-intrts de 10 000 euros
la charge de toutes les parties appelantes ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que constitue une atteinte au principe
de lgalit des armes rsultant du droit au procs quitable garanti par
larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme le fait
dinterdire une partie de faire la preuve dun lment de fait essentiel
pour le succs de ses prtentions ; que par ailleurs, toute atteinte la vie
prive nest pas interdite, et quune telle atteinte peut tre justifie par
lexigence de la protection dautres intrts, dont celle des droits de la
dfense, si elle reste proportionne au regard des intrts antinomiques en
prsence ; quen lespce, la question pose tant de savoir si M. Ren X,
dirigeant dune entreprise, navait pas t empch dexercer ses fonctions
en raison de son tat de sant, et si certains de ses proches avaient exerc
sa place des pouvoirs dont ils ne disposaient pas, la production de pices
relatives la sant du dirigeant pouvait tre justifie, si elle restait proportionne, par la dfense des intrts de la socit et de ses actionnaires ;
quen sanctionnant une atteinte la vie prive, sans sinterroger sur
la lgitimit et la proportionnalit de cette atteinte, la cour dappel a
viol les textes susviss 1.
Dans certains cas, la Cour de cassation se contente de contrler si les juges du
fond ont bien caractris la proportionnalit au but recherch. Elle ne procde
alors pas un tel contrle expressment2.
Toutefois, le glissement sopre alors parfois avec le contrle de proportionnalit par le juge de cassation lui-mme. Ainsi, dans un arrt du 5 fvrier 2014,
la Cour contrle elle-mme cette proportionnalit : la considration de ces
lments, quand bien mme ils affecteraient la vie prive de lun et lautre,
ntant pas disproportionne au regard du droit de lassureur dtablir en
justice la nullit du contrat pour le motif retenu 3.
1. Com., 15 mai 2007, n 06-10606.
2. V. ainsi Civ. 1e, 16 octobre 2008, n 07-15778 : Attendu que pour rejeter la demande
en dommages-intrts de M. Z soutenant que la production conteste avait port une
atteinte sa vie prive, larrt retient seulement, par motifs propres, que lintrt suprieur de la dfense le justifiait, et, par motifs adopts, que la pice dont il sagit ntait
pas dpourvue de rapport avec les faits objet de linformation judiciaire et pouvant au
contraire leur confrer un clairage particulier ;
Quen statuant ainsi, sans caractriser la ncessit de la production litigieuse quant aux
besoins de la dfense et sa proportionnalit au but recherch, la cour dappel na pas
donn de base lgale sa dcision ; Civ. 1e, 5 avril 2012, n 11-14177.
3. Civ. 1e, 5 fvrier 2014, n 12-20206.
149

Il faut ajouter que, dans dautres hypothses, la Cour de cassation rintroduit


dans son raisonnement les lments de fait pertinents permettant dapprcier sil
y a eu violation dun droit fondamental au sens de la CEDH :
Quen statuant ainsi, quand le droit de chacun au respect de sa vie prive
et familiale soppose ce que lanimateur dune mission radiophonique,
mme dessein satirique, utilise la personne de lenfant et exploite sa filiation pour lui faire tenir des propos imaginaires et caricaturaux lencontre
de son grand-pre ou de sa mre, fussent-ils lun et lautre des personnalits
notoires et ds lors lgitimement exposes la libre critique et la caricature incisive, larrt, qui relve que, si les noms de B et de Z ntaient
pas cits, lenfant tait identifiable en raison de la rfrence son ge,
son prnom exact, celui de sa mre Marine et dun tic de langage de son
grand-pre, la cour dappel, mconnaissant les consquences lgales de ses
propres constatations, a viol les textes susviss (larticle 9 du code civil,
ensemble les articles 8 et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales) 1.
La deuxime raison tient au fait quun tel contrle de proportionnalit est
sans doute devenu un enjeu majeur pour la Cour de cassation, car de lui dpend
la place voire sa vocation mme pouvoir pleinement protger les droits et liberts fondamentaux lorsque la conformit de la loi interne ou plus exactement de
son application un Trait est en cause. On la dit prcdemment : la concurrence du Conseil constitutionnel dun ct, et celle de la Cour europenne des
droits de lhomme de lautre, ne peuvent plus tre ignores par la Cour de cassation. Mais prcisment, son actuel Premier Prsident ne les ignore nullement.
B. Louvel,
La Cour de cassation face aux dfis du
(discours du 3 mars 2015)

XXIe

sicle

Les dernires dcennies ont mis rude preuve le modle de cassation lgaliste. Cest
que la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH) est entre en scne pour
exercer, aprs la Cour de cassation, un contrle faisant appel la notion dquit venue
de la Common Law. L o le juge franais tait habitu user de laphorisme la
loi, toute la loi, rien que la loi , la CEDH rpond : oui, condition que le rsultat
soit quitable, cest--dire que lapplication de la loi soit adapte aux circonstances de
lespce, ncessaire en raison de ces circonstances, et proportionne ces circonstances.
Jus id quod justum est : le droit, cest ce qui est juste , dit la doctrine naturaliste.
Nous sommes au cur de notre sujet.
1. Civ. 1e, 20 mars 2014, n 13-16829, D. 2014, 776 ; AJ Fam. 2014, 380, obs. A. Le
Gouvello ; RTD civ. 2014, 334, obs. J. Hauser. Larrt est cit par S. Guinchard, F.
Ferrand, T. Moussa, Une chance pour la France et le droit continental : la technique de
cassation, vecteur particulirement appropri au contrle de conventionnalit, D. 2015,
278, spc. note 39.
150

Dans cette logique, la premire chambre civile de la Cour de cassation a t amene


rendre le 4 dcembre 2013 un arrt vritablement refondateur.
Il sagissait du remariage dune ex-pouse divorce avec son ex-beau-pre en
mconnaissance de la prohibition dicte par le Code civil. Lex-mari a agi en nullit
du mariage. La Cour de cassation a cart lapplication de la loi interne franaise
instituant la nullit du mariage car elle aurait eu des incidences disproportionnes sur
la vie prive des intresss compte tenu de la dure du second mariage.
La Cour a ainsi exerc un contrle en rupture radicale avec celui de la stricte
application de la loi qui faisait sa tradition ancestrale, ceci pour que son contrle
demeure efficient et que ne lui soit pas substitu celui quopre la Cour de Strasbourg.
La Cour de cassation rflchit actuellement au primtre du droit auquel il
conviendrait dtendre cette formule de contrle.
En ralit, notre droit dinspiration crite est ici confront lhritage de la tradition
coutumire pass la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH) qui en est
profondment imprgne travers les notions dquit et de proportionnalit.
Dans les pays de tradition crite, la rgle descend du lgiste vers le justiciable sans
que le juge puisse moduler son application au regard des circonstances de lespce.
Cest pourquoi, dans ces pays, le juge, qui est assimil la loi aux yeux du justiciable,
est rendu responsable des effets de cette loi que le citoyen juge inquitables. Do le
phnomne dincomprhension et mme de divorce souvent voqu dans les rapports
du juge et du citoyen dans un pays comme la France.
Dans la tradition des pays de Common Law ou de droit naturel, cest la loi qui monte
du citoyen, de ses pratiques, de ses usages, de ses coutumes, vers le juge dont le rle
consiste se faire linterprte du droit voulu par le sens commun. Cest pourquoi on ne
rencontre pas dans les pays de Common Law ce phnomne de fracture entre le juge et
le citoyen, car ceux-ci sont unis par la proximit du droit venu du peuple et du droit
appliqu par le juge.
Cest cette tradition qui sest impose dans le droit europen travers la notion
dquit et qui impacte frontalement la tradition franaise, provoquant un choc de
culture judiciaire majeur.

En troisime lieu, un tel contrle trouve encore une raison dtre dans le
Protocole 16 prcit qui prvoit la procdure davis facultatif la CEDH. La
Cour qui saisit la CEDH doit alors motiver sa demande davis et produire les
lments pertinents du contexte juridique et factuel de laffaire pendante . Il ne
sagira en effet pas pour la Cour deffectuer un contrle abstrait de la lgislation
et de sa conformit avec la CEDH.
Lavis rendu par la CEDH prend en considration les circonstances telles
que celles de laffaire en cause , selon les explications donnes par la CEDH
elle-mme1 :
1. Document de rflexion sur la proposition dlargissement de la comptence consultative de la Cour, n 30, p. 7.
151

La question de la compatibilit avec le droit un procs quitable et


lassistance dun dfenseur prvu larticle 6 1 et 3 c) de la Convention
du refus fait un suspect, conformment aux dispositions de la lgislation interne pertinente, de le laisser contacter un avocat pendant sa garde
vue aurait pu faire lobjet dun avis consultatif : il sagissait en effet
dune question dintrt gnral pertinente pour plusieurs tats parties
la Convention. Si la comptence consultative de la Cour avait dj
t largie lorsque cette question sest pose, la juridiction nationale de
dernire instance de ltat concern aurait pu lui demander, au cours de
la procdure pnale pendante au niveau interne, un avis consultatif sur le
point de savoir si le refus de laisser le suspect voir un avocat tait compatible avec larticle 6 de la Convention dans des circonstances telles que
celles de laffaire en cause .
Ds lors, si lon admet que la Cour de cassation doit pouvoir interroger
la CEDH, elle devra le faire de manire concrte, en fonction des lments
qui caractrisent laffaire qui justifie la saisine pour avis de la CEDH.
Il va de soi, puisque la demande davis doit tre circonstancie et tenir compte
des lments de laffaire en cause, que le contrle opr par la juridiction nationale de dernire instance qui soulve la question doit tre de mme nature. Il ne
serait pas pertinent que la question pose soit circonstancie alors que le contrle
opr, par suite de la rponse donne, serait abstrait.
93. Il faut ajouter que la technique de cassation, sans tre ncessairement
ce que certains auteurs ont appel un vecteur particulirement appropri 1,
nempche pas le contrle de proportionnalit, l o prcisment le Conseil
constitutionnel, juge abstrait de la constitutionnalit de la loi, nest actuellement
pas en mesure de procder, en parallle, un contrle au regard des circonstances
de laffaire en cause.
Prcisment, il est indispensable quun tel contrle ne puisse avoir lieu
qu la lumire des faits qui sont dans le litige et rsultent des constatations
des juges du fond. La Cour de cassation ne saurait devenir juge du fait au sens
o le sont les juges du fond. Mais elle est juge de lapplication de la rgle et, dans
le cadre des droits et liberts fondamentaux, de leur protection dans le cadre de
laffaire quelle juge.
En quatrime lieu, ce contrle de proportionnalit sinstalle progressivement dans notre droit en tant que modalit de la protection des droits et liberts.
ce titre, le projet darticle 1102 du Code civil, tel que sa rdaction figure dans
le projet dOrdonnance portant rforme du droit des contrats, en fournit une
nette illustration :
1. S. Guinchard, F. Ferrand, T. Moussa, prc., qui rpondent sur ce point Ph. Jestaz,
J.-P. Margunaud, Ch. Jamin, prc.
152

Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son


cocontractant et de dterminer le contenu et la forme du contrat dans les
limites fixes par la loi.
Toutefois, la libert contractuelle ne permet pas de droger aux rgles qui
intressent lordre public, ou de porter atteinte aux droits et liberts fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes
prives, moins que cette atteinte soit indispensable la protection
dintrts lgitimes et proportionne au but recherch .
94. Un tel contrle devra videmment tre dlimit. Il opre naturellement
dans la protection des droits et liberts fondamentaux. Il implique, ce titre, de
dterminer les droits et liberts qui doivent tre mis en balance , et dont on
ne saurait admettre labsolutisme. La pese des intrts, laquelle conduit un
tel contrle, devra prcisment tre dtermine par la jurisprudence car celleci pourra slaborer non plus lombre mais la lumire des dcisions et des
raisonnements de la Cour de cassation.
Proposition n 27 : Consacrer officiellement le contrle de proportionnalit opr
par la Cour de cassation dans la protection des droits et liberts fondamentaux.

B. Vers une centralisation du contrle de conventionnalit


entre les mains de la Cour de cassation?
95. Que la loi vote ait cess dtre inconditionnellement lexpression de la
volont gnrale, fut dans lensemble plutt salu comme un progrs. Mais nen
est plus un la situation dans laquelle elle devient une sorte de paillasson sur lequel
nimporte quel juge, linvitation de nimporte quel justiciable, peut sessuyer
les pieds : la formule de Guy Carcassonne marque clairement les limites de la
propagation et de la gnralisation du contrle de la loi1.
Sur la voie dun renforcement du rle de la Cour de cassation, la Commission
a t conduite se demander sil ne convenait pas de centraliser entre ses mains
le contentieux du contrle de conformit de la loi la Convention europenne
voire aux traits relatifs aux droits et liberts fondamentaux. La rflexion sest
nourrie du constat quen certaines matires, notamment en droit du travail,
les griefs dinconventionnalit de la loi soulevs par lune des parties taient
domins par des proccupations purement tactiques. Chacun a en mmoire
la manire dont le Conseil des prudhommes de Longjumeau a pu estimer que
lordonnance du 2 aot 2005 crant le Contrat nouvelles embauches (CNE) tait
contraire la convention 156 de lOrganisation internationale du travail (OIT)
1. G. Carcassonne, Faut-il maintenir la jurisprudence issue de la dcision n 74-54 DC
du 15 janvier 1975 ?, prc.
153

ratifie par la France, et tait donc non valable et prive deffet juridique 1.
En consquence, le tribunal avait requalifi le CNE en contrat dure indtermine (CDI) et condamn lemployeur au versement de dommages et intrts.
On ne saurait perdre de vue que le progrs de ltat de droit, et singulirement
du contrle de sa constitutionnalit, na pu avoir lieu et ne peut continuer se
dployer quau prix dune certaine fragilisation de lacte lgislatif. Le statut de
la loi, sous ce rapport, a subi une volution historique comparable celle quont
subi les dcrets et autres actes du Gouvernement avec le dveloppement de la
justice administrative. La protection accrue des droits fondamentaux passe par
l. Mais, pour autant, cela ne signifie pas que ce mouvement doive ne supporter
aucun temprament. Le fait que chaque juge puisse carter la loi comme contraire
une norme supra-lgislative est dans certains cas facteur dune inscurit qui
confine au dsordre juridique : ainsi lorsque la mise lcart de la loi rsulte
de stratgies rflchies de plaideurs qui tentent leur chance en multipliant les
contentieux, ou linverse ciblent leur juge. Il convient donc dy rflchir.
Dans cette perspective, il est judicieux de se demander si lintervention rapide,
voire exclusive, de la Cour de cassation ne pourrait pas constituer une manire
de contenir le risque de cette instrumentalisation du contrle de la loi.
Dans la version la plus radicale de cette ide, on pourrait ainsi souhaiter
que la question de la conformit de la loi des traits internationaux relatifs
aux droits et liberts fondamentaux relve exclusivement de la comptence de
chaque Cour place au sommet de son ordre. La Cour de cassation devrait
alors tre saisie de toute question de conventionnalit. Il va de soi quune telle
hypothse supposerait un filtre, opr par le juge du fond initialement saisi
de la question.
96. Plusieurs obstacles une telle concentration doivent toutefois tre souligns. En premier lieu, une telle centralisation ne saurait valoir pour le contrle
de la loi aux exigences communautaires : chaque juge national est en effet juge
de droit commun du droit de lUnion europenne (jurisprudence Simmenthal)
et lexigence deffectivit du droit de lUnion impose que le juge national soit en
mesure dappliquer immdiatement le droit de lUnion. Il en rsulte que linvocation de la Charte europenne des droits fondamentaux, qui est communautaire,
chapperait cette centralisation. Or, elle est, pour une part importante, tout
fait redondante avec la CEDH, ce qui pourrait donc priver deffet pratique la
centralisation du contrle de conformit la CEDH entre les mains de la Cour
de cassation, sans mme voquer la complexit dun systme qui verrait coexister
une procdure propre la QPC, une autre pour le droit communautaire et une
troisime pour la CEDH et les autres Traits. quoi on peut ajouter quil nest
pas certain que la CJUE, arguant de lintgration du droit de la CEDH au droit
1. Cette convention prvoit quun salari ne peut tre licenci sans quil existe un motif
valable de licenciement et avant quon lui ait offert la possibilit de se dfendre .
Or, le CNE exonre lemployeur de lobligation deffectuer un entretien pralable au
licenciement et de motiver la lettre de licenciement, rappelle le tribunal.
154

de lUnion europenne, ne cherche empcher cette forme de restriction du


pouvoir du juge national.
Au reste, la comptence des juges de premire instance ou dappel en matire
de contrle de conventionnalit nest assurment pas toujours un mal : les juges
du fond ont souvent montr quils savaient tre prcurseurs et prcder les volutions. La Cour de cassation se nourrit ainsi parfois de ce contentieux de la
conventionnalit de la loi venu des juges du fond, comme le marquent diffrents
exemples1. Le plus souvent, ce contrle de la loi, parfaitement intgr et en
quelque sorte accultur par les juges du fond, ne soulve aucun problme.
97. Si lon doit renoncer, pour lensemble des raisons qui viennent dtre dites,
au principe dune centralisation obligatoire du contrle de conventionnalit de la
loi entre les mains de la Cour rgulatrice de chaque ordre, il demeure cependant
possible damliorer significativement les choses.
Il suffirait douvrir aux juges du fond la facult de saisir la Cour de cassation
pour avis de ces questions de conformit de la loi aux normes supra-lgislatives.
La Cour de cassation considre en effet irrecevables les demandes davis portant
sur la conventionnalit de la loi, estimant que les questions de compatibilit de
la loi avec la CEDH ne relvent pas de la procdure davis2. En ce sens, elle
souligne quil est de loffice du juge du fond de statuer sur cette compatibilit, selon un argument qui nest pas sans rappeler lobstacle Simmenthal
1. En ce sens, audition de F. Sudre. V. ainsi TGI Brives, 30 juin 2000 (Dr. fam. 2000,
comm. n 107, obs. P. Murat) considrant que larticle 334-8 du Code civil en vertu
duquel la filiation naturelle est tablie par la reconnaissance volontaire ou la possession
dtat ntait pas conforme la jurisprudence de la Cour europenne et notamment
larrt Marckx. La Cour de cassation sest rallie cette solution : Civ. 1e, 14 fvrier
2006, D. 2006, 1001, note G. Kessler ; Versailles, 6 fvrier 2003, Castorama c/ St
Le Bas Noyer (D. 2003, jur., 720, note P.-Y. Gautier), affirme que la rgle europenne
gouvernant les validations lgislatives sapplique mme lorsque ltat nest pas partie au
procs et quelle que soit la qualification formelle donne la loi , et vaut donc pour
une loi interprtative (en lespce, la loi MURCEF du 11 dcembre. 2001, Ass. pln.,
23 janvier 2004, SCI Le Bas Noyer c/ St Castorama, D, 2004, 1108, note P.-Y. Gautier).
TGI Saintes, 21 fvrier 1997, Crdit Lyonnais c/Marquet et autres : En adoptant un
texte ainsi conu, le lgislateur a mconnu lindpendance de lautorit judiciaire et le
principe de la sparation des pouvoirs consacrs larticle 6-1 CEDH ( propos des
validations lgislatives et laffaire du Tableau damortissement).
2. Avis n 0020008 du 16 dcembre 2002 : la question de la compatibilit des dispositions de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme avec des
dispositions de droit interne, tel larticle 18 alina 1er du dcret-loi du 29 juillet 1939,
implicitement ratifi par le lgislateur, et auquel renvoie larticle L. 755-10 du Code de
la scurit sociale, ne relve pas de la procdure institue par larticle L. 151-1 du Code
de lorganisation judiciaire, loffice du juge du fond tant de statuer sur cette compatibilit ; avis n 0030002 P du 1er dcembre 2003 ; avis n 0070011 P du 8 octobre 2007.
Dans certains cas, comme le montrent les deux avis prcdents, la Cour de cassation dit
quil ny a pas lieu avis parce que la question oblige statuer sur des donnes de fait.
155

rappel prcdemment. Comme la soulign M. lAvocat gnral Kehrig, le


contrle de la conventionnalit des lois appartient aux juridictions ordinaires,
quil sagisse des juridictions administratives ou des juridictions de lordre judiciaire 1. En revanche, le Conseil dtat, saisi par les juridictions administratives
sur le fondement de larticle L. 113-1 du Code de justice administrative, accepte
de se prononcer sur la conventionnalit des dispositions lgales en cause2.
Il faut ici distinguer. La Cour de cassation peut parfaitement tre saisie pour
avis lorsque la question pose porte sur la violation de la CEDH par la loi ellemme : les conditions de larticle L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire
question de droit nouvelle, prsentant une difficult srieuse et se posant dans
de nombreux litiges peuvent en effet tre runies. En revanche, lorsque la
question porte sur la violation de la CEDH du fait de lapplication de la loi,
lavis suppose de prendre en compte des donnes factuelles propres lespce.
Aussi, un changement de jurisprudence de la Cour de cassation devrait sans nul
doute conduire rformer larticle L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire.
En effet, il ne sagirait pas seulement de permettre la Cour de cassation de se
prononcer de faon abstraite sur la conformit de la loi la CEDH ; il faudrait
aussi, et de faon plus ambitieuse, quelle statue sur la conformit de lapplication
de la loi la CEDH, en tant saisie dune question contextualise3. Dans ce cadre,
la question de conventionnalit pourra sembler ne pas tre une question se
posant dans de nombreux litiges voire tre une question de droit nouvelle .
Il faudrait sans doute alors consacrer une nouvelle procdure davis portant
sur la conventionnalit de la loi (v. infra) :
Avant de statuer sur une question de conformit de la loi aux droits et
liberts fondamentaux consacrs par un Trait international, prsentant
une difficult srieuse, les juridictions de lordre judiciaire peuvent, par
une dcision non susceptible de recours, solliciter lavis de la Cour de
cassation .
Un tel changement pourrait dailleurs se combiner avec ceux induits par
lventuelle entre en vigueur du Protocole 16 prcit, et de la mme manire que
la procdure davis peut conduire la Cour de cassation estimer quil convient de
1. Conclusions sur lavis n 0020008 du 16 dcembre 2002.
2. CE, ass., avis, 5 dcembre 1997, min. duc. nat., Recherche et technologie c/ Organisme
gestion coles catholiques Saint-Sauveur-le-Vicomte, J.O. 23 Dcembre 1997, Rec. CE
1997, p. 460, concl. L. Touvet, RFD adm. 1998, 160, concl. L. Touvet, AJDA 1998, 97,
chron. T.-X. Girardot et F. Raynaud ; CE, ass., avis, 12 avr. 2002, n 239693, St anonyme
financire Labeyrie ; CE, ass., avis, 6 dc. 2002, n 250167, Draon, J.O. 12 Janvier 2004,
Rec. CE 2002, p. 423, AJDA 2003, 283, chron. F. Donnat et D. Casas, JCP G 2003, I,
110, tude Ph. Malaurie, JCP A 2003, 1104, note G. Chavrier, RFD adm. 2003, 339,
note J. Petit ; Dr. adm. 2003, comm. 26.
3. Ce qui suppose admis les faits qui lui seraient transmis dans le cadre de la procdure
pour avis.
156

soumettre une question prjudicielle la CJUE, la Cour de cassation pourrait,


directement, interroger la CEDH.
En toute hypothse, cette saisine raccourcie de la Cour de cassation permettrait de donner son plein effet au mcanisme de saisine pour avis de la CEDH
sur le fondement du Protocole 16.
La Commission estime que les difficults souleves ici et les enjeux de la
question mritent dtre abords dans le cadre dune rflexion plus gnrale sur la
transformation de loffice du juge sous linfluence de la CEDH et de la Constitution. cette fin, elle appelle de ses vux la mise en place dune Commission
ad hoc charge de traiter un tel sujet dans sa gnralit.
Proposition n 28 : Mettre en place une Commission ad hoc sur la transformation
de loffice du juge sous linfluence de la CEDH et de la Constitution qui puisse
envisager une meilleure articulation des contrles de la loi au regard des droits
et liberts fondamentaux.

157

II
Amliorer la rationalit et lefficacit
de la jurisprudence
A. Affirmer le pouvoir normatif de la Cour de cassation
et rduire drastiquement le nombre de dcisions
98. Le Club des juristes, dans un rcent Rapport de sa Commission Constitution et Institutions1 sous lgide de MM. M. Guillaume et D. de Bchillon,
a expos la ncessit de rguler les contentieux des cours suprmes, aussi bien
celui du Conseil dtat que celui de la Cour de cassation. Son tude mrite, dans
le prsent contexte, dtre reprise pour une large part. Ses conclusions doivent
surtout servir, ici, comprendre comment la Cour de cassation doit dsormais
rorienter son rle et ses mthodes afin de mettre au premier plan de son
action la mise en valeur de son pouvoir normatif.
99. La problmatique ne doit pas tre saisie par le nombre des dcisions
rendues ce qui ne signifie aucunement quun tel nombre ne soit pas parfaitement excessif mais par le rle qui constitue lessence mme de la Cour de
cassation, son identit au sein de nos institutions. Elle est et doit tre la Cour
suprme de lordre judiciaire, ce qui suppose que son activit soit oriente par son
pouvoir normatif. ce titre, la rduction du nombre de dcisions est ncessaire
parce que la soumission une production de masse produit des effets ngatifs
trs marqus qui prcisment lempchent de remplir ce rle.
De faon gnrale, la faible slection des pourvois et la ncessit pour
la Cour de juger des dizaines de milliers daffaires lempchent en effet de
remplir sa mission premire, celle de dire le droit en assurant son unit. ce
titre, la Cour de cassation traite de trs nombreux contentieux qui, ltranger, sont
videmment carts de loffice dune Cour suprme rgulatrice. Dans la plupart des
grandes dmocraties occidentales, une telle juridiction ne connat que des questions
de principe, dvolution du droit ou dunification de la jurisprudence. Happe par
la ncessaire matrise du nombre et de la masse, la Cour de cassation ne parvient
plus dlivrer une jurisprudence lisible, comprhensible et efficace2.
1. Commission Constitution et Institutions du Club des juristes, prc.
2. G Canivet, Lorganisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle llaboration de sa jurisprudence ?, prc. : Le nombre darrts rendus trouble la lisibilit de la
jurisprudence. La production de masse des dcisions brouille le message doctrinal de la
Cour, dautant plus que les arrts de seconde importance, motivs selon la technique du
159

P. Sargos, Lorganisation et le fonctionnement de la chambre sociale


de la Cour de cassation : la mission normative au pril de leffet de masse
(Droit social 2006, p. 48)
Cette mission normative ne peut tre remplie si des milliers de pourvois soulvent
devant une chambre de la Cour de cassation des questions qui ne lui permettent pas
de lexercer, mais la transforment en une sorte de cour dappel vocation nationale
lobligeant rendre des milliers darrts de rejet qui non seulement nont aucune
vocation normative, mais qui par leur aspect trop factuel sont une source de trouble
pour beaucoup de commentateurs. La vocation unifiante de la jurisprudence de la
Cour de cassation devient alors une vocation dispersante , gnratrice dincertitude
et dinscurit juridique. []
5000 6000 pourvois par an restent encore excessifs pour lexercice raisonnable et
raisonn dune telle mission. Un reflet de lexercice de la mission normative dune
chambre est le nombre darrts quelle publie au Bulletin bicentenaire de la Cour
de cassation. Pour la chambre sociale ce nombre a t de 321 en 2003 et de 346 en
2004, soit au total 667 ; ces chiffres sont comparer avec les 18259 pourvois forms
au cours de ces mmes deux annes
Dautres rformes sont donc ncessaires pour recentrer la chambre sociale sinon
lensemble de la Cour de cassation sur sa mission normative, tant prcis quil
ne sagit pas ici dentrer dans le dbat thorique sur le rle de cour suprme dune
juridiction or il ny a pas de cour suprme en France mais simplement de prendre
acte du fait quune cour qui a pour finalit dharmoniser linterprtation des normes
lgales a une spcificit irrductible qui ne permet pas de raisonner comme pour
les autres organes de jugement. cet gard on ne peut manquer de sinterroger sur
lexemple de lAllemagne qui a clbr en 2004 le cinquantime anniversaire de la
Cour fdrale du travail (Bundesarbeitsgericht) qui sige Erfurt. Celle-ci, qui a
les mmes comptences que la chambre sociale de la Cour de cassation, comprend
34 juges cest--dire le mme nombre que celui des conseillers et conseillers
rfrendaires la chambre sociale et dix chambres. Or le nombre de pourvois,
appels pourvois en rvision, est de moins de 2000 par an depuis plusieurs annes,
aprs une lgre augmentation la suite de la runification, alors que lAllemagne
a 80 millions dhabitants, cest--dire nettement plus que la France, et connat une
crise de lemploi au moins aussi svre que la ntre. Dans ce pays, dont les exigences
en matire de dmocratie et de fonctionnement quitable des juridictions nont rien
envier aux ntres, la cour dappel qui a rendu la dcision dcide de ladmission du
pourvoi en rvision, avec une possibilit de recours devant la Cour fdrale en cas
de refus. Et un pourvoi en rvision ne peut tre fait que si le point de droit en litige
revt une porte de principe, si une dcision de la Cour fdrale est ncessaire pour
lvolution du droit ou sil y a des divergences de jurisprudence entre cours dappel.
Tant que nous naurons pas introduit un systme similaire devant la Cour de cassation
franaise, son rle normatif sera toujours limit et perverti, sinon englouti, par leffet
de masse, en attendant sans doute que dautres effets de masse ne dtruisent dautres
structures de la vie de notre socit

pourvoi en rponse dobscurs moyens, sont difficilement lisibles. Ce qui empche les
professionnels concerns de tout lire et de tout comprendre .
160

La Cour de cassation a concentr ses efforts, depuis prs dun quart de


sicle, sur la manire de faire face la masse de pourvois qui se prsente
elle. La gestion du nombre a ncessairement des effets multiples sur lorganisation interne de la Cour comme sur le travail de chacun des magistrats
qui la composent. Les principales mesures de rorganisation interne ont ainsi t
justifies par la ncessit de rpondre la demande croissante de dcisions. Do
une segmentation des chambres en sections et sous-sections, une multiplication
des formations de jugement, des audiences restreintes voire super-restreintes ,
des rdactions darrts strotyps (les fameux arrts dits tampons ), la mise en
place dun systme daide la dcision, etc. Les rflexions et les efforts sont consacrs une meilleure rationalisation du travail de production des dcisions dans
un contexte de surabondance ; il sagit alors de mieux classer les pourvois, ranger
les moyens, chercher les prcdents, identifier les divergences de jurisprudence,
les questions de principe, dceler les sries de dossiers, les rapprochements entre
affaires, etc., en bref porter le dvolu des personnels sur le respect de processus
plutt qu concentrer les efforts sur la dcision elle-mme.
Dans cet ensemble, les mesures de retrait du rle comme la procdure de
slection des pourvois institue par la loi du 25 juin 2001 se dtachent, car elles
permettent prcisment dendiguer le flot et non de le traiter. Mais leurs rsultats
restent trs insuffisants. Le filtre ne dispense la Cour que dun quart un
tiers environ des dcisions1.
Les rformes intervenues ces dernires annes ont, face laugmentation
constante des recours, aujourdhui puis leurs effets propres. Une analyse de la
procdure de non-admission montre que ses effets restent limits, non seulement
au regard du nombre de pourvois concerns mais sans doute aussi et surtout en
raison de la charge de travail que demande lexamen des pourvois qui feront
lobjet dune non-admission.
Le nombre daffaires reues chaque anne par la Cour de cassation a nouveau
augment de 26 595 en 2005 30 165 en 2012 (+ 13,5 %) et se situe un peu
moins de 30 000 en 2013.
Des moyens trs importants sont affects ces tches contentieuses, qui ne
le sont ds lors plus aux juridictions de premire instance et dappel.
La Cour de cassation comptait ainsi 179 emplois budgtaires de magistrats en
1999. Ce nombre a augment de prs de 55 % en quinze ans avec aujourdhui
277 magistrats et notamment une augmentation trs forte du nombre de conseillers
1. J.-M. Sommer et B. Munoz Perez, Dix ans de non-admission devant les chambres de
la Cour de cassation, Cour de cassation, fvrier 2014, p.7. Aj., p.10 : En moyenne pour
lensemble des chambres, la proportion de non-admissions reprsente 45,5 % des rejets
en 2002, elle atteint ensuite un maximum en 2003 (53,3 %), oscille ensuite autour de
50 % jusquen 2007, puis tend diminuer. partir de 2008, la part des rejets motivs
dpasse celle des non-admissions .
161

rfrendaires et de membres du parquet gnral, auquel il faut ajouter 276 fonctionnaires et greffiers, pour un total de 553 emplois.
La qualit se dissout dans la quantit. La multiplication des formations
de jugement vient favoriser la diversit au dtriment de lunit. La cration de
formations restreintes rend la collgialit et ses avantages souvent illusoires.
Elle favorise la personnification de la jurisprudence et le rattachement de
certains secteurs du droit deux voire un seul magistrat, avec les risques
inhrents une telle domination dun individu isol sur une matire. Dans
un tel contexte, la jurisprudence ne doit souvent sa permanence qu celle du
magistrat qui la labore et nourrie. La Cour de cassation ne saurait juger
juge unique, ce qui nest pas loin dtre le cas dans certains domaines.
100. Alors que la trs grande majorit des dmocraties occidentales ont mis
en uvre des rformes profondes pour rguler les contentieux devant leurs Cours
suprmes, la France laisse ses Cours suprmes faire face dnormes masses
contentieuses.
Cette situation des Cours suprmes franaises est, lexception de lItalie, sans
comparaison en Allemagne, en Grande-Bretagne, en Espagne ou aux tats-Unis
dAmrique. Aucune des grandes dmocraties occidentales ne laisse ses Cours
suprmes face de telles masses contentieuses. En Italie seulement, la Cour de
cassation et le Conseil dtat ont des stocks daffaires analogues ou suprieurs.
En Espagne, deux profondes rformes ont t menes en 2007 et en 2011
pour modifier laccs respectivement au Tribunal constitutionnel et la troisime
Chambre administrative du Tribunal suprme. Avant la rforme, le Tribunal
constitutionnel connaissait en 2007 prs de 10 000 recours damparo par an ;
en 2009 seuls 128 recours sur 7 000 ont t dclars recevables. La mme rgulation volontariste a t dveloppe devant la Troisime Chambre du Tribunal
suprme, juridiction administrative suprme. Cette dernire a vu, entre 2005 et
2013, les affaires pendantes devant elle rduites de prs de 70 % et les requtes
dposes et les requtes traites rduites de moiti ; le nombre de jugements
rendus en 2013 sest mont moins de 4 000. Devant les premire et seconde
Chambres du Tribunal suprme, lvolution est analogue ce qui a conduit cette
juridiction suprme rendre en 2013 moins de 1 000 jugements civils et moins
de 1 000 jugements criminels.
En Allemagne, la rforme du 27 juillet 2001 a profondment modifi les
critres du pourvoi en cassation devant la Cour fdrale de justice (BGH) en
matire civile. Les pourvois en cassation, autoriss par les juges dappel, se
montent dsormais moins de 800 (737 en 2012, 715 en 2013) alors que le
BGH connaissait plus de 4 000 pourvois avant la rforme (4 440 en 2000 et
4 265 en 2001). Les recours contre les refus dautorisation de pourvoi par la
juridiction dappel (3 633 en 2013) ne sont, quant eux, accueillis qu 8 %
(soit moins de 300 affaires). Pour sa part, de manire tout aussi stricte, la Cour
constitutionnelle ne juge dsormais que 154 affaires aprs filtrage.
162

En Italie, la Cour constitutionnelle italienne a, compter de 1996, dcid


de slectionner trs strictement les questions prjudicielles de constitutionnalit
en dgageant de nouveaux critres de recevabilit. Grce cette politique trs
volontariste, elle a fait chuter le nombre de questions de 1 196 en 2003 287
en 2013 ( 76 %).
En Grande-Bretagne, la suite de la rforme de 2005, la Cour suprme a
succd en 2009 la formation judiciaire de la Chambre des Lords. Elle a mis
en place une stricte politique doctroi des permissions de faire appel avec un
taux annuel denviron 30 % la conduisant juger moins de 100 affaires par an.
101. Face de tels effets, qui remettent en cause loffice et la place des Cours
suprmes, la France doit pouvoir, comme toutes les autres grandes dmocraties
occidentales, mener bien des rformes pour rguler les contentieux devant ses
Cours suprmes et consacrer les nouveaux moyens aux juridictions de premire
instance et dappel.
Un trs large accord se fait aujourdhui pour considrer que la Cour de cassation devrait pouvoir se recentrer sur son rle de Cour suprme de lordre
judiciaire. Cela fait dailleurs longtemps que lide dune Cour de cassation qui
concentrerait ses efforts sur quelques centaines darrts par an est dfendue.
A. Tunc, La Cour de cassation en crise
(Archives de philosophie du droit 1985, t. 30, p. 157)
mes yeux, la Cour de cassation ne devrait pas rendre plus de 50 dcisions par an
ou, puisquelle a plusieurs chambres, plus de 50 dcisions pour chacune dentre elles.
La Cour de cassation doit en effet examiner, non pas une affaire, mais un problme
qui se pose loccasion dune affaire. Il sagit, certes, dappliquer un texte, mais en
le replaant dans lesprit de la loi ou de la lgislation o il sintgre, dobserver la
jurisprudence qui sest forme sur lui ou sur des textes comparables, dtudier la
doctrine. Il sagit aussi dtre attentif aux consquences sociales quaurait une dcision
dans un sens ou dans lautre.

Ce rle nimplique pas de juger une troisime fois une affaire. Il nimplique notamment pas, sous couvert de manque de base lgale, de remettre
ou non en cause les apprciations de fait des juges du fond. La Cour suprme
doit tre saisie des seules questions de principe, dvolution du droit ou de contrarit de jurisprudences et de solutions entre juridictions.
Elle doit aussi, de manire plus gnrale, savoir allouer du temps et des
moyens aux affaires qui le rclament. Il convient ainsi de mettre fin une attitude passive de la Cour, traitant les affaires les unes aprs les autres et de manire
gale, au profit dune slection claire de ses champs dintervention prioritaires
et des affaires qui justifient une tude approfondie 1.
1. G. Canivet, Vision prospective de la Cour de cassation, prc.
163

Sous cet aspect, la recommandation du Conseil de lEurope, n R (95) 5 du


7 fvrier 1995 du comit des ministres aux tats membres porte sur linstauration de systmes et procdures de recours en matire civile et commerciale et sur
lamlioration de leur fonctionnement. Larticle 7. a. de cette recommandation
dispose que Pour tablir les mesures relatives aux troisimes tribunaux, les
tats devraient avoir prsent lesprit que la cause a dj t entendue par deux
tribunaux successivement . Larticle 7. C. de cette recommandation prvoit,
propos des recours devant le troisime tribunal (Cour de cassation ou
Cour suprme, selon les tats), que ces recours devraient tre rservs aux
affaires pour lesquelles un troisime examen juridictionnel se justifie, comme
celles, par exemple, qui contribuent au dveloppement du droit ou luniformisation de linterprtation de la loi. Ils pourraient encore tre limits
aux cas qui soulveraient une question de droit dimportance gnrale. Il
devrait tre requis du demandeur de dmontrer en quoi laffaire comporte
de tels enjeux . cet effet, ce texte recommande aux tats lintroduction dun
systme pour restreindre le nombre daffaires mritant un troisime examen
judiciaire .
102. Si les dmocraties occidentales ont presque toutes cherch recentrer
leurs Cours suprmes sur ces missions rgulatrices, elles ont utilis deux mthodes
diffrentes :
Dans une premire option, pour rguler les contentieux devant les Cours
suprmes, de nombreux pays, de droit latin ou de common law, ont confi aux
Cours dappel le pouvoir dautoriser le pourvoi en cassation.
En Allemagne, la rforme du 27 juillet 2001 a supprim la possibilit de
former un pourvoi sans autorisation de la Cour dappel pour les litiges patrimoniaux dun enjeu suprieur 60 000 DM (= 30 000 euros) pour retenir
comme critre unique du pourvoi en cassation lautorisation des juges dappel.
La loi a encadr ce pouvoir pour viter quil ne soit utilis trop frquemment
ou de manire discrtionnaire. Le pourvoi en cassation ne peut tre autoris que
si laffaire soulve une question de principe ou lorsque lvolution du droit ou
lunification de la jurisprudence impose lintervention de la Cour fdrale de
justice (BGH).
En Grande-Bretagne, il existe un systme analogue renouvel par la rforme
de 2005 entre en vigueur en 2009. La Cour dappel a le pouvoir de refuser
lappel contre la dcision de la juridiction de premire instance. Si elle lexamine,
elle se prononce ensuite sur la permission de faire appel (permission to appeal)
devant la Cour suprme de sa propre dcision. Seule une demande portant sur
lexistence dun point de droit dimportance publique gnrale peut tre juge
recevable devant la Cour suprme.
Cette premire option saccompagne le plus souvent dune procdure
complmentaire dans laquelle le refus dautorisation du pourvoi par la Cour
dappel peut tre contest devant la Cour suprme.
164

En Allemagne la loi du 27 juillet 2001 a accompagn le mcanisme dautorisation du pourvoi en cassation par la Cour dappel dune possibilit de contester
ce refus devant la Cour fdrale de justice (BGH). Celle-ci apprcie ce recours
au vu des mmes critres que la Cour dappel (question de principe, volution
du droit, garantie dune jurisprudence unitaire). ce critre unique, sajoute
titre transitoire mais qui demeure depuis 2001, un critre financier applicable
au recours contre le refus dautorisation de pourvoi : un tel recours ne peut
tre form que si le grief subi par le requrant dpasse 20 000 euros. Ce critre
financier transitoire semble devoir tre nouveau prolong au-del de 2014. La
dcision de la Cour fdrale de justice (BGH) est brivement motive, voire pas
du tout.
Il en va de mme en Grande-Bretagne o le refus de la Cour dappel de
donner la permission de faire appel peut tre contest devant la Cour suprme
elle-mme.
Dans une seconde option, dautres rformes se sont fondes sur des
procdures de rgulation des contentieux au niveau des Cours suprmes.
En Espagne, la rforme de 2007 a radicalement transform la recevabilit des
recours damparo devant le Tribunal constitutionnel. Dsormais il appartient au
requrant de dmontrer que son recours prsente une particulire importance
constitutionnelle. Lintrt du recours doit tre objectif et non li la situation
du requrant. La dclaration dirrecevabilit pour dfaut de particulire importance constitutionnelle est prise sous forme dune ordonnance non motive. Le
justiciable ne peut pas la contester.
Toujours, en Espagne, la rforme de 2011 a pos des conditions strictes de
recevabilit des recours en cassation devant la troisime Chambre administrative
du Tribunal suprme. Le recours nest recevable que selon deux critres : pour
certaines matires, notamment la matire lectorale, et pour un objet de litige
dpassant un montant de 600 000 euros.
En Allemagne, la slection des recours devant la Cour constitutionnelle fdrale est galement trs stricte. Ainsi en 2012, il y a eu plus de 5 300 recours
individuels dont seulement 154 ont fait lobjet dun examen au fond. Une moiti
des recours a t carte au stade de lenregistrement du recours. Une seconde
moiti a t carte par une des sections de trois juges notamment parce que le
recours ne posait pas une question de principe pour le droit constitutionnel. La
dcision de rejet de la section na pas tre motive.
En Italie, la Cour constitutionnelle a dgag de manire prtorienne des
critres trs stricts pour restreindre la recevabilit des questions incidentes de
constitutionalit. Elle retient que le juge a quo a lobligation dessayer de dgager
une interprtation de la loi conforme la Constitution et quil ne peut saisir la
Cour constitutionnelle que si une telle interprtation est impossible. Elle contrle
galement strictement lapplicabilit au litige et le caractre fond des dcisions,
nhsitant pas restituer des questions aux juges du fond.
165

Aux tats-Unis, les recours que va juger la Cour suprme sont prslectionns
par les juges. La loi du 27 juin 1988 a entirement transform la comptence
de la Cour en comptence discrtionnaire. Un recours nest retenu que sur la
base de critres, indicatifs, dune grande svrit. Parmi ceux-ci, on peut relever
les contrarits de dcisions entre Cours fdrales dappel ou avec une Cour
dtat de dernier ressort, ainsi que toute importante question de droit fdral
non encore tranche. Ce systme conduit ce que 73 des 7 509 ptitions pour
un writ of certiorari aient donn lieu un jugement de la Cour suprme. 99 %
des recours ont t carts.
103. On nignore videmment pas que les exemples trangers ne sont pas tous
parfaitement comparables, quune cour suprme qui est juge de la constitutionnalit a dautres traits et que notre tradition comme les particularismes de notre
systme juridique ne peuvent tre ngligs.
Jusqu prsent, la France a mis en uvre, comme en Belgique, des techniques
de filtrage interne au sein des Cours suprmes qui nont pas produit les effets
escompts. Dune part, la charge de travail consacre ladmission des pourvois en cassation napparat pas radicalement moindre que pour les autres
contentieux. Dautre part, le dispositif a t critiqu. Certains avancent quil
laisse place la subjectivit voire des approximations pour aboutir des taux
levs de non-admission. En tout tat de cause, ce systme a atteint aujourdhui
ses limites.
Il ne semble pas possible de transposer en France un systme de cherry
picking propre au droit amricain. Labsence de tout critre de recevabilit
des pourvois fix dans la loi revient donner toute libert au juge. Ce systme
fonctionne trs bien aux tats-Unis o, sur la base de critres juridiques et de
critres dopportunit, la slection des recours est dcide par les juges. Dans
notre pays, les traditions et les comportements, comme lattachement au principe
dgalit, paraissent sopposer cette technique contentieuse. Une telle orientation ne semble pas une voie possible de rforme susceptible daboutir dans des
conditions satisfaisantes.
Les rformes engager en France doivent tre conues laune de la situation
et des spcificits de chaque ordre de juridiction et de sa Cour suprme.
La situation de la justice judiciaire nest pas analogue. Les taux de cassation
avec ou sans renvoi ont en 2013 t de 33 % devant les trois chambres civiles,
27 % devant la Chambre commerciale, 46 % devant la Chambre sociale et 6 %
devant la Chambre criminelle pour laquelle la reprsentation par un avocat aux
conseils nest pas obligatoire. La Cour de cassation connait ainsi de nombreux
litiges caractre disciplinaire lgard des cours dappel. Il en va par exemple
ainsi de tous les pourvois portant sur une mconnaissance des termes du litige ou
sur un dfaut de rponse conclusions. Une partie essentielle des cassations se
justifie par le contentieux disciplinaire et on voit difficilement comment, en ltat
actuel, la Cour de cassation pourrait sen dcharger. Le nombre de cours dappel,
labsence dune culture de lautorit qui permettrait une bien meilleure diffusion
166

du message de la Cour de cassation et une moindre disparit, ne permettent pas


de faire limpasse sur ce rle disciplinaire.
La Cour de cassation a aussi connatre des rbellions des cours, ce qui
est propre lordre judiciaire.
104. Ces caractristiques de lordre judiciaire soulignent quune rforme de
la Cour de cassation devrait saccompagner concomitamment ou de manire
rapproche dautres rformes. Celles-ci impliquent un renforcement des juridictions de premire instance et dappel ou encore une spcialisation des juridictions. Cet quilibre nouveau entre premire instance, appel et cassation
ncessite un renouvellement de laffectation des juges expriments. Celuici sera au demeurant facilit par les profondes mutations qui vont se produire
compte tenu des caractristiques de la pyramide des ges du corps judiciaire.
Le lien entre le rle de la cour qui se trouve la tte dun ordre et les juridictions quelle chapeaute est videmment essentiel et il est directement corrl au
nombre de dcisions quelle rend ainsi qu la mission quelle sassigne.
P. Truche, Discours de rentre solennelle (1994)
Ces litiges de peu dintrt financier peuvent appeler des interprtations diffrentes de
la loi crant ainsi une inscurit juridique. On peut rpondre cela que lunit peut se
faire soit, lorsque les conditions sont remplies, par une demande pralable davis la
Cour de cassation, soit loccasion dun pourvoi dans lintrt de la loi. On peut aussi
imaginer, qu linstar de ce qui est pratiqu dans dautres pays, on puisse demander
la juridiction une autorisation de se pourvoir lorsquune question de droit, dont la
solution est controverse, se pose.
Une autre objection, dire vrai plus proccupante, tient lencombrement actuel des
cours dappel qui ne pourraient accueillir sans dommages de nouvelles affaires. Cest
pourtant l quil faut actuellement faire porter leffort si lon veut la fois rendre la
Cour de cassation son rle de gardienne du droit et permettre aux justiciables, dans
le respect du double degr de juridiction, dobtenir une dcision de qualit dans un
dlai raisonnable.
La complexit du droit moderne exige des spcialisations que toutes les Cours ne
peuvent assurer. Le second degr de juridiction implique une dcision collgiale
de trois magistrats chevronns que labondance du rle ne permet plus de garantir
partout, le soin tant laiss un conseiller-rapporteur de statuer, en fait, juge unique.
La surcharge de travail entrane encore des dcisions trop rapides qui sont soumises
des cassations dites disciplinaires o, ce qui est en cause, selon le Doyen Perdriau,
cest la censure de la dcision attaque pour la faon dont elle a t rdige ou rendue
et non pas, du moins directement, en raison de la solution adopte .
Une rforme des conditions dexercice de la justice devant la Cour de cassation passe
donc actuellement par un tri des pourvois mais aussi, on ne le dit pas assez, par une
redfinition de la place des cours dappel qui implique un accroissement des effectifs
afin que la collgialit soit toujours assure, une spcialisation rgionale cassant cette
carte judiciaire obsolte plus dun titre et, pour que le contrle de lgalit que

167

doit exercer la Cour soit mieux compris et imprgne davantage les dcisions des
juridictions du second degr, la cration dun stage pralable la Cour de cassation
des nouveaux prsidents de Chambre des cours dappel ainsi que, pourquoi pas, la
possibilit pour deux premiers prsidents de siger tour de rle dans les assembles
plnires de la Cour de cassation.
Avancer de telles propositions peut sembler utopique. Mais il est aussi utopique
de croire que lon amliorera le fonctionnement de la justice en saupoudrant des
rformes. Ne faut-il pas, comme vous lannoncez, Monsieur le Garde des Sceaux, dans
une circulaire sur le projet de loi quinquennale pour la justice avoir une politique
ambitieuse pour adapter les institutions judiciaires aux exigences de la socit du
vingt et unime sicle ? Le temps presse puisque cest la session de printemps du
Parlement que ce projet devrait tre soumis. Je demande instamment au nom du
Parquet gnral que la Cour de cassation soit inscrite dans cette rforme.
tre la Cour de cassation aide mettre lensemble dune institution en perspective.
Nous sommes loin en matire civile de la naissance dun procs de telle sorte que
lon peut dcouvrir tout le cheminement dune procdure et donc reprer pourquoi a
t saisie la juridiction la plus leve. Or le justiciable est en droit davoir le plus tt
possible une dcision irrprochable en droit. En 1993, 36,4 % des affaires examines
au fond par les chambres civiles ont t casses, ce qui signifie que, dans une affaire sur
trois, il faudra attendre de nouveaux dlais pour obtenir, enfin, une dcision dfinitive.
Le recours en cassation doit tre une voie exceptionnelle autorise seulement si lon
a des moyens srieux de droit faire valoir et toujours aprs un double examen au
fond, les litiges de peu dintrt financier ny ayant accs que trs exceptionnellement
au vu dune autorisation spciale.
Laffirmer, cest rendre service au justiciable quil ne faut pas entretenir dans des
illusions. Mais cest aussi se donner les moyens de lui garantir plus tt une justice de
qualit, ce qui implique un effort significatif en direction des cours dappel. Face la
crue des affaires, il faut aujourdhui consolider les digues en amont et lon verra que
notre Cour, dbarrasse daffaires quelle na pas examiner, tiendra le rle minent
qui est le sien.

ce titre, et mme si l nest pas lobjet du prsent rapport, il faut souligner


combien une rflexion globale, sur le long terme, devrait conduire tablir une
culture de lautorit au profit des dcisions de la Cour de cassation. Il est
dailleurs frappant de relever que dans le Rapport rcemment labor sur lavenir des juridictions du travail : Vers un tribunal prudhomal du XXIe sicle , M. A.
Lacabarats, alors Prsident de la Chambre sociale de la Cour, a soulign que, lors
des auditions, il est apparu que pour certains conseillers prudhomaux, la
jurisprudence ne simposait aucunement aux juridictions du fond, mais ne
constituait quune simple source dinformation . Il devait en conclure que
cette conception rvle une profonde mconnaissance de ce que reprsente la
jurisprudence : une source dunification du droit, qui simpose tous les juges
afin de garantir aux citoyens une cohrence et une scurit dans les rponses
juridiques . Aussi, dans cette perspective, si la rsistance des juges du fond doit
168

tre possible, il ne saurait tre admis que le juge, sous prtexte dindpendance,
ignore sciemment la jurisprudence de la Cour de cassation, au mpris des rgles
lmentaires de la justice civile .
La Cour de cassation pourrait ainsi porter attention aux mcanismes par
lesquels le Conseil dtat impose son autorit sur lordre administratif, mme si
la diffrence culturelle, politique et organisationnelle reste assurment irrductible avec lordre judiciaire. Il faut ainsi sans doute favoriser la remonte
dinformation entre les juges du fond et la Cour de cassation. On signalera
alors lapport que peut reprsenter, spcialement dans la gestion des litiges sriels
qui apparaissent dans une mme priode devant plusieurs juridictions, linnovation que constitue dans lordre administratif Juradinfo1.
Mais la remonte dinformation doit aussi correspondre une volont
de la Cour de cassation de mieux diffuser ses solutions auprs des juges du
fond. Le Service de documentation, des tudes et du Rapport a ainsi un rle
pdagogique jouer. Diffrents moyens devraient ainsi contribuer au dveloppement dune pdagogie ladresse des juges du fond, qui permette la Cour de
cassation de ne pas rester confine en quelque sorte en bout de chane . Ainsi
la Cour de cassation gagnerait-elle expliciter sa jurisprudence, par dcoupage
thmatique, dans des lignes directrices lattention des juges du fond.
105. Dans la slection des pourvois, deux critres sont possibles, lun de
nature financire, lautre relatif limportance de la question de droit juger.
Le critre financier est actuellement mis en uvre en Allemagne et en
Espagne. En Allemagne, une disposition transitoire, valable initialement jusquen
2006 et encore proroge jusquau 31 dcembre 2014, prvoit que le recours contestant le refus de la Cour dappel dautoriser un pourvoi ne peut tre form que si le
grief subi par le requrant dpasse 20 000 euros. Ce critre est cumulatif avec celui
de limportance de la question de droit trancher. En Espagne, devant la troisime
1. V. B. Stirn, Croissance du contentieux : les rponses jurisprudentielles, RFDA 2011,
67 : Cr linitiative du prsident Labetoulle, Juradinfo est un rseau dchanges qui
repose sur un secrtariat central, des correspondants dans les juridictions et un comit
de pilotage. Prsid par le prsident de la section du contentieux, le comit de pilotage
runit chaque trimestre des chefs de juridiction et des greffiers en chef. Juradinfo permet
de mettre en place des alertes, de dsigner un pilote et de diffuser des informations.
[] Lorsquune srie est identifie dans le cadre de Juradinfo, souvent la suite dune
alerte diffuse par une ou plusieurs juridictions, une juridiction pilote est dsigne et
les autres sont invites attendre quelle ait statu par une dcision dfinitive. Si des
voies de recours sont exerces, une cour administrative dappel ou le Conseil dtat peut
succder un tribunal administratif comme juridiction pilote. Mme si il y a parfois eu
des affaires qui nont pas t compltement apprhendes par ce dispositif, telles que les
taxes sur les achats de viande, Juradinfo a t trs utile pour coordonner le travail des
diffrentes juridictions administratives sur des dossiers similaires et rptitifs. Il permet
aussi des changes rapides de jurisprudence sur des questions nouvelles qui peuvent se
poser simultanment dans nombre de juridictions .
169

Chambre du Tribunal suprme, le critre financier est le plus important car le seul
autre critre alternatif dadmission est celui, restreint, li certaines matires des
arrts de Cour dappel1. Ce seuil financier tait de 150 000 euros jusquen 2011. Il
est de 600 000 euros depuis lors. Un tel montant est trs lev. Il a puissamment
contribu limiter les contentieux devant le Tribunal suprme espagnol.
Mme si il a pu tre dfendu par de hauts magistrats2, il ne parat pas souhaitable de retenir en France un tel critre financier. Ce critre limite la saisine de la
Cour suprme sans lien avec son office de Cour rgulatrice. Il encadre les droits
des requrants alors que pour chacun dentre eux lapprciation de la valeur dun
contentieux peut varier. Un tel critre est trs critiqu en Espagne. La rgulation
du contentieux dpend de limportance de la question de droit et non de limportance financire du litige mme si le critre financier nest pas ignor dans la
rpartition des contentieux comme dans le taux dappel. La mission unificatrice
de la Cour de cassation, qui est son origine et justifie jusqu son existence
mme, est dcorrle du montant des litiges quelle juge. Certains des arrts
les plus emblmatiques de la Cour de cassation ont dailleurs t rendus dans des
affaires aux faibles enjeux financiers.
Le critre de limportance de la question de droit trancher apparat bien prfrable au critre financier. Il est partag dans tous les systmes
occidentaux. Il figure dans la recommandation du Conseil de lEurope. Dans ce
cadre, limportance des questions de droit trancher conditionne la possibilit
de se pourvoir en cassation. Cette importance regroupe les questions de principe,
dvolution du droit ou dunification de la jurisprudence.
Une telle orientation nest pas inconnue dans notre systme juridictionnel.
Larticle L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire et larticle L. 113-1
du Code de justice administrative dterminent les cas de demande davis
respectivement devant la Cour de cassation et le Conseil dtat. Ces procdures sont parfois insuffisamment utilises on y reviendra mais posent
deux critres, qui lexception de celui de sries, peuvent tre repris ici ds
lors quils sont alternatifs et non plus cumulatifs : question de droit nouvelle
ou question prsentant une difficult srieuse.
Ces critres rejoignent ceux de la Cour fdrale de justice allemande qui prend
en compte le fait que laffaire soulve une question de principe ou que lvolution
du droit ou lunification de la jurisprudence impose lintervention de la Cour.
En effet, la notion de question prsentant une difficult srieuse
permet de traiter les questions de principe non rsolues, les questions qui
sont lobjet de contestations par les juges du fond, comme par la doctrine
et de divergences de jurisprudence entre chambres.
1. Les arrts de cours dappel relatifs des questions de validit dune disposition rglementaire peuvent ainsi toujours faire lobjet dun recours devant le Tribunal suprme.
2. V. supra, le discours de P. Truche.
170

106. Concrtement, on pourrait souhaiter distinguer contrle disciplinaire


et contrle normatif.
Dune part, on pourrait envisager que les recours en cassation sur le fondement de griefs parfois qualifis de disciplinaires 1 fassent lobjet dun traitement ad
hoc. Ainsi une procdure particulire pourrait permettre de rparer ou sanctionner
toutes les violations de forme des jugements. ce titre, il nest pas interdit de penser
que des formations spciales pourraient tre mises en place au sein de chaque juridiction du fond pour traiter de ces recours, qui ne portent pas sur le fond du droit.
Certes, on nignore pas que des griefs tels que le dfaut de rponse conclusions mlent souvent, inextricablement, des questions disciplinaires et des questions de fond mais prcisment, la rationalisation du contentieux gagnerait
distinguer ces types de griefs, ne serait-ce que pour priver larrt rendu en matire
disciplinaire de toute porte doctrinale au sein du contentieux de la Chambre.
Une dcision en matire disciplinaire concerne les parties et les juges du fond ;
elle nest pas et ne doit pas tre normative.
Toutefois, un pourvoi pouvant conjuguer des griefs disciplinaires et dautres
de nature normative, il serait en pratique incohrent et tout le moins inutilement complexe de les soumettre deux examens distincts.
Surtout, selon la Commission, le fonctionnement de la machine judiciaire tant en jeu dans un recours disciplinaire, selon lexpression de
M. A. Perdriau, ces recours doivent tre jugs par la Cour de cassation quitte
tre traits spcifiquement en raison de leur absence de porte doctrinale.
On peut alors envisager que des formations allges de la Cour de cassation
ds lors que le pourvoi ne comporte pas par ailleurs une question de
principe qui le ferait relever du contrle dit normatif permettent de traiter
rapidement ces pourvois au sein de chaque chambre. Le contrle disciplinaire
doit relever des formations restreintes.
La Cour de cassation devra identifier les arrts de nature disciplinaire, afin de
dlivrer le message selon lequel ils nont pas de porte normative. On verra plus
loin que la Commission propose la suppression des lettres aujourdhui adoptes
par la Cour de cassation pour hirarchiser les dcisions. En revanche, il est essentiel de pouvoir connatre la nature du contrle opr par la Cour. Le contrle
disciplinaire pourra donc tre identifi par la lettre D.
Dautre part, la Cour de cassation doit se consacrer aux pourvois sur
les questions de droit selon le critre prcdemment voqu : question de
droit nouvelle ou question prsentant une difficult srieuse. Le systme
du filtre des pourvois par la Cour de cassation elle-mme apparat l
comme plus adapt.
1. V. A. Perdriau, Le rle disciplinaire du juge de cassation, JCP G 2002, 150. Selon
lauteur et ses statistiques personnelles, prs dun tiers de moyens mis en uvre dans les
procdures avec reprsentation seraient dordre disciplinaire.
171

On sait que le filtrage ne permet gure une conomie de temps par rapport
au travail que requiert une affaire admise . Il est difficile dallger ce travail
car le filtrage est une opration aussi essentielle que sensible. En revanche, il est
important de faire comprendre que la Cour de cassation ne rend pas des dcisions
sur les cas qui ne relvent pas de son office.
Au reste, la procdure de non-admission a prcisment t conue pour allger
le travail de la Cour. Dans sa version dorigine, en quelque sorte, la proposition
de non-admission devait tre justifie par une brve note, selon une proposition
normalise. Cest sont des proccupations dune autre nature qui ont conduit
lalourdissement de la procdure et ltablissement de rapports, au risque de
lui retirer son intrt premier.
Aussi, ds lors quil ny a pas matire intervention de la Cour de cassation
parce que lon est hors du contrle de la loi au regard des droits et liberts
fondamentaux, hors du disciplinaire et surtout hors du contrle normatif, tel
que dfini ici , la Cour ne doit pas communiquer de rapport ni rendre de
dcision. Concrtement, les affaires qui ne rpondent pas aux trois cas rappels
prcdemment doivent uniquement donner lieu une ordonnance dirrecevabilit du Prsident de la chambre concerne.
La Commission estime que devraient tre mises en place des formations
spciales lesquelles existent en ralit dj (formations de non-admission,
lexception de la chambre sociale) au sein de chaque Chambre de la Cour de
cassation destines procder au filtrage des pourvois, aprs que le Rapporteur
dsign aura examin le pourvoi.
Les parties auraient pour ce faire lobligation de justifier en quoi le litige pose
une telle question de principe justifiant que la Cour de cassation sen saisisse dans
un mmoire sur la recevabilit de leur pourvoi.
Proposition n 29 : Outre le contrle opr dans le cadre des droits et liberts
fondamentaux et le contrle disciplinaire, limiter la recevabilit des pourvois aux
questions de droit nouvelles ou prsentant une difficult srieuse.
Proposition n 29 bis : Affecter des lettres aux arrts en fonction de la nature du
contrle opr par la Cour : D pour le contrle disciplinaire, DLF pour le contrle
de la loi aux droits et liberts fondamentaux, N pour le contrle normatif.
Proposition n 29 ter : Mettre fin la pratique du rapport en cas de non-admission.
Les pourvois irrecevables doivent faire lobjet dune ordonnance dirrecevabilit
du Prsident de la chambre concerne, dpourvue de motivation.

B.Motivation et brivet des dcisions


107. La question de la motivation des arrts de la Cour de cassation est un
marronnier. Il y a quarante ans dj, Adolphe Touffait, Procureur gnral prs
la Cour de cassation et Andr Tunc, professeur de droit, militaient pour une
172

motivation plus explicite des dcisions de justice notamment de celles de la Cour


de cassation 1. Ils dnonaient ainsi le fait que la Cour de cassation, en diffrents domaines, a pos des principes nouveaux quelle nexplicite pas, ce qui est
contraire aux ides qui fondent lobligation de motiver, et sans mme en prciser
la porte, ce qui est plus grave encore . Les raisons de la dcision ne sauraient
tre trouves dans larrt lui-mme. Cest lextrieur de la dcision que lon
pourra en chercher les raisons mmes, dans lavis, le rapport, les mmoires des
parties, ou encore dans les commentaires qui servent lclairer. Or, une motivation plus complte, plus franche et explicite, permettrait dexpliquer la dcision :
celle-ci serait mieux comprise, ses consquences et sa porte seraient moins source
dhsitations ou de conjectures. Mieux, ses ressorts mmes, les fameuses sources
relles qui la vivifient et lexpliquent, pourraient apparatre clairement, et donner
ainsi la dcision le supplment dme qui lanime et la fait vivre.
Ces propositions, bien connues, ont pu tre contestes un double titre.
Dune part, la technique particulire de rdaction des arrts de la Cour de
cassation sexplique par une tradition solidement ancre2, parfaitement oppose
au modle prolixe de la dcision longuement motive dont larchtype trouve
ses racines dans les systmes anglo-saxons. Dans cette perspective, il suffirait de
rechercher la motivation des dcisions dans les rapports et avis diffuss sur le
site internet de la Cour pour les affaires les plus importantes. La dcision, elle,
devrait se contenter de rpondre au moyen.
Dautre part, on a fait valoir quun style trop prolixe nuirait lautorit des
dcisions de la Cour de cassation. La brivet serait le signe de lautorit l o
un style sinon bavard du moins didactique et pdagogue manifesterait une forme
de doute. La question de la brivet des dcisions a partie lie avec lautorit de
la Cour elle-mme. Tout se passe [] comme si la Cour se considrait infaillible, notent Adolphe Touffait et Andr Tunc. On peut discuter la porte du
dogme, non son existence . La motivation la franaise est ainsi rgulirement
dfendue3.
Ces arguments ne sauraient entraner la conviction et rgler dfinitivement
la question de la motivation des arrts de la Cour de cassation. La brivet des
arrts entretient lide que la Cour de cassation ne serait que la bouche de
la loi, dans une approche rigide et dpasse du syllogisme juridique. Elle ne
permet pas de rendre compte des choix qui sont effectus par la Cour de
cassation, qui marquent son rle crateur de droit dans un environnement
conomique et social dont elle tient ncessairement compte pour juger. Elle
enferme la Cour dans le cas despce alors quelle devrait prcisment dpasser
1. Selon lintitul de leur article, RTD civ. 1974, 487.
2. V. en dernier lieu, A. Lacabarats, Le juge de cassation eu Europe : la rdaction des
arrts de la Cour de cassation en France, in Le juge de cassation en Europe, Ordre des
Avocats aux Conseils, 2012, p. 87 s.
3. V. H. Croze, Pour une motivation pas trop explicite des dcisions de la Cour de
cassation, in Mlanges Malaurie, Defrnois, 2005, p. 181.
173

laffaire lorigine de sa saisine pour assumer sa fonction dunification du droit


sur lensemble du territoire. En outre, elle nuit la rception et donc lacceptation de ses dcisions. La motivation doit permettre la Cour de montrer que
ses choix sont rflchis et non mcaniques1. quoi il faut ajouter le fait que la
brivet constitue aussi, trop souvent, une manire pour la Cour de cassation de
mnager lavenir, en privilgiant lambigut la nettet.
La politique de la motivation est surtout tributaire dune conception
du pourvoi qui mriterait dtre discute et dont on a dj soulign combien
elle pouvait, maints gards, tre sclrosante et enfermer le raisonnement
de la Cour dans un carcan qui est loin dtre toujours justifi et adapt.
Il ne sagit videmment pas pour la Cour de cassation de renier sa tradition
et de perdre son identit. Soulignons dailleurs que les arrts de la Cour de
cassation nont pas toujours eu la concision quon leur connat aujourdhui
certaines dcisions du XIXe sicle sapparentaient de vritables consultations2. Il
sagit, diffremment, que la Cour explique par une motivation circonstancie, qui
schappe de la seule rponse technicienne au moyen, le ressort de la dcision.
Mme sil ne saurait tre question de transformer la dcision en dissertation ni de
verser dans une dmagogie illusoire, la motivation doit contribuer au progrs
du droit par son caractre didactique en mme temps quelle doit permettre
aux destinataires de comprendre la solution.
Au surplus, la motivation participe de ce qui semble si essentiel ici la
Commission, savoir la ncessit de mettre en place une vritable Cour suprme.
A. Touffait et A. Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions
de justice notamment de celles de la Cour de cassation
(RTD civ. 1974, 487)
La Cour de cassation rend tous les ans six mille cinq cents arrts en matire civile,
plus quatre mille en matire criminelle (deux mille cinq cents si lon nglige les affaires
de forme). Cest une fcondit qui laisserait sans doute Malthus dconcert et qui
dconcerte, en tout cas, les juristes de common law. Mais cette norme production est
trs largement gaspille, car la plupart de ces arrts naccdent jamais la vie juridique
externe et font au mieux lobjet dun sommaire de quelques lignes. Or quon relise le
Discours prliminaire la fonction essentielle dune juridiction suprme nest pas de
constituer au profit de plaideurs individuels un troisime degr de juridiction limit
aux points de droit. Il est de clarifier le droit et de ladapter aux besoins de la socit
contemporaine. Une dcision de la juridiction suprme dune nation est destine
tre lue, tudie, commente ; elle doit apporter une contribution au progrs du droit,
ce qui suppose quelle soit explique et suffisamment rare pour retenir lattention de
tous les juristes aprs avoir retenu celle de ses rdacteurs.
1. Sur lide que ce qui est dans le communiqu gagnerait tre expos dans la dcision
elle-mme, v. P. Deumier, RTD civ. 2006, 515.
2. Y. Chartier, De lan II lan 2000, Remarques sur la rdaction des arrts de la Cour
de cassation, in Mlanges Pierre Drai, Dalloz, p. 270 ; v. galement, F. Descorps Declre,
Les motivations exognes des dcisions de la Cour de cassation, D. 2007, 2822.
174

Au reste, M. A. Lacabarats souligne ainsi qu une motivation dveloppe


nest pas compatible avec un systme judiciaire qui comporte environ 20.000
pourvois par an en matire civile et quun changement radical de style des dcisions de la Cour devrait saccompagner dune slection drastique des affaires
mritant des dveloppements particuliers 1. Le trop-plein de pourvois incite
la brivet, l o leur faible nombre favoriserait la prolixit. Il y a ici un cercle
vicieux, qui ne deviendra vertueux qu condition de diminuer drastiquement le
nombre de pourvois examins par la Cour.
La motivation est en effet limage de la fonction que la Cour rgulatrice
entend privilgier. Quelle entende grer des masses contentieuses, et elle inclinera naturellement la brivet ; quelle se prtende Cour suprme en charge
de trancher un nombre limit de dcisions, de principe, et elle penchera pour
une motivation plus dtaille, explicative de ses choix. Voil pourquoi la Cour
de cassation doit dvelopper une motivation qui soit en harmonie avec une
vision aristocratique de son rle, au service de la cration et de lunification
du droit.
Aussi, la Commission estime que la fonction dunification de la Cour de
cassation ne saurait tre possible sans une motivation claire et explicite des
dcisions, qui rende compte des choix effectus par la Cour de cassation.

C.Motivation et sotrisme des dcisions


108. Dans le mme temps, les arrts de la Cour de cassation sont souvent
loccasion de controverses sur leur sens et leur porte. Si lon considre la qualit
des auteurs qui saffrontent, limportance des dsaccords, les consquences que
peuvent emporter les erreurs dinterprtation sur le sens de la jurisprudence applicable, de telles querelles ont quelque chose de surraliste. Comment comprendre
quun systme juridique puisse gnrer des controverses qui portent non pas
sur le bien-fond dune solution rendue par la Cour suprme mais sur ce
quest cette solution mme ? Au regard de lexigence de scurit juridique, les
incertitudes sur le sens dune solution et donc sur ltat de la jurisprudence sont
un facteur important de litigiosit : les parties et leurs avocats, dans le doute sur
lissue dun conflit, ont tout intrt plaider. Lincertitude de la jurisprudence
favorise le contentieux et lexercice des voies de recours.
En 2004, un vif dbat a ainsi oppos deux des plus minents spcialistes
du droit des contrats, MM. J. Ghestin et D. Mazeaud sur le sens dun arrt
de la Premire Chambre civile du 16 mars 2004, qui refusait de faire droit
une demande de rengociation des modalits dun contrat. M. D. Mazeaud
devait placer larrt dans la srie initie par larrt Huard du 3 novembre 1992
1. A. Lacabarats, Le juge de cassation en Europe : la rdaction des arrts de la Cour de
cassation en France, prc., p. 90.
175

et Chevassus-Marche du 24 novembre 1998, estimant que la dcision contribuait


prciser le domaine de lobligation de rengocier dans les contrats devenus
profondment dsquilibrs. Lanalyse fut partage par dautres auteurs. M. J.
Ghestin estima, en rponse, que le dsquilibre vis par larrt ntait pas apparu
en cours dexcution du contrat mais ds sa formation, ce qui empchait clairement de le rattacher de quelque manire lobligation de rengocier et den
conclure quoi que ce soit sous cet aspect.
M. D. Mazeaud, emport par la volont de promouvoir une doctrine solidariste qui fasse droit la rengociation en cas de dsquilibre contractuel, a
sans doute voulu trop prter la dcision en crivant qu il est donc possible
daffirmer, aujourdhui, que le devoir de bonne foi emporte une obligation de
rengocier tout contrat devenu profondment dsquilibr la suite dun changement des circonstances conomiques qui avaient prsid sa conclusion . Il
nest ni le premier ni le dernier rapporter sa doctrine un arrt dont les termes
pourraient sembler, par leur mallabilit, sy prter, souvent pour mieux faire
advenir une volution.
Peut-on se satisfaire que des auteurs de cette importance, dans une matire
qui leur est si familire, ne saccordent mme pas sur ce que signifie larrt quils
commentent ? Quels sont les effets et les mfaits dun commentaire doctrinal
publi qui ne correspond pas la solution rendue par la Cour de cassation ?
J. Ghestin, Linterprtation dun arrt de la Cour de cassation
(D. 2004, 2239)
Il suffit de lire les publications juridiques pour constater, dune part, quun bon
nombre de praticiens actuels ne savent pas lire correctement les arrts de la Cour de
cassation, ce quil est permis dimputer la formation universitaire et professionnelle
quils ont reue, et dautre part, que beaucoup duniversitaires eux-mmes sont loin
de matriser la technique dinterprtation quils devraient enseigner.
[]
Dnoncer de faon gnrale lhermtisme des arrts actuels de la Cour de cassation
ne doit pas servir de justification facile la difficult que rencontrent trop de praticiens
et duniversitaires, qui ont form ceux-l, comprendre ses arrts, faute de savoir
comment ils sont rdigs et doivent tre lus.

Le propos rejoint les mises en garde dj effectues du mme auteur dans un


article dans les tudes en lhonneur de A. Ponsard sur linterprtation des arrts
de la Cour de cassation, dans lequel il dnonait galement des hypothses de
dformation de la jurisprudence par les commentateurs, ainsi quune ignorance
fcheuse dans la manire dinterprter un arrt de la Cour de cassation. Il y
soulignait que la mconnaissance de la nature de loffice du juge de cassation et
des rgles procdurales gouvernant le pourvoi en cassation conduit des contresens, et se flicitait dailleurs, dans lune des hypothses dnonces, que la porte
176

de larrt ait pu tre heureusement prcise, un peu plus tard, dans le


rapport officiel de la Cour de cassation 1.
Il nest pas douteux quen ltat actuel, linterprtation des arrts doit se faire
par rfrence au moyen, la Cour de cassation ayant dvelopp, on la voqu
prcdemment, une culture de lenfermement dans le pourvoi.
Toutefois, un tel enfermement a souvent pour tribut un sotrisme des dcisions qui nuit leur intelligibilit et des conflits dinterprtation entre auteurs,
qui viennent permettre aux justiciables de tenter leur chance dans des directions
opposes partir dun mme arrt.
Qui na connu un moment de perplexit la premire lecture dun arrt de
la Cour de cassation ? sinterroge ainsi Mme P. Deumier. Comment la Cour estelle parvenue une telle interprtation ? Est-ce un revirement ? Une exception ?
Une prcision ? Que fait-il voir dans son silence sur un lment, une condition ?
Un changement dinterprtation ? 2.
109. Comme la not un fin connaisseur de la jurisprudence en matire de
responsabilit civile, puisque linterprtation des arrts de la Cour de cassation
devient un exercice particulirement dangereux par les temps qui courent, il serait
peut-tre expdient de mettre en place une interprtation officielle des arrts de
la Cour par ceux qui les ont rendus. Certains magistrats pourvoient dj cette
manire de rescrit jurisprudentiel, qui aprs avoir rendu une dcision, expliquent
ensuite ce quelle signifie, et nous renseignent ventuellement au surplus sur ce
quil faut en penser 3.
La proposition, si elle semble difficilement acceptable ds lors quun magistrat
seul ne saurait avoir pour comptence dexpliquer une dcision rendue collgialement, rend toutefois compte de la ncessit damliorer ce que lon peut appeler
la pdagogie de la dcision .
Cette pdagogie gagnerait tre dveloppe dans la dcision elle-mme.
Mais elle peut aussi tre effectue loccasion de la diffusion de la dcision.
ce titre, la Commission estime quil convient de systmatiser le recours au
communiqu de presse pour les arrts porte normative, lesquels, selon les
prconisations prcdentes, doivent tre le cur de lactivit dune Cour de cassation, Cour suprme. Le communiqu prsente lavantage de la rapidit il vite
davoir le cas chant, attendre les autres publications de la Cour4 ; il permet
1. J. Ghestin, Rflexions sur linterprtation des arrts de la Cour de cassation, in La Cour
de cassation, lUniversit et le Droit Andr Ponsard, un Professeur de droit la Cour de
cassation, Litec, 2003, p. 181.
2. P. Deumier, Les communiqus de la Cour de cassation : dune source dinformation
une source dinterprtation, RTD civ. 2006, 510.
3. Ph. Brun, Sources sulfureuses : remarques cursives sur loffice de la doctrine, Mlanges
Jestaz, Dalloz, 2006, p. 67, spc. p. 74, note 34.
4. En ce sens, P. Deumier, Les communiqus de la Cour de cassation : dune source
dinformation une source dinterprtation, prc.
177

une explication de texte complte, destination de la communaut des juristes


mais aussi, au-del, de ceux qui ont vocation tre intresss par la dcision.
Un exemple de communiqu :
Le communiqu de la Cour de cassation sous les arrts
dune chambre mixte du 17 mai 2013
Par deux arrts rendus le 17 mai 2013, la chambre mixte de la Cour de cassation
apporte une rponse au problme essentiel et rcurrent de linterdpendance
contractuelle, lorigine dun contentieux quantitativement important et
dapprciations jurisprudentielles parfois disparates.
Les deux espces soumises portent chacune sur un ensemble de contrats comprenant
un contrat de rfrence (dans un cas, une convention de partenariat pour des diffusions
publicitaires, dans lautre, un contrat de tlsauvegarde informatique) et un contrat
de location financire du matriel ncessaire lexcution du premier contrat. Dans
chaque espce, un cocontractant unique, pivot de lopration, sest engag avec deux
oprateurs distincts : le prestataire de service, dune part, le bailleur financier, dautre
part. chaque fois, le contrat principal a t ananti.
Dans la premire affaire, la cour dappel de Paris, retenant linterdpendance des
contrats, a cart la clause de divisibilit stipule par les parties et a prononc la
rsiliation du contrat de location. Dans la seconde affaire, la cour dappel de Lyon,
statuant comme cour de renvoi aprs une premire cassation, a cart, au contraire,
linterdpendance des conventions.
La chambre commerciale, financire et conomique de la Cour de cassation a renvoy
les deux pourvois en chambre mixte.
La Cour de cassation vient prciser les lments caractrisant linterdpendance
contractuelle, en qualifiant dinterdpendants, qualification soumise son contrle,
les contrats concomitants ou successifs sinscrivant dans une opration incluant une
location financire.
En outre, sinspirant de la jurisprudence de la chambre commerciale, elle juge que
sont rputes non crites les clauses de divisibilit contractuelle inconciliables avec
cette interdpendance.
La chambre mixte rejette en consquence le pourvoi form lencontre de larrt de
la cour dappel de Paris et casse larrt de la cour dappel de Lyon.
Par ces dcisions, la Cour de cassation remplit pleinement son rle normatif, de
cration prtorienne du droit, mais exerce aussi sa fonction rgulatrice, visant
harmoniser la jurisprudence sur lensemble du territoire.
Ces arrts ont t rendus sur avis conforme de M. le premier avocat gnral.

cette occasion, le communiqu doit permettre la Cour de replacer la


dcision dans sa gnalogie (v. infra). Il a galement vocation suppler les
commentaires qui pourraient tre effectus au Rapport ou au BICC, de faon
178

la fois plus tardive et plus dtaille caractristiques qui peuvent tre source
de confusion1.
Proposition n 30 : Systmatiser le recours au communiqu de presse pour les
arrts porte normative.

D.Diversit des formations et cohrence des dcisions


110. La jurisprudence nexiste que par la cohrence des dcisions qui la
composent. La dissension, le dsaccord voire la dispute, empchent la jurisprudence de se former et, a fortiori, de pouvoir se diffuser. La cohrence
est la condition mme de lunit.
Les formations de la Cour de cassation sont orientes vers cette recherche
dunit : lAssemble plnire et les chambres mixtes y trouvent ainsi leur raison
dtre.
Pour autant, lune des techniques de lutte privilgie contre lencombrement
de la Cour de cassation a consist allger les formations qui la composent,
prvoir des formations restreintes, et finalement multiplier les sections. Ainsi l
o chaque Chambre depuis 1952 ne pouvait statuer quavec 9 membres, le chiffre
a t progressivement abaiss, 7 membres depuis un dcret du 7 novembre
1979, 5 membres avec la loi du 6 aot 1981, et en formation restreinte de
3 membres lorsque la solution du pourvoi parat simposer. Cette subdivision des
formations cre videmment un risque de contrarit de jurisprudences.
Dans le mme temps, il nest pas douteux que le service de documentation,
des tudes et du rapport uvre la rationalisation du traitement des contentieux,
par le rapprochement des procdures posant des questions identiques ou voisines,
contribue la rduction des divergences.
Les divergences, cependant, existent, sans que lon ne parvienne, de lextrieur, en connatre les causes, car le mutisme de larrt et le mme silence de
la Cour aprs la dcision ne permettent le plus souvent pas de savoir ce que la
Chambre ayant rendu larrt a pu mesurer et reprer de la jurisprudence voisine.
La jurisprudence Point-club vido ou comment la Cour de cassation a jet
le trouble sur la cause objective dans les contrats synallagmatiques
Larrt Point-Club Vido , rendu par la Premire Chambre civile le 3 juillet 1996, ralise
un changement considrable dans lapprciation dune cause objective dans les contrats
synallagmatiques. Jusque-l, et de faon tout fait classique, la cause de lengagement de
chaque partie, qui doit exister au sens de larticle 1131 du Code civil pour que le contrat
soit valablement form, sentendait de lobligation de lautre partie. Dans laffaire juge
1. V. P. Deumier, Les notes au BICC : dune source dinformation une source dinterprtation pouvant devenir source de confusion, RTD civ. 2007, 61.
179

par la Cour de cassation, celle-ci ntait ici pas douteuse. Un couple avait conclu avec
une socit un contrat de location de cassettes vido, en vue dexploiter un vido-club
dans un village de 1314 habitants. Lobligation quil avait souscrite de payer la location
des cassettes avait bien pour contrepartie lobligation de la socit de mettre les cassettes
disposition. Mais le Point-Club vido, dans un si petit village, ne pouvait tre rentable.
La Cour de cassation va accepter den tirer les consquences, pour reconnatre le dfaut
de toute contrepartie relle lobligation de payer le prix de location des cassettes .
Elle juge ainsi que lexcution du contrat selon lconomie voulue par les parties tait
impossible de sorte que le contrat tait dpourvu de cause .
Il nest pas besoin de montrer limportance dune solution qui conduit prendre
en compte la rentabilit de lopration conomique et donc lutilit du contrat,
pour apprcier lexistence dune cause objective. La cause objective, instrument de
contrle de lexistence dune contrepartie, sapprcierait ainsi en fonction du but de
lopration conomique que soutient le contrat. Nouvelle, la solution pouvait soulever
des interrogations quant sa dlimitation. Quelles sont les conditions dune telle
subjectivisation de la cause objective , pour reprendre une formule doctrinale qui
marque bien la complexit de la solution ? La Cour de cassation utilise dailleurs ici une
notion indite en se rfrant lconomie voulue par les parties et en voquant le
dfaut de toute contrepartie relle lengagement des poux, alors mme que la mise
disposition des cassettes leur profit ntait pas discute. Larrt fait ds lors peser les
risques dune opration conomique non sur celui qui lentreprend mais sur celui qui
fournit les moyens ncessaires cette entreprise.
Mais cest surtout la porte de cette jurisprudence qui est incertaine : larrt du
3 juillet 1996 constitue-t-il un arrt de principe, inaugurant une nouvelle approche
de la cause ; ne faut-il y voir quun arrt despce, limit certaines hypothses
mais alors auxquelles ? La Cour de cassation a nourri lincertitude. Non seulement la
Premire Chambre civile na ultrieurement pas pris de position permettant de lever
les interrogations, mais la Chambre commerciale est venue brouiller les pistes.
Dans un arrt du 27 mars 2007, cette dernire se retranche derrire lapprciation
faite par les juges dappel pour rejeter la nullit du contrat de location de cassettes
vido pour absence de cause. Pour autant, son arrt ne constitue pas un dsaveu de
lapproche largie consacre en 1996. La Chambre commerciale rappelle ainsi que
larrt dappel avait retenu que labsence de cause ne se conoit que si lexcution
du contrat selon lconomie voulue par les parties est impossible en labsence de
contrepartie relle . Pour rejeter le pourvoi, elle ne condamne pas la formule employe
mais sen tient une approche purement factuelle, soulignant le fait que la preuve,
par le commerant, de limpossibilit de raliser lopration voulue, sur des objectifs
quil a lui-mme fixs dans un contexte que sa situation de commerant install lui
permettait de dfinir , ntait pas suffisamment rapporte. La Chambre commerciale
pourrait ainsi avoir retenu une conception en quelque sorte intermdiaire, entre la
cause objective classique et lapproche finaliste consacre en 1996. Elle naccepterait
la prise en compte de lconomie du contrat dans lapprciation de la cause que si le
commerant montre bien quil na pas t ngligent ou incomptent dans lapprciation
des risques lis son activit conomique.
Mais un second arrt rendu le 9 juin 2009 montre que la Chambre commerciale
entend sen tenir une approche parfaitement classique de la cause, qui condamne
180

sans discussion possible la solution de 1996. Toujours dans une affaire de location de
cassettes vido (et DVD), elle va rappeler, au visa de larticle 1131 du Code civil, dune
formule nette que la cause de lobligation dune partie un contrat synallagmatique
rside dans lobligation contracte par lautre , ce qui justifie la cassation de larrt
dappel qui avait admis la nullit du contrat au motif qu en labsence de contrepartie
relle , il ne pouvait tre excut selon lconomie voulue par les parties .
Malgr limportance dune telle solution, la Chambre commerciale dcide de ne
pas publier sa dcision, pas plus quelle navait publi le prcdent de 2007. Elle va
ritrer dans un arrt du 18 mars 2014 dans lequel elle juge que la cause de lobligation
constituant une condition de la formation du contrat, la cour dappel, apprciant
souverainement la volont des parties, a considr que celle-ci rsidait dans la mise
disposition de la marque et non dans la rentabilit du contrat ; que par ce seul motif,
la cour dappel a justifi sa dcision . Larrt nest pour autant pas davantage publi.
O en est-on de la jurisprudence Point-Club vido de 1996 ? Est-elle abandonne
par lensemble de la Cour de cassation ; reflte-t-elle encore la position de la
Premire Chambre civile ? Pourquoi la Chambre commerciale ne publie pas les
dcisions par lesquelles elle condamne sans ambages lapproche largie de la cause ;
comment expliquer quaucune chambre mixte ne soit venue mettre fin au flou qui
entoure lapprciation de la cause et ses relations avec la rentabilit de lopration
conomique poursuivie par le contrat ?

Il va de soi que les dcisions de la Cour de cassation ne se comprennent que


par rapport celles qui les prcdent et celles qui suivront. ce titre, on sait
que la publication du Bulletin a utilement permis de resituer les arrts dans une
ligne dans le mme sens , en sens contraire , autre application du mme
principe . Mais outre que ce chanage1 nest pas systmatique, il napparat
pas sur le site. Ainsi, si lon prend, parmi dautres, une dcision FS+P+B+I sur
labsence dobligation de minimiser son dommage, linformation fait dfaut :
Arrt n 26 du 15 janvier 2015 (13-21.180)
Cour de cassation Premire chambre civile
ECLI:FR:CCASS:2015:C100026
Sant publique
Cassation partielle
Demandeur(s) : M. X
Dfendeur(s) : Clinique chirurgicale []
Attendu, selon larrt attaqu, que M. X, qui avait subi deux interventions chirurgicales pratiques la Clinique [] par M. Y, urologue, a
prsent, la suite de la seconde, en date du 4 avril [], une hyperthermie
indiquant un tat infectieux, quayant refus tout traitement compter
du 7 avril, il a quitt ltablissement deux jours plus tard pour rintgrer
1. V. X. Henry, Le chanage des arrts de la Cour de cassation dans le Bulletin civil,
BICC, 599, 1er juin 2004.
181

son domicile, contre avis mdical, que, son tat stant aggrav, il a t
admis, au mois de mai suivant, dans un autre tablissement, o une septicmie par streptocoque a t diagnostique, avec des atteintes secondaires
lpaule, au foie et au cur qui ont ncessit plusieurs traitements, que
M. X a assign en responsabilit la socit Clinique chirurgicale []
(la clinique) et M. Y ;
Sur le second moyen, ci-aprs annex :
Attendu que ce moyen nest manifestement pas de nature entraner la
cassation ;
Mais sur le premier moyen pris en sa troisime branche :
Vu larticle 16-3 du code civil, ensemble les articles L. 1142-1 et L. 1111-4
du code de la sant publique ;
Attendu que le refus dune personne, victime dune infection nosocomiale
dont un tablissement de sant a t reconnu responsable en vertu du
deuxime de ces textes, de se soumettre des traitements mdicaux, qui,
selon le troisime, ne peuvent tre pratiqus sans son consentement, ne
peut entraner la perte ou la diminution de son droit indemnisation de
lintgralit des prjudices rsultant de linfection ;
Attendu que pour limiter la responsabilit de la clinique aux consquences
de linfection nosocomiale contracte par M. X si elle avait t normalement traite , larrt relve dabord que si, selon lexpert, le patient,
dpourvu de mdecin traitant, navait pas refus un transfert vers un autre
tablissement, quitt la clinique contre avis mdical et, de retour chez lui,
omis de consulter un autre mdecin, une antibiothrapie adapte au germe
qui aurait pu tre identifi par la poursuite des examens et analyses engags
lors de son sjour la clinique et interrompus avant davoir abouti, aurait
permis, dans un dlai de quinze trente jours, de rsorber linfection et
dviter laggravation de son tat ; que larrt retient ensuite, distinguant
entre rduction du dommage et vitement dune situation daggravation,
que les complications de linfection initiale sont la consquence du refus par
ce patient, pendant plus dun mois et en raison de ses convictions personnelles, de traitements qui ne revtaient pas un caractre lourd et pnible ;
Quen statuant ainsi, en imputant laggravation de ltat de M. X son
refus des traitements proposs, alors que ceux-ci navaient t rendus ncessaires que parce quil avait contract une infection nosocomiale engageant
la responsabilit de la clinique, la cour dappel a viol les textes susviss ;
PAR CES MOTIFS et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres branches
du premier moyen :
Met M. Y hors de cause, sur sa demande ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil limite la condamnation
de la Clinique aux souffrances endures, au dficit fonctionnel temporaire
182

et la perte de gains professionnels pour la seule priode du 4 avril au


4 mai [], larrt rendu le 10 avril 2013, entre les parties, par la cour
dappel de Bordeaux ; remet, en consquence, sur ces points, la cause et
les parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre
fait droit, les renvoie devant la cour dappel de Toulouse ;
Prsident : Mme Batut
Rapporteur : Mme Dreifuss-Netter, conseiller
Avocat gnral : M. Ingall-Montagnier, premier avocat gnral
Avocat(s) : SCP Waquet, Farge et Hazan ; SCP Richard
La dcision nest ainsi aucunement replace dans une ligne jurisprudentielle.
Sur le site, elle apparat, sche, sans rien qui ne la prcde et ne permette den
apprcier la filiation ou loriginalit par rapport aux dcisions prcdentes. Elle
est orpheline.
Or, la question de la minimisation du dommage connat non seulement
des antcdents pour ne pas dire des prcdents , mais elle regroupe des questions voisines ou quivalentes dans dautres matires, qui font lobjet de dcisions
dautres chambres. Outre que celles-ci comme celles-l sont tues, celui qui entendrait partir leur recherche serait bien en peine, car lexpression minimisation
du dommage napparaissant pas dans la dcision, le reprage reste entirement
faire. Pour quelles raisons, alors mme que le Rapporteur fait prcisment un
tel travail de rapprochement dans son Rapport, la Cour de cassation nen fait-elle
pas tat dans la publication des dcisions ? Pourquoi le service de documentation, des tudes et du rapport dont la Cour de cassation elle-mme expose
juste titre quil uvre la rationalisation du traitement des contentieux, par le
rapprochement des procdures posant des questions identiques ou voisines, et
quil contribue la rduction des divergences, ne publie-t-il pas sur le site de la
Cour ces donnes qui permettent la comparaison, le rapprochement, bref ce qui
prcisment fait une jurisprudence ? Le laconisme voire le silence nont pas de
raison dtre lorsque la Cour non seulement dispose des renseignements utiles
et pertinents pour apprcier la porte dune dcision mais quen plus son organisation mme, la mission de ses services, exprime prcisment limportance de
ces rapprochements. Pour le dire autrement, pourquoi garde-t-elle par devant
elle ces informations quelle estime si indispensables sa jurisprudence et
qui ne sont faites que de dcisions publiques ?
Au reste, si lon comprend que la publication des rapports et avis soit rendue
difficile en raison de la ncessit de les anonymiser ce qui ne porte pas seulement, loin sen faut, sur le nom des parties mais sur tout ce qui peut conduire
les identifier , il nen va pas de mme des lments purement juridiques des
rapports et avis, dont relve la rfrence aux dcisions antrieures.
Proposition n 31 : Publier le chanage de chacune des dcisions en mme temps
que la dcision elle-mme.
183

E. La politique de diffusion des dcisions


111. On voit bien, chemin faisant, que la rationalit de la jurisprudence
dpend pour une grande part de la manire dassurer la diffusion des dcisions.
Chacun sait dailleurs limportance de la diffusion des arrts dans la formation
de la jurisprudence. ce titre, la Cour de cassation a depuis longtemps mis en
place une diffusion base sur une hirarchisation de sa jurisprudence.
La hirarchisation des arrts de la Cour de cassation (P.B.R.I.)
(Extraits du site de la Cour de cassation)
Les mentions P.B.R.I permettent de hirarchiser les arrts de la Cour de cassation.
Elles dfinissent la nature de la publication, qui est dcide par les magistrats de la
chambre lissue du dlibr.
P dsigne, selon le cas, les arrts publis au Bulletin des arrts des chambres civiles
ou au Bulletin des arrts de la chambre criminelle.
B dsigne les arrts publis au Bulletin dinformation de la Cour de cassation
(BICC).
R dsigne les arrts analyss au rapport annuel de la Cour de cassation.
I dsigne les arrts diffuss sur le site internet de la Cour de cassation.
Ces diffrents supports de publications peuvent se combiner, un arrt pouvant tre
qualifi, par exemple, P+B , P+B+R ou encore P+B+R+I , selon limportance
que la chambre lui accorde.
Les arrts D font lobjet dune diffusion sur Jurinet, la base des arrts de la Cour
de cassation, accessible sur le site intranet de la Cour (non public). Ils sont galement
accessibles via le site Legifrance.gouv. fr sous la mention indits .
Selon la complexit des pourvois, les formations des chambres diffrent. Elles sont
signales par les lettres :
FP : formation plnire de chambre,
FS : formation de section (9 15 magistrats selon les chambres),
F ou FR : formation restreinte (le prsident, le doyen et le conseiller rapporteur).

Sur ce fondement, les Bulletins des arrts des Chambres civiles et de la Chambre
criminelle rassemblent les arrts dAssemble plnire, ceux de chambres mixtes,
les avis de la Cour et les dcisions du Tribunal des conflits, ainsi que les arrts
dont la publication est dcide par les prsidents des chambres lissue des
dlibrs. Ainsi, 1 450 arrts ont t publis en 2013. Selon les statistiques de la
Cour de cassation, les taux de publication stablissent 10,4 % pour lensemble
des chambres civiles et 4 % pour la Chambre criminelle. Les dcisions publies
font lobjet dun enrichissement par le service, qui en assure le titrage et procde
des rapprochements.
De mme, la Cour a recours au Bulletin dinformation de la Cour de cassation
(BICC) qui est une publication bimensuelle au contenu plus ditorial et qui a
184

permis la publication en 2013 de 1 348 sommaires darrts et de 52 dcisions


statuant sur des QPC. 48 dcisions taient accompagnes de communiqus ou
de notes sous arrts. Outre les arrts de lAssemble plnire et des chambres
mixtes ainsi que les avis de la Cour publis dans leur intgralit, accompagns
du rapport du conseiller rapporteur et des observations du parquet gnral , et
les dcisions du Tribunal des conflits, le BICC a publi le rsum de 150 dcisions
des juridictions europennes ou rendues par une juridiction nationale en matire
de droit europen, ainsi que de 26 communications.
Par ailleurs, le bureau du contentieux de la Chambre sociale a rdig
155 commentaires darrts, publis au Mensuel du droit social, mis en ligne sur
le site Internet de la Cour de cassation.
Il faut videmment ajouter le Rapport annuel.
112. ces ventuelles publications, il faut ajouter celle qui seffectue sur le
site de la Cour de cassation.
fin mars 2015, la publication des dcisions sur le site de la Cour de cassation
tait parfaitement ingale.
Il suffit, si lon prend en considration la srie des dix derniers arrts
publis sur le site Internet par chaque chambre, dobserver les carts considrables quant la priode couverte entre le premier et le dernier arrt de
chaque srie. Ainsi, pour la Premire Chambre civile, dix arrts publis couvrent
une priode qui va de dbut mars 2015 le site est donc parfaitement jour
au 18 dcembre 2014, soit une priode denviron quatre mois. Par comparaison,
si le plus rcent est de mars 2015 pour la Deuxime Chambre civile ou encore
davril 2015 pour la Chambre sociale, la priode couverte par les dix derniers
arrts publis par les deux chambres remonte cette fois jusquau dbut de lanne
2012, soit une priode denviron trois ans. loppos, la Chambre criminelle
a un recours abondant la publication sur le site puisque les dix derniers arrts
publis ne couvrent quune priode dun mois et demi1.

Premire Chambre civile


4 mars 2015

13-17.392
FS-P+B+I

Conflit de
juridictions

Cassation
partielle

Arrt n 327 du 4 mars


2015 (13-17.392)

18 fvrier 2015 13-28.278


FS-P+B+I

Assurance (rgles Rejet


gnrales)

Arrt n 169
du 18 fvrier 2015
(13-28.278)

28 janvier 2015 13-20.701


FS-P+B+R+I

Bail rural

Arrt n 97
du 28 janvier 2015
(13-20.701)

Annulation
partielle

1. Chiffres au 23 avril 2014.


185

28 janvier 2015 13-50.059


FS-P+B+R+I

Conflit de Loi

Rejet

Arrt n 96
du 28 janvier 2015
(13-50.059)

28 janvier 2015 13-50.049


FS-P+B+I

Partage

Rejet

Arrt n 95
du 28 janvier 2015
(13-50.049)

28 janvier 2015 13-28.349


FS-P+B+I

Union
europenne

Renvoi devant la Arrt n 142


Cour de justice du 28 janvier 2015
de lUnion
(13-28.349)
europenne
Sursis statuer

28 janvier 2015 13-24.742 ;


14-11.208
FS-P+B+I

Conflit de
juridictions

Cassation

Arrt n 203
du 28 janvier 2015
(13-24.742)

15 janvier 2015 13-21.180


FS-P+B+I

Sant publique

Cassation
partielle

Arrt n 26
du 15 janvier 2015
(13-21.180)

18 dcembre
2014

13-21.019
FS-P+B+I

Sant publique

Rejet

Arrt n 1491
du 18 dcembre 2014
(13-21.019)

18 dcembre
2014

13-24.377
FS-P+B+I

Sant publique

Rejet

Arrt n 1492
du 18 dcembre 2014
(13-24.377)

Deuxime Chambre civile


26 mars 2015

FS-P+B+R+I

Prescription civile Rejet

Arrt n 494 du 26 mars


2015 (14-11.599)

26 mars 2015

14-15.013
FS-P+B+R+I

Prescription civile Cassation

Arrt n 495 du 26 mars


2015 (14-15.013)

13 juin 2013

12-22.170
FS-P+B+R+I

Sant publique

Cassation

Arrt n 980 du 13 juin


2013 (12-22.170)

28 mars 2013

11-18.025
FS-P+B+R+I

Indemnisation
des victimes
dinfraction

Rejet

Arrt n 474 du 28 mars


2013 (11-18.025)

28 fvrier 2013

11-21.015
FP-P+B+R+I

Scurit sociale,
Cassation
accident du travail partielle

Arrt n 338 du 28
fvrier 2013 (11-21.015)

28 juin 2012

11-15.055
FS-P+B+I

Procdure civile
dexcution

Cassation

Arrt n 1145 du 28 juin


2012 (11-15.055)

7 juin 2012

11-15.439 ;
11-18.085
FS-P+B+I+R

Officier public
et ministriel

Rejet

Arrt n 966 du 7 juin


2012 (11-15.439)

7 juin 2012

11-15.112
FS-P+B+I+R

Officier public
et ministriel

Rejet

Arrt n 969 du 7 juin


2012 (11-15.112)

186

7 juin 2012

11-16.107
FS-P+B+I+R

Officier public
et ministriel

Rejet

Arrt n 968 du 7 juin


2012 (11-16.107)

7 juin 2012

11-15.440
FS-P+B+I+R

Officier public
et ministriel

Rejet

Arrt n 970 du 7 juin


2012 (11-15.440)

Troisime Chambre civile


18 fvrier 2015

13-25.974
FS-P+B+I

28 janvier 2015

13-27.397
FS-P+B+R+I

28 janvier 2015

14-10.013
FS-P+B+R+I

14 janvier 2015

13-28.030
FS-P+B+I

14 janvier 2015

13-23.490
FS-P+B+I

10 dcembre 2014 13-24.892


FS-P+B+I
26 novembre 2014 13-25.534
FS-P+B+I
5 novembre 2014

8 octobre 2014

1er octobre 2014

13-21.014 ;
13-21.329 ;
13-22.192 ;
13-22.383 ;
13-23.624 ;
13-25.099
FS-P+B+R+I
13-20.294
FS-P+B+I
13-16.806
FS-P+B+I

Coproprit

Rejet

Arrt n 215
du 18 fvrier 2015
(13-25.974)
Vente immobilire Rejet
Arrt n 101
du 28 janvier 2015
(13-27.397)
Proprit
Cassation
Arrt n 94
immobilire
du 28 janvier 2015
(14-10.013)
Coproprit
Cassation
Arrt n 23
partielle
du 14 janvier 2015
(13-28.030)
Bail commercial
Rejet
Arrt n 24
du 14 janvier 2015
(13-23.490)
Contrat
Rejet
Arrt n 1478
dentreprise
du 10 dcembre 2014
(13-24.892)
Construction
Rejet
Arrt n 1404
immobilire
du 26 novembre 2014
(13-25.534)
Association
Irrecevabilit Arrt n 1314
syndicale
et Cassation du 5 novembre 2014
partielle
(13-21.014)

Construction
immobilire

Cassation

Bail commercial

Rejet

Arrt n 1166
du 8 octobre 2014
(13-20.294)
Arrt n 1131
du 1er octobre 2014
(13-16.806)

187

Chambre commerciale
8 avril 2015
8 avril 2015

8 avril 2015

14-10.058
F-P+B+I
13-28.061
F-P+B+I
14-10.172
F-P+B+I

8 avril 2015

13-14.447
FS-P+B+I
16 dcembre 2014 13-19.402
FP-P+B+R+I

4 novembre 2014

13-23.070
FS-P+B+R+I

16 septembre 2014 13-13.880


FS-P+B+R+I
13 mai 2014
11 mars 2014
28 janvier 2014

13-13.284
FS-P+B+R+I
11-26.915
FS-P+B+R+I
13-11.509
FS-P+B+R+I

Bourse

Rejet

Arrt n 364 du 8 avril


2015 (14-10.058)
Arrt n 365 du 8 avril
2015 (13-28.061)

Entreprise en
Rejet
difficult (loi
du 25 janvier 1985)
Entreprise
Cassation Arrt n 366 du 8 avril
en difficult (loi
2015 (14-10.172)
du 26 juillet 2005)
Cautionnement
Rejet
Arrt n 377 du 8 avril
2015 (13-14.447)
Entreprise
Cassation Arrt n 1141 du
en difficult
16 dcembre 2014
(13-19.402)
Entreprise
Cassation Arrt n 960 du
en difficult
4 novembre 2014
(13-23.070)
Transports maritimes Rejet
Arrt n 728 du
16 septembre 2014
(13-13.880)
Entreprise
Rejet
Arrt n 491 du 13 mai
en difficult
2014 (13-13.284)
Socit (Rgles
Cassation Arrt n 263 du 11
gnrales)
partielle
mars 2014 (11-26.915)
Entreprise
Rejet
Arrt n 137 du
en difficult (loi
28 janvier 2014
du 26 juillet 2005)
(13-11.509)

Chambre sociale
9 avril 2015

13-19.855
FS-P+B+I

27 janvier 2015

13-22.179
FS-P+B+R+I

24 avril 2013

12-10.196/12- Statut collectif


10.219
du travail
FS-P+B+R+I

19 mars 2013

12-11.690
FS-P+B+R+I

Contrat de travail Rejet


excution

19 mars 2013

11-28.845
FS-P+B+R+I

Contrat de travail, Cassation


excution

188

Contrat de travail, Renvoi


excution
prjudiciel
et Sursis
statuer
Statut collectif
Rejet
du travail
Cassation
partielle sans
renvoi

Arrt n 630
du 9 avril 2015
(13-19.855)
Arrt n 120
du 27 janvier 2015
(13-22.179)
Arrt n 847
du 24 avril 2013
(12-10.196/1210.219)
Arrt n 537
du 19 mars 2013
(12-11.690)
Arrt n 536
du 19 mars 2013
(11-28.845))

13 fvrier 2013

Syndicat
professionnel

Cassation

15 novembre 2012 12-27.315


FS-P+B+I

Syndicat
professionnel

Rejet

26 septembre 2012 FS-P+B+R+I


11-60.231

Elections
professionnelles

Cassation

3 mai 2012

Contrat de travail, Cassation


rupture
Elections
Rejet
professionnelles

28 mars 2012

FS-P+B+R+I
12-18.098

11-20.741
FS-P+B+R+I
11-61.180
FS-P+B+I

Arrt n 194
du 13 fvrier 2013
(12-18.098)
Arrt n 2675
du 15 novembre 2012
(12-27.315)
Arrt n 1855
du 26 septembre
2012 (11-60.231)
Arrt n 1299 du 3
mai 2012 (11-20.741)
Arrt n 1074
du 28 mars 2012
(11-61.180)

Chambre criminelle
1er avril 2015

14-87.647
F-P+B+I

Coopration
Rejet
pnale europenne
et internationale
Peines ;
Cassation
Urbanisme

24 mars 2015

14-84.300
F-P+B+I

24 mars 2015

14-84.836
F-P+B+I

Peines

Cassation

24 mars 2015

13-86.327
F-P+B+I

Urbanisme

Cassation

17 mars 2015

13-87.873
F-P+B+I

Restitution ;
Instruction

Rejet

17 mars 2015

13-87.358
FS-P+B+I

Presse ; Action
civile

10 mars 2015

14-88.326
FS-P+B+I

Contrle
judiciaire

Cassation
partielle sans
renvoi
Rejet

4 mars 2015

13-87.185
FS-P+B+I

Cassation
partielle

25 fvrier 2015 14-86.447


FS-P+B+I

Etranger ;
Juridictions
correctionnelles
Enqute
prliminaire

17 fvrier 2015 13-88.129


FS-P+B+I

Presse ;
Prescription

Cassation

Rejet

Arrt n 1381
du 1er avril 2015
(14-87.647)
Arrt n 895
du 24 mars 2015
(14-84.300)
Arrt n 898
du 24 mars 2015
(14-84.836)
Arrt n 907
du 24 mars 2015
(13-86.327)
Arrt n 737
du 17 mars 2015
(13-87.873)
Arrt n 787
du 17 mars 2015
(13-87.358)
Arrt n 1269
du 10 mars 2015
(14-88.326)
Arrt n 597 du 4 mars
2015 (13-87.185)
Arrt n 362
du 25 fvrier 2015
(14-88.447)
Arrt n 74
du 17 fvrier 2015
(13-88.129)

189

113. Surtout, on peut se demander si cette stratgie de publication est parfaitement cohrente.
En premier lieu, de nombreux arrts indits sont loin dtre sans importance. Chacun a lesprit, selon sa matire, des arrts non publis qui semblent
venir droger la jurisprudence constante. Il est loin dtre inhabituel que
des arrts indits incarnent des solutions en rupture avec la jurisprudence
dominante, que ce soit celle de la chambre dont ils manent ou celle dune autre
chambre. Ce droit positif en quelque sorte officieux, puisque la Cour de
cassation choisit de ne pas lui donner son plein retentissement et le prive de
lofficialisation que reprsente la publication au bulletin, finit trs souvent
par tre diffus, souvent dautant plus largement quil est drogatoire.
Larrt Soffimat connu par son nom, ce qui est videmment le comble pour
un arrt non publi par la Cour de cassation est sans nul doute celui qui a pu
illustrer le plus nettement le trouble sinon le dsordre que peuvent causer des
arrts indits, lorsquils ne sont pas mineurs. La doctrine la ainsi abondamment
comment, au point parfois dy voir les prmisses de labandon de la solution
plus que centenaire du refus de la rvision pour imprvision1.
Mais lexemple est loin dtre isol. sen tenir au seul droit des contrats, la
priode rcente comporte de nombreux exemples de jurisprudences constantes
auxquelles des arrts indits semblent venir droger : ainsi, un arrt du 6 septembre
2011 de la Troisme Chambre civile a-t-il jug quune vente pouvait tre forme
en dpit de la rtractation qui avait prcd la leve de loption, alors mme que la
thse du pourvoi se prvalait de la solution constante depuis 1993, en invoquant
le fait que la leve de loption postrieure la rtractation du promettant exclut
toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir 2. Aussi, peuton sinterroger sur le point de savoir si la dcision constituait un revirement
petits pas feutrs 3. La solution devait dailleurs susciter la perplexit dun
auteur, sinterrogeant sur le mystre de la publication des arrts de la Cour
de cassation 4, concluant que ce nest pas la scurit juridique qui y gagne .
Il faut dire quil pouvait invoquer galement un arrt du 15 dcembre 2011,
non publi, de la Premire Chambre civile, qui cassait la dcision des juges du
fond ayant condamn un contractant pour le dommage caus un tiers selon
1. Com., 29 juin 2010, n 09-37369. V. ainsi : Vers la conscration de la thorie de
limprvision ? La Cour de cassation engage dans une politique des petits pas, LPA
24 dcembre 2010, 7, note A.S. Chon. V. gal. la note de D. Mazeaud, D. 2010, 2481,
qui voque une fissure dans le Canal de Craponne et une solution pour le moins
audacieuse et innovante . V. encore, parmi dautres, S. Le Gac-Pech, JCP E 2010, 2108 ;
JCP G 2010, 1056, note Th. Favario. V. P. Deumier, Un arrt non publi peut-il faire
jurisprudence ?, RTD civ. 2011, 87.
2. Civ. 3e, 6 septembre 2001, n 10-20362.
3. L. Perdrix, JCP G 2011, 1316
4. M. Latina, Blog Dalloz, 30 janvier 2012.
190

un raisonnement emprunt lAssemble plnire dans son arrt du 6 octobre


20061 : en se dterminant ainsi, sans caractriser en quoi le manquement
contractuel quelle relevait constituait une faute quasi-dlictuelle lgard de
la banque, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale au regard du texte
susvis [art. 1382 c. civ.] . L encore, larrt pouvait susciter la perplexit de la
doctrine : la responsabilit du dbiteur contractuel lgard des tiers : volution
de la jurisprudence de la Cour de cassation ? sinterroge M. D. Mazeaud dans
sa note au Recueil Dalloz2, en dbutant ainsi son analyse : lire son arrt, on
peut se demander si la premire chambre civile na pas entendu faire un petit
cadeau de Nol tous ceux qui, dans la doctrine, sont tombs bras raccourcis
sur la dcision rendue en assemble plnire le 6 octobre 2006 3.
Il faut ajouter les interrogations que soulvent les arrts non publis de la
Chambre commerciale directement contraire la jurisprudence Point Club
Vido de la Premire Chambre civile4.
En deuxime lieu et surtout, la distinction faite par la Cour de cassation
entre les arrts publis et les arrts indits a perdu toute signification depuis
que le site Lgifrance publie lensemble des dcisions, sans se soucier de la lettre
dont la Cour a affubl chacun de ses arrts et sans mme dailleurs permettre
de la connatre.
Sil existe ainsi une gradation des publications, il ne faudrait pas croire pour
autant que les arrts non publis restent secrets, crit M. A. Lacabarats. Assortis
de la lettre D, ils font au contraire lobjet dune large diffusion puisquils sont
mis la disposition des abonns du fonds de concours de la Cour de cassation
et alimentent le site Internet Lgifrance 5.
Par suite, toute recherche sur Lgifrance se joue de la distinction faite par la
Cour de cassation. Aussi, chaque dcision, lheure dtre cite dans des critures,
revt la mme importance. La jurisprudence souffre dune d-hirarchisation,
qui constitue un mal profond contre lequel la slection opre par la Cour
de cassation ne peut lutter.
Plus encore, il est difficilement comprhensible que la Cour de cassation
choisisse dignorer, sur son propre site, la trs grande majorit de ses publications,
comme si lespace dun site Internet tait un espace fini, et plus petit que celui
des publications papier.
Par ailleurs, la hirarchisation par lettres na gure de sens ds lors que le site
Lgifrance publie tous les arrts sans permettre de connatre les lettres donnes.
1. Civ. 1e, 15 dcembre 20011, n 10-17691.
2. D. Mazeaud, D. 2012, 659.
3. Mme perplexit dans le commentaire de A. Cayol (LPA 14 juin 2012, 18) qui voque
lespoir dun abandon de lidentit des fautes dlictuelle et contractuelle .
4. V. supra.
5. A. Lacabarats, Les outils pour apprcier lintrt dun arrt de la Cour de cassation,
D. 2007, 889.
191

En ralit, ce qui a une vritable pertinence, cest, dune part, la nature du


contrle opr (disciplinaire, des droits et liberts fondamentaux, normatifs), et,
dautre part, la formation qui a rendu la dcision : formation restreinte, formation de section, plnire de Chambre, Chambre mixte, Assemble plnire.
Ds lors, il faudrait que le site Internet de la Cour de cassation devienne un
vecteur part entire dinformation, de nature concurrencer le site Lgifrance,
en diffusant de faon fiable et hirarchise les dcisions.
Sous cet aspect, au traditionnel PBRI, devrait se substituer :
Une publication sur le site de la Cour de cassation de tous les arrts
rendus, lexception des arrts purement disciplinaires qui, nintressent
que les parties et nont et surtout ne doivent avoir aucun effet normatif.
Leur absence de publication sur le site constituerait un signal fort de leur
absence de porte normative destination des autres justiciables ;
Une information, pour chaque arrt publi, de la nature du ou des
contrles oprs (N pour normatif, DLF pour contrle de la loi aux droits
et liberts fondamentaux, N-D pour contrle normatif et disciplinaire,
DLF-D pour contrle de la loi aux droits et liberts fondamentaux et
disciplinaire, N-DLF pour contrle normatif et de la loi aux droits et
liberts fondamentaux) ;
Une hirarchisation des arrts publis en fonction de la formation ayant
rendu la dcision (restreinte, formation de section, plnire de chambre,
mixte, assemble plnire).
Proposition n 32 : Publier tous les arrts rendus sur le site de la Cour de
cassation, lexception des arrts oprant un contrle purement disciplinaire.
Proposition n 33 : Supprimer les mentions donnes aux arrts (PBRI) et favoriser
une hirarchisation en fonction de la nature du contrle opr et de la formation
ayant rendu la dcision.

192

III
Favoriser les avis
de la Cour de cassation
114. Scuriser linterprtation de la loi, a pu crire le Premier Prsident de
la Cour, M. G. Canivet, cest encore veiller ce que, ds leur promulgation ou
leur publication, les textes soient immdiatement appliqus de manire uniforme
par lensemble des juridictions 1.
Dans nombre de domaines, le temps de la jurisprudence nest plus adapt
aux exigences de la scurit juridique. Lune des priorits est ainsi dacclrer le processus de dcision. Les oprateurs conomiques rclament non
pas un droit mri mais des solutions auxquelles croire pour adapter leurs
comportements. Le rythme de la vie conomique nest pas celui de la jurisprudence. Le Premier Prsident de la Cour, M. P. Bellet laffirmait dj il y
a plus de quarante ans : les hommes daujourdhui, submergs de textes et
menacs de responsabilits de toutes sortes, ont besoin de savoir lavance
la signification des lois et ils sont gravement victimes de nos traditions
procdurales qui les contraignent attendre une contestation prcise pour
tre enfin fixs sur leurs droits et leurs devoirs 2.
lorigine de ce besoin, il y a une double cause. La premire est lie linstabilit lgislative. Les oprateurs doivent pouvoir matriser un droit sans cesse
changeant. La loi, par ses changements incessants, contribue inciter la
Cour de cassation se rapprocher delle et statuer ainsi au plus vite. Il
sagit dattnuer les mfaits de linstabilit lgislative, en levant nombre des
incertitudes que toute loi nouvelle porte en elle.
La seconde est lie la dissmination du pouvoir dinterprter la loi. On
se trouve lvidence dans une priode de surenchre interprtative : des
ministres chargs, eux aussi, de fournir des rponses , aux administrations
promptes dlivrer des circulaires, en passant par le Conseil constitutionnel, dont les rserves dinterprtation constituent les premires directives du
sens quil faut prter la loi, les interprtes de la loi sont dsormais lgion.
1. G. Canivet, Vision prospective de la Cour de cassation, prc.
2. P. Bellet, Justice civile et dsaffection des justiciables, in Projet, n 65, mai 1972,
p. 590 et s., spc. p. 596, cit par B. Oppetit, Les rponses ministrielles aux questions
crites des parlementaires et linterprtation des lois, D. 1974, 107, reproduit in Droit
et modernit, PUF, 1998, p. 137 et s., spc. p. 149.
193

Sadonnant une forme indite de comptition dans notre systme juridique,


des organes dorigines et de comptences diverses participent la fixation du
sens de la loi.
115. Si parler en dernier pouvait sembler le privilge de la Cour de
cassation, il faut donc dsormais y voir, en certaines occasions, une forme
de handicap. Les vicissitudes de la procdure, le temps des recours et de la
dispute, auront pu entraver lunit de la rgle de droit et retarder dautant
sa parfaite connaissance par ses destinataires. La Cour de cassation doit
rcuprer un pouvoir dinterprtation qui lui est nettement disput.
On ne saurait pour autant voir dans la possibilit que la Cour de cassation
statue au plus vite une panace ni mme une solution parfaitement rjouissante.
Comme on la justement observ, la jurisprudence de la Cour de cassation est
faite de cette lente remonte du contentieux qui se nourrit des conflits et des
stratgies de chacun. Elle se construit, peut-tre par ttonnement, attentive la
rsistance ou la rbellion des juges du fond. Elle tiendra compte de lavis de
la doctrine 1.
116. La manire la plus simple pour favoriser les interventions rapides de
la Cour de cassation consiste alors encourager son expression par voie davis.
En favorisant les avis, on permet de rduire le contentieux en donnant
la solution ex abrupto. Cela conduit en effet dsamorcer les litiges en
proposant, en amont de toute intervention judiciaire et au moment mme
o la loi se met en mouvement, denlever diverses ambiguts ou incertitudes.
La procdure davis a vocation permettre la Cour de cassation de prendre
une position rapide, dans les affaires qui requirent, ds le dpart, sa prise de
position sur linterprtation de la loi.
Au reste, la gnralit de lavis favorise un dsengorgement des juridictions.
Comme le souligne M. F. Znati, il ne sagit plus dunifier la jurisprudence,
mais de la confectionner ab initio 2.
117. Malgr un contexte favorable dinflation des avis dans lensemble des
matires juridiques3, la procdure davis issue de la loi du 15 mai 19914 na
1. A. Mazeaud, La scurit juridique et les dcisions du juge, Dr. soc. 2006, 744, spc.
752.
2. F. Znati, La saisine pour avis de la Cour de cassation, D. 1992, 247.
3. V. ainsi T. Revet (dir.), Linflation des avis en droit, Economica, 1998.
4. Sur laquelle, v. P. Chauvin, La saisine pour avis, in Rapport de la Cour de cassation,
1993, La Documentation franaise, p. 53 ; F. Znati, La saisine pour avis de la Cour
de cassation, prc., spc. 248 ; A.-M. Morgan de Rivery-Guillaud, La saisine pour avis
de la Cour de cassation, JCP G 1992, 3576 ; G. Rouhette, Une fonction consultative
pour la Cour de cassation ?, in Mlanges Breton-Derrida, Dalloz, 1991, p. 343. V. en
dernier lieu, C. Pelletier, Quinze ans aprs : lefficacit des avis de la Cour de cassation,
in Mlanges Philippe Jestaz, Dalloz, 2006, p. 429.
194

toutefois jusqualors pas fait ses preuves1. Entre 1992 et 2005, la Cour de cassation a ainsi t saisie 174 reprises, pour 95 avis seulement. Certains millsimes traduisent mme une dsaffection loquente (deux demandes davis en
2003, 4 en 2004). En 2014, seuls 12 avis ont t rendus, ce qui tmoigne sans
doute quand mme dun essor. quoi il faut ajouter la spcificit des domaines
concerns, telles les procdures civiles dexcution, la procdure civile, ou encore
la protection des consommateurs et le surendettement2.
Il en ressort ainsi que les juges du fond ne ressentent gure le besoin dutiliser
cette procdure, et ce malgr quelques appels explicites de hauts magistrats3.
118. Face cette dsaffection, la Cour de cassation a pu mettre en place
une procdure davis dits spontans , car dclenchs de sa propre initiative.
Cette procdure sest mise en place de faon informelle sous lgide du service
de documentation et dtudes de la Cour.
Ainsi, loccasion de lentre en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de
sauvegarde des entreprises et de son dcret dapplication n 2005-1677 du 28
dcembre 2005, le service de documentation et dtudes sest charg de rpondre
diverses questions souleves par les nouvelles dispositions. Prs de 30 rponses
ont t fournies4, sur de nombreux problmes : entre en vigueur du texte,
pouvoirs du juge dans le cadre de la nouvelle procdure, mise en place de laction
nouvelle et de lobligation aux dettes sociales, intervention de lAGS, porte du
privilge attribu aux nouveaux capitaux, effet de louverture dune procdure
de sauvegarde sur une saisie conservatoire du stock, pouvoirs du Prsident du
Tribunal de grande instance, prescription de laction visant la mise en uvre
des sanctions prvues par la loi, agencement des procdures de vente aux enchres
et de vente de gr gr, etc.
Linitiative nest pas reste isole : ce jeu des questions-rponses a nouveau t
mis en place pour faciliter lapplication du dcret n 2005-1678 du 28 dcembre
2005 relatif la procdure civile, certaines procdures dexcution et la procdure de changement de nom5.
1. Alors que lon avait pu, lpoque, redouter que la Cour soit assaillie de demandes
dinterprtation et que le systme ne vienne tre paralys comme au plus beau temps
du funeste rfr lgislatif : F. Znati, La saisine pour avis de la Cour de cassation,
prc., spc. 248. Aj, C. Pelletier, Quinze ans aprs : lefficacit des avis de la Cour de
cassation, prc.
2. C. Pelletier, Quinze ans aprs : lefficacit des avis de la Cour de cassation, prc.
3. V. J. Buffet, prc. : Jespre avoir dmontr que la Cour de cassation est attache
cette procdure davis []. Il ne faut donc pas hsiter y recourir [], et je pense que
les Chefs de cour, les premiers prsidents peuvent avoir cet gard un rle trs utile, car
ils sont mme de faire passer le message .
4. http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/actualite_
jurisprudence_21/chambre_commerciale_financiere_economique_574/loi_sauvegarde_
entreprises_8802.html
5. http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/actualite_jurisprudence_21/2005_1678_8701.html. V. g. JCP G 2006, act. 347, 443.
195

Dans cette revendication dune nouvelle forme dexpression, la Cour de cassation exprime en effet le besoin de sortir du cadre habituel qui enserre son pouvoir.
Ces lments de rponse nont videmment aucune valeur contraignante : ils
nengagent pas plus les juges auxquels ils sont destins que la Cour de cassation
elle-mme.
La Cour na pas us du terme davis pour prfrer voquer des rponses aux
magistrats professionnels et juges consulaires en charge du contentieux de la
sauvegarde des entreprises . Ce nest dailleurs pas la Cour de cassation qui
sengageait, mais son seul service de documentation et dtudes. La procdure
nouvelle se prsentait comme un simple dispositif de veille juridique de nature
administrative et de porte limite. Le service de documentation et dtudes a
ainsi lui-mme soulign quil rpondait aux premires difficults dapplication
des nouveaux textes .
En sarrogeant le pouvoir dmettre une opinion sans devoir attendre dtre
saisie par une demande formule dans le cadre dun litige, la Cour de cassation
manifestait nettement son souhait de sexprimer hors de tout cadre contentieux,
de faon plus souple et plus rapide que dans le cadre de son office naturel.
L encore, il sagit de rgler les difficults sans attendre que le contentieux
suive les tapes longues de la procdure judiciaire et des voies de recours. Le
Premier Prsident de la Cour, M. G. Canivet, la dailleurs exprim en prsentant
les rponses rendues par le service de documentation et dtudes : contribuer,
dans cet esprit, la pleine effectivit de la loi, cest faire merger les premires
difficults dinterprtation, et si possible les rsoudre, pour que les oprateurs
puissent sinscrire dans une dynamique dappropriation du rgime juridique en
cause. Cette appropriation suppose quils le comprennent, quils en mesurent les
avantages et les inconvnients, la porte, les consquences .
119. Cette forme davis ne saurait toutefois se substituer aux avis de larticle
L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire. Llaboration du droit prtorien
en bureaux et non en salles daudience nest pas lgitime. Linterprtation de la
loi ne doit pas tre dtache du contentieux. Les rponses sont orphelines de
tout change darguments, sans plaideurs ni contradicteurs1.
1. Rapport. F. Znati, propos des supposes vertus de linterprtation abstraite sur
laquelle reposent les avis. Lauteur (prc., 248) sexplique ainsi : le droit du juge se
nourrit de procs et de dbats, sans lesquels il ne peut y avoir de prudence. Le juge
nest pas prudent de manire inne : cest la mcanique processuelle et les garanties de
forme qui le contraignent une dlibration prudente et lui permettent de rendre une
dcision juste, et, par suite, gnralisable. La jurisprudence suprme ne sort pas toute
arme du cerveau des magistrats de la Cour de cassation et du Conseil dtat . V. les
riches analyses de G. Rouhette, Une fonction consultative pour la Cour de cassation ?, in
Mlanges Breton-Derrida, prc., p. 343, spc. n 5, p. 347, o lauteur voque, propos du
dveloppement des avis consultatifs, labaissement de la Cour en tant que juridiction
et la dqualification dune attribution juridictionnelle essentielle .
196

Les rponses du service de documentation, des tudes et du rapport, parce


quelles sont dlivres hors de tout litige, sans contradiction, ne sont justifies
que si la jurisprudence existe dj. Le SDER doit pouvoir assister les juges du
fond qui souhaitent connatre ltat de la jurisprudence et non se substituer la
dcision de la Cour.
120. En revanche, il faut favoriser un dveloppement de lavis par les
formations de jugement.
Sans doute faut-il, pour cela, vaincre les rsistances, quelles soient internes
la Cour de cassation ou viennent des juridictions du fond. Pour cela, la Cour
de cassation doit avoir une dmarche active, auprs des cours dappel, afin de
montrer limportance et les effets vertueux de la procdure davis.
En outre, parmi les caractristiques actuelles qui en marquent et peut-tre
en expliquent la dsaffection, il faut souligner le fait que la procdure ne peut
pas tre sollicite par les parties devant les juridictions, na vocation qu porter
sur des questions purement abstraites. En outre, la procdure devant la Cour de
cassation est faiblement institutionnalise, par comparaison avec la procdure
tout aussi spcifique dont fait lobjet la QPC.
La Commission estime ainsi quil convient de promouvoir la procdure davis
de larticle L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire.
Pour cela, outre la promotion que permet le discours des hauts magistrats,
la demande davis doit pouvoir tre formule par les parties, quand bien mme
cest la juridiction qui choisit ou non de transmettre.
De mme, la procdure doit tre davantage institutionnalise. ce titre, la
procdure de QPC fournit un modle qui peut tre transpos lavis (art. 126-8
et s. C. proc. civ.).
En outre, la Commission rappelle quelle considre que la Cour de cassation
doit pouvoir rendre des avis circonstancis en matire de droits et liberts fondamentaux (v. supra). Pour cela, il convient dajouter larticle L. 441-1 du Code
de lorganisation judiciaire :
Avant de statuer sur une question de conformit de la loi aux droits et
liberts fondamentaux consacrs par un Trait international, prsentant
une difficult srieuse, les juridictions de lordre judiciaire peuvent, par
une dcision non susceptible de recours, solliciter lavis circonstanci de
la Cour de cassation .
Enfin, elle estime que si la procdure davis requiert une question de droit
nouvelle, qui se pose dans de nombreux litiges et prsente une difficult
srieuse, pour autant la question transmise doit pouvoir tre circonstancie
et ainsi transmise avec les faits que les juges du fond estiment attachs la
difficult souleve.
Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, prsentant une
difficult srieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions
197

de lordre judiciaire peuvent, par une dcision non susceptible de recours,


solliciter lavis circonstanci de la Cour de cassation .
Proposition n 34 : Favoriser le dveloppement des avis et pour cela :
Institutionnaliser davantage la procdure sur le modle de la procdure
de QPC ;
Permettre aux parties de solliciter lavis de la Cour de cassation ;
Etendre la procdure davis aux questions de conformit de la loi aux
droits et liberts fondamentaux consacrs par un Trait international ;
Permettre que la question pose soit circonstancie.

198

TROISIME PARTIE
LE DROIT FISCAL

121. Parmi les domaines frapps par linscurit juridique, chacun sait que le
droit fiscal arrive au premier rang. Le taux dimposition, et plus gnralement la
pression fiscale, ne sont pas les seuls facteurs dattractivit dun systme juridique.
Il sy ajoute de faon essentielle le climat de scurit qui le caractrise.
En matire fiscale, la scurit juridique renvoie diffrentes exigences. Elle
consiste videmment garantir aux contribuables le montant des impositions
mises leur charge, de telle manire quils puissent prvoir et compter sur cette
donne essentielle1. Mais elle renvoie aussi la ncessit pour les contribuables
dtre informs de faon certaine et sans quivoque des consquences fiscales de
leurs actions2. La scurit fiscale est un droit au non-bouleversement 3.
122. Diverses manifestations de linscurit fiscale renvoient une approche
qualitative de la norme. Complexit, caractre abscons4, dfauts et lacunes sont
les traits dune norme fiscale dfaillante. Le Conseil des impts, lui-mme, a
soulign la difficile lisibilit des articles du Code gnral des impts. ce titre,
lusage nvrotique des renvois entre dispositions en constitue lune des causes
principales5. La rcriture du Code gnral des impts est, dit-on, une ncessit6.
Mais cest surtout linstabilit des dispositifs qui constitue la source la plus
importante dangoisse face au droit fiscal. La rotation permanente des textes,
les changements imprvus de la rglementation fiscale, la prcarit des effets
dannonces sont autant de raisons de perdre confiance dans la lgislation fiscale.
cette instabilit sajoute souvent une rtroactivit qui finit de ruiner les prvisions des contribuables et les plonge dfinitivement dans un tat dincertitude
face au droit. Le Rapport Fouquet dnonait dj ces travers de notre droit
fiscal7. Linstabilit se nourrit de la mauvaise qualit des textes qui appelle
alors des corrections selon un mcanisme deffets pervers autant que des
changements incessants d orientation de la politique fiscale, quand il ne
conviendrait pas davantage de parler de pilotage vue de cette politique.
Elle obre la visibilit, le calcul et les anticipations qui sont indispensables au
1. F. Douet, Les Paradoxes de la scurit juridique en matire fiscale, Dr. fam. 2003,
chron. 19, n 2.
2. OCDE, Droits et obligations des contribuables. Description de la situation lgale dans les
pays de lOCDE, 1990, p. 14.
3. G. Nol, JurisClasseur Procdures fiscales, Fasc. 216-30 : Relations entre ladministration fiscale et les contribuables, 2012 (dernire mise jour : 1er fvrier 2014), n 1.
4. M.-C. Bergeres, Un principe valeur constitutionnelle paradoxalement ignor du droit
fiscal : lintelligibilit de la loi, Dr. fisc. 2003, 24.
5. Conseil des impts, prc., p. 60.
6. V. en dernier lieu D. Labetoulle, Refondre le Code gnral des impts, Rev. jur. de
lconomie publique 2011, rep. 4.
7. Rapport O. Fouquet, prc. p. 5.
201

bon dveloppement des activits conomiques1. La rtroactivit vient y ajouter


une forme de contre-pied de la rglementation, une manire de suspendre les
choix et les dcisions : Lorsque le lgislateur modifie rtroactivement le traitement fiscal des situations passes, ou lorsquil rapporte un avantage fiscal avant
lchance initialement prvue, il bouleverse en effet les bases de calculs microconomiques sur lesquels sont fondes les dcisions dinvestissement, demploi
ou de production 2.
123. Le renforcement de la scurit juridique en matire fiscale est devenu
un impratif. Lamlioration de la relation du contribuable avec ladministration
vis--vis de limpt est mme indispensable face laugmentation croissante de
la pression fiscale. Le contribuable ne peut supporter un taux dimposition sans
cesse en hausse dans un univers dinscurit juridique lui aussi en expansion. En
outre, le dveloppement de la fiscalit incitative implique par nature la stabilit,
sans laquelle les contribuables ne sauraient adhrer aux dispositifs envisags3.
quoi il faut ajouter, de faon accrue, le fait que la concurrence fiscale entre
systmes juridiques est devenue telle que les travers de notre lgislation fiscale
sont aujourdhui lune des causes du dclin de notre conomie. Il en est rsult
une vritable prise de conscience des pouvoirs publics. Mme M.-C. Lepetit, alors
Directrice de la Lgislation Fiscale, soulignait ainsi que les diffrents tats sont
attentifs aux politiques fiscales mises en place par chacun []. Nous sommes
quotidiennement confronts la concurrence fiscale [] et devons maintenir
un systme fiscal comptitif qui ne disqualifie pas en particulier les entreprises et
les investissements 4. De mme, Mme Ch. Lagarde, alors quelle tait ministre
de lconomie, pouvait justement dclarer que la scurit juridique en matire
fiscale est un objectif majeur pour le Gouvernement []. Cest une question
defficacit des politiques publiques et cest aussi un enjeu majeur pour lattractivit de notre pays et pour la comptitivit de notre conomie 5. Rcemment
encore, loccasion de la mise en place du Pacte national pour la croissance, la
comptitivit et lemploi, fut rappele la ncessit de stabiliser lenvironnement
fiscal des entreprises et dnonces la complexit et linstabilit des normes qui
1. Le Conseil des impts relevait ainsi que la stabilit de lenvironnement lgislatif et
rglementaire est un lment important de la visibilit moyen terme de tous les agents
conomiques et donc, du bon dveloppement de leurs activits (Conseil des impts,
prc., p. 68).
2. Rapport B. Gibert, prc., p. 65.
3. Il convient toutefois de noter que la dimension politique de la fiscalit peut galement tre source dinscurit juridique : Initialement neutre, le droit fiscal est devenu
un instrument de politique conomique et sociale. Dans la mesure o ces situations
voluent sans cesse, corrlativement le droit fiscal volue de la mme faon (F. Douet,
prc., n 14).
4. M.-C. Lepetit, Fiscalit : le regard de ladministration fiscale, Nouvelles Fiscales 2008,
n 1000, 40 ans de fiscalit, 8.
5. MINEFE, communiqu du 16 avril 2010, Dr. fisc. 2010, n 16, act. 136.
202

sappliquent aux entreprises avec pour consquence dengendrer des cots, des
dlais et de lincertitude prjudiciables linvestissement1.
124. La question est devenue un enjeu majeur. De nombreux travaux et
rapports se succdent depuis une dizaine dannes afin de dnoncer linscurit
fiscale et y porter remde
Fruits dinitiatives prives2 ou raliss sous lgide des pouvoirs publics3, ils
sont tous daccord sur les formes varies que linscurit revt et la ncessit de
la combattre4.
125. La rflexion mene a sans doute permis des amliorations : la rsurgence du rescrit5, dans le prolongement des articles L. 80 A et L. 80 B du Livre
des procdures fiscales, le dveloppement du rescrit interprtatif assorti de
la publication, par ladministration fiscale et aprs anonymisation, des rponses
quelle a pu fournir dautres contribuables, en sont lillustration. De mme,
dans la suite du Rapport Fouquet qui devait dplorer linexistence dune documentation jour depuis 2002 et proposer de reconstituer une documentation administrative consolide opposable [et] publie sur internet 6, le projet
PERGAM sest fix pour ambition dactualiser et de refondre en totalit
1. Pacte national pour la croissance, la comptitivit et lemploi, novembre 2012,
Levier 7, p. 5.
2. A. dHautefeuille, Amliorer la scurit juridique et fiscale des entreprises, Rapports et
tudes de la CCI de Paris Ile-de-France, 2009 ; Rapport O. Fouquet, prc. ; C. Bouvier,
G. Carrez, O. Fouquet et B. Gibert, Instructions fiscales : propositions pour amliorer la
scurit juridique en matire fiscale, prc.; DGFiP, Rapport sur les conditions de mise en
uvre des procdures du rescrit fiscal, de promotion du dispositif et de publication des avis
de rescrit Anne 2010, 2010 ; G. Mestrallet, M. Taly et J. Samson, La rforme de la
gouvernance fiscale, LGDJ, 2005 ; J. Buisson (dir.), La scurit fiscale, LHarmattan, 2011.
3. V. not. M. Charzat, P. Hanotaux et C. Wendling, Rapport au Premier ministre sur lattractivit du territoire franais, La Documentation franaise, 2001 ; Conseil des Impts,
prc. ; Rapport B. Gibert, prc. ; Cour des comptes, Les relations de ladministration
fiscale avec les particuliers et les entreprises, prc.. Au-del des rapports, v. les constats
et prconisations des tudes sur lattractivit et la comptitivit de la France. Ainsi, le
Baromtre AmCham-Bain 2014 relatif au moral des investisseurs amricains en France
recommande dassurer une plus grande stabilit et prvisibilit de lenvironnement fiscal :
lenvironnement fiscal reste peru aujourdhui comme trop complexe et instable, donc
incompatible avec la mcanique dinvestissement. Il convient notamment dinstitutionnaliser le principe de non-rtroactivit fiscale et de sanctuariser des dispositifs fiscaux
favorables lattractivit de la France tels que le Crdit dimpt recherche (p. 16).
4. Au-del de ces travaux traitant de la seule scurit fiscale, il importe de noter que ceux
qui entendent envisager la scurit juridique de manire gnrale rservent systmatiquement des dveloppements la matire fiscale. V. ainsi les rapports prcits du Conseil
dtat consacrs la scurit juridique ou la rcente tude relative au rescrit (Conseil
dtat, Le rescrit : scuriser les initiatives et les projets, La Documentation franaise, 2014).
V. plus gnralement la bibliographie la suite de G. Nol, prc.
5. B. Oppetit, La rsurgence du rescrit, D. 1991, 105.
6. Rapport O. Fouquet, prc., p. 19 (Proposition 8).
203

la documentation fiscale afin de la rendre plus accessible, plus lisible, et assurer


une mise jour en temps rel via une base documentaire accessible en ligne
par lensemble des contribuables 1. Mettant la disposition des contribuables
et des agents de ladministration une base documentaire consolide, il ralise
une contribution trs directe lamlioration de la scurit juridique en matire
fiscale 2. Comme on le sait, il a laiss la place, fin 2012, au BOFiP-Impts ,
la nouvelle base documentaire en ligne de ladministration fiscale (3http://bofip.
impots.gouv.fr)4. La prise de conscience voque prcdemment a sans nul doute
conduit des progrs.
126. Pour autant, les manifestations de linscurit fiscale qui caractrisent
le systme juridique franais subsistent. Le droit fiscal reste un droit la
drive 5. Le lgislateur ne semploie pas suffisamment cest un euphmisme
lutter contre linscurit fiscale : outre le fait que la refonte du Code gnral
des impts prconise par tous est toujours reporte, ladoption de dispositifs
fiscaux rtroactifs perdure. Lorsquils ne sont pas juridiquement rtroactifs, leur
improvisation au dernier moment, au milieu de la discussion parlementaire, sans
aucune concertation pralable, prend le plus souvent le contribuable par surprise.
Ladministration fiscale elle-mme nest pas toujours exemplaire. quoi sajoute
le fait que les juridictions civiles et administratives contribuent leur tour, en
diffrentes hypothses, au climat dinscurit juridique, ne serait-ce que par les
dlais que le contentieux fiscal requiert.
En dfinitive, outre le fait que certains dispositifs visant lutter contre linscurit juridique sont parfaire, plusieurs chantiers restent labandon alors
quils sont, de lavis de tous, dterminants. Ainsi, le rescrit, sil a fait lobjet
dune vritable diversification on dnombre aujourdhui quatorze procdures
de cette nature6 ne connait pas un succs homogne. Dautres projets restent,
par ailleurs, en suspens. Il est par exemple indispensable damliorer la lisibilit
et la qualit de la norme fiscale, enfants pauvres des volutions jusqualors
constates. En effet, sil est raisonnable de travailler lamlioration de la gestion
de limpt lato sensu, il est dterminant damliorer la forme de la loi fiscale afin,
justement, de faciliter les relations entre ladministration fiscale et les contribuables.
Aussi, la Commission entend-elle insister sur les points saillants qui lui
semblent devoir faire lobjet damliorations. ce titre, elle propose de concentrer
les rgles porte fiscale au sein des seules lois de finances (I), dabroger larticle 40
1. J.-P. Lieb, La scurit travers les prises de position et la documentation de ladministration, RFFP 2010, 69.
2. Id.
3. O. Ngrin, Refonte intgrale de la documentation de base de ladministration fiscale,
Procdures 2012, comm. 341.
4. Id.
5. F. Douet, prc., n 16.
6. G. Nol, prc., n 50.
204

de la Constitution (II), de systmatiser le recours la concertation publique


lors de llaboration des dispositifs fiscaux (III), de rguler substantiellement la
rtroactivit des rgles fiscales (IV), de dvelopper le mcanisme du rescrit (V),
de rduire les dlais du contentieux en matire fiscale (VI) et dencadrer toute
nouvelle interprtation administrative de la norme fiscale (VII).

205

I
Concentrer les rgles porte fiscale
au sein des seules lois de finances
127. La situation actuelle diverge substantiellement de cet idal de concentration puisque les lois ordinaires et de financement de la scurit sociale peuvent
contenir des dispositions fiscales. En dautres termes, les lois de finances nont
pas lapanage des rgles porte fiscale.
Une telle situation prsente plusieurs inconvnients qui concourent tous
linstabilit et la complexit du droit fiscal. La dispersion rend plus difficile le
suivi des discussions en matire fiscale. Labsence de concentration des dbats
entrave son tour la participation effective des contribuables et acteurs publics
la production des lois fiscales. Plus gnralement, elle complique substantiellement lapprciation de la cohrence des diffrents dispositifs fiscaux. En outre, la
dissmination oblige les contribuables et agents de ladministration faire preuve
dune attention continue pour suivre lvolution des rgles et consolider leur
propre situation. En dautres termes, la situation actuelle ncessite la mobilisation
permanente de moyens humains et financiers.
linverse, la concentration des rgles fiscales au sein des lois de
finances est facteur defficacit conomique. En effet, comme les rapports
Doing Business de la Banque mondiale le laissent entendre, lefficacit dun
systme fiscal est, parmi dautres paramtres, fonction du nombre dheures
consacres par les entreprises remplir leurs obligations fiscales1. En permettant aux acteurs de se concentrer sur une priode dtermine et connue
lavance, la concentration rduit le temps consacr lidentification des obligations fiscales et permet galement un suivi plus efficace des dbats relatifs
ladoptions de telles rgles. Les normes fiscales gagneraient ainsi en stabilit
et en comprhension.
128. Un tel constat nest pas nouveau. Le Rapport Fouquet indiquait dj que
la dispersion des textes dans des projets de loi divers ne facilite pas llaboration
dune politique fiscale cohrente 2. Pour y remdier, il envisageait plusieurs
propositions :
1. Ainsi, pour le rapport 2014, une socit implante en France consacrera 132 heures
annuellement remplir ses obligations fiscales, contre 93 en Finlande, 80 en Irlande,
123 aux Pays-Bas et 110 en Grande-Bretagne.
2. Rapport O. Fouquet, prc., p. 12.
207

Proposition 3 : Les dispositions fiscales des lois ordinaires cesseraient


de sappliquer au 1er janvier suivant en labsence de validation par la loi
de finances.
Proposition 3 bis : Les dispositions fiscales nentreraient en vigueur quaprs
validation par la plus proche loi de finances (initiale ou rectificative).
Proposition 3 ter : Les lois de finances auraient le monopole des dispositions fiscales .
La premire proposition ( Proposition 3 ) fut juge la plus raisonnable dans
la mesure o elle conjugue lobjectif de concentration avec celui de flexibilit,
puisquelle permet de ne pas censurer systmatiquement la prsence dune rgle
fiscale au sein dune loi ordinaire. Le Rapport Fouquet devait ainsi proposer linscription, dans la LOLF, dun article disposant que les dispositions lgislatives,
instituant ou modifiant en cours danne des impts ou taxes dont le produit
est affect au budget de ltat et qui ne figurent pas dans une loi de finances
rectificative, sont valides par la premire loi de finances qui suit. dfaut, elles
cessent dtre applicables au premier janvier de lanne suivante 1.
De mme, le Rapport Raliser lobjectif constitutionnel dquilibre des finances
publiques2 prpar sous lgide de M. M. Camdessus relevait quune des
faiblesses majeures de notre lgislation financire rside dans linsuffisante discipline des processus dadoption des mesures fiscales et des mesures affectant les
recettes de la scurit sociale, en raison de la dispersion des sources dinitiative en ce domaine 3. Il estimait que cette dispersion mettait mal en permanence les articles dquilibre initialement adopts. Il proposait en consquence,
pour combler cette lacune, de confier, par une disposition constitutionnelle,
une comptence exclusive aux lois financires, cest--dire aux lois de finances
(LF) et aux lois de financement de la scurit sociale (LFSS) pour ladoption de
toutes les dispositions relatives aux prlvements obligatoires 4. En pratique, le
Rapport Camdessus prconisait une modification de larticle 34 de la Constitution, comme suit :
suppression de la mention lassiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures au 5e alina ;
insertion dun alina nouveau ainsi rdig : Dans les conditions et sous
les rserves prvues par une loi organique, les lois de finances et les lois de
financement de la scurit sociale fixent les rgles concernant lassiette, le
taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures .
1. Id.
2. M. Camdessus, Raliser lobjectif constitutionnel dquilibre des finances publiques,
La Documentation franaise, 2010.
3. Id., p. 19.
4. Id.
208

Lide a fait flors. Lors de son allocution concluant la 2e session de la Confrence du dficit en mai 20101, M. N. Sarkozy, alors Prsident de la Rpublique,
devait ainsi proposer une rforme constitutionnelle2 pour permettre, notamment, de confier la loi de finances la comptence exclusive sur les dispositions fiscales 3. Avant toute rforme constitutionnelle, une circulaire du Premier
ministre relative ldiction de mesures fiscales et de mesures affectant les recettes
de la scurit sociale4 tenta de concrtiser ces attentes. Souhaitant mettre un
terme la dispersion des dispositions rgissant ces prlvements entre lois de
finances, lois de financement de la scurit sociale et lois ordinaires qui est
gnratrice dinstabilit et de complexit pour les acteurs conomiques , la
circulaire invitait les membres du Gouvernement ne plus insrer de dispositions fiscales ou qui affectent les recettes de la scurit sociale dans les projets de
lois ordinaires [par eux] prpars .
129. Pour autant, en dpit de ces diffrentes prconisations qui convergent
toutes vers un mme objectif de concentration des dispositifs fiscaux, la situation na pas volu. Aussi, il apparait indispensable la Commission que les rgles
fiscales soient concentres au sein des seules lois de finances. Une telle mesure, si
elle a vocation concerner en premier lieu les lois ordinaires, doit ncessairement
sappliquer aux lois de financement de la Scurit sociale (LFSS) qui tendent
contenir de trs nombreuses rgles porte fiscale. Aussi, lobjectif de cohrence
en matire fiscale dicte quelles soient galement vides de telles rgles.
La question est donc de savoir comment raliser un tel objectif. Sil importe
denvisager un dispositif aussi efficace que raliste, il faut ici privilgier un
mcanisme qui empche le lgislateur de succomber la tentation fiscale
tout au long de lanne.
Deux voies peuvent tre empruntes. La premire est celle prconise par le
Rapport Fouquet qui, dans sa Proposition 3 prcite, adopte une position
relativement flexible en ne censurant pas systmatiquement les rgles fiscales
prvues dans des lois ordinaires. La seconde est celle du Rapport Camdessus qui,
plus strict , ne laisse pas de place une validation ultrieure des rgles fiscales
contenues dans des lois ordinaires.
Le Rapport Fouquet avait jug lhypothse dun monopole strict difficile
imposer pour des raisons pratiques car il ne paraissait gure raliste de brider
linitiative du lgislateur5.
1. N. Sarkozy, Conclusion de la 2e session de la Confrence sur le dficit, allocution du
20 mai 2010.
2. E. Royer, Une rforme constitutionnelle pour lquilibre des finances publiques ?,
AJDA 2010, 1050 ; S. Brondel, Equilibre des finances publiques : vers la Constitutionnalisation dune loi-cadre quinquennale ?, Dalloz actualit, 6 juillet 2010.
3. N. Sarkozy, prc.
4. Circulaire du 4 juin 2010 relative ldiction de mesures fiscales et de mesures affectant
les recettes de la scurit sociale (NOR : PRMX1015484C).
5. Rapport O. Fouquet, prc., p. 12.
209

La Commission considre au contraire ncessaire de mettre en place un


monopole strict des lois de finances. La solution contraire, savoir la
mise en place dun monopole flexible , ferait sans nul doute persister lclatement du dbat fiscal lencontre de lobjectif recherch. Lventuelle consultation
publique au moment de la validation de la rgle fiscale par la loi de finances
ne pourrait en effet remplir vritablement son rle ds lors que la rgle fiscale
sera dj applicable. De mme, le gain en termes de cohrence risquerait dtre
limit ds lors que ladoption des rgles fiscales pourrait demeurer clate. Enfin,
la dissmination subsisterait en sorte que les acteurs conomiques devraient
toujours consacrer les mmes moyens la comprhension des dispositifs fiscaux.
Si une telle mesure peut tre regarde comme une limitation de linitiative
parlementaire, elle doit tre mise en perspective avec la Proposition n 37 de la
Commission tendant labrogation de larticle 40 de la Constitution1.
130. Pour permettre cette volution, il est ncessaire, comme le mentionnait dj le Rapport Camdessus, de procder une rvision de larticle 34 de
la Constitution. Il est mme possible de reprendre en partie la formulation du
Rapport Camdessus en insrant au sein de larticle 34 prcit, un nouvel alina
comme suit : Dans les conditions et sous les rserves prvues par une loi
organique, les lois de finances fixent les rgles concernant lassiette, le taux et les
modalits de recouvrement des impositions de toutes natures .
131. La dmarche de concentration prconise par la Commission ne peut
porter sur la seule production lgislative. Il est indispensable que ladministration adhre galement, dans son ensemble, cette exigence de concentration
qui, seule, permettra dobtenir un droit fiscal cohrent et donc durable. Or,
lheure actuelle, le droit fiscal est le plus parfait exemple dclatement administratif qui engendre un droit bureaucratique dont on a dj fait la critique.
Ainsi, du ct de ladministration, la Direction de la lgislation fiscale est loin
davoir le monopole de la rdaction des dispositions fiscales qui figurent dans les
projets de loi : de trs nombreux bureaux de Bercy ou dautres ministres2
interviennent, dans leurs micro-domaines, sans que cela soit intgr dans une
vision densemble claire et cohrente.
Le maintien de cet clatement entamerait substantiellement lintrt de la
concentration des rgles fiscales au sein des seules lois de finances. La Commission estime donc ncessaire quune dmarche de concentration intervienne galement au sein de ladministration, afin quun interlocuteur unique soit identifi
1. cette revalorisation de linitiative parlementaire, il faut ajouter le fait que puisque
le monopole strict propos ne renvoie pas aux seules lois de finances initiales mais
galement aux lois de finances rectificatives qui ponctuent lanne (en 2014, comme en
2013, on compte une loi de finances rectificatives contre trois pour 2012, quatre pour
2011 ou 2010), le Parlement pourra lgifrer plusieurs reprises en matire fiscale au
cours de lanne.
2. Tous les ministres ont vocation dicter des rgles porte fiscale : fiscalit du cinma,
fiscalit de lenvironnement etc.
210

du ct de ladministration comme ce sera le cas du ct du Parlement. En


pratique, la Direction de la lgislation fiscale pourrait assurer ce rle, ce qui
lamnera envisager lensemble des propositions de dispositions manant des
diffrents ministres afin dassurer la cohrence globale du systme fiscal.
Proposition n 35 : Procder une rforme constitutionnelle afin que les rgles
fiscales soient lapanage des lois de finances.
Proposition n 36 : Engager une dmarche de concentration au sein de
ladministration sous lgide de la Direction de la lgislation fiscale.

211

II
Abroger larticle40 de la Constitution
132. Sil est ncessaire de concentrer les rgles fiscales au sein des seules lois
de finances afin de leur confrer une certaine cohrence, cette mesure ne doit pas
conduire la disparition pure et simple de linitiative parlementaire en matire
budgtaire. Celle-ci est dailleurs dj substantiellement entame par larticle 40
de la Constitution, lun des symboles du parlementarisme rationalis, qui prvoit
que Les propositions et amendements formuls par les membres du Parlement
ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour consquence soit une
diminution des ressources publiques, soit la cration ou laggravation dune charge
publique . Cette disposition pose en effet une interdiction relative de diminuer
les ressources publiques et une interdiction absolue de crer ou daugmenter une
charge publique1. Ainsi, alors quun parlementaire peut proposer la diminution
dune recette publique la condition de proposer corrlativement laugmentation dune autre recette2, il est strictement prohib de proposer la cration ou
laggravation dune charge publique existante, peu importe la compensation qui
pourrait rsulter dune augmentation des recettes ou encore de la diminution
dune autre charge.
Ce principe dirrecevabilit financire qui sapplique aux propositions et
amendements formuls par les dputs et snateurs prvient toute initiative parlementaire en matire budgtaire ou, lorsque cette dernire sexerce, fait peu de
cas des propositions manifestement incompatibles avec la trajectoire des finances
publiques. Ainsi, lors de lexamen du projet de loi sur la Modernisation de
laction publique territoriale et daffirmation des mtropoles, cest une centaine
damendements qui na pas pass le test de la recevabilit financire, ce qui na
pas manqu de susciter les critiques de certains parlementaires3.
1. On retrouve peu ou prou ce principe dans le Rglement de la Chambre des dputs
de 1920, larticle 17 de la Constitution de 1946 ou via la rgle des maxima contenue
dans bon nombre de lois budgtaires de la IVe Rpublique.
2. Cette compensation est communment dsigne sous le terme de gage . Ce gage est
en pratique largement fictif puisque lorsque lamendement ou la proposition de loi est
adopt, le Gouvernement lve le gage dans la plupart des hypothses. En consquence,
seule la baisse des recettes voit le jour.
3. V. le Communiqu de Presse rdig par M.-F. Bechtel, C. da Silva, P. Doucet,
P. Mennucci et S. Travert du 16 juillet 2013 qui rclamait que le Prsident de la
213

Il nest donc gure surprenant que les initiatives visant remettre en cause
larticle 40 de la Constitution fleurissent. Le Comit Balladur avait ainsi propos
une modification de cette disposition afin quelle soit rdige en ces termes : Les
propositions et amendements formuls par les membres du Parlement ne sont
pas recevables lorsque leur adoption aurait pour consquence soit une diminution des ressources publiques, soit une aggravation des charges publiques 1. La
modification souligne conduisait autoriser, pour les dpenses budgtaires, le
principe de compensation, ce qui aurait permis aux parlementaires de proposer
laggravation dune charge publique existante dans la mesure o une autre serait
diminue. Cette proposition, revalorisant linitiative parlementaire en matire
fiscale, ne fut pas adopte lors de la rforme constitutionnelle de 2008. Pourtant,
dans une tribune ayant fait date, les prsidents des Commissions des Finances
de lAssemble nationale et du Snat, MM. D. Migaud et J. Arthuis, avaient
lanc un message clair au constituant : Supprimons larticle 40 2. Les deux
parlementaires avaient alors mis en lumire les effets pervers de lapplication de
larticle 40 de la Constitution : outre son efficacit douteuse la dette publique
nest gure contrle par lapplication de larticle 40 puisque seulement 4 %
8 % des amendements parlementaires sont dclars recevables, il transforme
les dputs et snateurs en spcialistes de larithmtique : ils sont systmatiquement la recherche de compensations lorsquils entendent modifier une recette
publique et sont pieds et poings lis lorsquils souhaitent crer une nouvelle
dpense publique. Cest cette dmission force que MM. D. Migaud et J. Arthuis
stigmatisaient en notant que loin de responsabiliser les parlementaires en les
rendant attentifs la dpense publique, larticle 40 les a tenus en marge de leurs
obligations 3, observant ainsi quon ne peut aujourdhui sans hypocrisie parler
de revalorisation des droits du Parlement tout en conservant intact larticle 40
de la Constitution 4.
Faisant cho aux attentes exprimes par les parlementaires des deux Chambres,
une proposition de loi constitutionnelle enregistre la Prsidence du Snat le
29 mai 2012 prvoyait, dans un article unique, que Larticle 40 de la Constitution est abrog 5. Alors mme que lexpos des motifs mentionnait que cette
commission des Finances sexplique devant lensemble des dputs quant aux mthodes
quil applique pour procder au contrle de la recevabilit financire.
1. Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des
institutions de la Ve Rpublique, prc., p. 43 (on souligne).
2. D. Migaud et J. Arthuis, Rforme de la Constitution : supprimons larticle 40, Le
Monde, 16 mai 2008.
3. Id.
4. Id.
5. Proposition de loi constitutionnelle n 569 portant abrogation de larticle 40 de la
Constitution, enregistre la Prsidence du Snat le 29 mai 2012, prsente par Mmes
Nicole Borvo-Cohen-Seat, Marie-France Beaufils, liane Assassi, MM. Christian Favier,
ric Bocquet, Thierry Foucaud, Michel Billout, Mmes Laurence Cohen, Ccile Cukierman,
214

mesure relverait du service minimum dmocratique 1, la proposition ne fut


jamais examine.
133. Le prsent rapport prconisant la concentration des rgles fiscales au
sein des seules lois de finances, labrogation de larticle 40 de la Constitution,
plus quun service minimum dmocratique, apparat comme un impratif
dmocratique. Dans la mesure o llaboration des lois de finances chappe
substantiellement aux parlementaires, ne pas leur faciliter lusage de leur droit
damendement en matire budgtaire remettrait en cause lquilibre des institutions. Par consquent, la Commission prconise que la rvision constitutionnelle
instaurant un monopole strict des lois de finances en matire fiscale abroge
galement larticle 40 de la Constitution2.
La suppression de larticle 40 de la Constitution doit toutefois tre
contrebalance par la mise en place dun certain contrle interne3. Il parat
ainsi opportun de crer une Commission de recevabilit des amendements
en matire budgtaire, compose de parlementaires reprsentant la majorit
et lopposition. Concrtement, les parlementaires porteurs de textes devront
prsenter devant la Commission une valuation des consquences financires des
amendements proposs et le Gouvernement sera tenu de prsenter une valuation chiffre sil entend sopposer un amendement, dfaut, ce dernier sera
automatiquement recevable.
Proposition n 37 : Abroger larticle 40 de la Constitution afin de sauvegarder
linitiative parlementaire en matire budgtaire.
Proposition n 38 : Crer une Commission de recevabilit des amendements
parlementaires en matire budgtaire, compose dun nombre restreint de
parlementaires, devant laquelle :
Les parlementaires porteurs damendements devront fournir une valuation
des consquences financires de leurs amendements ; et
Le Gouvernement, pour sopposer la recevabilit dun amendement, devra
fournir une valuation chiffre.

Annie David, Michelle Demessine, velyne Didier, M. Guy Fische, Mme Brigitte GonthierMaurin, MM. Robert Hue, Grard Le Cam, Michel Le Scouarnec, Mmes Isabelle Pasquet,
Mireille Schurch, MM. Paul Vergs et Dominique Watrin.
1. Id., p. 4.
2. La solution prconise par le Comit Balladur, qui favorisait davantage linitiative
parlementaire en autorisant laggravation dune charge publique en cas de compensation,
ne fut pas retenue car elle aurait pu conduire les parlementaires imaginer des montages
budgtaires complexes et pas ncessairement efficaces.
3. J.-F. Kerlo, Plaidoyer en faveur dune rforme de larticle 40 de la Constitution,
RFDC 2014, n 99, 507, spc. 523 s.
215

III
Systmatiser le recours
la concertation publique
lors de llaboration
des dispositifs fiscaux
134. Louverture du processus dlaboration de la norme fiscale aux contribuables, entreprises comme particuliers, fait partie des propositions rcurrentes
formules ces dernires annes.
Le Conseil des Impts, aprs avoir relev que la faible association des contribuables llaboration des rgles fiscales pouvait tre considre comme la cause
ou la consquence de la faiblesse du dbat public sur les sujets fiscaux dans notre
pays 1, prconisait ainsi une meilleure organisation de leur consultation en sinspirant notamment des systmes anglais et amricain. Ces derniers bnficient en
effet du concours dorganismes indpendants chargs de produire des analyses sur
les questions fiscales2. De manire encore plus dterminante, le Rapport Fouquet
envisageait de dvelopper la concertation publique travers lengagement du
Gouvernement de procder une consultation ouverte, dbutant trois mois avant
son dpt au Parlement, sur tout texte fiscal figurant dans une loi de finances,
assortie de la prsentation dune tude dimpact 3. De mme, il prconisait
dinscrire dans la LOLF que les dispositions de nature fiscale qui nauraient pas
t annonces au plus tard trois mois avant le dpt au Parlement de la loi de
finances les contenant (cest--dire en pratique dbut juin) ne seraient applicables
qu compter de lanne suivante, sauf motif dintrt gnral suffisant, urgence
ou contrainte budgtaire 4.
135.-. La concertation publique a des effets bnfiques sur la lgislation
fiscale. Elle constitue ainsi une aide prcieuse pour ceux qui prparent les textes
fiscaux car elle permet didentifier avant ladoption de la loi les ventuelles
difficults dapplication et les consquences aujourdhui non prvues dun projet
1. Conseil des Impts, prc., p. 97.
2. Le rapport prconisait en dfinitive de renforcer dans notre pays les moyens dtude
et de rflexion en matire de fiscalit (p. 98).
3. Rapport O. Fouquet, prc., p. 16 (Proposition 5).
4. Id.
217

de loi 1. Elle assure galement aux contribuables une meilleure comprhension


de la loi fiscale dans la mesure o ils y ont t associs le plus tt possible.
linverse, labsence de concertation publique conduit ladoption de dispositifs dont la mise en uvre peut se rvler dfectueuse.
La modification du rgime du report dficitaire en avant
Aux termes de larticle 209-I du Code gnral des impts, lorsquun exercice est
dficitaire, le dficit est dduit du bnfice fiscal du prochain exercice.
Ce rgime a rcemment connu un certain durcissement sans quune concertation
publique efficace nait prcd cette volution. Malgr lorganisation de runions
techniques par la Direction de la lgislation fiscale, les protagonistes de cet embryon
de consultation ont regrett son urgence.
De fait, certaines propositions ont t rejetes alors quelles auraient ncessairement
permis dviter les dysfonctionnements aujourdhui reprochs au dispositif fiscal. En
effet, le nouveau rgime, issu de larticle 24 de la Loi de finances pour 2013 prvoit
que la part variable du report dficitaire en avant est abaisse de 60 % 50 %
du bnfice excdant 1 million deuros. Or, ce durcissement entrane des situations
conomiquement anormales : une socit effectue une provision de 10 millions
deuros, laquelle engendre un dficit fiscal de 10 millions deuros ; si cette provision
est reprise lors de lexercice suivant, elle sanalyse comme un bnfice fiscal sur lequel
le dficit ne simpute alors que pour une partie alors que la socit na pas dgag de
profit conomique.
Il est certain que la conduite dune vritable concertation publique aurait permis
de dtecter ces dysfonctionnements techniques. Concrtement, des dispositions
drogatoires auraient pu tre intgres afin que la modification du report dficitaire
ne sapplique pas en cas de provision.

Si certains dispositifs ont pu tre adopts sans quune concertation ne soit


intervenue, dautres firent lobjet dune concertation publique effective. ce titre,
le rapport de la Commission de rforme de la taxe professionnelle prside par
M. O. Fouquet, qui a permis de mener bien la rforme de lautomne 2009 2,
est souvent cit en exemple. Comme le montre la liste des principales contributions remises la Commission, dix entreprises majeures (Vivendi Universal, Air
Liquide, Carrefour, Veolia Environnement, Accor, etc.), plusieurs collectivits
territoriales (Communaut urbaine de Bordeaux, Communaut dagglomration
de Grenoble Alpes Mtropole, Communaut urbaine de Lille Mtropole, etc.),
diverses organisations socio-professionnelles (Confdration gnrale du travail,
Ordre des experts-comptables, Paris Europlace, Fdration franaise des socits
dassurance, etc.), des experts et, enfin, des administrations (Direction gnrale
des impts, Agence franaise pour les investissements internationaux) ont pu
1. Id.
2. J.-P. Lieb, prc., 57.
218

prsenter leurs contributions en vue dune rforme de la taxe professionnelle.


Nanmoins, la concertation publique prcdant ladoption dun dispositif fiscal
ne doit pas ncessairement faire lobjet dune publication particulire, le dialogue
entre ladministration fiscale et les contribuables pouvant tre moins formel.
La transposition de larrt Papillon de la CJUE est un exemple de concertation
informelle mene par les pouvoirs publics.
La transposition de larrt Papillon de la CJUE
Dans larrt Papillon, la Cour de justice de lUnion devait dclarer lancien article 223
A du Code gnral des impts incompatible avec la libert dtablissement en ce quil
exige, pour quune sous-filiale puisse tre incluse dans un groupe fiscal, que sa socit
mre soit tablie en France. Ladministration fiscale organisa alors une consultation
de place complte et efficace : production dune note initiale par ladministration
expliquant les orientations de principe retenues, changes informels sur les points
techniques soulevs, runions organises par la Direction de la Lgislation Fiscale (DLF)
et, enfin, participation de reprsentants de ladministration fiscale de nombreuses
confrences afin deffectuer un travail de pdagogie autour du dispositif propos.
Larticle 33 de la loi de finances rectificatives pour 2009, modifiant larticle 223 A
prcit, pour que celui-ci soit compatible avec la libert dtablissement telle que
prsente par la CJUE dans sa dcision Papillon, en est le rsultat.
Ces changes ont permis daboutir des textes rpondant la fois au souci de
ladministration dviter les doubles dductions fiscales ou des abus potentiels et celui
des entreprises dviter des textes anti-abus balai sanctionnant des situations justifies
conomiquement, cest--dire ne crant pas des situations de double dduction.

136. Aussi relle soit-elle1, cette concertation publique demeure informelle et


non systmatique. Elle prsente, en consquence, plusieurs inconvnients. Tout
dabord, elle exclut un nombre considrable de contribuables. Les particuliers,
bien que reprsents en principe par les parlementaires se trouvent ainsi vincs.
La situation est videmment anormale dans la mesure o leur consultation est
effective dans dautres secteurs dactivit2, mais aussi infonde lorsquils sont les
premiers concerns par llaboration dune norme quils auront appliquer. De
mme, les entreprises et organismes professionnels qui ne sont pas structurs
pour influer sur le dbat parlementaire sont le plus souvent vincs de la concertation informelle3. Ds lors, le lgislateur se trouve priv du concours dacteurs
1. Le Rapport Fouquet indique quun sondage ralis en 2007 auprs de grandes
entreprises [fait apparatre que] 33 % des chefs dentreprise (contre seulement 17 % en
2000) estimaient avoir connaissance des changements de la loi fiscale en cours dans leur
domaine dactivit avant lannonce publique (Sondage ralis par Ernst & Young sur
la gouvernance budgtaire et fiscale).
2. Pour une comparaison avec le crdit et le secteur bancaire en gnral, v. Conseil des
impts, prc., p.54.
3. Conseil des Impts, prc., p. 53.
219

pouvant reprer les ventuels dfauts des dispositifs proposs. Au surplus, une
concertation partielle est souvent une concertation partiale. Elle contribue au
dveloppement du lobbying fiscal qui, privilgiant certains intrts, engendre une
complexification de la matire et lmiettement du droit fiscal 1.
137. Ds lors, parce que la concertation permet une meilleure adaptation
des entreprises et particuliers aux nouvelles normes fiscales, une mise en uvre
efficace des dispositifs adopts et une rdaction plus aise des instructions fiscales,
il est indispensable daboutir une concertation plus gnrale et transparente.
138. Cette volont douverture fut dj formule au sujet de ces instructions
fiscales.
Louverture la concertation publique de llaboration des instructions fiscales
Les instructions fiscales sont indispensables la scurit juridique. Elles contribuent
une application prvisible et homogne des dispositions votes en fournissant
aux agents de ladministration fiscale et aux contribuables dutiles prcisions sur
linterprtation des textes fiscaux2.
Toutefois, on reprochait aux instructions le manque de transparence de leur
procdure dlaboration. Comme le notait un rapport relatif aux instructions fiscales,
ladministration nannonce pas quelles seront les dispositions [lgales] qui feront
lobjet de commentaires3 et le processus dlaboration des instructions conserve une
certaine opacit4 . De mme, les dlais parfois excessifs entre lentre en vigueur de la
loi et la publication de linstruction taient critiqus. Ce retard, caus par le nombre
croissant de dispositions commenter et le manque de qualit de la norme initiale,
tait videmment prjudiciable pour les contribuables et les agents de ladministration
En consquence, le rapport prcit devait recommander la communication en amont
des dispositions qui seront et ne seront pas commentes5 et lorganisation de
consultations publiques portant sur les projets dinstructions. Sil admettait que cette
concertation impliquerait pour les services un lourd travail de traitement et de prise
en compte des contributions, avec un risque de frustration rsultant de labsence de
rponse individuelle6 , le rapport retenait surtout que cet effort permettrait de limiter
les risques de retouches ultrieures de linstruction.
Au lendemain de sa publication, le ministre des Finances annonait la mise en uvre
immdiate de ses principales recommandations. Outre la publication immdiate de
la liste des articles de la loi de finances pour 2010 et de la troisime loi de finances
rectificative pour 2009 qui feront lobjet dun commentaire, ainsi que du calendrier
prvisionnel de publication des instructions correspondantes , le communiqu

1. A. Tunc, Le droit en miettes, Archives de philosophie du Droit 1977, t. 22, 31.


2. M.-C. Lepetit, Instructions fiscales : plus de transparence pour plus de scurit, prc.
3. C. Bouvier, G. Carrez, O. Fouquet et B. Gibert, prc., p. 8.
4. Id.
5. Id., p. 10.
6. Id., p. 11.
220

annonait la mise la consultation publique de linstruction relative limposition


forfaitaire sur les entreprises de rseaux .1
De nombreux projets dinstructions font ainsi lobjet dune consultation publique sur
le site internet de ladministration fiscale (www.impots.gouv.fr).
Toutefois, la consultation napparait pas systmatique et semble rserve aux sujets les
plus dlicats. En outre, on ne dispose pas lheure actuelle de donnes prcises quant
son impact sur llaboration des instructions.
Il demeure que ces volutions ont amlior la qualit des instructions fiscales et ont
un effet psychologique non ngligeable. On a ainsi justement soulign que sil parat
utopique dimaginer le contribuable profane participer activement la consultation
() la dmarche devrait contribuer lamlioration des relations entre les services
fiscaux et les contribuables .2

Lorganisation dune concertation publique lors de llaboration des lois fiscales


gagnerait sinspirer de lexemple prcdemment cit. Plus encore, la concertation
ne parat plus optionnelle quand certaines rformes sont envisages. La fronde
mene par les entrepreneurs ayant pris le nom de pigeons en fin danne
2012 illustre particulirement la ncessit de porter publiquement les dispositifs
fiscaux envisags. Lors de lautomne 2012, le Gouvernement a voulu soumettre
au barme de limpt sur le revenu la plus-value dgage par les entrepreneurs
qui cdaient leurs entreprises, ce qui revenait imposer hauteur de 60,5 %
la plus-value ralise. Labsence de concertation en amont a conduit une
fronde trs mdiatise dentrepreneurs. Face lampleur de la mobilisation,
le Gouvernement a fait marche arrire pour lancer une concertation troite
avec les acteurs conomiques loccasion des Assises de lentrepreneuriat, qui
a dbouch sur de nouvelles dispositions beaucoup mieux acceptes.
La Commission prconise donc la mise en place dune consultation publique
formelle et systmatique en matire fiscale, laquelle vise ici, par hypothse, les
seules lois de finances qui doivent concentrer la lgislation fiscale.
Proposition n 39 : Soumettre la consultation publique les projets de lois de
finances.

139. Comme le prconisait le Rapport Fouquet3, la consultation dbuterait


trois mois avant le dpt au Parlement du projet de loi de finances. Ce dlai
permettrait la tenue dun vritable dialogue entre, dun ct, les acteurs publics
et conomiques et, de lautre, ceux qui sont linitiative des dispositifs fiscaux.
Les modalits pratiques de cette consultation pourraient se rapprocher de
celles des instructions fiscales. Les projets de dispositifs fiscaux seraient ainsi
1. Id.
2. G. Nol, prc.
3. Rapport O. Fouquet, prc., p. 16.
221

publis sur le site www.impots.gouv.fr en tant accompagns dune notice


informative prcisant le dlai pour rpondre, le destinataire de la rponse
et ventuellement un questionnaire prcis afin dorienter les remarques des
contribuables. En dautres termes, il sera ncessaire davoir recours, comme
outre-Manche, des Green papers , afin de stimuler les discussions sur un
point prcis, ou des White papers qui contiennent, eux, des propositions
formelles de rgles fiscales pour lesquelles ladministration entend recevoir des
avis et commentaires.
Lorganisation de la consultation publique ncessitera la mobilisation de
moyens humains et financiers1. Toutefois, la Commission insiste sur le fait que les
moyens perdus en consultation publique pralable seront largement gagns
en application : une loi fiscale de meilleure qualit permet une prparation plus
rapide des instructions fiscales et limite le risque de contentieux ultrieurs,
lesquels reprsentent un cot pour les finances publiques.
Quant lefficacit de la consultation publique prconise, lexprience des
instructions fiscales laisse entendre que son apport est probablement assez
modeste 2. Nanmoins, un tel constat ne doit pas ncessairement tre transpos la question des lois fiscales, lesquelles attirent davantage lattention des
contribuables que les instructions fiscales. En outre, la mise en place dun
monopole strict des lois de finances en matire fiscale3 permettant la
concentration du dbat fiscal permettra davantage aux contribuables, surtout
ceux initialement exclus de ce dbat, dy participer efficacement. Enfin, lefficacit des consultations publiques tant fonction de la culture participative des
contribuables, la formalisation de ces consultations entranera ncessairement le
dveloppement de cette culture.
140. La formalisation de la concertation publique en matire fiscale ncessite toutefois des modifications structurelles. Une entit ad hoc doit organiser le
dbat en matire fiscale. Concernant le rescrit, le Rapport Gibert, avait mis en
lumire les avantages que pourrait procurer la cration dune cellule ad hoc au
sein de la DGFiP4 : diffusion de bilans quantitatifs et qualitatifs, organisation
administrative des procdures, contrle interne de la qualit et de lhomognit,
communication auprs dacteurs potentiellement intresss par le dispositif mis
en place, etc. Si la proposition visait les seuls rescrits, elle est galement transposable la concertation publique. La Commission estime donc primordiale
la cration dune cellule, rattache la Direction de la lgislation fiscale,
se consacrant au pilotage de la concertation publique en matire fiscale.
Cette cellule concertation publique aurait donc pour fonction de diffuser
1. Comme voqu supra, le rapport relatif aux instructions fiscales relevait dj que lorganisation dune consultation publique impliquerait pour les services un lourd travail de
traitement et de prise en compte des contributions (p. 11).
2. G. Nol, prc., n 24.
3. V. supra, Proposition n 35.
4. Rapport B. Gibert, prc., p. 22 s.
222

sur www.impots.gouv.fr les projets de dispositifs fiscaux lgaux, de recevoir


et traiter les rponses des contribuables et, paralllement, de dvelopper une
vritable activit de communication afin de stimuler la culture participative des
contribuables1. Cette dernire mission est indispensable puisquelle permettra aux
contribuables de mesurer lefficacit des consultations ralises et, le cas chant,
les incitera participer davantage.
Proposition n 40 : Crer une cellule ddie au pilotage de la concertation
publique en matire fiscale.

141. Afin dinciter les contribuables participer llaboration des lois en


matire fiscale, le projet du dispositif lgal doit tre accompagn du projet dinstruction fiscale. Ainsi, les contribuables pourront tre conjointement consults
au sujet du texte fiscal et de son instruction, cette mesure permettant galement
dassurer une certaine continuit entre le texte lgal et linstruction. De mme,
on aboutirait une publication rapide, voire immdiate, de linstruction fiscale.
Logiquement, la gestion de la consultation publique en matire dinstruction
fiscale doit galement tre confie la cellule concertation publique dont la
cration est propose par la Commission. Si cette seconde mission risque encore
un peu plus dalourdir sa charge de travail, elle rendra encore plus effective la
phase dapplication du texte fiscal.
Proposition n 41 : Ouvrir la consultation publique les projets dinstructions
relatives une loi fiscale au mme moment o cette loi est soumise la consultation
publique et en confier lorganisation la cellule concertation publique .

1. Outre ltablissement dun rapport dactivit annuel faisant notamment apparatre le


nombre de projets soumis la consultation, le nombre de rponses reues et le nombre
de dispositions modifies la suite de ces rponses, la cellule pourrait organiser des
rencontres plus ou moins formelles portant sur la procdure de consultation afin damliorer cette dernire.
223

IV
Rguler la rtroactivit
des rgles fiscales
142. La rtroactivit en matire fiscale peut prendre diverses formes. En tout
premier lieu, la notion renvoie ce que lon a pu dnommer la rtrospectivit
des lois de finances car ces dernires, bien que non rtroactives en principe,
peuvent tre ressenties comme telles en ce quelles rgissent lanne dj coule.
Le fait gnrateur de limpt tant, en principe, en ce qui concerne limpt sur
le revenu et limpt sur les socits, le 31 dcembre de lanne dimposition et
la loi de finances disposant pour cette mme anne, une disposition fiscale peut
tre applicable une situation ne antrieurement. Cette rtroactivit de fait,
galement appele petite rtroactivit 1, est prjudiciable pour le contribuable
qui pensait, toute lanne durant, tre soumis au rgime antrieur. On y voit un
tour de passe-passe lgislatif 2.
En second lieu, il convient dvoquer lhypothse de la rtroactivit conomique3. Ici encore, sans tre juridiquement rtroactives, certaines mesures peuvent
venir modifier le rgime fiscal de situations dj nes. Par exemple, labrogation
dun rgime fiscal favorable qui navait pas encore atteint son chance nest pas
juridiquement rtroactive, certes, mais remet en cause les calculs sur lesquels les
contribuables ont fond leurs dcisions conomiques.
En dernier lieu, la rtroactivit des dispositions fiscales peut tre, cette fois-ci,
juridique4. Des objectifs ponctuels peuvent, sous un strict contrle du Conseil
constitutionnel, appeler ladoption dun dispositif juridique rtroactif : attnuation des effets du dlai sparant lannonce dune mesure et son adoption effective, corrections dventuelles malfaons du texte initial ou encore validation
dimpositions passes dont la lgalit est remise en cause devant les juridictions5.
1. O. Fouquet, La rtroactivit des lois fiscales, Rev. admin. 1994, 140.
2. F. Douet, prc., n 8.
3. Rapport B. Gibert, prc., p. 74 s.
4. Comme le rappelle le rapport Gibert, la loi fiscale rtroactive se caractrise () par
le fait quelle dispose non seulement pour lavenir, mais galement pour le pass : elle
sapplique des faits gnrateurs dimposition qui sont dj intervenus quand elle est
adopte (p. 66).
5. La validation permet alors dviter la situation o lillgalit dune imposition donne
conduirait des dcharges massives.
225

143. Selon la forme quelle prend, la rtroactivit des dispositions fiscales


est critique ds lors quelle mconnait les anticipations des contribuables,
entame substantiellement la scurit laquelle ils aspirent et, partant, porte
atteinte linitiative conomique1. De trs nombreux rapports consacrs
la scurit fiscale sont venus en dnoncer les manifestations et les mfaits. Le
Conseil des Impts, dans son XXe rapport au Prsident de la Rpublique, estimait
que la stabilit de la norme tait la revendication la plus courante en matire de
scurit fiscale 2 et qualifiait cette exigence de lgitime car la stabilit de lenvironnement lgislatif et rglementaire est un lment important de la visibilit
moyen terme de tous les agents conomiques et donc du bon dveloppement
de leurs activits 3. De mme, le Rapport Gibert mettait vivement en cause la
rtroactivit de certaines rgles fiscales en relevant que la non rtroactivit de
la norme fiscale constitue un lment fondamental de la scurit juridique 4 et
que la France a une rputation particulirement mauvaise en ce qui concerne
la rtroactivit de la loi fiscale : la quasi-totalit des interlocuteurs de la mission
reprsentant les entreprises a mis ce point en exergue et soulign limportance
qui sattache y remdier 5. Enfin, le Rapport Fouquet a pu dresser un constat
similaire en mentionnant le fait que, si la plupart des dispositifs rtroactifs sont
favorables aux contribuables, la rtroactivit fiscale demeure critique. En effet,
outre le fait que les rares dispositifs dfavorables marquent substantiellement
les contribuables, la probabilit mme quune rgle rtroactive existe semble
influencer la perception des acteurs conomiques.
La doctrine, elle aussi, na pas manqu de critiquer la rtroactivit des dispositifs fiscaux. Maurice Cozian crivait ainsi, au sujet de la petite rtroactivit, que
son existence revenait dire aux contribuables : Jouez dabord, on vous donnera
les rgles du jeu la fin de la partie ! 6. De la mme manire, M. J. Turot a
pu en rapporter les consquences, soulignant quon ne peut stonner que des
entreprises, franaises comme trangres, vitent deffectuer certaines oprations en
France lorsque leurs conseils leur expliquent que le traitement fiscal de ces oprations risque de ntre connu qua posteriori, ou de changer en cours dopration 7.
1. ce titre, le Rapport Fouquet rappelait que linstabilit de la norme arrive largement
en tte des proccupations des dirigeants dentreprise : elle est cite par 64 % dentre
eux et par 72 % des fiscalistes (p. 7).
2. Conseil des Impts, prc., p. 68.
3. Id.
4. Rapport B. Gibert, prc., p. 65.
5. Id. Le Rapport cite galement les propos du Prsident O. Fouquet qui crivait que
les avocats ou conseils spcialiss en droit fiscal sont unanimes dnoncer les conditions
dapplication dans le temps des lois fiscales franaises : aux yeux de leurs clients trangers,
la rtroactivit des lois fiscales donne la France, cet tat de droit des discours officiels,
limage dune Rpublique bananire (O. Fouquet, prc.).
6. M. Cozian, Prcis de fiscalit des entreprises, LexisNexis, 38e d., 2013, p. 18.
7. J. Turot, Moins de laine ou plus de moutons ?, Dr. fisc. 1996, n 3, chron. 4 ; V. dj,
du mme auteur, Les lois fiscales rtroactives, RJF 1990, 655.
226

144. Les propositions visant limiter et encadrer la rtroactivit des mesures


fiscales figurent dans de nombreux rapports.
Le rapport du Conseil des Impts a ainsi estim quil semblerait plus naturel
dinverser le principe qui prvaut aujourdhui : les lois de finances ne sappliqueraient quaux exercices commencs aprs leur entre en vigueur, sauf disposition
expresse 1. ce titre, il a prconis la cration dun code de conduite que le
Parlement et le Gouvernement devraient respecter. De mme, il a recommand
la modification de larticle 34 de la Constitution afin de prciser que les rgles
relatives lassiette et au taux des impositions ne peuvent tre rtroactives, sauf
dans les conditions et sous les rserves prvues par une loi organique 2.
Le Rapport Gibert, dans une analyse dtaille, a estim que la suppression
de la petite rtroactivit nest pas envisageable 3 dans la mesure o les initiatives fiscales se trouveraient systmatiquement dcales dune anne. Une telle
suppression affaiblirait considrablement la ractivit de la politique fiscale 4.
De mme, lide de restreindre la prohibition de la petite rtroactivit certaines
hypothses prcises (rgles dassiette et non de taux ; rgles dimposition du rsultat exceptionnel et non du rsultat courant) na pas t retenue par les auteurs
du rapport du fait de sa complexit. En revanche, il a propos de restreindre
davantage la rtroactivit conomique5 en trouvant un quilibre entre viter les
perturbations indues des oprations conomiques et ne pas pouvoir faire voluer
la fiscalit 6. Le rapport proposait ainsi dinterdire la remise en cause des dispositifs fiscaux incitatifs limits dans le temps, la dure de ces dispositifs devant tre
raisonnable (trois cinq ans). Quant la mise en uvre dune telle prohibition,
les auteurs du rapport prconisaient deux voies possibles : lengagement politique
solennel, qui souffre dun manque de sanction juridique en cas dventuelle
violation ou le texte qui, bien que contraignant, pourrait conduire au maintien
dun dispositif dont le cot se rvle tre, a posteriori, disproportionn. Enfin,
quant la rtroactivit juridique7, le rapport entendait restreindre lutilisation
des lois fiscales rtroactives, une telle volution constituant certainement un
signal trs fort en direction des entreprises trangres susceptibles dinvestir en
France, qui se verraient ainsi offrir des gages trs apprciables de renforcement
de leur scurit juridique au regard de la loi fiscale 8. Partant, il devait proposer
de limiter la rtroactivit des rgles fiscales aux hypothses o elle se fonde sur
un intrt gnral suffisant , voire imprieux 9.
1. Conseil des Impts, prc., p. 117.
2. Id.
3. Rapport B. Gibert, prc., p. 77.
4. Id.
5. Id., p. 80 s.
6. Id., p. 81.
7. Id., p. 78 s.
8. Id., p. 79.
9. Quant la forme de cette mesure, ici encore le rapport hsite entre lengagement
solennel du Gouvernement et le texte contraignant.
227

Le Rapport Fouquet, sa suite, a voulu limiter la rtroactivit des dispositifs


fiscaux1. Relevant que la rvision constitutionnelle de 2008 navait pas intgr
la proposition du Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et
le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique qui prvoyait dajouter
larticle 34 de la Constitution lalina suivant : Sauf motif dterminant dintrt
gnral, la loi ne dispose que pour lavenir 2, le Rapport Fouquet a entendu aller
plus loin. En effet, le principe de non-rtroactivit ne permettant pas de rguler
la rtroactivit de fait, le rapport a propos dintroduire dans le prambule de
la Constitution le principe de scurit juridique3 ou encore le principe de nonrtroactivit pour les dispositifs dfavorables ne poursuivant pas un but dintrt
gnral suffisant4.
Rcemment encore, parmi les cinquante premires mesures de simplification
pour les entreprises prsentes par MM. Th. Mandon et G. Poitrinal, figure
lapplication dun principe de non-rtroactivit fiscale pour les entreprises5.
145. Faisant cho certaines de ces propositions, les jurisprudences du
Conseil constitutionnel, du Conseil dtat et, leur suite, celle des juges du
fond sont progressivement venues encadrer grande et, dans une bien moindre
mesure, petite rtroactivit.
Le contrle du Conseil constitutionnel se manifeste dans plusieurs
directions :
Tout dabord, si le dispositif fiscal examin par le Conseil constitutionnel a
une porte rpressive, il doit ncessairement se conformer aux exigences relatives
larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, lequel exclut
la rtroactivit en matire pnale. Comme le rappelle le Conseil, conformment au principe de non-rtroactivit des lois rpressives pos par larticle 8 de
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, elle ne saurait permettre aux
autorits comptentes dinfliger des sanctions des contribuables raison dagissements antrieurs la publication des nouvelles dispositions qui ne tombaient
pas galement sous le coup de la loi ancienne 6. Ainsi, le lgislateur ne peut ni
crer, ni aggraver une sanction fiscale de manire rtroactive.
De mme, la protection de lautorit de la chose juge des dcisions de justice
soppose la validit dun dispositif rtroactif. Pour le Conseil constitutionnel,
1. Rapport O. Fouqet, prc., p. 13 s.
2. Rapport du Comit de rflexion et de proposition sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Vme Rpublique, prc. p. 86 (Proposition n 73).
3. Proposition n 4.
4. Proposition n 4 bis. Les auteurs du rapport sinterrogeaient toutefois sur la justification constitutionnelle de la limitation du principe de non-rtroactivit aux seules lois
fiscales (p. 15).
5. Conseil de la simplification pour les entreprises, Les 50 premires mesures de simplification pour les entreprises, avril 2014 (Proposition n 4).
6. Cons. const., 29 dcembre 1986, n 86-223 DC ; Cons. const., 29 dcembre 1988,
n 88-250 DC ou encore Cons. const., 29 dcembre 1989, n 89-268 DC.
228

lapplication rtroactive de la loi fiscale ne saurait prjudicier aux contribuables


dont les droits ont t reconnus par une dcision de justice passe en force de
chose juge 1. Ainsi, le contribuable obtenant une dcharge dimposition ne
peut pas voir sa situation remise en cause lorsque la dcision emportant dcharge
est dfinitive.
Enfin, le Conseil constitutionnel distingue la petite rtroactivit fiscale, quil
juge conforme la Constitution sauf exceptions, de la rtroactivit fiscale, quil
juge contraire la Constitution sauf exceptions. En effet, comme il la jug dans
sa dcision n 2012-662 DC du 29 dcembre 2012, la petite rtroactivit
fiscale ne porte atteinte, en elle-mme, aucune exigence constitutionnelle2.
ce titre, le Conseil constitutionnel souligne que :
Le lgislateur ne peut porter aux situations lgalement acquises une
atteinte qui ne serait pas justifie par un motif dintrt gnral suffisant,
un tel motif ne pouvant quexceptionnellement tre financier.
En matire de lois de validation, une rcente dcision du Conseil constitutionnel du 14 fvrier 20143 renforce dailleurs le contrle en exigeant
un motif imprieux dintrt gnral , qui permet lalignement de sa
jurisprudence avec celle de la CEDH et des juridictions internes qui ont
repris le critre.
En outre, le Conseil constitutionnel protge dsormais les attentes lgitimes des justiciables et donc aussi des contribuables en reconnaissant,
depuis une dcision du 19 dcembre 2013, une protection constitutionnelle des effets qui peuvent lgitimement tre attendus de telles situations . La formule a vocation permettre un contrle de la petite
rtroactivit et traduit, plus gnralement, un contrle de plus en plus
strict du lgislateur de la part du Conseil constitutionnel.
La protection constitutionnelle des situations lgalement acquises :
Cons. const. 19 dc. 2013, n 2013-682 DC
volutive, la jurisprudence du Conseil constitutionnel tend invariablement vers une
meilleure protection des attentes des contribuables. Outre le contrle quil exerce
depuis un certain temps lgard des dispositifs juridiquement rtroactifs, le Conseil
uvre aujourdhui contre certains dispositifs engendrant une petite rtroactivit
sans quune censure intervienne mcaniquement.4
loccasion de sa dcision du 19 dcembre 2013 relative la loi de financement de
la scurit sociale pour 2014, le Conseil constitutionnel a pu raffirmer la tendance
prcdemment voque en reconnaissant une protection constitutionnelle des
1. Cons. const., 24 juillet 1991, n 91-298 DC.
2. Cons. const., 29 dcembre 2012, n 2012-662 DC, cons. 103 s.
3. Cons. const., 14 fv. 2014, n 2013-366 QPC, AJDA 2014, 1204, note J. Roux.
4. Dans sa dcision du 29 dcembre 2012 (n 2012-662 DC) relative la loi de finances
pour 2013, le Conseil validait ainsi des dispositions qui prvoyaient une petite rtroactivit fiscale (cons. 108).
229

situations lgalement acquises et des effets qui peuvent lgitimement tre


attendus de telles situations 1.
La loi soumise au contrle du Conseil entendait modifier le niveau des prlvements
applicables aux produits de contrats dassurance-vie. Plus particulirement, le Parlement
souhaitait remplacer lapplication de taux historiques par lapplication des taux en
vigueur au moment du dnouement du contrat, taux qui sont videmment plus levs.
Au regard des caractristiques initiales du dispositif modifi, le Conseil estima que
les contribuables ayant respect cette dure de conservation pouvaient lgitimement
attendre lapplication dun rgime particulier dimposition li au respect de cette dure
lgale 2. La modification des taux historiques constituant une atteinte aux attentes
lgitimes des contribuables, sa validit dpendait de lexistence dun motif dintrt
gnral suffisant.
En lespce, comme le relve le commentaire de la dcision, seul pouvait tre retenu
un motif dintrt gnral de rendement financier3 . Or, rares sont les hypothses o un
motif purement financier est susceptible de justifier une atteinte des attentes lgitimes.
Le Conseil la rappel rcemment en censurant une majoration des revenus de capitaux
mobiliers perus en 2012 ayant dj fait lobjet dune contribution libratoire.4
En lespce, le Conseil a estim que la modification du niveau des prlvements
applicables aux produits de contrats dassurance-vie ne pouvait tre suffisamment
justifie par lobjectif purement financier poursuivi par le lgislateur. Ds lors, ne
justifiant pas dun intrt gnral suffisant, le lgislateur ne pouvait ni porter
atteinte aux situations lgalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent
lgitimement tre attendus de telles situations .

Cette avance a t favorablement accueillie : elle est, a-t-on dit, particulirement bienvenue du point de vue des entreprises et notamment des entreprises trangres envisageant dinvestir en France qui trouveront l une certaine
garantie de stabilit de ltat du droit fiscal 5.
Il nest ds lors pas surprenant de la voir reprise dans une rcente dcision
du Conseil constitutionnel en date du 5 dcembre 20146, qui souligne expressment que le lgislateur ne saurait, sans motif dintrt gnral suffisant, ni

1. Id., cons. 14.


2. Id., cons. 17.
3. Commentaire de Cons. const., 19 dc. 2013, n 2013-682 DC, p. 15.
4. Cons. const., 29 dc. 2012, n 2012-662 DC. Le Conseil avait alors considr que
la volont du lgislateur dassurer en 2013 des recettes supplmentaires lies la rforme
des modalits dimposition des revenus de capitaux mobiliers ne constitue pas un motif
dintrt gnral suffisant pour mettre en cause rtroactivement une imposition laquelle
le lgislateur avait attribu un caractre libratoire et qui tait dj acquitte (cons. 44).
5. M. Collet, Chronique annuelle 2013 de droit fiscal, Rev. jur. de lconomie publique
2014, n 718, chron. 2.
6. Cons. const., 5 dc. 2014, n 2014-435 QPC.
230

porter atteinte aux situations lgalement acquises ni remettre en cause les effets
qui peuvent lgitimement tre attendus de telles situations .
En lespce, la loi n 2011-1977 du 28 dcembre 2011 de finances pour 2012
avait institu une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, une telle contribution tant applicable compter de limposition des revenus de lanne 2011.
Le Conseil constitutionnel a relev que les contribuables ayant peru en 2011 des
revenus soumis prlvement libratoire pouvaient lgitimement attendre dtre
librs de limpt au titre de ces revenus. En appliquant la nouvelle contribution
aux revenus ayant fait lobjet de prlvements libratoires, les dispositions contestes remettaient donc en cause les effets qui pouvaient lgitimement tre attendus
par les contribuables. Partant, le Conseil a jug que les dispositions contestes ne
pouvaient, sans porter une atteinte injustifie la garantie des droits proclame
par larticle 16 de la Dclaration de 1789, tre interprtes comme permettant
dinclure dans lassiette de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus due
au titre des revenus de lanne 2011 les revenus de capitaux mobiliers soumis aux
prlvements libratoires de limpt sur le revenu.
Dcision du Conseil constitutionnel
(Cons. const., 5 dc. 2014, n 2014-435 QPC)
Vu la Constitution ;
Vu lordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 modifie portant loi organique
sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code gnral des impts ;
Vu la loi n 2011-1977 du 28 dcembre 2011 de finances pour 2012, notamment
son article 2 ;
Vu le rglement du 4 fvrier 2010 sur la procdure suivie devant le Conseil
constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalit ;
Vu les observations produites par le requrant, enregistres les 7 octobre et 8 novembre
2014 ;
Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistres le 24 octobre 2014 ;
Vu les pices produites et jointes au dossier ; M. Xavier Pottier, dsign par le Premier
ministre, ayant t entendu laudience publique du 25 novembre 2014 ;
Le rapporteur ayant t entendu ;
1. Considrant que le paragraphe I de larticle 2 de la loi du 28 dcembre 2011 de
finances pour 2012 susvise a ajout au code gnral des impts une section intitule
Contribution exceptionnelle sur les hauts revenus ; que lunique article 223 sexies
de cette section institue la charge des contribuables passibles de limpt sur le revenu
une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus ; quaux termes du paragraphe III
de larticle 2 de la loi du 28 dcembre 2011 : A. Le I est applicable compter de
limposition des revenus de lanne 2011 et jusqu limposition des revenus de lanne
au titre de laquelle le dficit public des administrations publiques est nul. Ce dficit
est constat dans les conditions prvues au deuxime alina de larticle 3 du rglement
(CE) n 479/2009 du Conseil, du 25 mai 2009, relatif lapplication du protocole sur
231

la procdure concernant les dficits excessifs annex au trait instituant la Communaut


europenne.
B. Le II sapplique aux plus-values ralises au titre des cessions intervenues
compter du 1er janvier 2011 ;
2. Considrant que, selon le requrant, en assujettissant la contribution
exceptionnelle sur les hauts revenus des revenus qui ont support, antrieurement
la publication de la loi du 28 dcembre 2011, un prlvement libratoire au
titre de limposition des revenus, les dispositions du paragraphe III de larticle 2
de cette loi mconnaissent la garantie des droits proclame par larticle 16 de
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 ; quen outre, ces
dispositions mconnatraient le principe dgalit ;
3. Considrant que la question prioritaire de constitutionnalit porte sur les mots :
compter de limposition des revenus de lanne 2011 et figurant la premire
phrase du A du paragraphe III de larticle 2 de la loi du 28 dcembre 2011 ;
4. Considrant quaux termes de larticle 16 de la Dclaration de 1789 : Toute socit
dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs
dtermine, na point de Constitution ;
5. Considrant quil est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine
de sa comptence, de modifier des textes antrieurs ou dabroger ceux-ci en leur
substituant, le cas chant, dautres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois
priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles ; quen particulier, il ne
saurait, sans motif dintrt gnral suffisant, ni porter atteinte aux situations
lgalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent lgitimement tre
attendus de telles situations ;
6. Considrant que le paragraphe I de larticle 2 de la loi du 28 dcembre 2011 a pour
objet dinstituer une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus la charge des
contribuables passibles de limpt sur le revenu ; que cette contribution a pour assiette
le montant des revenus et plus-values retenus pour ltablissement de limpt sur le
revenu, sans quil soit fait application des rgles de quotient dfinies larticle 163-0 A du
code gnral des impts, major conformment au 1 du paragraphe IV de larticle 1417
du code gnral des impts ; quelle est calcule en appliquant un taux de 3 % la
fraction de revenu fiscal de rfrence suprieure 250 000 et infrieure ou gale
500 000 pour les contribuables clibataires, veufs, spars ou divorcs et la fraction
de revenu fiscal de rfrence suprieure 500 000 et infrieure ou gale 1 000 000
pour les contribuables soumis imposition commune et un taux de 4 % la
fraction de revenu fiscal de rfrence suprieure 500 000 pour les contribuables
clibataires, veufs, spars ou divorcs et la fraction de revenu fiscal de rfrence
suprieure 1 000 000 pour les contribuables soumis imposition commune ; que
cette contribution est dclare, contrle et recouvre selon les mmes rgles et sous
les mmes garanties et sanctions quen matire dimpt sur le revenu ;
7. Considrant quen prvoyant que le paragraphe I de larticle 2 de la loi du
28 dcembre 2011 est applicable compter de limposition des revenus de lanne
2011 , le A du paragraphe III du mme article a pour objet dinclure dans lassiette
de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus tant les revenus entrant dans
lassiette de limpt sur le revenu que les autres revenus entrant dans la dfinition
du revenu fiscal de rfrence, et notamment les revenus de capitaux mobiliers pour
232

lesquels les prlvements libratoires de limpt sur le revenu prvus au paragraphe I


de larticle 117 quater et au paragraphe I de larticle 125 A du code gnral des impts
dans leur rdaction applicable en 2011 ont t oprs au cours de cette anne 2011 ;
8. Considrant quen incluant dans lassiette de la contribution exceptionnelle sur les
hauts revenus les revenus perus en 2011 et nayant pas fait lobjet dun prlvement
libratoire de limpt sur le revenu, le lgislateur na pas mconnu la garantie des droits
proclame par larticle 16 de la Dclaration de 1789 ;
9. Considrant, toutefois, que la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus
a galement t rendue applicable par les dispositions contestes aux revenus perus
en 2011 soumis aux prlvements libratoires prvus au paragraphe I de larticle 117
quater et au paragraphe I de larticle 125 A du code gnral des impts ; que les
contribuables ayant peru en 2011 des revenus soumis ces prlvements libratoires
pouvaient lgitimement attendre de lapplication de ce rgime lgal dimposition
dtre, sous rserve de lacquittement des autres impts alors existants, librs de
limpt au titre de ces revenus ; quen appliquant cette nouvelle contribution aux
revenus ayant fait lobjet de ces prlvements libratoires de limpt sur le revenu, le
lgislateur a remis en cause les effets qui pouvaient lgitimement tre attendus par les
contribuables de lapplication du rgime des prlvements libratoires ;
10. Considrant que la volont du lgislateur daugmenter les recettes fiscales ne
constitue pas un motif dintrt gnral suffisant pour mettre en cause les effets
qui pouvaient lgitimement tre attendus dune imposition laquelle le lgislateur
avait confr un caractre libratoire pour lanne 2011 ; que, ds lors, les mots :
compter de limposition des revenus de lanne 2011 et figurant la premire phrase
du A du paragraphe III de larticle 2 de la loi du 28 dcembre 2011 ne sauraient, sans
porter une atteinte injustifie la garantie des droits proclame par larticle 16 de la
Dclaration de 1789, tre interprts comme permettant dinclure dans lassiette de la
contribution exceptionnelle sur les hauts revenus due au titre des revenus de lanne
2011 les revenus de capitaux mobiliers soumis aux prlvements libratoires de limpt
sur le revenu prvus au paragraphe I de larticle 117 quater et au paragraphe I de
larticle 125 A du code gnral des impts ; que, sous cette rserve, les dispositions
contestes ne mconnaissent pas les exigences de larticle 16 de la Dclaration de 1789 ;
11. Considrant que les dispositions contestes, qui ne sont contraires ni au principe
dgalit ni aucun autre droit ou libert que la Constitution garantit, doivent tre
dclares conformes la Constitution,
DCIDE:
Article 1er. Sous la rserve nonce au considrant 10, les mots : compter de
limposition des revenus de lanne 2011 et figurant la premire phrase du A du
paragraphe III de larticle 2 de la loi 28 dcembre 2011 de finances pour 2012 sont
conformes la Constitution.
Article 2 La prsente dcision sera publie au Journal officiel de la Rpublique franaise
et notifie dans les conditions prvues larticle 23-11 de lordonnance du 7 novembre
1958 susvise.
Dlibr par le Conseil constitutionnel dans sa sance du 4 dcembre 2014, o
sigeaient : M. Jean-Louis DEBR, Prsident, Mmes Claire BAZY MALAURIE,
Nicole BELLOUBET, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE et Mme Nicole
MAESTRACCI.
233

Le Conseil dtat veille au respect des attentes lgitimes des contribuables :


Le Conseil dtat a jug que larticle 1er du Premier protocole additionnel
la Convention europenne des droits de lhomme pouvait exclure lapplication
dune disposition rtroactive dans certaines hypothses.
Le contrle du Conseil dtat en matire de petite rtroactivit
(CE, pln. Fisc., 9 mai 2012, n 308996, min. c/ St EPI 1 )
Selon le Conseil dtat, le droit au respect des biens garanti par larticle 1er du Premier
protocole additionnel la Convention europenne des droits de lHomme peut
contraindre le lgislateur maintenir jusqu son terme un dispositif fiscal institu
pour une dure dtermine.
En lespce, une socit entendait bnficier du crdit dimpt pour cration demplois
institu larticle 220 octies du CGI par larticle 81 de la loi de finances pour 1998,
cette dernire prvoyant que le crdit dimpt sappliquerait aux variations deffectifs
constates au cours des annes 1998 2000. Toutefois, larticle 23 de la loi de finances
pour 2000 est venu circonscrire lapplication du crdit aux emplois crs en 1998,
supprimant ainsi le dispositif pour les annes 1999 et 2000. La socit, qui avait
embauch 30 salaris supplmentaires au cours de lanne 1999, engagea donc un
contentieux devant le juge dimpt.
A priori, le refus de ladministration fiscale de permettre la socit de bnficier du
crdit dimpt tait parfaitement valable puisque la rgle, bien que modifie aprs
la dcision prise par la socit de crer des emplois, lavait t avant la clture de
lexercice 1999 de telle sorte que la loi de finances pour 2000 pouvait dterminer le
rgime applicable la socit pour lexercice de lanne 1999.
Les juges du fond, abondant dans le sens de la socit, avaient estim que le crdit
dimpt avait la nature dune crance constitutive dun bien au sens de larticle 1er du
premier protocole additionnel, seul un motif dintrt gnral suffisant tant mme
de justifier latteinte ce droit.
Le Conseil dtat est venu confirmer cette analyse. Particulirement, il considra
que dans la mesure o le lgislateur avait fix ds linstitution du crdit dimpt la
priode de trois ans durant laquelle il tait possible descompter en bnficier et quil
tait prvu de solder les crdits et dbits dimpt en rsultant sur lensemble de la
priode de trois ans et non au terme de chaque anne , il tait ncessaire de conclure
que le dispositif de crdit dimpt tait de nature laisser esprer son application
sur lensemble de la priode prvue, contrairement dautres mesures fiscales adoptes
sans limitation de dure .
Comme on a pu lcrire, la dcision emporte trois enseignements2. Tout dabord,
les contribuables ne peuvent pas revendiquer lexistence dune esprance lgitime au
1. CE, pln. Fisc., 9 mai 2012, n 308996, min. c/ St EPI, Lebon, RJF 2012, 786,
concl. J. Boucher p. 595 ; Dr. fisc. 2012, n 26, comm. 355, note S. Vailhen ; AJDA
2012, 974 et 1392, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; JCP E 2013, n 38, 1510,
note F. Douet.
2. S. Austry, La petite rtroactivit est-elle compatible avec la Convention europenne des
droits de lhomme ?, 18 juin 2012, (http://www.cms-bfl.com/La-petite-retroactivite-est234

maintien dun avantage lorsque la disposition modifiant cet avantage dispose pour
lavenir. linverse, la modification en fin danne de dispositions applicables au
cours de cette anne est susceptible de porter atteinte au droit au respect des biens au
sens de larticle 1er du Premier protocole additionnel. Enfin, la protection rsultant
de cet article ne vise quun dispositif incitatif dont le lgislateur a garanti la stabilit
en limitant dans le temps sa validit.

Les juges du fond semblent se rallier au raisonnement des Cours


suprmes :
Le raisonnement tenu par les Cours suprmes se propage dans les dcisions des
juges du fond. Ainsi, de faon loquente, le Tribunal administratif de Montreuil,
territorialement comptent pour la plupart des litiges relatifs aux grandes entreprises en matire fiscale, vient rcemment dcarter une disposition rtroactive
contrevenant aux stipulations de larticle 1er du Premier protocole additionnel
de la CEDH.
La sanction de rgles rtroactives par les juges du fond :
lexemple du bnfice mondial consolid
loccasion de la suppression de la niche fiscale baptise bnfice mondial consolid
(BMC), les juges du fond ont suivi le chemin trac par les dcisions du Conseil dtat1.
En lespce, une socit avait obtenu de ladministration fiscale un agrment expirant
fin 2011 lui permettant de bnficier du BMC. Par la suite, le Parlement supprima
immdiatement et de manire gnrale le rgime du BMC, une telle suppression
intervenant le 6 septembre 2011.
Retenant que lagrment dlivr le 13 mars 2009 () pour une dure allant jusquau
31 dcembre 2011 tait de nature laisser esprer son application sur lensemble de
cette priode, contrairement dautres mesures fiscales dont le bnfice est prvu sans
limitation de dure , le Tribunal administratif de Montreuil estima que la socit
pouvait lgitimement esprer avoir droit ce rgime jusquau terme de son agrment
correspondant la clture de son exercice, le bnfice de ce rgime pouvant tre
regard comme suffisamment certain et tabli avant sa suppression .
Lobjectif purement budgtaire poursuivi par le lgislateur ne pouvant justifier latteinte
lesprance lgitime de la socit, telle que protge par larticle 1er du Premier
protocole additionnel de la CEDH, celle-ci tait fonde demander la restitution
dune somme de 365 937 641 euros.

146. Ces volutions ne conduisent pas une condamnation gnrale


de la petite rtroactivit que certains appellent de leurs vux. ce titre, un
certain nombre de rcentes propositions entendent consacrer plus explicitement
elle-compatible-avec-la-Convention-europeenne-des-droits-de-lhomme--18-06-2012)
[consultation le 02/12/14].
1. TA Montreuil, 6 oct. 2014, n 1305900 et 1307719, SA Vivendi.
235

le principe de non-rtroactivit. Ds 2012, une proposition de loi organique


tait dpose afin dencadrer la rtroactivit des lois fiscales1. Dans la perspective du renforcement de lattractivit du territoire franais , la proposition de
loi prvoyait que les lois relatives lassiette et aux taux des impositions ne
sappliquent que pour lavenir (art. 1er), la rtroactivit tant admise lorsque
lintrt gnral lexige ou lorsque les dispositions en cause diminuent lassiette
ou le taux dimpts indirects. Nanmoins, cette proposition de loi organique tait
reste lettre morte. Trs rcemment encore, une proposition de loi constitutionnelle entendait modifier larticle 34 de la Constitution afin quil prvoie que les
rgles relatives lassiette et au taux ne sont pas rtroactives 2.
Proposition de loi constitutionnelle n 2321 du 23 octobre 2014
tendant encadrer la rtroactivit des lois fiscales
Expos des motifs

La non-rtroactivit des lois est un des fondements de la confiance qui doit unir les
citoyens ltat. Garantie en matire de droit pnal, ce principe na toujours pas de
garantie constitutionnelle.
Pourtant, dans un monde ouvert o circulent librement les capitaux, les biens et les
personnes, il est indispensable, pour conserver et attirer les crateurs de richesse, de
garantir une certaine stabilit politique et fiscale.
Larticle 2 du code civil prvoit dailleurs que la loi ne dispose que pour lavenir,
elle na point deffet rtroactif . Ce principe na hlas pas, pour le moment, de valeur
constitutionnelle. Le lgislateur peut donc y droger. La jurisprudence du Conseil
constitutionnel prvoit quelques limites au regard de la loi fiscale mais elle est trop
restreinte pour abolir toute inscurit juridique.
Les paramtres fiscaux conditionnent largement les dcisions dinvestissement,
influent sur la rentabilit et peuvent jouer sur lquilibre financier des entreprises.
Aujourdhui, linscurit juridique est devenue une donne consubstantielle dans la
gestion de lentreprise qui freine les investissements et les prises de risque, pourtant
indispensables la cration de richesse. La norme fiscale se trouve tre lune des
donnes les plus difficiles apprhender.
Dans la perspective damliorer lattractivit de notre pays et de simplifier la gestion
des entreprises dj prsentes sur notre territoire, cette non-rtroactivit fiscale,
valeur constitutionnelle, serait un gage trs apprciable dans linstauration dun climat
de confiance entre les entreprises et ltat.
Au-del, cette non-rtroactivit constituerait aussi une garantie lgitime pour
le contribuable afin de lui permettre deffectuer ses choix conomiques en pleine
connaissance de cause et sans tre expos au risque dun changement rtroactif des
rgles du jeu.
1. Proposition de loi organique n 568 tendant encadrer la rtroactivit des lois fiscales,
19 dcembre 2012.
2. Proposition de loi constitutionnelle n 2321 tendant encadrer la rtroactivit des
lois fiscales, 23 octobre 2014.
236

La rtroactivit fiscale mine la confiance des acteurs conomiques et dcourage les


investissements. Elle doit tre troitement exerce. Revenir au principe classique
deffectivit dun texte compter de sa publication en est le pralable afin dassurer
la crdibilit et lefficacit de notre politique fiscale.
ce dispositif, une proposition de loi organique viendrait dlimiter les cas o le
recours une loi rtroactive est admis, soit parce que lintrt gnral le justifie, soit
parce que cette disposition allge le niveau des prlvements obligatoires.
Face la crise conomique que traverse le pays, il est indispensable de mettre en place
un cadre juridique plus favorable aux entreprises et aux investisseurs. Ce dispositif
naurait aucun cot a priori, il imposerait simplement ltat le respect de la parole
donne et serait coup sr facteur de croissance.
Proposition de loi constitutionnelle
Article unique
Aprs la premire phrase du cinquime alina de larticle 34 de la Constitution, il est
insr une phrase ainsi rdige :
les rgles relatives lassiette et au taux ne sont pas rtroactives ; (le reste sans
changement)

Outre cette initiative parlementaire, le pouvoir excutif a galement marqu


son intrt pour la question de la non-rtroactivit de la loi fiscale. Annonce
lors de lUniversit dt 2014 du Medef, la signature dune Charte mettant en
place le principe de non-rtroactivit est intervenue le 1er dcembre 2014. Encadrant la rtroactivit juridique des dispositions fiscales comme le fait le Conseil
constitutionnel, la Charte entend galement exclure les dispositifs dots dune
petite rtroactivit dfavorables aux contribuables.
Charte sur la nouvelle gouvernance fiscale du ministre des Finances
et des comptes publics
Dans la suite des assises de la fiscalit des entreprises qui se sont tenues au printemps
2014, le Gouvernement sest engag conduire une politique ambitieuse damlioration
des conditions dans lesquelles les rgles fiscales sappliquent aux entreprises, tant dans
leur contenu que dans leur processus dlaboration.
Ce processus se concrtise dans une double dmarche de rationalisation des dfinitions
auxquelles le droit fiscal fait appel et de scurisation de lenvironnement fiscal des
entreprises. Ces objectifs qui participent lamlioration de la comptitivit, sarticulent
avec ceux du pacte de responsabilit.
Lobjet de la prsente Charte est de fixer ces nouvelles rgles.
()
II. Accroissement de la scurit juridique par un encadrement de lentre en
vigueur de la loi fiscale
En matire fiscale, le droit applicable est celui qui est en vigueur au moment du fait
gnrateur de limpt, cest--dire le moment o la dette dimpt du contribuable est
effectivement constitue. Mais, compte tenu des spcificits de certains impts, une
loi mme non rtroactive peut sappliquer des situations intervenues avant son vote :
cette situation est qualifie de rtrospectivit.
237

A. La rtroactivit des lois fiscales est strictement encadre


En matire fiscale, les projets darticles lgislatifs ou amendements gouvernementaux,
ne devront plus sappliquer aux faits gnrateurs antrieurs la publication de la loi
au journal officiel.
Trois exceptions ce principe seront toutefois prserves :
1. Les dispositions interprtatives
Les dispositions lgislatives de nature interprtative ne modifient pas le droit en vigueur,
mais se bornent en clarifier certains aspects afin dviter des difficults dans leur
application par ladministration, le juge et les citoyens. De par leur contribution la
clart du droit fiscal, les projets darticles lgislatifs ou amendements gouvernementaux
pourront continuer comporter des dispositions interprtatives.
2. Les mesures lgislatives dites de validation
Dans certains cas, une rforme lgislative ncessite dtre rtroactive afin dviter
quune mauvaise application de la loi prcdemment en vigueur naboutisse pour
sa rparation une dsorganisation des services de ltat ou un encombrement de
la justice. De telles dispositions, appeles lois de validation , sont trs strictement
encadres par les jurisprudences du Conseil constitutionnel et de la Cour europenne
des droits de lhomme.
En effet, pour tre considres comme constitutionnelles, les lois de validation doivent
respecter la chose juge et tre particulirement justifies par lintrt gnral de ltat
ou des collectivits concernes, lintrt financier ne constituant pas lui seul un motif
dintrt gnral suffisant.
Pour se conformer la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme,
ces lois doivent respecter les contentieux engags avant que leur contenu ne soit rendu
public.
Des projets de lois ou damendements de validation pourront continuer tre dposs
dans le respect de ce strict encadrement.
3. Les dispositions susceptibles dentraner des comportements doptimisation
postrieurement leur publicit
Lannonce de certaines mesures fiscales est susceptible dentraner des comportements
doptimisation de la part des contribuables, ces derniers prenant des dcisions entre
lannonce de la mesure et le vote de la loi afin de bnficier du rgime antrieur.
Compte tenu des effets nfastes dcoulant dun dcalage entre lannonce de telles
mesures et ladoption de la loi les mettant en uvre, les projets darticles fiscaux
comportant des dispositions susceptibles dentraner des comportements doptimisation
pourront continuer entrer en vigueur la date du conseil des ministres au cours
duquel elles sont annonces.
Par paralllisme, lorsque de telles dispositions figurent dans un amendement
gouvernemental, son entre en vigueur pourra tre anticipe la date de son dpt
par le Gouvernement.
B. Les lois fiscales ne pourront plus tre rtrospectives
Pour limpt sur le revenu, la rgle de droit qui sapplique est celle qui est en vigueur
au 31 dcembre de lanne. Elle concerne donc les revenus constitus tout au long de
238

cette anne. Pour limpt sur les socits, la rgle qui sapplique est celle qui est en
vigueur la clture de lexercice.
Compte tenu des faits gnrateurs particuliers de ces deux impts, une disposition
lgislative peut, sans tre rtroactive, tre adopte jusqu la fin dune anne
civile et sappliquer, limpt sur le revenu, aux revenus perus depuis la clture
de lexercice prcdent dans le cas dune entreprise clturant son exercice au
31 dcembre.
Cette rgle tant source dinscurit pour les entreprises, dans la mesure o elles
nont pas la certitude du traitement fiscal rserv une opration au moment o
celle-ci est effectue, les projets darticles lgislatifs ou amendements gouvernementaux
ne devront plus sappliquer quaux exercices ouverts compter de la publication de
celle-ci, sauf mesures favorables au contribuable.

Sil constitue indiscutablement une avance politique, cet engagement gouvernemental ne prsente quun intrt limit. Dune part, certaines des affirmations
de la Charte sont dabord contestables : contrairement ce que laisse entendre
la Charte, les dispositions prtendument interprtatives sont considres comme
rtroactives par le juge depuis un certain temps1. Dautre part, le Conseil constitutionnel ne saurait lutiliser afin de sanctionner une disposition contrevenant
la Charte.
147. Aussi, la Commission entend formuler des propositions visant rguler
la rtroactivit en matire fiscale. Pour amliorer ici la scurit juridique, il est
indispensable dintroduire de manire beaucoup plus systmatique des mesures
transitoires permettant de stabiliser lapplication de la loi fiscale (A) et de mieux
encadrer par des rgles de nature supra-lgislatives lapplication de la rtroactivit (B). Enfin, il convient de prvoir un rgime particulier aux revenus exceptionnels (C).

A. Systmatiser le recours aux mesures transitoires


148. Ni ladministration fiscale, ni le Parlement napportent suffisamment
dattention aux mesures transitoires lorsquils modifient les dispositions de la
loi fiscale. En particulier, lorsquils remettent en cause un rgime favorable, les
auteurs des modifications lgislatives partent souvent du principe que la situation ex ante tant par principe disqualifie du fait de sa remise en cause, il est
normal de faire totalement disparatre lavantage fiscal sans prter attention aux
situations en cours.
Or, linstabilit de la norme fiscale serait beaucoup moins prjudiciable la
scurit juridique des acteurs conomiques si la loi fiscale prenait davantage en
1. CE, 30 juin 1982, n 27274, 27275 et 33818 ; Cass. Ass. Pln., 23 janvier 2004,
Bull. A.P., n2.
239

considration les situations en cours. Les solutions techniques pour prserver ces
dernires sont connues mais insuffisamment appliques :
clauses de grand-pre permettant de maintenir le rgime fiscal existant aux situations en cours soit de manire dfinitive1 ou pour une dure
dtermine2 ;
applications limites aux oprations (et non aux faits gnrateurs dimposition) intervenues compter dune certaine date3 ;
applications diffres des modifications du rgime fiscal de manire
laisser aux acteurs conomiques la possibilit de sadapter ces modifications4.
Certes, la Charte de non-rtroactivit semble sinspirer de cette proccupation, mais elle reste bien souvent en de des attentes des acteurs conomiques :
cest ainsi que, sil est prcis que les dispositions peuvent entrer en vigueur la
date de la dcision du Conseil des ministres, il aurait t ncessaire, pour justifier
cette recommandation, de faire tat tout autant de la proccupation de stabilit
des situations fiscales que de celle de la lutte contre loptimisation fiscale. Cette
prcision est importante car se rfrer une date prcise na pas du tout la
mme porte suivant lopration qui sert de rfrence cette date : cest
ainsi que les modifications en matire de fiscalit des plus-values immobilires
sappliquent gnralement aux promesses de vente signes compter de la date
dannonce de la mesure et non aux actes de vente. Il est indispensable de prserver
les oprations dj dcides la date dannonce de la mesure, ce quomet souvent
de faire le lgislateur.
Il convient donc de manire systmatique dintroduire des mcanismes dentre en vigueur spcifiques ayant pour objet de prserver la stabilit des situations
en cours. Le Conseil dtat pourrait ainsi refuser dexaminer les mesures
fiscales figurant dans un projet de loi lorsquelles comportent, dans leur
valuation pralable, une analyse insuffisante de leur application dans le
temps ne permettant pas de prserver la stabilit des situations en cours.
1. Par exemple la modification du rgime fiscal des contrats dassurance-vie par larticle
21 de la loi de finances pour 1998, qui a dailleurs inspir la solution rendue par le
Conseil constitutionnel dans sa dcision n 2013-682 DC du 19 dcembre 2013.
2. Par exemple la modification du rgime de larticle 209 B par larticle 107 de la loi
de finances pour 1993 (qui a donn lieu une intressante application par le Conseil
dtat : CE, Pln. fisc., 4 juillet 2014 n 357264 et 359924, St Bollor).
3. Limitation par larticle 18 de la loi de finances rectificative pour 2012 du 30 dcembre
2012 dune mesure anti-abus aux apports raliss compter du 14 novembre 2012 v.
Cons. const., 29 dcembre 2012, n 2012-661 DC.
4. Par exemple rforme de lavoir fiscal et du prcompte par larticle 93 de la loi de finances
pour 2004 du 30 dcembre 2003 qui ne sest applique qu compter du 1er janvier 2005
ce qui a conduit le Conseil dtat juger cette disposition conforme larticle 1er du
Premier protocole de la CEDH (CE, 2 juin 2010, n 318 014, Fondation de France)
240

Proposition n 42 : Introduire systmatiquement des mcanismes dentre en


vigueur spcifiques pour chaque nouvelle mesure fiscale avec pour objectif de
prserver la stabilit des situations en cours.

149. Un simple engagement du Gouvernement prvoir de telles mesures


dentre en vigueur nest toutefois pas suffisant car, bien souvent, les mesures
fiscales les plus dstabilisantes pour les agents conomiques rsultent damendements, souvent dorigine parlementaire : ces amendements, adopts dans la prcipitation dun dbat surtout marqu par laffrontement politique, ne reposent
sur aucune valuation pralable srieuse quant leur application dans le temps.
cet gard, lindication figurant dans la Charte de non-rtroactivit
suivant laquelle la date dapplication des amendements du Gouvernement
serait anticipe leur dpt nest absolument pas satisfaisante. En effet, si
une grande publicit est assure lannonce du projet de loi de finances et sil
est donc acceptable que les dispositions trouvent sappliquer compter de la
date du Conseil des ministres afin dempcher des comportements danticipation
nuisibles lintrt gnral, la plupart des agents conomiques sont en revanche
incapables dtre informs en temps voulu des diffrentes tapes du dbat parlementaire. Faire rtroagir lapplication dune mesure fiscale introduite par
voie damendement la date du dpt de cet amendement aboutit donc
crer une trs forte inscurit juridique pour les agents conomiques, sans
tenir aucun compte des conditions complexes et volutives dans lequel se droule
le dbat parlementaire1.
titre de rgle de principe, il conviendrait tout le moins que les mesures
en question ne sappliquent qu compter de la date dfinitive dadoption
du texte par le Parlement, qui est lunique date laquelle il est accord
une publicit comparable celle reue par le texte lors de son adoption en
Conseil des ministres. Il conviendrait de modifier les rglements de lAssemble
1. Cest ainsi par exemple que larticle 18 de la loi n 2012-958 du 16 aot 2012 de
finances rectificative pour 2012, qui modifie le rgime fiscal des cessions de titres de
participations dans certaines situations, navait plus rien voir avec le texte figurant dans
le projet de loi initial adopt en Conseil des ministres le 4 juillet 2012 : sa modification a
t opre par un amendement du rapporteur gnral du 12 juillet 2012, lui-mme substantiellement modifi par plusieurs sous-amendements du Gouvernement du 19 juillet.
Adopt finalement en premire lecture par lAssemble nationale le 19 juillet, le texte
prcise quil sapplique aux cessions de titres reus en contrepartie dapports raliss
compter du 19 juillet 2012 . Les oprateurs conomiques qui avaient dj entams des
oprations aboutissant lacquisition ou la souscription de titres qui nont t effectivement raliss sur le plan juridique qu compter du 19 juillet ont ainsi vu les conditions
fiscales de ralisation de ces oprations bouleverses par cette modification brutale des
rgles fiscales qui ne figuraient pas la loi de finances initiale (une QPC contestant cette
disposition vient dtre transmise au Conseil dtat o elle a t enregistre sous le
n 387 824).
241

nationale et du Snat pour subordonner la recevabilit des amendements la


condition suivant laquelle ces modifications ne trouveraient effet que pour les
oprations ralises compter du vote dfinitif du texte.
Proposition n 43 : Subordonner la recevabilit des amendements en matire
fiscale la condition quils ne sappliquent quaux oprations ralises compter
du vote dfinitif du texte.

B. Mieux encadrer lapplication des rtroactivits juridique


et conomique
150. Si, comme cela a dj t indiqu, il nest pas souhaitable dinterdire
totalement la rtroactivit juridique des dispositions fiscales, qui est souvent
favorable au contribuable et parfois ncessaire pour des raisons dintrt gnral
dsormais soigneusement contrles par le Conseil constitutionnel, au regard de
larticle 16 de la Dclaration de 1789, ou par le juge de limpt, au regard de
larticle 1er du Premier protocole de la CEDH, il est en revanche ncessaire de
lencadrer plus strictement que ne le fait la Charte de non rtroactivit.
Cet encadrement plus strict doit conduire dune part assimiler les dispositions interprtatives des dispositions rtroactives lorsque, prcisment, elles
modifient linterprtation quil convient de retenir des dispositions fiscales en
cause1 et, dautre part, reprendre dans un dispositif juridiquement contraignant les diffrents engagements noncs dans la Charte, de faon ce que
ces engagements soient galement applicables aux dispositions fiscales dorigine
parlementaire.
Proposition n 44 : Reprendre et tendre dans une loi organique les engagements
noncs dans la Charte de non rtroactivit.

C. Rguler la petite rtroactivit relative


aux revenus exceptionnels et aux plus-values
151. Le problme de la petite rtroactivit ne se poserait pas sil ny avait pas
de dcalage entre lanne budgtaire (recettes/dpenses) et lanne sur laquelle
sont raliss les revenus qui vont financer cette recette.
tant rappel que ce dcalage est une anomalie, il convient de voir ngativement toutes les consquences dommageables qui peuvent en rsulter pour le
1. Dans le cas contraire, ces dispositions ne prsentent aucun caractre rtroactif,
puisquelles sont purement confirmatives.
242

contribuable, commencer par la petite rtroactivit. Si elle doit cependant tre


accepte, ce doit tre dans des bornes strictes.
Dans ce contexte, il faut rappeler que :
lessentiel de la recette budgtaire se fait sur les impts indirects, la part
des impts directs tant relativement faible.
sur limpt direct, lessentiel de la recette provient de revenus rcurrents,
sur lesquels la petite rtroactivit na quasiment pas deffet dommageable
(sinon qui ne soit galitairement subi), le contribuable ayant intgr
depuis longtemps que ces revenus rcurrents sur lesquels il na quasiment
pas de prise (salaires, BIC/BNC/BA, revenus fonciers, revenus mobiliers),
subiront limpt dans des conditions peut-tre diffrentes mais faiblement,
de celles applicables les annes prcdentes. Sur ces revenus rcurrents, les
modifications intervenues dune anne lautre ne creront donc vraisemblablement pas de rupture dgalit devant limpt, tout le monde tant
la mme enseigne .
La situation nest pas du tout la mme lorsque le contribuable ralise des
revenus exceptionnels, dont les caractristiques seront gnralement dtre
peu renouvelables, de montants importants et rsultant dactivits exerces
ou de risques assums depuis de nombreuses annes.
De surcroit la ralisation de ces revenus exceptionnels sur lesquels le contribuable a gnralement la main, intgre un arbitrage de sa part, qui prend le plus
souvent en compte le cot fiscal de lopration tel quil ressort des rgles connues
la date de mise en uvre de lopration. Dans ces cas, la petite rtroactivit
est trs dommageable puisquelle peut modifier radicalement la fiscalit de
lopration et son rsultat net.
Ainsi, laugmentation de la contribution fiscale de ceux qui en sont victimes
provoque une premire difficult au regard de lgalit devant limpt. La rupture
dgalit nest certainement pas justifie par une perte de recettes (qui nest pas
un motif dintrt gnral suffisant et qui est sans doute ngligeable au niveau
du budget de ltat) alors quil ny a aucune urgence faire entrer en vigueur les
modifications des dispositifs fiscaux qui sy appliquent.
La seconde difficult constitutionnelle tient au respect de la jurisprudence du
Conseil constitutionnel. On sait que, sans consacrer formellement un principe
de scurit juridique, le Conseil constitutionnel a reconnu, en labsence de motif
dintrt gnral suffisant, une protection constitutionnelle non seulement des
situations lgalement acquises mais aussi des effets qui peuvent lgitimement
tre attendus de telles situations .
Le lgislateur devrait systmatiquement viter la petite rtroactivit pour
les oprations exceptionnelles, ou tout le moins chaque fois quil identifie
des risques dommageables pour certains contribuables (ltude dimpact
devrait y servir). Il sagit de prendre en compte la situation du contribuable
243

qui prend une dcision ponctuelle de disposition de son patrimoine engendrant


une plus-value exceptionnelle qui dcoule directement et uniquement de cette
dcision. Ce contribuable peut lgitimement sattendre tre impos conformment la loi fiscale en application la date de cette opration.
Mais comme, en ces domaines, lhistoire a montr que la sagesse ntait pas
la premire qualit du lgislateur, une volution apparat ncessaire.
Le Conseil constitutionnel devrait appliquer sa jurisprudence ces situations exceptionnelles, soit lors du contrle de la loi et notamment de la loi de
finances, soit par QPC. Il doit sagir pour lui de censurer des modifications au
30 dcembre, de rgles fiscales dterminantes pour la ralisation dune opration.
Imagine-t-on la fiscalit des donations varier en fin danne et sappliquer
toutes les donations de lanne ? Imagine-t-on la fiscalit des transactions
immobilires varier en fin danne et conduire les notaires se retourner
vers leurs clients pour leur demander des ajustements des droits ? Ces deux
hypothses sont aussi fantaisistes quinconstitutionnelles. Il en va de mme de
la fiscalit des plus-values qui ne peut varier aprs la date de la ralisation
de celles-ci. La jurisprudence du Conseil constitutionnel protge les effets qui
peuvent lgitimement tre attendus de lapplication de la loi. Il en va par nature
ainsi de la loi fiscale pour des oprations uniques, comme des donations, des
transactions immobilires ou des plus-values. Celles-ci se caractrisent par une
date certaine et un acte de disposition. Leur fiscalit ne saurait tre modifie
au 30 dcembre et sappliquer toutes les oprations ralises pendant lanne
coule.
Proposition n 45 : Appliquer la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur
la protection des situations lgalement acquises et des effets qui peuvent tre
attendus des dcisions prises par le contribuable, et proscrire toute modification
rtrospective de la fiscalit pour les oprations ne correspondant pas des revenus
rcurrents dune activit professionnelle.
Proposition n 45 bis : Appliquer la jurisprudence du Conseil constitutionnel
sur la protection des situations lgalement acquises et des effets qui peuvent tre
attendus des dcisions prises par le contribuable pour empcher que la fiscalit
des plus-values puisse varier aprs la date de leur ralisation.

244

V
Dvelopper le mcanisme
du rescrit en matire fiscale
152. La complexit des dispositifs fiscaux constitue, on le sait, un frein
linitiative conomique. Comme le Conseil dtat la rcemment relev, le
porteur de projet est aujourdhui confront des difficults importantes pour
identifier lensemble des normes qui lui sont applicables, comprendre quelles
en sont les implications sur sa situation personnelle, prvoir les volutions
possibles des rgles, valuer la faisabilit de son projet 1. Un tel constat ne
surprend gure au regard du nombre darticles que contient le Code gnral
des impts ou encore le nombre de modifications dont il fait lobjet chaque
anne. Le graphique et le tableau reproduits ci-dessous permettent de raliser
que les prconisations de prcdents rapports qui appelaient de leurs vux une
plus grande stabilit des normes fiscales nont pas t suivies : outre le fait
que le Code gnral des impts est toujours extrmement volumineux,
entamant ainsi la comprhension de la matire par les contribuables, le
nombre de modifications quon lui apporte chaque anne rend phmre
toute connaissance de la matire.

Articles du Code gnral des impts (1994-2014)


Annes

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Articles

5351 5504 5566 5611 5625 5552 5379 5288 5283 5292

Variations
Articles modifis

29

153

62

45

14

796

992

741

891

662

73 173
877

91

981 1113 1301

458

Annes

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

Articles

5331 5298 5262 5319 5325 5375 5452 5513 5530 5477

Variations
Articles modifis

39

33

36

57

790 1351 1279 1079 1133

50

77

61

738 1193 1282

17

53

886 1105

1. Conseil dtat, Le rescrit : scuriser les initiatives et les projets, prc., p. 7.


245

Articles du code gnral des impts


~ Priode de 1994 2014 ~

Ces difficults de comprhension du droit fiscal atteignent ncessairement


la capacit de dveloppement conomique de contribuables qui mobilisent des
moyens humains et financiers pour essayer de comprendre le rgime qui leur
est applicable. Pour lutter contre cette allocation improductive des moyens, une
revalorisation de la qualit de la norme est indispensable. Le temps perdu dans le
labyrinthe du droit fiscal doit tre singulirement rduit au profit dune activit
conomique substantielle.
153. Pour faciliter la comprhension des dispositifs fiscaux, outre lamlioration indispensable de la qualit des rgles fiscales, il faut instituer un
dialogue entre ladministration fiscale et les contribuables. Un tel dialogue
leur permettrait de faire lever les ventuelles incertitudes sur le sens de la rglementation. La voie privilgie est celle du rescrit.
Le rescrit, on le sait, sanalyse comme une prise de position formelle de
ladministration fiscale sur linterprtation dun texte fiscal ou sur lapprciation dune situation de fait au regard dun texte fiscal 1. Le Conseil dtat,
dans une importante tude consacre ce mcanisme, la dfini comme une
prise de position formelle de ladministration, qui lui est opposable, sur lapplication dune norme une situation de fait dcrite loyalement dans la demande
1. Cour des comptes, Les relations de ladministration fiscale avec les particuliers et les
entreprises, 2012, p. 92.
246

prsente par une personne et qui ne requiert aucune dcision administrative


ultrieure 1.
Les avantages du rescrit sont vidents tant pour le contribuable que pour
ladministration fiscale. Pour le premier, le rescrit prsente lavantage dtre une
consultation juridique sre et gratuite 2. Pour la seconde, le mcanisme contribue lamlioration des relations quelle entretient avec les contribuables. On la
clairement reconnu : le rescrit est un moyen de nouer, en amont des missions
traditionnelles de la DGFiP, une relation renouvele avec les usagers qui sollicitent
une prise de position formelle sur leur situation personnelle ; de dpasser une
approche, parfois thorique ou dsincarne, en prenant mieux en compte la ralit
et la diversit des situations de ses interlocuteurs 3. De mme, ladministration,
en rpondant aux sollicitations des particuliers et, surtout, des entreprises, peut
esprer influencer leur choix de gestion afin de favoriser la bonne application des
textes fiscaux, et allger dautant son travail de contrle a posteriori 4.
154. Le rescrit a connu un dveloppement constant depuis la rforme
Aicardi du droit des procdures fiscales intervenue en 19875. Aux termes de
cette loi, et dans le prolongement de larticle L. 80 A du Livre des procdures
fiscales (LPF), larticle L. 80 B du LPF prvoit quil ne pourra tre procd
aucun rehaussement dimpositions antrieures lorsque ladministration a
formellement pris position sur lapprciation dune situation de fait au regard
dun texte fiscal (1). ce rescrit gnral , vient sajouter le rescrit antiabus de droit galement instaur par la loi du 8 juillet 1987. Prvu larticle
L. 64 B du LPF, il permet au contribuable de vrifier, auprs de ladministration
fiscale, la licit dun montage fiscal quil envisage.
Par la suite sest ajoute une multitude de rescrits spciaux on compterait aujourdhui quatorze procdures assimilables au mcanisme du rescrit6.
Cette expansion a rendu les procdures compliques du fait de lhtrognit
1. Conseil dtat, Le rescrit : scuriser les initiatives et les projets, prc., p. 20.
2. M. Collet, Droit fiscal, PUF, 4e d., 2013, n 332, p. 185.
3. J.-P. Lieb et R. Heurtier, Propos introductifs la scurit juridique en matire fiscale,
in J. Buisson (dir.), La scurit fiscale, prc., p. 29.
4. M. Collet, Le dveloppement du rescrit, in N. Guillet (dir.), Les transformations de
ladministration fiscale, LHarmattan, 2011, p. 95, note 1.
5. Loi n 87-502 du 8 juillet 1987 Modifiant les procdures fiscales et douanires. Sur
la question, v. not. G. Nol, Lopposabilit des prises de position de ladministration
fiscale sur la situation des contribuables, in G. Nol (dir.), Lamlioration des rapports
entre ladministration fiscale et les contribuables, Actes du colloque de la Socit Franaise
de droit fiscal, p. 67 s.
6. V. J. Lamarque, O. Ngrin et L. Ayrault, Droit fiscal gnral, LexisNexis, 3e d., 2014,
n 952. Ces procdures portent sur divers sujets : application des rgimes damortissements
drogatoires et dallgements dimpts en faveur des entreprises nouvelles (art. L. 80 B
(2) du LPF), ligibilit des dpenses au crdit dimpt recherche (art. L. 80 B (3)
du LPF), application du rgime drogatoire propre aux jeunes entreprises innovantes
(art. L. 80 B (4) du LPF) etc.
247

des rgimes applicables. Elle sest galement accompagne de rescrits spciaux


dpourvus de base lgale.
155. Diverses propositions ont ds lors entendu permettre de perfectionner
ce mcanisme dterminant pour la comptitivit du systme fiscal franais1. Les
rapports Gibert et Fouquet ont ainsi insist sur le fait que les rescrits devaient
tre pilots et coordonns par une cellule spciale2. Ltablissement de bilans
quantitatifs et qualitatifs, la mise en place dun contrle interne de la qualit
des rponses fournies par ladministration et le dveloppement dune politique
gnrale pourraient sen trouver favoriss.
Les rapports ont permis de montrer les traits que ces rescrits devraient idalement revtir. Ainsi faudrait-il les rendre publics car labsence de publicit, justifie par le secret fiscal et le caractre ncessairement individuel des rponses
fournies, entrave la transparence de la procdure et la porte de lavis donn. La
publicit contribue dailleurs la mobilisation de ladministration fiscale.
Au-del, il a t montr combien le rescrit souffre dineffectivit toutes les fois
que ladministration nest pas contrainte de rpondre aux demandes des contribuables3, par manque de moyens ou par volont de ne pas se lier pour lavenir.
Quel est alors lintrt de consacrer des moyens financiers la prparation dune
demande laquelle ladministration pourrait ne pas donner suite ?
Enfin, les rescrits dfavorables aux contribuables doivent pouvoir faire lobjet
de recours. Le Rapport Fouquet rappelait ainsi quil apparat de plus en plus
difficile de subordonner le dnouement dun ventuel dsaccord entre ladministration et le demandeur la poursuite dun contentieux dassiette. La scurit
juridique recherche se concilie mal avec lincertitude qui en rsulte. Or, la
jurisprudence du Conseil dtat fait aujourdhui obstacle la recevabilit dun
recours form contre les rescrits dfavorables, puisquelle considre ces rescrits
comme non dtachables de la procdure dimposition et regarde donc comme
irrecevables les recours pour excs de pouvoir forms contre de tels actes4.
156. Nombre des propositions ont t entendues loccasion de deux lois
intervenues en 20085 : la loi n 2008-776 du 4 aot 2008, dite de modernisation
de lconomie et la troisime loi de finances rectificative pour 2008 n 20081443 du 30 dcembre 2008.
La loi de modernisation de lconomie a ainsi harmonis les dlais de rponse
pour la plupart des rescrits. Surtout, elle a cr un droit au rescrit gnral en compl1. Le rapport Gibert rappelait que lAgence franaise des investissements internationaux
(AFII) sensibilise les entreprises trangres sur les possibilits de rescrit ouvertes par le
droit fiscal franais et les conseille sur celles susceptibles de leurs convenir (p. 16).
2. Rapport B. Gibert, prc., p. 22 s. ; Rapport O. Fouquet, prc., Proposition 13, p. 24 s.
3. Le rapport Gibert relevait ainsi que ladministration, qui na pas justifier des raisons
pour lesquelles elle ne souhaite pas instruire une demande de rescrit, dispose donc dans
ce domaine dun pouvoir entirement discrtionnaire (p. 18).
4. CE, 26 mars 2008, n 278858, Association Pro-Musica.
5. V. not. Ch. Mnard, Le rescrit : lanne 2008 restera-t-elle dans les mmoires ?, Dr.
fisc. 2009, n 7, chron. 183.
248

tant larticle L. 80 B 1 du LPF selon lequel ladministration fiscale doit rpondre


la demande de rescrit dans un dlai de trois mois lorsquelle est saisie dune
demande crite, prcise et complte par un redevable de bonne foi . Toutefois
labsence de rponse une demande de rescrit gnral nest pas sanctionne
par la reconnaissance dun accord tacite au profit du contribuable 1. Comme
une instruction fiscale le prvoit2, et comme le laissaient augurer les travaux parlementaires3, seule une rponse expresse de ladministration fiscale lengage4.
La troisime loi de finances rectificative pour 2008, pour sa part, a organis une
procdure administrative de second examen. Si le Rapport Fouquet souhaitait la
mise en place dun tel recours5, il prconisait la voie juridictionnelle en proposant
d instituer un recours contre les rescrits sur le modle du rfr prcontractuel 6.
Cest finalement la voie administrative que la loi de 2008 a dcid demprunter.
Prvue larticle L. 80 CB du LPF7, la procdure de recours se droule devant un
collge compos de fonctionnaires dencadrement suprieur se prononant selon
les mmes rgles et dlais que ceux applicables la premire demande de rescrit.
Outre ces interventions lgislatives, une cellule ddie au rescrit a vu le jour,
mme si la gestion des rescrits reste encore fortement dconcentre8. De mme,
ladministration fiscale a mis en place une vritable politique de publicit du
rescrit auprs des contribuables. En 2013, le site www.impots.gouv.fr comportait 480 prises de position formelles publies, lesquelles sont anonymes9. cette
augmentation du nombre de rescrits publis, fait cho le dveloppement des
consultations de lespace rescrit du site Internet www.impots.gouv.fr :
+ 28 % par rapport 201210.
157. Les statistiques prsentes par la Direction gnrale des finances publiques
attestent lefficacit de ces mesures11. Comme lindique la DGFiP, aprs une forte
1. G. Nol, prc., n 60.
2. Instr. 9 septembre 2010, BOI 13-L-11-10, 94.
3. G. Nol, prc., n 61.
4. La formalisation de ce dlai de trois mois nest toutefois pas dnue de tout intrt. En
effet, le contribuable ayant formul une demande de rescrit gnral reste sans rponse
pendant trois mois pourra former un recours afin que sa demande soit rexamine.
5. Proposition 14 bis : Instituer un recours administratif contre les rescrits devant un
collge (Rapport O. Fouquet, prc., p. 27).
6. Rapport O. Fouquet, prc., p. 26 s. (Proposition 14).
7. Pour une analyse dtaille, v. not. O. Ngrin, JurisClasseur Procdures Fiscales,
Fasc. 190 : Opposabilit des apprciations administratives portant sur des situations de
fait. Procdure de second examen des demandes de rescrit ou daccord tacite (date de
mise jour : 1er fvrier 2013).
8. Il convient de relever, au sein de la cellule rescrit, lapparition dune Structure daccueil des non-rsidents (SANR) qui, comme son intitul lindique, est en charge du
conseil aux non-rsidents fiscaux.
9. V. le Rapport de la DGFiP sur lactivit en matire de rescrit pour lanne 2013, p. 10.
10. Id.
11. Id.
249

augmentation du nombre de rescrits compter de 2007, lactivit de rescrit se


stabilise dsormais un niveau lev, avec 20 256 rescrits traits en 2013 (contre
21 237 en 2012) 1. Les responsables de la DGFiP soulignent que le dveloppement du rescrit [sinscrit] dores et dj comme une composante essentielle et
reconnue de lamlioration de la relation de confiance entre le contribuable et
ladministration fiscale 2.
158. Toutefois le succs rcent du rescrit nest pas sans ombre. Outre lhtrognit du succs prcdemment voqu, les modalits pratiques du rescrit ne
sont pas en adquation avec les exigences du monde conomique.
Comme la rcemment, et de nouveau, relev le Conseil dtat, certains
dispositifs nont pas atteint leurs objectifs3. Seulement 235 demandes de rescrit
crdit impt-recherche taient ainsi enregistres en 2012 alors quenviron
1 800 contribuables se dclaraient soumis un tel rgime dans la mme anne4,
un tel cart sexpliquant par le formalisme inadapt de la demande de rescrit,
laquelle exigeait jusquen 2013 de dcrire avec prcision les travaux projets et
les problmes que lentreprise pensait pouvoir rencontrer alors que les travaux de
recherche sont, par nature, volutifs. De mme, le rescrit valeur connait un
succs restreint. Permettant aux dirigeants de certaines entreprises de consulter
ladministration fiscale sur la valeur dune entreprise, la dure dinstruction de ce
rescrit est juge trop longue et donc incompatible avec les exigences du monde
conomique. Enfin, avec 30 50 demandes formules par an, le rescrit abus de
droit est dlaiss par les contribuables qui ont recours des montages fiscaux
complexes alors quil apparat particulirement adapt aux situations porteuses
dinscurit juridique. En vrit, la crainte des contribuables de provoquer un
contrle fiscal la suite de la procdure de rescrit entame lattractivit de ce
dernier et illustre les limites actuelles de ladministration de service, les contribuables noprant pas encore la distinction entre les services et le contrle de
ladministration.
Face au ncessaire perfectionnement du rescrit, la Commission entend formuler diverses propositions. Elles visent rduire les dlais de traitement des
rescrits, instituer un recours sur le modle du rfr prcontractuel et
largir le champ du rescrit au contrle fiscal en crant un rescrit-contrle .
159. Comme la rappel la Cour des comptes dans son rapport thmatique
de 2012, le dlai de rponse laiss ladministration, mme rduit trois mois
dans de nombreux cas, est peu compatible avec la vie des affaires 5. Sil est vrai
que la loi de modernisation de lconomie a rduit le dlai de traitement de
quatre trois mois pour de nombreux rescrits, afin de rpondre aux attentes du
monde conomique, un tel objectif nest pas rempli lheure actuelle. Pourtant,
1. Id., p. 3.
2. J.-P. Lieb et R. Heurtier, prc., p. 29.
3. Conseil dtat, Le rescrit : scuriser les initiatives et les projets, prc., p. 42 s.
4. Id.
5. Cour des comptes, prc., p. 95.
250

comme lindique le rapport dactivit de la DGFiP en matire de rescrit, les


dlais prescrits par le Livre des procdures fiscales semblent tre respects dans
la plupart des cas.
Type de Rescrit
(services dconcentrs)

Dispositions lgales
du LPF

Dlai moyen de traitement


(en jours)

Tout impt

L. 80 B-1

66,06

OSBL (lucrativit)

L. 80 B-1

99,42

Amortissements exceptionnels

L. 80 B-2

95,51

Entreprises nouvelles

L. 80 B-2

62,70

CIR

L. 80 B-3

98,81

JEI

L. 80 B-4

91,27

Ple de comptitivit

L. 80 B-5

90,90

Qualification de la nature des revenus


(BIC/BNC)

L. 80 B-8

57,17

Qualification de la nature des revenus


(IR/IS)

L. 80 B-8

67,62

L. 80 C

135,93

Rescrit gnral

Rescrits spcifiques :

Mcnat (OIG)

Source : applications ERICA et ILIAD-CONTENTIEUX dlai calcul entre la


date de rception par le service ou, sil y a lieu, la date de rponse du contribuable
la demande de renseignements complmentaires et la date de rponse en direction.
Toutefois le point de dpart du dlai nest pas la demande initiale formule
par le contribuable mais la rception de la dernire information demande par
ladministration. Or, le formalisme de certaines procdures, jug beaucoup
trop lourd et incompatible avec la vie des affaires 1, ncessite souvent lenvoi
de nouvelles informations de telle sorte que les dlais pour obtenir la rponse
dpassent immanquablement les prescriptions du Livre des procdures fiscales.
Alors que le monde conomique se caractrise de plus en plus par sa rapidit,
il importe que les outils contribuant le plus la scurit juridique correspondent
davantage cette exigence. ce titre, plusieurs voies peuvent tre empruntes.
Une rponse plus rapide de la part de ladministration ayant pour corollaire la
mobilisation de moyens humains et financiers importants, une premire solution
serait de financer cette mobilisation par les contribuables demandeurs de rescrits.
En effet, on sait que certains systmes juridiques ont dj choisi cette option :
le contribuable allemand qui formule une demande de rescrit ( Verbindlinche
1. Cour des comptes, prc., p. 95.
251

Auskunft ) doit ainsi acquitter une somme proportionnelle au gain quil espre
raliser la suite de linformation dlivre par ladministration1.
Daucuns soutiennent que la transposition au sein du systme fiscal franais
de lexemple allemand serait envisageable. Au regard de la scurit juridique
quoffre le rescrit, dune part, et lacclration des dlais de traitement quune
telle mesure pourrait engendrer, dautre part, les contribuables, surtout les entreprises, seraient prts sacquitter dune certaine somme. En dautres termes, si
le rescrit constitue, aujourdhui une consultation juridique sre et gratuite 2,
il serait peu probable quil connaisse un certain ralentissement sil devient une
consultation juridique sre, rapide mme payante. En outre, le caractre payant
du rescrit contribuerait lamlioration des relations entre ladministration fiscale
et les contribuables en accentuant laspect service de cette relation.
Nanmoins, une telle modification du mcanisme actuel risque de ne pas
emporter ladhsion de tous. Les travaux mens par la Commission ont ainsi
fait apparatre que le caractre payant du rescrit pourrait dcourager une
partie des contribuables, notamment ceux dont les moyens peuvent tre
limits, tels que les particuliers, les PME et TPE, dutiliser ce mcanisme.
De mme, on peut craindre que ladministration fiscale concentre son attention
et ses moyens sur les demandes de rescrit les plus rmunratrices et, par consquent, dlaisse les demandes plus raisonnables. De la mme manire que lon
imagine mal les juges judiciaire et administratif conditionner leurs dcisions ou
leur choix de traiter les affaires lintrt financier quelles reprsentent, on voit
difficilement ladministration fiscale oprer un choix parmi les demandes de
rescrits qui lui sont adresses.
Par ailleurs, la mise en place dun rgime mixte visant rendre payant le
rescrit seulement pour les entreprises et/ou seulement pour les demandes ncessitant des recherches importantes parat galement inopportune. Les demandes
de rescrit tant dj handicapes par un vritable formalisme, il serait regrettable
dajouter encore davantage de raffinements aux dmarches que doivent suivre les
contribuables en amont. Plus encore, la dtermination du caractre payant ou
gratuit du rescrit pourrait alors prendre du temps, ce qui est paradoxal pour une
mesure visant rduire les dlais de rponse de ladministration.
La mobilisation accrue de moyens humains et financiers quengendrerait la
rduction des dlais de rponse de ladministration ne pouvant pas raisonnablement peser sur les contribuables, cest ladministration fiscale dinvestir
1. Conseil dtat, Le rescrit : scuriser les initiatives et les projets, prc., p. 163 s. Par exemple,
lorsque linformation permet au contribuable de dgager un gain de 250 000 euros, il
devra verser ladministration fiscale 1 756 euros, soit environ 0,7 % du gain ralis.
Cet exemple chiffr est tir de laffaire loccasion de laquelle le contribuable avait fait
valoir linconstitutionnalit du caractre payant du rescrit. Le tribunal des finances de
Basse-Saxe le dbouta de sa demande dans la mesure o la scurit juridique apporte
par linformation fournie justifiait lonrosit du rescrit.
2. M. Collet, Droit fiscal, prc., p. 185.
252

davantage de moyens dans ce mcanisme source de scurit juridique. Un


tel effort budgtaire ne serait pas vain car en amliorant lattractivit du rescrit,
mcanisme permettant de prvenir la survenance de litiges, ladministration fiscale
pourrait consacrer moins de moyens au suivi du contentieux fiscal, notamment
si elle met par ailleurs laccent sur la publicit des rponses devenues anonymes.
La Commission prconise ainsi, sans que le rescrit ne devienne payant, de
rduire de moiti les dlais allous lheure actuelle ladministration fiscale pour
rpondre aux demandes de rescrit formules par les contribuables. Ainsi, pour
une demande de rescrit gnrale, ladministration devra rpondre en un mois et
demi, contre trois mois aujourdhui.
Proposition n 46 : Rduire de moiti les dlais de rponse de ladministration
fiscale en matire de rescrit.

160. Outre la rduction des dlais, il importe de favoriser les recours dirigs
contre les rponses fournies par ladministration fiscale. Si une procdure administrative de recours existe depuis 2008, celle-ci demeure peu utilise et napparat pas suffisante pour tirer toutes les consquences de lobjectif poursuivi par le
dveloppement de la procdure de rescrit, qui est de garantir la scurit juridique
du contribuable en vitant lincertitude lie au traitement fiscal dune opration.
Il conviendrait donc dinstituer comme le proposait le Rapport Fouquet,
une procdure contentieuse spcifique permettant la contestation par la voie
dun rfr devant le tribunal comptent, en sinspirant du dispositif existant
devant les juridictions administratives en matire de rfr prcontractuel.
Proposition n 47 : Instituer un recours contre les rescrits sur le modle du
rfr prcontractuel.

161. Au-del des modalits pratiques du rescrit, son champ dapplication doit
tre largi. Il convient que le mcanisme trouve sappliquer loccasion dun
contrle fiscal. Il est en effet trs prjudiciable que le contribuable ne puisse
opposer ladministration fiscale une prise de position formelle sur des points
vrifis et non redresss par ses agents lors dun contrle antrieur.
Labsence de rescrit-contrle a dj t critique par le Rapport Gibert
selon lequel une demande forte des entreprises est que les points qui nont pas
fait lobjet dobservations de la part dun vrificateur lors dun contrle fiscal ne
puissent tre remis en cause lors dun contrle ultrieur 1. Il est en effet incomprhensible quun contribuable soit sanctionn sur le fondement dune pratique
1. Rapport B. Gibert, prc., p. 27.
253

contrle et valide antrieurement par un vrificateur1. De mme, linexistence


du rescrit-contrle peut apparatre incohrente au regard de ce qui existe en
matire de contrle URSSAF2.
Afin de rpondre aux attentes des contribuables, le Rapport Gibert prconisait
que larticle L. 80 B [du LPF] soit complt afin dapporter aux entreprises
ayant fait lobjet dune vrification une garantie contre une remise en cause de
points examins de manire suffisamment dtaille pendant la premire vrification et nayant pas fait lobjet en dfinitive de rectification 3.
162. Si cet appel fut entendu par les pouvoirs publics, la rponse apporte
fut dcevante. Le rescrit-contrle simplement organis par une instruction administrative du 20 juillet 20054, en dehors de tout mcanisme lgal,
prsente de nombreux inconvnients.
Dabord, organis par une simple instruction administrative, ce rescritcontrle nest pas mme de susciter la confiance des contribuables, puisquils
ne pourront pas obtenir la sanction, devant le juge de limpt, de rgles composant linstruction. Ensuite, lefficacit du dispositif est entame par son champ
dapplication restreint, linstruction limitant en principe la prise de position
un seul point vrifi et non pas plusieurs ( 13). Enfin, les modalits de mise
en uvre sont lentire discrtion de ladministration fiscale5. En somme, lide
de dialogue qui est cense irriguer le rescrit-contrle est loin dtre consacre par
1. Nul doute que ce sujet envenimait tout particulirement les relations des contribuables et de ladministration fiscale (G. Nol, JurisClasseur Procdures fiscales,
Fasc. 339 : Garanties postrieures la vrification de comptabilit, n 301 (mis jour :
15 mars 2014)).
2. En cette matire, Labsence dobservations vaut accord tacite concernant les pratiques
ayant donn lieu vrification, ds lors que lorganisme de recouvrement a eu les moyens
de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des
lments qui, ayant fait lobjet dun prcdent contrle dans la mme entreprise ou le
mme tablissement, nont pas donn lieu observations de la part de cet organisme
(Art. R. 243-59 du Code de la scurit sociale, in fine). Les rapports Gibert et Fouquet
nont pas manqu de relever cette discontinuit entre les deux types de contrle tout
en admettant que ces contrles sont diffrents, la complexit [du contrle fiscal tant]
sans commune mesure avec celle du contrle en matire de cotisations sociales . cette
diffrence entre les contrles fiscal et URSSAF, il est ncessaire dajouter que le rescrit ne
pouvait tre juridiquement accueilli dans la mesure o labsence de rectification ou encore
les mentions du rapport de vrification en cas dabsence de redressement ne constituaient
pas une prise de position formelle opposable ladministration fiscale.
3. Rapport B. Gibert, prc., p. 28.
4. Instr. 20 juill. 2005 : BOI 13 L-3-05 ; Dr. fis. 2005, n 36, instr. 13382 ; JCP E
2005, n 35, comm. 1256.
5. Ainsi, linstruction exige que soient menes, en amont, des investigations suffisantes
( 6 et 14), concept mou qui rend imprvisible le recours au rescrit-contrle. Par
ailleurs, elle prvoit que le vrificateur apprcie le ou les points sur lesquels il peut
engager lAdministration ( 14). Or, dans la mesure o le vrificateur apprcie seul
254

le mcanisme instaur par linstruction de 2005. Ce constat fut exprim par le


Rapport Fouquet qui voyait dans ce mcanisme un rescrit contrle a minima
() trop compliqu, exigeant trop dinitiative de la part du contribuable pour
contribuer lui seul instituer des relations plus confiantes entre le vrificateur
et les contribuables 1.
163. Le regard ngatif port sur le rescrit-contrle actuellement organis
appelle ncessairement une rforme de la matire. La mise en place dun dispositif
lgal effectif est une mesure incontournable si lon souhaite () transformer
profondment les rapports entre les vrificateurs et les contribuables 2. ce
titre, le Rapport Fouquet proposait [d]inscrire dans le LPF le principe dun
compte-rendu du vrificateur destination de lentreprise sur les points ayant fait
lobjet dune vrification approfondie (sans se limiter aux points faisant lobjet
dun redressement) 3. En pratique, la fin de la procdure de vrification se
terminerait par la remise au contribuable dun rapport mentionnant les points
suffisamment examins, un tel rapport tant alors opposable ladministration
loccasion des vrifications ultrieures.
164. Prcdant toute inscription dun tel mcanisme dans le Livre des procdures fiscales, la Direction gnrale des finances publiques (DGFiP) a organis,
titre exprimental, dans une vingtaine de ses services, un dispositif intitul
garantie fiscale . Inspir par le Rapport Fouquet, ce dispositif permettait
certaines entreprises dobtenir un document mentionnant les points examins de
manire approfondie par le vrificateur et pour lesquels il nest pas propos une
rectification. Ladministration est alors lie par cette prise de position formelle
tant que la situation de fait, la lgislation ou la doctrine administrative nest
pas modifie 4.
Malgr la volont affiche de mettre en place un vritable rescrit-contrle ,
la garantie fiscale fut mal perue par les vrificateurs qui nadhrent pas la
mission de service de ladministration. Concevant leur mission comme une
mission danalyse, de dtection et, le cas chant, de sanction, ils ne souhaitent
pas devenir des pourvoyeurs de rescrits 5. Les consquences dune telle rticence
ne se sont pas fait attendre : le dispositif exprimental de la garantie fiscale a
t quasiment abandonn par ladministration fiscale.
les points examiner dans la comptabilit ( 7), il est certain que la dlivrance du
rescrit-contrle demeure dans les mains du vrificateur.
1. Rapport O. Fouquet, prc., p. 36.
2. Rapport O. Fouquet, prc., p. 35.
3. Id. Proposition n 22.
4. V. J.-L. Gautier, La scurit juridique dans lexercice du contrle fiscal, RF fin.
publ. 2010, n 112, 88.
5. J.-L. Gautier, Intervention sur Le dialogue prcontentieux, Bilan et perspectives, in
M. Cozian, P. Dibout et J.-L. Pierre (dir.), Droits et garanties du contribuable volution
et perspectives vingt ans aprs le rapport Aicardi, Litec, 2008, p. 12.
255

165. Constatant que les entreprises attendaient avec toujours plus dimpatience la mise en place du rescrit-contrle et que les initiatives internes
ladministration fiscale staient rvles inefficaces, la Commission entend
proposer lorganisation dun vritable rescrit-contrle . Comme le prconisait
le Rapport Fouquet, le vrificateur dresserait une liste des points examins
de manire approfondie pour prendre position, de tels points ne pouvant
tre remis en cause par ladministration fiscale loccasion dun contrle
ultrieur. Au-del de cette initiative administrative, il est indispensable que
le contribuable puisse galement adresser ladministration fiscale des questions sur certains points voqus lors du contrle, et non pas son terme,
les rponses fournies tant alors galement opposables ladministration.
166. Une difficult pourrait remettre en question lefficacit du dispositif
propos. En effet, il est craindre que les vrificateurs nadhrent pas au nouveau
rescrit-contrle pour les raisons qui ont dj t voques. Il convient par
consquent de ne pas ritrer lerreur de linstruction de 2005 en ne consacrant
pas ce dispositif au sein du Livre des procdures fiscales. La modification larticle
L. 80 A du LPF afin que la liste des points examins par le vrificateur soit assimilable une prise de position formelle de ladministration simposerait donc.
Proposition n 48 : tablir un vritable rescrit-contrle consacr larticle
L. 80 A du LPF.

256

VI
Rduire les dlais du contentieux
en matire fiscale
167. Si la lenteur de la justice nest pas lapanage de la matire fiscale, il
demeure que celle-ci freine particulirement linitiative conomique des contribuables, particuliers comme entreprises. Le problme est dailleurs priodiquement dnonc. Le Rapport Fouquet stigmatisait dj les dlais de la procdure
fiscale devant les juridictions administratives, lesquels sont dissuasifs, notamment en ce qui concerne le premier degr (), ce qui amne souvent le contribuable prfrer une mauvaise transaction un bon procs 1. Le tableau
figurant dans le Rapport faisait apparatre des statistiques difiantes pour lanne
2007 : le dlai moyen constat pour obtenir le jugement des affaires fiscales tait
de trois ans, un mois et douze jours2 ; larrt dappel nintervenait, quant lui,
que deux ans, trois mois et trois jours en moyenne aprs le recours.
La situation a heureusement volu. Aujourdhui, il faut gnralement
attendre 18 mois pour obtenir un jugement devant le Tribunal administratif
de Montreuil, comptent en de nombreuses occasions pour les litiges relatifs
aux grandes entreprises, et environ le mme dlai devant la Cour administrative
dappel de Versailles. La dcision du Conseil dtat intervient, elle, en gnral
deux ans aprs le recours, portant environ 5 ans la dure totale du contentieux.
168. Si cette volution doit tre salue, la qute dune justice plus rapide en
matire fiscale ne peut tre abandonne. En effet, outre lincertitude engendre,
tout contentieux implique la mobilisation de moyens humains et financiers qui
ne seront pas autrement employs.
169. La Commission entend formuler diverses propositions visant acclrer lobtention des dcisions par les contribuables. Si cet objectif pourrait tre
atteint par laccroissement des moyens dont disposent les juridictions3, ltat
1. Rapport O. Fouquet, prc., p. 55.
2. Le dlai de jugement tait, pour le Tribunal administratif de Paris, de 5 ans, 7 mois
et 11 jours.
3. Le Rapport Fouquet avait dailleurs propos de Programmer pour lavenir une
augmentation des moyens des juridictions cohrente avec la charge contentieuse fiscale
prvisionnelle (Proposition 49). En pratique, le rapport prconisait la cration dun
nouveau Tribunal administratif en rgion parisienne afin de traiter plus rapidement les
contentieux en matire fiscale (Rapport O. Fouquet, prc., p. 56).
257

des finances publiques ne permet sans doute pas lheure actuelle de consacrer
davantage de moyens au contentieux fiscal. Devant limpossibilit daccrotre la
capacit de traitement du stock existant, il est indispensable de faire dcrotre ce
dernier. Les propositions qui vont tre voques ici sont formules sous forme de
lignes directrices, la Commission souhaitant essentiellement ce stade nourrir la
rflexion sur les volutions souhaitables.
170. Avant mme de rguler le stock de contentieux devant les juridictions, il
est indispensable dencadrer la dure des contrles fiscaux visant les grandes entreprises. Ces dernires signalent en effet lexistence de contrles pouvant stendre
sur plusieurs annes avec, durant cette priode, des interruptions significatives.
Entamant substantiellement linitiative conomique des grandes entreprises qui
mobilisent des moyens pour faire face au contrle et provisionnent les sommes qui
pourraient potentiellement tre rclames son issue, la dure du contrle fiscal
doit tre matrise. En agissant sur la dure de cette phase prcontentieuse, le diffrend entre le contribuable et ladministration fiscale se terminera plus rapidement.
En pratique, il est ncessaire de limiter la dure des contrles fiscaux 9 mois
et dinterdire les interruptions des contrles suprieures 2 mois.
Proposition n 49 : Limiter la dure des contrles fiscaux et rguler les
interruptions intervenant lors de ces contrles.

171. Ensuite, il convient de faire respecter les dlais accords aux parties
pour produire leurs mmoires. En ce sens, larticle R. 611-10 du Code de
justice administrative prvoit que Sous lautorit du prsident de la chambre
laquelle il appartient, le rapporteur fixe, eu gard aux circonstances de laffaire,
le dlai accord aux parties pour produire leurs mmoires . Si les contribuables
respectent scrupuleusement ces dlais qui sont variables en fonction du stade de
la procdure1, ladministration fiscale tarde souvent soumettre ses crits2. Il est
regrettable qu la lenteur inhrente de la justice sajoute linertie de ladministration fiscale qui nest pas suffisamment sanctionne pour son comportement.
En consquence, la Commission recommande que les juridictions tirent, plus
strictement quelles ne le font prsent, les consquences de cette inertie en
prvoyant un dgrvement doffice en cas dabsence de rponse de ladministration fiscale la suite dune mise en demeure de produire ses observations par la
juridiction. Cette mise en demeure serait automatique lorsque ladministration
1. Gnralement entre 1 et 6 mois.
2. Fut ainsi voqu devant la Commission lexemple dun contentieux en cours devant
une Cour administrative dappel : le dernier mmoire dpos par le contribuable, datant
de novembre 2013, na pas encore reu de rponse de la part de ladministration fiscale.
En lespce, limpt sur lequel porte le contentieux date de 2006 ; la dcision de la
CAA interviendra srement en 2015 et la dcision du Conseil dtat en 2017, soit onze
annes aprs les faits.
258

ne rpond pas deux mois aprs le dlai qui lui avait t imparti pour produire
ses observations.
Proposition n 50 : Sanctionner plus strictement linertie de ladministration
fiscale lors de la procdure contentieuse en prvoyant un dgrvement doffice
en cas dabsence de rponse de ladministration fiscale la suite dune mise en
demeure de produire ses observations par la juridiction.

172. De mme, les dlais du contentieux fiscal pourraient tre substantiellement rduits en ayant recours la procdure de demande davis au Conseil
dtat et la Cour de cassation. Le Rapport Fouquet prconisait dj de faciliter
la procdure de demande davis au Conseil dtat et la Cour de cassation 1.
Comme le prvoient les articles L. 113-1 du Code de justice administrative et
L. 151-1 du Code de lorganisation judiciaire, les juges du fond ont la possibilit
de saisir pour avis le Conseil dtat et la Cour de cassation lorsquune question de droit nouvelle, prsentant une difficult srieuse et se posant dans de
nombreux litiges est souleve par lune des parties. La matire fiscale est particulirement propice lapparition dun contentieux de masse, lequel se caractrise par un nombre important de litiges dont la solution dpend dune mme
question de droit. Partant, le recours la procdure davis permettra de rduire
les dlais contentieux : les parties, ayant connaissance de la position des cours
rgulatrices, auront tendance viter le recours au contentieux (dgrvement de
limposition, abandon de la procdure contentieuse ou encore non-exercice des
recours disponibles).
Malgr les avantages que prsente la procdure de demande davis, et comme
le relevait dj le Rapport Fouquet2, les juges du fond sont peu disposs transmettre aux juridictions suprmes les questions de droit fiscal poses similairement
devant plusieurs juridictions. La Commission entend donc encourager les juges
du fond transmettre les questions poses par les parties loccasion dun litige.
La Commission prconise galement la cration dune procdure de demande
davis propre la matire fiscale. Si, lheure actuelle, les juges du fond manifestent une certaine discrtion quant la transmission des demandes davis, il
serait logique que les Cours suprmes puissent galement apprcier lopportunit
de cette demande. Dotes dun point de vue plus gnral, les Cours suprmes
sont plus mme de dtecter les questions qui mriteraient leur attention. En
pratique donc, le Conseil dtat ou la Cour de cassation pourraient, la demande
des parties, se saisir eux-mmes des questions de droit susceptibles de se poser
dans de nombreux litiges fiscaux afin de se prononcer sur la question prjudicielle
ainsi pose.
1. Rapport O. Fouquet, prc., p. 57 (Proposition n 50).
2. Id.
259

Proposition n 51 : Encourager les juges du fond transmettre les demandes


davis formules par les parties.
Proposition n 51 bis : Crer une procdure de demande davis particulire la
matire fiscale permettant aux parties dinterroger directement les Cours suprmes.

173. La gestion du contentieux par ladministration fiscale contribue galement sa lenteur. La volont affiche dpuiser lensemble des voies de recours
alors que la cause nest manifestement pas favorable est dilatoire : le contentieux
sternise, le contribuable y mobilise des moyens financiers, ladministration et les
juridictions galement. Il serait particulirement opportun que ladministration
fiscale rserve ses ressources pour les contentieux dont lissue demeure incertaine.
En dautres termes, il importe de rationaliser le management du contentieux de la part de ladministration fiscale.
Si cette rationalisation peut intervenir spontanment, la situation actuelle
perdurera sans doute si aucun arbitrage extrieur nintervient. Certes, le contribuable qui fait lobjet dun contrle fiscal est parfois en mesure de soumettre le
litige aux commissions dpartementales des impts directs ou, en ce qui concerne
les grandes entreprises, la Commission nationale prside par un membre du
Conseil dtat ; mais la comptence de ces commissions est pour lessentiel
limite aux questions de fait1. De mme, lexpertise du Comit de labus de
droit fiscal2, lequel est prvu larticle L. 64 du Livre des procdures fiscales qui
dispose quen cas de dsaccord sur les rectifications notifies sur le fondement
[de labus de droit], le litige est soumis, la demande du contribuable, lavis
du comit de labus de droit fiscal , est circonscrite.
Il importe de sinspirer de ces diffrentes hypothses dexternalisation qui sont
trs utiles si ladministration se rallie aux avis qui lui sont donns. La Commission ne peut donc que saluer la trs rcente cration du Comit National dexperts 3, lequel a vocation fournir un clairage externe ladministration fiscale
pour les dossiers les plus complexes. Le Comit, prsid par M. P.-F. Racine,
Prsident honoraire de la Section des finances du Conseil dtat, et compos par
des fiscalistes venus des entreprises et des universits, aura ainsi donner un avis
en droit sur le bien-fond des rappels et pnalits.
Si la Commission estime la cration de ce Comit particulirement opportune puisquil permettra ladministration fiscale, si elle abonde dans le sens
1. Art. L. 59 du LPF.
2. Le comit, compos dun conseiller dtat, dun conseiller la Cour de cassation,
dun avocat ayant une comptence en droit fiscal, dun conseiller matre la Cour des
comptes, dun notaire, dun expert-comptable et dun professeur des universits (agrg
de droit ou de sciences conomiques) met un avis sur le bien-fond des rectifications
litigieuses envisages.
3. Annonce de M. Sapin et Ch. Eckert lors dune confrence de presse sur lamlioration
des relations entre ladministration fiscale et les entreprises (1er avril 2015).
260

de lavis quil pourra rendre, de mieux grer les contentieux les plus complexes,
des doutes subsistent quant au mode de saisine du Comit. En effet, alors que
seule ladministration semble tre a priori habilite saisir le Comit, il
serait avis de prvoir, afin que la dmarche dexternalisation soit effective,
quil puisse galement sautosaisir des problmes de droit poss par certains
redressements de place lorsquil estimera que son avis pourra utilement
clairer ladministration dans lapprciation de leur bien-fond. Une telle
mesure ne doit pas faire craindre une activit trop importante du Comit, lequel
sera ncessairement limit par ses moyens et donc amen choisir minutieusement les problmes de droit dont il entend se saisir.
Proposition n 52 : Autoriser le Comit National dexperts sautosaisir des
problmes de droit poss par certains redressements de place lorsquil estimera
que son avis pourra utilement clairer ladministration dans lapprciation de
leur bien-fond.

261

VII
Encadrer toute nouvelle interprtation
administrative de la norme fiscale
174. Cr en 2012 la suite du projet PERGAM , le BOFiP constitue un
outil essentiel la scurit fiscale en compilant lensemble de la doctrine administrative dans une seule et unique base de donnes. Comme le tableau reproduit ci-dessous le montre, contribuables et agents de ladministration consultent
activement le BOFiP.
Donnes statistiques de frquentation
de BOFiP-Impts

du 12/09/2012
au 31/12/2012

du 01/01/2013
au 31/12/2013

Nombre de consultations ou visites en cumul sur la priode


en zone agents (intranet)

215 989
en moyenne par mois

en zone Internet

939 590
53 997

418 451
en moyenne par mois

78 299
5 204 330

104 613

433 694

Nombre de visiteurs diffrents en cumul sur la priode


en zone agents (intranet)

74 501
en moyenne par mois

en zone Internet

258 455
18 625

206 219
en moyenne par mois

21 538
2 813 343

51 555

234 445

Dure moyenne de consultation (statistique fournie au titre du dernier mois de lanne)


en zone agents (intranet)
en zone Internet

620,5 s

375

526 s

412 s

Nombre de textes consults


en zone agents (intranet)
en zone Internet

donne
non disponible
donne
non disponible

donne
non disponible
donne
non disponible

Nombre de textes en lignes


de type contenu (documents matres)

4 514

4 618

de type annexe

599

582

de type actualit

66

276

263

175. Toutefois, les entreprises ont pu constater que la mise en place de cette
base de donnes stait accompagne dune multiplication des modifications rdactionnelles de la doctrine administrative existante. Aux modifications rgulires ,
rendues ncessaires par ladoption dune nouvelle mesure fiscale ou encore par une
dcision judiciaire, sajoutent ainsi des modifications irrgulires sanalysant
en des modifications substantielles de linterprtation des textes. Sous couvert
dapporter des prcisions, ladministration fiscale introduit des modifications
intempestives nayant pas fait lobjet dune concertation.
Exemples de modifications irrgulires du BOFiP
Fichiers des crits comptables (FEC) et succursales franaises de socits
trangres :
En dcembre 2013, une doctrine administrative indiquait que les succursales franaises
de socits trangres ntaient pas soumises la nouvelle obligation de remise des
comptabilits informatises ds lors que le Code de commerce ne leur impose pas la
tenue dune comptabilit.
En fvrier 2014, cette position doctrinale volue sans quintervienne un vnement
spcifique imposant aux succursales le respect de cette obligation et en labsence totale
de consultation pralable.
Crdit dimpt recherche et sous-traitance agre :
Dans le cadre des commentaires de larticle 71 de la loi de finances pour 2014,
lequel est relatif aux dpenses des jeunes docteurs , une modification tenant la
sous-traitance agre fut intgre. Cette modification tait en contradiction avec une
pratique tablie depuis de nombreuses annes selon laquelle les dpenses de recherches
ralises en France donnent lieu un Crdit dimpt recherche, peu importe le mode
dorganisation de ces recherches.
Dispositif stock-options pour tous :
Six ans aprs la mise en place du dispositif stock-options pour tous , et allant
lencontre dune position de la Direction gnrale du travail datant de 2010, une
prcision doctrinale est venue ltendre aux attributions ralises par les socits
trangres cotes au profit des mandataires sociaux de filiales tablies en France.

Contrevenant indniablement la scurit juridique, une telle pratique administrative doit imprativement tre rgule. Pour que le BOFiP continue de
constituer un outil de scurit juridique, il faut faire en sorte que ladministration
ne le modifie que lorsque cela est justifi par une erreur de rdaction manifeste,
une jurisprudence contraire linterprtation de ladministration, ou encore par
ladoption dun nouveau dispositif lgal. Dans le cas contraire, si aucun vnement ne vient justifier la modification de la doctrine existante, il importe que
la modification soit prcde dune consultation publique et quelle fasse lobjet,
lors de sa publication, dune diffusion particulire, notamment par lintermdiaire dun onglet particulier sur le BOFiP.
264

Quant la mise en uvre de cette mesure, la publication dun code de conduite


qui donnerait lieu un contrle dapplication chaque anne, notamment travers
la ralisation dun rapport, pourrait permettre datteindre cet objectif.
Proposition n 53 : Rguler les modifications injustifies du BOFiP par
ladministration fiscale.

265

QUATRIME PARTIE
LE DROIT DU TRAVAIL

Ne craignez pas notre droit social.


La France est un pays qui va vous permettre de faire de trs belles affaires .
Manuel Valls aux investisseurs chinois, 30 janvier 2015

I
Approche structurelle
176. Un droit plus expos Linscurit juridique prsente en droit du travail
des caractristiques plus marques que dans les autres matires. La matire se
distingue tout dabord par des sources nombreuses et diversifies, dont limbrication est devenue un facteur de complexit. Aux cts des sources traditionnelles
que sont la loi, le rglement, la convention et laccord collectif, dclin plusieurs
niveaux interprofessionnel, branche, entreprise, tablissement , sajoutent ainsi les
sources professionnelles unilatrales usages dentreprise, engagements unilatraux
de lemployeur, et rglement intrieur. Ce mille-feuille des sources en fait un droit
naturellement expos linscurit juridique, a fortiori lorsque cette construction,
conue pour une usine mtallurgique se dveloppant rgulirement grce aux Trente
Glorieuses, doit voluer vers plus de flexibilit face la monte du secteur tertiaire
et de la socit de limmatriel, avec une croissance beaucoup plus faible voire nulle.
Amplifiant le mouvement, les clefs de rsolution classiques des conflits de
normes sont devenues ces dernires annes de moins en moins efficaces et intelligibles. La supriorit de la loi est conteste de tous cts par la profusion
des sources supra lgislatives, comme par la multiplication des accords drogatoires1 , le principe de faveur cde face au dveloppement des drogations
entre loi et convention, ou entre conventions suprieure et infrieure2. Ainsi,
1. Pour permettre davantage de flexibilit, le lgislateur de 1982 a autoris les partenaires sociaux droger dans certains domaines la loi, mais exclusivement par accord
collectif. Cette possibilit de drogation ne vaut que pour les conventions collectives,
et non pour le contrat de travail. lorigine rserve aux accords de branche, elle a t
de plus en plus ouverte aux accords dentreprise. La liste lgale de ces drogations a t
augmente anne aprs anne : du forfait-jours de janvier 2000 aux 6 nouvelles entres
de la loi du 4 mars 2004.
2. V. F. Bocquillon, Que reste-t-il du principe de faveur ?, Dr. soc. 2001, 255. Pour un
exemple de drogation, v. lart. L. 5125-1 C. trav. (instaur par la loi du 14 juin 2013),
269

la hirarchie des normes conventionnelles, caractrise par la prminence de


la convention collective de niveau suprieur sur celles de niveau infrieur, cde
face la ngociation dentreprise1 lgitimement encourage loi aprs loi par le
lgislateur pour rsoudre les problmes l o ils se posent, mais aussi limiter
le contentieux par ce consensus collectif. Loin de se rarfier et de se rationaliser,
les sources se ramifient et sentremlent.
En outre, la forte visibilit sociale de la matire en fait un marqueur politique :
toute alternance commence ainsi par labrogation de textes issus de la prcdente
majorit et la prsentation de nouveaux, marquant symboliquement la rupture.
Les mmes problmatiques licenciements collectifs, licenciements individuels,
intressement et participation, temps de travail font ainsi lobjet de textes qui
se succdent aux rythmes des changements de majorit. Ces chances politiques
ont aussi des effets dltres en amont, comme lont montr en mars 2012 la
suspension de la ngociation interprofessionnelle sur les accords comptitivitemploi, certains syndicats prfrant attendre une ventuelle alternance, puis le
21 janvier 2015 lchec de la ngociation sur la rnovation des instances reprsentatives du personnel, le MEDEF ntant gure prt cder beaucoup dans
lattente des lections de 2017.
En droit du travail, lalternance politique signe lalternance du droit. La
matire subit plus que toute autre la pression sociale et les pulsions politiques.
La politisation du droit du travail est une cause majeure dinstabilit normative.
Enfin, sur ce terreau mouvant, le juge joue un rle central qui, loin de rendre
plus stable et certaine la matire, ajoute souvent linscurit. Trop de conflits,
individuels ou collectifs, ne trouvent leur solution que devant le juge. La judiciarisation du droit du travail et linscurit qui en rsulte expliquent galement
les critiques rcurrentes dont le droit du travail en son ensemble est lobjet.
Bref, comme on la exprim au terme dune tude gnrale sur linscurit
juridique en droit du travail, linstabilit de la loi, la multiplication et lobsrelatif aux accords de maintien de lemploi ( En cas de graves difficults conomiques
conjoncturelles dans lentreprise dont le diagnostic est analys avec les organisations
syndicales de salaris reprsentatives, un accord dentreprise peut, en contrepartie de
lengagement de la part de lemployeur de maintenir les emplois pendant la dure de
validit de laccord, amnager, pour les salaris occupant ces emplois, la dure du travail,
ses modalits dorganisation et de rpartition ainsi que la rmunration au sens de larticle L. 3221-3, dans le respect du premier alina de larticle L. 2253-3 et des articles
L. 3121-10 L. 3121-36, L. 3122-34 et L. 3122-35, L. 3131-1 L. 3132-2, L. 3133-4,
L. 3141-1 L. 3141-3 et L. 3231-2 ). Globalement, la convention collective, anciennement instrument damlioration du sort des salaris, sest transforme en outil de gestion
pour lentreprise : v. B. Teyssi, J.-F. Cesaro et A. Martinon, Droit du travail Relations
individuelles, LexisNexis, 3e d., 2014, n 110, p. 59.
1. La loi du 4 mars 2004 a permis de ngocier dans lentreprise des accords drogeant aux
conventions de branche (v. article L. 2252-3 C. trav.). La loi du 20 aot 2008 a prolong
le mouvement notamment en matire de temps de travail : laccord de branche traditionnellement impratif devient suppltif de laccord dentreprise (v. art. L. 2252-1 C. trav.).
270

curit des textes, la difficile articulation des sources de droit, lusage grandissant
de rgles issues du seul milieu professionnel (guides, recommandations, normes
techniques) contribuent un sentiment dinscurit. La place centrale du juge,
la rfrence croissante aux conventions internationales assorties dun contrle de
conventionalit sont autant de facteurs dinstabilit du droit 1.
177. Une lgislation considre comme illisible Si lon tente de dtailler
les maux dont souffre le droit du travail, on est immdiatement renvoy une
masse de rgles crites, que lon a pris lhabitude de mesurer, de peser voire de
soupeser, et dont on se plat souvent rappeler le caractre confus et complexe.
Un Code du travail de prs de 10 000 articles et dont on mesure lpaisseur
pour figurer latrophie normative 2 000 3 000 pages selon les ditions et
en dnoncer le caractre indigeste. Mme si comparaison nest pas raison ,
particulirement en droit du travail o lhistoire et la culture sociales sont souvent
diffrentes, lexemple suisse sert ici de mtre talon de la vertu 54 articles2 ! ,
l o notre droit crit serait affubl de la plupart des tares quune lgislation
peut souffrir. Cest un strotype3, mais il a la vie dure. Do le fait, pour le dire
rapidement, que la lgislation du travail atteint de tels niveaux de complexit,
de contradiction et de flou que la possibilit pour le justiciable de connatre ses
droits et devoirs est devenue dans certains cas purement chimrique 4. La recodification droit constant, sous cet aspect, na pu simplifier le droit5. Il faudrait
une loi, pense-t-on navement, pour simplifier dun coup de baguette lgislative.
Proposition de loi visant simplifier le Code du travail
afin que ses dispositions deviennent lisibles, applicables et comprhensibles
par les entreprises et notamment les plus petites
(Ass. nationale, 14e lgislature, n 628)
Montesquieu avait pour habitude de dire que les lois inutiles affaiblissent les lois
ncessaires . Cette citation est parfaitement applicable au Code du travail, tant sa
complexit empite sur son effectivit et sa perspicacit.
Quand on se place du ct du droit compar, ce constat ne fait que stendre. En
effet, la comparaison est peu flatteuse pour le pays du Code civil. Ainsi, le Code du
travail suisse ne compte que 54 articles, face aux 10 000 du Code du travail franais.
Quant nos voisins anglo-saxons, ceux-ci peuvent tre heureux de voir leur fiche
de paie simplifie au maximum, avec 4 lignes, tandis que les fiches de paie franaise
1. F. Favennec-Hry (dir.), La scurit juridique en droit du travail, LexisNexis, 2013, p. 2.
2. Il faut y ajouter des dispositions du Code suisse des obligations ainsi que la loi fdrale
sur le travail dans lindustrie, lartisanat et le commerce.
3. Outre les spcificits des tats fdraux, ce pdagogique exemple ne doit pas non plus
faire oublier le fait que dans nombre de pays, si le Code est effectivement nettement
moins volumineux car nentrant pas dans le moindre dtail, il ne faut pas oublier les
conventions collectives applicables elles aussi fort longues et/ou complexes.
4. Pour la loi, v. G. Auzero et E. Docks, Droit du travail, Dalloz, 29e d., 2015, n 47.
5. B. Teyssi, Sur la scurit juridique en droit du travail, Dr. soc. 2006, 703.
271

se voient alourdies de 24 lignes. De mme, face aux 30 formes de contrat de travail


disponibles en France, le Royaume-Uni ne se base que sur 1 seule forme de contrat,
facilitant les rgles inhrentes ce contrat unique.
voir la place quoccupe le Royaume-Uni dans le classement Doing Business de
juin 2011 (7e place), qui se charge de classer chaque pays en fonction de lefficacit
conomique de son droit, et celle de la France (29e place), il serait donc aventureux
destimer notre Code du travail performant.
De plus, cette complexit du Code du travail cre une vritable fracture entre les
petites et les grosses entreprises. En effet, les TPE et certaines PME ne disposent pas
de moyens suffisants pour se doter de services juridiques, afin danalyser et dintgrer
toute la logorrhe lgislative et rglementaire .
Il est donc grandement ncessaire de recentrer le code du travail vers des objectifs de
clart et de simplicit, tant le lgislateur est perdu dans labondance de son uvre
comme lcrivait Georges Ripert.
On est bien loin de ce prcepte de Montesquieu, dans lEsprit des Lois, suivant lequel
ceux qui ont un gnie assez tendu pour donner des lois leur nation doivent faire
preuve de certaines attentions sur la manire de les former. Elles doivent tre simples
et ne doivent point tre subtiles. Elles ne sont point un art de logique mais la raison
simple dun pre de famille ! Ces prceptes ne sont appliqus que trs rarement.
Ainsi, mme lorsque la situation des TPE est prise en compte par les pouvoirs publics,
les textes sont loin dtre clairs.
On se souvient du dcret du 7 fvrier 2012, publi au Journal officiel du 8 fvrier,
qui instituait une aide lembauche de jeunes de moins de 26 ans pour les trs petites
entreprises de moins de 10 salaris. Lintention tait louable, mais la mise en uvre de
cette aide allait se rvler trs complique comme le dispose larticle 2 dudit dcret :
Le montant de laide est calcul selon les modalits prvues au III de larticle
L. 241-13 et au I de larticle D. 241-7 du code de la scurit sociale dans leur
rdaction en vigueur au 31 dcembre 2010.
Le coefficient maximal pris en compte pour le calcul de laide est de 0,14. Il
est atteint pour une rmunration gale au salaire minimum de croissance. Ce
coefficient devient nul pour une rmunration horaire gale au salaire minimum
de croissance major de 60 %.
Le coefficient est dtermin par lapplication de la formule suivante :
Coefficient = (0,14/0,6) [1,6 montant mensuel du SMIC/rmunration
mensuelle brute hors heures supplmentaires et complmentaires 1]. Le rsultat
obtenu est arrondi 3 dcimales, au millime le plus proche.
Ds lors, le non-respect de cette directive trs complique ouvre la voie des sanctions
graves de lInspection du Travail et des URSSAF, mettant en pril la prennit de
certaines TPE, qui, par son statut mme de TPE, ne peut lappliquer, en ce quelle ne
dispose pas de services juridiques comptents.

178. Lobsession rglementaire franaise Il faut dire quau mpris de


larticle 34 de la Constitution, le lgislateur franais ne se contente pas de dfinir
les principes fondamentaux du droit du travail. Se mfiant du pouvoir rgle272

mentaire, il se comporte souvent en chef de bureau et entre dans un grand luxe


de dtails (allant jusqu distinguer lettre recommande avec AR ou sans AR). En
cas de problmes dapplication, la rgle du paralllisme des formes obligera alors,
en principe, recourir la loi, selon un phnomne inflationniste qui contribue
au sentiment dinscurit juridique. Des lois trs dtailles appellent des textes
rglementaires dapplication eux-mmes trs dtaills. Un droit haute densit
lgislative et rglementaire entrave linitiative conomique, surtout sil sagit dun
droit du quotidien comme le droit du travail o, par exemple, les heures supplmentaires sont calcules la semaine. Il gnre en outre des cots de formation,
de documentation, de personnel qui psent sur les oprateurs conomiques,
ici les entreprises. Il rebute et, lheure de comparer les lieux dinvestissement,
il pse sur les choix. Comme on la rappel rcemment, lextrme complexit
du droit social en France aboutit lineffectivit de sa fonction protectrice en
mme temps quelle bride linitiative des entreprises et lactivit conomique 1.
179. Instabilit normative et incertitude sur la porte des normes
Comme en dautres domaines, mais ici avec des effets pervers accrus, la porte
relle dune loi nest vraiment fixe en droit du travail que lorsque la Cour de
cassation tranche les questions principales quelle suscite invitablement. Certains
contentieux sont, ce titre, particulirement symptomatiques, rvlateurs dune
lenteur pathologique et pnalisante pour lentreprise comme pour les salaris.
Caricature : il a fallu neuf ans de contentieux pour dterminer sil tait possible
un salari de se faire assister dun conseiller extrieur lors de lentretien pralable au licenciement, dans lhypothse o il y a des reprsentants du personnel
au sein de lunit conomique et sociale2. Au total, la Cour de cassation qui a
fait en dix ans de considrables progrs en termes de dlais de jugement aura
statu quinze ans aprs lentre en vigueur de la loi ayant instaur le conseiller du
salari. Il en rsulte ncessairement un dcalage temporel qui change la donne : le
point de vue sur un texte et sur les obligations qui en rsultent nest pas le mme
quinze ans aprs son diction. Les problmes ont volu et les points de vue avec ;
mcaniquement, le temps cre des biais dans linterprtation des dispositions. La
dure des contentieux est en soi une source de transformation du droit dont les
effets vont se faire rtroactivement ressentir sur les justiciables de la rgle.
Au-del de ces contentieux exorbitants, il faut en moyenne quatre cinq
ans pour que le juge de cassation statue, et ainsi que le justiciable en cause,
mais aussi les acteurs du droit du travail soient fixs sur la porte du droit
applicable : les arrts des 23 mai 2013 et 15 octobre 2014 ont ainsi confort
la rupture conventionnelle issue de la loi du 25 juin 2008. De mme, il a fallu
attendre six annes aprs la loi refondatrice du 20 aot 2008 pour dterminer
quun syndicat catgoriel de cadres ne peut ngocier et signer seul un accord
1. J. Barthlmy et G. Cette, in Lettre Trsor-Eco n 137, octobre 2014.
2. Soc., 21 septembre 2005, Dr. Soc. 2006, 105, obs. J. Savatier ; JCP S 2005, 1320,
note R. Vatinet.
273

dentreprise intressant lensemble du personnel 1. Sans voquer le fait que le


temps dintervention de la Cour de cassation dpasse parfois la dure de vie de la
loi, de telle sorte que le juge intervient alors un moment o la rglementation
dont il fixe le sens a dj disparu
Lincertitude pse sur les choix et entrane des comportements conservateurs : les intresss prfrent ne pas se servir des instruments consacrs par le
texte ds lors quils doutent des conditions de leur application et du rgime que
la Cour de cassation sera conduite dgager.
Un exemple de paralysie :
les accords de mobilit issus de la loi du 14 juin 2013
Ces accords sont fort utiles pour redployer temps le personnel entre les sites afin
dviter des licenciements conomiques futurs. Or deux ans aprs lentre en vigueur
de la loi, aucun na t sign : la flexibilit promise existe bien dans les textes, mais
pas dans les faits.
Parmi les raisons de cet chec, lincertitude sur cette question essentielle de savoir
ce que sera le sort des salaris refusant cette mobilit conventionnelle.
Selon larticle L. 2242-23 du Code du travail, lorsquun ou plusieurs salaris refusent
lapplication leur contrat de travail des stipulations de laccord relatives la mobilit
interne, leur licenciement repose sur un motif conomique, est prononc selon les
modalits dun licenciement individuel pour motif conomique .
La mise en uvre de la disposition est dlicate. Prenons un exemple : 32 salaris de
Grenoble refusent de rejoindre lusine de Lyon, situe dans la zone gographique
fixe par le nouvel accord dentreprise. Ils vont, en application de larticle L. 2242-23
du Code du travail, tre licencis pour motif conomique, mais individuellement et
donc sans PSE. Comment alors motiver leur lettre de licenciement sur une cause
relle et srieuse ?
La suppression de leur poste grenoblois est acquise : voil le motif rel. Mais le motif
srieux ? Dans lesprit du lgislateur, il sagit des motifs qui sont lorigine de la
signature de laccord de mobilit. Mais, laccord de mobilit ne pouvant tre sign que
dans le cadre de mesures collectives dorganisation courante sans projet de rduction
deffectifs (art. L. 2242-21), on voit mal lemployeur subitement trouver de graves
difficults conomiques ou de lourdes mutations technologiques. Peut-il davantage
invoquer la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise tout entire ? Il faudrait
que de simples mobilits puissent y prtendre, ce qui est difficilement pensable en
ltat de la jurisprudence.
La Chambre sociale tient donc entre ses mains le sort des accords de mobilit : si
elle ne fait pas voluer sa jurisprudence sur le motif conomique, elle condamne ces
accords puisque chaque salari refusant lapplication dun accord collectif serait assur
dobtenir du Conseil des prudhommes au minimum six mois de dommages-intrts.
Or, si lentreprise estime invitable une condamnation pour dfaut de cause relle et
srieuse, elle prfrera logiquement procder tout de suite de vritables licenciements
conomiques, et tant mieux sils sont finalement jugs fonds.
1. Soc., 2 juillet 2014, n 13-14.622.
274

Dans cette recherche des causes de blocage, il faut galement voquer le rle
quune partie de la doctrine joue face aux innovations ncessaires pour lutter
contre les licenciements conomiques et linexorable monte du chmage, avec
une vision juridico-contentieuse traduisant une aversion au risque. En mettant
dabord en avant loccasion des lois nouvelles les problmes juridiques qui
pourraient se poser, voire les nids de contentieux futurs , elle trouble par
avance DRH ou dlgus chargs de mettre en place des accords dj socialement difficiles. Associe une posture de rsistance de la part de certains
syndicats conduisant parfois au dpt de bilan (v. Goodyear Amiens-Nord fin
2014), lchec des accords de maintien dans lemploi conditionns la signature daccords dentreprise majoritaires y trouve, au-del de leur complexit,
une partie de son explication. Or, avec 3,5 millions de chmeurs, mieux vaut
une flexibilit interne collectivement ngocie, quune flexibilit externe faite
de licenciements conomiques voire de PSE. O lon en appellera alors un
discours de responsabilit qui permette dinverser la tendance, et remette en
place le cercle vertueux de la scurit juridique.
Plus gnralement, et malgr lheureux revirement jurisprudentiel du
27 janvier 2015, la monte en puissance de la ngociation collective est encore
parfois regarde avec mfiance sinon dfiance. Sa progression loi aprs loi depuis
1982, afin de crer du consensus pour trouver des solutions adaptes, oblige
une volution de notre mode de pense.
Directeur gnral du Travail de 2002 2014, M. J.-D. Combrexelle, constatait en 2010 quil reste du chemin parcourir : En France, la ngociation, le
dialogue social ne relvent jamais de lvidence. Il faut, par exemple, dire au juge
quil est important de laisser une marge aux partenaires sociaux et que, sans faire
de laccord collectif une zone de non droit, cela suppose de sa part une dose de
self restraint ; au juriste que le droit de la ngociation nest pas un simple
exercice intellectuel raliser sur telle ou telle partie dun accord, mais quil
forme un tout et quil y a derrire des enjeux essentiels pour les salaris et les
entreprises ; au fonctionnaire que tout ne passe pas par la loi et le dcret, et que
le renvoi la ngociation peut tre un moyen dassurer une politique publique ;
aux partenaires sociaux enfin, que la ngociation est encore plus pertinente,
mme si elle est plus difficile, en priode de crise 1.
180. Fondamentalisation du droit du travail et incertitude sur les normes
applicables Dans le mme temps, la prolifration de normes dorigine internationale et europenne, jointe lessor des droits et liberts fondamentaux
valeur constitutionnelle dans lordre interne, a confr aux juges un pouvoir de
remise en cause de la loi dont limprvisibilit est la mesure de la mallabilit
de ces textes aux fondements et logiques souvent diffrents.
Larticulation de textes internationaux nombreux et souvent redondants devient elle-mme source de contentieux. Conventions de lOIT, Pacte
1. J.-D. Combrexelle, La carte et le territoire, Dr. soc. 2010, 543.
275

international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, Charte sociale


europenne (Conseil de lEurope), Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne, Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs lagencement de ces textes et leur application dans lordre juridique
interne, la verticale (dans les relations avec ltat) comme lhorizontale (dans
le domaine des relations entre particuliers), directement ou indirectement, selon
quils posent des droits ou des principes1, nourrissent un contentieux important.
J. Daniel, Les droits et liberts fondamentaux
(F. Favennec-Hry (dir.), La scurit juridique en droit du travail,
LexisNexis, 2013, p. 7)
La scurit juridique implique un environnement juridique fiable quil est
paradoxalement difficile de trouver lorsque les normes supra-lgales sont mobilises
au soutien des droits et liberts fondamentaux.
De multiples sources peuvent tre mobilises pour donner corps la masse imposante
des droits et liberts fondamentaux susceptibles dinfluencer le cours des relations de
travail. Ce foisonnement des sources internationales, europennes et internes des droits
et liberts fondamentaux peut donner une impression de dsordre dont lampleur nuit
la matrise de la norme. Des difficults apparaissent en relation avec lagencement
des normes internationales, europennes et internes et sont rvlatrices dun conflit
de suprmaties et de normes supra-lgislatives que ne rsolvent pas ncessairement
lidentique les institutions internes, europennes et internationales.
Linvocation rpte des textes juridiques, mme les plus gnraux, en accrot petit
petit la porte. Les dispositions internationales et europennes consacrant des droits et
liberts fondamentaux gagnent progressivement, comme les principes constitutionnels,
leurs galons de norme juridique part entire. Des textes, dont labsence de juridicit
tait il y a peu unanimement constate, sont rgulirement mobiliss et appliqus aux
relations de travail.
La multiplication des sollicitations des sources constitutionnelles, internationales
ou europennes conduit ncessairement les juges en prciser le rgime juridique
avec le risque de positions dissonantes produisant une impression dinstabilit,
de contrarit entre les normes et de tension quaucun juge suprme ne peut
dfinitivement clore.

ce titre, la seule question de lapplicabilit directe des diffrents instruments internationaux est en soi une source dincertitudes et donc de contentieux.
Il en va ainsi du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et
culturels, dont la Chambre criminelle a pu reconnatre leffet direct de certaines
1. La distinction des droits et des principes est invoque dans le dbat sur lapplicabilit
directe de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (articles 51, paragraphe 1, et 52, paragraphe 5). V. les explications de lAvocat gnral Cruz Villallon dans
ses conclusions sur larrt C-176/12 du 15 janvier 2014.
276

dispositions1, linverse de la Chambre commerciale2. La Chambre sociale, dans


la suite de sa jurisprudence sur le CNE et la Convention OIT n 1583, a reconnu
expressment leffet direct de larticle 6 1 du Pacte international relatif aux
droits conomiques sociaux et culturels, qui consacre le droit au travail et garantit le droit qua toute personne dobtenir la possibilit de gagner sa vie par un
travail librement choisi ou accept4. La mme Chambre sociale a dabord rejet
leffet direct de la Charte sociale europenne5, pour admettre ensuite leffet direct
de certaines de ses dispositions6. Le Conseil dtat, aprs avoir prcis ce quil
entendait par effet direct7, a dans la mme priode refus de faire produire un

1. Crim., 15 octobre 1991, n 90-86791 ; 17 mai 2000, n 99-86606 ; 25 septembre


2001, n 00-82341 ; 30 janvier 2001, n 00-83775.
2. Sur larticle 11 du Pacte qui garantit le droit un niveau de vie suffisant, v. Com.,
25 janvier 2005, n 03-10068.
3. Soc., 1er juillet 2008, n 07-44124, Bull. n 146. Pour un exemple distinct concernant une convention OIT, v. Versailles, 5 septembre 2012, n 11-00637, RJS 2012,
n 918, qui vise la Convention OIT n 156 du 23 juin 1981 sur les travailleurs ayant
des responsabilits familiales pour juger sans cause relle et srieuse le licenciement dun
salari pour refus de mutation alors que son contrat prvoyait une clause de mobilit,
dans une hypothse o la mutation aurait tripl son temps de transport quotidien alors
que son enfant ntait g que de quatre mois. V. J. Daniel in La scurit juridique en
droit du travail, prc., n 14, p. 9 s.
4. Soc., 16 dcembre 2008, n 05-40876.
5. Soc., 17 dcembre 1996, n 92-44203.
6. Se sont ainsi vu reconnatre un tel effet les articles 5 (Droit syndical) et 6 (Droit
la ngociation collective) de la Charte sociale rvise (Soc., 14 avril 2010, n 09-60426
et 09-60429 ; 10 novembre 2010, n 09-72856 ; 1er dcembre 2010, n 10-60117 ;
8 dcembre 2010, n 10-60223 ; 16 fvrier 2011, n 10-60189 et 10-60191 ;
23 mars 2011, n 10-60185 ; 28 septembre 2011, n 10-19113 ; 14 dcembre 2011,
n 10-18699) ainsi que larticle 24 (Droit la protection en cas de licenciement)
de cette mme Charte (Soc., 12 janvier 2011, n 09-41904). La Chambre sociale a
galement admis dappliquer des dispositions gnrales de la Charte sociale rvise,
combines avec larticle 5, que sont larticle A, qui prcise ltendue des engagements
des tats membres de la Charte, larticle E qui consacre le principe de non-discrimination dans lexercice des droits de la Charte et larticle G qui dfinit les restrictions
autorises par la Charte (Soc., 29 fvrier 2012, n 11-60203 ; Soc., 10 mai 2012,
n 11-60235).
7. V. larrt GISTI et FAPIL du 11 avril 2012 dans lequel le juge administratif expose
quune norme internationale est deffet direct lorsque, eu gard lintention exprime
des parties et lconomie gnrale du trait invoqu, ainsi qu son contenu et ses termes,
elle na pas pour objet exclusif de rgir les relations entre tats et ne requiert lintervention
daucun acte complmentaire pour produire des effets lgard des particuliers . Il ajoute
en outre que labsence de tels effets ne saurait tre dduite de la seule circonstance que
la stipulation dsigne les tats parties comme sujets de lobligation quelle dfinit .
277

tel effet la Charte sociale europenne1 pour finalement reconnatre pour la


premire fois leffet direct de lun de ses articles2.
En revanche, cest une solution diffrente qui a pu tre consacre concernant la Charte des droits fondamentaux. La difficult quelle a pu soulever est
dailleurs symptomatique de lextrme complexit de la question de leffet direct
horizontal des normes supranationales et, par suite, de la litigiosit inhrente la
promotion dinstruments internationaux protecteurs des droits fondamentaux3.
Au cas despce, la difficult provient de la distinction, opre par la Charte,
quant leur justiciabilit, entre les droits et les principes : les institutions de lUnion et les tats respectent les droits, observent les principes et en
promeuvent lapplication, conformment leurs comptences respectives et dans
le respect des limites des comptences de lUnion telles quelles lui sont confres dans les traits (art. 51 1). De mme, les dispositions de la Charte qui
contiennent des principes peuvent tre mises en uvre par des actes lgislatifs et
excutifs pris par les institutions, organes et organismes de lUnion, et par des
actes des tats membres lorsquils mettent en uvre le droit de lUnion, dans
lexercice de leurs comptences respectives. Leur invocation devant le juge nest
1. CE, 4 juillet 2012, Confdration franaise pour la promotion sociale des aveugles et des
amblyopes (CFPSAA), n 341533 ; 7 novembre 2012, n 350313. V. C. Nivard, Leffet
direct de la Charte sociale europenne devant les juridictions suprmes franaises, RDLF
2012, chron. n 28 (www.revuedlf.com).
2. CE, 10 fvrier 2014, n 358992, X : 5. Considrant, en second lieu, quaux termes de
larticle 24 de la charte sociale europenne : En vue dassurer lexercice effectif du droit
la protection en cas de licenciement, les Parties sengagent reconnatre : / a. le droit
des travailleurs ne pas tre licencis sans motif valable li leur aptitude ou conduite,
ou fond sur les ncessits de fonctionnement de lentreprise, de ltablissement ou du
service ; / b. le droit des travailleurs licencis sans motif valable une indemnit adquate
ou une autre rparation approprie. / cette fin les Parties sengagent assurer quun
travailleur qui estime avoir fait lobjet dune mesure de licenciement sans motif valable
ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ; que ces stipulations, dont lobjet nest pas de rgir exclusivement les relations entre les tats et qui ne
requirent lintervention daucun acte complmentaire pour produire des effets lgard
des particuliers, peuvent tre invoques utilement par M. Bpour contester la lgalit
des articles 7 et 15 de la dcision conteste en ce quils permettent le licenciement dun
secrtaire gnral dune chambre de mtiers pour perte de confiance mettant en cause
le bon fonctionnement de ltablissement ; queu gard aux responsabilits exerces
par le secrtaire gnral dune chambre de mtiers, aux relations de confiance quil doit
ncessairement entretenir avec les lus de la chambre et leur prsident, afin que le bon
fonctionnement de ltablissement public puisse tre assur, le motif de licenciement
pour perte de confiance prvu par les dispositions contestes constitue, sous le contrle
du juge, un motif valable au sens des stipulations prcites de larticle 24 de la charte
sociale europenne .
3. V. les explications de J. Cavallini, Linvocabilit des principes de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne, JCP S 2014, 1232.
278

admise que pour linterprtation et le contrle de la lgalit de tels actes . Do


la question de savoir sil convenait, en raison de cette diffrence smantique, de
traiter distinctement les droits et les principes. Sur cette premire interrogation
se sont greffes dautres difficults, les unes portant en amont sur les critres de
la distinction entre les droits et les principes, les autres, en aval, sur lincidence
de la combinaison des principes avec des directives dont leffet horizontal
direct est limit. Prcisment, peut-on confrer un effet direct horizontal aux
principes pour contourner labsence deffet direct des directives et vincer les
textes internes qui les auraient mconnues ? Politiques autant que techniques, ces
interrogations marquent surtout la difficult de rendre opratoires des droits
fondamentaux formuls dans des textes internationaux qui sajoutent les uns
aux autres, sans que leur articulation soit clairement dfinie et tranche de
faon homogne par les juges nationaux et europens qui les appliquent.
Ainsi, au terme dun contentieux qui a conduit lintervention du Conseil
constitutionnel par voie de QPC1, celle de la CJUE par voie de question prjudicielle2, larticle L. 1111-3 du Code du travail qui exclut les apprentis et les
salaris bnficiaires de contrats aids du calcul de leffectif au regard des divers
seuils fixs en vue dassurer la reprsentation du personnel a t jug conforme
la Constitution3, contraire au droit de lUnion europenne et une directive
qui interdit aux tats membres dexclure du calcul des effectifs de lentreprise
une catgorie de personnes entrant initialement dans ce cadre4, mais parfaitement
1. Cons. const., 29 avril 2011, n 2011-122 QPC.
2. Question souleve par la Chambre sociale dans un arrt du 11 avril 2012 (n 11-21609,
Bull. civ. V, n 122).
3. Cons. const., 29 avril 2011, n 2011-122 QPC : En excluant les apprentis et les
salaris bnficiaires de contrats aids du calcul de leffectif au regard des divers seuils
fixs en vue dassurer la reprsentation du personnel, [] le lgislateur a entendu allger
les contraintes susceptibles de peser sur les entreprises afin de favoriser linsertion ou le
retour de ces personnes sur le march du travail .
4. CJUE, gde ch., 15 janvier 2014, aff. C-176/12, Association de mdiation sociale :
Larticle 27 de la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, seul ou en
combinaison avec les dispositions de la directive 2002/14, tablissant un cadre gnral
relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la Communaut europenne,
doit tre interprt en ce sens que, lorsquune disposition nationale de transposition de
cette directive est incompatible avec le droit de lUnion, cet article de la charte ne peut
pas tre invoqu dans un litige entre particuliers afin de laisser inapplique la disposition
nationale contraire au droit de lUnion.
En effet, il ressort clairement du libell de larticle 27 de la charte, que, afin que cet article
produise pleinement ses effets, il doit tre prcis par des dispositions du droit de lUnion ou
du droit national. cet gard, linterdiction, prvue larticle 3, paragraphe 1, de la directive 2002/14, et adresse aux tats membres, dexclure du calcul des effectifs de lentreprise
une catgorie dtermine de travailleurs entrant initialement dans le cadre des personnes
prendre en considration lors dudit calcul ne saurait tre dduite, en tant que rgle de droit
directement applicable, ni du libell de larticle 27 de la charte ni des explications relatives
279

applicable faute dapplication directe, dans le cadre dun litige entre particuliers,
de larticle 27 de la Charte des droits fondamentaux relatif au droit dinformation
et de consultation1.
La CJUE a ainsi rejet lanalyse dfendue par lAvocat gnral, M. Cruz Villallon,
selon lequel rien, dans larticle 51 1, de la Charte, ne permettait dexclure la
pertinence des droits fondamentaux pour les relations de droit priv (pt 32)2. Soluaudit article. Partant, larticle 27 de la charte ne saurait, en tant que tel, tre invoqu dans
un litige entre particuliers afin de conclure que la disposition nationale non conforme la
directive 2002/14 est carter. Cette constatation nest pas susceptible dtre infirme par
la combinaison de larticle 27 de la charte avec les dispositions de la directive 2002/14,
tant donn que, dans la mesure o ledit article ne se suffit pas lui-mme pour confrer
aux particuliers un droit invocable en tant que tel, il ne saurait en tre autrement dans le
cas dune combinaison de cet article avec les dispositions de ladite directive.
Toutefois, la partie lse par la non-conformit du droit national au droit de lUnion
pourrait se prvaloir de la jurisprudence issue de larrt du 19 novembre 1991, Francovich e.a., C6/90 et C9/90, pour obtenir, le cas chant, rparation du dommage subi .
1. Soc., 9 juillet 2014, n 11-21609 : lapplication de larticle L. 1111-3 du Code du
travail, quoique incompatible avec le droit de lUnion, ne pouvait tre carte par le juge
judiciaire dans un litige entre particuliers au titre de larticle 27 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne et des articles 2 et 3 1 de la Directive 2002/14/
CE du Parlement Europen et du Conseil du 11 mars 2002, et quil lui appartenait de
vrifier si leffectif de lentreprise permettait la dsignation dun reprsentant de section
syndicale en tenant compte des exclusions prvues par larticle L. 1111-3, le Tribunal
dinstance a viol le texte susvis . Comp. CJUE, gde ch., 19 janvier 2010, aff. C-555/07
Kckdeveci, qui admet leffet horizontal de larticle 21 de la Charte relatif au principe de
non-discrimination fond sur lge pour carter un texte interne contraire une directive
qui concrtise le principe de non-discrimination. Comp., en droit interne, avec Soc.,
17 mai 2011, Bull. civ. V, n 108.
2. Le sens de cette disposition, poursuit-il, est dintroduire, en premier lieu, la summa
divisio entre les droits et les principes . Il serait alors possible dinvoquer un principe
dans un litige entre particuliers, chaque fois que le dispositif n du TFUE ou dune charte
est concrtis par une directive, ce qui est le cas en lespce. La consquence devrait
tre quen pareil cas, la CJUE devrait consacrer lapplication directe du texte et laisser
inapplique une disposition nationale contraire au droit de lUnion. Ce qui a entran un
dbat en termes de scurit juridique : 78. Il convient dajouter une dernire prcision
importante. La solution propose ne doit pas se traduire par une situation dinscurit
juridique. Bien au contraire, cest la possibilit que le lgislateur dnature unilatralement
leffet des dispositions gnrales de la Charte qui pourrait provoquer une telle situation.
Le processus de concrtisation du contenu des principes fait partie dun premier cycle
de consolidation de la Charte et un tel processus se produit tout fait naturellement
durant les premires annes de la vie dune dclaration de droits dans un ordre constitutionnel. Avec le temps, ce contenu se consolidera et dlimitera la justiciabilit des
principes de la Charte, en indiquant tant aux pouvoirs publics quaux citoyens le type de
contrle que peuvent exercer les tribunaux, et dans quelles limites. Ce rsultat ne peut que
contribuer renforcer la scurit juridique quant lapplication dun instrument central
280

tion dceptive 1, la position retenue marque sur la forme la difficult de dgager


un critre clair et opratoire permettant de srier, quant leurs effets dans les relations de droit priv, les diffrents types de normes supra-lgislatives ; sur le fond,
sa logique illustre la perturbation que peut causer laffirmation selon laquelle une
loi peut la fois mconnatre une norme suprieure mais tout de mme trouver
application2.
181. Fondamentalisation du droit du travail et remises en cause de la
loi Au-del de la difficult darticuler entre eux les droits fondamentaux, qui
est en elle-mme source dinscurit juridique, les normes valeur supra-lgislative ont pour effet premier, par nature, de permettre, et donc de favoriser, la
contestation de la loi interne. Une telle remise en cause est videmment source
dinstabilit de la rgle crite, puisquelle conduit ce quelle soit carte bien
quen vigueur ; elle est aussi et peut-tre surtout source dimprvisibilit, tant il
est difficile danticiper la porte que le juge sera conduit confrer aux droits
et liberts fondamentaux. Chacun sait en effet que la mallabilit des droits et
liberts fondamentaux, leur gnralit et leur flou, sont entre les mains de chaque
juge un instrument dont le justiciable ne peut anticiper lutilisation. Comme on
la justement rsum, ces normes illisibles correspondent des effets imprvisibles. Il devient difficile pour les justiciables dapprcier par anticipation les
consquences juridiques de leurs actes ; nul ne peut rellement prvoir les effets
de ces droits et liberts fondamentaux dans les rapports de travail 3.
La prolifration des normes supra-lgislatives sest traduite, dans la jurisprudence de la Chambre sociale, par une invocation satit des droits et
liberts fondamentaux dans diverses dcisions.
Ainsi, sur lobligation faite aux syndicats reprsentatifs de choisir, en priorit,
le dlgu syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix aux
dernires lections professionnelles, la Cour de cassation vise-t-elle, dans un arrt
du 14 avril 2010 : les articles 4 de la Convention n 98 de lorganisation internationale du travail (OIT), 5 de la Convention n 135 de lOIT, 11 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, 5
et 6 de la Charte sociale europenne, 28 de la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne et L. 2122-1, L. 2122-2 du Code du travail 4.
pour lordre juridique de lUnion tel que la Charte, en particulier en ce qui concerne les
principes noncs son article 52, paragraphe 5 .
1. D. Simon, Effet direct horizontal de la Charte des droits fondamentaux, Europe 2014,
comm. 112.
2. On relve dailleurs, propos de la position de la CJUE, que la solution dune
implacable logique rvle combien le rgime des directives est perturbant dans lordre
juridique europen. Le maintien dune telle distinction entre rglement et directive est
contestable : J. Cavallini, prc., n 25.
3. J. Daniel, in La scurit juridique en droit du travail, prc., p. 6.
4. Soc. 14 avril 2010, n 09-60426 et 09-60429, qui conclut que si le droit de
mener des ngociations collectives est, en principe, devenu lun des lments essentiels
281

De mme, la Chambre sociale vise dans ses nombreux arrts censurant des
conventions collectives de branche crant des forfaits-jours pour les cadres autonomes, larticle 151 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
se rfrant la Charte sociale europenne et la Charte communautaire des
droits sociaux fondamentaux des travailleurs, larticle L. 212-15-3 ancien du
Code du travail, dans sa rdaction applicable au litige, interprt la lumire
de larticle 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du
23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88
CE du Parlement europen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de larticle 31
de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne , pour noncer
que dabord le droit la sant et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; [] ensuite, quil rsulte des articles susviss des directives de
lUnion europenne que les tats membres ne peuvent droger aux dispositions
relatives la dure du temps de travail que dans le respect des principes gnraux
de la protection de la scurit et de la sant du travailleur ; [] enfin, que toute
convention de forfait en jours doit tre prvue par un accord collectif dont les
stipulations assurent la garantie du respect des dures maximales de travail ainsi
que des repos, journaliers et hebdomadaires 1.
Les visas illustrent ainsi, comme par dcalque, la fondamentalisation en
quelque sorte dbride, de la matire :
Vu lalina 11 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946,
larticle 151 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne se
rfrant la Charte sociale europenne et la Charte communautaire
des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, larticle L. 3121-45
du code du travail, dans sa rdaction antrieure la loi n 2008-789
du droit de fonder des syndicats et de saffilier des syndicats, pour la dfense de ses
intrts, nonc larticle 11 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales, les tats demeurent libres de rserver ce droit
aux syndicats reprsentatifs, ce que ne prohibent ni les articles 5 et 6 de la Charte
sociale europenne ni larticle 28 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne, ni les conventions n 98 et 135 de lOIT ; que le fait pour les salaris,
loccasion des lections professionnelles, de participer la dtermination des syndicats
aptes les reprsenter dans les ngociations collectives na pas pour effet daffaiblir les
reprsentants syndicaux au profit des reprsentants lus, chacun conservant les attributions qui lui sont propres ;
Attendu, ensuite, que lobligation faite aux syndicats reprsentatifs de choisir, en priorit,
le dlgu syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix ne heurte
aucune prrogative inhrente la libert syndicale et que, tendant assurer la dtermination par les salaris eux-mmes des personnes les plus aptes dfendre leurs intrts
dans lentreprise et conduire les ngociations pour leur compte, elle ne constitue pas
une ingrence arbitraire dans le fonctionnement syndical ;
Quen statuant comme il a fait, le tribunal a viol les textes susviss .
1. Soc., 31 janvier 2012, n 10-19807. V. infra, sur la question des forfaits en jours.
282

du 20 aot 2008, interprt la lumire de larticle 17, paragraphes 1


et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993,
des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du
Parlement europen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de larticle 31 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne,
ensemble larticle 14 de laccord du 28 juillet 1998 tendu sur lorganisation du travail dans la mtallurgie ;
Attendu, dabord, que le droit la sant et au repos est au nombre des
exigences constitutionnelles ;
Attendu, ensuite, quil rsulte des articles susviss des Directives de lUnion
europenne que les WDWs membres ne peuvent droger aux dispositions
relatives la dure du temps de travail que dans le respect des principes
gnraux de la protection de la scurit et de la sant du travailleur ;
Attendu, encore, que toute convention de forfait en jours doit tre prvue
par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect
des dures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires 1.
Cette invocation de droits et liberts fondamentaux, dont la Cour de cassation
a ainsi montr limportance voire lhgmonie, a confr aux juges un pouvoir
considrable que les plaideurs ont tent dexploiter en multipliant linvocation
des normes supra-lgislatives. Quil suffise de rappeler les tentatives de remises
en cause de la loi 20 aot 2008 sur la dmocratie sociale ayant refondu tout le
droit collectif du travail. Ainsi, propos de lexigence danciennet minimale de
deux ans requise pour la prsentation par une organisation syndicale de candidats
au premier tour des lections professionnelles :
Attendu que le syndicat UDSPA-salaris fait grief au jugement de dire
quil ne peut participer la ngociation du protocole prlectoral, par le
moyen annex au prsent arrt, tir de ce que les articles L. 2314-3 et
L. 2324-4 du code du travail, en ce quils exigent une condition danciennet de deux annes pour les organisations syndicales tre invites
ngocier le protocole prlectoral et prsenter des candidats aux lections
des dlgus du personnel et des membres du comit dentreprise, est
contraire aux articles 2, 5, 22 et 26 du Pacte international relatif aux
droits civils et politiques du 16 dcembre 1966, 2, 7, 23, 29, 30 de la
Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948,
2, 3, 5, 6, 7 et 8 de la convention de lOrganisation internationale du
travail n 87 sur la libert syndicale et la protection du droit syndical,
5 A, E et G de la Charte sociale europenne rvise du 3 mai 1996, 11,
1. Soc. 29 juin 2011, n 09-71107. Ou encore, Soc., 17 dcembre 2014, n 13-22890 ;
13 novembre 2014, n 13-14206 ; 2 juillet 2014, n 13-19990 ; 11 juin 2014,
n 11-20985 ; 26 septembre 2012, n 11-14540 ; 24 mars 2013, n 11-28398.
283

14, 18 et 53 de la convention europenne de sauvegarde des droits de


lhomme, les articles 12, 20, 21, 52 et 53 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, le principe europen selon lequel le
syndicat doit tre libre, dune manire ou dune autre, de chercher
persuader lemployeur de ce quil a dire au nom de ses membres et
le principe europen selon lequel la dmocratie ne se ramne pas
la suprmatie constante de lopinion dune majorit mais commande
un quilibre qui assure aux minorits un juste traitement et qui vite
tout abus dune position dominante ;
Mais attendu que lexigence dune anciennet minimale de deux ans
subordonnant la prsentation par une organisation syndicale de candidats au
premier tour des lections professionnelles constitue une condition justifie
et proportionne pour garantir la mise en uvre du droit de participation
des travailleurs par lintermdiaire de leurs reprsentants et lexercice par le
syndicat de prrogatives au sein de lentreprise, sans priver tout salari de la
libert de crer un syndicat ou dadhrer au syndicat de son choix, et ne porte
ds lors atteinte aucun des textes invoqus par le moyen ; que le moyen nest
pas fond 1.
Cette jurisprudence rappelle que chaque juge, de chaque tribunal serait-il
dinstance ou du Conseil des prudhommes , a la possibilit dcarter la loi et,
par suite, de paralyser toute rforme lgislative. Voil pourquoi le juge dinstance
de Brest peut estimer que la loi du 20 aot 2008, dfinissant les critres de
reprsentativit des syndicats dans lentreprise ou ltablissement, viole la libert
syndicale, dont le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la
Dclaration universelle des droits de lhomme, la Convention de lOIT n 87,
la Charte sociale europenne, la Convention europenne des droits de lhomme,
les principes europens, etc. taient les garants, ou encore le juge dOrlans
contester le fait que le lgislateur puisse rserver aux seules organisations syndicales ayant des lus la possibilit de dsigner un reprsentant syndical au comit
dentreprise2, ou le Conseil de prudhommes de Longjumeau juger le Contrat
Nouvelles Embauches (CNE.) contraire la Convention n 158 de lOrganisation Mondiale du Travail (OIT.), et, par consquent, imposer sa requalification
en contrat de droit commun dure indtermine3.
182. Eparpillement du contentieux et complexit du rglement des litiges
Dans le mme temps, les contentieux en matire de droit du travail sont
fortement clats, puisque diffrentes juridictions se disputent les questions qui
1. Soc., 10 mai 2012, n 11-60235. Sur cette jurisprudence et les diffrentes tentatives
visant carter lapplication des dispositions lgales, v. J. Daniel, prc., p. 32.
2. TI Orlans, 23 mai 2011, RJS, 11/2011, n 883.
3. Cons. prudh. Longjumeau, 28 avril 2006, Semaine sociale Lamy, 2006, n 1265, note
F. Favennec-Hry ; v. galement Paris, 6 juillet 2006 et Cons. prudh Romans-sur-Isre,
19 avril 2007, Dr. Ouvrier, 1er novembre 2007, note Milet.
284

composent la matire : les Conseils de prudhommes pour les litiges individuels du travail, les Tribunaux de grande instance pour les relations collectives
du travail et les actions en annulation ou en interprtation des accords collectifs (sur lesquels peuvent se prononcer les Conseils de prudhommes par voie
dexception), les Tribunaux dinstance pour les litiges lis la dsignation des
reprsentants syndicaux et les lections professionnelles, les juridictions administratives notamment en cas de licenciement de salaris protgs1 ou, depuis la
loi du 14 juin 2013, pour les plans de sauvegarde de lemploi. Les questions se
croisent2. En ajoutant les juridictions pnales et le Tribunal de commerce, on aura
compris quaux risques de conflits de comptences sajoutent des risques de
conflits dinterprtation de mmes textes. Linscurit juridique se double alors
de dlais draisonnables3, lclatement du contentieux faisant galement obstacle
la spcialisation des juges4.
183. Instrumentalisation du contentieux social et accroissement de la
litigiosit Nul nignore que le droit du travail est aussi un droit de rapport de
forces, entre des protagonistes la fois organiss et actifs. Dans cette lutte pour un
droit qui rende compte des aspirations de chacun, la loi et a fortiori la convention
collective ne sont pas les seuls terrains daction. Le contentieux est galement
propice la lutte des acteurs du droit social et donc des stratgies et tactiques
permettant de faire advenir les solutions recherches selon les intrts en jeu, sans
doute plus que dans tout autre secteur professionnel. Le recours au contentieux
peut tre, de la part des organisations syndicales, une manire de prolonger
1. V. L. Pcaut-Rivolier, Le paradoxe dun contentieux clat, in Treize paradoxes en
droit du travail, Lamy, 2012, p. 383 s. ; A. Lacabarats, La jurisprudence en droit social,
BICC, 15 septembre 2013, 5, spc. 7. Lclatement nest videmment pas la seule cause
de retard : v. lanalyse dE. Serverin, Le procs des dlais de procdure prudhomale,
RDT 2012, 471.
2. D. Marshall, Les juridictions du XXIe sicle Une institution qui, en amliorant qualit
et proximit, sadapte lattente des citoyens, et aux mtiers de la justice, Ministre de la
justice, dcembre 2013 (ci-aprs, Rapport Marshall ), p. 49.
3. V. affaire Delgago c/ France, CEDH, 3e sect. 14 nov. 2000, n 38437/97. Une salarie
dlgue au CHSCT avait fait lobjet, pour le mme contrat de travail, de deux licenciements et deux rintgrations tardives avant dtre licencie dfinitivement. Comme on la
soulign (J.-P. Margunaud et J. Mouly, Le respect du dlai raisonnable : une exigence
renforce par la Cour europenne des droits de lhomme dans les litiges du travail,
D. 2001, 2787), ses demandes en rintgration et rappel de salaires stait longuement
enlises en raison du chass-crois entre les juridictions judiciaires et les juridictions
administratives . Lune des procdures avait dur pas moins de quinze ans ! Cela avait
conduit la CEDH condamner la France pour violation du dlai raisonnable garanti par
larticle 61 de la Convention europenne des droits de lhomme. Ces condamnations
sont, on le sait, nombreuses et coteuses.
4. En ce sens, Rapport Lacabarats, Lavenir des juridictions du travail : vers un tribunal
prudhomal du XXIe sicle, Ministre de la justice, juillet 2014, (ci-aprs, Rapport Lacabarats ), p. 52.
285

sur le terrain judiciaire lopposition un texte qui aura pu se manifester


en amont, au moment de son laboration. Comme on la justement soulign
propos du CNE mais lassertion est gnralisable , faute dobtenir son
abrogation, les organisations syndicales en appellent au contentieux, selon une
tendance conforme la judiciarisation du droit social, en raison notamment du
dclin des rgulations collectives 1.
Le droit du travail se singularise en outre par la prsence dacteurs collectifs reconnus et actifs, auxquels a prcisment t confre la possibilit de se
comporter en procureur-bis : leur activisme judiciaire transforme le contentieux,
qui ne se rduit pas, ds lors, une opposition dintrts particuliers ainsi les
syndicats dfendent-ils officiellement lintrt collectif de la profession dont
la jurisprudence a une vision trs large.
Permettant un syndicat non signataire de se prvaloir dun accord dentreprise, la politique jurisprudentielle de la chambre sociale est trs favorable aux
opposants2. Plus gnralement, la chute des effectifs militants des syndicats les
conduit parfois abandonner le rapport de force dans les rapports purement
sociaux sur le terrain dit-on communment , au profit du rapport de
droit dans le prtoire.
Dans cet univers qui fait accoucher un droit disput souvent plus que ngoci, tout compte et tout peut servir. La saisine dune juridiction ne vise pas
toujours la voir trancher un litige ; il peut sagir aussi de rechercher
une position de force avant de ngocier raison pour laquelle, notamment, la moiti des assignations devant les prudhommes ne donnent lieu
aucun jugement au fond voire, de faon plus triviale, de mettre en place
une manuvre littralement dilatoire consistant gagner du temps par
exemple, pour avoir le temps de mobiliser salaris et mdias. Limprvisibilit
du contentieux, normalement dstabilisatrice, devient en mme temps une arme
de ngociation. Ignorer dans quel sens un TGI va trancher donne aux parties
une marge de ngociation importante : ainsi, ne pas avoir de dfinition lgale de
lexercice normal du droit de grve vite les grves a priori illgales au profit
dune analyse ex post, qui donne lieu rapport de force puis de droit devant les
tribunaux.
linverse, on dsigne souvent telle juridiction en exposant ses inclinations
naturelles et lon dit, par exemple, de telle Cour dappel quelle est systmatiquement hostile aux employeurs.
184. voque ds 1963 par la CFTC, la pratique de la lutte juridique accompagnant celles du terrain a t adopte par la CFDT la fin des annes 1970
son bimestriel est dnomm Action juridique CFDT , puis par la CGT
1. A. Mazeaud, La scurit juridique et les dcisions du juge, Dr. soc. 2006, 744 s.
2. V. Soc., 11 juin 2013, Bull. civ. V, n 151 : un syndicat, non signataire dun accord,
peut en demander lexcution en application de larticle L. 2132-3 du Code du travail,
son inapplication causant ncessairement un prjudice lintrt collectif de la profession .
286

qui a cr, en 1976, le secteur Liberts, Droit et Action Juridique , pour une
conception offensive de lactivit juridique ayant sa juste place dans laction
syndicale .
Les stratgies juridictionnelles ont donc dabord t le fait de syndicats de
salaris, estimant avant lalternance de 1981 quen labsence de relai politique tant
du ct du lgislateur que du pouvoir excutif, seule la Justice, o le Syndicat de
la Magistrature tait alors trs actif, pouvait faire avancer leur cause.
Exploitant le rle crateur du juge, les syndicats de salaris ont longtemps us
de tactiques judiciaires, voire de stratgies collectives et concertes pour tenter
dobtenir une volution positive du droit du travail, qui avance coups
darrts.
Tactiques et stratgies judiciaires
Choisir son juge Cest en quelque sorte la prcaution lmentaire, ou du moins
premire. On suppose que certains juges ou certaines juridictions sont plus favorables
que dautres certaines prtentions, et plus sensibles certains protagonistes. La direction
des entreprises publiques prfre ainsi plaider devant la juridiction administrative le
statut plutt que devant un juge judiciaire la sanction individuelle Nest-ce pas
naturel ? La Chambre sociale tant considre comme peu favorable aux salaris avant
1988, la Chambre criminelle a alors fait lobjet de toutes les attentions de la CGT
et de la CFDT, non sans succs ainsi de la cration dun statut exceptionnel et
exorbitant du droit commun des reprsentants du personnel, qui leur a permis de
quitter le terrain contractuel et par exemple dchapper la rsolution judiciaire , et
efficacit lautorit de la chose juge au criminel permettant dexporter les solutions
dans le contentieux prudhomal.
Le choix est aussi gographique. En matire de conflit dans les transports ariens,
nombre de TGI de la rgion parisienne ont t successivement saisis, les syndicats
dfendeurs changeant rgulirement la domiciliation de leur sige social dans lespoir
de trouver un juge plus comprhensif . Plus probant encore, dans lexplosive affaire
du CNE, le Conseil des prudhommes de Longjumeau fut le fer de lance de loffensive
syndicale. Concidence ? Son prsident tait alors non pas un militant CGT ou FO
mais un employeur issu de lconomie sociale : videmment excellent en termes de
communication.
Mdiatiser son procs : le procs-phare La tactique est connue : le demandeur
choisit une affaire symbolique pour initier les contentieux et la met en pleine lumire
mdiatique. Le procs se droule alors hors les murs et lobjectif est dattirer au
maximum lattention dans notre monde de la rputation. Ainsi, pour les syndicats
de salaris, il sagira de mettre en exergue des affaires, supposes rvlatrices, de
discrimination de militants, a fortiori touchant des licenciements de dlgus.
Ct employeur, on prfrera un litige portant sur lexercice du pouvoir par
exemple, une rintgration force suite lannulation judiciaire dun licenciement
(art. L. 1132-1). On choisira dans tous les cas une affaire vise pdagogique et
surtout forte lgitimit sociale, puisquil faut pouvoir y associer les mdias et
lopinion publique.
287

Ds lassignation, le dossier sera suivi au plus haut niveau : service juridique de la


Confdration dun ct et son quivalent du syndicat patronal voire de lUIMM, de
lautre, qui regroupe les meilleurs juristes en droit social. Lartillerie est connue : le
meilleur avocat de la place, des communicants pour diffuser la presse des dossiers
pdagogiques fort bien conus, des consultations duniversitaires sensibles la cause
dfendue, des prises de parole dans des runions de spcialistes, voire des colloques
organiss spcialement sur la question ; laquelle pourra galement devenir sujet
darticles, voire terme de thses, avec prix la clef permettant une publication et donc
une relle diffusion. La lutte juridique dpasse les frontires : OIT, Cour europenne
des droits de lhomme, Comit europen des droits sociaux sont de la partie.
Evaluer ses forces : le procs-test Inspir des Massenprozess allemands et continuant
relever de la comptence de la juridiction prudhomale135, ce type de procs vise
obtenir un bon jugement de premire instance sur une question emblmatique.
Pour ce faire, on lance des assignations sur tout le territoire pour voir ce qui pourra tre
attrap dans les filets. Peu importe que limmense majorit des jugements ne soit alors
pas fconde et reste conforme la doctrine habituelle on nen fera tout simplement
pas tat puisquils reprennent la vieille jurisprudence . Ce qui compte, cest davoir
au moins une dcision favorable, qui pourra alors tre exploite. Ainsi, aprs la loi
2008-789 du 20 aot 2008 portant rnovation de la dmocratie sociale exigeant au
minimum 10 % des suffrages exprims pour quun syndicat soit reprsentatif, FO a
men une offensive collective et concerte sur la base des conventions de lOIT sur
lensemble du territoire auprs des tribunaux dinstance juges de la reprsentativit :
avec la bonne dcision finalement obtenue du Tribunal dinstance de Brest le
27 octobre 2009, dite Tonnerre de Brest , qui sut admettre la dsignation dun salari
nayant pas obtenu un score dau moins 10 % aux lections du comit dentreprise par
un syndicat nayant pas non plus satisfait cette condition, au motif que les exigences
lgales taient contraires au droit europen et international. Victoire de courte dure
en lespce : avec une rapidit toute son honneur sagissant dune dcision pouvant
paralyser les relations sociales dans les entreprises franaises, la Chambre sociale cassera
rapidement la dcision par un arrt du 14 avril 201036, montrant positivement cette
fois, combien la rapidit de raction est indispensable pour faire face aux risques
dinstrumentalisation de la justice du travail. Mme issue auprs de la juridiction
administrative : dans son arrt du 24 novembre 2014, la Cour administrative dappel
de Paris a refus dannuler larrt du 30 mai 2013 sur la reprsentativit nationale
interprofessionnelle.
Comme la trs bien montr laffaire du CNE dans laquelle la dcision du Conseil
des prudhommes de Longjumeau a fait lobjet dune diffusion puis dun suivi
exceptionnels, la dcision qui saura adopter la solution souhaite, novatrice, sera
1. Soc. 26 novembre 1981, Bull. V, n 920 : Attendu cependant que mme si la
dcision intervenir sur ce litige tait susceptible dtre invoque comme un prcdent
par dautres salaris, C et F nentendaient pas le faire juger sur le plan collectif, mais
agissaient en leur nom personnel pour rclamer individuellement un complment de
salaire en contrepartie du travail fourni par eux en excution de leur contrat de travail
; quen estimant que ce litige ne relevait pas de la juridiction prudhomale, les juges du
fond ont viol le texte susvis .
288

largement diffuse et encense. Si le jugement est inspir par lquit ou mal motiv,
daviss commentateurs sauront proposer une motivation plus solide, condition
essentielle sa reprise par dautres juridictions. Puis, ce jugement souvent unique
deviendra procs-phare et bnficiera dun suivi

Cette instrumentalisation du contentieux traduit une dfaillance des modes


de rgulation interne.
La judiciarisation accrot dailleurs le conflit, dans un cercle vicieux o le
conflit nourrit le contentieux, qui son tour attise le conflit. Dans ce contexte,
les entreprises sarment de juristes et les services des ressources humaines se
juridicisent . La judiciarisation napparat alors pas sans risques pour les acteurs
de lentreprise eux-mmes, parfois dpossds par les professionnels du droit :
largument juridique devient prpondrant et lemporte souvent sur le ncessaire
dbat social ; les recours appels, pourvois prennent le pas sur la ngociation.
In fine, le danger est celui dune dsynchronisation entre le rythme de la vie
sociale et le rsultat judiciaire, la dure des contentieux venant souvent empcher,
voire mettre nant, une ngociation qui pouvait dnouer le conflit.
Cette judiciarisation excessive des relations de travail conduit, bien
souvent, un interventionnisme excessif des juges qui, puisquils ne se
saisissent pas eux-mmes, est un interventionnisme sollicit dautant plus
discut que leur formation, videmment pour ce qui concerne les magistrats
professionnels, ne leur permet pas dapprhender le monde de lentreprise. On
reprochera alors au juge de se substituer au chef dentreprise. Le Conseil
constitutionnel, dans sa censure de la loi Florange (loi visant reconqurir lconomie relle), a montr dailleurs certes sur une question distincte mais par
une formule dpourvue dambigut , les risques datteintes la libert dentreprendre qui peut en rsulter, jugeant, pour les censurer, que les dispositions
contestes conduisent ainsi le juge substituer son apprciation celle du chef
dune entreprise, qui nest pas en difficult, pour des choix conomiques relatifs
la conduite et au dveloppement de cette entreprise 1.
1. Cons. const., 27 mars 2014, n 2014-692 DC. La loi visait abroger larticle L. 123390-1 du Code du travail et instaurer, pour les entreprises dau moins mille salaris ou
appartenant un groupe dau moins mille salaris et qui ne sont pas places en procdure
de conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, de nouvelles obligations de recherche dun repreneur lorsquest envisage la fermeture dun tablissement
qui aurait pour consquence un projet de licenciement collectif et crent des sanctions
auxquelles sexpose lemployeur qui ne respecterait pas ces obligations ou refuserait une
offre de reprise srieuse sans motif lgitime. Le Conseil constitutionnel a sanctionn le
dispositif pour violation du droit de proprit et de la libert dentreprendre :
19. Considrant, dune part, quen permettant un refus de cession en cas doffre de
reprise srieuse dans le seul cas o il est motiv par la mise en pril de la poursuite de
lensemble de lactivit de lentreprise cessionnaire, les dispositions contestes ont pour
effet de priver lentreprise de sa capacit danticiper des difficults conomiques et de
289

185. Contentieux social et volution des sources du droit du travail : lincertitude et linadaptation des solutions jurisprudentielles Dans le mme
temps, linterventionnisme du juge affecte aussi les accords collectifs, tout se
passant comme si, en diffrentes hypothses, il avait la tentation de se substituer
aux partenaires sociaux. La dcision Pain et ses suites, dont il sera question plus
loin, montrent ainsi comment la jurisprudence a pu, un temps au moins mais
un temps important (six ans), ne pas percevoir le sens de lvolution du droit
du travail au risque de dstabiliser lentreprise et les partenaires sociaux.
Le contrle de fond, extrmement intrusif, opr par la jurisprudence sur les
avantages catgoriels conventionnels, au nom dun principe gnral invent par
la Chambre sociale lgalit de traitement ( ne pas confondre avec la discrimination, ncessairement pourchasse) en porte la marque.
Il nest pas exagr de penser que les volutions du droit du travail et prcisment le reflux de la loi au profit des partenaires sociaux, qui sest opr
progressivement depuis 1982, nont pour partie pas t comprises ou du
moins admises par la jurisprudence.
procder des arbitrages conomiques un autre niveau que celui de lensemble de
lactivit de lentreprise ;
20. Considrant, dautre part, que les dispositions contestes imposent lentreprise qui
envisage de fermer un tablissement daccepter une offre de reprise srieuse ; que si le
lgislateur prcise que ce caractre srieux des offres de reprise sapprcie notamment
au regard de la capacit de leur auteur garantir la prennit de lactivit et de lemploi
de ltablissement, ces dispositions confient au tribunal de commerce saisi dans les
conditions prvues larticle L. 771-1 le pouvoir dapprcier ce caractre srieux ; que les
dispositions contestes permettent galement un tribunal de commerce de juger quune
entreprise a refus sans motif lgitime une offre de reprise srieuse et de prononcer une
pnalit pouvant atteindre vingt fois la valeur mensuelle du salaire minimum interprofessionnel de croissance par emploi supprim ; que les dispositions contestes conduisent
ainsi le juge substituer son apprciation celle du chef dune entreprise, qui nest pas
en difficult, pour des choix conomiques relatifs la conduite et au dveloppement de
cette entreprise ;
21. Considrant que lobligation daccepter une offre de reprise srieuse en labsence
de motif lgitime et la comptence confie la juridiction commerciale pour rprimer
la violation de cette obligation font peser sur les choix conomiques de lentreprise,
notamment relatifs lalination de certains biens, et sur sa gestion des contraintes qui
portent tant au droit de proprit qu la libert dentreprendre une atteinte manifestement disproportionne au regard de lobjectif poursuivi ; que, par suite, les dispositions
des 2 et 3 de larticle L. 772-2 du code de commerce doivent tre dclares contraires
la Constitution ; quil en va de mme, par voie de consquence, des mots ou quelle
a refus une offre de reprise srieuse sans motif lgitime de refus figurant au premier
alina de larticle L. 773-1 du mme code et des mots : ou quelle a refus une offre
de reprise juge srieuse en application du 2 du mme article en labsence dun motif
lgitime de refus de cession au titre du 3 dudit article figurant larticle L. 773-2
du mme code .
290

J.-D. Combrexelle, De la ngociation collective


aux rformes des reprsentativits syndicale et patronale
(Revue juridique de lconomie publique, nov. 2014, n 8, p. 3)
Comme souvent en matire sociale, les plaques tectoniques se sont dplaces lentement.
Le mouvement a commenc au dbut des annes 1980 pour sacclrer ensuite au
dbut des annes 2000. Lamorce a t constitue par la facult reconnue par les lois
du 4 aot 1982, 28 octobre 1982 et du 13 novembre 1982, dites lois Auroux ,
de signer, au niveau des entreprises, des accords majoritaires drogatoires. Non sans
paradoxe, le mouvement sest prolong avec les deux lois du 13 juin 1998 et du
19 janvier 2000, dites lois Aubry I et II , sur les 35 heures qui certes taient
de fortes lois rgaliennes, dailleurs contestes en tant que telles, mais qui en mme
temps procdaient de larges renvois la ngociation collective comme le confirment
le nombre des accords dentreprises cette priode1.
Le mouvement sest ensuite acclr aprs que plusieurs rapports aient conclu de
manire convergente en ce sens2. Il a t scand par la loi du 4 mai 2004, dite loi
Fillon , qui a autonomis laccord dentreprise par rapport laccord de branche, la loi
du 31 janvier 2007, dite loi Larcher , qui a fait prcder toute rforme en matire
demploi, de travail et de formation professionnelle dune demande de ngociation
au niveau national et interprofessionnel, la loi du 20 aot 2008, dite loi Bertrand ,
qui a institu la rforme de la reprsentativit syndicale et renvers larticulation des
normes au profit de laccord dentreprise en matire de temps de travail3 et, enfin, la
loi du 5 mars 2014, dite loi Sapin , qui a institu la rforme de la reprsentativit
patronale et du financement des organisations syndicales et professionnelles4.
Mais au-del de ces textes fondateurs, lensemble des lois qui ont t votes pendant
cette priode, quelles concernent le travail, lemploi ou la formation professionnelle
procdent des renvois substantiels la ngociation collective quelle soit
interprofessionnelle, de branche ou dentreprise. titre dillustration et sans que la
liste ait un caractre exhaustif on citera : le temps de travail (loi du 20 aot 2008), le
choix de la journe de solidarit (loi du 16 avril 2008), lpargne salariale (voir, par
exemple, pour la prime calcule sur les dividendes, loi de financement rectificative
de la scurit sociale de 2011), le travail dominical (loi du 10 aot 2009), le service
1. Voir les bilans annuels de la ngociation collective tablis par la DRT/DGT ; Bilan
de la ngociation collective en 2013 , DGT 2014, p. 603.
2. M. de Virville, Pour un Code du travail plus efficace, La Documentation franaise,
2004 ; R. Hadas-Lebel, Pour un dialogue social efficace et lgitime : reprsentativit et
financement des organisations syndicales, Premier ministre, 2006 ; D.-J. Chertier, Pour
une modernisation du dialogue social, Premier ministre, 2006.
3. Les dbats sur le maintien ou non de la dure lgale des 35 h, qui dtermine le seuil
de majoration des heures travailles, obscurcissent souvent la rflexion et font oublier
que, depuis la loi du 20 aot 2008, la partie la plus souple du Code du travail, en ce
quelle donne la priorit laccord dentreprise, est celle consacre au temps de travail
4. Voir sur la logique des textes lgislatifs successifs : J.-D. Combrexelle, Sur quelques
volutions rcentes en droit du travail, Dr. soc. 2008, 1069 ; J.-D. Combrexelle, Propos
introductifs sur la loi du 5 mars 2014, JCP S, n 16-17, 22 avril 2014.
291

garanti dans les services de transports terrestres (loi du 21 aot 2007), la gestion
prvisionnelle des emplois et des comptences (lois du 26 juillet 2005 et du 21 aot
2013), lgalit hommes/femmes en entreprise (loi du 26 octobre 2012), le contrat de
gnration (loi du 3 mars 2013), la formation professionnelle (loi du 5 mars 2014),
les accords de maintien dans lemploi (loi du 5 mars 2014), les Plans de Sauvegarde
de lEmploi PSE (loi du 5 mars 2014).
Le juge lui-mme a accompagn ce mouvement. Dans une dcision du 29 dcembre
20041, le Conseil constitutionnel a jug quil tait loisible au lgislateur aprs avoir
dfini les droits et obligations touchant aux conditions et relations du travail de
laisser aux employeurs et aux salaris ou leurs organisations reprsentatives le soin
de prciser notamment par la voie de la ngociation collective les modalits concrtes
dapplication des normes quil dicte 2. Plus largement, le Conseil constitutionnel
fait une application exigeante du 8e alina du Prambule de la Constitution de 1946
aux termes duquel tout travailleur participe par lintermdiaire de ses dlgus
la dtermination collective des conditions de travail 3. Mme au niveau de lUnion
europenne, la ngociation collective a t reconnue comme un droit fondamental
par la CJUE4.
Lvolution de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est, de
ce point de vue, particulirement intressante. Dans un premier temps, il a sembl
que le juge judiciaire simmisait, sur le fondement des principes gnraux du droit
et notamment du principe dgalit, dans la marge dapprciation volontairement
laisse aux partenaires sociaux par le lgislateur5. Dans un second temps, en mme
temps que la Cour de cassation confortait par sa jurisprudence la rforme de la
reprsentativit syndicale, elle reconnaissait la spcificit de lacte ngoci par rapport
lacte unilatral6, volution confirme avec larrt du 27 janvier 20157.
1. Cons. const., 29 dcembre 2004, n 2004-494 DC.
2. O. Dutheillet de Lamothe, Les normes constitutionnelles en matire sociale, Nouv.
cah. Cons. const. octobre 2010, n 29.
3. Cons. const., 7 octobre 2010, n 2010-42 QPC ; 11 avril 2014, n 2014-388 QPC.
4. CJUE, 8 septembre 2011, aff. n C297/10, Hennigs.
5. Soc., 1er juillet 2009, Pain, Semaine sociale Lamy 2009, n 1414.
6. Soc., 8 juin 2014, Novartis-Pharma. V. Y. Struillou, La place de la ngociation collective dans la hirarchie des normes, Semaine sociale Lamy, 15 octobre 2012, n 1555 ;
P. Bailly, Avantages catgoriels de prvoyance, Liaisons sociales quotidien du 15 mai
2013. Il reste toutefois une difficult tenant la prminence jurisprudentielle du contrat
de travail sur laccord collectif (Soc., 28 septembre 2010, F. Favennec-Hry, Une mort
annonce des accords collectifs dannualisation du temps de travail, Semaine sociale Lamy
2010, n 1464 et la raction lgislative qua suscite cette jurisprudence par larticle 45
de la loi du 22 mars 2012).
7. Soc., 27 janvier 2015, n 13-22179. Le communiqu de presse de la dcision nonce
que dans le domaine du droit ngoci, lexprience a montr que cette exigence de
justification se heurtait des difficults tenant notamment au fait quelle pesait le plus
souvent sur un employeur pris individuellement alors qutait en cause une convention
ou un accord conclus au plan national. Indpendamment de ces difficults, il pouvait tre
soutenu que les ngociateurs sociaux, agissant par dlgation de la loi, devaient disposer
292

Devant cette volution1 donnant une place sans cesse plus large la ngociation
collective, la question qui se posait tait de savoir si les organisations en charge de la
ngociation et de la signature de ces accords collectifs faisaient lobjet dun processus
de dsignation garantissant leur lgitimit.

Cest sans doute ce qui explique que, de manire plus gnrale, le contentieux
social soit souvent dnonc comme tant inadapt au monde du travail.
Tendue vers un objectif certes louable de protection des salaris, la Chambre
sociale adopte en effet parfois des positions trs dogmatiques qui menacent en
pratique des difices conventionnels patiemment construits par les partenaires
sociaux. Les initiatives prtoriennes ont des cots sociaux.
Le contentieux des forfaits en jours illustre ainsi la manire dont la jurisprudence de la Chambre sociale peut annihiler le travail des partenaires sociaux, et
dstabiliser des secteurs entiers de lconomie.
Le contentieux des forfaits en jours
Par la loi du 19 janvier 2000 dite des 35 h le lgislateur a mis en place des
conventions de forfaits en jours, et sur lanne pour les cadres autonomes, dont le
calcul du temps de travail la minute prs est impossible, a fortiori avec lirruption
des portables (art. L. 3121-43 et suivants du Code du travail). De tels forfaits,
dans la mise en uvre du principe dgalit de traitement dune marge dapprciation
comparable celle que le Conseil constitutionnel reconnat au lgislateur. Aussi par
plusieurs arrts du 27 janvier 2015, la chambre sociale a modifi sa position en jugeant
que les diffrences de traitement entre catgories professionnelles opres par voie de
conventions ou daccords collectifs, ngocis et signs par des organisations syndicales
reprsentatives, investies de la dfense des droits et intrts des salaris et lhabilitation
desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont prsumes justifies
de sorte quil appartient celui qui les conteste de dmontrer quelles sont trangres
toute considration de nature professionnelle. Le principe dgalit de traitement reste
donc applicable aux conventions et accords collectifs de travail, mais les diffrences de
traitement entre catgories professionnelles, tout le moins entre les catgories qui ont
un support lgal et entre lesquelles le lgislateur lui-mme opre des diffrences, sont
prsumes justifies. La charge de la preuve est donc inverse. Cest celui qui conteste
le bien-fond des diffrences de traitement de dmontrer quelles sont trangres toute
considration de nature professionnelle .
1. Cette volution au bnfice dun largissement du champ de la ngociation collective et du rle des partenaires sociaux nest toutefois pas consensuelle. Une partie de la
doctrine salue cette volution et demande au juge de laccompagner (J.-E. Ray, Droit du
travail, droit vivant, Liaisons sociales, 2014, voir not. n 1245 sur lvolution du dialogue
social en France). Une autre partie de la doctrine la conteste en y voyant une forme de
no-corporatisme (v. A. Lyon-Caen, Edito, Dr. soc. mai 2013), certains allant jusqu
dnoncer la loyaut des oprations de mise en uvre de la rforme de la reprsentativit
syndicale (D. Boulmier, La loi du 20 aot 2008 et la reprsentativit arithmtique
trange et autres singularits, JCP S n 21, 27 mai 2014).
293

ncessairement crs par convention collective, permettent aux partenaires sociaux de


prvoir un nombre de jours effectivement travaills dans lanne, sans quaucune limite
la dure du travail journalire et hebdomadaire du salari ne soit fixe, sauf bien sr
le respect des temps de repos. Lobjectif de la loi tait clair : introduire une certaine
flexibilit dans lorganisation du travail, avec en contrepartie des jours de repos.
Sur la base de ces dispositions lgales, des milliers daccords de branche mais surtout
dentreprise ont t conclus. Ainsi, onze ans aprs ladoption de la loi du 19 janvier
2000, on dnombrait plus dun million et demi de salaris relevant du rgime des
forfaits en jours1. Le systme recueillait alors une assez large adhsion sociale 2.
Le Comit europen des droits sociaux, organe du Conseil de lEurope veillant au
respect de la Charte sociale europenne, a considr que le systme du forfait en
jours ne fixe aucune limite la dure journalire de travail des salaris concerns
[] Cela implique que, quelles que soient les circonstances, les salaris concerns
(pourraient tre) amens travailler [] 78 heures par semaine [] Quune telle
dure est manifestement trop longue pour tre qualifie de raisonnable , condamnant
ainsi totalement un dispositif voulu par le lgislateur et bien adapt la spcificit de
certaines fonctions3, devait cependant assez vite troubler ce succs. Or, le raisonnement
du Comit est spcieux : partant des temps minima de repos (11 h quotidienne) et
du fait que six jours par semaine sont ouvrables mais pas forcment ouvrs, le
maximum de jours travaills tant ici en principe de 218 jours par an , il calcule 6
jours x (24 h-11 h) = 78 h, confondant donc amplitude maximum des horaires avec
travail effectif.
Appele se prononcer sur la validit des conventions de forfaits en jours mises en
place sur le fondement de la loi du 19 janvier 2000, la Cour de cassation, tout en
sauvant le forfait en jours dans son principe, a strictement encadr les conditions de
sa mise en uvre en nonant que toute convention de forfait en jours doit tre
prvue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect
des dures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires 4.
Autrement dit, pour tre valables, les conventions de forfaits en jours doivent, selon
la Chambre sociale, imposer le respect dune dure maximale raisonnable de travail
journalire et hebdomadaire a-t-elle prcis le 17 dcembre 20145.

1. Y. Barou, Le forfait en jours a trouv sa place, Semaine sociale Lamy 2011, n 1500.
2. T. Vallat, Attaques en rgle contre le forfait-jours : rsistera-t-il au temps qui passe ?,
Cahiers Lamy du CE 2014, n 138 ; J.-P. Bouchet, secrtaire gnral de la CDFT-Cadres,
n spc. Dr. soc. fvrier 2015, Droit du travail et qualit de vie au travail : Le Forfait
jours ou lhistoire de plusieurs drives.
3. Rsolution du 23 juin 2010, RDT 2011, 233 note J.-F. Akandji-Komb ; 298 note
S. Laulom.
4. Soc., 29 juin 2011, n 09-71.107, Gaz. Pal. 2011, n 244, 11, note D. Baugard,
RDT 2011, 481, note M.-F. Mazars et C. Dejours, JCP G 2011, n 37, 970, note N.
Billon et Z. Baki ; Semain sociale Lamy 2011, n 304, note M. Hautefort ; n 1499,
note M.-F. Mazars et Ph. Flores.
5. Soc., 17 dcembre 2014, n 13-22890.
294

dfaut, ces conventions sont prives deffet, avec des consquences considrables
pour les entreprises, puisque lon retourne alors lexigence des 35 heures. Car une
fois ces forfaits annuls, reste lemployeur prouver que le cadre concern a bien
travaill 35 h par semaine ! Preuve par labsurde (puisque ce nest videmment pas
la ralit) donc impossible rapporter et qui condamne mcaniquement lemployeur
au paiement dheures supplmentaires, majorations, cotisations sociales, etc sur
les 5 dernires annes (3 ans aujourdhui) sans dfense possible 1. quoi il faut
ajouter dventuelles mais lourdes sanctions pnales en rpression du dlit de travail
dissimul2.
Le risque nest malheureusement pas rest thorique. L o lon pouvait esprer une
application mesure du principe dgag par larrt du 29 juin 2011, la Cour de
cassation a au contraire men une politique dasphyxie des conventions de forfaits en
jours, dstabilisant dimportants secteurs dactivit. Ont ainsi t remises en cause les
conventions de forfaits en jours conclues en application de la convention collective
nationale des industries chimiques3, du commerce de gros4, de la convention Syntec5,
des cabinets dexperts comptables6 et enfin du notariat7.
Linscurit juridique en la matire est depuis lors particulirement forte, puisqu
lexception de la convention nationale de la mtallurgie (faisant lobjet de larrt du
29 juin 2011) et de celle des Banques fin 2014, toutes les clauses conventionnelles
concernant les forfaits en jours soumises la Chambre sociale ont t invalides. Ni
la stipulation de laccord collectif prcisant que le contrat de travail devait laisser
aux salaris concerns la libert dans lorganisation dune partie de leur temps de
travail8, ni lexistence de mcanismes permettant aux salaris dorganiser leurs actions
pour tenir compte des limites journalires et hebdomadaires9, ni lexistence dun suivi
trimestriel, ft-il la charge de lemployeur10 nont t juges de nature sauver les
forfaits jours. La Cour de cassation affirme que les conventions peuvent tre valables,
mais ne prcise pas les lments que doit comporter laccord collectif pour chapper
la remise en cause. Il convient de noter toutefois que dans son arrt du 17 dcembre
201411, la Chambre sociale a admis la validit des forfaits jours conclus en application
de la convention collective des banques, prcisant que les conventions de forfaits
doivent imposer le respect dune dure maximale raisonnable de travail journalire

1. L. Renard, Annulation des forfaits-jours : la fin des RTT pour les cadres ?, Les Echos,
22 juil. 2013.
2. T. Vallat, prc.
3. Soc., 31 janvier 2012, n 10-19.807, JCP S 2012, n 12, 1120, comm. M. Morand.
4. Soc., 26 septembre 2012, n 11-14.540, JCP S 2012, n 44, 1461, comm. D. Blanc,
Semaine sociale Lamy 2012, n 1558, note D. Chenu.
5. Soc., 24 avril 2013, n 11-28.398, D. 2013, 1768, chron. Ph. Flores.
6. Soc., 14 mai 2014, n 12-35.033, JCP E 2014, n 40, 1495, comm. G. Vachet.
7. Soc., 13 nov. 2014, n 13-14.206.
8. Soc., 17 dcembre 2014, n 13-23230.
9. Soc., 11 juin 2014, n 11-20985.
10. Soc., 26 septembre 2012 n 11-14540.
11. Soc., 17 dcembre 2014, n 13-22890.
295

et hebdomadaire, et non les maxima journalier de 10 h et hebdomadaire de 48 h, ce


qunonait dj trs clairement le Code du travail (art. L. 3121-48).
Linscurit ici provoque est dautant plus considrable quil suffit quun salari se
mette dans la brche pour quil fasse des mules 1. Et de fait, la remise en cause du
forfait annuel en jours, dans les contentieux de rupture du contrat de travail, devient
une demande aussi frquente que le rappel dheures supplmentaires dans un litige
concernant un salari en horaire hebdomadaire classique 2.
La jurisprudence sur les forfaits en jours a ainsi dstabilis des secteurs entiers de
lconomie. Les partenaires sociaux ont certes, dans lurgence, tent de rengocier
certaines conventions collectives pour contrer le risque de contagion mais, en dehors
de ces modifications ponctuelles3, lala judiciaire demeure.

Aussi, dfaut danticipation des effets de ces solutions, les acteurs conomiques vont subir les consquences de la jurisprudence litigieuse. Avec les
consquences lies au caractre rtroactif des revirements de jurisprudence, qui
nest pas propre la matire sociale, mais dont lamplification est vidente dans
ce domaine o les conventions collectives peuvent sappliquer des centaines de
milliers de salaris.
Les affres du principe travail gal, salaire gal et la saga jurisprudentielle
initie par larrt Pain et ses suites illustrent ainsi les mfaits considrables dune
jurisprudence qui ne prend pas la mesure des volutions luvre.
Discriminations, ingalits de traitement et incertitudes jurisprudentielles
Lgalit de traitement des salaris au sein des entreprises est au centre des proccupations
du lgislateur contemporain. Problme : en droit communautaire comme dans le Code
du travail, le principe vise en ralit les seules discriminations illgales, car portant
atteinte au pacte rpublicain et lnumration de larticle L. 1132-1. Ainsi larticle
L. 2261-22 dispose que les conventions de branche doivent comporter des clauses
relatives lgalit de traitement pour tre tendues, larticle L. 2271-1 assigne la
Commission nationale de la ngociation collective le suivi de lapplication du principe
travail gal, salaire gal , et larticle L. 3221-2 dispose que tout employeur assure,
pour un mme travail ou pour un travail de valeur gale, lgalit de rmunration
entre les femmes et les hommes . De cette confusion smantique est ne une grave
drive jurisprudentielle.
Car la Cour de cassation a induit de ces dispositions lexistence dune rgle gnrale
travail gal, salaire gal quelle a peu peu dote de la porte la plus large possible.
Ainsi, dans un arrt Ponsolle4, la Cour de cassation a confr une valeur normative
1. L. Renard, prc.
2. D. Blanc, prc.
3. V. par ex. Convention nationale Syntec, modifie par un avenant du 1er avril 2014.
4. Soc., 29 oct. 1996, GADT, Dalloz, 4e d., 2008, n 71 ; D. 1998, 259, note
M.-T. Lanquetin ; Dr. Soc. 1996, 1013, note A. Lyon-Caen, LPA 22 novembre 1996,
note G. Picca.
296

largie au principe de non-discrimination, alors requalifi en galit des traitements,


en nonant que la rgle de lgalit de rmunration entre les hommes et les femmes
tait une application de la rgle plus gnrale travail gal, salaire gal pour en
dduire que lemployeur est tenu dassurer lgalit de rmunration entre tous les
salaris de lun ou lautre sexe, pour autant que les salaris en cause sont placs dans
une situation identique . Mais trs vite, la rgle travail gal, salaire gal a dpass
la seule question de lgalit homme/femme pour imposer un traitement identique
entre tous les salaris placs dans une situation identique, obligeant les employeurs
revoir leurs grilles de salaires afin dviter tout cart de rmunration non justifi par
une diffrence objective de situation1.
Mais la mise en uvre du principe est loin dtre vidente. Que recouvre la notion de
travail ou encore de salaire ? Les deux notions subissent de profondes volutions,
rendant la jurisprudence imprvisible en la matire2. Surtout, partir de quand une
diffrence de situation sera-t-elle juge suffisamment pertinente pour justifier une
diffrence de traitement ?
Par souci dobjectivit (viter la tte du client ) partenaires sociaux et entreprises
ont depuis 1950 pris lhabitude de sen remettre des grilles de salaires. Celles-ci
font souvent de la catgorie professionnelle dont relve le salari cadre, employ,
ouvrier un critre de fixation des minima salariaux mais aussi de multiples primes
et avantages en nature. De telles diffrences suffisent-elle justifier une diffrence
de traitement ? Sagissant dun sujet aussi sensible, pour les salaris comme pour les
entreprises, la rponse judiciaire tait alatoire et volutive.
Ainsi, la Chambre sociale a considr que la seule diffrence de diplmes, alors quils
sont dun niveau quivalent, ne permet pas de fonder une diffrence de rmunration
entre des salaris qui exercent les mmes fonctions , sauf dmontrer que ces diplmes
attestent de connaissances particulires utiles lexercice de la fonction occupe 3.
On comprend ds lors que toute apprciation subjective de la valeur dun diplme
est dsormais proscrite, conduisant certains se demander, avec une dose dironie, si
le temps ntait pas venu pour la conscration dun palmars judiciaire des meilleurs
formations franaises 4.
Mais surtout la Cour de cassation a par la suite franchi le Rubicon avec larrt Pain en
portant le 1er juillet 2009 son contrle sur les avantages catgoriels issus des conventions
collectives : la seule diffrence de catgorie professionnelle ne saurait en elle-mme
justifier pour lattribution dun avantage, une diffrence de traitement entre les salaris
placs dans une situation identique au regard dudit avantage, cette diffrence devant
reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrler concrtement la ralit et

1. T. Aubert-Monpeyssen et J.-M. Gasser, Que peut-on attendre du principe travail


gal, salaire gal ?, RDT 2007, 632.
2. T. Aubert-Monpeyssen, Principe travail gal, salaire gal et politiques de gestion
des rmunrations, Dr. soc. 2005, 18.
3. Soc., 16 dc. 2008, n 07-42.107, JCP S 2009, 1005, comm. J.-F. Cesaro ; Dr. soc.
2009, 361, note C. Rad.
4. J.-F. Cesaro, prc.
297

la pertinence , pour en dduire que le statut de cadre ne justifie pas lui seul loctroi
de congs supplmentaires ou davantages financiers1.
Que la diffrence de traitement trouve sa source dans une dcision unilatrale de
lemployeur ou dans une convention ou un accord collectif, la solution jurisprudentielle
sappliquait lidentique. Lapprciation jurisprudentielle du principe travail gal,
salaire gal allait ainsi lencontre du fondement du droit du travail (lgalit collective
travers la ngociation du mme nom vs le pouvoir unilatral de lemployeur) et des
pratiques les plus tablies des partenaires sociaux, faisant craindre la remise en cause des
conventions collectives accordant de multiples avantages aux cadres du seul fait de ce statut,
alors mme que la distinction cadres/non-cadres avait toujours t perue comme un
lment structurant du tissu conventionnel franais. Lensemble de ldifice conventionnel
minutieusement tabli au fil des ans, et tous les niveaux (interprofessionnel, branche,
entreprise, tablissement) menaait de scrouler par leffet dune formule lapidaire de
la Cour de cassation. Comme la bien rsum M. G. Couturier, avec larrt Pain, on
atteignait le degr zro de la libert contractuelle : que le juge de laccord collectif ait
dire si la rpartition des avantages conventionnels est conforme la justice distributive,
cest un peu comme si le juge du contrat avait dire si les obligations contractuelles sont
suffisamment quilibres au regard de la justice commutative .
Certes, les rgimes de retraite complmentaire ARRCO et AGIRC2 comme la
prvoyance3 ont par la suite t sortis du champ du principe dgalit de traitement
au prix dattendus alambiqus (la diffrence de traitement tant suppose trouver sa
cause dans la diversit et lautonomie des rgimes de retraite complmentaire relevant
dorganismes distincts et lvolution de la norme juridique applicable , ou encore dans
les particularits des rgimes de prvoyance ). Mais le principe pos par larrt Pain
demeurait, continuant son uvre de dstabilisation.
Une volution pouvait tre espre depuis que le doyen de la Chambre sociale, P. Bailly,
avait, dans sa synthse sur lgalit dans les relations individuelles de travail , pris
la mesure du problme en sinterrogeant sur le point de savoir si cet instrument
de protection et de mesure [devait] tre appliqu avec la mme intensit lorsque la
diffrence de traitement trouve son origine dans un accord collectif, compte tenu de
limportance que prend actuellement la ngociation collective dans la construction
du droit du travail ? 4.
Suite cette prise de conscience tardive des effets nfastes de la jurisprudence Pain
le communiqu accompagnant les dcisions du 27 janvier 2015 souligne dailleurs
que dans le domaine du droit ngoci, lexprience a montr que cette exigence
de justification se heurtait des difficults tenant notamment au fait quelle pesait
le plus souvent sur un employeur pris individuellement alors qutait en cause une
convention ou un accord conclus au plan national la Chambre sociale vient

1. Soc., 1er juil. 2009, n 07-42675, JSL 2009, n 260, note M. Hautefort ; Dr. soc.
2009, 1002, obs. C. Rad ; JCP E 2009, 2198, note T. Aubert-Monpeyssen, confirm
par Soc., 8 juin 2011, n 10-14725, Bull. n 155 et n 10-11.933, Bull. n 143.
2. Soc., 11 janvier 2012, Bull. civ. V, n 13.
3. Soc., 13 mars 2013, n 10-28022.
4. P. Bailly, Synthse, RJS 2014, 299.
298

dinflchir sa jurisprudence en nonant que les diffrences de traitement entre


catgories professionnelles opres par voie de conventions ou daccords collectifs,
ngocis et signs par des organisations syndicales reprsentatives, investies de la
dfense des droits et intrts des salaris et lhabilitation desquelles ces derniers
participent directement par leur vote, sont prsumes justifies de sorte quil appartient
celui qui les conteste de dmontrer quelles sont trangres toute considration de
nature professionnelle 1. Autrement dit, lorsque la diffrence de traitement trouve
sa source, non dans une dcision ou un engagement unilatral de lemployeur mais
dans une convention ou un accord collectif valide, la Cour de cassation opre un
renversement de la charge de la preuve en faisant peser sur celui qui conteste le bienfond des diffrences de traitement la charge de dmontrer quelles sont trangres
toute considration de nature professionnelle , tche presque impossible sagissant
de conventions collectives de travail envisageant par dfinition rarement autre chose.
L encore, une srnit relative car hlas le principe dun contrle judiciaire, en
dehors des seules discriminations, demeure est donc dsormais retrouve. Mais
quel prix ? La jurisprudence stigmatisant les syndicats signataires de tous ces accords,
et remettant en cause lquilibre politique, conomique et social que constitue une
convention collective au niveau considr aura servi pendant six ans dpouvantail
pour les entreprises trangres.
Et en dehors des hypothses o lemployeur peut dsormais sabriter derrire un
accord collectif pour bnficier de sa prsomption de lgitimit, le trouble demeure :
en considrant quun diplme ou un statut de cadre ne constituent par principe
pas en eux-mmes des lments justifiant une diffrence de traitement, la Chambre
sociale impose une apprciation in concreto de chacune des justifications avances
par les employeurs pour expliquer des ingalits de traitement, les entranant dans
une casuistique peu lisible et aucunement prvisible eu gard la large marge
dapprciation laisse aux juges du fond en la matire2. Le champ lexical employ par
la doctrine tmoigne de la forte inscurit juridique qui en rsulte. On a ainsi voqu
une situation inquitante 3, un principe en qute de sens 4, ou encore appel une
ncessaire clarification 5 des critres retenus par la Chambre sociale.
Linterprtation jurisprudentielle imprvisible du principe dgalit continue ainsi
de mettre en pril de nombreuses pratiques pourtant historiques 6 au sein des
entreprises, au risque dune forte dstabilisation conomique. Il faut en effet rappeler
que limpact financier de la rgle travail gal, salaire gal est trs important : les
employeurs, ds lors quils sont dans limpossibilit de prouver quune cause objective

1. Soc., 27 janvier 2015, n 13-22179, trois arrts paratre au Bulletin.


2. J. Barthlmy, Le principe dgalit de traitement, Semaine sociale Lamy 2009,
n 1414, 6.
3. E. Laherre, Le juge et le principe travail gal, salaire gal , Semaine sociale Lamy
2006, n 1254.
4. A. Lyon-Caen, A travail gal, salaire gal. Une rgle en qute de sens, RDT 2006, 16.
5. S. Stein, La ncessaire clarification des critres justifiant lingalit de rmunration,
Semaine sociale Lamy 2006, n 1256.
6. M. Hautefort, prc.
299

et pertinente justifie une ingalit salariale, sont tenus selon la jurisprudence daligner
par le haut tous les salaires.
Ces incertitudes entourant la mise en uvre du principe travail gal, salaire
gal illustrent parfaitement linscurit juridique qui affecte le droit du travail.
Poursuivant un objectif louable viter toute ingalit de traitement entre salaris
placs dans une situation identique , la Chambre sociale na pas su laborer des
directives dinterprtation prvisibles, laissant place une jurisprudence casuistique,
et longtemps contre-courant des pratiques ngocies tablies de longue date par les
partenaires sociaux qui le lgislateur a confi ce rle comme le remarque la Cour
elle-mme1. Elle a alors abouti, en exposant les entreprises, mme de bonne foi, des
rvisions salariales quelles ne sont pas forcment en mesure de supporter, porter
atteinte leur comptitivit conomique.

Aprs avoir mis en moi les partenaires sociaux et les acteurs de lentreprise
pendant prs de six ans, la Chambre sociale vient donc de revenir plus dorthodoxie en posant le principe dune prsomption de conformit au principe
dgalit des diffrences de traitement entre catgories professionnelles prvues
par un accord collectif, qui ne peut tre renverse quen apportant la preuve
que cette diffrence de traitement est trangre toute considration de nature
professionnelle2. Il apparat ainsi que la Chambre sociale ne reste pas toujours
insensible aux critiques qui lui sont adresses. Confronte aux effets pervers de
ses solutions, elle peut donc faire voluer sa jurisprudence. La tendance actuelle,
en bien des points, marque dailleurs une prise de conscience et une volont de
faire voluer des solutions largement critiques en termes de scurit juridique
et donc dattractivit conomique.
186. Inefficacit de la justice prudhomale et dfiance dans la justice
sociale Aprs Pierre Laroque il y a soixante ans3, puis M. A. Supiot traitant
il y a plus de vingt ans de Limpossible rforme des juridictions sociales 4, les
juridictions du droit du travail font aujourdhui lobjet de toutes les attentions5.
18 millions de salaris, couverts par le droit du travail, ont vocation tre jugs
par les 14 500 conseillers prudhomaux paritairement lus (mais dsigns par les
1. Les diffrences de traitement entre catgories professionnelles opres par accords
collectifs, ngocis et signs par des syndicats reprsentatifs, investis de la dfense des
droits et des intrts des salaris et lhabilitation desquels ces derniers participent
directement par leur vote, sont prsumes justifies au regard du principe dgalit de
traitement.
2. Soc., 27 janvier 2015, n 13-22.179.
3. P. Laroque, Contentieux social et juridictions sociales, Dr. soc. 1954, 271.
4. A. Supiot, Limpossible rforme des juridictions sociales, Revue franaise des affaires
sociales 1992, 97.
5. Rapport Lacabarats, prc. ; Rapport Marshall, prc. V. galement lanalyse de la Direction Gnrale du Trsor, Trsor-Eco n 137 sur le traitement des litiges en droit du travail,
octobre 2014 : v. http://www.tresor.economie.gouv.fr/10299_tresor-eco-n-137-le-traitement-des-litiges-en-droit-du-travail-constats-et-perspectives-economiques.
300

partenaires sociaux reprsentatifs partir de 2017). Il nest gure discutable que


les salaris et leurs reprsentants sont attachs cette juridiction de proximit,
sans magistrat professionnel.
Sans doute cet attachement constitue-t-il la premire cause de blocage des
rformes pourtant ncessaires de la juridiction prudhomale. quoi on ajoutera
que les prudhommes relvent tant du Ministre du Travail que du Ministre de
la Justice, ce qui vient, politiquement, compliquer la donne.
Malgr les retouches opres par le projet de loi Macron, limmobilisme est
souvent de mise
D. Marshall, Les juridictions du
(1er dcembre 2013)

XXIe

sicle

Les membres du Conseil suprieur de la prudhomie (CSP) et de la direction gnrale


du travail (DGT) sont trs attachs aux fondements des Conseils de prudhommes :
une justice paritaire rendue par les reprsentants des salaris et des employeurs
une tentative de conciliation pralable linstance au fond ;
un recours un juge professionnel en cas de dpartage ;
une formation des conseillers assure par les organisations syndicales.
Des constats partags par les membres du CSP : le cot des lections prudhomales
est excessif (100 millions deuros), mais il ny a pas daccord sur des solutions de
remplacement ; il y a sans doute trop de conseillers prudhommes et les sections ne
sont peut-tre plus adaptes ; le taux de conciliation est faible et ne cesse de baisser
(80 % avant la seconde guerre, contre peine 10 % aujourdhui) ; la mise en tat des
procdures est mal matrise.
Une opposition partage des membres du CSP sur le choix de lchevinage peru
comme inutile et nfaste en premire instance, et inutile en appel ou en cassation.
Une rticence envers la mdiation : les CPH ont mission de concilier gratuitement les
parties, pourquoi aller chercher ailleurs un tiers dont il faudra assurer la rmunration ?
Le dpartage est prsent soit comme excessif et traduisant un dysfonctionnement,
soit comme modeste au regard des procdures rgles sans dpartage.
Une impression gnrale : les acteurs concerns par le fonctionnement des CPH
privilgient le maintien des fondements de cette juridiction, ne formulent gure de
solutions efficaces pour rduire significativement les dlais de procdure qui sont
pourtant inacceptables pour les justiciables, et ninvoquent que rarement la situation
de ces derniers.

Les prudhommes ont t les premiers juges de proximit professionnelle.


lorigine, au dbut du XIXesicle, cette juridiction spcifique au droit ouvrier
tait compose de juges lus dans un monde artisanal, o les rgles de lart et les
usages locaux taient les seules normes applicables. Ces juges non professionnels
devaient avant tout faire preuve dquit et de discernement, et se comporter en
juges de paix en conciliant les parties ( Servat et conciliat ) : en 1930, 80 %
des affaires taient concilies.
301

Cette philosophie nest plus adapte au droit du travail daujourdhui1. Si


llection des conseillers, puis leur dsignation par les syndicats partir de 2017,
a dincontestables avantages, notamment en termes de proximit professionnelle
entre le justiciable et son juge, elle fait siger des employeurs et des salaris
nayant souvent aucune formation juridique initiale, alors que le droit du travail
sest complexifi outrance, avec le grossissement dmesur des textes, la multiplication des sources supra-nationales, la dlicate articulation entre conventions
collectives de branche et dentreprise, les liens devenus fort complexes entre lois,
conventions collectives et contrat, etc.
187. Les donnes de lchec Conseils des prudhommes, Cours dappel,
Cour de cassation : chaque niveau, les chiffres rendent compte de nombreux
blocages.
Les alas des procdures en droit du travail
(Extrait du rapport Lacabarats*)
Chiffres 2012*

CPH

TI

TGI

TGI,
en droit du travail

5,2 mois

7,6 mois

11,7 mois

16,4 mois 15,6 mois 13,8 mois

13,9 mois

Dure des procdures


15,6 mois
avec dcision sur le fond
Dure des Procdures
en appel
Taux dappel

64,5 %

5,9 %

18,3 %

16 %

Taux de confirmation
totale en appel

28,3 %

46,4 %

46 %

52,3 %

Taux dinfirmation
partielle en appel

50,5 %

29,5 %

34,1 %

26,7 %

Taux dinfirmation totale


en appel

21,2 %

24,1 %

19,9 %

21 %

* Ce tableau ne porte que sur les affaires faisant lobjet dun jugement sur le fond,
cest--dire autres que les dsistements, radiations, etc.

Au niveau des Conseils des prudhommes


99,4 %, ce sont les salaris qui les saisissent2, ce qui sexplique par le
fait que lemployeur a en quelque sorte le privilge du pralable (non-paiement
dheures supplmentaires, licenciement).
1. V. Y. Rolland, Le conseil de prudhommes entre mythe et ralit, Dr. soc. 2013, 618 ;
D. Marshall, P. Lagesse et M. Beckers, Rformer le Conseil des prudhommes ?, RDT
2014, 85.
2. Voir E. Serverin, Semaine Sociale Lamy du 20 octobre 2010, n 1648, p. 10.
302

92 %, cest un contentieux de la rupture et plus prcisment du licenciement (le contentieux de la rupture constituait 50 % du contentieux en 1990).
90 % des parties sont reprsentes, ou assistes par un dfenseur syndical
(mais de moins en moins) devant le bureau de jugement, et 98 % lors dun
dpartage. Face des juges non professionnels, 82 % des demandeurs font
appel un avocat (pourtant non obligatoire).
Depuis lanne 2000, les dlais moyens de jugement ont augment de
6,3 mois.
Le taux de conciliation baisse rgulirement1 : en moyenne nationale,
8,8 % en 2000, 5,8 % en 2012, 5,5 % en 2013 : donc 94,5 % sans conciliation,
avec de trs fort carts (5 % Paris, 35 % Toulouse). Ce qui nest l encore
gure tonnant vu le degr de complexit atteint par le droit du travail. Sans
oublier un taux de dsistement pouvant faire penser une conciliation ou une
transaction extra-judiciaires2.
En cas de partage des voix (21 % des cas en moyenne nationale ; mais
de 1 % Cherbourg et 3 % Aix-les-Bains, 43 % Bobigny voire 62 %
Calais), il est fait appel au juge dpartiteur, magistrat professionnel juge au tribunal dinstance. Mais le dlai moyen du jugement au fond double presque,
passant alors de 15,9 29,7 mois en 2013 (contre 22,1 mois en 20043).
1. Rapport Lacabarats : Si la conciliation constitue toujours une mission essentielle du
Conseil des prudhommes, le dfaut de comparution des parties, labsence de volont
commune daccord, la complexit des affaires, et le nombre trop important de dossiers
fixs chaque audience au regard du temps que ncessiterait la recherche dun accord
amiable, empcheraient un exercice efficace de cette mission .
2. V. Ph. Clment, A. Jeammaud, E. Serverin et F. Vennin, Les rglements non-juridictionnels des litiges prudhomaux, Dr. soc. 1987, pp. 55-69. Voir aussi Rapport Lacabaratsn
prc., p. 66 : Lors des auditions auxquelles la mission a procd, il a t soutenu que
le taux de conciliation constat par les statistiques ne tiendrait pas compte dun certain
nombre daffaires pour lesquelles une solution amiable est dgage pendant le cours de la
procdure, solution laquelle la comparution devant le bureau de conciliation aurait pu
participer. Il apparat effectivement que devant les conseils de prudhommes, un grand
nombre de procdures sachvent sans quintervienne un jugement sur le fond (dsistements, radiations, etc.). Mais, un tel taux de fin de procdure sans jugement au fond
nest pas propre aux conseils de prudhommes et est constat devant dautres juridictions,
y compris dans des procdures dpourvues de pralable de conciliation .
3. Rapport Lacabarats, prc., p. 60 : Il est frappant de constater que des dlais excessifs
de jugement de dpartage peuvent saccompagner dun taux de dpartition particulirement important, suprieur la moyenne nationale (18 20 %). Cest ainsi qu Paris,
le taux de dpartage stablit environ 32 %, alors que le dlai moyen de traitement des
dossiers hors dpartage est dj de lordre de 15 mois et quune dpartition implique un
allongement des dlais de 15 mois galement. Bordeaux, le taux de dpartage est de
lordre de 24 % en moyenne, alors que le dlai de traitement des dossiers renvoys devant
le juge dpartiteur est de 16 18 mois . Id., p. 77 : Le recours, mme important,
au juge dpartiteur, nest pas en soi condamnable. En revanche, ce sont les raisons qui
303

Taux de fin de procdures sans jugement au fond : 41 % en 2012 (TGI


droit commun : 13,4 % ; TGI, en droit du travail : 24 % ; TI : 32 %).
Les dlais ptissent de la division du contentieux prudhomal en trois phases :
conciliation, jugement, ventuelle dpartition1.
Au niveau des Cours dappel
Taux dappel en 2012 : 65 % au fond (Tribunal de commerce : 13 % et
TGI : 19 %). Ce redoutable taux sexplique sans doute par le fait quil sagit pour
lessentiel dun contentieux du licenciement, o le salari veut aller jusquau
bout .
Soit environ 50 000 appels par an (23 % des appels forms en matire
civile).
Dure moyenne des affaires termines en matire prudhomale : 17,2
mois en 2013 (2010 : 14,6 mois ; 2011 : 15,7 mois et 2012 : 16,4 mois).
28 % de clture des procdures dappel sans dcision au fond.
En cas de dcision au fond : 28 % de confirmation totale (pour les
autres juridictions : de 46 % 53,6 %) ; 21 % dinfirmation totale ; 50 %
dinfirmation partielle.
Pour les appels sur des dcisions de TGI statuant au fond (645 affaires
termines en 2013) : 34 % de confirmation totale en 2012 (36 % en 2010 et
35 % en 2011) et 15,2 % dinfirmation totale en 2012 (16,5 % en 2010 et
15,6 en 2011).
Au niveau de la Chambre sociale de la Cour de cassation
3214 arrts rendus en 2013, contre 3575 en 2012 (Premire chambre
civile : 2 024 ; Chambre commerciale : 1 645).
Taux de cassation : 17 % en 2004, 37 % en 2008, 39 % en 2012 (20 %
pour la chambre criminelle, 29 % Chambre commerciale et 31 % Premire
chambre civile), 51 % en 2013 (avec renvoi : 46 % ; sans renvoi : 5 %).
Taux de rejet : 23 % en 2013 (Chambre criminelle : 48 %, Chambre
commerciale : 39 % et Premire chambre civile : 36 %).
fondent le recours au juge dpartiteur qui peuvent ltre : article 700 du code de procdure civile, demandes de renvoi, mouvements dhumeur des dlibrants De plus, les
auditions effectues ont montr quassez frquemment, le juge dpartiteur ne sige pas
avec les conseillers qui ont dcid du renvoi au dpartage et que les raisons de celui-ci,
ou les questions litigieuses sur lesquels il porte, ne sont pas connues .
1. Ce que souligne ltude dimpact du projet de loi Macron, p. 29 : la procdure est
intrinsquement longue car elle peut recouvrir trois temps successifs : le temps de la
conciliation, le temps du jugement et celui enfin de la dpartition. Dans ce cadre, le
temps du procs est dautant plus long que les procdures impliquant lintervention du
bureau de jugement ou la formation de dpartage sont quantitativement importantes .
304

Taux de non admission : 18 % en 2013 (Chambre criminelle : 34 %,


Chambre commerciale : 26 % et Premire chambre civile : 27 %).
Dure moyenne pour obtenir une dcision : 491 jours en 2013 contre
707 jours en 2000 (Chambre criminelle : 163 jours en 2013, Chambre commerciale : 457 jours en 2013 et Premire chambre civile : 464 jours en 2013).
Chambre

Anne
Sociale
Commerciale
Premire
chambre civile
Criminelle

Taux de cassation :
sans renvoi
+ avec renvoi
2012

2013

35 + 4 :
39 %
27 + 2 :
29 %
26 + 5 :
31 %
16 + 4 :
20 %

46 + 5 :
51 %
27 + 1 :
26 %
30 + 3 :
33 %
15 + 2 :
16 %

Taux de rejet

Non
admission

Dure
moyenne
(en jours)

2012

2013

2012

2013

2012

2013

30 %

23 %

21 %

18 %

509

491

38,5 %

39 %

31 %

26 %

449

457

31 %

36 %

39 %

27 %

454

464

46 %

48 %

34 %

34 %

156

163

*
*

188. Que faire ? Au total, lenchevtrement des normes et la complexit des


solutions ajoutent aux dysfonctionnements de la justice sociale. La conciliation
pralable a montr ses limites, le dpartage accrot considrablement les dlais de
jugement, les dcisions des Conseils de prudhommes sont souvent discrdites,
la justice sociale est lente et dcorrle du rythme du monde du travail, les stratgies judiciaires minent les contentieux et viennent amplifier les incertitudes, la
jurisprudence est instable et incertaine.

A. Accrotre le consensus dans llaboration de la norme


pour favoriser la stabilit du droit du travail
189. Sur le plan collectif, o les acteurs pouvant agir en justice sont fort
nombreux (syndicats, mais aussi comits dentreprise ou CHSCT), le consensus
est la meilleure source relle du droit du travail. Dans le cadre de la ngociation lgifrante 1 prvue par larticle L. 1 du Code du travail2, laccord national
1. Voir les actes du colloque du Conseil dtat du 5 fvrier 2010, Dr. soc. mai 2010 :
La place des partenaires sociaux dans llaboration des rformes ; G. Couturier et
J.-F. Akandji-Komb (dir.), Comptitivit des entreprises et scurisation de lemploi : le
passage de lANI du 11 janvier 2013 la loi du 14 juin 2013, Editions de lIRJS Paris I
Sorbonne, 2013.
2. Aux termes duquel Tout projet de rforme envisag par le Gouvernement qui porte
sur les relations individuelles et collectives du travail, lemploi et la formation profession305

interprofessionnel est un antidote la politisation et linstabilit permanente de


notre droit du travail qui est le principal de ses maux. On lui doit, entre autres,
la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail, celle du
20 aot 2008 portant rnovation de la dmocratie sociale, la loi du 24 novembre
relative lorientation et la formation professionnelle tout au long de la vie,
celle du 1er mars 2013 portant cration du contrat de gnration. Et bien sr, la
loi du 14 juin 2013 relative la scurisation de lemploi, qui avait t prcde
de laccord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau
modle conomique et social au service de la comptitivit et de la scurisation
de lemploi et des parcours professionnels salaris .
Ces accords portent la marque des volutions structurelles indispensables
au droit du travail. Mfiance lgard du politique et aussi, loccasion, lgard
du juge : il nest dailleurs pas anodin que lANI et donc le consensus ait retir
au juge judiciaire le contrle des plans de sauvegarde de lemploi. La procdure
est ainsi sous le regard de la DIRECCTE, sous contrle, en cas de recours1 du
juge administratif. La DIRECCTE connat lentreprise en cause, peut ragir
rapidement, et sait se positionner comme tiers facilitateur : hors procdures
collectives, 61 % des dcisions administratives concernaient en 2014 des accords
collectifs, ncessairement majoritaires.
Sans doute, une telle mthode nemporte-t-elle pas toujours ladhsion. On
lui reproche parfois de promouvoir une forme de no-corporatisme2 et, plus pragmatiquement, de pouvoir entraver socialement et politiquement des rformes
rapides et audacieuses. Si les ANI signs ont souvent t innovants comme la
montr la rupture conventionnelle cre par lANI du 11 janvier 2008 et fort
utiles ce dont tmoigne ainsi lANI du 11 janvier 2013 (banque de donnes
unique, options stratgiques communiques au comit dentreprise, incitation
aux PSE ngocis) , il nest pas tabli quils soient les meilleurs vecteurs de
vritables rformes en raison du pluralisme syndical franais.
En outre, lchec de la ngociation interprofessionnelle, comme on la encore
vu en janvier 2015, sur un projet, il est vrai, trs ambitieux, montre que lexigence
pratique dun accord majoritaire peut parfois empcher la rforme souhaite,
nelle et qui relve du champ de la ngociation nationale et interprofessionnelle fait lobjet
dune concertation pralable avec les organisations syndicales de salaris et demployeurs
reprsentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de louverture ventuelle
dune telle ngociation. cet effet, le Gouvernement leur communique un document
dorientation prsentant des lments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options. Lorsquelles font connatre leur intention dengager une telle ngociation,
les organisations indiquent galement au Gouvernement le dlai quelles estiment ncessaire pour conduire la ngociation .
1. Les recours sont rares : environ 6 %.
2. V. A. Lyon-Caen, RDT 2013, 295. Voir galement P.-Y. Verkindt, Syndicat, syndicalisme
et dmocratie sociale, JCP S 2012, 1233 et Ch. Rad, La loi ngocie : simple marketing
politique ou vritable produit de la dmocratie sociale ?, Dr. ouvrier 2010, 319 s.
306

mme si, bien sr, le Gouvernement comme le lgislateur ont la possibilit de


passer outre1.
Do la question de savoir sil est justifi de donner de facto un droit de veto
sur la politique sociale un syndicat important.
Pour autant, la Commission estime que la ngociation dite lgifrante a pour
vertu de rduire linstabilit chronique de la loi du travail. Crant un temps de
refroidissement , cette priode rserve aux partenaires sociaux vite lemballement
mdiatique et permet aux diffrents experts de rflchir la faisabilit des projets
envisags, leurs consquences sociales et financires ce qui ne signifie pas que
la loi ngocie serait labri des dfauts formels de toute uvre lgislative2.
Si les signataires sont nombreux voire unanimes (ex : le contrat de gnration),
la source conventionnelle de la loi, associant alors lgitimit sociale et lgitimit politique, lui permet dtre mieux admise et reue. Au Parlement, dputs
et snateurs seront ncessairement dsireux de respecter ce consensus3 et, dans
lentreprise, le texte initi par les confdrations sera en principe mieux protg
des recours contentieux.
1. Lors dun colloque la Cour de cassation en avril 2014, le Prsident Lacabarats soulignait
lambigut de la place des acteurs : la loi du 14 juin 2013 est prsente comme une loi
de transposition de lANI. Mais, dune part, cest peut-tre aller au-del de ce que prvoit
larticle L. 1 du Code du travail, lequel voque la ncessit seulement dune concertation
pralable avant tout projet de rforme envisag par le Gouvernement. Dautre part, la
loi na pu se contenter dune simple transposition, ne serait-ce que parce que, selon lexpos
des motifs, le lgislateur a d accomplir un travail important sur des points o lANI tait
ambigu, imprcis ou incomplet, voire comportait des contradictions .
2. Ce que lon pourrait dire autrement : le lgislateur na pas le monopole des usines
gaz (ex : compte pnibilit) et des termes flous. V. ainsi la loi de transposition du 4 mai
2004, que le Conseil constitutionnel a toutefois absoute sur ce terrain : Considrant
que si les dispositions critiques rendent plus complexe larticulation entre les diffrents
accords collectifs, elles dfinissent de faon prcise les rapports entre les diffrents niveaux
de ngociation ; quainsi le lgislateur, qui a entendu se rfrer la Position Commune
adopte par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001, na pas mconnu les exigences
dintelligibilit et de clart de la loi (Cons. const., 29 avril 2014, n 2004-494 DC).
Issue de lANI du 11 janvier 2013, la loi du 14 juin 2013 sur la scurisation de lemploi
nest pas non plus un modle, et encore moins le choc de simplification maintes
fois annonc. Comment pourrait-il en tre autrement alors que le texte est issu dune
ngociation millimtre huit, et non deux partenaires : ainsi la partie patronale
est-elle compose de trois syndicats, dont les intrts ne sont pas toujours convergents
voire opposs comme la montr lopposition radicale entre la CGPME et lalliance
MEDEF-UPA loccasion de la ngociation sur la modernisation du dialogue social,
ayant conduit lchec du 25 janvier 2015.
3. Sans illusion toutefois : la houleuse transposition au Parlement de lANI de janvier
2013 a montr que la mthode ntait pas forcment un long fleuve tranquille car consensuelle (v. les multiples campagnes et manifestations de FO et de la CGT, fortement
relayes au Parlement, y compris par le rapporteur lAssemble nationale).
307

Cette lgitimit assure au texte de loi, comme aux dcrets et circulaires euxaussi troitement concerts avec les partenaires sociaux (signataires et non signataires), une meilleure stabilit qui le protge son tour de modifications en cas
dalternance.
Cette rgulation apaise peut enfin contribuer relancer la machine conomique. Un dialogue social moins rugueux est globalement mieux ressenti1, y
compris par les investisseurs trangers.
O. Dutheillet de Lamothe, Laccord collectif, une source constitutionnelle
du droit du travail
(Semaine sociale Lamy 2012, n 1533)
Du programme du Conseil national de la Rsistance au Prambule de la Constitution
de 1946, de la dcision du Conseil constitutionnel du 29 avril 2004 larrt de la Cour
de cassation du 29 juin 2011, la norme ngocie saffirme progressivement comme
une norme autonome en droit du travail.
Il faut sen fliciter car la norme ngocie prsente quatre atouts dcisifs par
rapport la norme unilatrale, quelle soit lgale ou rglementaire : parce quelle
mane des acteurs, mmes de lentreprise, elle est dabord mieux adapte la
ralit des entreprises : titre dexemple, les rgles dfinies par laccord national
interprofessionnel du 20 octobre 1986 sur lemploi rgissent toujours aujourdhui
les procdures de licenciement ; parce quelle mane des partenaires sociaux, elle
est souvent plus novatrice : on peut citer titre dexemples laccord national
interprofessionnel du 9 juillet 1970 sur la formation professionnelle, laccord du
11 janvier 2008 sur la modernisation du march du travail et la position commune
du 9 avril 2008 sur la reprsentativit, le dveloppement du dialogue social et le
financement du syndicalisme ; dans la mesure o les acteurs de la ngociation
sapproprient la norme quils dictent, elle est souvent mieux applique que la norme
lgale : un garagiste connat le plus souvent mal le Code du travail, en revanche, il
connat souvent bien, grce sa fdration professionnelle, la convention collective
de la rparation automobile ; enfin, et surtout, la norme ngocie est beaucoup
plus stable que la norme lgale qui, tant dans notre pays trs politise, change avec
chaque changement de majorit : alors que la lgislation relative aux CDD et aux
contrats de travail temporaires avait t modifie quatre fois en dix ans en 1979,
en 1982, en 1985 et en 1986 , laccord national interprofessionnel du 24 mars
1990 sur lemploi prcaire na pas t modifi, sauf sur deux points techniques,
depuis cette date. Cest un atout essentiel quand on sait que le principal reproche
fait par les investisseurs notre droit du travail est moins sa complexit, et mme
sa rigidit, que son instabilit et son imprvisibilit.

1. V. L. Gallois, Pacte pour la comptitivit de lindustrie franaise, Premier ministre, 2012,


p. 13 : Les pays qui russissent sont ceux o le dialogue social est porteur de dynamiques
favorables lentreprise et ses salaris .
308

Faut-il alors gnraliser la ngociation lgifrante en limposant par une


rforme constitutionnelle ? Un projet de loi relatif la dmocratie sociale avait
en 2013, dans la suite des propositions de M. F. Hollande, alors candidat la
Prsidence de la Rpublique, envisag de rformer la Constitution, en prvoyant
que :
Aprs le titre V de la Constitution, il est insr un titre V bis intitul Du
dialogue social pralable la loi et comportant un article 51-3 ainsi rdig :
Art. 51-3. Tout projet de loi ou dordonnance ou toute proposition
de loi qui procde une rforme en matire de relations individuelles et
collectives du travail, demploi ou de formation professionnelle et qui relve
du champ de la ngociation nationale et interprofessionnelle ne peut, sauf
en cas durgence, tre dlibr en conseil des ministres ou inscrite lordre
du jour de lAssemble nationale ou du Snat sans que les organisations
syndicales de salaris et demployeurs reprsentatives aient t mises en
mesure de ngocier, si elles le souhaitent, sur lobjet de cette rforme .
Sil nest pas douteux que les choix politiques ne sauraient tre paralyss, de
sorte que si un accord interprofessionnel est sign, lANI doit pouvoir tre ou
non repris, et le cas chant modifi, par le Parlement1, ce qui nest de facto
pas le cas au niveau communautaire2, la Commission estime que la ngociation
lgifrante doit tre encourage.
On peut sinterroger sur les rgles actuelles dapprciation du caractre majoritaire dun accord national interprofessionnel. Aujourdhui, il est valide si les
confdrations signataires ont recueilli plus de 30 % des suffrages exprims aux
lections professionnelles3 et sil ne fait pas lobjet dune opposition dune ou
plusieurs confdrations ayant recueilli la majorit des suffrages exprims ces
mmes lections. Cette minorit pourrait certains sembler draisonnable et
branler la lgitimit mme de la loi qui reprend laccord ds lors quil na t
que minoritaire (ex : CFDT= 30% + CFTC = 11% = 41%) Comme lont bien
montr les pripties de lANI du 11 janvier 2013, on pourrait penser que le
1. Comme le notent G. Blier et H.-J. Legrand in La ngociation collective en entreprise,
Liaisons, 2013 : On peut tre extrmement rserv sur la pertinence de lincorporation
dans la Constitution dune telle chronologie et dune telle hirarchie. Rien ne remplacera
ici une relle volont politique et une comprhension approfondie de la dmocratie
sociale par les acteurs politiques .
2. Dans les faits, laccord sign par les partenaires sociaux europens est repris tel quel
dans une directive.
3. Larrt du 30 mai 2013 a fix pour quatre ans la liste des organisations syndicales
reconnues reprsentatives au niveau national interprofessionnel : 30,63 % pour la CGT ;
29,71 % pour la CFDT ; 18,28 % pour Force Ouvrire ; 10,76 % pour la CFE-CGC ;
10,62 % pour la CFTC.
309

seuil politique minimum de la ngociation lgifrante ne pourrait tre que


laccord rellement majoritaire.
Toutefois, un tel pourcentage rendrait difficile sinon impossible en
pratique la signature daccords interprofessionnels et donnerait la clef aux
petits syndicats. Cet quilibre parat donc satisfaisant si on ne veut pas bloquer
les capacits dinnovation du systme. Aussi, la proposition visant modifier
larticle L. 2232-2 du Code du travail pour prvoir un seuil de 50 % pour valider les accords interprofessionnels, ne saurait tre formule par la Commission.
Si gnraliser la ngociation lgifrante, en limposant par une rforme
constitutionnelle, parait socialement et politiquement excessif, le rapprochement dmocratie sociale / dmocratie politique, source de consensus,
doit tre favoris.
Il pourrait passer par la cration dun Institut des Hautes tudes du
Droit du Travail. En effet, linstar de lInstitut des Hautes tudes de Dfense
Nationale runissant des responsables de haut niveau appartenant la fonction publique civile et militaire ainsi quaux diffrents secteurs dactivit de la
Nation et des tats membres de lUnion europenne en vue dapprofondir en
commun leur connaissance des questions de dfense, de politique trangre,
darmement et dconomie de dfense , il est indispensable de dvelopper, en
matire sociale, un lieu de rencontres mais aussi dexpriences communes sur
le terrain, en France comme ltranger. Si le Conseil conomique Social et
Environnemental (CESE) pourrait, a priori, constituer ce lieu de rencontres, la
spcificit du monde du travail de demain milite pour la mise en place dune
institution ddie, regroupant des spcialistes confronts quotidiennement la
matire sociale (reprsentants des salaris et employeurs, DRH, avocats, magistrats, enseignants-chercheurs, membre de ladministration du travail etc.).
Proposition n 54 : Crer un Institut des Hautes tudes du Droit du Travail
regroupant divers acteurs du monde social.

B. Encourager les mcanismes de djudiciarisation


du droit du travail
190. Le consensus est le gage dune djudiciarisation devenue indispensable
du droit du travail.
Sur le plan des relations individuelles et contrairement ce quavaient
cru pouvoir prdire certains, la rupture conventionnelle homologue issue de la
loi du 25 juin 2008 en fournit aujourdhui une remarquable illustration. Elle a
remport un succs considrable1 entre 25 000 et 32 000 homologations par
1. En 2014, 333 596 ruptures conventionnelles ont t homologues par lAdministration, contre 314 380 en 2013 et 319 897 en 2012.
310

mois en 2014, soit deux fois le nombre des licenciements conomiques , et ne


donne lieu qu un contentieux marginal grce la position ici trs comprhensive de la Chambre sociale protgeant le salari de la fraude et des vices du
consentement. Celle-ci a pris la mesure de lenjeu et a su conforter la possibilit
de divorce professionnel lamiable cr par les partenaires sociaux, dont la
procdure protge beaucoup mieux le subordonn que la rsiliation conventionnelle classique dsormais en principe exclue selon la solution essentielle issue
dun arrt du 15 octobre 2014. Ainsi quon la justement soulign, le caractre
exclusif de la rupture conventionnelle a un effet de simplification vident, car,
dfaut, il aurait t ncessaire dorganiser la concurrence des divers modes de
rupture amiable, de dfinir leur champ dapplication respectif avec des risques
dinscurit juridique vidents .
Or, la LFSS pour 2013 a modifi ce rgime pour le rendre moins favorable.
Mme si ces modifications nont pas conduit leffondrement statistique annonc
par certains, il convient de rtablir le rgime fiscal et social des indemnits verses
en cas de rupture conventionnelle, dont lalignement, lorigine, sur le rgime
des indemnits de licenciement a contribu au succs de la mesure.
Proposition n 55 : Rtablir le rgime fiscal et social antrieur pour lindemnit
verse en cas de rupture conventionnelle homologue du contrat de travail.

Sur le plan des relations collectives, cest encore une fois le consensus qui
est la meilleure source du droit du travail. Ainsi, sagissant des PSE, le principal succs de la loi de scurisation de lemploi tient au fait que, dans les deux
tiers des cas de licenciement collectif de plus de dix salaris dans une entreprise
de plus de 50 salaris, une ngociation sengage. Hors procdures collectives,
61 % des PSE font ainsi lobjet dun accord ncessairement majoritaire avec
les partenaires sociaux et sont donc simplement valids par la DIRECCTE.
Par voie de consquence, le taux de recours contentieux a considrablement
baiss : devant le juge administratif qui confirme dans deux cas sur trois, il est
aujourdhui de 5 % sagissant des PSE ngocis, contre 20 % 30 % auparavant
devant le juge judiciaire. Tout ce qui peut aller dans ce sens doit tre encourag
et dvelopp.

C. Permettre la Cour de cassation de statuer plus rapidement


191. Il apparat ncessaire de permettre la Cour de cassation de statuer
au plus vite sur les premires difficults souleves par un texte nouveau.
Cette proccupation, qui nest pas propre une matire en particulier, a dj t
voque dans le prsent rapport. Elle est toutefois essentielle en droit du travail,
comme y invite la Cour de cassation elle-mme dans son dernier Rapport annuel,
voquant la procdure davis :
311

On ne saurait trop insister sur lintrt de cette procdure qui, mme


si elle est juridiquement dpourvue deffet contraignant, a le mrite de
rpondre immdiatement aux juridictions saisies de litiges se rapportant
aux questions en cause et de donner des lignes directrices, en pratique
suivies par la Cour dans sa jurisprudence, propres assurer une meilleure
scurit juridique et limiter le dveloppement des contentieux .
Il est notable que la Cour de cassation, qui dans le pass naimait gure
se lier ainsi les mains pour lavenir, encourage dsormais les plaideurs
recourir la procdure davis.
Aussi, faut-il insister sur la ncessit de favoriser la procdure davis et,
partant, ritrer en droit du travail la Proposition n 34 visant favoriser le
dveloppement des avis1.
Le rapport Lacabarats a lgitimement propos de llargir linterprtation
des conventions collectives, source de contentieux de masse dans le ressort de
plusieurs Cours dappel :
La mission propose de prvoir une possibilit de demande davis la
chambre sociale de la Cour de cassation pour linterprtation des conventions collectives. Par exemple, lorsquun accord dentreprise concernant les
salaris de multiples tablissements fixe les conditions doctroi dune prime,
il pourrait tre envisag, en cas de difficult srieuse relative linterprtation du texte prvoyant cette prime, quun tribunal des prudhommes ou
une cour dappel, agissant doffice ou la demande dune partie et aprs
avis du procureur de la Rpublique, saisisse la chambre sociale de la Cour
de cassation dune demande davis sur la porte de ce texte.
La demande davis la Cour de cassation existe dj, pour linterprtation
de dispositions lgales ou rglementaires civiles ou pnales, et permet,
dans un dlai particulirement bref, de contribuer une meilleure scurit juridique, les avis, malgr leur absence deffet contraignant, tant trs
largement suivis en pratique. tendue linterprtation des conventions
collectives, la demande davis, telle quelle est prconise, contribuerait
lefficacit de laction judiciaire, en vitant la multiplication de dcisions
contradictoires sur le mme sujet et les dlais inhrents la formation
dune jurisprudence unifie .
Le projet de loi Macron (article 83 IV) reprend lide en proposant de modifier
larticle L. 441-1 du Code de lorganisation judiciaire en ce sens. La Commission
estime cette rforme parfaitement opportune.

1. Supra, n 115.
312

D. viter les effets dilatoires de linvocation


des normes supra-lgislatives
192. Plus quen tout autre domaine, il convient de juguler les tactiques des
plaideurs pour gagner du temps, tester leur juge, empcher lapplication de
la loi, etc. Aussi, faut-il ici de nouveau insister sur la Proposition n 34 visant,
notamment, tendre la procdure davis aux questions de conformit de
la loi aux droits et liberts fondamentaux consacrs par un Trait international1.

E. Rformer la justice prudhomale


193. Il nest pas besoin dinsister sur la ncessit de rformer la justice prudhomale : lensemble des donnes rappeles prcdemment en tablit limprieuse
ncessit. Mme si lon peut penser quune bonne justice est facteur daugmentation des procs la mauvaise justice dcourage les plaideurs ! , il convient
dagir sur les dlais, la qualit des dcisions, leur acceptabilit, le taux dappel et
de cassation, etc.
Leffet pervers dune meilleure justice : plus de procs !
Rforme de la justice prudhomale
Commission dtude des effets de la loi pour la croissance et lactivit
France Stratgie janvier 2015

En rduisant le cot daccs aux recours pour les parties, la rduction des dlais
est aussi susceptible dentraner une augmentation du nombre daffaires qui ne
seraient pas portes devant la justice prudhomale par crainte de dlais trop longs. La
contribution rcente de Fraisse, Kramarz et Prost (2015) suggre quune amlioration
de la procdure de conciliation observe Grenoble a pu accrotre le nombre de
recours. Ceci a de fait entran une augmentation globale des cots de licenciements
pour les entreprises.

ce titre, les rapports Marshall et surtout Lacabarats ont formul dintressantes propositions, de nature permettre dimportantes volutions. Reprises
par le projet de loi Macron, qui vise amliorer le fonctionnement de la
juridiction prudhomale en agissant sur la formation, la dontologie, la discipline, le contrle et le traitement du contentieux prudhomal, certaines de ces
propositions doivent tre approuves. La Commission considre toutefois que
diverses propositions mnagent trop les structures existantes et devraient, ce
titre, tre revues.
1. Supra, n 115.
313

1. Faut-il conserver les Conseils de prudhommes


dans leur forme actuelle?

194. Du point de vue du justiciable (un salari, plus de 98 %), tre face des
juges non professionnels, rpartis en section spcialises (Industrie , Commerce..),
travaillant souvent en entreprise et connaissant donc beaucoup mieux ses alas et
ses contraintes que les magistrats de formation, anciens lves de lENM1, est certes
peru comme un avantage, et tenu pour garant dune justice de proximit plus
accessible et davantage en phase avec les ralits du monde de lentreprise.
En outre, la critique de la justice prudhomale doit sans doute tre relativise, en prenant en compte les pitres conditions de travail des conseillers
prudhommes insuffisance de la documentation disponible y compris sur
la simple possibilit pour les juges de disposer dun Code du travail jour ,
absence daccs lintranet Justice, et la base Jurica pour la jurisprudence des
arrts dappel.
Mais ltat des lieux est aujourdhui si dsastreux quil nuit aux justiciables2 et
porte en lui une dfiance telle que lembauche comme lattractivit mme de la
France en subissent les effets.
Malgr des situations extrmement diversifies dun Conseil lautre, cest
bien la justice prudhomale qui est elle-mme en cause. Sans in fine prner sa
remise en cause, le Prsident Lacabarats voquait clairement la question de savoir
sil y a lieu de conserver cette forme de justice non professionnelle : tous les
acteurs de la justice prudhomale entendus lors de la prparation du rapport
souhaitent le maintien du systme paritaire, malgr son caractre isol en Europe.
Les opinions sont plus partages chez les magistrats professionnels. Le paradoxe
de la situation actuelle est que, avec les taux de dpartage et dappel dj
voqus, la majeure partie du contentieux prudhomal est en dfinitive traite par des juges professionnels 3.
Ainsi, selon le Rapport Lacabarats, le systme paritaire ne peut tre maintenu
que sil est clairement intgr par tous les acteurs que la juridiction prudhomale
est une juridiction judiciaire et que ses membres sont des juges part entire,
dont le seul objectif doit tre, comme cela a dj t soulign, de satisfaire aux
exigences de larticle 6 1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme
et des liberts fondamentales : garantir au justiciable laccs un tribunal ind1. Si cette cole recrute certainement les meilleurs techniciens du droit, la technique
juridique quun magistrat doit videmment parfaitement matriser nest pas lalpha
et lomega de la fonction de juge. Sous cet aspect, les magistrats non professionnels
apparaissent souvent beaucoup plus en phase avec la vie quotidienne du justiciable. Aussi
les jeunes auditeurs de justice, dont les connaissances techniques sont incontestables,
auraient beaucoup gagner aller confronter leurs connaissances lpreuve de la vie
de lentreprise, et en particulier des PME.
2. E. Serverin, Le procs des dlais de procdure prudhomale, RDT 2012, 471.
3. Interview Semaine Sociale Lamy, 20 octobre 2014, 7.
314

pendant et impartial, rendant ses dcisions dans un dlai raisonnable et dans le


respect des rgles de droit 1.
Ne faut-il pas aller jusquau bout, et constatant la redoutable complexification du droit du travail, confier le contentieux du droit du travail des
juges professionnels forms pour cela, tout en intgrant au tour extrieur des
cadres dentreprise et des syndicalistes juristes ? Il y a plus de 60 ans, Pierre
Laroque prnait ainsi la constitution dune magistrature professionnelle
formation sociale, exerant au sein dun ordre autonome.
P. Laroque, Contentieux social et juridiction sociale
(Droit social 1954, 271)
Dans le droit positif franais contemporain, la solution de ces diffrends relve de
juridictions multiples, sans quil soit toujours ais dapercevoir les bases rationnelles
des discriminations effectues.
Parfois interviennent les juridictions de droit commun, de lordre judiciaire ou de
lordre administratif. Parfois au contraire le lgislateur a attribu comptence des
juridictions spcialises. []
La multiplication mme des juridictions spcialises, la prsence frquente au sein des
formations de jugement dlments autres que des jugements professionnels, sont la
marque de linadaptation de lorganisation juridictionnelle traditionnelle la solution
de diffrends de ce type. []
La multiplicit actuelle des contentieux, la varit des juridictions comptentes, sont
en contradiction manifeste, voire choquante avec lunit essentielle, profonde, du
droit social. []
Les juges non professionnels, sils ont coup sr par leur origine mme une comptence
indiscutable dans les aspects sociaux des questions rsoudre, risquent de navoir pas
les qualits ordinairement requises dun juge dont la fonction demeure de dire le
droit, dobserver aussi une discipline de forme et de fond qui donne aux justiciables
les garanties auxquelles ils ont droit tout en assurant, par lunit indispensable de la
jurisprudence, lgalit de tous devant la justice. Quant aux magistrats professionnels,
ils ne sont en gnral chargs de ces fonctions que pour un temps limit ; et bien
souvent ces fonctions elles-mmes tant peu recherches du fait quelles napparaissent
que comme un aspect mineur des activits judiciaires, les magistrats qui elles sont
dvolues ou bien ne sont pas les meilleurs ou bien cherchent les quitter pour se
consacrer des activits juridictionnelles regardes comme dun genre suprieur.
Lexprience montre que les formules mixtes, les formules dites d chevinage , sur
le plan juridique, donnent de bons rsultats lorsque les juges non professionnels, par
la permanence et la dure de leur fonctions, acquirent la psychologie du magistrat
professionnel, et lorsque les magistrats professionnels, par leffet du temps comme
par le contact avec leurs assesseurs, acquirent lexprience sociale qui, lorigine,
leur manque le plus souvent, cest--dire en dfinitive lorsque les uns et les autres se
transforment en fait en magistrats professionnels formation sociale.
1. Rapport Lacabarats, prc., p. 18.
315

Une magistrature professionnelle formation sociale, telle est sans grande discussion
possible la meilleure solution pour la constitution dune juridiction sociale autonome.
[]
Lon pourrait et devrait donc envisager la constitution dun cadre spcial de magistrats
sociaux se recrutant parmi de jeunes gens forms spcialement cette fin, et unissant
des connaissances juridiques solides, des connaissances thoriques des sciences sociales,
une exprience sociale acquise au cours des stages dans des entreprises et des services
sociaux. Ce cadre devrait, bien entendu, tre assez large pour offrir les perspectives dune
carrire normale. Il devrait tre compltement indpendant tant de la magistrature
judiciaire normale que de la magistrature administrative, sauf bien entendu pour la
premire formation du corps, et jouir des mmes garanties dindpendance que les
magistrats du sige.
Ce qui est peut-tre plus important encore cest que les juridictions sociales envisages,
composes de ces magistrats spcialiss, forment un ordre juridictionnel autonome,
avec des tribunaux locaux, des Cours rgionales et une Cour suprme, celles-ci se
situant au mme niveau que la Cour de Cassation dans lordre judiciaire ou le Conseil
dtat dans lordre administratif.

Le projet de loi Macron dbattu au premier semestre 2015 a fait le choix de


maintenir les Conseils des prudhommes, les juges ntant toutefois plus lus mais
dsigns compter de 2017. Dans la ligne du Rapport Lacabarats, il vise professionnaliser la justice du travail, tout en garantissant des dlais (et parfois une
impartialit objective et subjective) conformes aux critres de la CEDH ce qui
viterait ltat les lourdes condamnations pcuniaires voques prcdemment
(1 402 250 euros en 2013). Pour cela, le projet de loi prvoit diverses dispositions
concernant la formation des conseillers, leurs obligations dontologiques et leur
cadre disciplinaire, ainsi quun statut pour le dfenseur syndical.
Si lide de faire des conseillers prudhomaux des juges comme les autres
(formation, dontologie, conseil de discipline) semble excellente, elle peut aussi
sembler excessivement optimiste sagissant de juges par hypothse non juristes
de formation, travaillant habituellement en entreprise, et dsigns par des organisations reprsentatives par essence partisanes.
Une solution radicale serait de supprimer les Conseils des prudhommes, et
de confier le contentieux social une formation spcialise du TGI, dj comptent en matire de contentieux collectif du travail. La rforme aurait lavantage
dunifier le contentieux en droit du travail et, en confiant le contentieux des
magistrats spcialement forms, dabaisser le taux dappel.
Sil est vident que la mesure engendrerait mcaniquement des cots
importants, en formation comme en recrutement, elle serait corrlativement
la source dconomies substantielles, celles tenant au cot de la formation des
14 500 conseillers prudhommes 40 millions deuros sur cinq ans1 et celles
1. Sans parler des petits conseils des prudhommes, malgr la drastique rduction de leur
nombre en 2008 : aujourdhui, 88 CPH sur 209 ont un greffe de deux ou trois personnes.
316

lies aux dpenses de fonctionnement des 210 Conseils existants. De mme, en


ce quelle entranerait une diminution du taux dappel voir dj les projections
faites dans ltude dimpact du projet de loi Macron sur lhypothse daccroissement du dpartage1 et du taux de pourvoi en cassation , elle serait un facteur
de diminution de lengorgement et donc de la charge des juridictions. Et par
suite du cot de la justice elle-mme.
La Commission estime toutefois quune telle proposition nest actuellement ni parfaitement justifie, ni raliste2. Les Conseils des prudhommes ont
dans le pass fait la preuve de leur efficacit, et on ne saurait penser quils sont
prsent structurellement inadapts : il faut restaurer les conditions de cette efficacit. Surtout, leur suppression provoquerait une inutile dchirure dans le corps
social, tous les partenaires sociaux y tant fortement attachs. Politiquement, elle
nest enfin sans doute pas envisageable. Elle ne pourra tre envisage que si les
rformes en cours chouent ou montrent rapidement leurs limites.
En revanche, la Commission estime quil serait possible, tout en adoptant
le cadre trac par le projet de loi Macron, de mettre en place un chevinage
systmatique. Le Rapport Marshall la prconis, soulignant ainsi que le principe de lchevinage considr comme la synthse lgitime et harmonieuse des
cultures de lentreprise et du droit, doit recevoir application tant en premire
instance quen appel dans le