Unidad 4

4.1 Concepto de Derecho. El realismo jurdico clsico: el derecho como concepto

anlogo. Analogado principal y secundarios (norma y facultad). Notas esenciales del
derecho: alteridad, obligatoriedad y coercibilidad. El fundamento del derecho.
Concepto: lo que llamamos modernamente derecho, se denomin en Grecia dikaion, o
sea lo justo. Derecho deriva del latn directum en los siglos V y VI, que quiere decir
dirigir, por el camino recto, siendo lo opuesto a entuerto. Sin embargo se seguir usando
hasta la Edad Moderna el trmino Ius-etimolgicamente derecho proviene de ius= lo
justo, contrario a injuria-. Luego pasa a ser el conjunto de normas que aspiran a dirigir la
conducta del hombre hacia el camino recto.
El realismo jurdico clsico. Derecho como concepto anlogo : la palabra derecho no
tiene un significado unvoco, dado que no se aplica a varios sujetos en un sentido
absolutamente idntico, por ej. Hombre; ni tampoco es equvoco, dado que no alude a
realidades con un sentido totalmente distinto, por ej. Araa, que indica el animal y el
artefacto elctrico. El derecho en un expresin anloga atento a que se aplica a realidades
distintas aunque semejantes desde un cierto punto de vista.
Analogado principal y secundario (norma y facultad): el analogado principal a la que
propiamente le corresponde el trmino derecho es segn Santo Toms de Aquino- la
cosa justa, significando la palabra cosa algo objetivo e independiente del sujeto, o sea un
cosa exterior. Para el realismo jurdico clsico el derecho corresponde en primer lugar y
esencialmente a las acciones, daciones y omisiones humanas por las que los hombres se
relacionan entre s, de una manera conforme a la justicia. Todas las dems realidades
correspondern al mundo jurdico, y recibirn el nombre derecho, a causa de la relacin que
guardan con aquel primer analogado; y as sern analogados secundarios: la norma
(derecho objetivo), encargada de prescribir cierta conducta justa; y la facultad jurdica
(derecho subjetivo) exige lo justo debido.
Notas esenciales del derecho:
Alteridad: el derecho es siempre relacin a otro, no es posible que alguien cometa injuria
consigo mismo-Aristteles. Lo propio de la justicia, entre las dems virtudes, es ordenar
al hombre en las cosas relativas a otro.
Obligatoriedad: dado que el imperativo jurdico resulta impuesto por las exigencias de
otros.
Coercibilidad: derivada de la nota de obligatoriedad; cumple una funcin subsidiaria, dado
que acta solo en caso de transgresin de la norma jurdica. Posibilidad del Est. De hacer
cumplir las normas.
*Fundamento del derecho:
Teocrticas: Derecho es obligatorio porque es un mandato de Dios.
Autocrticas: Derecho es un mandato del prncipe, de lo que establece la autoridad.
Ius Naturalista: Derecho es obligatorio por su conformidad con los principios superiores,
provenientes del Derecho Natural.

4.2 Las propuestas positivistas contemporneas. Caracterizacin general del

positivismo. La vertiente normativista: Kelnsen y Hart. La vertiente sociolgica:
realismo norteamericano y realismo escandinavo.
La vertiente normativista:
Hans Kelsen:
Pureza metdica: Kelsen afirmaba que la ciencia jurdica se encontraba confundida con
as que son propias de otras disciplinas, como la moral, la poltica, la sociologa, la
psicologa, etc. Entonces, propone terminar con esta confusin de lmites depurando a la
ciencia jurdica de todo material espurio y obteniendo, as, un teora jurdica pura, esto es,
que se refiera exclusivamente al derecho positivo.
As es como realiza un doble purificacin diferenciando dos categoras: el ser y el debe ser.
En cuanto a lo que efectivamente es, o ser, se encuentran las ciencias naturales, que
estudian el suceso exterior, que se desenvuelven en el tiempo y en el espacio, en un trozo de
naturaleza; as como tambin la sociologa, que se encarga del estudio real de los hombres
tal como stos efectivamente se conducen. Y es esto a lo que la teora jurdica no le
interesa. sta esta enfoca en cmo debe ser la conducta del hombre, su tarea es el estudio
de las normas, del orden jurdico positivo como sistema de normas que estn dando
efectivamente su sentido jurdico a la conducta de los hombres.
Una vez separada el ser del debe ser. En el reino del debe ser, es necesario separar aquello
que sebe ser por su valor intrnseco (moral). El objeto de la ciencia jurdica pura constituye
nada ms que el contenido de las normas jurdicas.
Norma jurdica: para Kelsen las normas no son mandatos u rdenes, sino un juicio
hipottico, en que se vincula una consecuencia (la sancin) a un antecedente (la
trasgresin) y cuya forma es: Si A es, B debe ser. Este juicio hipottico es un juicio de
debe ser, Y este debe ser no tiene contenido moral o axiolgico, sino es un categora
(imputacin) que establece la relacin entre antecedente y consecuente.
La consecuencia imputada sancin es siempre un acto coactivo del Estado que consiste
en la privacin de un bien tal como la vida, la libertad, la honra o la propiedad.
Ordenamiento Jurdico: Principales caractersticas:

Las normas jurdicas se encuentran relacionadas entre s configurando un ordenamiento.

Hay una jerarqua. Las normas superiores fundamentan a las inferiores que son
creadas de acuerdo con ellas.
Cada norma debe ser creada por un rgano competente mediante los procedimientos
previstos en una norma superior y con contenidos que no contradigan a los contenidos
prescriptos en normas superiores.
En casi todos los niveles del ordenamiento jurdico hay creacin de una norma y
aplicacin de normas superiores. En la ejecucin de una sentencia (norma individual) no
hay creacin normativa, slo hay aplicacin. En la formulacin de una primera Const.
No hay aplicacin de normas jurdicas preexistentes, slo hay creacin normativa.

La primera Constitucin es creada por un primer constituyente (o legislador). A este

legislador originario se lo debe obedecer porque l corona la fundamentacin de todas
las normas.
El primer legislador es aquel de quien emana un ordenamiento jurdico eficaz en su
conjunto.

La vertiente sociolgica:
Realismo norteamericano.
La jurisprudencia sociolgica, como acostumbran llamar los norteamericanos, a veces
utilizan una expresin muy significativa: Law in action, Derecho en accin y para
hacerlo ms claro distinguen Law in the books, el derecho en los libros. En un caso se
tratara de aprender conceptos low in the books-, en el otro, de verificar una realidad law
in action-.
Esta tendencia parte de un enfoque: el derecho en accin para elaborar un teora del
derecho.
Hacia fines del siglo XIX y las primeras dcadas del siglo XX, se produce, por virtud de la
influencia de Oliver Wendell Holmes, un cambio de perspectivas en el estudio del
Derecho. Lo produjo con un brevsimo ensayo, 20 pginas, el Sendero del Derecho, The
path of de Law.
Holmes se pregunta cmo se debe estudiar el Derecho, cmo aprender conceptos
abstractos, por ej, derecho, privilegios, facultades, poder, obligacin, difciles de
captar en su significado y luego, por va deductiva, procurar conclusiones. Holmes, propone
un enfoque distinto: Qu trae un hombre al abogado? Qu le preocupa?:
Alguien se acerca al abogado porque quiere que le conteste su inquietud acerca las
consecuencias probables de un comportamiento. A esto le llama el bad man, que desea
evitar privaciones o castigos, si sigue un cierto curso de conducta (la preocupacin ya no va
a estar en definiciones abstractas o conceptos, sino por lo que le va a pasar al hombre). El
abogado se coloca en un contexto social, psicolgico, econmico e histrico muy definido.
Cuando ste va a responderle al hombre, no le va a importar la opinin de un jurista sobre
la materia, sobre el acto jurdico o sobre el patrimonio sino, que se preguntar sobre el juez
que intervendr en el asunto, lo que han estado haciendo los jueces de esta comunidad en
asuntos de esta ndoles, el efecto de este tipo de comportamiento, los intereses polticos, las
necesidades econmicas. As es como el abogado se transforma en una persona responsable
de una prediccin. Como el meteorlogo: anticipa, predice. Ahora, el asunto es, qu
elementos de juicio, qu antecedentes, qu factores, va a tener en cuenta para predecir y
contestar al cliente? Es justamente en este punto en el que se produce la primera gran crisis
de las orientaciones sociolgicas norteamericanas. Se acepta el punto de partida: tanto
terico del derecho como el abogado deben preocuparse por definir sentidos o
significaciones de conducta, teniendo en cuenta estas coordenadas de tiempo, espacio y
contexto social, pero, no se ponen de acuerdo en torno a los antecedentes/
factores/elementos a tomar en cuenta para la prediccin.
Punto de partida: Holmes dice que hay que predecir el comportamiento judicial y para
predecir el comportamiento probable del juez hay que ir al depsito de la sabidura pasada.
Que se encuentra acumulada en la experiencia de la comunidad, en la experiencia de los
rganos de la comunidad. All est la clave que permitir predecir. Adems, agrega cuando
se va a la fuente, cuando se va al tesoro de la sabidura, no se atengan a lo escrito. Esto, lo
escrito es aparente. Los razonamientos, los silogismos son una suerte de racionalizacin a
posteriori. El abogado que va a predecir, cuando se dirige al tesoro de la sabidura

acumulada en los repertorios judiciales, no debe concentrar su inters en el desarrollo

lgico, porque se es una vestimenta que oculta la realidad. La realidad es que el juez se ha
determinado por factores de ndole axiolgica, por consideraciones de poltica, por la
valoracin de intereses.
La verdad: Holmes, pragmtico, escptico, relativista; propone a los abogados y
estudiantes a no atenerse a los que se dice a travs de un discurso lgico sino a lo que est
subyacente como la verdadera motivacin.
De este enfoque, abre inmediatamente dos perspectivas en los EEUU, dos lneas tericas
muy visibles a partir de 30: la moderada y la radical. En ambos casos el juez tiene una
apreciacin subjetiva. Pero disiden en:
Radical: puede haber una arbitrariedad, un cambio violento en las normas jurdicas por
parte de los jueces, llegando a un golpe de estado judicial. A esta perspectiva lo defienden
Frank, Hutcheson y Fred Rodell.
Moderada: afirma que no existe un golpe de estado judicial, ya que se respetan los
precedentes. Hay una continuidad en la forma de resolver los casos. Los propulsores de esta
perspectiva son Pound, Llewellyn y Cardozo.
Pound y Cardozo, han ejercido una enorme influencia sobre la actividad judicial
norteamericana. La llamada jurisprudencia sociolgica est constituida en gran medida
por ellos. En otro plano, Llewellyn, padre espiritual del Cdigo de Comercio Uniforme de
los EEUU. Otros dos juristas de enorme importancia son Lasswell y Mc Dougal, por sus
enseanzas en Yale (facultad de Derecho), especializado en formar profesores de Derecho,
cuyo producto de enseanza es buscar la solucin ms conveniente y adecuada, a nadie en
EEUU se le ocurrira sostener Dura lex, sed lex.
Pound: as como Cardozo y Llewellyn, computa las normas los hechos y los valores. Julius
Stone, fue quien se prepuso a desarrollar sistemticamente el pensamiento de Pound,
expuesto en la obra de este discpulo, llamada Las provincias y las Funciones del
Derecho. All se ve la definicin que le da Pound al Derecho: es norma pero, adems,
tambin es el estilo con que los abogados y los jueces manejan las normas. Es decir la
norma no posee una significacin autnoma. Para comprenderla, tambin se debe tener en
cuenta la forma en que se la piensa y quin la piensa, como juez o como abogado. Tambin
hay que tener en cuenta el modo de tratar los problemas, es decir las habilidades, skills, el
modo prctico con que se enfrentan los problemas de derecho. Algo no tomado muy
encuentra porque tenemos, de alguna manera el canon modelo, prototipo- del abogado, del
juez, pero en EEUU, tambin se tiene a al jurado en el litigio, sobretodo en el litigio
criminal. Jurado integrado por ciudadanos legos, a quienes no se les puede persuadir por
exclusivas consideraciones tericas.
Dice Pound, que no puede entender el derecho de los EEUU, si slo se piensa en las
normas y en el modo en que piensan los juristas y abogados. Tambin se necesitan conocer
las habilidades, skills, con que se convence a la gente, las habilidades con que el abogado
conoce al jurado. Pero no basta dominar skills, hay que tener en cuenta qu es un ligio,
qu es un conflicto qu es un disputa. Adems, ante pretensiones antagnicas, intereses
contrapuestos. El juez va a dirimir, va a determinar cul de esos intereses ser reconocido y

cul no. Si se desea conocer en qu consiste un conflicto se debe tematizar el inters, y si es

posible cuantificarlo, medirlo. Pound elabora una lista de los intereses: Intereses
individuales e intereses sociales. Y tambin dice que todos los intereses estn reducidos en
una clase comn, pues todos en el fondo son intereses sociales aunque algunos se presentan
como el inters del individuo y otros como el inters de la comunidad como tal.
As es como en Pound se encuentra integrado la nocin de Derecho: normas, mtodos,
habilidades, intereses y ciertas convicciones sociales, ciertos entendimientos societarios, de
entre los cuales se destaca el valor social, la aceptacin social de la facultad de los jueces
para dirimir disputas conforme a criterios tradicionales.
Los intereses de los ciudadanos estn en manos de los jueces, los jueces actan de acuerdo
a la tradicin inmemorial y siguiendo prcticas consuetudinarias. La justicia se realiza si se
dirime la disputa actual de la misma manera con que una disputa similar fue dirimida en el
pasado. As la justicia consiste en la igualdad. Hay una garanta de orden y de seguridad
para todos en la medida en que una controversia ser resuelta de la misma manera que
fueron resueltas controversias similares en el pasado. Esto es tan poderoso que cuando el
legislador dicta una ley, sta va a ser interpretada restrictivamente si va en detrimento del
Common Law.
Cardozo: su obra ms importante y duradera es La Naturaleza del Proceso Judicial.
Cardozo (a diferencia de Pound que fue jurista), junto a Holmes, fueron los dos jueces
norteamericanos ms grandes.
Holmes nos deca: para predecir el comportamiento futuro del Juez de modo que el
abogado pueda orientar a su cliente, vayan ms all de las razones lgicas que el Juez
enuncia. Cardozo es juez, y en su obra cuenta cules son esos fundamentos ms profundos:
El primer elemento, factor que aparece es la lgica, ya que todos los jueces obedecen a un
criterio lgico, porque han sido formados como abogados y cuentan a priori con un aparato
lgico. La forma de entrenar a un abogado o a un juez es dndoles terminologa, conceptos,
estilo de pensamiento, teoras, principios clasificatorios. Pero la lgica tiene un lmite,
porque hay un momento en que da frutos lgicos pero no frutos justos. As que, ante esto, la
respuesta es que cuando se detiene la lgica entra la historia. Pero a veces la historia no da
la respuesta, sobretodo en EEUU, sta resulta insuficiente ante el dinamismo y la intensidad
de los factores de cambio. Holmes pensaba lo mismo, de slo tener en cuenta la historia, no
se tendra solucin. Cardozo deca: cuando la historia no nos da la respuesta, entonces se
deben computar factores presentes, los datos de la realidad, los intereses y los valores
sociales. A esto, lo llama mtodo sociolgico. El mtodo sociolgico tiene doble funcin:
un mtodo como el histrico, y adems es el mtodos de los mtodos, es decir, que ayudar
a elegir el mtodo que se debe aplicar.
En la Escuela Sociolgica norteamericana, con resprecto a sus dos variantes, la radical y la
moderada, la radical perdi mucha fuerza, por la carencia de correspondencia con la
realidad de la jurisprudencia estabilizada, ordenada y cierta, como se la vive en los EE.UU.
La tesis de Frank llevaba a pensar que el Derecho era una cuestin de puro azar, y la
experiencia prueba de que no es as. En cambio, las tendencias moderadas s estn muy

pujantes. En la actualidad de los EE.UU. las concepciones puramente lgicas, que manejan
el Derecho como si fuera un sistema de conceptos carecen de influencia en la actualidad.
La Jurisprudencia sociolgica es en alguna medida, conocimiento de normas y
conocimiento de hechos y conocimientos de intereses, y no hay hilo conductos, no hay
manera de unificar.
El gran mrito de la jurisprudencia sociolgica norteamericana se encuentra en el rigor y la
riqueza de su descripcin de la realidad de la experiencia judicial. La forma en que estudia
el comportamiento de jueces y de jurados y el comportamiento de los abogados. En vez de
estudiar teoras abstractas de grandes juristas, como en nuestras Facultades de Derecho, en
las norteamericanas se preocupan por la enseanza de tcnicas de actuacin: cmo se
conversa, cmo se evala, cmo se descubre, cmo se argumenta, etc. La comprensin de
la realidad le da al jurista norteamericano una gran solidez. Se desplaza en el manejo de los
casos con mucha comodidad porque dispone de una teora de la realidad de experiencia
judicial. Ayuda mucho a resolver problemas prcticos, los problemas de la vida cotidiana.

Realismo escandinavo
Alf Ross, filsofo jurdico, exponente ms importante del realismo escandinavo. Pero no
tan reconocido como otros dos filsofos del derecho como Kelsen y Hart.
Alf Ross afirma que el derecho es un conjunto de normas y las normas son directivas,
prescriptivas.
Pero conviene destacar en la teora rossiana la tajante separacin entre normas y
proposiciones acerca las normas. Esta separacin no es fcil de trazar porque tanto las
normas, como las proposiciones acerca las normas (proposiciones normativas) pueden ser
expresadas por las mismas oraciones. Por ejemplo: Prohibido fumar puse ser usada para
expresar una norma (cuando es usada para prohibir que se fume) o una proposicin
normativa (cuando se la usa para informar acerca de la existencia de una prohibicin). Las
normas son prescriptivas, pueden ser obedecidas o no, pero carece de sentido predicarles
verdad o falsedad, las proposiciones normativas, en cambio son descriptivas y, por ende,
verdaderas o falsas, pero no se las puede obedecer porque no prescriben nada.
Para Ross, las proposiciones de la ciencia jurdica son aserciones acerca la existencia de las
normas. Adems dice que las normas consisten en su vigencia (a diferencia de Kelsen que
deca que las normas consisten en su validez). Por vigencia Ross entiende el hecho de
que la norma es efectivamente usada y aplicada por los rganos encargados de disponer del
uso de la fuerza, esto es, por los tribunales y ciertos funcionarios administrativos. Por
consiguiente, las proposiciones de la ciencia jurdica son empricas, descriptivas de ciertos
hechos sociales, que las hacen verdaderas.
La aplicacin de la norma, significa, pues, que el juez se basa en ella su sentencia o, lo que
es lo mismo, la invoca en los considerandos para justificar su decisin. Generalizando cabe
decir que son vigentes aquellas normas que los jueces usan para justificar sus decisiones.

Si bien Ross dice que el Derecho es un conjunto de normas, es considerado realista, ya que
se basa en la experiencia judicial, es totalmente empirista.

4.3 Las causas del derecho: material, formal, eficiente, final y ejemplar. Derecho y
norma. Derecho y ley. Norma y ley. Anlisis de sus diferencias conceptuales.
Las causas del derecho: (Santo Toms de Aquino).

Material: es aquello con lo cual algo se constituye, su materia; dado que el objeto
inmediato del derecho es la regulacin de la vida de los hombres en comn, su materia
propia es la conducta humana social.
Formal: es aquella que hace que el ser sea lo que es y no otra cosa, la esencia. La
esencia del derecho es la igualdad.
Eficiente: por tal se entiende aquello de lo cual algo proviene, o por obra de lo cual algo
existe, y desde este punto de vista causa eficiente del derecho como lo justo la persona
en cuanto causa de su conducta.
Final: es aquello por lo cual algo existe. En derecho, la causa final es el Bien Comn
temporal.
Ejemplar: modelo de conducta a seguir, que est previsto por la ley.

*Derecho y norma. Derecho y ley. Norma y ley.

Derecho
y
Norma

Norma
y
Ley

Cosa justa.
La razn jurdica, la regla o estatuto del derecho.

Gnero= toda regla de derecho.

Especie de norma. Un tipo de norma jurdica que al cumplir con los
requisitos formales poseen un valor superior al resto de la normativa,
porque podrece del poder pblico.

Derecho
Cosa justa.
y
Ley
Qu es lo justo en cada caso concreto.
4.4 Los principios jurdicos. Conceptos. Caracteres. Los principios y las normas.
Relacin entre ambos. Insuficiencia del normativismo.
Ronald Dworkin, sucesor de Hart, unos de los principales representantes de la filosofa
jurdica anglosajona. Crtico de las escuelas positivistas y ultrastas, pretende construir una
teora general del derecho que no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento
filosfico. En tanto, considera que una teora general del derecho no debe separa la ciencia
descriptiva del derecho de la poltica jurdica. Por otra parte, propone un teora basada en

los derechos individuales, lo cual significa que si derechos individuales no existe el

Derecho.
Tesis sobre el positivismo:
Dworkin es un autor que rechaza las doctrinas positivistas, precisamente desde la
perspectiva metodolgica. Pues una concepcin del derecho que niegue la separacin
absoluta entre el derecho y la moral, y que no acuda a principios de justicia material
preestablecido, es una doctrina peligrosa, porque en la prctica de los tribunales, la
distincin entre el derecho y la moral no es tan clara como sostienen los positivistas.
La crtica del presupuesto de la distincin rgida entre el derecho y la moral es el objetivo
fundamental de su ataque al positivismo.
El ataque al positivismo se basa en una distincin lgica entre las normas, directrices y
principios. Y el modelo positivista slo tiene en cuenta las normas que tienen la
particularidad de aplicarse o no; tambin es estrictamente normativo porque slo puede
identificar normas y deja fuera del anlisis las directrices y los principios. Con el
positivismo el derecho es un conjunto de normas. Pero esa visin es unilateral. Junto a las
normas, existen principios y directrices polticas que no se pueden identificar por su origen
sino por su contenido y fuerza argumentativa.
Las directrices hacen referencia a los objetivos sociales que se deben alcanzar y que se
consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y la
equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para
decidir en un sentido determinado.
Los principios, adems, informan las normas jurdicas concretas de tal forma que la
literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en
ese caso especfico se considera importante.
El neoiusnaturalismo de Dworkin
Con respecto al razonamiento jurdico, segn Dworkin, invoca y utiliza principios que los
tribunales desarrollan lentamente mediante un largo proceso de razonamiento y de creacin
de precedentes. Estos principios son especficamente morales. En consecuencia, el
razonamiento jurdico depende del razonamiento moral, en el sentido de que los principios
morales juegan un papel muy importante en el razonamiento jurdico, especialmente en los
casos difciles. No se puede separar el razonamiento jurdico del razonamiento moral.
A Dworkin, se lo considera muchas veces como iusnaturalista, y se dice que su
interpretacin del razonamiento jurdico, fue utilizada para defender una forma de
iusnaturalismo en oposicin al positivismo de Hart. Pero l no es iusnaturalista, porque no
cree en la existencia de un derecho natural que est constituido por un conjunto de
principios unitarios, universales e inmutables. El autor americano intenta construir una
tercera va entre el iusnaturalismo y el positivismo- que parte del presupuesto de que el
razonamiento moral es un conjunto de principios que justifican y dan sentidos a nuestras
intuiciones. Las intuiciones de nuestros juicios son datos bsicos, pero estos datos y esos
juicios deben acomodarse al conjunto de principios.
La tercera va tiene su propio aparato analtico: el modelo de la reconstruccin racional
aplicado al conocimiento y a la crtica- del derecho.
Los casos difciles
Un caso es difcil si existe incerteza, sea porque existen varias normas que determinan
sentencias distintas porque las normas son contradictorias-, sea porque no existe norma
exactamente aplicable.

Pero los casos difciles tienen respuesta correcta. Puede haber situaciones a las que mp
puedan aplicarse ninguna norma, pero eso no significa que no sean aplicables los
principios.
Entonces, ante casos difciles los jueces deben acudir a los principios, pero como no hay
una jerarqua preestablecida de principios es posible que stos puedan fundamentar
decisiones distintas. Los principios son dinmicos y cambian con gran rapidez y todo
intento de canonizarlos est considerado un fracaso. Por eso, la aplicacin de los principios
no es automtica sino que exige el razonamiento judicial y la integracin de razonamiento
en una teora. El juez ante un caso difcil debe balancear los principios y decidirse por el
que tiene ms peso.
Cuando existen contradicciones o lagunas el juez no tiene discrecin porque est
determinado por los principios. Esta tesis est fundamentada en dos argumentos: A)
cualquier norma est fundamentada en un principio; B) los jueces no pueden crear normas
retroactivas. Tienen la obligacin de aplicar los principios porque forman parte esencial del
derecho. En el anlisis de los principios aparece con claridad meridiana la relacin entre el
razonamiento moral y el razonamiento jurdico.
El rechazo de la discrecionalidad del juez tambin tiene motivos polticos. Si se admite la
discrecin judicial entonces los derechos de los individuos estn a merced de los jueces.
*Discrecionalidad judicial: el juez tiene la facultad de aplicar un razonamiento jurdico,
tomar decisiones sin tener que estar sujeto a una norma, lo que puede llevar a la
arbitrariedad *
La tesis de los derechos
La filosofa jurdica de Dworkin est fundamentada en los derechos individuales. Ello
significa que los derechos individuales son triunfos frente a la mayora. Ninguna directriz
poltica ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autntico derecho.
Los derechos de los individuos deben ser respetados, de esta manera los objetivos sociales
son legtimos. Los derechos deben tener prioridad frente a los objetivos sociales.
Ahora bien, los positivistas consideran que los nicos derechos existentes son los
reconocidos por el sistema jurdico. Frente a esto, Dworkin mantiene que junto a los
derechos legales existen derechos morales, los derechos jurdicos y los derechos morales no
pertenecen a rdenes conceptuales distintos.
La garanta de los derechos individuales es la funcin ms importante del sistema jurdico.
El derecho tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las
agresiones de la mayora y del gobierno.
Finalmente, el esquema que utiliza Dworkin para explicar la tesis de los derechos es: A) En
todo proceso judicial existe un juez que tiene la funcin de decirdir el conflicto; B) Existe
un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar a quin corresponde vencer; C)
Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; D) En
los casos difciles el juez debe conceder la victoria a una parte basndose en principios que
garanticen el derecho; E) Los objetivos sociales estn subordinados a los derechos y a los
principios que lo fundamentan; F) El juez no inventa un derecho ni aplica legislacin
retroactiva: se limita a garantizarlos.
Modelos de la funcin judicial:
A) Modelo silogstico: tarea del juez lgico mecnico. Si no existe regla aplicable
entonces el juez rechaza la demanda. No existen casos difciles, porque todo lo que no
est prohibido, est permitido. La funcin del juez est subordinada a la ley.
B) Modelo realista: el juez primero decide y luego justifica su decisin mediante normas.
Los casos difciles no existen porque el juez siempre soluciona los casos que se
plantean. El juez tiene poder poltico y no est subordinado a la ley.

C)

Modelo positivista de la discrecin judicial: reconoce la existencia de casos difciles

en los cuales no existe norma aplicable. El juez tiene poder poltico y le es permitido
la aplicacin de normas retroactivas. El derecho no ofrece respuestas correctas, sino
una variedad de respuestas y el juez elige discrecionalmente entre ellas.
D) El modelo de Dworkin de la respuesta correcta: el juez siempre encuentra la respuesta
correcta. El juez carece de discrecin y por lo tanto de poder poltico.
Este modelo evita varios problemas importantes:
Primero, que el juez no se constituya en legislador, lo cual significa que el poder judicial
tiene como funcin garantizar derechos preestablecidos.
Segundo, es compatible con la divisin de poderes, puesto que el juez est subordinado a la
ley y al derecho.
Tercero, rechaza el silogismo, pero acepta su principio poltico bsico: el juez no tiene ni
puede tener poder poltico. La funcin del juez es garantizar los derechos individuales y no
sealar los objetivos sociales. La funcin judicial es distinta a la legislativa o a la ejecutiva.
Cuarto, los casos difciles se resuelven en base a principios que fundamentan los derechos.