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HISTRIA DO DIREITO
RESUMOS DAS MATRIAS

INTRODUO
A diviso histrica do direito portugus em perodos tem sido encarada
a partir de critrios diversos. De acordo com o pensamento do Prof.
Almeida Costa (tese adoptada no curso), distinguem-se, desde os
alvores da nacionalidade at poca presente, trs ciclos bsicos: a)
o perodo da individualizao do direito portugus; b) o perodo do
direito portugus de inspirao romano-cannica; c) o perodo da
formao
do
direito
portugus
moderno.
O
perodo
da
individualizao do direito portugus, decorre da fundao da
nacionalidade (concretamente do ano em que D. Afonso Henriques se
intitulou rei), aos comeos do reinado de Afonso III, isto , desde 1140
at 1248; independncia poltica de Portugal no correspondeu, de
imediato, uma autonomia do direito; assiste-se, por isso, neste perodo,
introduo lenta das fontes tipicamente portuguesas. O perodo do
direito portugus de inspirao romano-cannica, inicia-se em
meados do sculo XIII prolongando-se at segunda metade do sculo
XVIII; corresponde-lhe a fora da penetrao do chamado direito comum
(ius commune); subdivide-se em dois perodos: a poca da recepo
do direito romano renascido e do direito cannico renovado (direito
comum) e a poca das Ordenaes . O perodo da formao do
direito portugus moderno, tem o seu comeo com o consulado do
Marqus de Pombal (associando-se esta viragem jurdica a dois
importantes factos: a Lei da Boa Razo, em 1769 e o da Estatutos da
Universidade, em 1772), at actualidade; subdivide-se em trs
perodos: a) a poca do jusnaturalismo racionalista; b) a poca do
individualismo (tambm designada por poca liberal); c) a poca do
direito social.
I - PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS
Inicia-se com a fundao da nacionalidade, em 1140, prolongando-se
at ao reinado de D. Afonso III. uma fase caracterizada pela
continuao bsica do quadro jurdico estabelecido, ou seja, pela
ascendncia das fontes do direito leons (recorde-se que Portugal
resulta do desmembramento do Reino de Leo), que se mantiveram em
vigor nos primrdios da nacionalidade; alguns exemplos dessas fontes
de direito do Reino de Leo:

1 - Cdigo Visigtico: as aluses a este normativo encontram-se em

algumas citaes anteriores e posteriores nacionalidade, e, tanto
podem dizer respeito a meras reminiscncias ou frmulas eruditas dos
tabelies no tradutoras de uma verdadeira aplicao daquela fonte,
como, pelo contrrio, serem testemunhos de vigncia efectiva dos seus
preceitos; o ambiente jurdico da poca era propcio a tais
discrepncias; as referncias a esta fonte comeam a escassear a partir
do incio do sculo XIII, devendo-se tal ocorrncia, oposio de
preceitos consuetudinrios locais e, sobretudo, medida que a
legislao geral e a eficcia do direito romano-cannico se foram
incrementando.
2 - Leis dimanadas das Crias e dos Conclios reunidos em Leo,
Coiana e Oviedo: outras fontes de direito anteriores nacionalidade
que se mantiveram no territrio portugus (destacam-se a Cria de
Leo em 1017 e os Conclios de Coiana em 1055 e Oviedo em 1115);
Cria, filiao da Aula Rgia visigtica, era um rgo auxiliar do rei que
tinha, por isso, um carcter eminentemente poltico; os Conclios
caracterizavam-se pela sua natureza eclesistica; contudo, os altos
dignitrios da Igreja, no raras vezes, tinham assento nas Crias, o que
se percebe facilmente face s circunstncias da poca.
(espcies de assembleias, as crias do origem mais tarde s Cortes.
Normas gerais resultantes dessas assembleias tiveram vigncia em
Portugal. (CRIAS: era um rgo auxiliar do rei que tinha, portanto, um
carcter eminentemente poltico. / CONCLIOS: natureza eclesistica. Os
altos representantes da igreja participavam tambm das reunies da
cria.) Para diferenciar estas assembleias, era necessrio atender-se
entidade convocante, s matrias tratadas e sano das decises que
se tomavam. De qualquer das formas, as leis que provinham destas
assembleias tratam-se de fontes de Direito que se aplicaram no
territrio portugus.
3 - Forais de terras portuguesas anteriores independncia:
tambm continuaram a ter eficcia, depois da fundao da
nacionalidade, os forais outorgados pelos monarcas leoneses
(exemplos: S. Joo da Pesqueira, Penela, Paredes, Ancies, Santarm,
Linhares) a algumas localidades que se vieram a transformar em
territrio portugus; recorda-se a definio de foral ou carta de foral,
como o diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio laico ou
eclesistico, a determinada terra, contendo normas que disciplinam as
relaes dos povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a
entidade outorgante; o foral representa a espcie mais significativa das
chamadas cartas de privilgio, distinguindo-se das cartas de
povoao, justamente, por se dirigirem a um destinatrio concreto;
primeiramente, observa-se documentos muito rudimentares, que se
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baseiam fundamentalmente em contratos agrrios colectivos, onde

avulta o intuito de povoar o que est ermo, ou, to-s, atrair mo-deobra para locais j habitados - so as cartas de povoao (so uma
espcie de contratos de adeso); Alexandre Herculano adopta, a
respeito desta matria, uma posio restritiva do conceito de foral; na
sua perspectiva, apenas se qualifica de forais, os diplomas que
conferem existncia jurdica a um municpio, indiciada que seja, por
uma qualquer magistratura prpria e privativa; Paulo Mera, contesta
este ponto de vista, desvalorizando a questo das magistraturas
municipais; daqui se conclui, que o contedo dos forais so variveis
podendo disciplinar diferentes matrias: liberdades e garantias das
pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composies e
multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; servio
militar; encargos e privilgios dos cavaleiros vilos; nus e provas
judiciais; aproveitamento de terrenos comuns; citaes, arrestos e
fianas; em suma, incluem-se principalmente normas direito pblico.
4-O costume: conservou entre ns a sua vigncia anterior; o direito
privado, designadamente, tinha como fonte principal ou quase exclusiva
o costume, que prosseguia a linha das normas consuetudinrias
leonesas; o conceito de costume, nesta poca, era utilizado em sentido
muito amplo ou residual; isto , abrange todas as fontes de direito
tradicionais que no tenham carcter legislativo; incluem-se as
sentenas da Cria Rgia (posteriormente designadas costumes da
Corte), de juzes municipais, de juzes arbitrais (nomeados por acordo
das partes) cujas decises revestiam precedentes vinculativos e
pareceres de juristas consagrados.
NOTA:
- Diviso dos forais de acordo com Alexandre Herculano: concelhos
rudimentares - apenas existem magistrados ou fiscais; concelhos
imperfeitos - j existe um magistrado judicial (so imperfeitos
atendendo forma de apresentao e estruturao de rgos do
municpio); concelhos perfeitos ou completos - magistratura colegial
d dois ou mais juzes (estes declaram a existncia do direito e possuam
capacidade coerciva).
Ao lado destas antigas fontes de direito, herdadas como se referiu do
Estado leons, comearam a surgir outras tipicamente portuguesas, se
no quanto ao seu contedo, pelo menos, do ponto de vista formal (e a
penas formal, na medida de em que ainda no se pode falar de uma
identidade cultural e, muito menos ainda, de uma conscincia jurdica a autonomia material surgiria, apenas, com as Ordenaes).
A elas se deve a progressiva individualizao ou autonomizao do
sistema jurdico do nosso pas.
Fontes de direito posteriores fundao da nacionalidade:
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A saber:
1 - Leis gerais dos primeiros monarcas: os primrdios da
nacionalidade no permitiram aos monarcas (certamente mais
preocupados com problemas decorrentes da consolidao da
independncia, da definio dos limites territoriais e aces de
fomento), dispensar muito tempo a matrias legislativas conducentes,
de imediato, constituio de uma personalidade relevante ao direito
portugus; contudo, sabe-se por via indirecta (referncia em bulas
papais) da existncia de uma lei de D. Afonso Henriques; de igual modo
relativamente a Sancho I; com Afonso II surge a legislao laboral e
comea a desenhar-se a tendncia de o monarca sobrepor as leis aos
preceitos consuetudinrios que se considerem inconvenientes; tais
disposies apresentam uma certa ligao e sistematizao, no
formando, contudo, um corpo legislativo unitrio - so, todavia, um
conjunto de preceitos organizados com algum mtodo; aqui se inclui
uma norma, na qual se consagra uma soluo para dirimir conflitos
surgidos entre o direito cannico e as leis do Reino em que se d
primazia ao primeiro.
2 - Forais: compensando a escassez de leis gerais, abundam nesta
poca, as fontes de direito local, onde assumem particular relevncia os
forais e as cartas de povoao; tal facto tem uma explicao lgica: as
preocupaes de conquista e de povoamento das terras constituam,
em ltima anlise, uma defesa contra as investidas sarracenas e as
ameaas leonesas - os forais e as cartas de povoao so, sem dvida,
at Afonso III, uma das mais importantes fontes de direito portugus.
3-Concrdias e concordatas: so acordos efectuados entre o rei e as
autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocamente, a
reconhecer direitos e obrigaes relativos ao Estado e Igreja;
distinguem-se aqueles dois conceitos da seguinte forma: as concrdias
derivam de negociaes entre o rei e as autoridades eclesisticas
nacionais; as concordatas (ainda hoje assim se denominam) implicam
negociaes com o Papa.
Resulta do exposto, que o direito portugus, at meados do sculo XIII,
teve uma base consuetudinria e foraleira; por outro lado, o
esforo de fomento social e econmico conduzia difuso de fontes
de direito local, assumindo relevo, as cartas de povoao e os forais.
Trata-se assim, de um sistema jurdico rudimentar, altamente
influenciado por uma amlgama de culturas , donde se destacam os
preceitos do chamado direito romano vulgar (em virtude da
permanncia romana na Hispnia), de influncias cannicas
(indirectamente, por via da legislao romana posterior a Constantino,
directamente, na poca medieval), costumes germnicos (influncia de
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Suevos e de Visigodos), influncia rabe e outras, como a franca,

motivada principalmente pelas colnias estabelecidas no solo
peninsular. Acresce uma referncia ao empirismo que presidia
criao
jurdica,
orientada,
no
mbito
do
direito
privado,
fundamentalmente, pelos tabelies, atravs dos contratos e outros
actos que elaboravam, no existindo, via de regra, preceitos gerais
individualizadores dos vrios institutos - so as chamadas escrituras
tabelinicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos
outorgantes que modelam os negcios jurdicos.
Impe-se uma aluso aos contratos de explorao agrcola e
indstrias conexas, visto que constituam uma das traves mestras da
vida econmica e social medieva; destacam-se duas importantes
modalidades: a enfiteuse (mais tarde tambm designada por
aforamento ou emprazamento), que consistia num contrato pelo qual se
operava a repartio, entre os contraentes, daquilo a que a cincia do
direito chamaria mais tarde domnio directo e domnio til de um
prdio; o primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se essencialmente
na faculdade de receber do forerio ou enfiteuta, a quem cabia o domnio
til, uma penso anual (foro ou cnon), em regra consistindo numa
parte proporcional dos frutos que o prdio produzia; este instituto teve
uma vasta importncia para o cultivo das terras ainda no arroteadas
ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negcio o
encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforo no seu
aproveitamento; entre as faculdades compreendidas no domnio til do
enfiteuta contava-se a de alienar a respectiva posio a terceiro, com
ou sem direito de preferncia do senhorio; a complantao, derivava
igualmente das mesmas necessidades econmico-sociais e jurdicas;
contudo, o trabalho e a propriedade da terra equilibram-se de modo
diverso; o proprietrio de um terreno cedia-o a um agricultor para que o
fertilizasse, em regra, com a plantao de vinhas ou de outras espcies
duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido, que variava de
quatro a oito anos, procedia-se diviso do prdio entre ambos,
geralmente em partes iguais.
Alm destes institutos, que se dirigiam explorao agrcola ou a
indstrias conexas, desenvolveram-se, um pouco mais tarde, outros
dois negcios que, embora tendo igualmente a terra por objecto,
desempenharam uma relevante funo de crdito ou financeira. A
saber: o contrato de compra e venda de rendas (mais tarde
denominado por censo consignativo), ao abrigo do qual, o
proprietrio de um prdio, carecido de capitais, cedia a uma pessoa que
deles dispusesse, em compensao de determinada soma para sempre
recebida, o direito a uma prestao monetria anual imposta como
encargo sobre esse prdio; o negcio representava uma forma de
investimento que teve funo anloga ao emprstimo a juros, sem que
fosse proibido pela usura; o penhor imobilirio, que previa a
transmisso do prdio pelo proprietrio-devedor ao seu credor com
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vrios objectivos: desde o de pura funo de garantia e de

compensao da cedncia do capital, at ao de lhe proporcionar o
reembolso progressivo da dvida, que se ia amortizando com o desfrute
do prdio.
NOTA:
- ao desenvolvimento destes dois institutos (compra e venda de rendas
e penhor imobilirio) no foi estranha a proibio cannica e civil da
usura ou mtuo oneroso.
II - PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRAO ROMANOCANNICA
1. POCA DA RECEPO DO DIREITO ROMANO RENASCIDO E DO
DIREITO CANNICO RENOVADO (DIREITO COMUM)
1.1. O direito romano justinianeu desde o sculo VI at ao sculo
XI
Entra-se neste perodo num ciclo da histria jurdica portuguesa
profundamente influenciada pela revitalizao do direito romano
justinianeu, que se inicia em Itlia ainda durante o sculo XI; marco
relevante desta poca, sem dvida alguma, o novo interesse terico e
prtico pelas colectneas do Corpus Iuris Civilis; a este fenmeno se
atribui o nome de renascimento do direito romano. Esta designao
no inteiramente pacfica, porquanto a terminologia renascimento
faz pressupor que o direito romano justinianeu tenha deixado, em
absoluto, de ser conhecido, estudado e aplicado (o direito justinianeu
vigorou sempre no Imprio do Oriente e ter sobrevivido em alguns
locais do Ocidente). As colectneas justinianeias chegaram ao mundo
ocidental por volta do sculo VI, sendo conservadas e at analisadas
nos centros de cultura eclesistica; contudo, isto no significa que
durante os primeiros sculos medievos, tenham conseguido uma
divulgao notria ou alcance efectivo. , justamente para assinalar o
contraste entre essa modesta difuso ou indiferena, e o interesse
decisivo que o seu estudo, j com antecedentes no sculo XI, assume
do sculo XII em diante, que se explica e mesmo justifica a qualificao
de renascimento do direito romano; o ponto de partida de uma longa
e diversificada evoluo que conduziria cincia jurdica moderna.

1.2. Pr-renascimento do direito romano

As causas conducentes ao renascimento do direito romano inserem-se
num quadro complexo de antecedentes; evoquemos algumas dessas
causas:
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a) a restaurao do Imprio do Ocidente, o chamado Sacro

Imprio Romano-Germnico, cujo sistema jurdico encontrava as suas
razes no direito romano justinianeu; sob a gide da Igreja, operou-se,
no s essa renovao poltica, mas tambm a aplicao do direito das
colectneas justinianeis s matrias temporais; o direito romano
justinianeu vai, a partir da morte de Carlos Magno, assumir um
relevante papel no robustecimento da posio imperial perante o
Papado; o perodo das querelas volta da questo do Estado, da sua
funo social e das formas de governo e da orgnica interna da prpria
Igreja;
b) o universalismo da f e do esprito de cruzada, que unifica os
homens acima das fronteiras, da raa e da histria; a exaltao da
romanidade, entre os sculos XI e XII, em consequncia da
interpretao crist do mundo, associada a um progresso geral da
cultura;
c) a influncia dos factores econmicos, traduzida no aumento
geral da populao, o xodo do campo, as potencialidades de uma
economia citadina com o seu carcter monetrio, a sua indstria, o seu
comrcio, as novas classes sociais; em suma, colocavam-se ao direito
questes de redobrada complexidade.
Em concluso, podemos afirmar, que motivos de natureza poltica,
religiosa, cultural e econmica, apontavam para o incremento do estudo
do direito romano justinianeu; neste contexto, forma-se uma dinmica
que se aceleraria no sculo XII com os juristas bolonheses. Na Pennsula
Ibrica, a recepo do direito romano renascido atrasou-se
relativamente generalidade da Europa; os esforos e os sintomas prrenascentistas do direito romano, reconduzem-se essencialmente
Itlia, o que se compreende, dado que noutras regies ocidentais, o
direito justinianeu nunca tivera promulgao oficial, o que o tornava
desconhecido.
1.3. Renascimento propriamente dito do direito romano com a
Escola de Bolonha ou dos Glosadores
O verdadeiro renascimento do direito romano, isto , o seu estudo
sistemtico e a divulgao, em largas dimenses, da obra jurdica
justinianeia, inicia-se apenas no sculo XII, com a Escola de Bolonha.
Deve-se a Irnrio, o grande mrito de autonomizar o ensino do direito
(at ento misturado no conjunto da disciplinas que compunham o
saber medieval, nomeadamente a lgica e a tica), nas tambm
estudar os textos justinianeus numa verso completa e originria,
superando os extractos e os resumos da poca precedente. A Escola de
Bolonha no nasceu logo como uma Universidade; limitou-se a
constituir um pequeno centro de ensino baseado nas preleces de
Irnrio (a candeia do direito, conforme seu cognome); deste modo, ia
formando discpulos e o seu prestgio transps as fronteiras de Itlia, o
que fez atrair inmeros estudantes dos mais variados locais; assim
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nasce a Universidade, que se veio a tornar no plo europeu de

irradiao da cincia jurdica. A Escola de Bolonha recebe, tambm, as
designaes de Escola Irneriana e de Escola dos Glosadores; a
primeira homenageia o fundador, enquanto a segunda deriva do
mtodo cientfico ou gnero literrio fundamental utilizado por Irnrio e
seus sequazes, que era a glosa.
Os Glosadores estabeleceram uma diviso das vrias partes do Corpus
Iuris Civilis (a quem prestam um respeito sagrado) diferente da
originria (ver nota abaixo); esta diviso deveu-se, por um lado, ao
facto, das colectneas justinianeias no terem sido conhecidas ao
mesmo tempo, e, por outro lado, variedade e amplitude muito
diversas dessas colectneas, pelo que a diviso tambm se justificava a
fim de facilitar o seu ensino em cadeiras autnomas.
A glosa, como j se referiu, constituiu o principal instrumento de
trabalho dos juristas da Escola dos Glosadores; a glosa consistia num
processo de exegese textual j antes utilizado em domnios culturais
estranhos ao direito, que de incio se cifrava num pequeno
esclarecimento imediato, via de regra, numa simples palavra ou
expresso, com o objectivo de tornar inteligvel algum passo
considerado obscuro ou de interpretao duvidosa; eram ntulas ou
apostilas to breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos
que continham os preceitos analisados - chamavam-se por isso, glosas
interlineares. Com o decurso do tempo, estas interpretaes
tornaram-se mais completas e extensas: passaram a referir-se tambm,
no apenas a um trecho ou a um preceito, mas a todo um ttulo;
escreviam-se por isso, nas margens dos textos - da adveio a
designao de glosas marginais.
As glosas constituram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os
Glosadores consoante a sua preferncia e o seu flego, dedicavam-se a
outros meios tcnicos a que se d breve conta: as regulae iuris ou
generalia e brocarda (princpios ou dogmas jurdicos fundamentais),
os casus (meras exemplificaes de incio, exposies interpretativas
mais tarde), as dissensiones dominorum (entendimentos de autores
diversos sobre questes jurdicas), as quaestinoes (as diversas
opinies, favorveis e desfavorveis, de certos problemas jurdicos
controversos), as distinctiones (anlise dos vrios aspectos em que o
tema jurdico em apreo podia ser decomposto) e as summae
(abordagem completa e sistemtica dos temas, apenas ao alcance do
Glosadores mais famosos, superando a littera que tinha representado
o seu primitivo objecto de estudo).
Um aspecto determinante, a propsito do mtodo de trabalho dos
Glosadores, o respeito sagrado que tinham pelo Corpus Iuris
Civilis; estudaram-no com uma finalidade prtica: a de esclarecer as
respectivas normas de forma a poderem aplic-las s situaes
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concretas; deslumbrava-os a perfeio tcnica dos preceitos da

colectnea justinianeia, que consideravam a ltima palavra em matria
legislativa; o papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao
esclarecimento de tais preceitos com vista soluo das hipteses que
superasse e muito menos contrariasse as estatuies a contidas; neste
esforo interpretativo, (os Glosadores) nunca se conseguiram
desprender suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a
construes inovadoras. neste ltimo contexto que se lhes dirigem
algumas crticas: atribui-se-lhes uma profunda ignorncia nos domnios
filolgico e histrico; desconheceram as circunstncias em que as
normas do direito romano haviam surgido, e isso, levou-os, por vezes, a
interpretaes inexactas ou manuteno de realidades desfasadas
com os novos tempos; compreende-se que assim tenha sucedido, se
recordarmos a sua grande preocupao de estudar os textos
justinianeus genunos e as dificuldades de penetrao do sentido desses
textos.
A Escola dos Glosadores teve o perodo ureo no sculo XII. A partir do
sculo XII, comearam a ser visveis os sinais de decadncia; as
finalidades a que se haviam proposto estavam esgotadas; j no se
estudava directamente o texto da lei justinianeia, mas glosa respectiva;
faziam-se glosas de glosas. O legado cientfico acumulado por geraes
sucessivas de juristas vem a ser compilada na Glosa Ordinria,
Magna Glosa ou apenas Glosa; Acrsio, um dos expoentes mximos
deste movimento, o seu autor; procedeu a uma seleco das glosas
anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando
ou apresentando criticamente as opinies discordantes mais
credenciadas; da em diante, as cpias do Corpus Iuris Civilis
apresentam-se acompanhadas da glosa acursiana; a importncia desta
obra reflecte-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos pases do
Ocidente europeu ao lado das disposies do Corpus Iuris Civilis; entre
ns, constituiu fonte subsidiria de direito conforme disposio expressa
nas Ordenaes. Com a Magna Glosa encerra-se um importante ciclo da
cincia do direito; vai seguir-se-lhe um perodo de transio para uma
nova metodologia que se inicia verdadeiramente no sculo XIV; os
juristas deste perodo intermdio recebem a designao de psacrursianos ou ps-glosadores.

NOTA:
- Diviso do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glodadores:
1 - Digesto Velho - Livros I a XXIII, mais os dois primeiros ttulos do Livro
XXIV
2 - Digesto Esforado - Livros XXIV (desde o ttulo III9 at ao Livro
XXXVIII
3 - Digesto Novo - Livro XXXIX a Livro L (fim do Digesto)
4 - Cdigo (codex) - nove livros
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5 - Volume Pequeno - trs livros.

1.4. Difuso do direito romano justinianeu e da obra dos
Glosadores
Dois importantes motivos esto na origem da difuso do direito romano
justinianeu e da obra dos Glosadores: a permanncia de estudantes
estrangeiros em Bolonha e a fundao de Universidades nos vrios
Estados europeus. A fama de Irnrio e seus continuadores expandiu-se
rapidamente; Bolonha tornou-se, em pouca dcadas, o centro para onde
convergia um nmero avultado de estudantes oriundos de diversos
pases europeus, muito dos quais eram j possuidores de uma razovel
formao jurdica; de volta s suas terras, e graas especializao
obtida em Bolonha, no raras vezes, atingiam posies cimeiras no
campo do ensino ou da vida jurdica; em concluso, pode-se afirmar
com segurana, que a introduo do direito romano renascido nos
vrios pases europeus, mais do que a imposies dos poderes pblicos,
foi sobretudo atravs da aco de juristas de formao
universitria adquirida em Bolonha, que encontrou o seu veculo
difusor. Todavia, um outro facto concorreu decisivamente para a difuso
romanstica; se inicialmente, era necessrio ir a Itlia fazer a
aprendizagem jurdica, pouco a pouco, ela tornou-se possvel nos
diversos pases europeus; com efeito, assiste-se durante os sculos XII e
XIII, criao progressiva de Universidades, onde se cultivam os
ramos do saber que ento constituam o ensino superior; entre estes,
figurava o direito cannico e o direito romano das colectneas
justinianeias; saliente-se a propsito, que nesta altura a designao
Universidade no tinha ainda o significado actual de escola superior,
mas sim o de corporao de mestres e escolares; a origem das
Universidades dspar: as primeiras surgiram espontaneamente, como
que consuetudinariamente (ex consuetudine); outras resultaram de
um desmembramento ou separao de uma outra (ex secessione);
finalmente, outra ainda, encontra a sua gnese, na iniciativa de um
soberano (ex privilegio). A Pennsula Ibrica no constituiu
excepo a este princpio; eram indicadores de introduo do direito
romano renascido, j nos finais do sculo XII, as regies hispnicas que
tinham maior contacto com o resto da Europa - seria o caso da
Catalunha; contudo, e em bom rigor, apenas ao longo do sculo XIII,
que o movimento romanstico atingiu verdadeiramente os pases
aqum-Pirenus; em Portugal, no obstante o conhecimento dos textos
dos Glosadores por parte de alguns colaboradores dos nossos primeiros
reis (Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julio e o
Mestre Vicente, so disso exemplo), por fora de algum relacionamento
com a Itlia e a Frana, no se pode ainda falar de um novo surto
jurdico ou de uma recepo efectiva da romanstica e da canonstica
medievais; esta recepo do direito romano renascido foi, portanto, um
movimento progressivo e moroso; mais rpido e eficaz nos meios
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prximo da corte e dos centros de cultura eclesistica do que nos

pequenos ncleos populacionais; para que se possa falar de efectiva
recepo do direito romano renascido, torna-se necessria a prova de
que este tenha entrado definitivamente na prtica dos tribunais e do
tabelionato, que exercia influncia concreta na vida jurdica do pas.
1.5. Factores de penetrao do direito romano renascido na
esfera jurdica hispnica e portuguesa
Importa agora referir alguns elementos determinantes na penetrao
do direito romano renascido nos estados Peninsulares; de um modo
geral, a recepo desse direito fez-se a partir das mesmas causas
verificadas noutros pases europeus, assumindo desde logo particular
relevncia, as j aludidas presenas de estudantes peninsulares em
Bolonha e a criao de universidades; citemos ento, sucintamente,
essas causas:
a) Estudantes peninsulares em escolas jurdicas italianas e
francesas e jurisconsultos estrangeiros na Pennsula - existem
testemunhos de uma presena significativa (desde os comeos do
sculo XIII) de estudantes peninsulares, com predomnio de
eclesisticos, em centros italianos e franceses do ensino de direito (as
preferncias, contudo, recaiam na Universidade de Bolonha); dentro
destes legistas e canonistas, vulgarmente apelidados de letrados,
atinge particular notoriedade um jurista portugus: Joo de Deus; estes
letrados, semelhana do que acontecia com alguns famosos
jurisconsultos estrangeiros que ascendiam, muitas vezes, a chanceleres
e conselheiros dos monarcas, acabavam por ocupar lugares destacados
do ensino, na carreira eclesistica e na poltica;
b) difuso do Corpus Iuris Civilis e da Glosa - naturalmente, que os
estudantes quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo, via de
regra, os textos relativos disciplina que cultivavam; compreende-se
deste modo, a enorme difuso e multiplicao do Corpus Iuris Civilis e
da respectiva Glosa; tal ocorrncia, veio a revelar-se como um
instrumento determinante e histrico no incremento do direito comum;
c) ensino do direito romano nas Universidades - o surto
universitrio no tardou a espalhar-se Pennsula; entre ns, sabe-se
que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral (discute-se a
data exacta da sua criao, que deve ter ocorrido entre 1288 e 1290); a
sede da Universidade foi transferida diversas vezes entre Lisboa e
Coimbra, mas o que importa salientar que os cursos jurdicos
ocuparam desde o comeo uma posio destacada no mbito do nosso
Estudo Geral (recorde-se a bula do Papa Nicolau IV, de 9 de Agosto de
1290, que confere nossa Universidade, a possibilidade de licenciar em

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direito cannico e direito civil, podendo os diplomados ensinar em toda

a Cristandade);
d) legislao e prtica jurdica de inspirao romansitica - relevase a importncia da influncia do direito comum nas leis e noutras
fontes jurdicas nacionais, bem como, ao nvel da prtica jurdica, com
particular incidncia no domnio tabelinico.
e) obras doutrinais e legislativas de contedo romano enquadram-se no movimento global de difuso romanstica peninsular,
algumas obras jurdicas, de ndole doutrinal e legislativa, inicialmente
escritas em castelhano e posteriormente traduzidas para portugus, o
que revela a sua importncia, inclusive como fontes subsidirias;
salienta-se o Fuero Real, que basicamente consistiu numa compilao
das normas jurdicas municipais baseada em preceitos do Cdigo
Visigtico, e, as Siete Partidas, que constituram uma exposio jurdica
de carcter enciclopdico, essencialmente inspirada no sistema de
direito comum romano-cannico.
1.6. Escola dos Comentadores
Durante o sculo XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica - a
Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus
representantes utilizavam o comentrio como instrumento de trabalho
caracterstico; semelhana do que ocorreu com os Glosadores a
respeito da glosa. Dois aspectos explicam o aparecimento desta nova
orientao do pensamento jurdico: a decadncia da Escola dos
Glosadores e o prestgio e a generalizao do mtodo dialctico ou
escolstico; esta nova filosofia, caracteriza-se, antes do mais, por uma
aberta utilizao da dialctica aristotlica no estudo do direito: os novos
esquemas de exegese dos textos legais so agora acompanhados de
um esforo de sistematizao das normas e dos institutos jurdicos
muito mais perfeito do que o dos Glosadores; encara-se a matria
jurdica, predominantemente, de uma perspectiva lgico-sistemtica e
no, sobretudo, exegtica; para tanto, articulam-se parmetros
analticos, filolgicos e sintticos; a atitude do Comentadores foi de
grande pragmatismo - voltaram-se para a dogmtica dirigida soluo
dos problemas concretos; em vez de estudarem os prprios textos
romanos, aplicaram-se, de preferncia, s glosas e, depois, aos
comentrios sucessivos que sobre elas iam sendo elaborados; ao lado
de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, designadamente de
costumes locais, dos direitos estatutrios e do direito cannico,
chegando assim, criao de novos institutos e de novos ramos de
direito; o perodo mais criativo dos Comentadores decorre dos comeos
do sculo XIV aos meados do sculo XV, e, tem em Brtolo o seu
mximo intrprete; assim como Irnrio simboliza o sculo XII e Acrsio o
sculo XIII, Brtolo o jurisconsulto mais famoso do sculo XV, quer
12

13

pela sua extensa produtividade, quer pela influncia que exerceu; os

seus comentrios adquiriram prestgio generalizado, tornando-se, no
raras vezes, fonte subsidiria de direito no ordenamento jurdico de
vrios pases europeus (em Portugal, as Ordenaes determinaram a
sua aplicao supletiva ao lado da Glosa de Acrsio).
Os aspectos bsicos da metodologia dos Comentadores foram a
utilizao dos esquemas mentais dialcticos ou escolsticos, o
afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus,
interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilizao de um
sistema heterogneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo
das solues. Tudo isto contribuiu decisivamente para um avano
significativo da cincia jurdica e a sua maior conformidade s
necessidades da poca; daqui resultaram os alicerces de instituies e
novas disciplinas que no tinham assento no direito romano: direito
comercial e martimo, direito internacional privado, direito civil, direito
penal e direito processual.
Ao longo da segunda metade do sculo XV, inicia-se o declnio dos
Comentadores; o seu mtodo escolstico tinha permitido descobrir o
verdadeiro esprito (ratio) dos preceitos legais; no entanto, logo que
se passou a um emprego rotineiro, conduziu estagnao e mera
repetio de argumentos e de autores; segue-se um perodo de uso e
abuso do princpio da autoridade e o excesso de casusmo; os juristas
perderam a preocupao da originalidade, limitando-se agora, a
enumerar e citar, a propsito de cada problema, no s todos os
argumentos favorveis e desfavorveis a determinada soluo, mas
tambm a lista de autores num e noutro sentido - a opinio comum ou
mesmo a opinio mais comum, assim obtida, era considerada a
exacta.
1.7. O direito cannico e a sua importncia
Abordou-se at agora o problema do renascimento do direito romano e
da correspondente recepo em Portugal. Cabe de seguida, aludir
renovao simultnea verificada no mbito do direito cannico e
influncia que exerceu entre ns.
1.8. Conceito de direito cannico
Entende-se por direito cannico, o conjunto de normas jurdicas que
disciplinam as matrias da competncia da Igreja Catlica; entre outras
designaes que tem recebido, destaca-se a de direito eclesistico; as
fontes de direito cannico, quanto ao seu modo de formao, podem ser
de duas espcies; a saber:
a) Fontes de direito divino - constitudas pela Sagrada Escritura
(Antigo e Novo Testamento) e pela Tradio (ensinamentos e preceitos
de Jesus Cristo no consignados por escrito, mas s transmitidos
oralmente);

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14

b) Fontes de direito humano - s fontes atrs citadas, acrescentou-se

o costume (influncia romana), j pertencente aos modos de formao
do direito humano; so inmeras, a partir do sculo IV, as normas
jurdico-cannicas derivadas das fontes de direito humano: os decretos
ou decretais dos pontfices romanos (quanto forma podem ser bulas,
breves, etc.); as leis ou cnones dos conclios ecumnicos; os diplomas
emanados de autoridades eclesisticas infra-ordenadas (bispos,
superiores de ordens religiosas); concrdias ou concordatas (acordos
entre o monarca e a Santa S; a doutrina e a jurisprudncia, integradas,
respectivamente, pela obra cientfica dos canonistas e pelas decises da
jurisdio eclesistica.
1.9. O direito cannico anteriormente ao sculo XII
Em geral qualificado como perodo do direito cannico antigo; a uma
primeira fase caracterizada pela quase exclusividade das chamadas
fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras
fontes de direito humano; no admira, que a breve trecho, se sentisse a
necessidade de colectneas que reunissem e sistematizassem essas
normas; exemplos mais importantes: os Capitula Martini (563) e a
Collectio Hispana, tambm conhecida por Collectio Isidoriana (633);
esta ltima, mandada elaborar pelo Concilio de Toledo, recebeu mais
tarde aprovao oficial do Papa Alexandre III para a Igreja hispnica;
continha normas dos conclios peninsulares, entre os quais se contam os
de Braga que assim passaram ao Decreto Graciano; o desenvolvimento
do direito cannico postulava uma crescente necessidade do seu
estudo.
1.10. Movimento renovador do direito cannico
Verifica-se a partir do sculo XII em diante uma grande renovao na
esfera do direito cannico; representa um facto histrico paralelo ao
incremento dado ao estudo do direito romano, que encontra idnticas
ou aproximadas causas justificativas; no se afigura, contudo,
considerar correcto que existiu um renascimento canonstico
(qualificativo j objecto de reticncias relativamente ao direito romano),
dado que, em boa verdade, nunca houve qualquer quebra de
continuidade na evoluo jurdico-cannica, ou seja, o direito da Igreja
sempre conheceu uma linha de progresso; nesta poca, ocorre to-s
um impulso de transformao normativa e dogmtica que, ao lado do
sucedido com o direito romano justinianeu, teve os seus pressupostos
no sculo XI; dois vectores caracterizam, de facto, a renovao
canonstica:
a) Colectneas de direito cannico - tendncia para a uniformizao e
centralizao deste sistema jurdico - o Decreto de Graciano, elaborado
por volta de 1140, significa um marco importante na evoluo do direito
cannico: Joo Graciano, monge e professor em Bolonha, procurou fazer
uma sntese e compilao dos princpios e normas vigentes, numa
14

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perspectiva de coordenar, harmonizar e esclarecer preceitos de diversas

provenincias, agrupando-os de forma sistemtica e no cronolgica ou
geogrfica (preocupao de autonomizao do direito cannico perante
a teologia); seguiram-se as Decretais de Gregrio IX, que so uma
colectnea de normas pontifcias posteriores obra de Graciano,
promulgadas pelo Papa em 1234, divididas em cinco livros, que
revogam as disposies cannicas subsequentes ao Decreto nela no
includas; o Decreto e as Decretais completavam-se, numa relao
idntica ao que acontecia entre Digesto e Cdigo, em sede de direito
romano; continuaram a publicar-se numerosas epstolas pontifcias, das
quais se destacam o Livro Sexto ou Sexto de Bonifcio VIII (a
designao deriva da sua complementaridade relativamente s
Decretais, que eram compostas por cinco livros) e as Clementinas,
editadas pelo Papa Clemente V, decorrido o Conclio de Viena (Frana),
em 1311/1312, que se emanou a compilao dos cnones dele
resultantes, acrescentados de decretais prprias; encerram esta srie
mais duas compilaes de ndole privada: por volta de 1500, deram-se
estampa, pela primeira vez, as quatro colectneas atrs referidas,
acrescidas com os decretais posteriores a 1317, agrupando-as em
seces distintas: numa, as de Joo XXII - Extravagantes de Joo XXII, e
noutras, as dos Papas subsequentes - Extravagantes Comuns. As
referidas colectneas de direito cannico, no seu conjunto, vieram a
integrar o Corpus Iuris Canonici, que corresponde ao complexo das
obras jurdicas romano-justinianeias inseridas no Corpus Iuris Civilis,
tornou-se corrente a partir de 1580, quando Gregrio XIII aprovou a
verso revista de tais compilaes anteriores.
b) renovao da cincia do direito cannico - as colectneas de
direito cannico organizadas do sculo XII ao sculo XIV demonstram
uma extraordinria actividade legislativa da Igreja. Confrontam-se
assim, dois ordenamentos de direito comum, isto , bsicos e de
vocao universal: o direito cannico e o direito romano; as relaes
entre o Imprio e a Igreja, assinalam nesta poca, o problema poltico
nuclear, com evidentes reflexos sobre a relevncia a atribuir aos dois
sistemas normativos; esta querela desenvolvida entre canonistas e
civilistas no se limitou ao campo da especulao; envolveu,
igualmente, aspectos prticos; todavia, a actualizao normativa do
direito da Igreja, pautou-se, essencialmente, pelos mesmos caminhos
cientficos percorridos pelos seguidores do estudo do direito romano;
isto , a construo do direito cannico teve lugar mediante o emprego
sucessivo da metodologia dos Glosadores e do Comentadores; dito de
outro modo, os processos de exegese, em especial as glosas e os
comentrios, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos
foram transpostos para a interpretao das colectneas de direito
cannico, nomeadamente do Decreto e das Decretais; consoante os
canonistas se dedicavam primeira ou segunda dessas fontes, era-

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16

lhes dada, respectivamente,

decretalistas.

designao

de

decretistas

ou

1.11. Penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica

A renovao legislativa e doutrinal do direito cannico no tardaria a
difundir-se pela Europa; desde cedo teve reflexos aqum - Pirinus;
recorde-se que os peninsulares que se haviam deslocado aos centros
italianos e franceses de ensino do direito eram na sua maioria
eclesisticos, a quem as respectivas instituies proporcionavam
grandes facilidades para incio ou prosseguimento de tais estudos no
estrangeiro; embora se dedicassem ao estudo do direito romano, cuja
dogmtica se lhes tornava necessria, orientavam-se, sobretudo, para o
estudo do direito cannico; longa a lista dos decretistas e dos
decretalistas com o cognome de hispanos: o caso paradigmtico (j
anteriormente citado) de Joo de Deus; opera-se, igualmente, a uma
divulgao considervel dos textos de direito cannico, bem como, se
inclui o ensino do mesmo nas Universidades peninsulares;
este sistema jurdico aplicava-se, quer nos tribunais eclesisticos, quer
nos tribunais civis ou seculares - existia, de facto, uma organizao
judiciria da Igreja, ao lado da organizao judiciria do Estado;
Importa, todavia, estabelecer algumas distines no mbito de
aplicao do direito cannico naquelas duas vertentes:
a) nos tribunais eclesisticos - o direito cannico, apresentava-se
antes de tudo, como o ordenamento jurdico prprio dos tribunais
eclesisticos; a competncia destes fixava-se em funo de dois
fundamentos: em razo de matria, onde se integram as questes
inerentes ao matrimnio, aos bens da Igreja, aos testamentos com
legados e demais benefcios eclesisticos, e, em razo da pessoa, que
determinava que certas pessoas apenas podiam ser julgadas por estes
tribunais (os clrigos, ainda que a contraparte no possusse a mesma
qualidade);
b) Nos tribunais civis - discute-se quanto a saber se alguma vez
vigorou, entre ns, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o
direito nacional; a opinio generalizada manifesta-se em sentido
afirmativo, com base numa deciso tomada por D. Afonso II, em 1211,
no decurso da Cria de Coimbra; em todo o caso, ainda que tenha sido,
num primeiro momento, direito preferencial, o sistema jurdico-cannico
passaria, a breve prazo, ao plano de fonte subsidiria, portanto, que s
intervinha na ausncia do direito ptrio.
1.12. O direito comum
Designa-se direito comum (ius commune), o sistema normativo de
fundo romano que consolidou com os Comentadores e constitui, embora
no uniformemente, a base da experincia jurdica europeia at finais
do sculo XVIII; alude-se, ainda, a direito comum romano-cannico, ou,
em paralelo, a direitos comuns (iura communia), o que salienta a
16

17

relevncia deste segundo elemento (ius canonicum); deste modo, a

expresso, tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger
apenas o sistema romanstico, como, num sentido amplo, que
compreende tambm outros segmentos integradores, muito em
especial o cannico, mas no esquecendo o germnico e o feudal; ao
direito comum contrapunham-se os direitos prprios (iura propria),
quer dizer, os ordenamentos jurdicos particulares (direitos locais ou dos
vrios Estados, normalmente justificados por razes de natureza poltica
e econmica); de um modo geral, durante os sculos XII e XII, o direito
comum, pelo menos num plano terico, sobreps s fontes que com ele
concorreram; nas centrias seguintes assiste-se a um perodo de
aparente equilbrio, pois os direitos prprios foram-se afirmando como
fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o direito comum
tendeu a passar aos simples posto de fonte jurdica subsidiria; o termo
desse ciclo, d-se nos incios do sculo XVI com a independncia plena
do ius proprium, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata,
assumindo o ius commune o papel de fonte subsidiria apenas merc
da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que
personificava o Estado.
1.13. Fontes do direito portugus desde os meados do sculo
XIII at s Ordenaes Afonsinas
a) Legislao geral transformada na vontade do monarca importa agora, referir as fontes do direito portugus deste perodo, ou
seja, anterior s Ordenaes Afonsinas, que marcam a autonomizao
progressiva em face das ordens jurdicas dos outros Estados
peninsulares. A partir de Afonso III, parece existir uma supremacia das
leis gerais no quadro das fontes de direito; todavia, era ainda o costume
que configurava o grande lastro jurdico da poca, no obstante a lei
passar a ter o predomnio entre os modos de criao dos preceitos
novos - a est uma evidente influncia romano-canonstica: os dois
aspectos denunciam um nexo de reciprocidade; a recepo, maxime, do
direito romano justinianeu veio favorecer a actividade legislativa do
monarca, e, vice-versa, o desenvolvimento da legislao geral fomentou
a divulgao dos preceitos do direito romano e do direito cannico; o
surto legislativo resulta grandemente da autoridade rgia; a difuso dos
princpios romanos do primado dos poderes pblicos ilimitados do
monarca nas esferas executiva, legislativa e judiciria, para isso muito
concorreram; o caminho da centralizao poltica, em que o rei
polariza a criao do direito: a lei passa a ser no s um produto da
vontade do soberano, mas ainda a sua actividade normal - vive-se,
nesta poca, o apogeu das constituies imperiais (vid estud do Direito
Romano - 1 semestre) - a lei a vontade do monarca e ele est acima
dela; a lei deixa de ser uma fonte espordica e transforma-se no modo
corrente de criao de direito; o monarca passa a recorrer ao apoio
tcnico de juristas de formao romanstica ou canonstica; tornou-se
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frequente a utilizao de tabelies para dar publicidade aos preceitos

legais; consoante a importncia da lei, variava o seu prazo e a sua
periodicidade; tambm o incio da vigncia da lei no obedecia a um
regime uniforme; prtica corrente era a da aplicao imediata; contudo,
conhecem-se diplomas em que se fixava uma vacatio legis mais ou
menos extensa;
b) Resolues rgias - tratavam-se de providncias legislativas
tomadas pelo monarca (independentemente das que ele proclamava
nas Cortes), perante solicitaes ou queixas que lhe eram presentes;
sempre que continham normas a observar para futuro, estava-se
perante autnticas leis do ponto de vista substancial; apenas diferiam
dos diplomas que o rei elaborava de motu proprio pelo processo de
formao;
c) Decadncia do costume como fonte de direito - face a estas
circunstncias, fcil de perceber a crescente perda de importncia do
costume como fonte de criao de direito novo, plano em que cedeu a
primazia lei; os jurisconsultos passam a considerar os preceitos
consuetudinrios, no j, apenas, na perspectiva de uma manifestao
tcita do consenso do povo, mas, tambm, como expresso da vontade
do monarca; ou seja: se o rei no publica leis contrrias ao costume,
revogando-o, porque tacitamente o aceita.
d) Forais e foros ou costumes - a importncia dos forais manteve-se
com D. Afonso III e D. Dinis; contudo, a partir de D. Afonso IV,
praticamente deixaram de se outorgar forais, em benefcio de uma
outra e relevante fonte de direito local: os foros ou costumes; d-se o
nome de foros ou costumes a certas compilaes medievais concedidas
aos municpios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes;
tratam-se de codificaes que estiveram na base da vida jurdica do
concelho, abrangendo normas de direito poltico e administrativo,
normas de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais,
direito da famlia e sucesses, normas de direito penal e de processo;
so na verdade fontes de alcance muito vasto, que do incio a uma
nova era na codificao do direito peninsular, porquanto, no obstante
as deficincias da tcnica prprias da poca, j se procuram expor neles
duma maneira completa e ordenada as normas de direito
consuetudinrio, fixando-as com preciso e dispondo-as num sistema;
os elementos utilizados na elaborao destas colectneas tinham
provenincia diversa: ao lado de efectivos preceitos consuetudinrios,
encontram-se sentenas de juzes arbitrais ou de juzes concelhios,
opinies de juristas, normas criadas pelos prprios municpios a respeito
de polcia, higiene e economia, e at mesmo normas jurdicas
inovadoras de natureza legislativa; convir observar que os foros ou
costumes se agrupam em famlias e que o estudo dessas reas jurdicas
de fixao do direito consuetudinrio medieval apresenta, sob vrios
aspectos, grande interesse histrico;

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19

e) Concrdias e concordatas - resta salientar que sempre persistiram

mltiplos diferendos, entre o clero e a realeza, aps a subida ao trono
de D. Afonso III; da que aumentassem os acordos que lhes punham
termo, quer celebrados com as autoridades eclesisticas do Reino, quer
directamente com o Papado;
f) Direito subsidirio - apenas a partir das Ordenaes Afonsinas, o
legislador estabeleceu uma regulamentao completa sobre o
preenchimento de lacunas; at ento, o problema era deixado ao
critrio dos juristas e dos tribunais; quando as fontes jurdicas
portuguesas no forneciam soluo para hipteses concretas, recorriase em larga escala ao direito romano e ao direito cannico, assim como
ao direito castelhano; na generalidade, os juzes apresentavam-se no
preparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas; da,
que numa primeira fase, se hajam utilizados textos de segunda mo,
quer dizer, influenciados por essas fontes; assim se explica, que
circulassem no nosso pas, com o carcter de fontes subsidirias, certas
obras de provenincia castelhana; a aplicao supletiva destas obras
apenas derivava da autoridade intrnseca do contedo romano-cannico
que lhes servia de alicerce; tanto assim, que a sua utilizao abusiva
(especialmente das Partidas), em detrimento dos preceitos genunos de
direito romano e de direito cannico, foi objecto, de protestos levados
at ao rei. Entendia-se, em sntese, que as fontes subsidirias se
circunscreveriam ao direito romano e ao direito cannico, onde quer que
se contivessem; comearam, ento lentamente, a proceder-se
traduo de alguns importantes textos legislativos (as Decretais de
Gregrio IX em 1359 e o Cdigo de Justiniano, acompanhado da Glosa
de Acrsio e dos Comentrios de Brtolo, em 1426); o monarca
determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos
vrios preceitos, sempre que se tornassem necessrios, com o objectivo
de evitar discrepncias jurisprudenciais. No houve o intuito de
promover o direito romano a fonte imediata de direito, mas to-s de
assegurar a sua correcta aplicao a mero ttulo subsidirio; todavia,
muitas tero sido as preteries indevidas das normas jurdicas
nacionais, bem como, tambm so frequentes, no mbito subsidirio, as
sobreposies de fontes indirectas s que proporcionavam o
conhecimento genuno dos preceitos romansticos e canonsticos.
NOTA:
- o direito castelhano no era reconhecido como direito subsidirio
embora na prtica se verificasse o recurso a esse direito castelhano.
1.14. Colectneas privadas de leis gerais anteriores
Ordenaes Afonsinas
O progressivo acrscimo de diplomas avulsos tornava necessria a sua
compilao: todas as publicaes anteriores s Ordenaes Afonsinas

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20

apresentam o trao comum de no terem sido objecto de promulgao;

apenas duas chegaram at ns; o saber:
a) Livro das Leis e Posturas - a mais antiga; a sua elaborao situase nos fins do sculo XIV ou princpios do sculo XV; no se encontra
nesta obra o propsito de coordenar a legislao, mas apenas o de
coligi-la; daqui se infere da ausncia de um plano sistemtico e da
repetio de alguns textos, em diversos lugares, com variantes
significativas.
b) Ordenaes de D. Duarte - trata-se de uma colectnea privada
que deriva o nome por que conhecida do simples facto de ter
pertencido biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um ndice
da sua autoria e um discurso sobre as virtudes do bom julgador.
1.15. Evoluo das instituies
Produziu-se nesta poca, uma crescente penetrao das normas e da
cincia dos direitos romano e cannico, com progressiva substituio do
empirismo que predominava na vida jurdica da fase precedente;
mostram-se significativas as alteraes realizadas nos domnios do
direito pblico e na esfera do direito privado; a defesa da ordem jurdica
torna-se encargo exclusivo do Estado; verifica-se a ciso entre o direito
civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema
inquisitrio, ou seja, de actuao oficiosa, ao antigo sistema acusatrio;
no mbito do direito criminal, de acordo com uma progressiva
publicizao, observa-se certa tendncia para o predomnio das penas
corporais, em detrimento das penas pecunirias, acentuando-se assim,
o seu fim repressivo; em sede de direito privado, verificam-se profundas
modificaes nas instituies familiares e sucessrias; despontam
igualmente novas doutrinas, quer sobre contratos e obrigaes, quer
sobre os modos de aquisio da propriedade, a posse, a enfiteuse, as
servides, a hipoteca, o penhor e outros institutos; as influncias do
direito cannico manifestam-se tambm na famlia, mas so mais
expressivas nos domnios da posse, do usucapio e do direito e
processo criminais.
NOTAS:
- por influncia do direito romano, surge a ideia dos recursos; os novos
meios de tutela (preferencialmente documentais) vo estimular o
aparecimento dos recursos para instncia jurdico superior.
2. POCA DAS ORDENAES
2.1. Ordenaes Afonsinas
Surgem na sequncia de insistentes pedidos formulados em Cortes, no
sentido de ser elaborada uma colectnea do direito vigente que
evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso das
normas, com graves prejuzos para a vida jurdica e a administrao da
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justia. D. Joo I viria a atender a esses pedidos, mas apenas em

1446/1447 (no possvel afirmar uma data exacta), se procede
publicao das Ordenaes, em nome de D. Afonso V (recorde-se que os
trabalhos duraram os reinados de D. Joo I e de D. Duarte, cabendo ao
Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, o papel de
grande impulsionador da concluso da obra); difcil se torna precisar o
incio da sua vigncia, dada a inexistncia na poca, de uma regra
definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o incio
da correspondente vigncia. Com as Ordenaes Afonsinas procurou-se,
essencialmente, sistematizar e actualizar o direito vigente; na sua
elaborao, utilizam-se diversas espcies de fontes anteriores: leis
gerais, resolues rgias, concrdias, concordatas e bulas, inquiries,
costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, e,
ainda normas extradas das Siete Partidas e preceitos de direito romano
(leis imperais ou direito imperial), de direito cannico (santos
cnones ou decretal) e aluses ao direito comum. Quanto tcnica
legislativa, empregou-se, via de regra, o estilo compilatrio; isto ,
transcrevem-se na ntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois
os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados ou
afastados; noutras passagens da obra (o Livro I, por exemplo), recorreuse ao estilo decretrio ou legislativo, que consiste na formulao directa
das normas sem referncia s suas eventuais fontes anteriores. Talvez
por influncia dos Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas
encontram-se divididas em cinco livros, correspondendo a cada um,
certo nmero de ttulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e
estes, frequentemente, acham-se divididos em pargrafos.
NOTA:
- sistematizao das Ordenaes Afonsinas:
Livro I - 72 ttulos - regimento dos cargos pblicos.
Livro II - 123 ttulos - bens e privilgios da Igreja e direitos reais.
Livro III - 128 ttulos - processo civil, executivo e recursos.
Livro IV - 112 ttulos - direito civil (obrigaes, coisas, famlia,
sucesses).
Livro V - 121 ttulos - direito e processo criminal.
As Ordenaes Afonsinas assumem uma importncia destacada na
histria do direito portugus. Constituem a sntese do trajecto que,
desde a fundao da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir
de D. Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurdico
nacional no conjunto peninsular; alm disso, representam o suporte da
evoluo subsequente do direito portugus; conforme se verificar, as
Ordenaes que se lhes seguiram, a bem dizer, pouco mais fizeram do
que, em momentos sucessivos, actualizar a colectnea afonsina; no
apresentando, contudo, uma estrutura orgnica comparvel dos
modernos cdigos e se encontre longe de revelar uma disciplina jurdica
completa, trata-se de uma obra que nada fica a dever quando
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22

comparada com outras compilaes da poca elaboradas noutros pases

europeus. A sua publicao liga-se ao fenmeno geral da luta pela
centralizao poltica; por outro lado, perceptvel uma acentuada
independncia do direito prprio Reino em face do direito comum,
subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera legitimao da
vontade do monarca. As Ordenaes Afonsinas oferecem investigao
histrica, um precioso auxiliar, no sentido de melhor conhecer certas
instituies, pelo menos de um modo to completo e em aspectos que
escapam nos documentos em avulso da prtica.
2.2. Ordenaes Manuelinas
Duraram pouco tempo as Ordenaes Afonsinas. J em 1505 se
advogava a sua reforma. Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou
trs destacados juristas da poca (Rui Boto, Rui da Gr e Joo Cotrim),
de procederem actualizao das Ordenaes do Reino, alterando,
suprimindo e acrescentando o que entendessem necessrio. Dois
motivos, se apresentam geralmente, como justificativos desta deciso
de D. Manuel: a introduo da imprensa, em finais do sculo XV, em
diversas vilas e cidades do pas, facilita a difuso da obra, o que a
concretizar-se, afigurava-se lgico que apenas ocorresse aps uma
cuidada reviso da colectnea; por outro lado, admite-se que um
reinado pautado por momentos altos na gesta dos descobrimentos,
estimulasse D. Manuel a ligar o seu nome a uma reforma legislativa de
vulto. Depois de algumas atribulaes prprias de um empreendimento
desta natureza, a edio definitiva das Ordenaes Manuelinas acaba
por ter lugar em 1521 (ano em que morre D. Manuel), impondo-se,
atravs de Carta Rgia de 15 de Maro de 1521, e a fim de evitar
possveis confuses, a total destruio, num prazo de trs meses, das
anteriores colectneas (esta destruio refere-se s vrias fases por que
passou a elaborao desta obra, e, no s Ordenaes Afonsinas), sob
pena de multa e degredo. Estas Ordenaes Manuelinas conservam a
estrutura bsica dos cinco livros, integrados por ttulos e pargrafos; a
distribuio das matrias semelhante da colectnea afonsina,
assinalando-se, todavia, algumas diferenas de contedo (exemplos: a
supresso dos preceitos aplicveis aos Mouros e aos Judeus, que
entretanto tinham sido expulsos do pas, assim como das normas
autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda, a incluso da disciplina da
interpretao vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa da
Suplicao e algumas importantes alteraes produzidas em matria de
direito subsidirio); no se pode falar de uma profunda e radical
alterao do direito portugus, mas to-s, meros ajustamentos de
actualizao; em termos formais, a obra marca um importante
progresso de tcnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no facto de
os preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo
decretrio, ou seja, como de normas novas se tratasse; a esta

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23

vantagem corresponde um menor interesse para a reconstituio do

direito precedente.
2.3. Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio
A dinmica legislativa acelerada, tpica da poca, teve como efeito que,
a breve prazo, as Ordenaes Manuelinas se vissem rodeadas por
inmeros diplomas avulsos; estes no s revogavam, alteravam ou
esclareciam muitos dos seus preceitos, mas tambm dispunham sobre
matrias inovadoras; a isto acresciam as interpretaes vinculativas dos
assentos produzidos na Casa da Suplicao: eis as fundadas razes que
estimulavam a imperiosa elaborao, pelo menos, de uma colectnea
que constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes,
permitindo a certeza e a segurana do direito. Coube ao Cardeal D.
Henrique, regente na menoridade de D. Sebastio, a escolha de Duarte
Nunes do Lio, data procurador da Casa da Suplicao e possuidor de
larga experincia, com vista organizao de um repositrio do direito
extravagante que vigorava fora das Ordenaes Manuelinas. A
colectnea (que ficou conhecida por Coleco das Leis Extravagantes de
Duarte Nunes do Lio), compe-se de seis partes e disciplina matrias
vrias tais como, os ofcios e os oficiais rgios, as jurisdies e os
privilgios, os delitos, a fazenda real e uma lei importante de D. Joo III
sobre os trmites dos processos nos tribunais; a verso final da obra,
em lugar de procurar transcrever textualmente as leis e os assentos,
optou por efectuar resumos ou excertos da essncia dos diversos
preceitos, permitindo assim, uma consulta mais cmoda; claro que os
preceitos resumidos valiam, doravante, com o sentido que se continha
na sua verso sinttica. O legislador bem podia alterar o contedo dos
textos condensados, mas autolimitou-se; a preocupao de
fidedignidade dos extractos, insistentemente repetida no alvar de
aprovao, indicava o caminho para solucionar as dvidas
interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos originais.
2.4. Ordenaes Filipinas
A Coleco das Leis Extravagantes no passou de uma obra intercalar.
Impunha-se,
igualmente,
uma
reformulao
das
Ordenaes
Manuelinas. Foi assim, de um modo natural, que Filipe I, alis na
sequncia de outras providncias tomadas na esfera do direito
(destaque para a substituio da Casa do Cvel, que funcionava em
Lisboa, pela Relao do Porto, a que o monarca concedeu regimento e
para uma lei de reformao da justia), incumbiu alguns juristas
renomados, entre 1583 e 1585, de iniciarem os trabalhos preparatrios
conducentes actualizao da colectnea Manuelina; acrescia uma
razo de natureza eminentemente poltica: relevar o respeito de Filipe I
pelas instituies portuguesas, empenhando-se na sua actualizao
dentro da tradio jurdica do Pas. Neste contexto, apenas no reinado
de Filipe II, atravs da Lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciam a sua
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vigncia (as Ordenaes Filipinas), constituindo o mais duradouro

monumento legislativo operativo em Portugal (entre ns, apenas foram
integralmente revogadas pelo Cdigo Civil de 1867, e, no Brasil, isso
apenas sucederia em 1 de Janeiro de 1916). As Ordenaes Filipinas
conservam a estrutura tradicional dos cinco livros, subdivididos em
ttulos e pargrafos; mantm, igualmente, o contedo dos livros.
Procedeu-se, via de regra, reunio, num nico corpo legislativo, dos
dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se
mantinham em vigor; a introduo de algumas normas de inspirao
castelhana, (poucas, diga-se em abono da verdade), no permitem que
se retire o carcter predominantemente portugus das Ordenaes
Manuelinas; merece destaque, contudo, a mudana das matrias
relativas ao direito subsidirio do Livro II para o Livro III, o que deixa
entender uma nova filosofia de enquadramento das questes inerentes
ao problema da integrao das lacunas, sem que tal ocorrncia, tenha
revestido qualquer modificao intrnseca nos respectivos critrios de
preenchimento. Acresce referir, uma modificao de contedo
relevante: nas Ordenaes Filipinas, pela primeira vez, se inclui um
conjunto de preceitos sobre o direito de nacionalidade (os naturais do
Reino, de acordo com esses novos preceitos, no se determinam,
exclusivamente, por recurso aos conhecidos critrios do princpio do
territrio - ius soli e do princpio do sangue - ius sanguinis, mas
tambm pela conjugao de ambos, porventura, com predomnio do
primeiro). As Ordenaes Filipinas foram confirmadas e revalidadas por
D. Joo IV, em Lei de 29 de Janeiro de 1643, na sequncia de um
genrico sancionamento de toda a legislao promulgada durante o
governo castelhano.
Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e
coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes;
pretendeu-se assim, uma simples actualizao das Ordenaes
Manuelinas; s que o trabalho no foi realizado mediante uma
reformulao adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o
novo ao antigo; da subsistirem normas revogadas ou cadas em desuso,
verificarem-se frequentes faltas de clareza e, at, contradies
resultantes da incluso de disposies opostas a outras que no se
eliminaram. A ausncia de originalidade e os restantes defeitos
mencionados receberam, pelos fins do sculo XVIII, a designao de
filipismos; essas imperfeies encontram difcil explicao fora da
ideia de um respeito propositado pelo texto manuelino (propsito j
atrs manifestado em relao ao respeito de Filipe I pela tradio
jurdica portuguesa); bastar recordar os juristas que, seguramente,
participaram nos trabalhos preparatrios para reconhecermos a sua
capacidade de realizao de obra isenta, ao menos, de alguns dos
graves inconvenientes assinalados.

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25

2.5. Legislao extravagante. Publicao e incio da vigncia da

lei.
A colectnea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou complementada
por um ncleo importante e extenso de diplomas legais avulsos: a
chamada legislao extravagante; saliente-se, antes do mais, que o
conceito de lei utilizado nesta poca, num sentido muito mais amplo
do que aquele que se lhe atribui no direito moderno (basta pensar, que
ainda se ignorava o princpio da separao dos poderes); ao tempo,
qualificava-se a como lei, de um modo geral, toda e qualquer
manifestao da vontade soberana destinada a produzir alteraes na
ordem jurdica estabelecida; espcies de diplomas que vigoravam na
poca:
a) Cartas de lei e alvars: eram os mais importantes, na medida em
que passavam pela chancelaria rgia; quanto ao formulrio, as cartas
de lei comeavam pelo prprio nome do monarca (exemplo: Dom
Manoel per graa...), ao passo que os alvars continham a simples
expresso Eu ElRei...; alm disso, criou-se a prtica de, na assinatura,
aparecer, respectivamente, ElRei ou apenas Rei; no que respeita
durao, deviam promulgar-se em carta de lei as disposies destinadas
a vigorar mais do que um ano e atravs de alvar as que tivessem
vigncia inferior; desde sempre, contudo, foram-se sucedendo as
excepes a estes princpios, pelo que no tardou o aparecimento dos
chamados alvars de lei, alvars com fora de lei ou em forma de lei.
b) Decretos: so menos relevantes do que as figuras anteriores; no se
iniciam pelo nome do monarca; dirigiam-se, as mais das vezes, a um
ministro ou ao tribunal, pelo que, via de regra, terminavam com uma
expresso endereada ao destinatrio; no obstante, visarem em
primeira anlise, determinaes respeitantes a casos particulares, como
o decurso do tempo, acabariam por conter alguns preceitos inovadores.
c) Cartas rgias: constituam verdadeiras cartas, isto , epstolas
dirigidas a pessoas determinadas, que comeavam pela indicao do
destinatrio, mas cujo formulrio variava consoante a sua categoria
social; terminavam como os alvars (o monarca assinava-as somente
com Rei).
d) Resolues: os diplomas em que o monarca respondia s consultas
que os tribunais lhe apresentavam, normalmente acompanhadas dos
pareceres dos juzes respectivos; embora visassem casos especficos,
tendencialmente viram a ter aplicao analgica.
e) Provises: os diplomas que os tribunais expediam em nome e por
determinao do monarca; levavam assinatura dos secretrios de
Estado de que dimanavam; as que eram subscritas pelo prprio
monarca, por vezes, confundiam-se com os alvars quanto ao seu valor
legislativo; neste sentido, tomavam o nome de provises reais ou
provises em forma de lei.
f) Portarias e avisos: tratavam-se de ordens expedidas pelos
secretrios de Estado em nome do monarca; distinguiam-se, entre si,
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26

pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicao geral; ao passo

que os avisos de destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma
corporao ou at a um simples particular.
No que respeita publicao e incio da vigncia da lei, as
Ordenaes Afonsinas no expressam qualquer norma nesse sentido,
no obstante essa ser uma das atribuies do chanceler-mor; as
Ordenaes Manuelinas abordaram directamente a questo, atribuindo
ao chanceler-mor, a competncias para a publicao das leis, bem
como, para o envio dos traslados respectivos aos corregedores das
comarcas; esta incumbncia, foi confirmada por D. Joo III atravs de
um novo regimento da chancelaria-mor; as Ordenaes Filipinas
limitaram-se a repetir o preceito. Durante largo tempo, manteve-se a
prtica das cmaras promoverem a transcrio, em livros
expressamente destinados para o efeito, os diplomas gerais e os de
interesse local; do mesmo modo, os tribunais dispunham de livros
prprios para o registo das leis.
Somente pelo finais de 1518 (Alvar de 10/12/1518), se providenciou
acerca do incio da vigncia das leis: estas teriam eficcia, em todo o
Pas, decorridos trs meses sobre a sua publicao na chancelaria e
independentemente de serem publicadas nas comarcas; o preceito
transitou para as Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de
vacatio legis a oito dias quanto Corte; entendia-se, que nos
restantes diplomas (ou seja, os no submetidos chancelaria), a sua
vigncia comeava na data da sua publicao; as Ordenaes Filipinas
conservaram estes prazos; recorde-se que, pela chancelaria, apenas
passavam as cartas de lei e os alvars; acrescia uma dificuldade visvel:
o conhecimento efectivo das leis no Ultramar; da que se estabelecesse,
a partir de 1749, que as leis apenas se tornassem obrigatrias para os
territrios ultramarinos depois de publicadas nas cabeas das comarcas.
2.6. Interpretao da lei atravs dos assentos
O problema da interpretao da lei com sentido universalmente
vinculativo para o futuro foi disciplinado por um diploma da segunda
dcada do sculo XVI; os seus dispositivos incluram-se nas Ordenaes
Manuelinas e passaram s Ordenaes Filipinas; a interpretao
autntica da lei constitua uma faculdade do monarca; conhecemse numerosos diplomas interpretativos de preceitos anteriores; tambm
era frequente o rei presidir s reunies dos tribunais e logo a decidir as
dvidas interpretativas que se levantavam; na origem do referido
diploma (Alvar de 10/12/1518) de D. Manuel I, que confere tais funes
Casa da Suplicao, encontra-se o facto de se ter perdido o uso do
soberano presidir a essas sesses dos tribunais superiores, em virtude
da complexidade crescente da administrao, onde se analisam as
vrias modalidades de assentos; determinou-se, igualmente que,
surgindo dvidas aos desembargadores da Casa da Suplicao sobre o
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27

entendimento de algum preceito, tais dvidas deveriam ser levadas ao

regedor do mesmo tribunal; este convocaria os desembargadores que
entendesse e, com eles, fixava a interpretao que se considerasse
mais adequada; o regedor das Casa da Suplicao poderia, alis,
submeter a dvida a resoluo do monarca, se subsistissem
dificuldades interpretativas; as solues definidas eram registadas
no Livro do Assentos e tinham fora imperativa para futuros
casos idnticos; surgem deste modo, os assentos da Casa da
Suplicao como jurisprudncia obrigatria; trata-se do antecedente
histrico dos assentos dos tribunais que esto na cpula da organizao
judiciria, maxime do Supremo Tribunal de Justia. A Casa da
Suplicao era o tribunal do Reino que acompanhava a Corte, mas
acabaria por se fixar em Lisboa; na mesma cidade funcionava a Casa do
Cvel, que constitua uma segunda instncia, competente para conhecer
dos recursos das causas cveis de todo o Pas, ressalvadas as
sentenas proferidas no local onde se encontrasse a Corte e cinco
lguas em redor, cuja apelao iria ao tribunal da Corte, assim como
para conhecer dos recursos das causas criminais provenientes de Lisboa
e seu termo; com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe I,
em 1582, indo ao encontro de solicitaes anteriores, deslocou a Casa
do Cvel para o Porto, transformando-a na Relao do Porto; a nova
Casa de Relao do Porto funcionava como tribunal de segunda
instncia, quanto s comarcas do Norte, e, matria crime; e o mesmo se
verificava em matria cvel, excepto se o valor da causa ultrapassasse
determinado montante (alada), hiptese em que existiria possibilidade
de recurso para a Casa da Suplicao; mantinha-se assim, alguma
subalternidade da Relao do Porto perante a Casa da Suplicao; em
todo o caso, esse tribunal ficou com grande autonomia face s
comarcas do Norte, pelo que os desembargadores da Relao do Porto
se arrogaram o direito de proferir tambm assentos normativos, embora
nenhum texto legal lhes atribusse tal competncia; daqui resultaram
naturais confuses e contradies interpretativas; esta prtica viria
estender-se s Relaes criadas no Ultramar; isto , todas elas
passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no sculo XVIII se ps
cobro a este abuso; a chamada Lei da Boa Razo, de 18 de Agosto
de 1769, estabeleceu que s os assentos da Casa da Suplicao teriam
eficcia interpretativa.
2.7. Estilos da Corte. O costume
As Ordenaes indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei,
os estilos da Corte e o costume; nunca se apurou uma doutrina rigorosa
quanto distino destas duas fontes de direito, tanto que mais que
apresentavam o trao comum de ambas se alicerarem no uso, ou seja,
serem fontes de natureza no legislativa; para certos autores, o
costume resultava da colectividade, ao passo que o estilo seria
introduzido pela prtica de entidades pblicas, nomeadamente pelos
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28

rgos judiciais; segundo outra corrente, que se baseava na matria

disciplinada, os estilos circunscreviam-se aos aspectos de processo
(praxe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido
prprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no mbito do
tribunal (contedo da deciso). Entre ns, o conceito de estilo adquiriu
o sentido generalizado de jurisprudncia uniforme e constante dos
tribunais superiores; devia obedecer aos seguintes requisitos: 1) no se
apresentar contrrio lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possusse
uma antiguidade de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo
menos, atravs de dois actos conformes de tribunal superior (alguns
autores sustentam a ideia de serem necessrios trs actos judiciais).
O costume constituiu a fonte predominante do sistema jurdico dos
comeos da nacionalidade, vindo a ceder essa posio lei a partir do
sculo XIII; contudo, as Ordenaes a ele se referem expressamente;
determinada a sua observncia a par da lei e dos estilos das cortes; isto
, o costume mantinha a eficcia de fonte de direito, tanto se fosse
conforme lei (secundum legem), ou para alm desta (praeter
legem) ou se a contrariasse (contra legem). Todavia, importa
observar algumas alteraes produzidas ao longo de sucessivos textos;
as Ordenaes Afonsinas limitam-se a consagrar a vigncia do costume
do Reino antigamente usado; as Ordenaes Manuelinas, estabelecem
uma nuance: por um lado, releva-se a validade dos costumes locais no
mesmo plano dos costumes gerais; por outro lado, restringem a
observncia do costume, local ou geral, como fonte imediata de direito,
aos casos em que a doutrina romanstica e canonstica admitisse a sua
vigncia (o legislador aproximou-se dos fundamentos e dos requisitos
de validade que a cincia jurdica da poca estabelecia em relao ao
costume); nada pacficos se apresentavam os requisitos de validade da
fora vinculativa do costume; a doutrina canonstica, aceitava a
existncia de um costume contrrio lei, desde que se respeitasse os
preceitos da ordem pblica; duas questes que estacavam no mbito
desses requisitos de validade: a da antiguidade, exigia-se, em regra,
um perodo de durao igual ou superior a dez anos, excepto se o
costume fosse contra legem, para que o canonistas apresentavam o
prazo mnimo de quarenta anos, e a do nmero dos actos
necessrios demonstrao da sua existncia, sobre a qual
variavam as opinies entre um e dez actos, mostrando-se mais seguida
a que se contentava com dois actos, maxime de natureza judicial.
2.8. Direito subsidirio
Entende-se por direito subsidirio, um sistema de normas jurdicas
chamadas a colmatar as lacunas de outro sistema; ser direito
subsidirio geral ou especial, consoante se preencham lacunas de uma
ordem jurdica na sua totalidade, ou to-s de um ramo do direito ou
simples instituio; o problema do direito subsidirio encontra-se ligado
ao das lacunas e mesmo ao das fontes do direito; o seu relevo encontra28

29

se dependente de dois pressupostos: por um lado, a ausncia, tanto de

um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos
jurdicos, como da pretenso de uma auto-suficiente totalidade unitria
de regulamentao jurdica do domnio ou campo do direito a que o
ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em coerncia
com o pressuposto anterior, de remeter o julgador para quaisquer
ordenamentos jurdicos disponveis. Destes pressupostos, resultou
durante largo perodo de tempo (praticamente at ao sculo XIX), que
os juzes, perante a imperfeio ou a insuficincia dos sistemas jurdicos
nacionais, sempre pudessem recorrer a um direito subsidirio, ou um
qualquer direito pressuposto, ou mesmo, a uma outra fonte formal de
direito, no sentido de ultrapassar as lacunas, em claro prejuzo do seu
contributo pessoal para a constituio de direito por via integrativa.
Os postulados poltico-jurdicos e cientfico-matemticos que animaram
o pensamento do sculo XIX, no se compatibilizam com aquela atitude
passiva dos juzes; exige-se agora, dogmtica jurdica, o
enfrentamento directo e explcito do problema das lacunas; isto , no
apenas o problemas dos meios, dos critrios e dos mtodos do seu
preenchimento, mas o problema das lacunas em si mesmo; concordase, universalmente hoje num ponto: o problema s pode ser
resolvido atravs da interveno constitutivamente integrante
do julgador; ou seja, sempre o julgador ter uma relativa liberdade
integradora, j que haver que dar resposta jurdica aos casos de
verdadeira lacuna mediante uma deciso normativamente a constituir
para alm dos dados formais do direito. Neste quadro, lcito dizer-se
que o problema das lacunas, em bom rigor, s surge actualmente; quer
dizer, esgotadas que sejam as possibilidades directas ou indirectas
(remissivas) de aplicao imediata de um prvio direito constitudo, de
uma fonte formal de direito. O problema, enquanto problema especfico,
apresenta-se hoje em funo dos limites e da autonomia completa dos
ordenamentos jurdicos; aqum desses limites, o que pode surgir a
remisso normativa intra-sistemtica de um sector ou parte
diferenciada do sistema jurdico global para outro sector ou parte do
mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relaes no seio
do sistema global em que ambos participam, com vista a suprir assim
as formais carncias prescritivas, seja voluntrias ou involuntrias, do
parcial e dependente ordenamento remetente - nisto se cifra o actual
relevo do direito subsidirio. Daqui se infere, que a importncia do
direito subsidirio aumenta medida que se recua no tempo; ou seja, o
seu relevo particularmente sentido nos ordenamentos que vigoravam
em pocas em que a escassez e a imperfeio, eram as notas
dominantes desses ordenamentos jurdicos; assim se justificavam as
frequentes investidas a ordenamentos estrangeiros; este facto,
desempenhou, todavia, um importante factor de aproximao jurdica e
cultural dos povos, que bem se revelam na histria do direito portugus.

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30

Analisemos, agora algumas fontes de direito subsidirias segundo

as Ordenaes Afonsinas: nas colectneas afonsina que se
estabeleceu, entre ns, um quadro sistemtico das fontes de direito; no
mesmo plano das leis do reino, aparecem os estilos da Corte e os
costumes antigamente usados: eram estas as fontes imediatas. Apenas
quando a elas no se pudesse recorrer, se tornava lcito o uso do direito
subsidirio, cujas principais fontes eram:
1) Direito romano e direito cannico este direito representava o
primeiro recurso possvel, na impossibilidade de utilizao das j
referidas fontes imediatas: aplicavam-se normas do direito romano,
sempre que as questes revestiam um carcter temporal, excepto se da
sua aplicao resultasse pecado; no mbito do direito cannico,
integravam-se as questes de natureza espiritual, e, ainda, as questes
de raiz temporal conducentes ao pecado.
2) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo - na impossibilidade de
solucionar a questo atravs dos direitos romano e cannico, devia
atender-se Glosa de Acrsio e, em seguida, opinio de Brtolo ainda
que outros doutores se pronunciassem de modo diverso.
3) Resoluo do monarca - sempre que, atravs dos sucessivos
elementos indicados, no se conseguisse disciplina para o caso omisso,
impunha-se a consulta ao rei, cuja estatuio valeria, de futuro, para
todos os feitos semelhantes; este mesmo procedimento era solicitado,
quando a hiptese considerada, no envolvendo matria de pecado,
nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse solues
diversas no direito cannico e nas glosas e doutores das leis.
Vejamos agora, algumas alteraes introduzidas pelas Ordenaes
Manuelinas e pelas Ordenaes Filipinas: os preceitos afonsinos
sobre o direito subsidirio passaram fundamentalmente s Ordenaes
Manuelinas e destas para as Ordenaes Filipinas; contudo, sofreram
ampla remodelao: desde logo, e como j se referiu anteriormente,
assume particular importncia, a incluso da matria no livro dedicado
ao direito processual; esta transposio significa que o problema do
direito subsidirio deixou de ser disciplinado a propsito das relaes
entre a Igreja e o Estado, deslocando-se para o mbito do processo;
conforme cita Braga da Cruz, detecta-se a, a ruptura da ltima
amarra que ligava a questo do direito subsidirio ideia anterior de
um conflito de jurisdies entre o poder temporal e o poder eclesistico,
simbolizados, respectivamente, pelo direito romano e pelo direito
cannico.
Todavia, as mudanas substanciais aparecem logo nas Ordenaes
Manuelinas; a vigncia subsidiria do direito romano justificada pela
sua autoridade intrnseca e no por qualquer espcie de submisso do
Reino portugus ao Imprio; basicamente, so duas as diferenas
essenciais de contedo que separam, no mbito do direito subsidirio,
as Ordenaes Manuelinas e as Ordenaes Filipinas do precedente
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31

texto afonsino: 1) quanto aplicao dos textos de direito romano e

de direito cannico, deixa-se de referir a distino entre problemas
jurdicos temporais e espirituais; apenas se consagra o critrio do
pecado, que fornecia o nico limite prevalncia subsidiria do direito
romano sobre o direito cannico, qualquer que fosse a natureza do caso
omisso; 2) a respeito da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo,
cuja ordem de precedncia se conserva, estabelece-se o requisito de a
comum opinio dos doutores no contrariar essas fontes;
relativamente a Brtolo, a restrio seria definida to-s pelos autores
que tivessem escrito depois dele.

NOTA.
- Alguns autores, perante a filtragem exercida pela comum opinio dos
doutores em relao Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo,
entenderam que aquela, constitua, em si mesma, uma fonte
subsidiria; isto , na ausncia de direito nacional, de direito romano e
de direito cannico, caberia recorrer opinio comum, antes da Glosa
de Acrsio e da opinio de Brtolo.
No obstante a clareza patenteada pelo legislador, no sentido de
hierarquizar as fontes de direito, a verdade que ao longo de
praticamente trs sculos (at reforma pombalina), a vida jurdica
portuguesa pautou-se por alguma confuso, gerada na maior parte
das vezes, pelo uso e abuso das fontes subsidirias: no raro o direito
ptrio era substitudo pelo direito romano, designadamente pelo
prevalecimento da regra hermenutica (odiosa limitanda, favorabilia
amplianda) de que as regras jurdicas do Pas deveriam receber
interpretao extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem
conformes ou no a esse direito; abusava-se da opinio e comum e
chegou-se, inclusive, a recorrer ao direito castelhano, que se encontrava
fora das fontes de direito subsidirias.
2.9. Reforma dos forais
A anlise que tem vindo a ser feita, relativamente s fontes de direito,
no ficaria completa sem uma aluso aos forais (importantes e antigas
fontes de direito local); fcil ser de perceber, que a dinmica da vida
jurdica, ao longo do perodo das Ordenaes, os tornaram
profundamente
desactualizados
e
mesmo
obsoletos;
o
progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformizao jurdica,
alcanada atravs da legislao geral, iam determinando o declnio das
instituies concelhias, bem ntido ao longo do sculo XV; os forais
perdiam o alcance anterior, transformando-se em meros registos dos
tributos dos municpios; uma parte do seu contedo estava revogada
31

32

pela legislao geral; as referncias a pesos, medidas, e moedas tinham

cado em desuso; a actualizao das prestaes, merc da
desvalorizao monetria, originava incertezas e contrariedades.
Perante este quadro, e aps sucessivas solicitaes a diferentes
monarcas, concluiu-se em 1521, uma profunda reforma dos forais,
imposta por D. Manuel I; deste modo surgem os forais novos ou
manuelinos, por contraposio aos forais velhos, que eram os
anteriores; os forais, alis em nmero reduzido, concedido depois da
reforma de D. Manuel I so chamados de novssimos.
2.10. Humanismo jurdico
sabido que o Humanismo e a Renascena constituem dois fenmenos
marcantes da evoluo do esprito europeu: restaurao dos textos da
antiguidade clssica, seguiram-se transformaes gerais nos campos
das artes, das cincias, da cultura e da filosofia; estiveram subjacentes
motivos polticos, religiosos, sociais e econmicos. No mbito do
humanismo renascentista inclui-se, tambm, uma natural reviso crtica
da cincia do direito: essa nova mentalidade enforma a orientao da
chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos
Humanistas; Escola Histrico-Crtica e, ainda, Escola Cujaciana. A
ecloso desta nova directiva do pensamento jurdico prende-se a dois
factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista j
referido e a decadncia da obra dos Comentadores (verificada
durante a segunda metade do sculo XV).
A no preparao e o menosprezo dos Comentadores quanto aos
aspectos histricos provocaram viva censura dos espritos cultos da
poca; a deselegncia do seu estilo no se tornava menos chocante. Eis
o quadro em que surgiu o humanismo jurdico quinhentista; esta nova
corrente viria a desenvolver-se sob diversas tendncias: desde as
filiolgico-crticas, at que reivindicava a liberdade e autonomia do
jurista na exegese da lei, portanto perante a opinio comum ou a
interpretao mais aceite; em qualquer caso, o postulado bsico
reportava-se ao livre exame das fontes romanas. Esta atitude
representou uma viragem profunda em face do pensamento dos
Comentadores. Comeou a encarar-se o direito romano como uma das
vrias manifestaes da cultura clssica. Trs nomes esto intimamente
ligados corrente humanista: o italiano Alciato, o francs Bud e o
alemo Zasio. Entre ns, Antnio de Gouveia, natural de Beja e que
cedo fez os estudos em Paris. Tendo Itlia como ponto de partida, em
Frana que a Escola Humanista conhece a sua mxima expresso; na
Universidade de Bourges que Alciato inaugura o ensino do direito
romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo
jurdico conseguiu incremento decisivo. A poca de Cujcio (1522/1590)
corresponde ao apogeu da Escola Humanista; nascido em Toulouse,
depressa se torna a referncia jurdica do sculo; marca a sua extensa
obra, uma rigorosa exegese histrica e filolgica do direito romano, de
32

33

que resultou a consequente relativizao deste. Contudo, nem mesmo

em Frana o humanismo jurdico conseguiu um triunfo absoluto sobre o
bartolismo; um pouco por toda a Europa se levantaram vozes crticas
Escola Huamanista; iria assistir-se, do sculo XVI ao sculo XVII, a um
debate entre o mtodo jurdico francs (mos gallicus) e o mtodo
jurdico italiano (mos italicus); tem-se destacado que os humanistas
se envolveram demasiado na especulao pura e que, por isso,
construram, sobretudo, um direito terico, de tendncia erudita,
enquanto os processos dos Comentadores levaram a um direito
prtico, quer dizer, utilizao do sistema romano com o esprito
jurdico de encontrar solues para os casos concretos; esta sntese do
contraste das duas escolas , pelo menos, tendencialmente exacta.
Cumpre, desta forma, o humanismo jurdico um ciclo efmero; no
venceu os critrios enraizados; contudo, lanaram-se inegveis
sementes que o iluminismo viria a frutificar.
2.11. Literatura jurdica
Este captulo no precisa de ser estudado profundamente. O Dr. Vieira
Cura sugeriu uma leitura superficial das pginas 320 a 327.
Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor
evidncia os rumos do humanismo jurdico; tiveram, contudo, uma
aco irrelevante no quadro nacional, tanto na ptica da construo
cientfica, como da realidade prtica. No que diz respeito orientao
humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a
autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que no conseguiu
uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram
espordicos.
Os principais jurisconsultos portugueses do perodo que vai desde o
sculo XVI aos meados do sculo XVIII costumam sistematizar-se em
trs categorias: civilistas, canonistas e os cultores do direito
ptrio (podiam ser comentadores, casustas e praxistas).
2.12. O ensino do direito
a) Antes de D. Joo III o ensino jurdico em Portugal recua
fundao do Estudo Geral dionisiano; a confirmao da bula pontifcia
de 9 de Agosto de 1290, j alude obteno dos graus acadmicos em
direito cannico e direito romano. Tanto D. Joo III como D. Manuel I
procuraram melhorar o nvel dos nossos estudos superiores, chamando
s ctedras da Universidade alguns professores estrangeiros de
nomeada e proporcionando subsdios pecunirios aos estudantes que
pretendessem deslocar-se aos centros culturais de alm - fronteiras: em
1431 aparecem j expressos os graus universitrios de bacharel,
licenciado e doutor: os primeiros, depois de concluda a instruo
preparatria da Gramtica e da Lgica, cursavam durante trs anos,
defendendo, seguidamente, em acto pblico as concluses; se
pretendessem a licenciatura (o grau acadmico mais difcil de obter)
33

34

estavam obrigados a uma frequncia complementar de quatro anos,

antes de se submeterem aos respectivos exames; a colao do grau de
doutor, era uma acto essencialmente solene onde as provas tinham
reduzida importncia.
b) Instalao da Universidade de Coimbra a Universidade foi
definitivamente fixada em Coimbra por D. Joo III no ano de 1537; a
razo decisiva teve a ver com a profunda reforma do ensino
universitrio iniciada pelos dois monarcas que o precederam; impunhase organizar, um ensino digno da poca renascentista; exoneraram-se
os professores que no apresentavam mritos para leccionar na
Universidade, passando para Coimbra aqueles que apresentavam
reconhecidos crditos para tal; por outro lado, atraram-se inmeros
mestres estrangeiros consagrados nos seus pases (relevo para o
prestigiado canonista Martn de Azpilcueta, arrancado Universidade de
Salamanca); confiaram-se, ainda, algumas ctedras a portugueses que
se tinham notabilizado no estrangeiro (Manuel da Costa, Aires Pinhel e
Heitor Rodrigues, todos diplomados em Salamanca).
c) Organizao dos estudos jurdicos segundo os Estatutos
Velhos - na sequncia de vrias modificaes, os Estatutos
Manuelinos, relativos legislao universitria, mantiveram-se at ao
ano de 1598, altura em comearam a vigorar os Estatutos Filipinos,
tambm denominados Stimos Estudos, que viriam a ser,
sucessivamente, confirmados por Filipe II (1612) e D. Joo IV (1653);
este esquema vai manter-se at 1772 (ano da Reforma Pombalina e dos
consequentes Estatutos Novos), o que, por contraposio, os fez
conhecer por Estatutos Velhos. A Faculdade de Cnones
compreendia sete cadeiras maiores e duas menores (catedrilhas). Na
Faculdade de Leis, por sua vez, as oito cadeiras nela integradas
correspondiam s diferentes partes em que os Glosadores dividiram as
compilaes justinianeias; a ctedra prima era destinada ao Digesto
Esforado. O esquema de ensino, de raiz escolstica, era
fundamentalmente o mesmo nas duas Faculdades: o professor lia os
passos do Corpus Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis, e, em
seguida, comentava-os, expondo as opinies e os argumentos
considerados falsos e os considerados verdadeiros, refutando, depois,
aquelas razes contrrias, sempre estabelecendo confronto com outros
textos e concluindo, finalmente, pela interpretao tida como mais
razovel; viva-se o imprio absoluto dos autores consagrados, que
definiam a opinio comum.

2.13. A segunda escolstica. Seus contributos jurdicos e

polticos
A especulao filosfica sobre o direito e o Estado apenas se tornou
disciplina autnoma, entre ns, pelos fins do sculo XVIII;
34

35

tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a

teologia e, inclusive, o direito cannico; tanto no nosso pas, como em
Espanha, eram os telogos e os canonistas que, via de regra, se
dedicavam a tais problemas. O ciclo que decorre do Renascimento ao
Iluminismos apresenta-se como uma tpica fase de transio em matria
de filosofia do direito e do Estado; nele se verifica o progresso das ideias
humanistas, das quais as ltimas ilaes viriam a ser tiradas pelo
pensamento setecentista; assim sucedeu com jusracionalismo da
chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente,
na Holanda, Inglaterra e Alemanha.
O pensamento jurdico aqum-Pirenus assim influenciado pela neoEscolstica ou Segunda Escolstica; correspondeu necessidade de
repensar a compreenso crist do homem e da convivncia humana,
portanto, envolvendo o direito e o Estado, em face da conjuntura do
tempo, que patenteava candentes aspectos polticos, sociais e
econmicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa;
durante este perodo, os estudos de filosofia jurdica e poltica atingiram
um incremento notvel na Pennsula; os telogos espanhis construram
uma obra de grande significado - da a corrente que se denomina Escola
Espanhola de Direito Natural; nesse movimento, participaram
igualmente vrios pensadores portugueses de vulto, no sendo de todo
excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria
repercusses na Europa transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se,
antes de tudo, pela sua posio jusnaturalista; reafirmaram-se o
direito e o Estado metafsica e ontologicamente alicerados
numa concepo teocnctrica; e, a partir da existncia de tal
ordem jurdica superior, os telogos-juristas aferem o direito
positivo. Trouxeram importantes contributos para a edificao ou o
desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a
cincia jus-internacionalista at ateno dispensada ao direito penal e
celebrao de categorias dogmticas modernas do direito privado; no
plano da tica econmica, discutiram problemas como os da usura, da
troca e do preo justo. Merece destaque o impulso dado para a criao
do direito internacional pblico recorde-se a polmica que opunha os
defensores da doutrina da liberdade de navegao (mare liberum) aos
seguidores da teoria do monoplio dos pases que abriram essas novas
rotas (mare clausum) - questo particularmente cara a Portugal; os
descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questes actuais,
mormente a da liberdade dos mares (j referida), a da legitimidade da
ocupao dos territrios descobertos ou conquistados e a da condio
jurdica dos respectivos habitantes - assim se criaram as bases tericas
do direito das gentes.

III - PERODO DA FORMAO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO

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36

1. POCA DO JUSNATURALISMO RACIONALISTA

1.1 Correntes do pensamento jurdico europeu
Antes de se apreciar as influncias do ciclo pombalino mo direito
portugus, importa reter o quadro das orientaes filosficas e jurdicas
que marcavam os horizontes europeus:
a) Escola Racionalista do Direito Natural - referiu-se j, que a
Europa, durante os sculos XVI e XVII, conheceu duas linhas de
pensamento, no s influentes nas reas da filosofia jurdica e poltica,
mas tambm, no direito internacional pblico: a Escola Espanhola do
Direito Natural, tambm conhecida por Segunda Escolstica, que,
predominantemente se desenvolveu na Pennsula Ibrica e a Escola do
Direito Natural ou Escola Racionalista do Direito Natural, que teve o seu
assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Hugo Grcio
(1583/1645)

geralmente
considerado
o
fundador
do
jusnaturalismo moderno; profundamente influenciado pela Segunda
Escolstica, representou a ponte de passagem das correspondentes
concepes teolgicas e filosficas para o subsequente jusnaturalismo
racionalista; tinha por si o futuro iluminista que se aproximava. O novo
sistema de direito natural, agora desvinculado dos pressupostos
metafsico-religiosos, vem a ser construdo atravs de contributos de
vrios autores: Hobbes e Locke, em Inglaterra, Pudendorf,
Thomasius e Wolf, na Alemanha. Pudendorf, revela-se mesmo, no
s como o primeiro grande sistematizador do direito natural ( a
positivao do direito natural), mas ainda como o representante mais
caracterstico da poca de transio do jusnaturalismo grociano para o
iluminismo setecentista. Com estes autores, chega-se ao direito
natural racionalista, isto , produto ou exigncia., em ltima anlise,
da razo humana; considera-se que, tal como as leis universais do
mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os
homens e comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e
livrmente encontradas pela razo, sem necessidade de recurso a
postulados teolgicos. O direito natural racionalista teve uma larga
influncia na cincia jurdica positiva.
b) Uso Moderno - relacionada com o jusracionalismo, surgiu na
Alemanha donde irradiou para outros pases europeus, uma nova
metodologia do estudo e aplicao do direito romano conhecida por
usus modernus pandectarum - significa, dentro da linha evolutiva do
direito alemo, a passagem da Escola dos Comentadores para a Escola
Histrica. Pode afirmar-se que o usus modernus traduz o reflexo da
penetrao das ideias jusracionalistas no campo do direito; influncia
que se faz sentir em dois planos, correspondentes a outras tantas fases
que convm distinguir nesta poca: na primeira delas, as ideias
jusracionalistas s indirectamente se repercutiram na vida jurdica; isto
, levaram de imediato, ampliao do campo da actividade legislativa,
36

37

conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido; o

fenmeno traduziu-se num esforo de adaptao do direito romano, no
ocorrendo, todavia, qualquer alterao de estilo de exposio e no
mtodo exegtico-analtico herdado dos Comentadores; apenas desde
os finais do sculo XVII se verifica a influncia do jusracionalismo ao
nvel da doutrina e da prtica do direito; como trao comum s duas
fases, defendia-se o princpio de que no Corpus Iuris Civilis, se devia
distinguir o que se conservava direito vivo daquilo que se mostrava
obsoleto; dito de outro modo: importava separar as normas susceptveis
de uso moderno, ou seja, adaptadas s exigncias do tempo, das que
correspondiam meramente a circunstncias romanas peculiares; na
segunda fase, tal aferio da actualidade dos preceitos romansticos
beneficiou do refinamento terico da referncia do direito natural
racionalista; isto , tinha-se agora em conta o direito ptrio, que
integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptveis
de prtica actualizada.
Do exposto, decorre a ntima ligao do usus modernus Escola
Racionalista do Direito Natural, que no podem, evidentemente,
confundir-se. A ltima constituiu uma escola filosfica e de
jurisprudncia teortica, ao passo que o primeiro consubstanciou uma
orientao terico-prtica ligada vida concreta. Esta afirmao
particularmente exacta a respeito da segunda fase do usus modernus.
Resta acrescentar, que entre ns, no se pode falar de duas fases do
uso moderno; com efeito, os seus reflexos, em Portugal, apenas se
fizeram sentir de forma significativa durante a segunda delas, pelo que,
tendencialmente, se identifique o usus modernus com a penetrao
do jusracionalismo no universo jurdico portugus.
c) Jurisprudncia Elegante - surge na Holanda durante o sculo XVII,
apesar da grande difuso do usus modernus; o nome de
jurisprudncia Elegante advm da preocupao de rigor das
formulaes jurdicas e dos cuidados da expresso escrita dos seus
adeptos; juristas notveis, como Voet, Noodt e Westenberg,
continuaram a estudar o direito romano dentro do mtodo histricocrtico; de algum modo, pode-se afirmar que esta corrente, combinava
as finalidades do usus modernus com as tendncias puras do
humanismo jurdico.
d) Iluminismo - corrente que abrange a generalidade da Europa
durante o sculo XVIII e que vai influenciar o ciclo pombalino;
desenvolve-se, em termos polticos, sob a gide das monarquias
absolutas que configuravam o Despotismo Esclarecido ou Ilustrado;
entre ns, corresponde basicamente aos reinados de D. Jos e D. Maria
I. o Iluminismo foi um perodo voltado para uma compreenso do
mundo, tendo o homem como o seu elemento central, ainda de todo
no despido da ideia de transcendncia, e contudo julgando-se j
plenamente senhor dos seus destinos; assistiu-se a uma hipertrofia da
razo e do racionalismo; assim aconteceu, quer nas reas das cincias
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38

naturais, quer nos domnios da filosofia especulativa e da cultura, quer

nos universos tico, social, econmico, poltico e jurdico. Verifica-se o
desenvolvimento de um sistema naturalstico das cincias do esprito;
tudo se alicera na natureza e tem a sua validade aferida pela razo do
indivduo humano, ou seja, por uma razo subjectiva e crtica. A sua
influncia no domnio da filosofia jurdica vai definir novas posies
teorticas: uma vincada concepo individualista-liberal fundamenta a
sua compreenso do direito e do Estado; na base colocam-se os direitos
originrios e naturais do indivduo; so, afinal, as ltimas
consequncias do Renascimento que as mais recentes concepes
jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicao ideolgica
acrescentam-se condies polticas que concorreram no mesmo sentido:
as lutas religiosas dos sculos XVI e XVII, que despertaram um
sentimento de liberdade de conscincia, a Revoluo Inglesa de 1688,
que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os
aspectos econmicos que prenunciaram a revoluo industrial e o
capitalismo moderno.
e) Humanitarismo derivam do Iluminismo algumas correntes
humanitaristas que se vo reflectir, predominantemente, no mbito do
direito penal (Montesqieu e Voltaire, em Frana, Beccaria e Filangeri, na
Itlia, so exemplos vivos desta corrente); dois aspectos bsicos a
realar: por um lado, quanto ao contedo do prprio direito penal, que
deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, alis de
harmonia com a nova compreenso do direito e do Estado a partir de
um contrato social, reduzindo-se funo exterior de tutela dos valores
ou interesses gerais necessrios vida colectiva; afirmava-se a ideia de
necessidade ou utilidade comum como critrio delimitador do direito
penal, por oposio a uma axiologia tico-religiosa. De acordo com este
primeiro aspecto, as sanes criminais passam a ter como fundamento
predominante, j no um imperativo tico, mas uma pura ideia de
preveno e defesa da sociedade; isto , as penas justificavam-se no
como castigo pelo facto passado, mas antes como um meio de
preveno geral (que visa intimidar a generalidade das pessoas) e de
preveno especial (que visa agir sobre o prprio delinquente,
intimidando-o ou reeducando-o). Acrescente-se ainda, que a aco
preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justia
e do respeito pela dignidade da pessoa humana; directamente
associado a estes princpios, surge a exigncia de proporcionalidade,
por um lado, entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lado, a
postergao das antigas penas corporais ou infamantes e a sua
substituio pela pena de priso; partia-se do postulado da liberdade
humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a
sano criminal traduzir-se numa limitao desse mesmo valor; por
outro lado, e relativamente ao processo penal, h a assinalar novas
posies: do sculo XII ao sculo XVIII, ocorre uma prevalncia sempre
mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo
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39

baseado na iniciativa das partes; a partir das transformaes

iluministas, em sede de justia criminal, comea uma poca que,
embora, cronologicamente reduzida, se reveste de enorme significado
para o processo penal, no s no aspecto do pensamento jurdicofilosfico e poltico, mas ainda do ponto de vista da formao dos
sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos; observa-se, em
resumo, o trnsito de um processo de estrutura inquisitria para um
processo de inspirao acusatria.
1.2. Reformas pombalinas respeitantes ao direito e cincia
jurdica
As correntes acabadas de referir tiveram capital influncia nas
chamadas reformas pombalinas; a polarizao dessas doutrinas,
adquiriu maior clareza e acentuou-se no meio portugus, atravs dos
estrangeirados - qualificao atribuda aos letrados e cientistas
nacionais que, pela sua permanncia alm fronteiras, conheciam a
mentalidade e as novas correntes de pensamento que percorriam a
Europa - destaque especial para Lus Antnio Verney. Contudo as suas
advertncias e sugestes no encontraram eco de imediato; apenas
mais tarde, se viriam a revelar importantes nas transformaes
operadas no domnio da cincia jurdica pelo governo do Marqus de
Pombal. Estas alteraes, alcanaram fundamentalmente trs
vertentes: modificaes legislativas pontuais, a actividade cientficoprtica dos juristas e o ensino do direito. No que diz respeito ao primeiro
daqueles aspectos, operaram-se efectivamente alteraes substanciais
de mltiplos institutos: processo necessrio sempre que houve preceitos
expressos a revogar ou se quiseram introduzir modificaes rpidas e
completas; algumas dessas providncias trouxeram um progresso
significativo e permaneceriam; outras, todavia, viriam a revelar-se
efmeras (exemplo: os diplomas que disciplinaram em moldes
inteiramente novos a matrias da sucesso testamentria, legtima e
legitimaria). Mais relevantes, sem dvida, se mostraram as providncias
adoptadas nos outros dois planos: o da cincia do direito, enquanto
voltada para a interpretao, integrao e aplicao das normas
jurdicas; e o da formao dos juristas. Foram atendidos pela Lei da Boa
Razo e pela reforma da Universidade, consubstanciada nos Estatutos
Novos.
A Lei da Boa Razo (apelo recta rcio do jusnaturalismo), de 18 de
Agosto de 1769, apenas receberia esta designao no sculo XIX,
representava o dogma supremo da actividade interpretativa e
integrativa, estivesse cristalizada nos textos romanos, no direito das
gentes ou nas obras jurdicas e leis positivas das naes estrangeiras.
Este diploma visou, no apenas impedir irregularidades em matria de
assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixar
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40

normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o

intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas; analisemos
as vrias solues que ela consagrou:
1) primazia do direito ptrio - isto , os diferendo submetidos a
apreciao dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis
ptrias e pelos estilos da Corte; estes ltimos, que constituam
jurisprudncia a observar em casos idnticos, apenas valiam quando
aprovados atravs de assentos da Casa da Suplicao (o que significa
uma perda de eficcia autnoma relativamente a pocas anteriores);
2) assentos da Casa da Suplicao - passam a ter autoridade
exclusiva, na medida em que a Casa da Suplicao era o tribunal
supremo do Reino; os assentos das Relaes apenas alcanariam valor
normativo, mediante confirmao daquele tribunal supremo; assim se
ps termos ao problema dos assentos contraditrios;
3) costume - para valer como fonte de direito tem de observar trs
condies: ser conforme boa razo, no contrariar a lei e ter mais de
cem anos de existncia; o direito consuetudinrio, deste modo, deixou
de ser contra legem;
4) casos omissos - na ausncia de direito ptrio, representado pelas
fontes imediatas atrs indicadas, caberia recurso para o direito
subsidirio: o direito romano apenas se aplicaria se fosse conforme
boa razo, ou seja, as suas normas seriam aplicadas, caso a caso, se
mostrassem concordes com a boa razo, que o mesmo que dizer, de
acordo com a recta ratio jusnaturalista; numa palavra, apresentar-se
conforme boa razo, equivalia a corresponder aos princpios do direito
natural ou do direito das gentes, que contem verdades essenciais,
intrnsecas e inalterveis; deste modo, era fonte subsidiria, ao lado do
direito romano seleccionado pelo jusracionalismo, o sistema de direito
internacional resultante daquela orientao; mais tarde, por ocasio da
promulgao do Estatutos Novos da Universidade, fixaram-se um
conjunto de regras, por via das quais, se aponta ao intrprete o critrio
prtico de averiguar qual o uso moderno que dos preceitos romanos
em causa faziam os jurisconsultos das naes europeias modernas;
desta forma, o direito romano aplicvel subsidiariamente, reconduzia-se
ao aceito nas obras doutrinais da escola do usus modernus
pandectarum, que, assim, adquiriam, entre ns, valor normativo
indirecto como fontes supletivas;
5) lacunas polticas, econmicas, mercantis ou martimas determinava-se o recurso s leis das Naes Crists, iluminadas e
polidas; nestes casos, o direito romano era liminarmente recusado,
pois entendia-se, que pela sua antiguidade, se revelava inadequado
disciplina de tais recentes matrias;
6) direito cannico - relegado para os tribunais eclesisticos; deixou
de se contar entre as fontes subsidirias;
7) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo tambm se proibiu o uso
em juzo da Glosa de Acrsio, da opinio de Brtolo e da communis
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41

opinio; o legislador justifica tal medida, pelas imperfeies jurdicas

atribudas, tanto falta de conhecimentos histricos e lingusticos dos
referidos autores, como ignorncia das normas fundamentais de
direito natural e divino.
Os novos Estatutos da Universidade mais do que a Lei da Boa
Razo, so a reforma pombalina dos estudos universitrios que, de um
modo especial, reflecte a influncia das correntes doutrinrias europeias
dos sculos XVII e XVII. Em 1770, foi nomeada uma comisso,
denominada Junta de Providncia Literria, incumbida de dar parecer
sobre as causas da decadncia do ensino universitrio; esta comisso,
apresentou, no ano seguinte, um relatrio circunstanciado, com ttulo de
Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma
implacvel crtica da organizao existente, recuperando-se, em larga
medida, as advertncias de Verney anteriormente manifestadas. Na
parte que diz respeito Faculdade de Leis e de Cnones (a que
interessa aqui analisar), cuja autoria parece ser atribuda a Joo Pereira
de Azeredo Coutinho, essas crticas, dirigem-se fundamentalmente,
para a preferncia absoluta dada ao ensino do direito romano e
do direito cannico, em evidente prejuzo do direito ptrio, para
o abuso que se fazia do mtodo bartolista e da opinio
communis, o completo desprezo pelo direito natural e pela
histria do direito.
Os novos estatutos da Universidade, tambm conhecidos por Estatutos
Pombalinos, aprovados em 1772, apresentaram relevantes inovaes.
A saber: incluso de matrias novas (direito natural, onde se fundiam o
direito natural em sentido estrito, o direito pblico e universal e o
direito das gentes), a histria do direito e o ensino das instituies de
direito ptrio; o ncleo central dos cursos de Leis e de Cnones,
continuou a ser constitudo, respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis e
pelo Corpus Iuris Canonici; inspirado pelas Universidades alems,
adopta-se um novo mtodo de ensino - sinttico-demonstrativocompendirio, percursor de uma nova orientao, com base na qual,
se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina,
atravs de definies e da sistematizao das matrias numa linha de
progressiva complexidade (passavam-se de uma concluses para outras
aps o total esclarecimento cientfico das suas precedentes e como sua
deduo); aos estudantes passaram a ser distribudos manuais
adequados sujeitos a aprovao oficial; traaram-se, minuciosamente
os novos programas das diferentes cadeiras, impondo-se aos
professores a escola de jurisprudncia prefervel (no que diz respeito
aos direitos romano e cannico, o tradicional mtodo escolstico ou
bartolista foi substitudo pelas directrizes histrico-crticas ou
cujacianas); as tradicionais postilas (apontamentos manuscritos) foram
substitudas por compndios breves, claros e ordenados. Em suma a
reforma pombalina, revolucionou o ensino jurdico portugus,
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colocando-o a par do que melhor se fazia na Europa culta. No

obstante, os progressos registados, estiveram, ainda assim, longe de
corresponder aos desejos dos reformadores; assim se compreendem
algumas crticas que foram surgindo, que no abalaram o prestgio das
modificaes introduzidas, mantendo os Estatutos Pombalinos at 1836.

1.3. Literatura jurdica

A sntese do que o jusracionalismo trouxe em matria de cincia e
estudo do direito, complementa-se com uma abordagem subsequente
literatura jurdica. Um nome assume particular importncia neste
domnio: Pascoal Jos de Mello Freire dos Reis - apenas os seus
manuais (na sequncia do j aludido empenho dos poderes pblicos na
elaborao de compndios universitrios) foram
oficialmente
aprovados; as suas obras, formam um trptico respeitante histria do
direito ptrio, s instituies do direito ptrio (quatro livros que tratam
diferentes matrias: o direito pblico sob mltiplos aspectos, do direito
das pessoas, em que se inclui o direito da famlia, do direito das coisas,
abrangendo o direito sucessrio, e das obrigaes e aces) e s
instituies de direito criminal. Mello Freire identificou-se com a corrente
do usus modernus; um profundo conhecedor da bibliografia
estrangeira mais expressiva; todavia, a variedade das matrias
versadas prejudica, por vezes, a profundidade com que aprecia os
temas; no se discute, contudo, que foi um jurista de excepcional
envergadura, que por si s, marcou uma poca. Atribui-se-lhe a posio
de percursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo
pensamento iluminista e humanitrio. Outros jurisconsultos se
revelaram na docncia universitria: Ricardo Raimundo Nogueira e
Francisco Coelho de Sousa Sampaio, ambos lentes de Leis, so,
porventura os mais destacados. A literatura jurdica da poca no se
esgota nos claustros da Universidade. Alguns cientistas prticos
revelam-se na vida forense: Manuel de Almeida e Sousa, geralmente
conhecido por Lobo, em virtude de nessa pequena localidade das
Beiras ter aberto banca de advogado, a que acorriam consulentes de
pontos distantes, teve o mrito de decorrente de uma intensa
interveno na vida prtica; Joaquim Jos Caetano Pereira de Sousa,
destacou-se na processualstica e no direito penal, alm de exercer
advocacia na Casa da Suplicao; o jurisconsulto mais importante fora
do ensino universitrio foi Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, cujo
perfeito conhecimento das codificaes estrangeiras, se revela na obra
que publicou, tendo em vista a elaborao, entre ns, de um Cdigo
Civil.

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43

1.4. O chamado Novo Cdigo. Tentativa de reforma das

Ordenaes
Ficou conhecido por Novo Cdigo, o projecto decretado por D. Maria
I, no sentido de se proceder reforma geral do direito vigente,
consequncia da necessidade de actualizao das Ordenaes Filipinas.
O principal propsito da Junta de Ministros criada para o efeito,
consistia em averiguar, no s as normas contidas naquelas
Ordenaes e leis extravagantes que conviria suprimir por antiguidade,
mas tambm as que vinham levantando dvidas de interpretao na
prtica forense e as que a experincia aconselhava a modificar; sugeriase ainda, que se seguisse a sistematizao bsica das Ordenaes, na
medida em que a adopo de uma nova metodologia poderia criar
dificuldades aos julgadores, largamente familiarizados com a tradio
arreigada. Observam-se, contudo, considerveis divergncias no seio da
Junta, quanto orientao dos trabalhos preparatrios: uma
preocupao relevante se nota nesta altura - a criao de partes
gerais antecedentes ao primeiro ttulo de cada matria, onde se
deveriam indicar as regras bsicas a ela pertinentes, acompanhadas
das divises que parecessem oportunas. Mas o respeito colectnea
filipina e s Ordenaes em geral, em termos metodolgicos, inibiam a
elaborao de um cdigo semelhante aos que no estrangeiro iam sendo
publicados, na sequncia natural do pensamento Jusracionalista e
Iluminista. Mello Freire, entretanto encarregado de proceder reviso
do Livros II e V das Ordenaes, elabora os projectos do Cdigo de
Direito Pblico e do Cdigo Criminal, que viriam a ser objecto de forte
contestao por parte de um outro jurista prestigiado - Ribeiro dos
Santos - integrado na Junta de Censura e Reviso, com o propsito de
apreciar os projectos de Mello Freire. As divergncias decorrem,
fundamentalmente, de conotaes polticas (Mello Freire era prximo
dos ideais absolutistas, enquanto Ribeiro dos Santos se aproximava dos
princpios liberais); esta polmica, denominada por formidvel
sabatina, constituiu um expressivo contributo para o estudo do
pensamento poltico portugus dos fins do sculo XVIII. Os projectos de
Melo Freire, todavia, acabariam por no vingar, fracassando, deste
modo, igualmente, a tentativa de reformulao das Ordenaes
Filipinas; para isso, tambm concorreu o perodo de indefinio poltica
vivida no pas - estava-se no ocaso do Despotismo Esclarecido e os
ideais da Revoluo Francesa ainda mal se avistavam entre ns.
2. POCA DO INDIVIDUALISMO
2.1. Aspectos gerais do individualismo poltico e do liberalismo
econmico
A base de toda a construo ideolgica e filosfica do sculo XIX,
sabido, assenta no princpio de que o homem nasce dotado de certos
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direitos naturais e inalienveis, e que a exclusiva misso do Estado,

de raiz pacfica e sem fins prprios, a promoo e salvaguarda desses
direitos individuais e originrios; visto que tais direitos se reconduzem
s diferentes formas que pode revestir o direito de liberdade
(religiosa, poltica, jurdica), logo resulta, em ligao ntima ideia de
liberdade de todos e como meio indispensvel para assegur-la, a ideia
de igualdade; em termos de poder, consagra-se ainda o outro princpio
bsico, corolrio lgico daquele ponto de partida: o princpio da
soberania popular e nacional; com facilidade, se deriva pois, para
conceitos de governo representativo, de monarquia constitucional e
parlamentar, de separao de poderes e de constituies escritas. No
sendo, alguns destes princpios, de todo originais (talvez com as
excepes da separao dos poderes e do parlamentarismo), foi,
todavia, no sculo XIX que alcanaram o carcter universalista e
humano.
As novas coordenadas econmicas, por contraposio s teses
mercantilistas e proteccionistas do Estado Polcia, que viam no aumento
do stock de metais preciosos, o meio de enriquecimento das naes e
dos indivduos, promovem, sem rodeios, o livre cmbio internacional;
destacam-se trs figuras: Adam Smith, Davi Hume e Stuart Mill.
2.2. Correntes do pensamento jurdico europeu
Analisemos as diversas correntes do pensamento jurdico europeu que
se apresentam num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de
partida: a reaco ao jusnaturalismo em sentido teolgico:
1) Positivismo jurdico. Escola de Exegese - contrape-se ao
jusnaturalismo clssico e no ao jusracionalismo moderno, que o
antecedeu e, at, influenciou; o positivismo jurdico caracteriza-se
principalmente pela identificao do direito com a lei; esta materializa
ou positiva o direito ideal de inspirao racionalista; a ordem jurdica
constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo
num conjunto de Cdigos modernos, sistemticos e completos; a
identificao da juricidade com a legalidade conduz negao do
costume com fonte de direito, bem como, implica a subalternizao da
doutrina e da jurisprudncia; numa palavra - a criao do direito
um acto do Estado, em prejuzo das vias popular e cientfica.
Expresso acabada, no plano metodolgico, do positivismo jurdico a
Escola de Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao movimento
codificador, maxime do Cdigo Civil napolenico. Os percursores desta
Escola entendem a lei, antes de tudo, como manifestao da vontade
soberana; dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se interpret-la
segundo um mtodo lgico-gramatical; assim se explicam, no plano das
fontes, a concepo estadista do direito e, no plano da normatividade
jurdica, uma concepo da lei com critrio jurdico exclusivo. Esta
corrente sofre contestao dos seguidores da livre investigao
cientfica do direito e percursores da Escola Cientfica (Gny o mais
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representativo); aduziam estes autores que, a reduo das fontes de

direito lei, estabelecendo o respeito absoluto pela mens legislatoris,
alm de impedir as inovaes decorrentes de novas fontes de direito,
conduzia estagnao jurdica. Importa, todavia, reconhecer, que a
interveno da Escola de Exegese, se opera num perodo em que a
defesa do legalismo ps-revolucionrio, consubstanciado na codificao,
se afigura como a prioridade a ter em conta.
2.3. Escola Histrica do Direito - a oposio ao direito natural
clssico verificou-se tambm pelo caminho do historicismo, ainda que
se negasse, igualmente, a validade do direito natural racionalista. A
origem desta Escola simboliza a clebre polmica entre, por um lado, os
defensores da promulgao de um Cdigo Civil para toda a Alemanha
(tem em Thibaut, o seu principal representante), e, por outro lado,
aqueles que no refutando, liminarmente, essa possibilidade, faziam
depender a sua elaborao de condies inatingveis ( Savigny quem
mais se destaca nesta linha de pensamento). A Escola Histrica situa-se
no contexto alemo dos comeos do sculo XIX. O sistema jurdico
ento vigente nesse pas era constitudo por leis e costumes de origem
germnica, aplicando-se, a ttulo de subsidirio, o direito romano. Iniciase dentro daquela Escola, um dualismo de juristas, conforme o objecto
dos seus estudos, com repercusses na cincia do direito privado que
chegam actualidade. De um lado, os romanistas, de que so
exemplo Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupao de
transformar em sistema acabado o direito romano aplicvel na
Alemanha, fora da sua gnese histrica. Do outro lado, os
germanistas, como Eichorn e Grimm, que, sob inspirao de forte
sentimento nacionalista, intentam edificar, em reas jurdicas diversas
ocupadas pelos romanistas, como a comercialstica, um sistema do
direito alemo alicerado na investigao das razes tradicionais. A
bifurcao referida no impede, todavia, que se reconheam em ambas
as tendncias os traos fundamentais que conferem unidade a toda a
Escola Histrica. A orientao desta Escola contrape ao racionalismo o
carcter necessariamente histrico do direito; ou seja, rompe com o
direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo
modo, para todas as pocas e para todos os lugares. Para os defensores
desta Escola Histrica, tal como a lngua e as restantes expresses
culturais, o jurdico resulta da criao espontnea da conscincia
colectiva, de uma manifestao do esprito do povo; cada ordenamento
tem atrs de si uma tradio histrica, reflecte as peculiaridades do
povo respectivo, a evoluo da especfica realidade social. Fcil de
compreender, que um postulado que contrape a existncia de um
direito natural permanente no espao e no tempo, e, relevando
especialmente o esprito de um povo, confira supremacia ao costume,
o estatuto de fonte de direito; a legislao, nascida atravs da

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mediao da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o

direito consuetudinrio.
2.4. Pandectstica. Jurisprudncia dos conceitos
Assinala-se com frequncia, que a Escola Histrica revela uma notria
incoerncia entre o seu programa e os resultados a que chegou; ou seja,
por um lado, promove-se uma concepo do direito como produto de
um povo, e, por outro lado, admite-se a existncia de um direito
independente dessa conscincia colectiva (o direito romano, no caso); a
linha mais influente daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo,
dedicou-se elaborao de uma doutrina moderna a partir do direito
romano; para preservar a coerncia, entendiam os juristas seus
defensores, que a sua obra cabia no sentido amplo de conscincia
colectiva. neste contexto que a Escola Histrica chega formulao
de um direito erudito e acaba na Pandectstica: o seu objectivo consiste
em reunir todo o universo jurdico de forma sistemtica e
abstracta. Verifica-se na Pandectstica, um certo retorno a um
positivismo, aceitando-se um critrio prximo do jusracionalismo; com
simples perspectiva cientfica, procura-se edificar um sistema
dogmtico completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos
os problemas jurdicos, ignorando-se a dinmica iniludvel das
realidades poltico-econmicas, sociais e culturais. A Pandectstica
alem (a sistematizao germnica do direito civil constitui um
verdadeiro smbolo deste movimento) adoptou a aplicao de um
mtodo sistemtico compreenso do direito, bem distante da
casustica romana, deduzindo as solues individuais dos princpios a
que as mesmas so subsumveis; o fulcro reside na teoria das
instituies; isto , as regras particulares podem reconduzir-se a um
nmero restrito de instituies, susceptveis de uma ndole mais
sociolgica, como o casamento e a famlia, ou mais tcnica, por
exemplo, a obrigao e o direito real. Tal reduo das normas a
instituies constitui o meio adequado, no s para anlise e
interpretao do direito, mas tambm para a sua aplicao; ainda
com base no esprito das instituies que se podem preencher as
lacunas da lei.
2.5. Transformaes no mbito do direito poltico
O primeiro sistema liberal portugus inaugurou-se, apenas, com a
Revoluo de Agosto de 1820, a que no foi estranho o levantamento
espanhol que, em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu a
Constituio de Cdiz; o paralelismo entre os dois movimentos foi ao
ponto de em Portugal se ter pretendido aceitar a Constituio
espanhola. Ficaram desde logo consagrados, o princpio da soberania
nacional e, como direitos individuais do cidado, a liberdade, a
segurana e a propriedade; o princpio da igualdade levou supresso
de certos privilgios judiciais e do privilgio das coutadas. Na esfera
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econmica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autntica

transformao, limitando-se a pouco mais do que a esboar o sentido
das reformas futuras. O regime constitucional viria a ser abolido, na
sequncia da Vilafrancada, substituindo-se a liberal e a revolucionria
Constituio de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por
D. Pedro e que reflecte um liberalismo de tendncia conservadora.
Depois de um perodo estacionrio de dois anos, o equilbrio rompeu-se,
primeiro a favor dos contra-revolucionrios que detiveram o poder de
1828 a 1834; aps 1834, a Conveno de vora-Monte restabelece a
Carta Constitucional e com ela a Revoluo continua a marcha
interrompida; pela primeira vez se adoptam medidas radicais
destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa:
uma nova organizao administrativa, uma reforma judiciria e, ao lado
destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade
econmica. Lanavam-se assim as bases da mudana, no s poltica,
mas tambm econmico-social do Pas. Ser, todavia. na segunda
metade do sculo XIX, que se assiste a uma intensa penetrao e
desenvolvimento do capitalismo e das tcnicas modernas, bem como
aos progressos materiais notveis a que ficou ligada a obra de Fontes
Pereira de Melo.
2.6. Transformaes no mbito do direito privado
A vitria das ideias liberais, em Portugal, no ocasionou no domnio
privatstico reformas de vulto comparveis s inovaes introduzidas
nas esferas constitucional e administrativa ou noutro ramos do direito
pblico, como a organizao judiciria e o processo ou os direitos fiscal
e financeiro. No obstante algumas (poucas) alteraes no regime de
uma ou outra instituio jurdico-privada, estamos longe de se poder
falar em transformao legislativa substancial; o prprio Cdigo
Comercial de 1833 pouco mais era de uma compilao de preceitos
estrangeiros, j entre ns recebidos, a ttulo subsidirio. A par desta
passividade do legislador, verifica-se, contudo, uma aprecivel evoluo
das nossas instituies jurdico-privadas, graas obra da doutrina e
da jurisprudncia; recorde-se, a propsito, que nunca a vida
legislativa portuguesa esteve comprimida em legislao minuciosa;
desde do sculo XII, que tivemos um movimento legislativo valioso,
nomeadamente a partir do sculo XV, com as Ordenaes Afonsinas;
Porm, tanto estas Ordenaes, como as que se lhe seguiram
(Manuelinas e Filipinas), ficaram muito longe de constituir um sistema
completo, designadamente no mbito do direito privado, onde se
omitiam vrios institutos; igualmente nos diplomas avulso, no se
encontrava satisfao imediata das exigncias de tutela que a vida
solicitava. Restava, assim, uma largussima margem para a interveno
do direito subsidirio estrangeiro. J no sculo XIX, o Liberalismo
continuou a confiar amplamente actividade doutrinal dos
jurisconsultos a orientao do direito privado, sem mesmo estabelecer
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novas regras de interpretao das normas jurdicas e de integrao das

suas lacunas; mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na
Lei da Boa Razo, isto , a recta rcio e o usus modernus eram
ainda as directivas supremas da cincia jurdica. Simplesmente com um
sentido diferente: a boa razo passa a aferir-se pelo critrio do
individualismo liberal e a referncia inequvoca dos Estatutos da
Universidade ao uso moderno, foi agora desviada, constituindo agora o
ponto de partida para a utilizao, a ttulo subsidirio, dos prprios
Cdigos estrangeiros da poca - entendia-se que se o legislador
permitia averiguar o uso moderno das naes nos escritos dos
seus jurisconsultos, por maioria de razo deve ser procurado
nas suas leis. deste modo (forte apelo ao direito subsidirio), que
lentamente, se vai introduzindo na ordem jurdica portuguesa, o
preceituado nesses Cdigos individualistas, designadamente do francs,
do prussiano e do austraco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos
procuravam conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes
sem grande critrio filosfico, mas com enorme mestria tcnica, alis
qualidade bem patente nos juristas portugueses da poca. Eis a razo,
por que se diz , que o ciclo gentico do direito privado portugus se
inicia pelos meados do sculo XVIII; at a, um sistema jurdico assente
nas Ordenaes e em numerosas leis complementares; doravante, esse
patrimnio jurdico de fundo escolstico seria, em dois tempos,
poderosamente resolvido e modificado: primeiro pelo jusracionalismo e,
em seguida, pela corrente individualista.
Nunca de mais realar, a extraordinria aco desenvolvida pela
doutrina e jurisprudncia, nos quase cem anos que mediaram entre a
Lei da Boa Razo e o nosso primeiro Cdigo Civil. No foi apenas ao
nvel do pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos
jurisconsultos conseguiram introduzir notveis alteraes no direito
ptrio; pelo contrrio, a sua tarefa inovadora e de substituio de
doutrinas antigas comeava logo no prprio domnio da interpretao
das normas das Ordenaes ou das leis avulsas que se mantinham em
vigor; no hesitaram, variadas vezes, em se sobrepor a esses textos e
definir solues antagnica s neles expressamente consagradas, ou
dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a
necessidade da sua reforma. E assim se foi preparando o caminho,
passo a passo, com vista a uma sntese oficial: o Cdigo Civil de 1 de
Julho 1867.
NOTA:
- a propsito da interpretao dos jurisconsultos desta poca, dar
ateno especial ao exemplo do Livro do Prof. Almeida Costa,
largamente referido na aula pelo Prof. Vieira Cura, relativamente ao
princpio da instituio de herdeiro - paginas 400/401.
2.7. Publicao e incio da vigncia da Lei
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Surgiram no sculo XIX importantes alteraes a respeito da publicao

dos diplomas legais. A publicao tornou-se mais eficaz quando, em
1824, se outorgou Rgia Oficina Tipogrfica de Lisboa o exclusivo da
impresso doa textos legais, ao mesmo tempo que se estabelecia nos
correios um centro de distribuio e envio das leis; porm, o facto
decisivo da reforma do sistema da publicao dos diplomas legais deuse em 1833; extinta a velha Chancelaria-Mor do Reino, determinou-se a
publicao das leis no Peridico Oficial do Governo; esta inovao
proporcionava uma difuso mais rpida e segura das normas legais em
todo o Pas; mantiveram-se os prazos de vacatio legis contidos nas
Ordenaes at 1841.
2.8. As codificaes
Durante todo o sculo XIX, mas j com precedentes desde os meados
do sculo XVII, a Europa assiste a um movimento codificador
generalizado, traduzido na elaborao de amplos corpos legislativos
unitrios, obedecendo a uma orgnica mais ou menos cientfica e que
condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos bsicos
de direito, j ento individualizados. O processo mostra-se complexo nas
suas
vrias
determinantes
(filosficas,
ideolgicas,
polticas,
econmicas e sociais); embora o movimento revele denominadores
comuns, importa salientar, no campo civilstico, duas orientaes,
formal e substancialmente diferenciadas, cujos paradigmas residem,
justamente, nos Cdigos Civis Francs (1804) e Alemo (1900). Os
Cdigos modernos, so fundamentalmente inovadores, propem-se
realizar uma verdadeira transformao jurdica, com o escopo da
modernizao, progresso e felicidade dos povos; dito de outro modo, em
vez de pura sntese do direito do passado, manifesta-se uma profunda
inteno prospectiva (ao contrrio da velha tradio do Corpus Iuris
Civilis e das Ordenaes, que, basicamente representavam perodos de
sntese ou de estagnao da criatividade jurdica, na qual a principal
inteno consistia na mera organizao de repositrios actualizados de
direito vigente). Na raiz do movimento codificador, encontram-se
vectores jusracionalistas e iluministas; havia que estabelecer a nova
ordem decorrente do direito natural racionalista, isto , daquele
conjunto de normas que traduziam valores imutveis que se tornava
possvel atingir pela razo. Importa reter uma diferena importante: em
determinados pases as codificaes surgiram com o patrocnio do
Despotismo Esclarecido, ao passo que noutras foram consequncia da
difuso das ideias oriundas da Revoluo Francesa, onde o princpio
da separao de poderes detinha um enorme relevo; este postulado
conduzia a que todo o direito se apresentasse como uma exclusiva
criao do poder legislativo: daqui se traa o caminho do positivismo
legalista o direito uma criao do Estado, enquanto poder
legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado indiscutvel;
o direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido
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atravs do formalismo de uma deduo lgica do sistema para o caso

concreto; negava-se assim, ao julgador, qualquer possibilidade mnima
associada a uma funo criadora, transformando-se num autmato do
silogismo judicial; igualmente desta maneira, se relevavam os valores
da certeza e segurana jurdicas, tidos na altura como valores
fundamentais.
Relativamente ao movimento codificador portugus importa reter dois
cdigos: o Cdigo Comercial de 1833, que se deve a Ferreira Borges;
est dividido em duas partes: a primeira trata do comrcio terrestre e a
segunda trata do comrcio martimo; o Cdigo Civil de 1867, que
assentou no projecto de Antnio Lus Seabra, desembargador da
Relao do Porto.
2.9. O costume
O Cdigo Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o
quadro das fontes mediatas ou indirectas, isto , sem fora prpria;
no fundo, confirma-se a tendncia iniciada com a Lei da Boa Razo;
contudo, vai mais longe, na medida em que no se consagra o direito
consuetudinrio como fonte subsidiria, recusando-se assim, a vigncia
autnoma do costume contra legem e praeter legem ou integrativo.
Referimo-nos, obviamente, esfera civilista; no mbito do direito
internacional pblico e de algumas instituies regionais ou locais,
subsistiram hipteses de relevncia imediata do costume.
2.10. Nova perspectiva do direito subsidirio
A integrao das lacunas deslocada para o mbito exclusivo do direito
interno. O primeiro Cdigo Civil portugus ocupou-se do problema da
interpretao e da integrao da norma jurdicas (artigo 16). Em face
de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, analogia, quer
dizer, disciplina estabelecida para situao semelhante; existiria
analogia, sempre que a razo substancial ou intrnseca de decidir fosse
a mesma no caso omisso e num caso previsto em fonte de direito
vigente. Se no se encontrasse norma susceptvel de aplicao
analgica a uma situao digna de tutela jurdica, o legislador remetia
para os princpios de direito natural. Discutia-se agora, o alcance
desta questo, em que confrontavam doutrinas jusnaturalistas
(entendiam o direito natural como algo de metajurdico, isto , situado
para alm do direito positivo) e positivistas (correspondia esta
perspectiva, aos princpios gerais do direito, isto , prpria ordem
jurdica legislada e positivada). Veio, mais tarde, a prevalecer uma
terceira interpretao: a da referncia aos princpios de direito natural,
conforme as circunstncias do caso, equivalia a confiar ao juiz a tarefa
do preenchimento das lacunas, tendo em conta a soluo que
presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse previsto o caso
omisso.

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Em suma, com o primeiro Cdigo Civil portugus, elimina-se em

definitivo, o recurso a direito subsidirio estrangeiro para a resoluo de
casos omissos; tudo se vai, agora, passar no interior do sistema jurdico
portugus, onde se detectam direito subsidirios particulares, no
sentido de um ramo do direito ser chamado a preencher lacunas de
outro ou de outros, como, por exemplo, o direito civil em relao ao
direito comercial.
2.11. Extino dos forais
Decreta-se em definitivo a abolio dos direitos foraleiros - Carta
de Lei de 22 de Junho de 1846, na sequncia de um longo e aparatoso
processo caracterizado por avanos e recuos.
2.12. O ensino do direito
A grande reforma dos estudos jurdicos produzida pelo triunfo do
Liberalismo consistiu na criao da moderna Faculdade de Direito, com
resultante da fuso das duas Faculdades jurdicas tradicionais: a
Faculdade de Leis e a Faculdade de Cnones. Desde a Reforma
Pombalina, nomeadamente desde os Estatutos Novos de 1772, que j
se prenunciava tal unificao. O movimento liberal acrescentou uma
significativa desvalorizao do direito cannico e eclesistico: a
unificao concorria assim para a subalternizao e reduo do ensino
daquele ramo jurdico.

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