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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

TEMA 3: ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL


Es necesario presentar el modelo econmico bsico de los accidentes, que trata de explicar las reglas ms
importantes del Derecho de Daos. Lo que en ciencias sociales se llama modelo no hace referencia a un retrato
del mundo real, sino un modelo simplificado de la realidad que abstrae detalles y complicaciones para explicar y
predecir de forma simple los efectos de ciertos factores relevantes, en nuestro caso, de las distintas reglas de
responsabilidad. No es necesario que el modelo lo incluya todo. Basta con que sea capaz de explicar los
elementos esenciales y permita hacer predicciones tiles para la poltica jurdica, es decir, nos permita conocer
las consecuencias para la sociedad de las distintas opciones de actuacin en juego.
Como todos los modelos econmicos, se apoya en una serie de supuestos reductivos acerca de la realidad del
mundo, que pueden ir relajndose, ajustndose de forma ms perfecta a la realidad, sin que por ello el modelo
deje de funcionar y sus implicaciones siguen siendo, en conjunto, correctas (en este tema, estudiaremos tan slo
las versiones ms simples del modelo econmico de los accidentes).
I.

Un primer aspecto es que en los accidentes se ven involucrados dos tipos de sujetos claramente
diferenciados:
a) Causantes de los daos: con su conducta generan un dao a terceras personas.
b) Vctimas de los daos: sufren daos a consecuencia del comportamiento de los causantes.
Ambos grupos son plenamente identificables, pero en un accidente slo la vctima sufre daos y no el
causante. Al decir que son plenamente identificables, no nos referimos a que ciertas personas siempre son
causantes y otras vctimas. En algunos casos as sucede (accidentes de avin, donde la compaa area
siempre ser causante y los pasajeros vctimas), pero no siempre (uno puede ser conductor causante y
vctima peatn cuando pasea al perro). Lo que se quiere decir es que en todo caso concreto hay un causante
y una vctima, que saben que lo son, que el causante no sufre daos y la vctima los padece a causa de la
accin del otro. La complicacin que permite que tanto causante como vctima sufran daos puede
estudiarse, pero sin alteracin sustancial de la significacin del modelo bsico.

II. Por otro lado, slo se consideran dos factores que tienen trascendencia en la produccin del accidente:
a) Nivel de cuidado o precaucin o diligencia: se refiere al grado de cuidado de la persona que desarrolla
una cierta actividad, que puede contribuir a la probabilidad que se produzca un dao. Ej: la velocidad de
un coche afecta a la probabilidad de producir un dao. La incidencia de la precaucin se refiere tanto al
causante como a la vctima (velocidad del peatn, menor atencin).
b) Nivel de actividad: se refiere a la magnitud de la actividad de causante y vctima que puede influir en la
produccin de daos (realizacin o no de la actividad y cunta actividad se realiza).
Ejemplos:

A igual nivel de cuidado, cuanto ms alto sea el nmero de kilmetros, ms alta ser la probabilidad de producirse
un accidente. As, a igual nivel de cuidado, hay ms accidentes en EUA porque hay ms kilmetros de carretera y la
poblacin usa el coche con frecuencia, en comparacin con San Marino, donde hay menos kilmetros y el coche se usa
poco.

En el caso de los aviones, a mayor nmero de horas de vuelo, ms alta es la probabilidad de accidente.

En caso de contaminacin, aunque dos empresas hayan instalado un mismo filtro anticontaminante, cuantas ms
unidades se produzcan, ms probabilidad hay de que se genere un dao al medioambiente.

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Reducir los factores que afectan al riesgo de accidente a dos (cuidado y actividad) es, qu duda cabe, una
simplificacin, pero no parece alejada en exceso de la realidad en cuanto a que parecen elementos
decisivos en la produccin de accidentes.
III. Otro supuesto se refiere a las actividades ante el riesgo. Tanto los causantes como las vctimas toman sus
decisiones nicamente sobre la base de la utilidad esperada de los distintos estados de la realidad. Es decir,
slo les interesa la utilidad que esperan de una cierta situacin y no el mayor o menor riesgo. Suponemos
que son neutrales al riesgo, en trminos econmicos.
a) 10% de probabilidad de perder 1000 = 100 (utilidad esperada) (ms arriesgado)
b) 100% de probabilidad de perder 100 = 100 (utilidad esperada) (ms segura)
Suponemos que tanto para el causante como para la vctima, a) y b), son indiferentes porque la utilidad
esperada es la misma en ambos, aunque una opcin entraa ms riesgo que la otra. De nuevo aqu, el
supuesto abstrae de la realidad de la aversin al riesgo de muchos individuos y, acaso tambin, de
empresas. Pero el supuesto no es tan grave si se piensa en la existencia de mercados desarrollados de
seguros contra daos y de seguros de responsabilidad civil.
Clases de accidentes: Hay dos escenarios distintos en cuanto al tipo de accidente:
1. Accidentes unilaterales: slo el comportamiento del causante tiene incidencia en el riesgo de daos. Lo que
haga la vctima no influye (nivel de cuidado y nivel de actividad): es pasiva.
Ejemplos:

Contaminacin ambiental: daos al medioambiente, pues ste no puede adoptar precauciones.

Accidentes areos: la vctima se limita a estar sentada en el avin, sin poder influir en el riesgo de cada del aparato.

2. Accidentes bilaterales: no se refieren a que causante y vctima se causen daos recprocamente, sino que
tanto lo que hace la vctima como lo que hace el causante afecta al riesgo de produccin del dao. La vctima no es
pasiva, pues su nivel de actividad y cuidado pueden incidir en la produccin del dao.
Estos casos son complicados, pues lo que haga cada una de las partes depende de lo que haga la otra, a
diferencia de los accidentes unilaterales, donde lo que haga la vctima es irrelevante. En los bilaterales, cada
parte toma un nivel de cuidado y de actividad dependiendo de lo que piense que har la otra parte.
ACCIDENTE UNILATERAL (slo las medidas de cuidado del causante afectan al riesgo del dao). Es necesario
definir el ptimo y analizar en qu medida las reglas de responsabilidad del sistema jurdico conducirn a las
partes a la situacin deseada socialmente, al ptimo social.
El ptimo social es el nivel de precaucin o cuidado tomado por el causante que maximiza el bienestar social.
Cuando no consideramos la utilidad del causante, sino slo su nivel de cuidado, maximizar el beneficio social
quiere decir minimizar el coste social de los accidentes. Este nivel es el que hace mnima la suma de los daos
esperables + el coste de las medidas de precaucin para reducir el riesgo de daos, es decir, hace mnimas las
partidas de pasivo para la sociedad.
Ejemplo:

Si ocurre un accidente la vctima sufre un dao D = 100


Hay tres posibles niveles de cuidado que puede tomar el causante:

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Nivel de
cuidado

Coste medidas
de precaucin

Probabilidad
de dao

Dao esperado Coste social


( CMP+DE)

Mnimo

___

20%

20

20

Medio

10%

10

15

Mximo

12

5%

17

Implcitamente, las medidas de cuidado siempre reducen la probabilidad de accidente, pero son
progresivamente menos eficaces. El nivel de precaucin ptimo es el medio, porque es el nivel que hace mnimo
el coste social de los accidentes.
Cmo afectan las normas de responsabilidad que ofrece el sistema jurdico: Suponemos que los tribunales son
capaces de conocer el dao y pueden valorar el comportamiento del causante:
1. Regla de no responsabilidad: el causante no responde por los daos causados a la vctima. Por tanto, debe
olvidarse de la columna del dao esperado y tomar la decisin de coste mnimo.
Explcitamente, no suelen abundar reglas declaradas de no responsabilidad, pero s las hay implcitas, sobre
todo de no responsabilidad parcial.
Existe, por ejemplo, una regla implcita de no responsabilidad parcial, en la posicin de los tribunales
espaoles que, sistemticamente, infravaloran los daos (ver tema 2, apartado 2.7). Si el D = 100 y, por
ejemplo, los tribunales lo miden en 50, en parte estamos frente a una regla de no responsabilidad por la parte
del dao no cubierta por la indemnizacin.
2. Regla de responsabilidad objetiva o sin culpa: el causante es responsable de los daos producidos a la
vctima con independencia del nivel de cuidado efectivamente adoptado. En esta situacin, el causante
escoger el nivel medio, pues esta regla hace que se fije en el coste social, como si fuera la sociedad, pues
ste debe pagar el coste. Esta regla induce al comportamiento deseable.
3. Regla de responsabilidad por culpa: es compleja porque la responsabilidad del causante se hace depender
de un enjuiciamiento de su conducta en trminos de culpa o negligencia. Si ha llegado al nivel de cuidado
exigible o lo ha superado, no responde; si, por el contrario, est por debajo de ese nivel, ser responsable.
A estos efectos, inicialmente, es necesario suponer que los tribunales pueden aplicar de forma ptima la
regla de la responsabilidad por culpa. Es decir, pueden fijar el nivel de cuidado socialmente ptimo, es decir,
ver la columna de coste social y ver que este nivel es el medio; y pueden apreciar el nivel de diligencia
utilizado por el causante y compararlo sin error con el ptimo.
Si los tribunales exigen el nivel de cuidado medio, cuando adopte el nivel medio o mximo, el causante no
tiene que pagar el dao esperado, y es la vctima quin debe soportarlo. Se adoptar el medio, porque el
coste es slo de 5 para el causante.
Tanto la regla de responsabilidad objetiva como por culpa inducen al ptimo de precaucin, a la solucin
socialmente deseable. Por tanto, con relacin al resultado obtenido, seran equivalentes. Pero para fijar la
responsabilidad en una regla de responsabilidad objetiva, los tribunales slo tienen que conocer el dao,
mientras que con una regla de responsabilidad por culpa necesitan saber ms cosas para aplicarla
correctamente.

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ACCIDENTE BILATERAL (las medidas de cuidado del causante y de la vctima influyen en el riesgo de accidente,
pero no el nivel de actividad). El ptimo social es el nivel de cuidado del causante y el nivel de cuidado de la
vctima que hace mnimo el coste social de los accidentes. Ejemplo:
D = 100
Hay dos niveles de cuidado: SI cuidado y NO cuidado:
Nivel de cuidado
C
V

Coste
C

Dao esperado Coste social

Probabilidad
de dao

NO

NO

30%

30

30

NO

SI

24%

24

29

SI

NO

10

18%

18

28

SI

SI

10

12%

12

27

Cmo afectan las reglas de responsabilidad:


1. Regla de no responsabilidad (NO SI): la vctima pensar que, si el causante no responde, no tomar
medidas de cuidado y entonces comparar el dao esperado. Si no adopta ningn cuidado, el DE= 30, pero
si gasta 5 en precaucin, ahorra 6 en DE. Esta regla induce cuidado cero en el causante y ptimo en la
vctima.
2. Regla de responsabilidad objetiva (SI NO): el causante comparar lo que le cuesta la medida de precaucin
y lo que sta reduce el dao esperado: como ahorra 12, escoger SI. La vctima escoger NO porque no debe
soportar el dao esperado y, por tanto, no le interesa invertir en precaucin.
Por tanto, esta regla induce al ptimo en el causante, pero no en la vctima, ya que es un sistema de
responsabilidad absoluta y desincentiva la adopcin de medidas de cuidado por parte de la vctima.
3. Regla de responsabilidad por culpa: suponemos que los tribunales fijarn el nivel de cuidado para cumplir
los mnimos de diligencia en el nivel de SI. El causante comparar y podr escoger entre:
- NO: se ahorra 10 y paga toda la indemnizacin del dao esperado = 30
- Adoptar la precaucin con el coste de la medida de precaucin = 10 y as poder olvidarse del dao
esperado, pues si llega al nivel de diligencia exigible no se le har responder.
Entre estas dos opciones, el causante prefiere pagar 10 y trasladar todo el dao esperado a la vctima.
La vctima sabe que el causante ser diligente, por lo que ella tambin lo ser (SI), pues carga con el dao
esperado resultante cuando el causante adopta la diligencia debida: 5 es mejor que 6. Por tanto, esta regla
induce al comportamiento deseable, al ptimo.
Pero en los accidentes bilaterales, las reglas de responsabilidad objetiva y por culpa estn sometidas a reglas
complementarias que tratan de valorar el comportamiento de ambos. Hay doctrinas que corrigen esas reglas
introduciendo consideraciones sobre el comportamiento de la vctima. Desde el punto de vista conceptual son
tres, pero en el derecho espaol se utiliza una:
1) Negligencia contributiva: Se valora el comportamiento de la vctima en trminos de culpa o negligencia y, si
la vctima es considerada negligente, pierde el derecho a la indemnizacin, tanto bajo una regla de
responsabilidad objetiva como por culpa. Efectos:

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Respecto a la regla de responsabilidad por culpa, no la altera: la vctima no recibe indemnizacin porque
el causante es diligente y est exento de responsabilidad y la vctima soporta el coste esperado y por eso
adopta el nivel adecuado.

Respecto a la regla de la responsabilidad objetiva, modifica el comportamiento de la vctima, que ahora


tiene un incentivo a adoptar el nivel de cuidado para no perder la indemnizacin. Entre las dos
opciones de la vctima (adoptar las medidas de cuidado y trasladar la indemnizacin al causante o no
tomar medidas de precaucin y cargar con todo el dao esperado) este sistema corrige la ineficacia de la
responsabilidad objetiva en accidentes bilaterales.

2) Negligencia relativa: es la negligencia comparativa aplicada a una regla bsica de responsabilidad objetiva,
que implica valorar el comportamiento de la vctima en trminos de culpa o negligencia de forma que si la
vctima no llega al nivel de diligencia exigible, no pierde toda la indemnizacin, pero esta se reduce en
proporcin a su negligencia. Se puede probar que si la reduccin es suficientemente importante, la vctima
tiene incentivos a tener cuidado.
3) Negligencia comparativa: bajo una regla de responsabilidad por culpa, se valorar tambin el
comportamiento de la vctima. Si el causante no es negligente (es diligente), no habr indemnizacin (porque
llega al nivel exigido). Pero si es negligente, la indemnizacin depender de si la vctima ha sido o no
diligente.

Si la vctima llega al nivel de cuidado que le es exigible como vctima: recibe toda la indemnizacin.

si no llega: la indemnizacin se reduce en proporcin a los niveles de negligencia de ambos.

Aunque reviste alguna mayor complejidad su demostracin, se puede acreditar que es posible encontrar una
regla del reparto de la indemnizacin en proporcin a la negligencia de ambos y que les induce a los dos,
causante y vctima, a adoptar la diligencia debida.
Es el modelo bsico, no hay diferencias significativas entre los efectos de la negligencia contributiva y la
compensacin de culpas. En modelos ms complejos que incorporan riesgos o errores de los Tribunales en
cuanto al nivel de obligacin exigible, o informacin asimtrica, aparecen las diferencias. Tambin las hay,
probablemente, en trminos de la percepcin de justicia en cuanto a sus consecuencias inmediatas, con clara
ventaja en esto de la compensacin de culpas.
En derecho espaol no se utiliza la 1), sino la 2) y la 3), bajo el nombre de compensacin o concurrencia de
culpas.
ACCIDENTES DONDE TAMBIN INTERVIENE EL NIVEL DE ACTIVIDAD EN LA PROBABILIDAD DE PRODUCCIN DEL
ACCIDENTE:
Ahora tenemos dos factores que afectan al riesgo de accidente:
1. Cuidado: opera igual que en los ejemplos anteriores.
2. Actividad: a mayor actividad para cada uno de los niveles de cuidado, mayor probabilidad de
accidente.
ACCIDENTES UNILATERALES

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Niveles de
Actividad

Utilidad
Actividad

Coste de
Precaucin

Dao
Esperado

Bienestar
Social

40

10

27

60

20

34

69

30

30

71

12

40

19

La idea no es hacer mnima la suma del (dao esperado + coste de precaucin), sino maximizar el beneficio
social, es decir, hacer mxima la diferencia entre la Utilidad de la Actividad y la suma del (coste de precaucin +
dao esperado).
Cmo afectarn las reglas de responsabilidad a las decisiones del causante sobre los niveles de precaucin y
actividad:
1. Regla de no responsabilidad: induce al nivel de actividad ms alto, pues no ha de pagar el dao esperado.
Slo se fijar en la columna de la utilidad de la actividad, porque no internaliza el dao esperado.
2. Regla de responsabilidad objetiva: se fija en la columna de bienestar social. Tiene en cuenta el beneficio que
obtiene y el dao esperado, pues carga siempre con l: por ello, escoge el ptimo.
3. Regla de responsabilidad por culpa: slo se fija en la precaucin, que har que adopte el nivel de cuidado
ptimo. Como con ste ya no paga indemnizacin, se exceder en el nivel de actividad.
La regla de la responsabilidad por culpa slo contempla el cuidado e induce a quin desarrolla la actividad a
adoptar el nivel de cuidado ptimo. Pero este no es el nico factor y, si adopta el nivel de cuidado ptimo, a la
hora de adoptar el nivel de actividad no tendr en cuenta las consecuencias, porque las sufrir la vctima. Al
exonerar de pagar la indemnizacin, el causante se desinteresa de los daos producidos cuando escoge su nivel
de actividad.
Consecuencias prcticas: Una regla de responsabilidad objetiva es atractiva (en accidentes unilaterales) en
mbitos donde la actividad es intrnsecamente peligrosa, en el sentido de que aunque se adopte el nivel de
cuidado socialmente ptimo, el riesgo de accidente sigue siendo no despreciable.
En cambio, si la norma de cuidado ptimo reduce el dao esperado prcticamente a 0, la eleccin del nivel de
actividad es prcticamente irrelevante. Si la ventaja de la responsabilidad objetiva (de controlar la eleccin del
nivel de actividad) no es importante, no es mejor que la responsabilidad por culpa.
Si una actividad es intrnsecamente peligrosa, es decir, la probabilidad de riesgo es no despreciable, la regla de
la responsabilidad objetiva parece ventajosa, pues controla el dao esperado adicional frente a los niveles de
actividad.

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Sobre si podemos corregir o modificar la regla de responsabilidad por culpa para controlar tambin los niveles
de actividad, ello sera posible con una regla de responsabilidad por culpa que fijara, por un lado, los niveles de
cuidado, y por otro, niveles de actividad. Pero ello es difcil porque:
1) La columna de utilidad de la actividad es desconocida para el legislador o los Tribunales, y es necesario
conocerla para fijar los niveles ptimos del nivel de actividad.
2) Es difcil apreciar el nivel de actividad realizado por el sujeto, pues depende del nivel histrico, del
acumulado durante todo el tiempo, a diferencia del nivel de cuidado, que se aprecia en el momento. La
actividad requiere un conocimiento del pasado y, por eso, la regla de la responsabilidad objetiva es ms
ventajosa que la regla de responsabilidad por culpa en trminos de actividad, incluso aunque
intentramos modificar la regla de responsabilidad por culpa.

ACCIDENTES BILATERALES (en los que interviene el nivel de actividad junto al de cuidado)
La decisin es maximizar el bienestar social, considerado como la suma de la utilidad que el causante recibe de
realizar su actividad y la utilidad de la vctima de realizar la suya, menos la suma de los costes de precaucin y
del dao esperado: (utilidad C + utilidad V) ( precaucin C + precaucin V + dao esperado)
1. Regla de no responsabilidad:
Causante: escoger el mximo nivel de actividad, porque obtendr ms utilidad, y no tomar medidas de
cuidado porque no carga con el dao esperado.

Vctima: como no recibir ninguna indemnizacin, tomar las medidas de cuidado adecuadas y su nivel
de actividad tambin ser el deseable: debe pagar medidas de precaucin y asumir el coste del dao
esperado.

Mximo = (UV) (CP) (DE): esto es a lo que se enfrenta la vctima frente a esta regla de no
responsabilidad. Por ello toma el comportamiento adecuado.

2. Regla de responsabilidad objetiva:

El causante debe pagar en todo caso el dao sufrido por la vctima y esto lo induce a tomar el nivel de
precaucin adecuado, pues se enfrenta al dao esperado. Tambin tomar el nivel de actividad
socialmente deseable porque internaliza el coste que genera su aumento de actividad. El causante hace el
clculo: UA- (PC+DE).

La vctima no toma un comportamiento ptimo: toma el mnimo nivel de cuidado (porque sino reducir la
indemnizacin que le deber pagar el causante) y el mximo nivel de actividad porque sabe que le
pagarn todo el dao producido.

Si corregimos la regla de responsabilidad objetiva con una negligencia contributiva o relativa o concurrencia y
compensacin de culpas, la vctima adoptar el nivel de cuidado deseado, porque si no pierde parte o toda la
indemnizacin. Pero, como en el nivel de cuidado no est incorporado el nivel de diligencia, la vctima,
aunque aumente su nivel de actividad, no influye en el hecho de recibir o no la indemnizacin, pues es
prcticamente imposible saber la utilidad derivada de una actividad y se requiere un conocimiento histrico.
Ahora la UV- CP ser menor que en la regla de responsabilidad objetiva pura, pero ms alto que el adecuado
socialmente.
3. Regla de responsabilidad por culpa:

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En el causante inducir al nivel de cuidado ptimo, pero al nivel de actividad ms alto, porque el exceso
de actividad no le produce ningn inconveniente.

La vctima tomar el nivel de cuidado y el nivel de actividad ptimos.


Tomar el nivel que maximice: UV-CP-DE, porque sabe que el causante ser cuidadoso y no tendr que
pagarle la indemnizacin.
La introduccin de la regla de la negligencia contributiva no cambia nada, pues los dos estn en el nivel de
cuidado adecuado, y la negligencia relativa y comparativa slo afectan al nivel de cuidado, como sabemos.
CONCLUSIONES
1. Ninguna de las reglas de responsabilidad es capaz de generar una norma perfecta en todos sus aspectos,
pues siempre hay un factor de riesgo que dejan de considerar. Nunca llegan al primer ptimo (todas
conducen a resultados ineficientes).
2. A pesar de esto, se pueden extraer consecuencias tiles sobre las ventajas y desventajas de unas reglas sobre
las otras: en este sentido, podemos intentar llegar al segundo ptimo, con alguna de las reglas en funcin de
cules sean los factores ms relevantes en la prctica.
Segn cual sea el factor de riesgo ser ms conveniente una regla que otra. Ej.: si el nivel de actividad de la
vctima es poco relevante, se presenta como mejor alternativa la regla de responsabilidad objetiva; en
cambio, si la vctima puede influir mucho en la produccin del accidente, la regla de responsabilidad por
culpa es ms ventajosa.

SUPUESTOS DE APLICACIN DEL MODELO. FRMULA DE HAND. EXPLICACIN DEL CONCEPTO ECONMICO DE
NEGLIGENCIA.
Para la regla de responsabilidad por culpa, los tribunales han de elaborar un estndar de diligencia debida y
comparar el comportamiento del causante del accidente y la diligencia exigible.
La jurisprudencia define culpa o negligencia como la omisin de la diligencia exigible en el causante del
dao. En la construccin del estndar, los tribunales tienen en cuenta elementos de origen diverso, que son
sustancialmente cuatro:
1) Los patrones de conducta exigidos legal o reglamentariamente: son medidas de cuidado que exige la ley o una
norma reglamentaria. Ej: normas del cdigo de circulacin sobre velocidad, mantenimiento del vehculo...,
normas sobre la seguridad de los ascensores (normas reglamentarias del Ministerio de Industria o la
Conselleria dIndstria de la Generalitat). Ejemplos:

STS, 1, 31.7.2002 (RJ 2002\6944): accidente de trabajo sufrido por un minero. No se comprob que la explosin del da
anterior haba afectado a elementos de la galera (art. 62 Reglamento General de Normas bsicas de seguridad Minera de
1985). El incumplimiento de las normas reglamentarias sirve como criterio de imputacin del resultado lesivo.

STS, 1, 23.1.2004 (RJ 2004\50): muerte de un trabajador que deba entregar un transporte de troncos de madera a una
serrera y que, al descargar la mercanca, elev el volquete de su camin, que roz con unos cables de alta tensin, lo que
provoc su electrocucin. El TS establece que el cable de alta tensin se hallaba a 620 m. del suelo, altura superior a la de
6 m. exigida reglamentariamente. Adems, cuando la demandada instal el cableado no exista ninguna industria en el

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lugar. Por ltimo, no existe ninguna relacin de dependencia entre la demandada y la propietaria de la serrera, que
imponga a la primera un deber de vigilancia sobre las actividades de la segunda.

STS, 3, 24.1.2006 (RJ 2006\483): denegacin de indemnizacin a la familia de un paciente que falleci tras las
complicaciones surgidas a raz de una operacin practicada por un mdico residente. Para fijar la diligencia exigible es
necesario recurrir al uso de las normas legales y reglamentarias.

STS, 3, 25.4.2007 (RJ 2007\3532): responsabilidad del INSALUD derivada del contagio de hepatitis C en 1989 por una
transfusin de sangre cuyo origen se desconoca. En los supuestos de contagio de hepatitis C, lo decisivo no es la falta de
antijuridicidad sino si se adoptaron las medidas necesarias. En el caso, ello no fue as, pues no se cumpli con la
obligacin reglamentaria de identificar al donante en el envase. La omisin de las medidas de cuidado impuestas
reglamentariamente implica negligencia.

STS, 1, 24.7.2008 (JUR 2008\249575): accidente producido al volcar un tractor desprovisto de cabina y prtico de
seguridad. El estndar de la diligencia exigible incluye las exigencias legales o reglamentarias de cuidado.

2) Reglas de actuacin tcnica y profesional, aunque no tengan un reflejo reglamentario preciso: son importantes en los
casos en que el causante del dao es un profesional y acta en ejercicio de una profesin u oficio. El TS las
designa con el trmino de lex artis o lex artis ad hoc, referidas a las circunstancias concretas en las que se ha
ocasionado el dao.
Las partes deben acreditar cul es este buen hacer profesional en una cierta circunstancia, menos en los
casos conocidos como res ipsa loquitur, donde no hace falta llamar a un experto para que establezca cul es
la lex artis porque es patente a tenor de las circunstancias. Ej.: un cirujano que deja el bistur dentro de un
paciente.

STS, 1, 4.2.2002 (RJ 2002\1593): caso de responsabilidad mdica por uso de una sonda defectuosa, no detectable en
principio. El TS considera que la obligacin del anestesista es de medios, no de resultados, por lo que no puede exigrsele
que durante la intervencin no surja ninguna complicacin sino que, si la complicacin se presenta, reaccione de la forma
ms adecuada segn la tcnica y conocimientos propios de su especialidad, previa comprobacin del material e
instrumental a utilizar, y previa conexin de los sistemas de monitorizacin y deteccin puestos a su disposicin por el
centro de acuerdo con el estado de la tcnica y las normas que rijan el equipamiento preciso del quirfano.

STS, 3, 5.3.2002 (RJ 2002\1965): falta de deteccin de un carcinoma despus de una revisin ginecolgica. El TS considera
que dicha revisin se realiz conforme a la lex artis y no se ha aportado ningn dato fctico que acredite la existencia de
un dao efectivo.

STS, 3, 27.5.2002 (RJ 2002\7159): responsabilidad mdica por daos al neonato. El mdico no observ ninguna
anormalidad y dej que la matrona asistiera el parto. El TS condena a Insalud conforme el 1903 CC y al doctor al omitir la
asistencia sanitaria que deba prestar, pero considera que la matrona no fue responsable porque cumpli con la lex artis.

STS, 3, 11.6.2002 (RJ 2002\4887): negligencia mdica por no reconocer el carcter maligno de un tumor. La actuacin de
los mdicos fue negligente, pues no cumplieron las exigencias de la lex artis: la intervencin quirrgica inmediata de la
paciente y la aplicacin de radioterapia en la zona afectada una vez cicatrizada la herida.

STS, 3, 25.6.2002 (RJ 2002\5366): responsabilidad mdica por infeccin hospitalaria. El TS dice que la actuacin mdica
fue correcta y el nivel de asepsia en el referido centro ptimo, la intervencin fue necesaria y se practic segn las pautas
de la lex artis. Adems, como prevencin contra la infeccin se utiliz la cobertura antibitica adecuada.

STS, 1, 26.3.2004 (RJ 2004\1952): fallecimiento de un menor de 8 aos que, tras entrar en las instalaciones de RENFE y
subirse a una gra, se electrocut. El TS declara la responsabilidad de la madre, que desatendi a su hijo desde la hora de
la comida hasta las 20.00 h. Sin embargo, considera que no existe concurrencia causal del menor, ya que tal conducta es
natural y correcta en un nio de corta edad, que juega con lo que encuentra, se sube a lo que ve y obedece a su corto
raciocinio. Por tanto, establece que los condenados fueron responsables del accidente en un 90%, debido a que el recinto
no se encontraba cerrado y cualquier persona poda acceder al mismo.

STS, 1, 24.11.2005 (RJ 2005\7855): mdico que opt por una de las dos posturas teraputicas idneas para la curacin del
paciente. Para construir la diligencia exigible se recurre a la lex artis ad hoc. Se rechaza implcitamente la doctrina del
dao desproporcionado. La responsabilidad del mdico se basa en la culpa.

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STS, 1, 23.2.2006 (RJ 2006\833): fallecimiento de enfermo de Alzheimer que se arroj por una ventana del geritrico
donde estaba ingresado. La conducta del personal de la residencia fue negligente por incumplimiento de la obligacin de
guarda y asistencia de las personas internas que, respecto de la persona del fallecido, impona una obligacin de control
para conocer en todo momento en qu lugar se encontraba y someterlo a la vigilancia adecuada a su estado psquico.

STS, 1, 23.5.2006 (RJ 2006\3535): desplazamiento de injerto cerebral de tamao inferior al debido con resultado de
paraplejia. La jurisdiccin civil es la competente para conocer de las reclamaciones en materia de responsabilidad mdica
en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 30/1992 y la Ley 4/1999. No existe cumplimiento de la lex
artis ad hoc.

3) Los deberes de trfico o sociales: son pautas de comportamiento derivadas de normas sociales, no escritas,
extrajurdicas, que la sociedad crea, mantiene e impone. Aqu es ms difcil un conocimiento previo de su
contenido, tanto para los jueces como para los peritos y, por tanto, es ms difcil poder prever cules sern
las exigencias especficas que los tribunales puedan imponer en aplicacin de tales deberes.
4) Segn la terminologa del 1104 CC, el comportamiento de un buen padre de familia: se refiere a las medidas de
precaucin o cuidado que las circunstancias de persona, tiempo y lugar aconsejan o exigen del causante del
dao. Tambin aqu es difcil saber a priori cul es la aplicacin de esta pauta de conducta.
El modelo econmico de la negligencia se conoce como frmula o regla de Hand (Learned Hand), y hay que
analizar si coincide con este proceso de construccin del estndar que utilizan los tribunales espaoles.
La regla de Hand es un intento de ofrecer una explicacin econmica de la negligencia. No quiere explicar el
proceso de cmo los tribunales llegan a conseguir una diligencia exigible, sino los factores relevantes para esa
diligencia, que son tres:
1) Probabilidad de que ocurra el dao = P
2) Magnitud del dao (prdida o loss)= L
3) Coste de precaucin omitida necesaria para evitar el dao o burden= B
Habr negligencia si el coste de la precaucin omitida es menor que la probabilidad multiplicada por la
magnitud del dao (B < P x L). Habr diligencia si el coste de la precaucin omitida es mayor o igual que la
probabilidad multiplicada por la magnitud del dao (B P x L).
Esta frmula induce a los comportamientos eficientes en cuanto a precaucin y medidas de cuidado: (i)
Incentiva a adoptar medidas de precaucin cuyo coste es inferior al dao esperado; (ii) No incentiva a medidas
de cuidado que cuestan ms en trminos sociales que el dao esperado que evita.
Por otro lado, los tribunales ni tienen competencia ni se dedican a realizar clculos precisos de estos elementos
(la magnitud del dao es calculada a posteriori, para valorar la indemnizacin de daos y perjuicios), no
utilizan de forma explcita la formula de Hand. Pero cuando analizan las decisiones sobre juicios de negligencia,
los factores que tienen en cuenta los tribunales (incluido el TS) incorporan esta frmula con matizaciones, pues
sta no hace referencia al respeto o deferencia hacia el legislador, le da igual que la precaucin omitida est
impuesta legalmente, y lo que le importa es su coste.
Los tribunales espaoles suelen ser deferentes con el legislador y consideran que la omisin de las medidas
impuestas legislativa o reglamentariamente determina casi automticamente la negligencia. Pero ello tampoco
invalida la frmula de Hand totalmente, pues es posible que el legislador o la Administracin hayan impuesto
un modelo de precaucin haciendo un clculo similar a la frmula de Hand.

10

Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

Los tribunales espaoles consideran mayor el nivel de diligencia posible cuanto ms alta es la probabilidad
(utiliza el trmino previsibilidad). Esto es coherente con la formula de Hand: B< P x L: Cuanto ms alta es la
P, ms fcil es estar en el lado derecho de la desigualdad.

Cuanto ms alta es la probable magnitud del dao, tambin es ms alto el nivel de diligencia exigible: B < P
x L: Cuanto ms grande es la L, ms grande ser P x L, y ms fcil ser estar en el lado derecho de la
desigualdad.

Cuanto ms alto sea el numero de las potenciales vctimas afectadas por el dao, ms alto ser el nivel de
diligencia exigible: B < P x L: Cuanto ms grande es la L, ms grande ser P x L, y ms fcil ser estar en el
lado derecho de la desigualdad.

En los casos de suicidios en hospitales, centros de salud mental y prisiones, existe la duda sobre si se puede
pensar en negligencia de los vigilantes de los internos y presos y, por tanto, generar una accin de
responsabilidad. En el TS hay muchos casos (Ej: novios de Granada, que es el primer caso donde se concede una
indemnizacin a un no familiar). Si analizamos la jurisprudencia, los factores que motivan al tribunal a conceder
la indemnizacin en un caso u otro son dos de los que atiende la formula de Hand:
L = no vara esencialmente, y se puede suponer como fija: es la vida de una persona.
El TS se fija entonces en la Probabilidad (P) y en el Coste de Precaucin (B).
o P = Negligencia: cuando el suicida tena antecedentes previos al suicidio que hacan pensar en una
tendencia al suicidio o que era probable su reiteracin.
No negligencia: casos sin conexin con la enfermedad, donde la probabilidad previa de suicidio era
muy baja o desconocida.
o

B = Negligencia: considera el coste de precaucin para evitar el suicidio cuando es bajo. Ej: un preso
ingresa en prisin y al cabo de una hora se cuelga con el cinturn: el coste de evitarlo es muy bajo,
pues con un simple registro se habra evitado.
No negligencia: cuando el coste de evitar el dao es muy elevado: si requera vigilancia ocular
constante del enfermo, el TS considera que no hay responsabilidad, ya que el coste de controlar 24
horas al da es demasiado elevado dada la probabilidad de que ocurriera.

Ejemplos:

STS, 3, 18.5.2002 (RJ 2002\5740): suicidio de persona detenida en la Comisara. El TS considera que la causalidad entre la
actuacin administrativa y el dao puede aparecer bajo formas indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la
reparacin; aparte de la ausencia de mxima vigilancia, tambin concurre la voluntad del detenido de quitarse la vida, pues no
padeca ninguna alteracin psquica que le privaba de voluntad para decidir.

STS, 3, 3.6.2002 (RJ 2002\5748): suicidio de un detenido en la Comisara de polica. El TS no exonera a la Administracin
debido a la falta de diligencia de los funcionarios encargados de la custodia del fallecido, pero aprecia concurrencia de culpas
porque en la produccin del evento daoso intervino la voluntad del suicida.

STS, 3, 4.6.2002 (RJ 2002\6292): homicidio por persona que estaba bajo libertad provisional. Aunque el dao no procede
directamente de la Administracin y sta actu diligentemente en la vigilancia y tutela del liberado, los perjudicados por los
fracasos penitenciarios no tienen obligacin de soportar el dao, sino que ste debe repartirse en el conjunto de la sociedad por
medio de una indemnizacin a los herederos.

STS, 3, 8.7.2002 (RJ 2002\6548): muerte de preso por sobredosis de herona. Se establece la responsabilidad de la
Administracin.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

STS, 3, 18.7.2002 (RJ 2002\6606): suicidio de preso. El TS aprecia concurrencia de culpas: junto a la voluntad del suicida y la
conducta propia del interno, existi una deficiencia de los servicios pblicos que determina su culpa in vigilando, ya que el
recluso no fue examinado cuando ingres por el mdico del establecimiento, hecho que hubiera determinado la adopcin de
medidas de cuidado especiales que hubieran podido evitar el suicidio.

STS, 2, 13.7.2002 (RJ 2002\7506): padre de enfermo mental mata al psiclogo de su hijo. Se establece la responsabilidad
subsidiaria del centro de salud mental y de su compaa de seguros. La Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales y el
Decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevencin, exigen la existencia de servicios de
seguridad laboral, que hubiesen permitido detectar el cuchillo mediante un simple control de acceso o hubiesen disuadido
posteriormente la comisin del delito.

STS, 3, 23.7.2002 (RJ 2002\7682): suicidio de un detenido despus de provocar un incendio con un mechero. La contribucin
de la vctima al resultado redujo la indemnizacin pero no puede anular por completo la responsabilidad de la
Administracin, ya que el deber de vigilancia de los detenidos incluye el registro y retirada e efectos potencialmente
peligrosos.

STS, 3, 17.10.2002 (RJ 2002\10147): se establece la prisin preventiva de una persona y, posteriormente, es absuelto por
inexistencia objetiva del hecho imputado. Se reconoce la responsabilidad patrimonial de la Administracin.

STS, 3, 18.10.2002 (RJ 2002\10224): muerte de tres reclusos por incendio provocado en alguna de las celdas. La
Administracin es responsable por falta de medidas de seguridad.

STS, 3, 11.11.2002 (RJ 2002\9640): enferma mental se lanza por la ventana de la habitacin del hospital donde estaba
ingresada. El INSALUD actu de forma negligente, ya que los enfermos mentales requieren una vigilancia mayor para que no
se puedan causar a s mismos ni a terceros, a lo que se suma que, con posterioridad al accidente, se reformaran las ventanas
hacindolas impracticables para los enfermos. El hecho que no quedara probado qu trabajador concreto fue el responsable del
accidente no impide la aplicacin del 1903 CC.

STS, 3, 7.10.2003 (RJ 2003\8228): intento de suicidio de una paciente ingresada en el servicio de psiquiatra de un hospital al
arrojarse al exterior desde una ventana. A pesar que los servicios mdicos conocan los antecedentes de la paciente como
persona adicta a las drogas, la paciente, en el estado en que se hallaba, deambul a su antojo por las instalaciones hospitalarias
sin control alguno, afirmndose en esos momentos en su decisin de volver a intentar el suicidio. Asimismo, consta que tanto
la habitacin como el servicio de psiquiatra en general careca de medida alguna de seguridad que pudiera evitar sucesos
como el ocurrido y que son al menos probables en los enfermos psiquitricos, y as consta que con posterioridad al hecho se
instalaron rejas en todas las ventanas del servicio de psiquiatra. Todo ello determina que la Administracin responda
patrimonialmente del suceso, sin que rompa el nexo causal el comportamiento de la vctima, dado que su enfermedad le
privaba de la conciencia necesaria para superar el impulso suicida que le embargaba.
En cuanto a la valoracin del dao, el diagnstico por las lesiones sufridas tras intentar suicidarse en el hospital militar pone
de manifiesto que su situacin es irreversible y equiparable a la que el baremo de la Ley 30/1995 define para la condicin de
gran invlido en los accidentes de circulacin, a la que debe estarse en el presente caso, por analoga (por tanto, aplicacin del
baremo fuera del mbito de los accidentes de trfico).

STS, 3, 7.10.2003 (RJ 2003\8228): Mari Trini ingres en un hospital por sobredosis de Midazolam. Ante las reticencias de la
paciente a permanecer ingresada, fue dada de alta y remitida al servicio de psiquiatra, desde donde se arroj al exterior por
una ventana. El TS establece que el servicio hospitalario no funcion debidamente, pues haba habido un intento de suicidio
previo y no puso los medios para evitar el resultado previsible dados los antecedentes.

STS, 3, 2.2.2004 (JUR 2004\54459): recluso provoca un incendio para intentarse suicidar.

STS, 3, 15.7.2004 (RJ 2004\4248): suicidio lanzndose desde la ventana del hospital donde estaba internado. El TS declara que
constaban las medidas oportunas para impedir el suicidio por precipitacin al vaco, por lo que no existe derecho a percibir
una indemnizacin.

STS, 3, 22.10.2004 (RJ 2004\6583): paraplejia provocada tras un intento de suicidio al encaramarse a una de las canastas de
baloncesto del hospital psiquitrico penitenciario. El TS declara la negligencia de la Administracin por existir indicios de
posible intento de suicidio.

STS, 3, 21.12.2005 (RJ 2006\4224): inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria derivada de un
suicidio en un hospital de una paciente esquizofrnica ya que la habitacin en la que fue hospitalizada, aunque no dispona de
rejas en la ventana, estaba dotada del sistema adecuado segn las normas de actuacin de la unidad de salud mental, sin que
se haya acreditado que el sistema de seguridad tuviera algn defecto de conservacin o deterioro o fuese insuficiente, o la
paciente presentara antes de su internamiento hospitalario antecedentes suicidas. Para la Sala 3, la imputacin objetiva la
considera bajo la ruptura del nexo causal

STS, 1, 23.2.2006 (RJ 2006\833): responsabilidad de una residencia geritrica por el suicidio de un enfermo de Alzheimer tras
arrojarse por una ventana. Incumplimiento de la obligacin de control del enfermo.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

STS, 1, 22.5.2007 (RJ 2007\4618): responsabilidad por culpa del Servicio Andaluz de Salud por deficiente organizacin y
dotacin de un centro de salud mental. Intento de suicidio de una enferma mental. Aunque no hay negligencia individual de
los profesionales, s la hay del servicio de salud que no facilita los medios materiales y humanos suficientes para atender estas
situaciones.

SAN 21.5.2008 (JUR 2008\170442): responsabilidad por suicidio de preso. Se deniega por falta de indicios previos de riesgo de
suicidio.

SAN 3.3.2004 (JUR 2004\166122): responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica por permitir que el detenido un
polica- se hiciera con un arma de fuego y se suicidara, siendo evidente su estado depresivo. Aplicacin del baremo de
circulacin fuera del mbito de accidentes de circulacin.

CARACTERES DEL ESTNDAR DE DILIGENCIA EXIGIBLE


1. Objetivo: No atiende al estado mental o circunstancias subjetivas del causante del dao a la hora de decidir
la diligencia o negligencia. En este sentido, el estndar de diligencia empleado por los tribunales rechaza la
distincin alemana y del derecho penal entre cuidado:

Interno: factor psicolgico en el respeto de una medida de precaucin

Externo: ajuste exterior de la conducta con el comportamiento o nivel de cuidado impuesto.

El estndar de diligencia rechaza esta diferencia, pues el ajuste del comportamiento del causante al nivel de
diligencia se mide exclusivamente por datos externos y el estado psicolgico no interviene en la
comprobacin. El estndar de diligencia no ser ms laxo para una persona con determinadas caractersticas
mentales.
2. Carcter normativo y no estadstico ni descriptivo: el estndar de diligencia no es un reflejo del
comportamiento de los causantes en las circunstancias de produccin del dao, sino que expresa cmo han
de comportarse, a juicio de los tribunales que enjuician, los causantes.
Ejemplo: la velocidad media en la calle Aragn de Barcelona. La velocidad permitida es de 50 km/h, pero todo el mundo
circula a 70 km/h. Si un conductor a 60 km/h atropella a un peatn, los tribunales aplicarn el estndar de 50 km/h en
zona urbana. El conductor no podr decir que la mayora circulan a 70 km/h, porque la respuesta de los tribunales ser
que ello es irrelevante, pues el comportamiento de la mayora no integra el nivel de diligencia exigible.

Es discutible en qu medida el estndar de diligencia exigible tendra que ser sensible a los usos sociales.
Normalmente la respuesta habra de ser afirmativa, pues castigar las conductas frecuentes es muy costoso.
Sin embargo, lo usual o corriente en s no exime de responsabilidad dado el carcter normativo del estndar
de la diligencia exigible.

STS, 1, 18.2.2005 (RJ 2005\1682): responsabilidad del abogado y procurador por no comunicar a su cliente el inicio del
plazo de tiempo para pagar el precio aplazado y evitar la resolucin de la venta. El TS considera que el cumplimiento por
el procurador de sus obligaciones de comunicacin ajustndose al modo habitual en la prctica profesional no le exime
de responsabilidad. El ejercicio de la profesin de procurador no slo comporta la recepcin y diligente transmisin de las
resoluciones judiciales al abogado sino tambin un anlisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los
perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisin y advertirle de ello. Por otro lado, no existe concurrencia
de culpas, pues el contrato permite desligar al cliente de los deberes de autoproteccin.

3. Carcter uniforme y no personalista: el estndar de diligencia exigible es un estndar nico para todos los
causantes que se hallen en esas circunstancias, y no varia segn las circunstancias subjetivas.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil


Para un tuerto es ms difcil conducir con cuidado, pues no tiene un campo de visin. Por caractersticas personales, el
coste de tomar una cierta precaucin es superior, pero el estndar de comportamiento diligente es el mismo para todos, de
manera que no puede ampararse en que no vea.

SIPI n 15 Valencia 15.3.2006 (JUR 2006\115088): responsabilidad de gineclogo por los daos irreversibles causados a
un recin nacido por su asfixia durante el parto. Construccin del estndar de diligencia exigible a partir de las
circunstancias concretas. El paciente tiene la carga de probar la culpabilidad del mdico.

El estndar prescinde de las caractersticas personales de cada causante y atiende a las caractersticas
medias de los causantes en esas circunstancias. Esto presenta alguna contradiccin con el modelo de Hand:
es contradictorio que el estndar de diligencia sea igual para todos:
B< P x L
B>PxL
Al tuerto le supone un mayor coste de precaucin que a una persona normal, y si su B es ms grande, hay
ms probabilidad que la desigualdad mire hacia la izquierda y, por tanto, ms probabilidad de ser diligente.
Para aquel que por sus condiciones lo tiene ms difcil, la formula de Hand dice que se debera tener en
cuenta a la hora de valorar el nivel de diligencia exigible, pues el estndar no es el mismo.
El Derecho no toma en cuenta esto, porque (dos explicaciones alternativas): (i) la formula de Hand no sirve
para nada y no tiene valor explicativo; (ii) es conciliable con la frmula de Hand: el estndar debera ser, en
principio, distinto porque tiene unas condiciones personales o mentales distintas que se lo hacen ms difcil,
pero hay razones que justifican la uniformidad.
Ciertas personas con dificultades para adoptar niveles adecuados de cuidado tienen prohibido realizar
determinadas actividades. Dado el elevado coste que supone para ellos tomar esas medidas, se prohbe la
actividad o se utiliza el carcter uniforme de estndar para insertar elementos de la responsabilidad objetiva
dentro de la culpa. Cuando las personas con discapacidad presentan un riesgo alto de dao en ciertas
actividades (conducir o tiro con arco para personas ciegas), tiene sentido econmico o bien prohibir o
restringir directamente la actividad a esas personas, o bien reducir su nivel de actividad introduciendo una
dosis de responsabilidad objetiva sujeto a un estndar ms alto del que puedan adoptar.
Por otro lado, verificar el estado mental y la aptitud individual de cada causante es muy difcil y costoso. Por
ello, se prescinde de su control en concreto y se adopta un estndar nico. Excepcin: edad. Para los menores
rige un estndar de diligencia menos estricto que para los adultos (ver tema 4, apartado Los menores como
vctimas). Esta diferencia es menos clara en relacin con personas ancianas y personas con una
discapacitacin fsica o con minusvala.
Imponer a los menores el mismo estndar que a los adultos significara reducir las posibilidades de
aprendizaje (aprendemos equivocndonos y si le ponemos el mismo estndar limitamos ese margen de
libertad y aprendizaje para los menores). Pero aqu es claro que estamos ante un factor diferenciador que se
puede apreciar de forma relativamente sencilla por los Tribunales.
TRES CRTICAS JUSTIFICADAS A LA FORMULA DE HAND:

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

1)

Problemas de medida: tanto B, como P, como L, son difciles de medir. Ahora bien, no hace falta una
cuantificacin exacta. La frmula muestra simplemente los factores que han de pesar ms a la hora de fijar
el estndar de diligencia, as que no se puede despreciar su valor explicativo.

2)

Valores medios y valores marginales. Hemos hablado de valores medios, pero en realidad tendramos
que haber hablado del coste marginal y no total. Deben tenerse en cuenta valores marginales y no totales
en el caso de B y P.

3)

Actitudes frente al riesgo: es relevante donde hay incertidumbre sobre cul es el estado del mundo que se
va a producir, donde el resultado no es cierto. Introducir estas actitudes no elimina el valor explicativo de
la frmula de Hand. Es un factor de refinamiento del modelo, pero el cambio no es radical; simplemente
hace falta aadir otros factores como el seguro.

CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA


La distincin entre la regla de responsabilidad por culpa y la regla de responsabilidad objetiva es una de las
distinciones bsicas del Derecho de daos. Una y otra regla constituyen igualmente la dualidad esencial a la que
se enfrentan el legislador y el juez a la hora de regular con normas de responsabilidad los comportamientos
potencialmente daosos.
Los efectos de una y otra sobre las conductas de cuidado del causante (si el accidente es unilateral, esto es, su
probabilidad de acaecimiento depende del comportamiento del daante y no del de la vctima) o de causante y
vctima (si el accidente es bilateral, esto es, su probabilidad de acaecimiento depende del comportamiento de
ambos) han sido ampliamente estudiados por el anlisis econmico del Derecho de daos y no es necesario
reproducirlos aqu. El lector interesado puede encontrar el tratamiento cannico de la materia en Steven
SHAVELL, 1987, p. 6 y ss.
Lo que s resulta oportuno recordar es el conjunto de resultados de la teora econmica de los accidentes por lo
que respecta a las posibles ventajas comparativas de la responsabilidad objetiva sobre la responsabilidad por
culpa.
1) Simplificacin y menor propensin al error en los procesos
En la medida en que la regla de responsabilidad objetiva permite a los jueces y tribunales decidir la
responsabilidad del demandado sin consideracin hacia el nivel de diligencia exigible, y sin detenerse a
determinar si el cuidado realmente observado por el demandado se ha atenido a tal nivel, los procedimientos
judiciales en la materia sern, en buena lgica, ms simples y menos costosos.
Al ser igualmente ms predecible el resultado (ya que una posible fuente de incertidumbre, que es la decisin de
si el demandado ha sido o no negligente, queda por definicin obviada) se incrementar la tasa de transaccin
extrajudicial de las reclamaciones de daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual.
Por aadidura, si se supone, como parece realista hacer, que los jueces y tribunales pueden cometer errores en la
determinacin del estndar de la diligencia exigible y/o en la valoracin del ajuste de la conducta del
demandado a tal estndar, el atractivo de la regla de responsabilidad objetiva, que elimina de raz toda
posibilidad de error al respecto, se acrecienta.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

Esta ventaja procesal de la responsabilidad objetiva frente a la culpa es, en buena medida, ms terica que
real. Y no slo porque bajo un rgimen de responsabilidad objetiva es esperable que se produzcan ms
reclamaciones indemnizatorias y, por tanto, mayor nmero de litigios y de costes procesales globales que bajo
un rgimen de culpa. La razn es ms sutil y procede del hecho de que, con regla de la culpa o sin ella, siempre
ser necesario examinar en el proceso, adems de la causalidad material, la imputacin objetiva del dao
causado a la conducta del causante. Y como este juicio de imputacin objetiva no es conceptualmente
distinguible del anlisis coste-beneficio de la conducta del causante a la vista de sus costes de precaucin, de la
probabilidad del accidente y de la magnitud del dao, el proceso no resultar significativamente menos costoso
bajo una regla de responsabilidad objetiva.
Esto deja como nico motivo relevante de preferencia a favor de esta ltima regla el que se examina a
continuacin.
2) La peligrosidad de la actividad daosa
Si el volumen de actividad potencialmente daosa del causante (cuntos kilmetros se conducen, cuntas horas
vuela la compaa area, cunto produce la empresa posiblemente contaminadora), y no slo su inversin en
cuidado o precaucin, es un factor influyente sobre la probabilidad de acaecimiento del dao, la regla de
responsabilidad por culpa se ve incapaz de inducir en el causante los niveles de actividad socialmente ms
deseables.
Al causante, a fin de eludir el pago de la indemnizacin, le basta con alcanzar el nivel de cuidado exigible, esto
es, ser diligente. Siendo diligente, pues, no se enfrenta al riesgo de abonar indemnizacin alguna por los daos
resultantes de su actividad, de modo que la regla de la culpa no le incentivar a adoptar el volumen de actividad
ms adecuado desde el punto de vista de la reduccin eficiente de los daos derivados de aqulla. Escoger, en
cambio, el nivel de actividad que le resulta personalmente ms ventajoso, y que ser superior al ms
conveniente desde el punto de vista del bienestar social.
La regla de responsabilidad objetiva, por el contrario, s fuerza al causante a internalizar el coste externo de su
actividad: como, con independencia de su mayor o menor cuidado, tendr que pagar por todo el dao causado,
le conviene, por propio inters, elegir el nivel de actividad que hace mxima la diferencia entre la utilidad
resultante de la actividad y el dao producido, y ste es precisamente el nivel que dicta la maximizacin del
bienestar social.
Esta ventaja frente a la de la culpa no resulta demasiado relevante cuando la actividad potencialmente
generadora de daos no es en s peligrosa, es decir, cuando se trata de una actividad que, si se realiza con la
precaucin requerida por el estndar de la diligencia exigible, presenta un riesgo reducido de producir daos
(ms tcnicamente: la probabilidad del dao evaluada en el punto de la diligencia exigible es baja). Aunque el
volumen de la actividad del causante supere lo deseable socialmente, el dao resultante no es significativo.
Por contra, la comentada deficiencia de la regla de la culpa s se convierte en preocupante en relacin con
actividades que se pueden calificar de intrnsecamente peligrosas: en ellas, el dao esperado es importante aun
cuando el agente acte con toda la diligencia exigible. Este dao esperado puede ser alto tanto como
consecuencia de la elevada probabilidad de que ocurra el dao como por la elevada magnitud de ste, aun
siendo reducida la probabilidad del mismo (pinsese, por ejemplo, en una central nuclear: la probabilidad de

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

escape puede ser pequea si se opera con diligencia, pero si un tal evento de baja probabilidad tiene lugar, el
resultado daoso es verdaderamente catastrfico).
Tratndose de actividades inherentemente peligrosas redunda, pues, con claridad, en inters de la sociedad que
quien desarrolla la actividad no exceda los niveles de sta que son socialmente ptimos. La consecuencia es, en
principio, la preferencia de la responsabilidad objetiva como regla de responsabilidad para una actividad de esa
naturaleza.
En puridad, en los mbitos de accidente bilateral es preciso tomar en consideracin tambin el volumen de
actividad de la potencial vctima. La incidencia sobre ste de ambas reglas de responsabilidad es, bajo ciertos
supuestos, precisamente el opuesto al que se acaba de exponer. Se puede soslayar esta objecin, sin embargo,
suponiendo simplemente que el anlisis se limita a los accidentes unilaterales (areos, medioambientales) y a
aquellos bilaterales en los que en relacin con el dao esperado el nivel de actividad del causante es ms
trascendente que el de la vctima.
En trminos ms tcnicos de probabilidad, sean:
X = falta de cuidado del causante (en otros trminos, negligencia)
~X = no X, (por tanto, diligencia del causante)
Y = acaecimiento del dao
Prob (Y/X) = probabilidad de Y condicionada a que haya ocurrido X
Prob (Y/~X) = probabilidad de Y condicionada a que no haya ocurrido X.
Una actividad se puede definir como intrnsecamente peligrosa si el cociente Prob (Y/X) / Prob (Y/~X) es slo
ligeramente superior a 1. Este resultado del cociente indica que la observacin o constatacin de que ha ocurrido
Y, esto es, el dao, no es una buena seal o indicio de si X ha ocurrido o no, es decir, de si el causante actu con
negligencia. Y, recurdese, precisamente es en casos como stos en los que la regla de responsabilidad objetiva
aparece como preferible a la regla de responsabilidad por culpa.
Como se podr verificar a continuacin, es justamente la situacin opuesta la que puede considerarse como uno
de los factores que aconsejan invertir la carga de la prueba de la culpa a favor del demandante, de manera que
tenga que ser el demandado quien pruebe la ausencia de culpa por su parte.
LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA Y SUS CRITERIOS DE INVERSIN
1) La nocin general de carga de la prueba
Las decisiones de los jueces y tribunales requieren la apreciacin y valoracin de circunstancias o sucesos que no
estn a su disposicin, sino a la de las partes en el proceso o a la de terceros.
Cuando con referencia a esas circunstancias se habla de carga de la prueba, se est haciendo mencin a dos
aspectos separables en el plano terico: para poder adoptar una decisin fundada el juez o tribunal ha de
adquirir un cierto grado de conviccin acerca del acaecimiento de aquella circunstancia, pero para ello es
necesario que alguna de las partes le proporcione los elementos probatorios que le permitan alcanzarlo. Las
reglas sobre carga de la prueba comprenden, pues, de un lado, la determinacin del umbral de certidumbre que
requiere el juzgador para satisfacer la pretensin y, de otro, la determinacin de cul de las partes ha de

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

suministrar las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de recibir una decisin adversa sobre el fondo del
asunto si no lo hace.
En el mbito jurdico norteamericano, ambos aspectos son analizados independientemente dentro de la genrica
burden of proof: se habla as de burden of persuasion, level of confidence o standard of proof (son los trminos que
emplean, respectivamente, Richard POSNER, 1999, p. 1477, Bruce HAY y Kathryn SPIER, 1997, p. 414 y Michael
DAVIS, 1994, p. 346) para referirse al primero, frente a burden of production o burden of proof en sentido estricto.
En Espaa y, en general, en Europa, no se realiza con nitidez o no se realiza en absoluto- la distincin entre las
dos vertientes de la carga de la prueba. Tal vez ello se deba a que implcitamente se considera que slo hay un
nivel de confianza o conviccin jurdicamente admisible en el juzgador acerca del acaecimiento de un cierto
suceso. Este nivel sera el de la plena certeza, esto es, el correspondiente a una probabilidad de acaecimiento del
100%. No me cabe duda de que este supuesto implcito no refleja la realidad del funcionamiento de los sistemas
jurdicos y, ms an, no es en absoluto deseable como objetivo.
Pinsese en el nivel de prevencin civil, administrativa o penal que traera consigo una exigencia de este rigor en
el convencimiento del juez, tribunal o autoridad sancionadora.
Se define entre nosotros habitualmente carga de la prueba como regla de decisin o de juicio que permite al
juzgador resolver la controversia en favor de quien no est sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no
sea concluyente. Sera esencialmente una regla que posibilitara evitar el non liquet cuando se produce un empate
entre los litigantes en cuanto a la conviccin de la verdad o falsedad del suceso suscitada en el juzgador.
Esta nocin, sin embargo, presenta una dificultad: en trminos estadsticos, empate quiere decir que la
conviccin del juzgador con respecto al acaecimiento del suceso en cuestin, tras el proceso y la eventual prueba
presentada en l, es exactamente del 50%. Si la distribucin de la probabilidad del suceso es continua, la
probabilidad efectiva de que coincida exactamente con el 50% es, en la prctica, inexistente, y ello aunque la
conviccin del juzgador previa al proceso fuera precisamente de un 50% (en trminos ms tcnicos, que la
probabilidad posterior en sentido bayesiano sea justo de 0,5 es prcticamente imposible, aun cuando la
probabilidad previa fuera de 0,5).
Adems, la concepcin de la carga de la prueba dominante en la doctrina espaola sita el centro de atencin en
el sujeto equivocado el juez o tribunal-, en lugar de orientarla hacia aqullos cuyo comportamiento el
probatorio, pero tambin el extraprocesal- es verdaderamente relevante: las partes en el litigio.
Lo decisivo de la carga de la prueba es que se trata de un instrumento estratgico en manos del legislador y de
los jueces y tribunales que permite inducir los comportamientos procesales y extraprocesales deseados. En
relacin con la carga de la prueba la preocupacin del sistema jurdico no es acadmica, ni de epistemologa de
la funcin judicial, sino pragmtica, como lo es en el resto de las materias. Su objetivo es el de regular
comportamientos en el mundo real.
2) Carga de la prueba y medidas de cuidado del causante
Como se ha indicado en el subapartado anterior, la nocin general de carga de la prueba presenta dos aspectos
que deben ser analizados separadamente: uno es la fijacin del umbral de conviccin o confianza requerido para
dar por acreditada una circunstancia en que se basa una pretensin; el otro es la determinacin de cul de los
litigantes ha de aportar los medios probatorios que permitan alcanzar ese nivel de conviccin, de modo que si el

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

gravado por tal carga no satisface esa exigencia probatoria, la decisin judicial sobre el acaecimiento de la
circunstancia en cuestin ser negativo.
Del primero de ellos se ha ocupado ampliamente la literatura del anlisis econmico del Derecho. Se ha
analizado, en una primera etapa, como mecanismo que (en conexin con otros, como la magnitud de la sancin)
permite regular el comportamiento procesal de las partes (en cuanto al mrito de la pretensin, a los gastos en
materia probatoria o al tipo de prueba empleada): Joel SOBEL, 1985, p. 341; Daniel RUBINFELD y David
SAPPINGTON, 1987, p. 308; Michael DAVIS, 1994, p. 343; Chris William SANCHIRICO, 1997, p. 431; Andrew
DAUGHETY y Jennifer REINGANUM, 1998.
Todos los modelos anteriores consideran que el comportamiento extraprocesal de las partes (el nivel de cuidado,
la comisin o no de un delito) est dado exgenamente, de modo que no se analiza el efecto que en conexin con
el mismo pueda tener el umbral de conviccin del juzgador adoptado por el sistema jurdico.
En una segunda etapa (que se solapa en parte con la primera), s se va a considerar la incidencia de ese aspecto
de la carga de la prueba sobre la conducta de los sujetos previa al proceso adems de la procesal-, en especial
mediante el expediente de suponer que quien ha actuado conforme a Derecho en el plano extraprocesal (ha sido
diligente o no ha cometido el delito), se enfrenta a menores costes de prueba de su inocencia que quien ha
actuado ilcitamente (falsificar documentos o sobornar testigos es costoso): Louis KAPLOW, 1994, p. 358; Chris
William SANCHIRICO, 1998; Chris William SANCHIRICO, 1999; Antonio BERNARDO, Eric TALLEY e Ivo WELCH,
1999; Antonio BERNARDO y Eric TALLEY, 1999.
En la mayora de estos modelos, adems, la determinacin del umbral de confianza del juzgador se determina
de forma endgena en funcin de las variables que afectan al comportamiento preprocesal y procesal de las
partes.
En comparacin con la importancia cuantitativa y cualitativa del tratamiento recibido por esa vertiente de la
carga de la prueba, la otra ha pasado mucho ms inadvertida en la literatura del Law & Economics.
Sin embargo, es precisamente la cuestin de quin ha de acreditar el hecho controvertido (en el asunto que nos
ocupa, la culpa del causante del dao), so pena de recibir un juicio adverso, la que se dilucida en la doctrina del
Tribunal Supremo acerca de la inversin de la carga de la prueba en las actividades de elevado riesgo.
Al contrario de lo que ocurre en los modelos mencionados anteriormente, en que se pretenda analizar y se
demostraba el efecto de las reglas de umbral de confianza sobre el comportamiento extraprocesal de los
destinatarios, en los modelos sobre ese segundo aspecto de la carga de la prueba tal efecto se supone excluido
(Bruce HAY, 1997, p. 651) o se niega (al menos en el plano terico), como conclusin del modelo: Bruce HAY y
Kathryn SPIER, 1997, p. 423; igualmente, Antonio BERNARDO, Eric TALLEY e Ivo WELCH, p. 4.
Ni como punto de partida ni como resultado la tesis de la irrelevancia extraprocesal de la carga de la prueba es
convincente con carcter general.
Incluso empleando el modelo simple de HAY y SPIER, que implica informacin completa y simtrica entre ambas
partes, y prueba unitaria y plenamente convincente, es posible demostrar cmo la asignacin de la carga de la
prueba de la culpa a demandante o demandado s afecta a los incentivos al cuidado del potencial causante del
dao. Y, lo que es importante a nuestros efectos de valorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es posible
igualmente probar que de esa incidencia sobre los incentivos al cuidado se deduce que la inversin de la carga

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

de la prueba est contraindicada cuando la actividad generadora de riesgos es de las calificables como
intrnsecamente peligrosas.
El modelo es sustancialmente el de HAY y SPIER, cit., p. 430-431.
Sean:
kc = coste de la medida de cuidado (para el causante: por simplicidad, se supone que el accidente es
unilateral);
kp = coste de presentacin de prueba sobre la culpa del causante (se supone que este coste es idntico para
ambas partes);
pc = probabilidad de accidente si el causante adopta la medida de cuidado;
pnc = probabilidad del accidente si el causante no adopta la medida de cuidado;
D = dao para la vctima derivado del accidente.
Se supone igualmente:
1. kc < (pnc - pc) D, esto es, que la medida de cuidado est justificada en trminos de eficiencia social.
2. kp < D.
3. La prueba es determinante o, al menos, suficiente para alcanzar el umbral de conviccin del juzgador
(con lo cual se aslan los efectos de la asignacin de la carga de la prueba de los que pudiera provocar un
cambio en dicho umbral).
Entonces, si la carga de la prueba se atribuye a la vctima-demandante, sta decidir presentar prueba, dado el
supuesto 3., si y slo si la prueba acredita la negligencia del causante. Por consiguiente, el coste esperado para el
causante de la no adopcin de la medida de cuidado, sera pnc x D. El causante, pues, sera cuidadoso siempre
que kc < pnc D, lo que se cumple por definicin, dado el supuesto 1.
Cuando se hace recaer sobre el propio causante la carga de probar su falta de culpa, ste presentar prueba,
dado el supuesto 3., si y slo si no haba sido negligente (en caso contrario ser, pues, obligado a indemnizar el
dao, y al ser kc < pnc D, se ver inducido a adoptar la medida de cuidado), con lo que sera cuidadoso siempre
que kc + pc kp < pnc D, lo que, dados los supuestos 1 y 2 se cumple en todo caso.
El modelo permite concluir que la decisin sobre atribucin de la carga de la prueba puede despreocuparse de
los incentivos a la precaucin inducidos por aqulla, ya que dichos incentivos sern en todo caso los socialmente
adecuados.
Sin embargo, esta conclusin del modelo depende de forma crucial del uso de la regla de la culpa en su versin
no modificada por la causalidad sine qua non. Si se emplea la regla de la culpa modificada (en el sentido de
GRADY y KAHAN, esto es, incorporando la causalidad sine qua non, de modo que la indemnizacin esperada no
ser simplemente la probabilidad -evaluada en el nivel de precaucin realmente observado por el causantemultiplicada por la magnitud del dao, sino que habr que descontar el dao esperado evaluado en el nivel de
diligencia exigible), el resultado se altera significativamente (en un sentido no previsto por HAY y SPIER):
Si el causante-demandado afronta la carga de la prueba, la condicin de adopcin de la medida de cuidado pasa
a ser, con la regla de la culpa modificada, kc + pc kp < (pnc - pc) D, que no se cumple siempre dados 1 y 2.
Muy al contrario, esta condicin indica que la atribucin de la carga de la prueba al causante disminuye su
incentivo a adoptar el cuidado ptimo, dado que el coste de presentar prueba reduce el atractivo para el

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

causante de la opcin de adoptar cuidado frente a la opcin de la negligencia. Por tanto, cuanto mayor sean pc
(y pc, recordemos, es la probabilidad de accidente cuando el causante alcanza el cuidado socialmente ptimo) y
kp, menos atractiva es la imposicin de la carga de la prueba al causante-demandado.
Paralelamente, para los casos de accidente bilateral, lo mismo podra decirse de la imposicin a la vctima de la
carga de la prueba de su propia culpa con vistas a la aplicacin de una regla de negligencia contributiva o de
compensacin de culpas.
En definitiva, utilizando un modelo simple de carga de la prueba que suponga informacin completa y simtrica
de ambas partes y que la evidencia probatoria es indivisible en su presentacin y apreciacin y posee suficiente
poder de conviccin ante el juzgador, se pueden constatar dos efectos: (i) que las reglas de atribucin de la carga
de la prueba s inciden sobre el comportamiento de cuidado del causante; (ii) que esta incidencia apunta
precisamente en el sentido siguiente: cuanto ms peligrosa es una actividad en trminos de probabilidad
residual de dao al nivel ptimo de diligencia, y cuanto ms costosa es la presentacin de prueba para el
demandado, menos indicada resulta la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del causante del dao.
En el apartado siguiente se trata de demostrar cmo, aun ignorando este efecto sobre la conducta precautoria del
potencial daante, es decir, aun cuando el anlisis se restrinja en exclusiva a los comportamientos de
presentacin de prueba por las partes, se mantiene la conclusin ii) anterior: la correlacin entre peligrosidad de
la actividad e inversin de la carga de la prueba de la culpa debe ser negativa.
3) Incidencia de la carga de la prueba sobre la presentacin de prueba por las partes
En un escenario muy similar al que se ha empleado en el subapartado precedente, se va a tratar de exponer de
qu modo la carga de la prueba afecta a la decisin de los litigantes de presentar o no prueba, y cmo estos
efectos influyen, a su vez, en la asignacin ptima de la carga de la prueba a una u otra de las partes. Desde
luego, tambin se deducirn las pertinentes conclusiones para la relacin entre responsabilidad objetiva y carga
de la prueba.
El modelo vuelve de nuevo a caracterizarse por los siguientes supuestos:
a) Existe una controversia judicial entre 2 sujetos, causante (C) y vctima (V), cuya resolucin depende de la
apreciacin de una cierta circunstancia (aqu, la culpa o negligencia del causante).
b) La concurrencia o no de culpa no es directamente verificable por el juzgador de la controversia, aunque
s observable por C y V (la informacin es completa y simtrica).
c) Ambas partes, C y V, tienen acceso, a un cierto coste, igual para ambas e inferior al valor de la
controversia para las partes, a un elemento probatorio de carcter unitario (no puede ser presentado al
juzgador de forma parcial: o se presenta entero o no se presenta) y capaz de llevar al juzgador la
(correcta) conviccin acerca de lo realmente acaecido, con el grado de confianza exigido por el propio
sistema jurdico.
d) Para simplificar la presentacin del modelo en formato normal se atribuyen valores numricos al
montante de la controversia (se supone que sta versa sobre la atribucin o no de una indemnizacin,
con cargo a C, de 10 unidades monetarias a favor de V) y al coste de presentar prueba (se supone que es
de 2 unidades monetarias).
Pinsese, en primer lugar, qu pasar si la carga de la prueba de la culpa se hace recaer sobre el demandante, en
este caso, V. Si el causante, C, haba incurrido en culpa, hecho que ambas partes, pero no el juzgador, conocen,
las estrategias de presentacin de prueba se pueden apreciar con ayuda de la Figura 1.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

Desde luego, al demandado, C, no le interesa presentar prueba, porque ello perjudica sus propios intereses, ya
que de ese modo convencera al juzgador de su propia culpa. Anticipando esta estrategia de C, a V le interesa
presentar prueba y obtener as la indemnizacin. Tcnicamente, hay un equilibrio de Nash = (Presentar, No
presentar): dada la estrategia dominante para C (No presentar), V opta por presentar.
En cambio, si con carga de la prueba para el demandante, V, no concurri culpa de la otra parte, las estrategias
son distintas, tal y como muestra la Figura 2.

En este caso, ninguna de las partes tiene incentivos para presentar prueba. El demandante, V, porque el hacerlo
le perjudica. El demandado, C, porque no lo necesita, al ser la otra parte la gravada con la carga de la prueba:
como sabe que V no presentar prueba, se limita a esperar que el juzgador decida conforme a la ausencia de
elementos probatorios y a la regla en vigor sobre carga de la prueba. En trminos tcnicos de teora de juegos,
habra un equilibrio en estrategias dominantes = (No presentar, No presentar): para ambas partes es estrategia
dominante (No presentar).
Bajo un rgimen de carga de la prueba que gravara al demandado, C, los equilibrios esperables sern, en buena
lgica, distintos. La Figura 3 nos lo muestra cuando ha concurrido culpa de C.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

Aqu vuelve a darse una situacin en la que ninguno de los litigantes tiene inters en presentar prueba. C, sobre
quien pesa la carga de la prueba, carece de incentivo a presentarla porque aportar evidencia slo supondra
acreditar su propia culpa. Al demandante, por su parte, sabiendo que le beneficia la carga de la prueba, le basta
con aguardar la decisin favorable que adoptar el juzgador a la vista de que nadie presenta prueba. Hay de
nuevo un equilibrio en estrategias dominantes (No presentar).
La Figura 4 nos refleja el resultado esperable bajo un rgimen de carga de la prueba para el demandado y
ausencia de culpa en el causante C.

Al demandante, V, no le resulta atractiva la presentacin de prueba, ya que perjudica su posicin y es, adems,
costosa. Anticipando esta lnea de actuacin, le interesa al demandado, C, gravado por la carga de la prueba,
ofrecer la evidencia necesaria para que el juzgador se convenza de la ausencia de culpa y desestime la demanda.
Se trata de un equilibrio de Nash en (No presentar, Presentar): para V es estrategia dominante (No presentar), lo
que impulsa a C a escoger (Presentar).
Como se deduce de los equilibrios descritos en las figuras precedentes, la regal de carga de la prueba no siempre
logra obtener el resultado ms eficiente en el sentido de hacer mnimos los costes procesales de prueba para
alcanzar la solucin correcta. As, cuando la carga de la prueba recae sobre el demandante, y el causante del
dao haba actuado realmente con negligencia, conseguir sentencia favorable a la indemnizacin requiere que el
demandante presente prueba, con un coste que, idealmente, sera deseable evitar. Hubiera sido mejor, dada la
culpa del demandado, tener una regla de carga de la prueba de sentido opuesto, y as alcanzar el equilibrio
pareto-ptimo. El problema es que precisamente quien poda haber alterado la carga de la prueba el juez o
tribunal ignoraba el hecho - la culpa del causante que haca deseable la inversin de la carga probatoria. Y si
lo hubiera sabido de antemano, no hubiera necesitado que nadie le aportara elementos probatorios. Bajo una
regla de carga de la prueba del demandado, lo mismo ocurre si el hecho real de base es la ausencia de culpa del
demandado.

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

Lo mximo a lo que puede aspirar un sistema jurdico orientado hacia la eficiencia ( lo cual, en este contexto, es
sinnimo de minimizar los costes procesales de presentacin de prueba, dado que se prescinde de la incidencia
sobre el comportamiento precautorio de las partes) es atribuir la carga de al prueba en trminos de la
probabilidad de reducir al mnimo esos costes probatorios.
En trminos ms tcnicos, si se denomina
Prob (X/Y) = probabilidad de que el causante haya sido negligente, condicionada al acaecimiento del dao.
Prob ( ~X/Y) = probabilidad de que el causante no haya sido negligente, condicionada al acaecimiento del
dao.
C Pv = coste de presentar prueba para la vctima.
C Pc = coste de presentar prueba para el causante,
se debera atribuir la carga de la prueba al demandante si y slo si se cumple la siguiente desigualdad:
Prob (X/Y) x CPv < Prob ( ~X/Y) x CPc
Por la regla de Bayes esta condicin equivale a la siguiente:

que sera, por tanto, la condicin para que resultara eficiente atribuir la carga de la prueba al demandante
(vctima), y donde el cociente entre Prob (X) y Prob (~X), es simplemente la ratio general en la sociedad entre
negligencia y diligencia en la actividad daosa de que se trate.
Si consideramos entonces la inversin de la carga de la prueba de la culpa en perjuicio del demandado, la
condicin de eficiencia ser:

El segundo multiplicando de la parte izquierda de la desigualdad ser, ordinariamente, muy inferior a 1 ( de lo


contrario, se estara ante una actividad en la que, con independencia de que se produzca un dao, la negligencia
es ms frecuente que la diligencia). Si se recuerda el apartado II anterior, la expresin del primer multiplicando
es tanto ms prxima a 1 cuanto ms inherentemente peligrosa es una actividad, lo cual quiere decir que, ceteris
paribus, es tanto ms difcil que se cumpla la condicin de eficiencia para la inversin de la carga de la prueba en
perjuicio del demandado cuanto ms intrnsecamente peligrosa es una actividad. Por tanto, la identificacin
realizada por el Tribunal Supremo entre objetivacin de la responsabilidad e inversin de la prueba de la culpa
contra el causante no se compadece con las exigencias de la eficiencia, tanto en la aplicacin de la
responsabilidad objetiva como en la contencin de los costes procesales en la presentacin de prueba.
De acuerdo con el modelo, no es inviable que pueda resultar eficiente invertir la carga de la prueba en un caso
de actividad peligrosa, pero para ello es necesario que los costes de presentar prueba de la negligencia fueran
notablemente ms elevados para la vctima que para el causante. Esta gran diferencia de coste no es, desde
luego, inimaginable, pero depende de factores ajenos a la peligrosidad intrnseca de la actividad, de modo que

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

no puede redundar, en ningn caso, en apoyo de la criticada identificacin patrocinada por el Tribunal
Supremo.
Una aplicacin: la utilizacin de la regla res ipsa loquitur
Con el fin de ilustrar de forma complementaria las ideas expuestas en el apartado precedente puede resultar til
un breve anlisis de la doctrina de la res ipsa loquitur.
Esta doctrina, originaria del Common Law, autoriza al demandante de una indemnizacin por responsabilidad
extracontractual a obtener la compensacin de los daos y perjuicios sin necesidad de aportar prueba de la
negligencia del demandado, si las circunstancias de produccin del dao hacen imposible o muy difcil pensar
que el dao pudiera haberse producido de haber observado el causante las exigencias de la diligencia debida.
La Sala 1 del Tribunal Supremo ha acogido esta regla en 2 sentencias recientes en materia de responsabilidad
mdica. La STS, 1,9.12.1988 (RAJ 9427), resolvi la demanda del viudo de una anciana seora que ingres en
una clnica barcelonesa para operarse de juanetes y falleci de ttanos posquirrgico unos das despus de la
intervencin. La STS, 1, 15.6.1999 (N 593) conden al INSALUD a pagar 30 millones de pesetas por la muerte
de una mujer de 44 aos que tras una sencilla operacin de vescula falleci sbitamente a los 15 das de la
intervencin.
Una versin extrema de la doctrina res ipsa loquitur (que no es la empleada por el Tribunal Supremo) es la que
presume la culpa sin posibilidad de prueba en contrario. Esta presuncin irrebatible slo tiene sentido si la
relacin entre cuidado y probabilidad del accidente es como la que representa la Figura 5.

En la misma se observa cmo en el nivel de cuidado socialmente ptimo, denominado x* la probabilidad de


accidente y acaecimiento del dao es cero. En otras palabras, la materializacin del accidente es seal inequvoca
de que el causante no ajust su comportamiento a toda la diligencia social y legalmente requerida. Una
presuncin iuris et de iure de culpa, que vendra a ser un caso extremo de inversin de la carga de la
prueba de la culpa, resulta justificada slo bajo tales condiciones.
Sin embargo, es difcil imaginar que la probabilidad de accidente resulte completamente eliminada, incluso
extremando las medidas de precaucin. Por ello es ms lgico que la aplicacin de la doctrina de la res ipsa
loquitur suponga una inversin probatoria rebatible por prueba contraria. Esta inversin tiene sentido si el
cociente es suficientemente elevado como para hacer cumplir la condicin de eficiencia de la inversin de la
carga de la prueba que se introdujo en el apartado III.3) anterior. Y ello ser tanto ms probable, ceteris paribus,

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

cunto menos intrnsecamente peligrosa sea la actividad generadora de dao. La utilizacin de la doctrina por el
Tribunal Supremo en el sector de responsabilidad mdica, en el que no se aplica, en principio, la responsabilidad
objetiva, parece confirmar esta conclusin del anlisis terico.
En este sentido, ser ms factible que se satisfaga la condicin de eficiencia de la inversin de la carga probatoria
si se piensa en el suceso Y no como el mero acaecimiento del accidente y el dao, sino como el acaecimiento
rodeado de ciertas circunstancias concomitantes que precisamente hacen que la probabilidad del suceso, dada la
negligencia del causante - esto es, Prob (Y/X) sea apreciablemente superior a la probabilidad del suceso dada
la diligencia del causante esto es, Prob (Y/~X) -.
Como lo expresa el Tribunal Supremo en la STS, 1, 9.12.1998, que el evento daoso se haya producido de tal
modo o rodeado de tales circunstancias que se convierta en un evento daoso de los que normalmente no se
producen sino por razn de una conducta negligente del causante. Y ello ser tanto ms probable, ceteris paribus,
cunto menos intrnsecamente peligrosa sea la actividad generadora de dao. La utilizacin de la doctrina por el
Tribunal Supremo en el sector de responsabilidad mdica, que el propio Tribunal considera como una actividad
que no debe ser regulada, en principio, por la responsabilidad por riesgo, parece confirmar esta conclusin del
anlisis terico.

Ejemplos:

STS, 1, 29.12.2006 (n sentencia: 1348/2006; n recurso: 569/2000): infraccin por el titular de una concesin
administrativa de las normas que regulan la actividad concurrencial. Cabe la prueba del dao en aplicacin del principio
de facilidad y disponibilidad probatoria. De acuerdo con el principio de facilidad, la demandada debera haber
contribuido a fijar con exactitud el lucro cesante. Por otro lado, el art. 1107.2 CC es aplicable a la responsabilidad
extracontractual: levanta la imputacin objetiva y relaja la necesidad de una relacin de causalidad estricta para abocar a
un resarcimiento pleno e integral en su cuanta.

SAP Barcelona 27.5.2008 (n recurso: 553/2007): lesiones por cada en centro de atencin primaria. Responsabilidad del
Instituto Cataln de Servicios Mdicos. Aplicacin del criterio del riesgo general de la vida. Inversin de la carga de la
prueba de la culpa.

STS, 1, 17.7.2008 (RJ 2008\4482): violacin de una patente. La indemnizacin requiere prueba de la existencia y cuanta
del dao.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHO PENAL: El derecho civil de daos es ms estricto que el penal a la
hora de sancionar, pues los umbrales de conviccin del juzgador a la hora de condenar a daos y perjuicios son
ms bajos (en un dao penal, hace falta una negligencia ms abrumadora).
La razn es que el error penal es ms costoso para la sociedad porque supone una prdida neta de utilidad para
la sociedad. En el mbito civil, en cambio, la condena es una pura y simple transferencia y esto explica la ms
estricta condena civil.
COMENTARIO SOBRE LOS ERRORES EN LA APLICACIN DE LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD: El modelo
econmico bsico supone que los tribunales, dentro de la responsabilidad extracontractual, nunca se equivocan
y actan segn el ptimo social. Pero esto es una simplificacin grosera de la realidad. Los errores de los
tribunales pueden referirse a:

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

1) Clculo del dao sufrido por la vctima: la indemnizacin concedida debe corresponder realmente al dao
sufrido por la vctima. Suponemos que el clculo es exacto, pero ello no es as, pues existen problemas de
valoracin, comunes en la regla de responsabilidad objetiva y sus variantes y en la regla de responsabilidad
por culpa y sus variantes.
2) Hay errores exclusivos de la regla de la responsabilidad por culpa, que implican una valoracin sobre la conducta
del causante, y que estn exentos en la regla de responsabilidad objetiva. Los tribunales se pueden equivocar
en el juicio de negligencia: (i) En la determinacin del nivel de diligencia exigible: suponamos que este nivel
coincida con el ptimo, pero los tribunales pueden equivocarse, no son infalibles; (ii) a la hora de
determinar cundo el causante ha llegado a ese nivel.
X es el nivel del diligencia exigible (suponemos fijado en el ptimo).
Efectivamente lleg () , pero valoran: /
1)________________________x_____________
2)__________________/ _________________
3)______________________/______________
Hay tres posibilidades:
1) Minusvaloracin sistemtica: un causante racional, frente a esta conducta de los tribunales y dentro de un
margen de error moderado, tender a tomar ms cuidado que el ptimo para que consideren que ha tomado
el adecuado. O el causante puede entender que en la prctica es una regla de responsabilidad objetiva y
llegue al nivel socialmente ptimo; con la amenaza de tener que pagar todo el dao esperado, le interesa
tomar el ptimo social porque minimiza la suma del coste de precaucin y el dao esperado. La frontera
entre uno y otro, conceptualmente, es imposible de trazar:

Error modesto: induce a un exceso de cuidado porque si llega al nivel exigible se desentiende del dao
que causa, y le merece la pena invertir algo ms en precaucin y, as, ahorrarse toda la indemnizacin.

Error craso: en la prctica es equivalente a una regla de responsabilidad objetiva.


2) Sobrevaloracin sistemtica: se adoptan medidas de cuidado menores a las socialmente ptimas.
3) Es difcil pensar que los tribunales siempre minusvaloran o sobrevaloran; lo ms realista es pensar que
cometen dos tipos de errores que son aleatorios, cuyo efecto ser pensar en los niveles de cuidado ms
pequeos, en errores que estn muy cerca de los niveles de cuidado ptimo.
Si estn por debajo, hay un ahorro en medidas de precaucin, pues hay una posibilidad que los tribunales
aprecien que el causante fue ms cuidadoso y no lo condenen a pager la indemnizacin. Si hay un pequeo
exceso de cuidado, se asegura no haber de pagar la indemnizacin esperada a cambio de este pequeo coste
en medidas de seguridad.
Esta discontinuidad hace que el causante adopte un exceso de precaucin siempre, pues es ms ventajoso
pagar un poco ms en medidas de precaucin que tener que pagar toda la indemnizacin.
Aunque los errores no sean sistemticos, aunque haya ms probabilidad de error hacia abajo que hacia
arriba, da igual, habr un exceso de precaucin siempre.
En cuanto al error sobre la determinacin del nivel de diligencia exigible:
Socialmente

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Anlisis econmico del Derecho de la responsabilidad civil

ptimo
____#_________x_________#_____
En la prctica, los tribunales pueden fijar un nivel de diligencia que est algo por encima o por debajo del
ptimo:
a) Por debajo del ptimo: se ajusta al nivel que establecen los tribunales.
b) Por encima: pueden pasar: (i) Si el exceso es pequeo, puede ser conveniente un exceso de cuidado
exigible respecto el socialmente ptimo, y as ser considerado diligente y no tener que indemnizar; (ii) Si
la discrepancia es muy alta, los causantes considerarn que este comportamiento de los tribunales es una
regla de responsabilidad objetiva y se colocaran en el ptimo. Paradoja: es mejor que los tribunales se
equivoquen de mucho, pues si el grado de error es mximo, transforman la regla de la responsabilidad
por culpa en objetiva, mientras que si se equivocan poco, pueden provocar un exceso de medidas.
c) Por debajo o por encima del ptimo: la conclusin no es muy clara porque hay efectos que van en las dos
direcciones y el resultado no es coincidente: (i) incentivos a adoptar menos cuidado; (ii) incentivos a
adoptar ms cuidado.
La complicacin que introducen los errores nos permite aadir algn elemento adicional en el estudio de
algunas reglas que en el modelo bsico eran similares en cuanto a sus efectos. La negligencia contributiva y
comparativa son adecuadas para controlar la falta de cuidado de la vctima en una regla bsica de
responsabilidad objetiva, pues conducen al nivel de cuidado ptimo.
Pero al introducir los errores, la negligencia comparativa puede tener algunas ventajas respecto a la contributiva.
Si los tribunales cometen un error en la medicin del nivel de diligencia en dos sentidos (minusvaloracin o
sobrevaloracin), el efecto es un exceso de las medidas de precaucin. La negligencia comparativa hace que los
incentivos al cuidado de la vctima sean menores, pues no se pierde toda la indemnizacin sino que se reduce.
En cambio, la negligencia contributiva incentiva a un exceso de cuidado para evitar la prdida de toda la
indemnizacin.

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