COMENTARIO A MODIFICACIONES DEL LIBRO DE

SUCESIONES DEL CODIGO CIVIL

Augusto Ferrero Costa

En relacin a las opiniones vertidas ltimamente sobre la modificacin de

diversas disposiciones del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, expresamos
nuestro parecer al respecto dando respuesta a las principales interrogantes.

1. Debe eliminarse el testamento olgrafo?

Nosotros hemos expresado reiteradamente que las ventajas de este
testamento estn reflejadas en la simplicidad para otorgarlo, as como en la
reserva y facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan hablar, ni
conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas tmidas
expresar libremente su voluntad as como rehacer su testamento cuantas
veces fuere necesario. Se puede revocar simplemente destruyndolo. Adems,
es de gran utilidad en caso de urgencia.
La protocolizacin es requisito para que este testamento produzca efectos
(artculo 707). El plazo para hacerla es de un ao contado desde la muerte del
testador, a diferencia del que estableca el Cdigo anterior de dos aos para
pedirla. Ntese que el plazo no slo se ha reducido de dos aos a uno, sino
que adems el cmputo ahora es para hacerla en lugar de para pedirla, lo que
hace el plazo an ms corto. Esta es la frmula del Cdigo espaol, que en su
artculo 689 seala que el testamento ser presentado dentro de los cinco aos
de la muerte del testador. En este caso se explica la redaccin empleada por la
latitud del plazo. Pero en el nuestro, pensamos que al haberse reducido el
mismo debi mantenerse la solucin anterior. Es ms, por ms que se trate de
un plazo perentorio, pensamos que estamos frente a un error involuntario del
legislador, debiendo interpretarse el trmino del ao al momento de presentada
la solicitud al juez, y no a la fecha de la resolucin de ste, que es un acto
ajeno a los interesados que no puede vulnerar sus derechos. La reduccin del
plazo fue abogada por Lanatta por considerar el anterior demasiado extenso, lo
que permita que se obtuviera la declaracin de herederos y la toma de
posesin por stos de la herencia, la particin de sta e incluso, la disposicin
de la misma a terceros; la cual, al ser a ttulo oneroso y de buena fe, resulta
firme. Es un plazo de caducidad y, como tal, resulta inexorable, no admitiendo
interrupcin alguna. As lo ratifican las ejecutorias supremas de 26 de abril y de
22 de mayo de 1944.

Dada nuestra tradicin jurdica y por ser el nico testamento susceptible de ser
otorgado in extremis, somos de opinin que debe mantenerse en el Cdigo,
con la modificacin explicada respecto a su plazo de caducidad.

2. Debe suprimirse a los descendientes y ascendientes como herederos

forzosos, dejando en esta condicin nicamente al cnyuge?
Al respecto, debemos recalcar que existen dos sistemas respecto a la facultad
de disposicin mortis causa de una persona: aquel que otorga libertad plena
para testar y aquel que obliga a reservar parte del patrimonio a favor de
algunos.
La mayora de las legislaciones latinas son contrarias a la libertad absoluta de
testar, consagrando la legtima. Resulta interesante cmo en Argentina, cuya
legislacin sigue esta lnea, se han presentado en el presente siglo varios
proyectos de reforma del sistema para suprimir la legtima y dar cabida a la
libertad irrestricta para disponer, no habiendo tenido acogida.
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, los herederos forzosos son los
descendientes, los ascendientes y el cnyuge, tal como lo proclama el artculo
724. La otra parte de la herencia, vale decir, la que no est afectada a los
herederos legitimarios, es la denominada de libre disposicin, por cuanto no
est sujeta a limitacin alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a
favor de quien quiera: de un extrao, un amigo, un familiar o uno de sus
descendientes, sin que por ello disminuya la parte que a este ltimo le
corresponde de la legtima. Es ms, puede hacerlo para que tenga efectos
intervivos, mediante el contrato de donacin, o mortis causa, mediante
testamento.
La legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como
fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una
atomizacin excesiva. Justiniano estableci este derecho para imponer al pater
familias el deber moral de garantizar la subsistencia de los suyos. Cunha
Gonalves seala que ste es el verdadero fundamento de la legtima y que,
otros argumentos para justificarla como la supuesta copropiedad familiar, o el
motivo poltico de tutelar a la familia como instituto social superior, o la
necesidad de tener un nuevo titular de derechos y obligaciones, son ms bien
fundamentos de la sucesin en general y no de la legtima. Planiol y Ripert nos
dicen que en vsperas de la redaccin del Cdigo Civil francs, la liberalidad
tena el concepto de una institucin peligrosa para el orden social, para la
familia del disponente y para ste mismo; por ello se la encerr en reglas tan
estrechas como fuera posible, a fin de desalentar a los que tendieran a

mostrarse generosos. He all el fundamento jurdico de la legtima, la cual

"aparece como una de las instituciones ms adecuadas al mantenimiento de la
familia y a garantizar su prosperidad", a decir de los juristas franceses citados.
La proteccin que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos.
Tratndose de descendientes o cnyuge, la legtima que les corresponde est
constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia,
slo la tercera parte de libre disposicin (artculo 725). Tratndose de padres u
otros ascendientes, se les otorga como legtima la mitad de los bienes (artculo
726), siendo la otra mitad de libre disposicin.
Una frmula conciliatoria respecto al Proyecto que ha sido presentado
recientemente al Parlamento para restringir la condicin de heredero forzoso al
cnyuge, sera la que hemos propuesto en el seno de la Comisin encargada
de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil -de la que somos
miembro-, en el sentido de disminuir la cuota legtima, en todos los casos, a la
mitad de la herencia. Significara un avance importante en el camino de relievar
la autonoma de la voluntad. En efecto, con el alargamiento de la vida humana,
el derecho sucesorio cede cada vez ms su campo al contrato de donacin, al
extremo que la mayora de las transmisiones son intervivos. Adems, cabe
anotar que la modificacin del artculo 725 que se propone elude determinar
cul es la legtima del cnyuge, lo que constituye seguramente un error de
sistemtica.

Nosotros discrepamos con la solucin del Proyecto aludido, pues la posicin

hereditaria del cnyuge ha mejorado sustancialmente con el nuevo
ordenamiento en relacin al rgimen derogado. As, a saber:
a) El artculo 730 del Cdigo declara que "la legtima del cnyuge es
independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales
provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio". Leda
aisladamente esta disposicin, sin conocer la legislacin derogada, parecera
sin sentido; pues resulta evidente que son dos derechos totalmente distintos los
que tiene el cnyuge suprstite: uno por la liquidacin de la sociedad de
gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condicin de
heredero forzoso. Con la muerte de uno de los cnyuges fenece la sociedad
conyugal y tambin la sociedad de gananciales (artculo 318, inciso 5). En
consecuencia, es necesario dividir los bienes por mitad entre el cnyuge
suprstite y los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323). De esa forma, el
cnyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le
corresponde como consecuencia de la liquidacin de la sociedad de
gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar al cnyuge
fallecido. Pero la legislacin derogada imbricaba ambos derechos al establecer
el controvertido artculo 704 lo siguiente: "La legtima del cnyuge es una cuota

igual a la que le correspondera como heredero legal, pero la perder si sus

gananciales llegan o exceden al monto de la cuota, y sta se reducir hasta lo
que sea preciso si los gananciales fueren menores". Era probablemente la
norma de ms difcil entendimiento del Cdigo de 1936, y su aplicacin exiga
complicadas operaciones matemticas. El planteamiento del artculo consista
en sumar a la cuota hereditaria del cnyuge la parte que le corresponda recibir
a ttulo de gananciales. Con ello, se daban dos supuestos: el cnyuge perda la
cuota hereditaria que le corresponda por tener gananciales superiores al
monto de la cuota, o sta se reduca a la cantidad necesaria para que sumada
a los gananciales, representara una cantidad igual a la cuota que hubiese
recibido como heredero, de no haber tenido gananciales. En ambos casos, la
parte de la cuota que le corresponda como heredero legal y que perda por
tener gananciales, pasaba a acrecentar el haber de los dems herederos.
La dicotoma existente en el anterior ordenamiento legal tena su origen en los
anteproyectos pertinentes, los cuales, si bien otorgaban al cnyuge la calidad
de heredero forzoso, determinaban la concurrencia de ste con otros herederos
necesarios pero slo en usufructo. As, stos prevean que el cnyuge
suprstite heredaba en propiedad slo a falta de los dems herederos forzosos,
hermanos y sobrinos. Pero al dictarse el Cdigo de 1936, el cnyuge fue
reconocido y protegido casi como un hijo. No obstante, qued la norma que
consagr el artculo 704, que no fue concordada con el nuevo criterio.
Resultaba as el cnyuge, en muchos casos, un legitimario sin legtima y un
heredero sin herencia, como expres Lanatta.
La nueva frmula del Cdigo, de tratar separadamente el derecho a los
gananciales del derecho a suceder del cnyuge, ha sido recogida del sistema
alemn, segn nos hace saber el ponente en la Exposicin de Motivos.
Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde
su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al
Derecho de Sucesiones. Cornejo Chvez concuerda con la solucin planteada,
expresando que la norma derogada confunda dos derechos patrimoniales
enteramente distintos: el de gananciales, que pertenece al cnyuge por
derecho propio, y el de legtima, que como ocurre con todo heredero, es una
adquisicin a ttulo gratuito.
As, la legtima del cnyuge est constituida por las dos terceras partes de la
herencia del causante, en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en
esa proporcin, pues de tener el causante descendientes o ascendientes, el
cnyuge concurre con ellos de acuerdo a las normas que se establecen en la
sucesin legal. Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero,
adems, el cnyuge puede declinar a acceder a l, optando por el usufructo de
la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del
causante, o ejercer, copulativamente, el derecho de habitacin vitalicio y
gratuito sobre la casa? habitacin donde existi el hogar conyugal.

b) Cuando el cnyuge concurre con hijos y descendientes, su cuota hereditaria

es igual a la de un hijo. El legislador no ha considerado la limitacin que
estableca el artculo 765 del Cdigo derogado, que restringa la cuota uxoria a
la cuarta parte de la herencia cuando concurra con hijos y descendientes.

c) El derecho de usufructo del cnyuge, por el cual puede optar nicamente

cuando concurre con hijos y dems descendientes, ha sido mejorado de la
cuarta a la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiera obtenido el
derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, y a percibir su renta, en su
caso.
La filosofa de esta norma es permitir al cnyuge que tiene muchos hijos, sobre
todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponibilidad de
recursos en perjuicio de su derecho hereditario. Aunque a esta tesis habra que
oponerle aquella que seala que para ello los padres gozan del usufructo de
los bienes de sus hijos (artculo 423, inciso 8), con la cual estamos de acuerdo.
Por ello, nosotros hemos opinado que ms sano sera eliminar esta opcin. Su
existencia plantea problemas de valorizacin cuando han habido donaciones,
que no han sido resueltos por el legislador.

d) El derecho de habitacin del cnyuge y a percibir la renta del arrendamiento,

en su caso, que le confieren los artculos 731 y 732 del Cdigo, que hemos
criticado ampliamente en nuestro Tratado por las dificultades de interpretacin
que ofrece su redaccin y los extremos a los que puede conducir, provocando
situaciones inicuas.

3. Debe aplicarse la desheredacin a los descendientes y ascendientes en

caso que no sean herederos forzosos?
Siendo la desheredacin un instituto de aplicacin nica a los herederos
forzosos, resultara consecuente su eliminacin respecto a los hijos y
descendientes en caso de no ser considerados como tales.

4. De considerarse slo al cnyuge como heredero forzoso, deben restringirse

las causales de indignidad a solamente dos?
La indignidad, lejos de ser exclusiva a los herederos forzosos, se extiende a
todos los sucesores, sean stos herederos no forzosos, voluntarios o
legatarios.

Por lo tanto, al margen de la reclasificacin de las causales de indignidad que

hemos propuesto en la Comisin de la que formamos parte, no vemos
necesidad de eliminar las tres primeras causales en caso de considerarse al
cnyuge como nico heredero forzoso.

5. Deben derogarse la colacin en un caso de existir un solo heredero

forzoso?
La colacin es correlativa a la existencia del heredero forzoso y, si tuviera slo
el cnyuge esta condicin, no tendra razn de ser la figura de la colacin que,
precisamente, existe para equiparar a los herederos forzosos respecto a las
liberalidades otorgadas por el causante.

6. Deben derogarse varios artculos del Libro de Sucesiones?

No le encontramos mucho sentido a algunas de las derogaciones que se han
planteado.

As, por ejemplo, se ha pretendido eliminar a los herederos voluntarios (artculo

737), cuando stos heredan por la voluntad del causante, que en este caso
difiere de la de la ley.

Por otro lado, se ha pretendido dejar sin efecto las causales de indignidad
como causales de desheredacin (artculo 747), cuando este postulado fue un
gran avance de legislador de 1984. Es decir, se puede declarar indigno a
cualquier sucesor nicamente por las causales de indignidad aducidas por los
llamados a suceder a falta o en concurrencia con l, y se puede desheredar a
un heredero forzoso por las causales de desheredacin y por las causales de
indignidad establecidas en el Cdigo.