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FALLO N 1

Expte. Libre N 526.804


Gomez, Pedro Rogelio c/ Albo Asip S.A. s/ daos y perjuicios
Juz. n 59

I. Antecedentes
La causa tiene su origen en la demanda de fs. 19/27. En dicha
oportunidad, los accionantes Pedro Rogelio Gmez y Margarita Dora Ojeda
padres de la vctima-- relataron que su hijo Juan Carlos Gmez cumpla tareas
de vigilancia en el Golf Club General San Martn, sito en la localidad de Saenz
Pea, Provincia de Buenos Aires. Que el 17 de agosto de 1997, estando el
infortunado cumpliendo funciones, fue asesinado en ocasin de perpetrarse
un asalto al lugar. Aclaran que la entidad

para la cual trabajaba su hijo era

conocida con el nombre de ALBO, empresa de seguridad, cuyos responsables


eran Armando Jess Bautista y Jos Rmulo Fam. Sealan los pretensores que
el fallecido era obligado a

portar

armas,

que

esta circunstancia

fue

determinante para que los delincuentes dispararan contra l y lo mataran. Agregan


que los responsables de la seguridad en el Golf Club General San Martn no
cumplan con los recaudos mnimos, bsicos y elementales para prestar con
eficiencia y sin riesgos la labor; que Gmez y el resto del

personal no eran

adiestrados ni preparados para actuar usando armas de fuego; que no se


dictaban cursos, charlas especiales, ni pruebas de tiro; ni, en fin, se le entreg
al occiso un chaleco antibalas, como elemental y bsica medida de proteccin.
Reclaman los actores, por ende, que los accionados afronten el dao psico-fsco
y el dao moral que aquellos padecieron, con ms los intereses y las costas.
Despus de diversos requerimientos del tribunal, la demanda qued
entablada adems del ya citado Golf Club General San Martn-- contra Jos
Rmulo Fam (denunciado como titular de la firma Albo), su supuesta
continuadora Albo Asip S.A., y Armando Jess Bautista (ver fs. 264 y 309).
Se destaca que no ser materia de estudio en esta Alzada la
responsabilidad declarada de Albo Asip S.A.; pronunciamiento que ha quedado
firme a su respecto al no deducir sta recurso de apelacin contra la mencionada
sentencia de grado de fs. 679/687.
A los fines ilustrativos, se especifica que la conviviente suprstite del

fallecido Juan Carlos Gmez promovi por el mismo hecho de autos una demanda
independiente en sede laboral exclusivamente contra el aqu co-accionado Golf
Club General San Martn, con fundamento en la ley 20.744, 24.557 y decretos
reglamentarios y normas concordantes. Dicho juicio tuvo fin tras un acuerdo
conciliatorio mediante el cual el citado Golf Club San Martn, sin reconocer los
hechos ni el derecho invocado, se comprometi a abonar a la citada conviviente
Daniela Yolanda Reynoso-- la cantidad de $ 60.000 (ver fs. 13 y 211 de los autos
Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente,
expediente 2297/1998, que para este acto tengo a la vista).
II. Anlisis de los agravios. Cuestiones a dilucidar
Un pormenorizado estudio de los agravios de los accionantes de fs.
699/716, conllevan a tratar por separado las quejas vertidas con relacin a la
exoneracin de responsabilidad de tres de los demandados de autos; esto es,
Jos Rmulo Fam, Armando Jess Bautista y el Golf Club General San Martn.
A su vez, con posterioridad, se analizar el tema de los montos indemnizatorios
que tambin ha sido materia de apelacin por los pretensores, y la cuestin
relativa a la tasa de inters aplicable.
II.1. La responsabilidad de Jos Rmulo Fam
El juez de primera instancia consider que caba entender de oficio
sobre la legitimacin pasiva para obrar de Jos Rmulo Fam, quien haba sido
demandado

en su condicin de titular de la empresa Albo. Para decidir

negativamente acerca de esa legitimacin pasiva, el magistrado tuvo en cuenta la


constitucin como sociedad regular de Albo Asip S.A., que sera una suerte de
continuadora de la empresa Albo perteneciente al citado Fam.
En efecto, el hecho delictuoso ocurri el 17 de agosto de 1997 (ver
fs. 5 y siguientes de la causa penal N 2-50.556-657, que para que este
acto tengo a la vista en fotocopias certificadas) y la formacin de la referida
Albo Asip S.A. surgira del informe de la Polica Federal de fs. 241. Al
respecto, se hallara probado que esta entidad tena la habilitacin N 268
estando en el ao 1997 realizando trmites de adecuacin al Decreto
1172/88" (ver informe de la Polica Federal de fs. 262 y del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires de fs. 289 y 292).
As las cosas, el judicante entendi que la formacin de aquella

sociedad annima implicaba la constitucin de un sujeto de derecho diverso de la


persona de sus miembros, por lo que stos no deberan responder por las
cuestiones que involucraba a la persona jurdica. Por otro lado, el juez argument
que los actores no probaron que la vctima tuviera un vnculo laboral directo o
relacin de dependencia con el demandado Fam. De ah que termina decidiendo
acerca de la falta de accin respecto de ste (ver fs. 682 vta. y 666 vta.).
Anticipo desde ya que no he de coincidir con lo que en el referido
punto resuelve la sentencia en crisis. En primer lugar, estimo que asiste razn a
los apelantes cuando se quejan de que el magistrado anterior habra dejado de
lado la cuestin
rebelda del

procesal.

Es que el presente pleito ha sido tramitado

en

encartado Jos Rmulo Fam (ver fs. 169), lo cual ante la

incontestacin de la demanda que tal situacin supone y la falta de intervencin


en las dems instancias del proceso-- permite echar mano al dispositivo previsto
en el inc. 1, 2 prrafo, del art. 356 del CPCCN. Por lo tanto, nada obsta a que el
juez aprecie que dicha circunstancia implica el reconocimiento tcito de los hechos
articulados por su contraparte y la consecuente justeza de su pretensin.
Pongo de relieve que si bien es cierto que la declaracin de rebelda
no altera la secuela regular del proceso (cfr. art. 60 del rito), no lo es menos que
en la especie constituye una seria presuncin a favor de los pretensores. Para
decirlo en otras palabras, an cuando la falta de participacin en el litigio no obliga
al juez a dictar una sentencia desfavorable, el silencio del codemandado Fam
-correctamente notificado- autoriza a tener por cierta la versin de los hechos
brindada por los accionantes; salvo prueba en contrario. Es que la ausencia de
respuesta importa la aceptacin de la veracidad de un hecho, la existencia de un
derecho o la autenticidad de un documento, establecindose en el sub examine
una presuncin favorable al relato plasmado en el escrito inaugural (cfr. CNCiv.,
Sala F, en autos Cons. de Prop. Magarios Cervantes 1804 c/ Amzel y ots., del
25/8/1998,

LL 1999_B- 469, DJ 1999_2_184; d., Sala K, in re Bermegui c/

Centell, del 27/11/2003, LL del 2/1/2004, p. 4; Cciv. y Com. Lomas de Zamora,


Sala I, en autos Ferrari y ot. c/ Prez y ot., del 7/10/2003, LLBA 2004, 749, JA
2004-I-30).
Represe, por otra parte, que

habiendo

sido debidamente

notificado el co-accionado Fam a la audiencia de posiciones (ver cdula de fs.


374), las constancias de la causa demuestran la incomparecencia injustificada del
mencionado emplazado; lo que determin el requerimiento de fs. 376 donde se
solicita se tenga por absueltas en rebelda las posiciones obrantes en el pliego de

fs. 364. En consecuencia,

en este

acto

hago

efectivo el apercibimiento

contenido en el art. 417 del ritual, procediendo a la apertura de dicho sobre para la
agregacin a fs. 738 del pliego obrante en su interior.
Tal como est planteado el proceso, y sin perjuicio de la valoracin
que se har de las circunstancias de las causa y las dems pruebas producidas
(artculo citado), corresponde tener al encartado Fam por confeso sobre los
hechos personales, entre los cuales-- en lo que aqu interesa-- cabe citar: a) Que
en el mes de agosto de 1997 (mes del homicidio de autos) Fam era el titular
responsable de la empresa Albo (posicin primera); b) Que el da del hecho
orden a la vctima

cumplir tareas de seguridad y vigilador en el Golf Club

General San Martn (posicin segunda); c) Que obligaba al fallecido Gmez a usar
armas de fuego para el cumplimiento de sus tareas (posicin tercera); d) Que
nunca dio a la vctima instrucciones sobre el uso de armas de fuego (posicin
cuarta).
Sobre el punto, es menester sealar que la confesin ficta es la
atribucin de un reconocimiento favorable a la versin fctica dada por la parte
que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente
falta a la obligacin de expedirse categricamente. Es por ello que corresponde
adjudicarle a aquella plenos efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras
aportaciones; vale decir, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus
conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan, que como se
ver no ocurre en la especie. Es que una solucin que privara de virtualidad a la
incomparecencia injustificada del absolvente, implicara gravar a la otra parte con
la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo
que se persigue con la confesin es precisamente forzar la retractacin de las
aserciones o negaciones formuladas en la contestacin (conf. CNCiv, Sala C,
Bewrdias, Mariano c/ Lirosi, Jos y otros s/ daos y perjuicios, del 23/10/1997;
d., Sala A, Mercado de Brizuela, Mara del V. c/ Micromnibus Ciudad de Buenos
Aires S.A. s/ daos y perjuicios, del 22/08/1995). Sin perjuicio de lo expuesto, se
podr observar de todos modos que los elementos colectados en la causa
corroboran -en los aspectos que ahora interesa dilucidar- lo que surge de la
absolucin de posiciones en rebelda. Veamos:
a) De acuerdo a los informes de fs. 76 de la causa penal, y fs. 241,
290, 292 y 306 de estos autos, se comprueba con toda claridad que Jos Rmulo
Fam era el titular de la entidad que operaba con el nombre de fantasa Albo.
b) El co-demandado Armando J. Bautista declara a fs. 15 de la causa

penal (al da siguiente del hecho) denunciando que la empresa de seguridad en


cuestin es la firma Albo, sin hacer referencia alguna a la sociedad Albo Asip
S.A.. De igual manera, siempre se hace mencin a Albo (y no a la sociedad de
marras) en el responde de Bautista de fs. 143/148.
c) Cuando la justicia penal ante la comisin del homicidio que nos
ocupa-- requiere con premura el informe en la jurisdiccin respectiva (Provincia de
Buenos Aires) sobre la citada empresa de seguridad, la respuesta brindada a fs.
76 de dichos autos confirma como entidad registrada a Albo, denunciando como
titular de ella al mencionado Fam.
d) El Golf Club General San Martn, a fs. 139 de estos autos, cita
como una de las empresas de seguridad que actuaba en su sede a Albo;
omitiendo por completo a la sociedad Albo Asip S.A..
e) Albo Asip S.A., en su responde a fs. 94 vta., dice textualmente
que Albo Asip S.A. no tena objetivos en la Provincia de Buenos Aires en el ao
1997", y que en dicha Provincia existe otra empresa de seguridad que lleva el
nombre de Fantasa ALBO.
f) El testigo Gauna, de profesin
exclusiva alusin

y ocupacin

en su declaracin a la empresa

abogado,

Albo, y

en

hace

ninguna

oportunidad a la sociedad Albo Asip S.A. (Ver fs. 555/555 vta.); y lo mismo
sucede con los testimonios de Tosi (fs. 556/557) y de Garca (fs. 558) .
g) La vctima, Juan

Carlos

Gmez, no

mantena una relacin

laboral formal o regurlarizada con Albo Asip S.A., Albo, Fam,

Bautista,

Sieger, ni con ningn otro empleador; esto es, que el material existencial del
expediente demuestra a las claras que el occiso era un dependiente irregular,
vulgarmente denominado en negro (ver fs. 76 de la causa penal; fs. 10 vta. y
64 de los autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martin s/
Accidente, expediente N 2297/1998, que para este acto tengo a la vista; y fs.
163/164, 407, 440/441 y 442 del presente juicio).
En resumidas cuentas, no obstante la constitucin efectiva de Albo
Asip S.A.(como se vio, fundamentalmente para actuar en el mbito de la Capital
Federal), y ms all de lo que despus se dir acerca del demandado Bautista,
de la empresa Sieger, y del obrar de los responsables de la custodia del Club
demandado, lo cierto es que debe tenerse por probado en la causa que Jos
Rmulo

Fam era el titular visible de al

menos-- una de las empresas de

seguridad que desempe funciones en el Golf Club General San Martn el da


del hecho (ver, reitero, el categrico informe de fs. 76 de las actuaciones

represivas).
Entonces, habida cuenta la rebelda, incomparecencia al proceso y
confesin ficta del emplazado Fam, y a la luz de las dems constancias de la
causa, tengo por acreditado que el infortunado Gmez era un dependiente de
hecho de aqul, por lo que cabe sin ms tenerlo a ese demandado como
incluido en la condena dispuesta por el juez de grado a Albo Asip S.A.;
precisamente por los mismos fundamentos que se exponen a fs. 683 vta./68 5. En
este sentido, pues, se propiciar al Acuerdo que se revoque la decisin de primera
instancia que declara la falta de accin en relacin a Jos Rmulo Fam;
emitiendo mi voto para que prospere la demanda entablada contra ste, y se lo
declare responsable civil del homicidio de autos, solidariamente con Albo Asip
S.A.. Con costas al vencido.
II. 2. La responsabilidad de Armando Jess Bautista
El co-demandado Armando Jess Bautista, en la oportunidad de
contestar la demanda, opuso la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Adujo
que el Sr. Gmez no era mi empleado, pues todos trabajbamos en la empresa
de seguridad

ALBO; agregando que en esta entidad cumpla la funcin

de

encargado de servicio y mi obligacin era la de controlar a los vigiladores (ver fs.


145, punto 4), apartado a). Esta posicin el encartado la reitera al responder a los
agravios de los actores, articulando que la relacin que me una al Sr. Gmez
era la de trabajar para la misma empresa de seguridad. l como portero y yo como
encargado de servicio (ver fs. 724).
El juez de grado hace lugar a la defensa de falta de accin
interpuesta por Bautista (ver fs. 686 vta.), sustentado en que incumba a la actora
demostrar que aqul revistiera la calidad de empleador de la vctima, o cualquier
otra que lo obligara a responder por el hecho daoso. Agrega el sentenciante
que esta acreditacin no se produjo, resultando por el contrario de la prueba
colectada que su actuacin (la de Bautista) habra sido como mero dependiente
de la sociedad comercial (ver fs. 682, cuarto prrafo).
Esta resolucin motiva el agravio especfico de los actores, quienes
hacen referencia a la prueba

de un expediente laboral del cual surgira que

Gmez comenz a trabajar en el lugar del hecho contratado por Bautista; a la


constancia del informe de fs. 527/530; y, en fin, a la actuacin de la empresa
Sieger en el Golf Club General San Martn.
Un anlisis detenido de las presentes actuaciones, y sus conexas,

me conducen nuevamente a discrepar con la visin del magistrado de primera


instancia. Veamos.
En primer lugar, quiero destacar la falacia no encuentro otra
expresin que se ajuste ms a la situacin de autos-- en la que incurre Bautista en
su actuacin

procesal en este expediente; lo

que desde ya me parece

inadmisible. Es que la buena fe con la que es necesario actuar en las causas y


que la ley me obliga a preservar (art. 34, inc. 5, inc. d), del ritual), impone
necesariamente no incurrir en aseveraciones contradictorias escandalosas ni
asumir posturas insostenibles; como es en el caso concreto-- venir a decir ac
que era un empleado ms de la empresa de seguridad y que nada tena que ver
con el hecho desgraciado de autos, cuando en la realidad-- el mismo Bautista
era el nico titular de una entidad Sieger-- que prestaba servicios de seguridad
en el Golf Club General San Martn en la misma fecha en que se comete el
homicidio del Sr. Gmez.
Efectivamente, las constancias obrantes en el expediente Reynoso,
Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente (antes citado) son
concluyentes; en particular con la documentacin original reservada que tengo a la
vista en este acto y que procedo a citar:
a) Instrumento obrante a fs. 65: se trata de la carta-documento N
10.403.3775 AR remitida por Bautista al Golf Club

el 17-10-1997 ( a los dos

meses del hecho) donde le reclama el pago de facturas

por

servicios de

seguridad efectuados; destacando especialmente el requerimiento de pago de la


factura N 372, del 1-9-1997, por $ 5.417,73 que es ms que obvio-- incluye el
pago de servicios de seguridad prestados precisamente cuando aconteci el
asesinato de Gmez (17-8-1997), pues la factura anterior es del 16-8-1997.
b) La referida carta-documento mereci el rechazo del Golf Club de
autos en razn de las graves irregularidades en la prestacin del servicio de
seguridad contratado (carta-documento de fs. 64, de la que despus me voy a
ocupar); situacin que determin al aqu demandado Bautista a remitir otro
despacho por dems significativo, del que destaco: l. la manifestacin textual de
Bautista de que desconozco que algn empleado de mi empresa le realizara
algn tipo de reclamo (sic); 2. la asercin por el mismo remitente de que hemos
solucionado todas las desvinculaciones que se realizaron al rescindirse el contrato
con su Asociacin, y que la empresa se hace cargo de todos los que surgen, en
relacin a eventuales reclamos de empleados de seguridad (carta documento

agregada a fs. 62 de los citados autos, N 10.403.9177 AR, impuesta por el


emplazado Bautista el 4-11-1997).
c) Destaco asimismo las diversas facturas acompaadas a las
mentadas actuaciones as las de fs. 59, 60 y 61-- todas las cuales tienen impreso
en el margen superior izquierdo la leyenda SIEGER , de Armando Bautista; y
luego figura el domicilio de Francisco Surez 4250, Ciudadela, Provincia de
Buenos Aires, el nmero de telfono, y la expresin IVA responsable inscripto.
No se me escapa que el demandado Bautista no ha intervenido en
aquellas actuaciones en el fuero laboral, mas tal aserto no impide al suscripto
comprobar que las cartas-documentos de fs. 62, 64 y 65 del referido expediente
estn redactadas en los formularios de estilo y poseen los sellos de prctica;
por lo que razonablemente entiendo que tales instrumentos llevan nsitas la
prueba de su autenticidad y, por ende, de su remisin por el expedidor; esto es,
que la apariencia de regular que revisten con signos difciles de imitar-determina mi conviccin de que se est ante instrumentos autnticos (ver el
Plenario dictado por Cmara Nacional de Apelaciones de Paz en los autos Lpez,
Atilio c/ Carrera, Jos, 25-10-1962, LL, 108-809; CN Civ., Sala H, 31-5-1991,
Expte. N 81.605; misma Sala, Banco de la Nacin Argentina c/ Elissalt, Jorge E.,
19-2-2007, Expte. N H409207; TSJ, Crdoba, 25-8-1999, S.A.D.A.I.C. c/
Colman, Alfredo J.).
Similar convencimiento me producen las antes citadas facturas de fs.
59, 60 y 61 (de los mencionados autos) que tengo a la vista; las que fueron
confeccionadas por una imprenta; contienen las numeraciones e inscripciones
del caso; y, al menos en apariencia, parecen llenar los recaudos previstos por las
reglamentaciones vigentes. Todo ello, claro est, lo valoro a tenor de las reglas de
la sana crtica como lo ordena el art. 386 del Cdigo Procesal; y, por supuesto,
teniendo en cuenta las dems constancias de la causa que se referirn
seguidamente.
Hago mencin pues a otros elementos corroborantes:
a) La declaracin del mismo Bautista a fs. 15 del expediente penal, el
cual no obstante sealar que es supervisor de la firma Albo-- hace mencin de
manera expresa, al otro da del homicidio, que es de profesin comerciante;
manifestacin inexplicable para quien reviste la condicin de un mero dependiente .
b) La declaracin obrante en sede criminal, a los cinco das del
hecho, de nada menos que el Presidente del Golf Club General San Martn,

don Rodolfo Guillermo Young.

Dos aspectos destaco de esta

deposicin: el

primero, cuando textualmente dice Que posee, varias, se rectifica, un servicio


de vigilancia contratado por el Club (sic) (ver fs. 63). El otro, al testimoniaral final
de su exposicin-- que el personal de vigilancia pertenece a la Empresa Seiger,
siendo el responsable el Sr. Armando Bautista (ver fs. 63 vta.).
c) La manifestacin de la co-demandada Golf Club General San
Martn, al contestar-- en mayo de 1999-- la demanda laboral entablada por la
concubina del occiso, cuando precisa que en el mes de agosto de 1997, la
agencia SIEGER,

perteneciente al

Sr. Armando Bautista, era la nica

responsable de la vigilancia de Club, desde haca siete aos atrs. Dicha relacin
se inici en el ao 1990" (sic) (ver fs. 80 vta.,punto IV, cuarto prrafo, de los antes
referidos autos Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club Gral. San Martn s/
Accidente). A estos dichos, se le agrega la versin que da esa misma accionada
ms de tres aos despus en

estos autos,

que seguidamente

transcribo:

Durante el ao 1997 fueron dos las empresas de seguridad que actuaron en el


predio del Club, una Sieger S.R.L., y la otra la codemandada Albo (sic) (ver fs.
139, ltimo prrafo, de estas actuaciones).
d) La denuncia del encartado Bautista, a

fs. 162, de que

su

domicilio real es Santos Vega 1976, Barrio San Carlos Esteban Echeverra; o
sea, el mismo domicilio que el autorizado

y registrado

por el Ministerio de

Seguridad de la Provincia de Buenos Aires para la empresa Albo; aclarndose en


el informe que la habilitacin es en forma unipersonal cuyo titular resulta ser
Jos Rmulo Fam (ver fs. 184).
e) La declaracin testimonial de Gustavo David Daza, a fs. 435/436,
cuando dice que lo llev (a trabajar en el Golf

Club) una persona llamada

Bautista; que al Sr. Bautista lo llamaban patrn; y que Bautista se present en


el carcter de dueo de la agencia de seguridad. A este testimonio se le adiciona
el de Lombardini, que era al momento del hecho vicepresidente del Club
demandado, quien precisa que tiene entendido que l (por Bautista) manejaba la
empresa de seguridad (ver fs. 437).
f) La deposicin de Carlos Alberto Daza, de la que resalto: l. que
conoce a Armando Jess Bautista, porque el suegro es hermano del socio (ver
fs. 440), en clara alusin al socio de Bautista; 2. que Bautista lo llev a trabajar
al Golf Club. En el mismo sentido, cabe remitirse tambin al testimonio de Aguilar;
quien refiere que fue el Seor Bautista quien le dio el trabajo (ver fs. 442).
g) En fin, la experticia obrante a fs. 163/164 del expediente

Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ accidente, varias
veces mencionado. El perito contador, al responder al interrogante acerca de qu
empresa de vigilancia laboraba en el Golf Club de autos en el mes de agosto
de 1997 (mes y ao del homicidio), responde que de acuerdo a lo observado, la
empresa de seguridad que se encontraba a cargo se denominaba SIEGER, siendo
el Sr. Armando Bautista su dueo (sic) ( ver fs. 164 de dichos autos).
En definitiva, llmese Albo, Sieger, o una y otra, lo cierto es que
juntamente con el ya mencionado responsable Jos Rmulo Fam-- Armando
Jess Bautista era, como mnimo, uno de los titulares de la empresa o empresas
de seguridad que operaban en Golf
desgraciado

suceso,

Club

demandado

en la poca del

siendo la vctima tambin un dependiente de l (as lo

seal expresamente el Golf Club a fs. 80 vta. de los autos Reynoso). Este
panorama me conduce,

inevitablemente,

tener al

citado

Bautista como

incluido en la condena dispuesta por el judicante a Albo Asip S.A.; claro est
por los mismos fundamentos que se exponen en la sentencia en crisis, a fs.
683 vta/685.
Por lo expuesto, se ha de proponer al Acuerdo que se revoque la
decisin de la instancia anterior, rechazando la defensa de falta de accin
deducida por

Armando Jess Bautista, emitiendo mi voto para que prospere la

demanda entablada contra ste, a quien se lo declara responsable civil del


homicidio

perpetrado

contra Juan Carlos Gmez, solidariamente con

Jos

Rmulo Fam y Albo Asip S.A.. Con costas al vencido.


II. 3. La responsabilidad del Golf Club General San Martn
El juez de primera instancia, no obstante interpretar que al caso es
aplicable el art. 1113, segundo prrafo, del Cdigo Civil, entendi que caba eximir
de responsabilidad al co- demandado Golf Club General San Martn. Para as
concluir, estim que no le resultaba aplicable a esa entidad la teora del riesgo
provecho, ya que los actores no alegaron ni probaron que el citado Golf Club
tuviera un vnculo laboral directo o relacin de dependencia con la vctima que
la obligara a responder. Agreg el magistrado, en sustento de su posicin, que el
Golf Club no obtena ningn provecho o ventaja econmica en la tarea de
vigilador desplegada por el fallecido; y que tampoco corresponda achacarle a
aqul responsabilidad en trminos de culpa por no supervisar que los vigiladores
estuvieran preparados para su trabajo y se les proveyera los medios necesarios
para llevar a cabo su funcin. Ello es as, dice el fallo cuestionado, porque el

Golf Club General San Martn dio cumplimiento a sus deberes contratando el
servicio de seguridad de una sociedad legalmente constituida y debidamente
habilitada para la tarea que haca a su objeto social (ver fs. 682 vta,/683).
Los actores se agraviaron de
quejan de que el sentenciante

la mentada decisin del juez. Se

efectu un trato distinto, en igualdad de

circunstancias, a Albo Asip S.A. y al Golf

Club demandado; lo que resulta

arbitrario e injusto, pues afirman-- todo lo dicho en el pronunciamiento respecto a


la primera nombrada es plenamente aplicable al segundo. Sostienen que no
responde a la realidad que el citado Golf Club no reciba un provecho o beneficio
por la actuacin de la vctima; que las funciones de Gmez se cumplan en las
instalaciones de aqul, con claro beneficio para todos los socios que concurran
al lugar. Ms an, los apelantes entienden que regira en el caso el art. 51 de la
ley 24.192; y que al Golf Club accionado le son aplicables los conceptos de
culpa in eligendo y culpa in vigilando. Insisten los quejosos, por ltimo, que el
Golf Club General San Martn contrat a quienes no reunan los requisitos
necesarios para la prestacin del servicio de seguridad; destacando adems que
Gmez estaba ligado a la empresa de seguridad de una manera irregular, o sea
que cumpla sus labores en negro.
Para el debido anlisis de la apelacin en este especfico punto
corresponde abordar separadamente las dos cuestiones aqu en juego: el marco
fctico y el marco jurdico. De ambas me ocupar a continuacin; pero desde ya
anticipo que he de proponer a mis colegas revocar la decisin de grado,
condenando al Golf Club General San Martn por los daos ocasionados.
II.3.a. Situacin del Golf Club. Marco fctico.
El Golf Club accionado, al contestar la demanda en estos autos en
septiembre de 2002-- afirm que durante el ao 1997 fueron dos las empresas de
seguridad que actuaron en el predio del Club; esto es, Sieger SRL y la codemandada Albo y, debido a la prdida de documentos en una inundacin, no
se poda precisar para cual de las empresas trabajaba la vctima (ver fs. 139/140
de estos actuados). Sin embargo, un poco ms de tres aos antes en mayo de
1999-- ese mismo Club, en otro expediente, haba sostenido textualmente que
en el mes de agosto de 1997, la agencia Sieger, perteneciente al Sr. Armando
Bautista, era la nica responsable de la vigilancia del Club, desde haca siete
aos atrs (ver el responde de esta accionada, a fs. 80 vta, en los autos
Reynoso, Daniela Yolanda c/ Golf Club General San Martn s/ Accidente).

En estos autos, la co-demandada Golf Club neg que el servicio


seguridad contratado

no

reuniera los recaudos necesarios para prestarlo,

desconociendo tambin que el fallecido Gmez haya estado contratado de manera


irregular por su empleador (ver fs. 136 vta. y 137 de su contestacin de demanda).
Ms an, al responder aqu los agravios de los actores afirmaron tal como lo
hicieron en su alegato a fs. 643/647-- que

ellos tomaron cada

uno de los

recaudos necesarios a fin de que la tarea de seguridad se encomendara a una


firma idnea y que fuera cumplida en debida

forma; que contrataron la

prestacin del servicio con una sociedad comercial legalmente constituida y


debidamente habilitada (ver fs. 728 vta. y 729). En cambio, como ya dije unos
tres aos antes, en el juicio laboral antes identificado (causa Reynoso), a fs. 81
del responde que all obra, ese Golf Club
documento a la empresa

de

reconoce haber remitido una carta-

seguridad

porque haba

comprobado

irregularidades, En efecto, en dicho despacho dirigido a Armando Bautista y


agregado a fs. 64 de esos autos-- el Golf Club demandado denuncia las graves
irregularidades

comprobadas

en

la prestacin

del

servicio de seguridad

contratado (sic); citando como ejemplos la falta de habilitacin

de esa

organizacin ... cosa que Ud. ocult, como as tambin lo hizo con la falta de la
correspondiente inscripcin del personal en el sistema de seguridad social y la
omisin de contratacin de los seguros pertinentes (sic) .
Ante tan severa dicotoma entre una y otra versin, proveniente de
una

misma demandada,

no

puedo

menos

que

resaltar la

reprochable

conducta procesal del Golf Club de autos, quien ha actuado con tal liviandad y
oportunismo que en la prctica se tradujo en un entorpecimiento de la labor de la
justicia; dificultando el debido esclarecimiento de los hechos. En este sentido, se le
debe recordar a esta parte y de igual modo al co-demandado Bautista-- que,
como bien se ha dicho, el proceso civil es una empresa comn que requiere la
colaboracin de todos los convocados en la causa con el objetivo de arribar a
una sentencia justa; mxime en juicios como los que aqu se ventilan en el que
tuvo lugar un gravsimo hecho que cobr la vida de una persona humana (ver
Peyrano, Jorge W., El cambio de paradigmas en materia procesal civil, La Ley,
ejemplar del 13-8--2009, p. 1/2).
Podramos decir que el Golf Club General San Martn tena clara
conciencia de la responsabilidad que le caba en la seleccin de la empresa de
seguridad que designaba para proteger sus instalaciones, como as tambin de
su deber de control y fiscalizacin. Represe que en la carta documento antes

recordada

que ella misma remite (fs. 64 de los autos Reynoso), cuando

denuncia las irregularidades de la empresa de seguridad, admite que todos esos


desajustes compromete a esta institucin (sic). Asimismo, en reconocimiento de
las obligaciones que se le imponan, el testigo Lombardini (que el da del hecho
era el vicepresidente del Golf Club) afirma que la comisin directiva controlaba
que se cumplen todos los requisitos para los cuales (los vigiladores) haban
sido contratados (ver fs. 439 de estos autos). En el alegato de esta parte, en fin,
contradiciendo como vimos-- lo que se haba dicho al contestar la demanda
laboral, afirman haber contratado a una empresa de seguridad que reuna todos
los requisitos necesarios, seleccionando entonces al tercero adecuado (ve fs.
646); y, ms an, como un argumento para pretender el rechazo de la demanda,
el Golf Club postul que medi de parte de ellos un obrar diligente en la
tercerizacin del servicio de vigilancia (ausencia de culpa) (sic) (ver fs. 646 vta.).
As las cosas, los

reconocimientos

apuntados del Golf

Club

General San Martn demuestra que no es materia de debate en esta litis que
estaba en su cabeza un deber de cuidado; esto es tener una actuacin diligente
en la eleccin y en el control del funcionamiento de la empresa de seguridad que
estaba llamada a cumplir funciones en su establecimiento; en sntesis, el
compromiso de mantenerse atentos y alertas y obrar con la premura del caso
ante cualquier irregularidad.
Planteada la cuestin en los trminos referidos, pareciera que un
tema clave para dilucidar es si hubo de parte del Golf Club General San Martn el
obrar diligente que invocan en la seleccin y control del funcionamiento de la
empresa o empresas de seguridad contratadas. Sobre el tema, por

lo que

seguidamente se dir, la respuesta no puede ser otra que negativa, tras


comprobarse que el citado Golf Club ha incumplido su deber de fiscalizacin,
supervisin y control que estaba a su cargo. Veamos.
En primer lugar, por lo altamente significativo, cabe acudir al
reconocimiento del mismo Golf Club encartado que obra en la varias

veces

recordada carta-documento que corre agregada a fs. 64 de la ya citada causa


Reynoso. En dicha misiva, remitida cuando
meses del

haban transcurrido

unos

dos

homicidio, el Golf Club de marras le reprocha al co-demandado

Bautista las graves irregularidades comprobadas en la prestacin del servicio de


seguridad (sic), citando como ejemplos la falta de habilitacin de la organizacin
(sic), y la falta de la correspondiente inscripcin del personal en el sistema de
seguridad social y la omisin de contratacin de los seguros pertinentes (sic).

Entonces, desde ya no puede hablarse de un obrar diligente del


Golf Club cuando por un perodo de nada menos que siete aos (as lo
reconoce a fs. 80 vta. de los autos Reynoso) mantuvieron en su predio a un
grupo de personas que nos reunan los requisitos mnimos exigidos; es decir,
entre otras falencias, una entidad que no estaba habilitada para desempear las
funciones de seguridad y que sus empleados permanecan contratados en
negro. Repito: el Golf Club, recin despus de siete aos, advierte las
anomalas que denuncia

como ocultas; lo cuala mi juicio-- implica una

admisin lisa y llana de que no efectuaron control alguno sobre la organizacin


que prestaba los servicios de seguridad en el lugar.
Sin perjuicio de lo que se acaba de precisar, comprobaremos a
continuacin cmo el material existencial de la causa no hace ms que corroborar
el obrar negligente del Golf Club General San Martn en todo lo que hace al
servicio de seguridad. Paso a la enumeracin:
a) Por un lado, cabe hacer referencia al desorden o confusin
inadmisible de la direccin del Golf Club sobre quienes eran los que prestaban el
servicio de seguridad. Ya se dijo que a fs. 80 vta. de la causa Reynoso se
denuncia que la entidad Sieger, del demandado Bautista, era la nica
responsable; ratificado por el informe pericial contable a fs. 164 de los citados
autos Reynoso y por el Presidente del Golf Club al da del hecho, segn fs. 63
de la causal penal (aunque su declaracin es tambin ambivalente pues primero
hace referencia a que las empresas seran varias). Sin embargo, el mismo Golf
Club-- en la contestacin de demanda en estos autos-- hace alusin a que las
entidades eran dos, o sea Sieger y la firma Albo (ver fs. 139); y, por ltimo, si
nos atenemos a algunas constancias de la causa, y a las mismas reflexiones del
juez, habra

todava

comentarios para

una

poner

tercera

empresa, Albo Asip S.A.. Obvian otros

de relieve el manejo tan poco diligente en estas

delicadas cuestiones.
b) La co-demandada Golf Club seal de manera categrica a fs.
80 vta. de la causa Reynoso-- que el fallecido Gmez era empleado de la
agencia SIEGER, perteneciente al Sr. Armando Bautista (sic). Y bien, Sieger del
demandado Bautista no tena ninguna habilitacin para funcionar como empresa
de seguridad (ver fs. 148 de la causa Reynoso y fs. 423, 460 y 468 de las
presentes actuaciones).
c) La vctima, si bien no se discute que cumpla funciones de
seguridad, no figuraba inscripto como dependiente de Sieger; y por supuesto,

tampoco de Albo o de Albo Asip S.A.. Vale decir, que era un empleado irregular,
en negro (ver fs. 76 de la causa penal y fs. 407, 440/441 y 442 de estos autos).
d) El fallecido Gmez deba portar armas de fuego. As se acredita
sin lugar a dudas con las constancias de fs. 11vta. y 15 de la causa penal (de gran
importancia por su inmediatez con el hecho), y fs. 435/436, 437/439, 440/441 y
442 de estos autos; ello dicho sin perjuicio de alguna versin contradictoria que
no resulta creble-- en el sentido que las armas no se tenan consigo sino que
estaban en una caja de seguridad (ver fs. 558 y fs. 556/557, que se contradice
con la declaracin de fs. 54 del expediente penal). Y bien, a pesar de portar un
arma de fuego, Gmez no recibi entrenamiento alguno en su manejo, como
tampoco se le suministr capacitacin tcnica, adiestramiento y prctica acerca
de cmo actuar en situaciones de emergencia.
Efectivamente, el testigo Carlos Alberto Daza, despus de sealar
que era obligatorio el uso de armas y que cada uno la llevaba en la cartuchera
(ver fs. 440 vta.) precisa que nadie tena autorizacin para portar armas; y que
nunca, ni Bautista ni nadie le dio charlas sobre el uso de armas o sobre prcticas
de tiro (ver fs. 441). A su turno, el testigo Aguilar depone que era obligatorio portar
armas, llevando el arma en la cartuchera; y que nunca hicieron prcticas de
tiro, ni tampoco llevaban permiso de portacin de armas (ver fs. 442 vta.). Al
respecto corresponde aclarar que si bien supuestamente el arma que llevaba
Gmez se hallaba inscripta a nombre de Albo Asip S.A. (ver fs. 598), lo cierto
es que la vctima no aparece registrada

como usuario de dicha arma ni de

ninguna otra.
La necesidad de cumplir con lo que entendi era su deber, y de
concurrir all donde lo necesitaban, cost la vida de la vctima de autos; por lo que
cabe adherir a las reflexiones del judicante que juzga loable el comportamiento
del vigilador Gmez (ver fs. 684 vta.). Sin embargo, la manera en que ste se
acerc al lugar donde fue asesinado (ver el testimonio de fs. 447/449) y el
concurrir a all slo (sin el apoyo de los compaeros),

certifica la nula

profesionalidad de los vigiladores y la total falta de organizacin y experiencia en


la prestacin del servicio de seguridad. Sobre

este punto, descalifico por

completo-- por falta de credibilidad-- lo que pretende introducir el co-demandado


Bautista y el testigo Tosi referido a que Gmez habra desobedecido rdenes de
quedarse en su puesto (ver fs. 556/557); y digo que carece de fuerza convictiva
esos sealamientos efectuados mucho tiempo despus, porque ninguno de ellos
significativamente-- hizo mencin a esta cuestin (el no cumplimiento de

rdenes) cuando declararon en sede penal en la poca del hecho (ver fs. 15 y
54 de dichas actuaciones represivas).
e) La vctima, por ltimo, no portaba ningn elemento de seguridad;
como podra ser un chaleco antibalas. As surge de la instruccin policial (ver fs. 3
y siguientes de la causa penal) y de lo que especifica el testigo Aguilar cuando
declara ningn vigilador tena chaleco antibalas (ver fs. 442 vta.). Y este dato
no es menor, pues la muerte se produce por herida de proyectiles de arma de
fuego en corazn y vena cava inferior con la consiguiente hemorragia interna (ver
el informe de fs. 36 y los grficos de fs. 37, ambos del expediente criminal);
heridas que hubiere muy probablemente evitado de contar con el apuntado
resguardo.
Para decirlo sintticamente, el Golf Club General San Martn se
manej con una total despreocupacin respecto de la actuacin de o de las
empresas de seguridad que operaban en sus instalaciones. No control que la
agencia

respectiva

estuviera

habilitada para funcionar como agencia de

seguridad (Sieger, denunciada por dicha encartada, no tena habilitacin alguna;


situacin que se mantuvo durante siete aos). No control que el personal de
vigiladores estuvieran regularizados en su condicin de dependientes (Gmez,
la vctima, trabajaba en negro). No control, en fin,

que

las personas que

cuidaban la seguridad de sus socios tuvieran alguna instruccin y entrenamiento


en sus labores; o que conocieran el manejo de las armas; o que

estuvieran

provistos de algn elemento de proteccin (chaleco antibalas) para protegerse


de eventuales ataques (como el que aconteci en la realidad) perpetrados por
terceros delincuentes. Por consiguiente, contrariamente a lo articulado por esta
co-demandada, el Golf Club

no

tom

los recaudos debidos para que la

empresa de seguridad cumpliera con todos los requisitos; no seleccion al


tercero adecuado, como dice; ni, por ende, tuvo un obrar diligente en la
tercerizacin del servicio, como tambin falsamente invoca (ver fs. 646 vta.).
Claro est entonces, y con ello anticipo lo que se dir en el acpite
siguiente, que el obrar desaprensivo y negligente del Golf Club General San
Martn hace que su conducta se encuadre en las previsiones de los artculos
512, 902 y concordantes del Cdigo Civil.
II.3. b. Situacin del Golf Club. Marco jurdico
Conforme al artculo 1113 del Cdigo Civil, en lo que aqu nos
interesa, cuando el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,

slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad (el dueo o guardin)


acreditando la culpa de la vctima o de un tercero porque quien no debe
responder. Al respecto, la jurisprudencia y doctrina ms autorizada coincide en
el sentido de que se ha operado una ampliacin del concepto de cosa riesgosa;
que aconteci

una dilucin de ella-- como se ha dicho-- , a tal punto que

importantes tribunales de nuestro pas sostuvieron que la expresin cosa


utilizada por el art. 1113 del Cdigo Civil, excede el marco restringido de la
definicin del art. 2311 del citado ordenamiento; de manera que puede ser
utilizada para designar conceptualmente una tarea.
En definitiva, se verifica un consenso importante en que en el
marco del referido artculo 1113-- corresponde extender el concepto de riesgo
de la cosa al riesgo de la actividad, de forma de comprender en el precepto a
todas las actividades riesgosas, con cosas o sin ellas (ver SCBA, 31-3-1992,
Sosa, Ramn P. c/ Techint S.A., La Ley online; CN Apel.del Trabajo, Sala VIII, 292-2008, Martnez, Eduardo Fabian c/ Provincia ART y Otros s/ AccidenteAccin
civil, Expte. N 15235/2002, sentencia N 34.810; IX y XV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, despachos de lege lata, Comisin N 2, Mar del Plata, 1983, y
Comisin N 2, Mar del Plata 1995, respectivamente; Lorenzetti, Ricardo Luis,
Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo creado en el derecho
argentino, en Kemelmajer de Carlucci-Parellada, Derecho de Daos, segunda
parte, ps. 346/347, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000; Kemelmajer de
Carlucci, Ada, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5,
ps. 480/481, N 25, ed. Astrea, Buenos Aires, 1984; Alterini, Atilio Anbal, Ameal,
Oscar Jos y Lpez Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, p. 201, N
470, segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Pizarro, Ramn D., La
responsabilidad civil por actividades riesgosas, La Ley, 1989-C-936; Mosset
Iturraspe, Jorge, La recepcin de la teora del riesgo creado por el Cdigo Civil
a travs del art. 1113", La Ley, 1979-D-713; Zavala de Gonzlez, Matilde,
Responsabilidad

por

riesgo, ps. 195 y siguientes, segunda edicin, ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 1997).


Estimo indudable que el servicio de seguridad en establecimientos
como los de autos constituye, en particular, una actividad riesgosa; precisamente
por ser eso, de seguridad, para evitar la comisin de robos, asaltos, u homicidios
como el acontecido en la especie. Quiero decir, que no parece que plantee
discusin alguna que la actividad de vigilador con portacin de armas-- va ms

all que cualquier otra actividad como la del mdico, el abogado o el empleado
de una agencia de turismo-- que estn excluidos en principio de la preceptiva legal
citada pues a lo sumo-- el ejercicio de ellas comporta un riesgo genrico (como
el de vivir, bien se ha dicho), pero que no alcanza la intensidad necesaria para
configurar propiamente una actividad riesgosa como lo quiere la ley (ver Zavala de
Gonzlez, obra citada, ps. 204/205).
Sentado que la actividad de seguridad es riesgosa, en el sentido
jurdico, cabe preguntarse si en ese riesgo corresponde involucrar al Golf Club
demandado, ya que slo as quedar incluida dicha parte en la normativa del art.
1113 del Cdigo Civil. Mi respuesta es, desde ya, afirmativa pues sin perjuicio
que el mencionado Golf Club encomend la tarea de seguridad a terceros-- claro
est que no por ello deja de contribuir, de algn modo, a la produccin del riesgo.
Ms an, dira que es la propia existencia del Golf Club (con la concurrencia
asidua de sus socios) lo que origina el riesgo (en tanto pueden ser objeto de
robos u otros ilcitos); a tal punto que si la entidad

resolviera

cesar en sus

actividades el riesgo lisa y llanamente desaparecera .


A esta altura de mi desarrollo argumental, conviene precisar que lo
que la ley prev en la norma en anlisis es el concepto ms amplio del riesgo
creado, y no el restringido del riesgo-provecho. Esta aclaracin la considero
fundamental dado que en casos como el de autos se responde (en principio) por la
sola creacin del riesgo, y no por la contrapartida del beneficio experimentado;
aunque podra decirse que el Golf Club a pesar que no lucre recibiendo
ganancias-- desde luego que recibe un importante beneficio con el cuidado de las
personas y bienes de los socios, y de las instalaciones de la misma entidad.
Como quiera que sea, lo que debe resaltarse es que la nocin del
riesgo creado captada

por la ley-- se independiza del aprovechamiento

econmico; y en este aspecto ha de bastar entonces para estar incluido en el


ya mencionado art. 1113-- que la demandada, como sucede en concreto con el
Golf Club General San Martn, tenga algn nexo o vinculacin de hecho o de
derecho de cualquier naturaleza que fuere-- con la actividad riesgosa (servicio
de seguridad) que se presta en el luga r.

Desde esta perspectiva, nacer en

principio la obligacin de indemnizar del Golf Club en razn de su vnculo objetivo


con el riesgo creado, y aunque subjetivamente fuere ajeno al hecho que motiva
el reclamo de autos. Bien se observar que esta conclusin que surge de la
interpretacin de la ley, es una decisin de poltica legislativa; a la que
regularmente se la califica como una preferencia justa del legislador con el objeto

de favorecer a los danmificados (ver Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 42 y 63;
Pizarro, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, citado; Kemelmajer
de Carlucci, obra y tomo citado, p. 462/463; Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
obra citada, p. 199).
Por supuesto, en el afn de reforzar las posibilidades resarcitorias
de la vctima o danmificados, el art. 1113 del Cdigo Civil responsabiliza tanto al
dueo como al guardin. Esto es, que la obligacin de indemnizar es de uno y
otro; lo que importa decir que el dueo responde como tal, aunque no sea el
guardin de la cosa o actividad riesgosa, lo que conlleva a que los afectados -en una suerte de relacin alternativa-- puedan dirigir la accin contra cualquiera
de ellos o contra ambos conjuntamente; sobre quienes recaer la obligacin de
indemnizar con sustento en ttulos distintos.
Con lo que se acaba de exponer

se deduce que el Golf Club

emplazado tendr en principio el compromiso de afrontar la indemnizacin hacia


los danmificados

aunque

haya transferido como realmente sucedi en esta

causala guarda de la actividad riesgosa de marras a terceras personas; en el


caso, a la agencia o agencias de seguridad que aparecen involucradas en los
presentes actuados. Ello es as en funcin de lo antes desarrollado;
concretamente, por ser el demandado Golf Club titular del poder de derecho de la
actividad riesgosa o, si se quiere, de la cosa donde se presta aquella actividad
riesgosa; y precisamente por ello es que se origina el deber de garanta plasmado
por la ley (ver CN Civ., Sala E, 15-8-2000, Achval, Juan ngel c/ Empresa
Hpica Argentina S.A. s/ Daos y perjuicios, N 294.054; CN Civ., Sala I, 20-72001, Bernardez, Ricardo c/ Calvio de Pinal, Aurora

s/ daos y perjuicios,

Expte. N 40.140/91; CN de Apel. del Trabajo, Sala VIII, Martnez, Eduardo


Fabin c/ Provincia ART y Otros s/ Accidente-Accin Civil, Expte. N 15235/2002,
sentencia N 34810; Zavala de Gonzlez, obra citada, ps. 96/99; Kemelmajer de
Carlucci, obra y tomo citados, p. 465).
A la luz de lo delineado, claro est entonces que corresponde
responsabilizar, en principio, al Golf Club encartado por el hecho de autos al estar
incluida su actuacin en la preceptiva del art. 1113 del Cdigo Civil; norma que,
como se detall, viene a presumir la responsabilidad del dueo en el caso, de la
mencionada co-demandada-- por su vinculacin, como mnimo objetiva, con la
actividad riesgosa. Sin embargo, queda por ver si acontece en la especie
algn eximente que determine su liberacin; pues aquel responder no es

absoluto sino que est sujeto a que no se acredite en la causa una causal de
exoneracin. En este sentido, el Golf Club en el responde a la accin aqu
entablada-- invoc el art. 514 del Cdigo Civil; especficamente el caso fortuito, a
lo que adicion la culpa de la vctima por su supuesta imprudencia que le cost
la vida (ver fs. 138 vta./139).
Respecto a la alegada culpa de la vctima concluyo que cabe su total
rechazo en esta Alzada sin mayores miramientos; para lo cual me remito a lo que
se expuso en el acpite II.3.a. del presente que en su parte pertinente-- se lo
tendr aqu por reproducido brevitatis causae. Sintticamente, solo me limitar a
reiterar que Gmez en un acto de singular valenta-- hizo lo que entendi era el
cumplimiento de su deber; agregando que no estimo acreditado en la causa que
dicho vigilador haya desobedecido orden alguna, tal como antes lo he precisado.
Por lo dems, la falta de

preparacin del custodio en estrategias de

enfrentamiento, manejo de armas, etctera-- es ms que obvio que no puede


atribuirse a este mero agente, sino a la manifiesta desidia, indiferencia y
negligencia de los responsables de la empresa o empresas de seguridad de las
que l dependa.
Tampoco entiendo que corresponda eximir de responsabilidad al Golf
Club General San Martn por el invocado caso fortuito o fuerza mayor. Es que en
el

presente caso, en concreto, no ha mediado caso fortuito con efectos

liberatorios, sencillamente porque la culpa y falta de diligencia del mencionado


demandado en su deber de fiscalizacin, supervisin y control de las agencias de
seguridad (me remito a todo el desarrollo efectuado en el acpite II.3.a. de este
voto) excluye, por definicin, el caso fortuito. No me caben dudas que de haber
contratado el Golf Club una empresa seria y responsable, que proporcionara el
debido entrenamiento a los agentes en el cmo actuar ante situaciones de asaltos
y robos, en el manejo de las armas, y proveyendo elementos de seguridad -como el chaleco antibalas, que lo hubiera resguardado de los disparos habida
cuenta las zonas del cuerpo donde impactaron (ver fs. 36 y 37 de la causa
penal)-- muy probablemente el homicidio del infortunado Gmez no se hubiere
perpetrado.
Sobre el tema, vale la pena destacar que el art. 16, inc. f), de la ley
9603 vigente al momento del hecho en la Provincia de Buenos Aires-- exiga,
para formar parte del personal de seguridad, tener conocimientos adecuados a
la ndole de las actividades que deben realizar. A su turno, el decreto provincial

N 238, del 26-2-1981, estableca la obligacin de proceder a la capacitacin


peridica del personal de vigiladores en el uso y manejo de las armas provistas
(art. 21); y que el uso de estas armas se sujetar a las disposiciones de las
normas nacionales sobre la materia (art. 19). Por lo dems, a tenor de los arts.
4 a 10 y 16 de dicha reglamentacin, se estableca un trmite complejo para la
habilitacin de las agencias de seguridad (recordemos que la empresa Sieger
del demandado Bautistaque

operaba en el Golf Club-- ni siquiera estaba

habilitada), y estableca el compromiso de llevar un legajo personal de cada uno


de los integrantes (recordemos tambin que la vctima tampoco figuraba inscripto
como dependiente de ninguna de las entidades de seguridad de autos).
Finalmente, a mayor abundamiento y al solo efecto de resaltar la
importancia que reviste el control de estas empresas de seguridad, dir que la ley
12.297 de la Provincia de Buenos Aires sancionada en 1999 y que reemplaz el
rgimen que acabamos de comentar-- todava estableci mayores recaudos en
cuanto a la necesidad imperiosa de capacitar y formar profesionalmente a los
integrantes de estas entidades. En la Provincia de Crdoba, verbigracia, la ley
8908 obliga a quien contrate un servicio de seguridad privada a exigir se acredite
fehacientemente que ste se encuentre habilitado por la autoridad de aplicacin
(art. 26), y considera como una infraccin muy grave la contratacin de personal
de agentes vigiladores que no se hallen debidamente inscriptos (art. 36, inc. f).
Por lo tanto, es precisamente este obrar poco diligente del Golf Club
General San Martn por su total indiferencia durante dilatados aos acerca del
funcionamiento de las

agencias

de

seguridad que operaban en sus

instalaciones-- lo que la ha de responsabilizar ante los danmificados sin que, como


ya lo destaqu, pueda invocarse el caso fortuito por el accionar violento de los
delincuentes. Es que, con lucidez se sostuvo, caso fortuito y culpabilidad son
trminos tcnicamente antinmicos: si el dao ha sido provocado por la culpa del
deudor, no hay caso fortuito, y si obedece al caso fortuito, no existe culpa (ver
Alterini, Atilio Anbal, Caso fortuito, en Alterini-Lpez Cabana, Temas de
responsabilidad civil, captulo V, p. 82, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UBA, ediciones Ciudad Argentina).
Efectivamente, bien se observar que toda la configuracin de los
requisitos del caso fortuito a los que me he de referir en los prrafos siguientes-est impregnada por un hecho negativo y bsico: la ausencia de culpa; y as
est receptado por el art. 513 del Cdigo Civil, norma que no exime de la
obligacin de los daos y perjuicios, a pesar del caso fortuito, cuando ste

hubiere ocurrido por su culpa (la del deudor).


En el sentido referido, veremos seguidamente que no podr
invocarse en la especie que ha tenido lugar alguno de los requisitos del caso
fortuito. As, no habr imprevisibilidad, pues sta acontece cuando no hay
razn para pensar que suceder; y es

ms que

obvio

que si

se tena

contratado desde haca ms de cincuenta aos empresas de seguridad (ver el


reconocimiento de la emplazada a fs. 80 vta. de los autos Reynoso)-- es porque,
inversamente a lo dicho, haba

razones

para

pensar que poda suceder,

aunque en los hechos no se haya tenido asaltos por muchos aos.


Tampoco puede sostenerse que en el homicidio que nos ocupa
medi irresistibilidad o inevitabilidad, ya que un hecho es irresistible cuando
no puede ser evitado a pesar de la diligencia que haya sido puesto para ello; y
ya vimos que el Golf Club no puso ninguna diligencia para que ese lamentable
desenlace no ocurriera; o sea, para evitar que el peligro que importa la actividad
riesgosa se actualice en un dao.
En la misma lnea, no se podr articular vlidamente que en el
presente

caso

se

verific la extraeidad, pues slo puede argirse dicho

requisito cuando el hecho fortuito no resulta de la culpa del

deudor, y

ya

tambin puntualizamos que esa culpa del Golf Club demandado (que ni
siquiera
haba

tena clara conciencia de quienes eran realmente las personas


contratado

para vigilar su predio) fue la que posibilit

ese

que

hecho

aparentemente extrao.
En fin, carecer de asidero la defensa relativa a que el hecho ha
sido insuperable; y ello debido a que no puede argir tilmente la mentada
insuperabilidad quien no

haya

actuado

con

la

diligencia apropiada a las

circunstancias del caso.


La jurisprudencia y doctrina ms relevante es la que postula lo que
se acaba de resear, que tal vez se podra resumir afirmando que no es dable
invocar el caso fortuito cuando a esa situacin -- en el caso, el homicidio que
tiene lugar de la vctima de autos-- se llega por la culpa previa o inicial del Golf
Club demandado quien, como vimos, se

desinteres por completo del

funcionamiento claramente irregular de la agencia o agencias de seguridad que


contrat para vigilar sus instalaciones

(ver CN Civ., Sala F, 29-5-1987, Libre N

26.879; CN Civ. Sala F, 13-9-1990, Libre N 61.827; CN Civ., Sala D, 23-11-2001,


Libre N 43.969; CN Com., Sala A, 22-2-1990, San Cristbal Soc. Mutual de

Seg. Generales c/ Gonzlez Medina; CN Com., Sala C, 16-3-1990, Caja


Nacional de Ahorro y Seguro c/ lvarez; CN Com., Sala B, 11-5-1993, Omega
Coop. De Seguros Ltda. C/ Marchelli; CN Com., Sala D, 4-8-1993, Barrios c/
Garage Glamaro SRL; CN Com., Sala C, 12-11-1997, La

Buenos Aires

Compaa Argentina de Seguros S.A. c/ Santn; CN Com., Sala E, 13-12-2004,


LL, 2004-D-402; Alterini, Caso fortuito, trabajo y captulo citado, p. 75, N 4, p.
76, segundo prrafo, p. 79, N 10, apartado b) y p. 77, apartado g); Alterini,
Ameal, y Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones, obra citada, p. 369, N 837,
p. 370, apartado b) y c), p. 374, primer prrafo, y p. 371, apartado f).
Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se revoque en
este aspecto la sentencia de primera instancia, condenndose al Golf Club
General San Martn a pagar las indemnizaciones correspondientes de manera
concurrente o in solidum con los restantes demandados de autos. Las costas
sern impuestas a la vencida, pues no hay razones para apartarme del principio
objetivo de la derrota.

FALLO N 2

Expte. Libre N 539.839


Carbajal Nora Antonia c/ Aragn Olga y otros s/ daos y perjuicios
Juz. n 50

I. Antecedentes
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 353/359, resolvi
admitir parcialmente la demanda entablada por Nora Antonia Carbajal contra Olga
Sofa Aragn y Norma Leonor Colombo, nicas integrantes de la sociedad de
hecho que gira con el nombre de fantasa Instituto de Educacin Especial
Ayelen; asignndose a stas demandadas el 70 % de responsabilidad por el
desgraciado hecho producido y que motivara el juicio de autos. En consecuencia,
dichas encartadas fueron condenadas al pago de una suma de dinero, con ms
los intereses y las costas del proceso.
El pronunciamiento de marras fue apelado por ambas partes. La
demandada expres agravios a fs. 394/409, los que fueron replicados a fs.
411/425. La actora, a su vez, dedujo sus quejas a fs. 385/391, contestadas a fs.
410/412.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 15/22. En esa


oportunidad, la actora narr que su hija Vernica Lujn Ramrez padeca
sndrome de Down, y que por esa razn concurra al Instituto Ayelen -- de
propiedad de las accionadas-- que es una institucin privada especializada en la
educacin de nios con capacidades especiales. Que el 22 de junio de 2005, en
ocasin de que su hija Vernica almorzaba en el establecimiento, se atragant con
un pedazo de carne; situacin que provoc su asfixia por la obstruccin de las
vas areas superiores-- determinando su fallecimiento. Entiende la pretensora
que el hecho cabe atribuir al incumplimiento de las obligaciones del Instituto
pues, al fallar el personal a su deber de vigilancia, no se dio cumplimiento a
elementales medidas de seguridad a la hora del almuerzo con nios
discapacitados; lo que comport por parte de la emplazada una actitud
desaprensiva.
II. La sentencia en crisis y los agravios
El juez de la instancia anterior tuvo por probada la angustia y
desesperacin por salvar a la alumna que pusieron de manifiesto todas las
personas que estaban en el

lugar y las

embargo, por considerar que el caso

que

asistieron en su

auxilio. Sin

fortuito era el nico eximente para la

entidad, dispuso la condena parcial a las encartadas por entender que no se


configuraba en la especie el mentado eximente, dado que el hecho acontecido no
era ajeno a la esfera de accin del Instituto. No obstante, la condena alcanz slo
al 70 % como ya se anticip-- por entender el magistrado que tuvo alguna
incidencia causal en el desenlace los problemas que aquejaban a la occisa;
concretamente, sus afecciones cardacas, el hipotiroidismo y la obesidad.
La parte demandada reclama en sus agravios ser liberada de
toda condena, ya que considera que el hecho configura un tpico caso fortuito.
Precisa que an cuando los encargados

de

supervisin hubieran tomado el

recaudo de observar como coma cada uno de los asistentes, el evento por su
modalidad-- hubiera igualmente ocurrido; o sea, que la diligencia debida de todo
el personal no fue capaz de eliminar los efectos acontecidos; y ello porque la
oclusin sufrida no tuvo manera de evitarse. Insisten las emplazadas que el
accidente fue sbito, repentino e imprevisible, por lo que no era susceptible de
impedirse a pesar de la intervencin eficaz e inmediata de los profesores,
directivos y auxiliares que se hallaban presentes cuando ocurri el accidente. Se
pone nfasis en sealar que la alumna Vernica coma

sola

en

el

establecimiento

porque

tena un alto grado de autovalimento, y que su

habilidad motriz era prcticamente normal; por lo que el Instituto no ha colocado


ningn elemento que haya favorecido o coadyuvado al acaecimiento del hecho.
Afirman, en fin, que por un lado-- la joven Vernica tena un sobrepeso marcado,
hipotiroidismo e insuficiencia mitral; y que por el otro-- las demandadas dieron
cumplimiento a todas las reglamentaciones vigentes.
Subsidiariamente, las accionadas se agravian por la cuanta
establecida por el judicante en concepto de dao moral y por la fijacin de la tasa
activa de inters.
La parte actora, a su turno, requiere de esta Alzada que el 100 % de
la responsabilidad se imponga a las emplazadas porque de las probanzas de
autos no surge de modo alguno el 30 % que se atribuye a la causante. Destaca
que la asfixia no hubiere tenido lugar si el Instituto contara con personal en
cantidad y capacitacin suficiente. Imputa a las demandadas que sus
dependientes no eran competentes para actuar en primeros auxilios; esto es,
ante emergencias

sencillas, como es el riesgo que importaba la comida en

personas con capacidades disminuidas. Que, adems, medi en el caso


negligencia de los que atendan a la hija de la actora al tolerar la ingesta por
aquella de un gran pedazo de carne; lo que demostrara la falta del debido
control. En este sentido, postula que su contraria no cumpla con los captulos
3.6 y 3.7 de la Resolucin 705/2000 del Ministerio de Salud de la Nacin.
Concluyen, por ltimo, que la autopsia prueba que el fallecimiento aconteci por
el atragantamiento, y no

por

una insuficiencia mitral, el

hipotiroidismo o la

obesidad.
III. Estudio de los agravios
En lo que hace a la cuestin de fondo, he de tratar conjuntamente los
agravios de ambas partes por estar ntimamente conectados entre s. En
segundo trmino, si correspondiere, me he de ocupar de los rubros
indemnizatorios apelados.
Para definir el tema de la responsabilidad, estimo coherente tratar
separadamente el marco legal y el marco fctico. Veamos.
III. 1. El marco legal
Tal como lo reconoce la demandada en su alegato, a fs. 346, el
hecho de autos tiene que ser encuadrado en el art. 1117 del Cdigo Civil. En

efecto, el Instituto Ayelen es un establecimiento dedicado a la educacin especial


(ver fs. 66 de la causa penal N 42.852/2005, que para este acto tengo a la vista)
y tiene por misin el cuidado y recuperacin al mximo posible de los
minusvlidos o discapacitados (ver fs. 306 de los agravios de la encartada). Y al
respecto,

no se discute que la norma legal antes citada comprende a los

establecimientos educativos privados o estatales sin efectuar ninguna distincin;


o sea, que se refiere como bien se ha dicho-- a todos los supuestos en que la
enseanza se imparte a personas menores de edad (como era el caso de la
vctima de la presente causa) a travs de una organizacin de tipo empresarial
que supone control de una autoridad (ver Kemelmajer de Carlucci, Ada, La
responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus
de la reforma de 1997", LL, 1998-B-1047; Loizaga, Eduardo, Responsabilidad
civil de los establecimientos educativos, p. 16, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000).
En lo que aqu interesa, la norma en anlisis art. 1117 del Cdigo
Civil-- responsabiliza a los propietarios de los establecimientos de marras por los
daos sufridos por su alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Con acierto sostuvo la
doctrina que en la especie estamos ante un claro endurecimiento legislativo o,
para emplear la expresin que utiliza la misma emplazada, nos hallamos frente a
un drstico texto de la ley (ver su alegato, lnea trece de fs. 347 vta.) (ver,
tambin, Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la
responsabilidad civil, t. III, p. 253, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005).
Claro est, en consecuencia, que la ley ha regulado aqu un caso de
responsabilidad objetiva; esto es, ha instaurado una suerte de garanta fundada
en el riesgo de la empresa;

aclarndose

con agudeza que la disposicin

normativa no se impone porque se haya entendido que la educacin constituya


una actividad riesgosa y peligrosa, sino de modo diferente-- por considerar el
legislador que aquel que brinda el servicio educativo de modo organizado, tiene
el deber de prestarlo sin producir daos. La ley ha virado pues de la culpa al
deber de garanta, mediante el cualacontecido el perjuicio-- se enrostra como
regla la obligacin de responder a los propietarios de esos entes educativos;
ms all de toda idea de reproche subjetivo a la conducta de stos o a la que
pudieron haber desplegado alguno de su docentes o auxiliares dependientes (ver
CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 205-A-703; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra

y tomo citados, ps. 254/255 y 266; Kemelmajer de Carlucci, Ada, en BelluscioZannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 8, p. 1133, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1999; Reyna, Carlos A., en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas
complementarias, t. 3B, p.20, 21, 26 , 27 y 32, ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2005).
Precisamente por el deber de garanta que acabo de mencionar,
emerge la obligacin de seguridad en cabeza de las instituciones como la de
autos, que sin duda es de resultado; y ello en atencin a que aquella garanta se
refiere en concreto a asegurar la indemnidad psicofsica del nio o adolescente
que concurre a la entidad (ver CN Civ., Sala K, 20-12-2004, LL, 2005-B-473;
Loizaga, obra citada, p. 49 y 133; Novellino, Norberto Jos, Responsabilidad por
daos de establecimientos educativos, p. 73/74, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998; Kemelmajer de Carlucci, Cdigo Civil y leyes complementarias, obra y
tomo citado, p. 1127; Trigo Represas y Lpez Mesa, obra y tomo citados, p. 253;
Reyna, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo
citados, p. 25).
El art. 1117 del Cdigo Civil, en coherencia con el tipo de
responsabilidad que sancion, regula como nico supuesto de eximicin de
responsabilidad los casos en que los

propietarios

de los establecimientos

educativos ... probaren el caso fortuito. Vale decir que, de nada le valdr a la
institucin que se demande certificar que su personal obr con la mayor diligencia
en el evento; su responsabilidad se le impondr de todos modos ya que, como lo
vimos, no es la culpa o negligencia la que fundamenta la obligacin de responder
sino el deber de garanta objetivo que antes referimos. De ah que corresponda
distinguir cuidadosamente en el anlisis de las causas entre la prueba del caso
fortuito y la prueba de la falta de culpa, pues no se tratan de

conceptos

equivalentes (ver esta Sala, 9-10-1997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala K, 20-122004, LL, 2005-A-703; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; 1er. Congreso
Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset
Iturraspe, Buenos Aires, 1989; Alterini, Atilio Anbal, Caso fortuito, en AlteriniLpez Cabana, Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Universidad de Buenos Aires y ediciones Ciudad Argentina, captulo
V, ps. 81/82 y 84; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y
leyes complementarias, obra y tomo citados, p. 1136; Reyna, en Bueres-Highton,
Cdigo Civil y normas complementarias, obra y tomo citados, p. 26).
Una vez realizadas las debidas especificaciones, se tendr que

ver cundo se configura el caso fortuito; que es el eximente invocado por la


demandada en este juicio. Es sabido que el hecho, para ser as calificado, tiene
que reunir, necesariamente,

una

serie de requisitos; entre los cuales se

encuentran el de imprevisibilidad, irresistibilidad e insuperabilidad. Sin embargo,


me de ocupar slo de uno de los requisitos fundamentales, pues entiendo que
en ste se halla el quid para resolver el presente caso, tornando innecesario
entonces

ocuparme

de los otros: me estoy refiriendo al

requisito

de la

extraeidad. Veamos.
Para que estemos jurdicamente ante un caso fortuito y no solo
ante un hecho fortuito sin trascendencia legal-- el evento debe ser extrao al
deudor. Ello significa que tiene que producirse en el exterior de la esfera de
accin por la cual el deudor debe responder; esto es, debe ser ajeno a la cosa o
la actividad de la persona sobre la cual pesa la presuncin de responsabilidad,
o hallarse afuera de dicha actividad; entendido ese exterior o afuera desde la
perspectiva del origen o causa que determina el hecho (ver esta Sala, 9-101997, LL, 1999-D-589; CN Civ., Sala I, 25-11-1991, ED, 164-359; V Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978; Alterini, Caso
fortuito, trabajo y captulo citado, p. 76; Novellino, obra citada, p. 85; Loizaga,
obra citada,

p. 134;

Reyna, en Bueres-Higton, Cdigo Civil y normas

complementarias, obra y tomo citados, p. 32; Trigo Represas y Lpez Mesa,


obra y tomo citados, p. 273).
As las cosas, y debido justamente a la mentada

nota de

extraeidad, no le bastar al deudor con acreditar como ya fue anticipado-- que


el dao se produjo a pesar de haber mediado una conducta diligente de su
personal, o probndose que los docentes y auxiliares responsables hicieron lo
que

habra

hecho

cualquier otro deudor diligente; sino que, en cambio, la

liberacin slo alcanzar al emplazado cuando certifique en la causa

la

imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el dao. Tal es nuestro rgimen
legal (ver Alterini, trabajo y captulo citado, p. 82; Loizaga, obra citada, p. 135).
Por lo tanto, a tenor de lo delineado, y tras el estudio del marco
fctico que haremos seguidamente, es bueno reiterar que carecer en principio
de inters jurdico

en

autos saber cul sera el desempeo de un deudor

diligente. Lo que entiendo corresponde dilucidar a los fines de encaminar mi


labor-- es si el suceso ventilado en la presente causa est revestido del requisito
de la extraeidad; de forma tal que la demandada, ante el desgraciado accidente
que nos ocupa, se hall en la imposibilidad de actuar de otro modo para impedir

el dao. Para decirlo en otras palabras, hay que analizar si el deceso de la


joven Vernica hubiera acontecido igual cualquiera haya sido el obrar de la
encartada y el de sus dependientes.
III. 2. El marco fctico
No se discute en los presentes actuados que la occisa Vernica
Lujn Ramrez, afectada con el sndrome de Down, concurra al Instituto Ayelen
especializado en personas discapacitadas-- de lunes a viernes de 9.30 a 16.45
horas. Tampoco se cuestiona que el 22 de junio de 2005 en la oportunidad que
estaba almorzando en el establecimiento-- la alumna se

atragant

con

un

pedazo de carne que le ocasion la muerte (ver fs. 11 vta. y 66 de la causa penal
antes individualizada y que tengo a la vista).
Vernica almorzaba al menos el da del accidente-- en el primer
turno de comedor, que al parecer tena su inicio a las 12 hs. En el mismo
momento en que acontece el atragantamiento se hallaban presentes tres personas
de la Institucin: la que supervisaba el comedor, que era la directora pedaggica,
Nancy Collazo; la docente de turno de comedor, Stella Maris Leonzio; y la auxiliar
de comedor, que sirve la comida a los alumnos, Sabrina Daz (ver el informe del
mismo instituto Ayelen a fs. 66 de las actuaciones criminales). Ahora bien, es
importante destacar que cuando Vernica comienza a expresar su malestar por
el ahogo a raz de la referida ingesta, ninguna de la tres personas mencionadas
(nicas presentes) auxilia de manera directa y material a Vernica; ello dicho sin
perjuicio de resaltar

que

las constancias indicaran

que

todas ellas se

desplazaron con agilidad y rapidez.


En efecto, la Sra. Collazo declara que ante ese hecho vio que la
Sta. Vernica estaba tomada de la mesa con sntomas de asfixia o falta de aire
haciendo un ruido fuerte en el pecho tipo ronquido, salindole de la boca una
espuma

rosada-- pide

ayuda al

profesor de

educacin de nombre Pablo

Mellone (ver fs. 71 de la referida causa penal); profesor que, como surge de lo
antes precisado, no se encontraba presente al vivirse esa situacin, pues su
incorporacin es posterior (ver el reconocimiento de fs. 66 de dicha causa). A su
vez, Leonzio declara que observa a la fallecida como un sntoma de asfixia, por
lo cual la compareciente

sale

en

busca

de

ayuda... y que luego la

compareciente volvi al saln junto con el Sr. Mellone (ver fs. 73, mismas
actuaciones). La Sra. Daz, en fin, depone

que vio como la Srta. Ramrez, se

apoyaba en la mesa temblando, y sus ojos estaban dado vueltas, y de su boca

sala una espuma blanca; y que se dirigi para la entrada del Instituto a solicitar
ayuda, y all se encontr con el Sr. Pablo (el Sr. Mellone), quien es el profesor de
gimnasia y socorrista (ver fs. 83 de causa citada).
El Profesor de gimnasia y socorrista, Pablo Mellone, testifica a fs.
112 /113 de la causa penal y fs. 163/164 de estos autos. Seala que ingres al
instituto aproximadamente a las 12.15 hs. (aunque su horario de ingreso al
establecimiento era regularmente a las 12.35 hs., segn precis en esta sede). Y
aqu deber repararse que la descripcin que hace del estado de Vernica es
muy diferente al que haban relatado Collazo, Leonzio y Daz. Afirma, as, que vio
que en el comedor se encontraba una alumna en estado de inconciencia; tena
una rigidez muscular facial; agregando que no tena pulso y que no respiraba
(ver fs. 112 de los autos represivos). Estos dichos se ratifican en la presente
causa al precisar el testigo que Vernica estaba aparentemente inconsciente;
estaba rgida, pareca sin vida (ver fs. 163 de estos actuados).
Vale decir, que mientras

Collazo, Leonzio y Daz observan a

Vernica en el acto que acontece el hecho, y claramente la visualizan an con


vida y todava consciente; cuando arriba el profesor Mellone, ste comprueba que
la alumna estaba ya sin movimientos, inconsciente, sin pulso, sin respirar y,
aparentemente, sin vida. Este ltimo testigo dice que ingresa al establecimiento
aproximadamente a las 12.15 hs, y agrega en estos autos que pas no ms de
tres minutos y se produce la llegada del mdico (ver fs. 164). El mdico era de la
Clnica La Esperanza que concurre alrededor de las 12.20 hs (ver fs. 41); al par
que, casi inmediatamente, arriba la ambulancia del servicio de Urgencia Vital; a
las 12.25, segn se precisa a fs. 40. Pero lo importante a puntualizar aqu es que
tambin los profesionales mdicos en coincidencia con lo observado por
Mellone-- certificaron que cuando llegaron todos los signos vitales de la menor
eran negativos (ver la declaracin del Dr. Giunta, a fs. 158). O sea, es en ese
estado

de la

joven prcticamente muerta-- que el profesor de gimnasia le

practica las maniobras para rehabilitarla.


A tenor de lo descripto, parece bastante claro que la muerte de
Vernica (o, por lo menos, el estado de total inconciencia y ya sin posibilidades
de que se le preste auxilio alguno) sucede

antes de la llegada al lugar del

Profesor Mellone. Esto significa lisa y llanamente que ms all de la


preocupacin demostrada

por las docentes y auxiliares presentes-- la alumna

no fue asistida material y directamente en el perodo que transcurre entre su


atragantamiento y el posterior deceso; o, si se quiere, entre su atragantamiento y

la prdida de conocimiento y de sus signos vitales.


Se ignora qu tiempo exacto transcurri durante dicho perodo; o
sea, entre el momento en que Vernica ingiere el trgico pedazo de carne y su
desvanecimiento o muerte. Ahora bien, si el turno de comida comienza a las 12 hs
(v. fs. 66 de la causa penal) y el profesor Pablo Mellone tom contacto con la
occisa aproximadamente a las 12.15 hs (v. fs. 112/113 de las citadas actuaciones
represivas y fs. 163/164 de estos autos) se deduce que pudieron haber
transcurrido unos quince minutos (en que la alumna no cont con un auxilio real);
lo cual, en esas circunstancias, es una inmensidad. Sin embargo, el tiempo tal vez
fue menor si el hecho no aconteci inmediatamente al inicio del almuerzo o su
deceso o prdida de conciencia tuvo lugar varios minutos antes de las 12.15 hs.
En todo caso, esta imprecisin no puede sino perjudicar a las demandadas; sobre
quienes recaa el peso fundamental de la prueba para obtener su liberacin.
Conforme a lo que surge del anlisis precedente, y sin perjuicio de
lo que ms adelante se dir, bien se observar que las demandadas no podran
en el caso lograr la eximicin de su responsabilidad civil a tenor de nuestra ley
vigente, y que explicitamos ms arriba. Es que de ninguna forma sera posible
postular la extraeidad del hecho acaecido ni la consecuente imposibilidad de
obrar de distinta manera. Baste sealar, para corroborar este aserto, dos
circunstancias claves: la primera, es que el atragantamiento con un pedazo de
carne lejos estuvo de constituir un evento extrao al deudor o ajeno l, pues
Vernica coma

en el establecimiento, en un lugar que la misma encartada

controlaba, y el elemento con el cual se asfixia el trozo de comida-- fue


proporcionado por la propia institucin, y no por

un tercero extrao. La

segunda circunstancia es que tampoco puede decirse que las emplazadas (o la


entidad de la que son titulares) se hallaron en la imposibilidad de evitar el
desenlace

fatal;

no obstante la diligencia que pudieron haber observado los

docentes y el restante personal. Efectivamente, no es dable descartar que


Vernica poda haber salvado su vida si el auxilio consistente en la prctica
llamada maniobra de Hemblich (el abrazo de la vctima por atrs, ubicando un
puo cerrado en el diafragma y efectuando la compresin enrgicamente, ver fs.
112 de la causa penal) se hubiera concretado por el Sr. Mellone, o por cualquier
otro docente o auxiliar capacitado, en el mismo momento en que se observa el
cuadro de atragantamiento, con la joven an consciente, con sus extremidades
en movimiento, y con signos vitales todava positivos.
Empero, y sin perjuicio de lo ya expuesto, se verifica en la causa

otro dato de superlativa importancia, que tambin es decisivo para definir esta
litis. La infortunada Vernica se

asfixia

al ingerir un pedazo de carne de

significativas proporciones pues, segn la autopsia de fs. 32 de la causa penal,


era de nada menos que 5x 3 x 2 centmetros. Entonces, por un lado, y como ya
se mencion, en este punto tampoco las emplazadas pudieron acreditar el caso
fortuito; habida cuenta que el trozo de carne, reiteramos, fue servido en el
comedor de la Institucin y, por ende, no participa del ya citado requisito de
extraeidad.
Por otro lado, dada la rigurosidad de la norma legal (art. 1117 del
Cd. Civil), claro est que no valdr como argumento defensivo articular que la
alumna coma sola, que se cortaba la carne y que en cierta medida-- estaba
en condiciones de autovalerse. Es que, ms all de la duda que nos trasmite su
mdica de cabecera

Dra. Echavarra (dice

que no sabe su destreza con la

manos, pero que Vernica no poda valerse por si misma y que deba ser
acompaada por una persona mayor, ver fs. 149 de estos autos) la realidad es
que tampoco aqu las accionadas pudieron probar su imposibilidad de obrar de
distinta manera para evitar la produccin del desgraciado hecho. Concretamente,
y para decirlo en pocas palabras, nadie observ la ingesta en cuestin; y, por
supuesto, si en el momento en que Vernica intentaba llevarse el trozo de carne a
la boca (repito de 5 x 3 x 2 cm.) era observada y, consecuentemente, impedida de
consumar el acto por algn dependiente de la institucin, sin ninguna duda el
luctuoso suceso no hubiera tenido lugar.
A la luz de lo expresado, no responde a la verdad la articulacin
de las demandadas cuando sostienen, de un modo destacado, que aun cuando
los encargados de supervisin del comedor ... hubieran podido observar como
coma cada uno de los internos, el evento por su modalidad hubiera igualmente
ocurrido (ver fs. 395). Ya hemos visto que no es as, y vale la pena reiterarlo: no
es posible descartar que una supervisora visualice claramente el mismo momento
en que la alumna pretende ingerir un pedazo de carne anormal por su tamao; y,
en el supuesto de que la ingesta no fuere evitada, que esa supervisora u otra
persona presente en ese instante, le practicara a Vernica ante el primer
sntoma de asfixia, y no despus de su muerte-- la mencionada maniobra de
Hemblich. Por ello, es pues equivocado decir que la vigilancia ms estrecha no
poda impedir el desenlace perjudicial (ver fs. 396).
Tambin las emplazadas invocan, contrariamente a lo sostenido por
la actora, que ellas daban debido cumplimiento a la resolucin 705/2000 del

Ministerio de Salud de la Nacin; resolucin de la que hace tanto hincapi la


accionante. Entiendo que las constancias de autos daran la razn al judicante
cuando precisa que no advierte la infraccin a tales normas por parte del instituto
educativo; precisamente por lo motivos que se sealan en el pronunciamiento (ver
fs. 358).
De todas maneras, sin embargo, a los fines de resolver el presente
pleito, carece de relevancia decidir si el establecimiento Ayelen daba estricto
cumplimiento o no a las reglamentaciones administrativas que rigen el
funcionamiento de estos institutos. Es que los textos de las mentadas
resolucionesla 705/2000, o cualquier otra-- no pueden impedir ni neutralizar la
operatividad de preceptos jurdicos de superior jerarqua, como son los contenidos
en nuestra ley civil y que, sin hesitacin, circulan por otro andarivel. Al respecto,
corresponde dejar bien en claro que el resarcimiento a cargo de las demandadas
que disponga una sentencia de esta Alzada por el fallecimiento de la joven
Vernica, no tendr por fundamento un eventual incumplimiento subjetivo o
culposo de una obligacin de diligencia o cuidado, como tampoco transgresiones
de orden reglamentario, sino que el sustento se hallar y aqu surge palpable el
andamiaje dismil-- en que las encartadas no han satisfecho el deber de garanta
objetivo que les impone el art. 1117 del Cdigo Civil.
Por ltimo, en lo que a los agravios de la emplazada se refiere, se
percibe la insistencia como que esta parte invoca un precedente de la Suprema
Corte de Buenos Aires (ver fs. 394 vta./395). Dir sobre el particular que la cita
carece de asidero en el caso en tanto se pretenda sustentar en ella la falta de
responsabilidad por el evento de autos. En primer lugar, como lo destaca en su
voto el Dr. Pettigiani, se trat de un hecho ocurrido en mayo de 1992; por lo que,
segn palabras del magistrado, impide la aplicacin del nuevo rgimen de
responsabilidad objetiva atribuida a tales instituciones. Es decir, no rega el art.
1117 del Cdigo Civil que se aplica en el presente juicio. En segundo lugar, no
obstante no regir un sistema tan terminante como el actual, el voto mayoritario de
ese Tribunal se decidi

de

todos

modos por el rechazo del recurso

extraordinario, con lo que se mantuvo la condena al establecimiento educativo, tal


como lo haba dispuesto la Cmara Primera de Apelacin de San Nicols (ver
SCBA, 3-4-2008, LLBA, 2008 (mayo), 371).
En lo atinente a la parte actora, sta se agravia porque el juez de
grado no impuso el cien por ciento de responsabilidad a las accionadas,
entendiendo que no se verifican pruebas que autoricen a liberarlas en un treinta

por ciento. El judicante consider que tuvo alguna incidencia causal en el hecho
los problemas que aquejaban a Vernica L. Ramrez, destacando que la joven en
silencio se dobl sobre la mesa, sin dar tiempo al auxilio; a lo que se le sum las
afecciones que padeca, esto es su insuficiencia mitral, el hipotiroidismo y la
obesidad (ver fs. 358).
Discrepar con el enfoque del juez de primera instancia y propondr
al Acuerdo acceder en este punto a las quejas de la actora. Como ya fue
analizado, el atragantamiento que sufre la vctima, aunque fuere en silencio, fue
advertido por las personas presentes en ese acto Collazo, Leonzio y Daz-- y a
pesar de ello no acudieron en su auxilio directo y material (aserto objetivo que no
comporta un juicio desfavorable respecto de las nombradas); de modo que resulta
irrelevante la actuacin que tuvo en la ocasin la alumna. Tampoco advierto que
tenga una incidencia causal, desde el ngulo jurdico, las dolencias que padeca
Vernica; pues el informe de fs. 34 de los autos represivos es categrico y no
deja resquicio para dubitaciones: la muerte fue producida

por

asfixia

por

obstruccin de vas areas superiores.


Desde luego que no descarto la posible influencia relativa de algn
otro factor en la muerte de la vctima; y ello no debe llamar la atencin dado el
cmulo de cuestiones an psquicas-- susceptibles de intervenir en un desenlace.
No obstante, acontece que conforme a la directiva del art. 906 del Cdigo Civil, no
todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un
dao es solo aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es idnea
para producir el resultado. Las dems condiciones, que no producen normal y
regularmente ese efecto, sern solo condiciones

antecedentes

o factores

concurrentes (ver esta Sala, 5-4-1999, "Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/


Cabanne, Ana Mara s/ Daos y Perjuicios", Expte. libre N 255.011; d.,
23-11-2005, "Ayam, Alicia Mnica c/Fernndez Humble, Ral s/ Daos y
Perjuicios", Expte. libre N 390.230, La Ley Online; Orgaz, Alfredo, "El dao
resarcible", ed. Marcos Lerner, p. 43; Bustamante Alsina, Jorge, "Teora general de
la responsabilidad civil", novena edicin, p. 270, N 590).
III.3. Decisin en cuanto a la responsabilidad
A mrito de lo sealado en los acpites III.1. y III.2 del presente
voto, he de proponer al Acuerdo desestimar los agravios de la demandada en lo
que hace al fondo del asunto. Asimismo, en lo relativo a este especfico punto, se

har lugar a las quejas de la actora, por lo que se atribuir a las emplazadas el
cien por ciento de responsabilidad por el hecho de autos; con asuncin de la
totalidad de las costas.