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Droit du travail, entreprise et flexibilit de l'emploi

Nouri MZID
Professeur et doyen de
la Facult de droit de Sfax

1- L'emploi est devenu aujourd'hui une proccupation majeure


dans toute politique sociale. Le chmage et le sous-emploi sont
considrs, en effet, comme les principaux facteurs qui menacent la
stabilit et la cohsion sociale. C'est ce qui explique que, partout, la
lgislation sociale est de plus en plus tourne vers la promotion de
l'emploi et la protection de ceux qui travaillent contre le risque du
chmage.
2- Toutefois, le march du travail est avant tout tributaire de la
dynamique conomique. Du reste, la qute de flexibilit dans la gestion
de l'emploi est devenue pour l'entreprise un impratif essentiel de la
concurrence et de la comptitivit dans un contexte marqu par la
mondialisation et la libralisation des changes. D'o l'exigence d'une
flexibilisation du march du travail en vue d'adapter l'emploi aux
besoins conomiques et technologiques dans un environnement
mouvant.
3- Au nom de cette exigence, le droit du travail a souvent t
considr comme un lment perturbateur des mcanismes du march;
d'tre l'une des causes du ralentissement de l'emploi et de faire peser sur
l'entreprise des contraintes trop lourdes en la plaant en situation
d'infriorit par rapport aux agents conomiques dans les systmes
large permissivit. Le droit du travail a t, ainsi, mis en demeure de se

corriger, de s'adapter pour tre plus flexible et de se dbarrasser de sa


"rigidit" lie sa finalit protectrice en faveur des salaris1.
4- La notion de flexibilit de l'emploi n'est pas nouvelle. Depuis
la rcession des annes 1980, elle a pu s'imposer comme un concept cl
pour rendre compte d'un ensemble disparate de formes et de pratiques
nouvelles dans la gestion des ressources humaines, en crant l'image
d'une unit et d'une rationalit du mouvement2.
Mais la notion de flexibilit demeure charge d'une certaine
ambigut, d'autant plus que sa signification diffre profondment selon
les systmes des relations professionnelles3. De manire gnrale, elle
peut se traduire par plusieurs mcanismes, dont notamment:
- l'ajustement des flux de production et des processus
organisationnels, impliquant une plus grande adaptabilit de
l'organisation productive.
- La possibilit de faire varier les effectifs de l'entreprise selon le
march.
- L'introduction d'une plus grande polyvalence de la main-d'uvre
pour la rendre plus apte changer de poste et de lieu de travail selon
les besoins de l'entreprise.
- L'introduction d'une plus grande souplesse sur le rgime du temps et
de la rmunration du travail en fonction de la conjoncture locale et
globale
5- Tout en tant frquemment utilis par les spcialistes du droit
du travail, le concept de flexibilit n'est gure juridique4. Pour mesurer
la souplesse ou la rigidit d'un systme, les juristes distinguent
1

C.f notamment, Flexibilit du droit du travail: objectif on ralit? ouv. collectif, Centre de
recherche de droit social, univ. Lyon III, d. lgislatives et administratives, 1986 (en particulier
la contribution de A. JEAMMAUD, "Flexibilit: le procs du droit du travail", p. 23 et s.).
V.J. Freyssinet, Le paradigme de la flexibilit et les conditions d'mergence d'un nouveau
rapport salarial, Institut des sc. soc. du travail, Paris 1987.
C.f. J.C. JAVILLIER, "Ordre juridique, relations professionnelles et flexibilit. Approches
comparatives et internationales", Dr. soc. 1986, p. 56.
V. G. LYON-CAEN, "Quelle flexibilit ? pour quel droit du travail ?", Revue tunisienne de
droit social, n2 et 3, 1987, p. 113.

habituellement entre les normes impratives et les normes suppltives.


Dans le premier cas, la norme ne tolre de la part des particuliers
aucune drogation, alors que dans le deuxime cas elle n'intervient qu'
dfaut d'une solution contraire exprime par la volont des parties.
Mais, au fond, une dimension juridique se dgage souvent travers le
discours sur la flexibilit de l'emploi ; savoir le degrs de permissivit,
de drogabilit et d'autonomie dont dispose l'entreprise dans la gestion
des ressources humaines. C'est cette dimension qui nous intresse le
plus en partant de l'interrogation suivante: le droit du travail est-il
suffisamment sensible l'exigence d'une politique souple et dynamique
de l'emploi tenant compte des contraintes de l'entreprise dans un
contexte conomique mouvant?
6- Cette interrogation n'est pas spcifique au droit tunisien.
Depuis plusieurs annes, elle a suscit un dbat qui reste encore
d'actualit dans les pays dvelopps comme dans les pays en voie de
dveloppement. Des rformes ont t aussi ralises, dans ces diffrents
pays, exprimant une tendance gnrale introduire plus de souplesse
dans la lgislation sociale pour l'adapter aux exigences lies aux
mutations conomique et aux contraintes de la concurrence.
7- Le droit tunisien n'a pas chapp ce mouvement gnral,
notamment depuis les rformes du Code du travail introduites par la loi
n94-29 du 21 fvrier 19941 et la loi n96-62 du 15 juillet 19962. A
travers ces rformes, un effort d'adaptation des normes juridiques au
besoin de flexibilit dans la gestion de l'emploi peut tre constat (1re
partie). Mais cette adaptation semble tre insuffisante et voque
quelques difficults qui nous poussent reflachir sur une ventuelle
refondation du droit du travail face l'exigence de flexibilit (2me
partie).

1
2

JORT n15 du 22 fvrier 1994.


JORT n59 du 23 juillet 1996.

I/ L'ADAPTATION DU DROIT TRAVAIL AU BESOIN DE


FLEXIBILITE
8- Il s'agit d'apprcier ici le niveau d'adaptation du droit du travail
au besoin de flexibilit souvent revendiqu par l'entreprise. Celle-ci
peut recourir soit la flexibilit externe en vue de varier ses effectifs en
fonction de ces besoins en main-d'uvre (A), soit la flexibilit interne
lorsqu'elle raisonne en effectifs constants tout en cherchant adapter les
ressources humaines et matrielles disponibles aux activits et aux
besoins de production (B).
A- Droit du travail et flexibilit externe
9- Pour l'entreprise, le besoin de flexibilit en matire d'emploi se
traduit avant tout par la libert d'embauchage, c'est--dire la libert
laisse l'employeur de crer ou de ne pas crer des postes d'emploi
(embaucher ou ne pas embaucher) ; la libert de choisir ses futurs
salaris ainsi que la libert de choisir la forme d'emploi en fonction du
poste de travail pourvoir. Ces trois composantes de la libert
d'embauchage sont relativement consacres par le droit positif.
10- La libert d'embaucher ou de ne pas embaucher ne pose
aucune difficult sur le plan juridique. Tout au plus, une gamme
d'incitations financires est prvue par la loi pour encourager les
entreprises embaucher certaines catgories de demandeurs d'emploi1,
mais sans jamais rellement les contraindre. On ne peut parler, en effet,
d'obligation de conclure des contrats de travail ; l'acte de conclure ou de
ne pas conclure un contrat de travail s'inscrivant avant tout dans
l'exercice de la libert contractuelle.
11- Depuis 1996, la loi2 a d'ailleurs consolid cette libert en
modifiant les dispositions du Code du travail relatives l'embauchage et
1

Il s'agit de personnes exposes des difficults particulires d'insertion ou de rinsertion


professionnelle, tels que les primo-demandeurs d'emploi, les personnes handicapes et les
travailleurs ayant fait l'objet de licenciement pour motif conomique.
Loi n96-62 du 15 juillet 1996, prc.

au placement de main-d'uvre dans l'esprit d'une plus grande souplesse


par l'allgement de l'intervention administrative. Ainsi, l'employeur
n'est plus tenu de passer par le bureau de placement pour signaler son
offre d'emploi. Il est tenu simplement d'informer le bureau de placement
du recrutement effectu, et ce, dans un dlai de 15 jours partir de la
date du recrutement1. Du reste, il garde toute latitude de recourir
l'embauchage direct ou par l'intermdiaire du bureau public de
placement. Mais l'interdiction des bureaux de placement privs est
maintenue, contrairement d'autres pays qui ont opt pour un systme
plus souple en consacrant la coexistence entre les bureaux publics de
placement et les agences d'emplois prives. C'est la solution adopte,
par exemple, en France2 et au Maroc3. D'ailleurs, les normes
internationales du travail sont marques aujourd'hui par une grande
souplesse en la matire dans la mesure o elles autorisent une telle
coexistence entre les deux systmes de placement public et priv4.
12- La libert d'embauchage postule ensuite la facult pour
l'employeur de choisir ses futurs salaris. A ce niveau, le lgislateur
tunisien adopte, aussi, une attitude trs souple permettant l'entreprise
de bnficier d'une large libert de slection des candidats l'emploi.
D'ailleurs, il semble ignorer compltement cette question et ne
rglemente aucunement les mthodes de slection susceptibles d'tre
utilises par l'entreprise en matire d'emploi. Sous rserve du respect du
principe de non discrimination5, l'employeur dispose alors d'une grande
libert pour choisir ses futurs collaborateurs qui sont slectionns grce
des mthodes d'valuation variables, librement adoptes par
l'entreprise.
1
2
3
4

Art. 280 C.T.


Art. L 5321-1 et s. du Code du travail franais.
Art. 475 et s. du Code du travail marocain.
V. notamment la convention de l'OIT n181 sur les agences d'emploi prives (1997), non ratifie
par la Tunisie.
Le Code du travail consacre surtout le principe de non discrimination entre l'homme et la
femme (art. 5bis ajout par la loi n97-66 du 5 juillet 1993). La Tunisie a ratifi, par ailleurs,
plusieurs conventions de l'OIT qui consacrent nettement le principe de non discrimination en
matire d'emploi. V. notamment la convention n111 ratifie par la loi n59-94 du 20 aot 1959.

Certes, cette libert demeure aussi limite par le ncessaire


respect des rgles de loyale concurrence. Un employeur ne doit pas, en
effet, se faire le complice de l'inexcution fautive d'un engagement
contract par le salari auprs d'un autre employeur. Mais cette rgle
consacre par l'article 26 du Code du travail1, ne vise pas protger le
salari. Elle est destine plutt assurer une certaine loyaut dans le
fonctionnement du march du travail et s'inscrit dans ce que l'on peut
appeler l'ordre public libral2.
13- La libert d'embauchage peut se manifester, enfin, au niveau
du choix entre les diffrentes formes d'emploi. A cet gard, une
distinction classique demeure essentielle entre deux catgories de
contrats de travail: les contrats dure dtermine et les contrats
dure indtermine. Aujourd'hui les entreprises prfrent, le plus
souvent, recourir au contrat de travail dure dtermin, considr
comme tant la modalit d'emploi qui rpond le mieux au besoin de
flexibilit. En effet, le salari sous contrat dure dtermine est
considr juridiquement comme un salari occasionnel dans la mesure
o il est expos perdre facilement son emploi par le simple refus de la
part de l'employeur de renouveler le contrat l'expiration du terme
convenu, sans bnficier des garanties institues par le droit du
licenciement en faveur des salaris permanents.
14- Jusqu' 1996, le droit tunisien ne rglementait pas, par des
dispositions spcifiques, le recours au contrat de travail dure
dtermine, en se contentant d'annoncer le principe de la libert de
choix entre cette modalit d'emploi prcaire et celle de l'emploi dure
indtermine. La rforme du Code de travail, introduite par la loi du 15
juillet 1996, est venue rationaliser le recours au contrat de travail
dure dtermine dans un esprit de concilier entre l'exigence de
1

Les dispositions de cet article ne s'appliquent que dans l'hypothse d'une dmission abusive en
raison de son caractre brutal par exemple- et non lorsqu'un salari dmissionne rgulirement
pour entrer au service d'un nouvel employeur.
C.f. G. LYON-CAEN, "La bataille truque de la flexibilit ", Dr. soc. 1985, p. 801.

flexibilit en faveur de l'entreprise et le souci de protger les salaris


contre le recours excessif cette modalit d'emploi.
15- Cette rforme n'a pas mis fin la libert de choix entre
l'embauchage dure dtermine et l'embauchage dure indtermine.
L'article 6-2 al.1 du Code du travail, ajout par la loi du 15 juillet 1996,
ne fait que consacrer cette libert de choix en disposant que "le contrat
de travail est conclu pour une dure indtermine ou pour une dure
dtermine". La loi continue, ainsi, mettre sur un pied d'galit ces
deux formes d'emploi. Elle ne semble pas privilgier le contrat dure
indtermine comme contrat de droit commun et ne fait pas du contrat
dure dtermine un contrat drogatoire auquel le recours ne serait
autoris qu' titre exceptionnel. A cet gard, l'attitude du lgislateur
tunisien est plus souple que celle adopte par plusieurs autres
lgislations trangres o le contrat dure indtermine constitue la
rgle, ou l'idal type d'emploi, par opposition ce que l'on appelle les
contrats de travail atypiques comme le contrat dure dtermine1,
mme si on observe partout une tendance gnrale, depuis la fin des
annes 1980, introduire plus de souplesse dans le rgime applicable
ce contrat2.
16- Certes, la libert de choix entre le contrat dure
indtermine et le contrat dure dtermine, consacre par le
lgislateur tunisien, n'est pas totale. Elle est limite, depuis la rforme
de 1996, par les dispositions de l'article 6-4 ayant dtermine les
hypothses de recours au contrat de travail dure dtermine. Mais
ce sujet, aussi, la loi consacre une grande souplesse dans la
dtermination des situations o l'entreprise est autorise recourir
1

C'est le cas dans la plupart des lgislations europennes. Ainsi, en droit franais, par exemple, la
loi annonce comme principe que le contrat de travail est conclu dure indtermine (art.
L1221-2 C.T.). Corrlativement cette rgle, elle pose une interdiction de principe selon
laquelle le contrat dure dtermine ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi li l'activit normale et permanente de l'entreprise. (art. L 1242-1
C.T.).
Voir J. FREYSSINET, "Nouvelles formes d'emplois et prcarit: comparaisons internationales",
Dr. soc, 1989, p. 293.

cette modalit d'emploi. En effet, la loi ne se limite pas autoriser le


recours au contrat dure dtermine dans les situations objectivement
temporaires lies la nature non durable du travail accomplir ou du
poste occuper1, mais galement dans d'autres situations o le poste de
travail revt en ralit un caractre permanent, tant attach l'activit
durable de l'entreprise. La seule contrainte dans ce cas est de formuler
le contrat par crit et de lui fixer une dure qui ne doit pas excder
quatre annes, y compris les renouvellements2.
17- La souplesse de la loi va encore plus loin puisque l'employeur
peut dcider librement de ne pas maintenir le salari dans son emploi
l'expiration de la priode de quatre ans, sans tre tenu de justifier sa
dcision par un motif quelconque. Dans ce cas, il pourra mme recruter
un autre salari par contrat dure dtermine, dans la limite de la
mme priode, pour occuper le mme emploi. Il en rsulte qu'un poste
de travail permanent peut tre indfiniment occup par des travailleurs
temporaires. C'est ce que rvle, d'ailleurs, une pratique trs rpandue
profitant de la souplesse de la loi allant dans le sens d'une large
flexibilit dans la gestion de la main d'uvre.
18- Toutefois, cette pratique risque de se heurter aujourd'hui aux
nouvelles dispositions introduites par les partenaires sociaux lors des
dernires ngociations pour la rvision des conventions collectives. En
effet, ces dispositions ont consacr, d'une part, une sorte de droit de
priorit l'emploi en faveur des salaris dont les contrats dure
dtermine ont pris fin par l'expiration du terme. Ce droit s'exerce
durant six mois partir de la date de la fin du contrat. Les mmes
dispositions ont prvu, d'autre part, que tout salari sous contrat dure
dtermine ayant pass une priode de quatre ans au service de
l'entreprise, est recrut comme salari permanent au cas o son poste de
travail est maintenu ou en cas de cration d'un autre poste dans la mme
1
2

Art. 6-4 parag. 1er du C.T.


Art. 6-4 parga.2me du C.T.

qualification que celle du salari concern. Sur ce plan, il est paradoxal


de constater que les normes ngocies, adoptes en la matire par les
partenaires sociaux, sont beaucoup moins souples que celles institues
par le lgislateur.
19- La flexibilit recherche par l'entreprise se traduit, par
ailleurs, par un phnomne de plus en plus rpondu aujourd'hui,
savoir l'externalisation de l'emploi1. Ce concept exprime un changement
profond des modes d'organisation productive et de gestion de l'emploi
dans l'entreprise moderne. Celle-ci "n'est plus un monde clos o
s'activent ses seuls salaris"2. Elle s'entoure souvent de partenaires
externes auxquels elle confie certaines oprations afin de pouvoir
concentrer ses efforts sur le dveloppement de ses activits stratgiques,
diminuer les frais de structure et grer d'une manire plus souple la
force de travail.
Pour atteindre ses objectifs, l'entreprise prfre alors extrioriser
une partie de ses tches, en concluant des contrats de prestation de
services, de sous-traitance ou encore de mise disposition qui lui
assurent le bnfice d'une main-d'oeuvre extrieure. Elle va pouvoir,
ainsi disposer d'une force de travail sans avoir la qualit d'employeur
juridique. Il en dcoule, souvent, une sorte de relation de travail
"triangulaire" mettant aux prises le fournisseur de main-d'uvre, le
salari et l'entreprise utilisatrice de la force de travail.
20- L'expression "externalisation de l'emploi" englobe en ralit
des formes trs varies, la plus ancienne tant la sous-entreprise de
main-d'uvre prvue par la loi dans les articles 28,29 et 30 du Code du
travail. Mais ces dispositions n'encadrent que partiellement et de faon
1

C.f. J. DE MAILLARD, P. MANDROYAN, J.P. PLATTIER et Th. HIESTHLEY,


"L'clatement de la collectivit de travail: observations sur les phnomnes d'extriorisation de
l'emploi", Dr. soc. 1979, p. 323 ; J. FREYSSINET, "L'extriorisation de l'emploi, la dimension
conomique du problme", Dr. ouv. 1981, p.11, F. GAUDU, "Entre concentration conomique
et externalisation: les nouvelles frontires de l'entreprise", Dr. soc. 2001, p.971.
H. BLAISE, "A la frontire du licite et de l'illicite, la fourniture de main-d'uvre", Dr. soc.
1990, p. 418.

lacunaire le recours la sous-entreprise de main-d'uvre. Du reste, la


pratique rvle d'autre formes d'externalisation de l'emploi qui se
dveloppent de manire remarquable sans tre soumises une
rglementation spcifique et en l'absence d'un cadre juridique claire
fixant les frontires entre le licite et l'illicit ce sujet.
21- La situation n'voque pas beaucoup de difficults lorsque
l'opration de fourniture de main-d'uvre revt un caractre
dsintress. C'est le cas par exemple des oprations de dtachement et
de transfert de salaris qui sont frquentes notamment au sein des
groupes de socits1, et qui s'effectuent souvent de manire
dsintresse. Dans ce cas on peut admettre facilement le caractre
licite de telles oprations2.
En revanche, le problme se pose de manire particulire lorsque
l'opration de fourniture de main-d'uvre s'effectue but lucratif. C'est
le cas par exemple du recours aux entreprises de travail temporaire3
autoris par plusieurs systmes trangers en l'entourant de garanties
essentielles pour viter le glissement vers des pratiques de marchandage
ou de trafic de main-d'uvre.
22- En Tunisie, l'absence d'un dispositif juridique spcifique aux
entreprises de travail temporaire n'a pas empch ces entreprises de se
multiplier et de dvelopper leur activit qui a pris, depuis quelques
annes, une extension qu'elle n'a pas connue jusque-l. Pour cette
raison, une rforme de notre lgislation dans ce domaine est ncessaire
pour adapter ses dispositions aux ralits et protger les salaris contre
les pratiques illicites de marchandage et de trafic de main-d'oeuvre.
1

Les relations de travail dans les groupes de socits sont souvent marques par une grande
mobilit du personnel. V. ce sujet, I. VACARIE, "La mobilit du personnel au sein des
groupes de socits", Dr. soc. 1989, p. 462. Mais il n'existe aucun dispositif juridique spcifique
aux rapports de travail dans les groupes de socits en droit tunisien. C.f. N. MZID, "Groupes de
socits et relations de travail", revue Etudes juridiques 2001, n8, p. 89.
C'est la solution adopte, par exemple, par le lgislateur franais annonant clairement que "les
oprations de prt de main-d'uvre but non lucratif sont autorises" (art. L.8241-2 C.T).
C.f. B. SIAU, Le travail temporaire en droit compar europen et international, LGDJ, 1995.

10

23- La flexibilit de l'emploi signifie, aussi, pour l'entreprise la


libert de mettre fin au contrat de travail unilatralement par l'exercice
du droit au licenciement. Or, le rgime du licenciement est souvent
considr comme l'une des manifestions essentielles de la rigidit du
droit de travail. Il est jug la fois d'tre nuisible l'entreprise et de
constituer un obstacle l'emploi, notamment par la "lourdeur" de ses
procdures et son caractre "trop coteux".
Il est certain que le licenciement est soumis des rgles
relativement strictes et contraignantes pour l'entreprise. Les efforts du
lgislateur et des partenaires sociaux ont converg, en effet, vers la
dissuasion du licenciement, sauf s'il est motiv par une cause relle et
srieuse et condition de respecter les procdures lgales et
conventionnelles applicables en la matire et qui sont variables selon le
motif de la rupture.
24- S'agissant du licenciement pour motif disciplinaire, c'est
l'institution du conseil de discipline qui semble poser le plus de
difficult. Inspire du droit de la fonction publique et introduite en droit
du travail par les partenaires sociaux depuis 19731, cette institution est
qualifie d'tre inadapte l'entreprise prive. Elle y constitue un "corps
tranger" et "une atteinte relle l'un des pouvoirs inhrents la qualit
d'employeur et qui en constitue mme le fondement: le pouvoir
disciplinaire"2. Du reste, un autre inconvnient est li cette institution
dans la mesure o elle finit souvent par devenir l'activit principale de
la commission consultative d'entreprise, "traduisant ainsi une dviation
par rapport la finalit fonctionnelle d'une structure voulue comme le
cadre d'une collaboration directe et d'une coopration fructueuse des
travailleurs la vie de l'entreprise"3.
1

Art. 37 de la convention collective cadre dont les dispositions sont reprises par l'ensemble des
conventions sectorielles. Depuis la rforme du Code du travail par la loi du 21 fvrier 1994,
l'institution du conseil de discipline a dsormais un fondement lgal (art. 160 du C.T).
H. KOTRANE, Lgislation du travail et emploi : vers un nouveau droit de la mobilit, IACE,
1996, p. 6.
Idem.

11

25- C'est surtout le rgime du licenciement pour motif


conomique qui est souvent jug trop contraignant pour l'entreprise. En
ralit, l'esprit de la loi est marqu ici par un souci de conciliation
(certes, difficile mais ncessaire) entre des intrts divergents, savoir
ceux de l'entreprise, cherchant assurer l'adaptation de l'emploi aux
contraintes conomiques et technologiques, et ceux des salaris attachs
la stabilit de l'emploi. C'est ce qui explique la soumission du
licenciement pour motif conomique un systme de contrle
administratif pralable dont la finalit essentielle et de rechercher la
conciliation entre les parties, notamment travers des solutions
alternatives au licenciement1.
En droit compar, l'intervention de l'administration en matire de
licenciement pour motif conomique est prvue soit sous la forme d'une
autorisation qu'elle peut dlivrer sur l'opportunit du licenciement aprs
consultation des reprsentants du personnel, soit sous la forme d'une
intervention titre consultatif pour exprimer un avis qui ne lie pas les
parties concernes.
C'est cette deuxime forme, plus souple, qui est consacre par le
droit tunisien dans les articles 21 et suivants du Code du travail.
L'employeur est tenu seulement d'informer l'inspection du travail de son
intention de recourir au licenciement pour motif conomique, pour
solliciter son avis ce sujet et d'attendre la suite des dmarches de
conciliation effectue par l'administration, mais sans tre li ni par l'avis
de l'inspection de travail, ni par celui de la commission de contrle du
licenciement. C'est lui qui dcide en dfinitive de l'opportunit de la
mesure du licenciement, sous le contrle a posteriori du juge en cas
d'action intente individuellement par tout salari concern.
26- Est-il opportun de supprimer toute intervention de
l'administration en la matire? Cette solution adopte par certains pays
en vue de rpondre au besoin de flexibilit dans le rgime du
1

Art. 21 et s. du C.T.

12

licenciement1, semble difficilement transposable en Tunisie, d'autant


plus qu'elle risque d'entraner un flux considrable de litiges devant les
tribunaux. Par la rforme du Code du travail, introduite par la loi du 15
juillet 1996, le lgislateur a choisi d'ailleurs de maintenir l'intervention
de l'administration tout en clarifiant la procdure de licenciement pour
motif conomique en vue d'viter surtout sa lourdeur et de prciser le
rle des structures charges d'examiner les dossiers de licenciement.
Dans ce cadre s'inscrit, par exemple, la fixation d'un dlai de rigueur
imparti l'administration pour tenter la conciliation entre les parties et
donner son avis sur le projet de licenciement: 15 jours pour une
premire tentative de conciliation l'initiative de l'inspection du travail,
ou de la direction gnrale de l'inspection du travail selon le cas, et 15
jours supplmentaires pour une autre tentative de conciliation par la
commission de contrle du licenciement partir de la date de sa saisine
par l'inspection de travail, laquelle doit intervenir dans les trois jours qui
suivent l'accomplissement de la premire tentative de conciliation2.
Par ailleurs, le lgislateur a introduit une certaine souplesse au
niveau de la phase d'intervention de la commission de contrle du
licenciement en permettant aux parties de convenir de ne pas passer par
cette phase de la procdure lgale en concluant des accords de rupture
l'amiable3. Dans tous les cas, l'avis de l'inspection du travail ou de la
commission de contrle de licenciement reste purement consultatif dans
la mesure o il ne lie pas les parties, comme il ne lie pas le juge.
27- Mais, il aurait t judicieux d'aller plus loin et de reconsidrer
l'organe administratif comptent en la matire. Certes, un projet de
licenciement pour motif conomique peut annoncer le dbut d'un conflit
collectif, ce qui semble justifier l'intervention de l'inspection du travail
1
2
3

C'est le cas par exemple en France depuis 1985.


Art. 21-3 du C.T.
Cette solution dcoule de l'article 21-12 du C.T. aux termes duquel: "sont abusifs, le
licenciement ou la mise en chmage intervenus sans l'avis pralable de la commission rgionale
ou la commission centrale de contrle du licenciement, sauf cas de force majeure ou accord
entre les deux parties concernes".

13

charge d'une mission gnrale de conciliation pour le rglement de ces


conflits. Toutefois, il n'est pas, dans ses fondements propres, le rsultat
de tels conflits, mme s'il peut, parfois, y dboucher. N'est-il pas plus
judicieux alors de confier cette tche non pas des instances de
rglement des conflits collectifs mais plutt des organes comptents
spcialiss dans l'analyse du march de l'emploi?1
28- Une autre amlioration aurait pu tre introduite consistant
prciser la notion de motif conomique ou technologique susceptible de
justifier le licenciement. La loi ne nous donne aucune dfinition cet
effet, alors que les intrts attachs la qualification du licenciement
conomique sont multiples.
Dans la pratique, on a pu observer souvent une confusion
entretenue par l'attitude des inspecteurs du travail et celle des juges
allant dans le sens de rduire la notion de "motif conomique ou
technologique" celle de difficults conomiques2. Pourtant, le rgime
du licenciement pour motif conomique ou technologique a un domaine
plus large qui peut englober des situations diverses n'impliquant pas
ncessairement un tat de crise affectant l'entreprise. Des considrations
prventives lies notamment la mise niveau de l'entreprise pour
s'adapter aux mutations technologiques pourraient justifier le recours
ce rgime.
29- Enfin, l'exercice du droit au licenciement est souvent jug
trop coteux pour l'entreprise au niveau de ces consquences, c'est-dire la rparation de la perte de l'emploi subie par le salari. Ce
jugement mrite en ralit d'tre nuanc. Ainsi, on peut lire dans un
rapport sur la stratgie de l'emploi en Tunisie, labor sous l'gide de la
Banque mondiale, qu'en comparaison avec d'autres pays, le niveau des
1
2

V. en ce sens. H. KOTRANE, op. cit. p. 10.


La jurisprudence a mme tendance parfois assimiler purement et simplement le motif
conomique la notion civiliste de force majeure. Sur cette jurisprudence, voir:
' 2008 344  "5- ""! # $%)! '& $* ' - ./ .01 "  
.21 . 15

14

indemnits de licenciement en droit tunisien n'est pas excessif.


Toutefois, ces indemnits "augmentent fortement et sont alors leves
par rapport aux normes internationales en cas de licenciement
abusif"1.
Lorsque le licenciement est exerc conformment la loi, tant
la fois rgulier et justifi par une cause relle et srieuse, le salari ne
peut prtendre droit qu' une gratification de fin de service d'un montant
lgal qui n'est pas trs lev et la double condition qu'il ne soit pas
encore en priode d'essai et que la perte de l'emploi ne soit pas cause
par sa faute grave. Conformment aux dispositions de l'article 22 du
Code du travail, cette gratification calcule raison d'un jour de salaire
par mois de service ne peut excder au total le montant de trois mois de
salaire, sauf dispositions plus favorables prvues par la loi ou par les
conventions collectives ou particulires. S'il existe des indemnits plus
leves que le plafond fix par la loi, c'est en ralit le fuit des accords
collectifs ou des accords de dpart l'amiable. Le reproche doit
s'adresser alors aux signataires de ces accords et non une lgislation
qui paralyserait l'exercice du droit au licenciement.
Quand la sanction du licenciement abusif, il convient de
distinguer entre celui exerc en l'absence d'une cause relle et srieuse
le justifiant et celui exerc de faon irrgulire tout en tant justifi par
une telle cause. Normalement, un licenciement injustifi devrait tre
rpar en nature par la rintgration. Mais les systmes qui ont consacr
cette solution se heurtent souvent des difficults pour sa mise en
uvre. Le systme tunisien a adopt une solution plus raliste en
sanctionnant le licenciement injustifi par une indemnit accorde au
salari titre de dommages-intrts et dont le montant varie entre un et
deux mois de salaires par anne d'anciennet, sans dpasser le plafond
de trois annes de salaires. En revanche, lorsque le licenciement est
1

Banque Mondiale, Rapport sur la stratgie d'emploi dans la Rpublique tunisienne, Volume 1,
2003, p. 89.

15

irrgulier (pour non respect des procdures), tout en tant justifi par
une cause relle et srieuse, le montant des dommages-intrts varie
entre le salaire d'un mois et celui de quatre mois, quelle que soit
l'anciennet du salari dans l'entreprise1.
30- Abstraction faite du montant des indemnits accordes au
salari, la technique adopte par le lgislateur consistant soumettre le
calcul de ces indemnits un barme lgal, avec un systme de forfaitplafond, ne peut que limiter considrablement le pouvoir d'apprciation
du juge et constitue une nette rupture avec le principe civiliste de la
rparation intgrale du prjudice subi. Du reste, en rendant prvisible le
cot de la rparation, ce systme permet au chef d'entreprise d'intgrer
le risque "responsabilit" dans une logique de cots et de calculer, ainsi,
d'avance le montant maximum des indemnits qu'il serait tenu de verser
au salari. Un tel systme peut avoir aussi l'avantage d'inciter les parties
chercher des solutions de compromis en fixant l'amiable le montant
de la rparation, ce qui permet d'allger le contentieux du licenciement
devant les tribunaux.
31- Toutefois, la dmarche adopte par le lgislateur tunisien ne
manque pas d'irralisme en soumettant toutes les entreprises au mme
traitement juridique en matire de licenciement, abstraction faite de leur
effectif. Cette dmarche apparat "forcment trop rigide pour une petite
entreprise peu rompue aux contentieux ns des licenciements et pour
laquelle l'existence d'une lgislation tatillonne en ce domaine est une
source d'embarras influant, dans bien des cas, sur sa stratgie
d'embauche"2.
C'est ce qui explique que dans certains systmes trangers, la loi
adopte un rgime moins contraignant pour les entreprises de petite taille
concernant les indemnits prvues en cas de licenciement abusif. C'est
le cas par exemple en France o les indemnits qui sont accordes aux
1
2

Art. 23 bis du C. T.
H. KOTRANE, op. cit. p. 5.

16

travailleurs appartenant des entreprises de 11 salaris au moins, et


justifiant de deux annes d'anciennet, ne s'appliquent pas en principe
aux autres travailleurs, notamment ceux des petites entreprises (moins
de 11 salaris)1. Ces travailleurs qui restent soumis alors au rgime du
droit commun de l'abus de droit (ni plancher de six mois de salaire
minimum, ni remboursement des allocations-chmage) ne peuvent
prtendre une rparation qu' la condition de prouver l'existence d'un
prjudice effectivement subi cause de leur licenciement.
B- Droit du travail et flexibilit interne
32- Cette forme de flexibilit voque surtout la possibilit pour
l'entreprise d'ajuster le temps de travail, la rmunration du personnel
ainsi que son affectation en fonction des besoins de la production et des
rsultats de l'activit. La rforme du Code du travail adopte en 1996 a
permis d'introduire ce niveau certaines mesures de flexibilit, mais la
loi reste toujours marque par quelques imperfections qui limitent
l'apport de cette rforme.
33- Concernant la modulation du temps de travail, la loi a
maintenu la dure maximum 48 heures de travail par semaine ou une
dure quivalente "tablie sur une priode de temps autre que la
semaine sans que la dure de cette priode ne puisse tre suprieure
une anne"2. Le lgislateur autorise aussi une rduction de cette dure
maximum de travail, par des conventions collectives ou des textes
rglementaires, en indiquant que la dure minimum de travail, dans le
cadre du rgime normal, ne peut tre infrieure 40 heures pas
semaine3.
La loi semble donc autoriser une modulation du temps de travail
permettant de faire face aux fluctuations d'activit. Cette modulation
pourrait donner lieu l'adoption d'un systme d'annualisation du temps
1
2
3

Art. L.1235-5 du C. T. fr. (ancien art. L.122-14-5).


Art. 79, al.1 (nouveau) du C.T.
Art. 79, al.2 (nouveau) du C.T.

17

de travail, tel qu'il existe aujourd'hui dans certains pays trangers. Mais
la loi n'organise aucunement la mise en place d'un tel systme et ses
implications, notamment au niveau du salaire et du rgime des heures
supplmentaires dont le calcul et la rmunration majore sont toujours
dtermins par rfrence la notion de "dure hebdomadaire normale"
qui ne peut tre infrieure 40 heures.
34- A titre de comparaison, il est utile de signaler que la
technique des heures annualises est de plus en plus adopte dans les
pays europens1. Cette technique repose sur des rgimes souples
permettant de planifier et de calculer le temps de travail (et les salaires)
sur une priode suprieure une semaine et pouvant s'tendre sur une
anne. Les horaires annualiss sont d'ailleurs souvent conus par les
entreprises comme une opportunit pour accrotre la flexibilit dans la
gestion de main d'uvre et l'organisation du travail.
Ainsi dans plusieurs pays europens, des amendements lgislatifs
pertinents ont t instaurs vers le milieu ou la fin des annes 1990,
dans le cadre d'une lgislation gnrale sur le temps de travail,
comportant des dispositions souples relative l'amnagement de ce
temps. Ces amendements sont souvent adopts en rponse la directive
de l'UE sur le temps de travail de 1993 (directive 93/104CE). Cette
directive ne spcifie pas proprement dire un rgime d'annualisation
complet ou bien dfini. Mais, elle prvoit que la dure moyenne de
travail pour chaque priode de 7 jours ne peut excder 48 heures, y
compris les heures supplmentaires, sur une priode de rfrence ne
dpassant pas 4 mois. Les Etats membres ont la facult de la prolonger
jusqu' 6 mois pour des secteurs ou activits dtermins ou pour des
raison de sant et de scurit et de permettre que, pour des raisons
objectives, techniques ou d'organisation du travail, les conventions
collectives fixent des priodes de rfrence ne dpassant pas douze
mois.
1

C.f. L. MERLIN ", La dure annuelle du travail : une figure en hausse", Dr. soc. 1999, p. 863.

18

La plupart des pays concerns disposent aujourd'hui d'un cadre


lgislatif souple o les limites journalires et/ou hebdomadaires
imposes sur le temps de travail (fix par voie lgale ou
conventionnelle) peuvent tre dpasses dans la mesure o des horaires
normaux sont maintenus en moyenne sur une certaine priode de
rfrence. Cette priode est dans beaucoup de pays au maximum d'un
an, et dans certains pays plus courte. Mais le principe de base est le
mme en ce sens que le temps de travail est tabli en fonction d'un
nombre d'heures travailles au total sur une priode de rfrence (d'un
an ou moins), et non en fonction d'un nombre d'heures donn par
semaine, comme dans les systmes traditionnels. Il en rsulte que le
salaire n'est plus calcul en fonction des heures de travail par semaine
mais sur la base d'une rmunration forfaitaire correspondant une
semaine de travail standard ou une quantit d'heures fixes sur une
priode de rfrence. Les rgimes d'horaires annualiss sont souvent
associs diverses autres formes d'amnagement du temps de travail,
telles que le modle " fourchette", les comptes de temps de travail ou
les banque d'heures.
L'introduction du systme des horaires annualiss se fait
gnralement dans le cadre d'un consensus entre les partenaires sociaux
pour modifier les normes en vigueur en matire de temps de travail. A
cet effet, la loi accorde un rle dterminant la ngociation collective
dans la conception et la mise en uvre des systmes d'annualisation.
Dans tous les cas, les amnagements lis ce systme ne peuvent pas
tre mis en place unilatralement dans le cadre du pouvoir de direction
au sein de l'entreprise. Ainsi, dans beaucoup de pays, les rgimes
d'annualisation convenus collectivement sont mis en place en
dfinissant les paramtres de base dans des accords sectoriels, alors que
leur application concrte fait l'objet d'accords d'entreprise ou
d'tablissement, entre la direction et l'organe syndical ou le comit
d'entreprise.

19

35- La flexibilit du temps de travail peut se traduire aussi par le


recours au rgime de travail temps partiel. A cet gard, le lgislateur a
organis, de manire relativement dtaille le recours cette modalit
de travail1 suppose avoir un effet incitatif en matire d'embauche,
notamment pour les secteurs trs fminiss comme celui du textilehabillement2.
Deux principes essentiels se dgagent de ce rgime de travail
temps partiel. D'une part, le recours ce rgime est un choix contractuel
qui suppose toujours l'accord crit des deux parties. L'employeur n'est
pas en mesure donc d'imposer unilatralement un salari le passage du
rgime de travail plein temps celui du travail temps partiel. D'autre
part, la loi consacre le principe d'galit de traitement des salaris
temps partiel et des salaris plein temps, sous rserve des dispositions
particulires relatives au rgime du travail temps partiel, notamment
la rgle de proportionnalit en matire de rmunration.
Cependant, le recours au rgime du travail temps partiel est
rest dans la pratique trs limit. Cette situation semble s'expliquer,
entre autres, par certaines lacunes au niveau de la loi. En effet, le
lgislateur n'a prvu aucune incitation financire pour les entreprises
qui adoptent cette formule. Or, l'exprience de plusieurs pays europens
montre que le rgime du travail temps partiel a souvent t
accompagn
de certaines mesures qui visent le rendre
conomiquement et socialement acceptable en exonrant l'entreprise,
qui utilise cette formule, totalement ou partiellement, des charges
sociales. De mme, le lgislateur tunisien n'a pas prvu des garanties ou
des mcanismes de compensation en faveur des salaris disposs
travailler temps partiel, pour liminer ou neutraliser les implications
ngatives au niveau de leurs droits, particulirement en matire de
1

Art. 94-2 94-14 du C.T. Ces dispositions ont t introduites dans le Code du travail par la loi
n96-62 du 15 juillet 1996.
C.f. S. BEN SEDRINE, F. ELBEKRI et N. MZID, Promotion de la comptitivit socioconomique dans le secteur textile-habillement en Tunisie, BIT-INTES, 2005.

20

scurit sociale1. Toutes ces lacunes ayant marqu le rgime du travail


temps partiel expliquent pourquoi le recours ce rgime est toujours
limit dans la pratique et son impact positif sur la politique de l'emploi,
comme instrument de partage du travail, n'est pas trs dvelopp.
36- Du reste, la loi semble ignore d'autres techniques
d'individualisation du temps de travail, qui se dveloppent aujourd'hui
dans plusieurs pays2; comme le "job-sharing" o deux salaris
travaillent sur un mme poste en adoptant un horaire flexible3; le travail
sur appel ("labour on call") qui est une forme de travail permanent
discontinu4; ainsi que le travail temps choisi intermittent qui consiste
conclure des contrats dure indtermine avec une clause
d'intermittence5. Le lgislateur tunisien semble, au contraire, privilgier
encore le systme de l'horaire fixe et collectif. Or, dans plusieurs cas,
l'individualisation du temps de travail peut rpondre des besoins
spcifiques de l'entreprise ou du salari, tout en maintenant un quilibre
entre les intrts en prsence.
37- La flexibilit interne voque, ensuite, l'ide de mobilit du
personnel en fonction des ncessits du bon fonctionnement de
l'entreprise, de la conjoncture conomique et sociale et des aptitudes
professionnelles des salaris. Cette mobilit peut revtir, surtout, la
forme d'une mutation professionnelle ou celle d'une mutation
gographique.

C.f. BENSALEM Leila, "Le travail temps partiel: instrument de promotion ou de prcarisation
de l'emploi"? Revue Travail et dveloppement, n18-19, 2000, p. 159.
C.f. J.E. RAY, "La flexibilit du temps de travail", in Le droit du travail : hier et demain, ouv.
collectif, Socit internationale de droit du travail et de scurit sociale, 1990, p. 183; X.
BLANC-JOUVAN, "La flexibilit du temps du travail", Revue int. de droit compar, 2-1990, p.
693.
La loi allemande du 26 avril 1985 a t l'une des premires lgaliser cette pratique. Celle-ci est
connue aussi dans d'autres pays comme l'Angleterre et les Etats-Unis.
Cette modalit a t consacre par exemple par le droit italien (loi du 19 dcembre 1984) et le
droit espagnol (loi du 2 aot 1984).
Cette modalit a t adopte, par exemple, en France (ordonnance du 11 aot 1986) et en
Allemagne (loi du 26 avril 1985).

21

Le Code du travail, avant sa rforme en 1996, gardait totalement


le silence ce sujet. Mais la loi du 15 juillet 1996 a attnu ce silence
en ajoutant au Code du travail l'article 76-2 aux termes duquel: "Pour
ncessit de service, le travailleur peut tre charg d'effectuer des
travaux d'une catgorie infrieure ou suprieure sa catgorie". Le
lgislateur n'a pas organis les modalits d'application de cette
disposition. Il a simplement prcis que ces modalits "sont fixes par
les conventions collectives, les contrats individuels ou par arrt du
Ministre charg des affaires sociales pris aprs consultation des
organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs
concernes"1.
38- En ralit, cette forme de mobilit du salari, impliquant une
modification de son contrat de travail, n'est pas nouvelle en droit
tunisien. Par exception au principe de la force obligatoire du contrat, la
jurisprudence a dj affirm, dans certaines hypothses, que
l'employeur est en mesure, dans le cadre de son pouvoir de direction,
d'imposer au salari une modification de son contrat, affectant son poste
ou sa catgorie professionnelle, lorsque l'intrt de l'entreprise le
justifie2.
Cette attitude jurisprudentielle trouve son fondement, le plus
souvent, dans les dispositions de la convention collective-cadre3
reproduites par l'ensemble des conventions sectorielles, qui ont autoris,
moyennant certaines conditions, l'utilisation des travailleurs dans des
fonctions autres que celles de leur grade, lorsque les "ncessits de
services "l'exigent.
39- Les conventions collectives ont prvu aussi la possibilit
d'une mutation gographique du salari, qui peut tre appel ainsi
changer de lieu de travail, si cette mutation est justifie galement par
1
2

Art. 76-2, al.2 du C.T.


Sur la modification du contrat de travail en droit tunisien, v. N. MZID et M. TARCHOUNA,
Revue de Droit du travail, n4, 2009, p. 268.
Art. 15 de la CCC.

22

une "ncessit de service"1. Il convient d'observer, cet gard, que les


dispositions conventionnelles sont marques en gnral par un souci de
concilier les exigences de l'entreprise et les impratifs lis la stabilit
professionnelle et sociale des salaris. Mais les critres retenus par les
conventions collectives en matire de mutation gographique font
largement prvaloir les considrations sociales sur les besoins
conomiques et techniques de l'entreprise2.
40- En outre, ni la loi, ni les conventions collectives n'ont prcis
ce qu'il faut entendre par "ncessit de service" qui demeure une notion
trs mallable. La jurisprudence utilise diverses expressions pour
traduire cette notion, telles "le bon fonctionnement de l'entreprise", ou
"les besoins du fonctionnement de service", ou encore "le
fonctionnement normal de l'entreprise". Elle a prcis aussi qu'il revient
l'employeur de prouver l'existence d'une ncessit de service pour
justifier la mutation professionnelle ou gographique du salari.
Lorsque cette preuve est tablie, le refus par le salari de la mesure
patronale est constitutif d'une faute susceptible de justifier son
licenciement. Mais, en l'absence d'une telle preuve, la modification du
contrat, non justifie par l'intrt de l'entreprise et refuse par le salari,
sera qualifie de licenciement dguis apprhend comme un
licenciement abusif.
41- La flexibilit interne voque aussi l'ide d'un ajustement du
systme de rmunration des salaris en fonction du rendement et des
rsultats de l'activit de l'entreprise.
En Tunisie, les salaires dans le secteur priv sont dtermins
principalement par voie de ngociation collective, les autorits
publiques se contentant de fixer par dcrets les salaires minimums. Les
1
2

Art. 22 de la CCC.
Ainsi l'article 22 de la CCC prcise que la mutation gographique du salari ne peut tre dcide
unilatralement par l'employeur que dans la mesure o il n'existe pas de volontaires parmi les
travailleurs remplissant les conditions requises, tout en tenant compte de l'anciennet du salari,
de sa condition familiale et d'habitation, ainsi que de sa responsabilit syndicale.

23

ngociations salariales, qui se droulent en pratique tous les trois ans,


sont devenues d'ailleurs un lment constant dans le systme des
relations professionnelles, mme s'il n'existe pas encore un cadre
juridique rglementant la procdure de droulement de ces ngociations
et leur priodicit.
42- Mais, le systme de rmunration rgi par les conventions
collectives prsente plusieurs lacunes susceptibles d'avoir un impact
ngatif sur la motivation des travailleurs et la comptitivit de
l'entreprise. Ces lacunes dcoulent, d'abord, de la centralisation
excessive des ngociations collectives, se traduisant par des
augmentations gnralises et uniformises des salaires, avec un esprit
"galitariste" peut motivant. L'uniformit des augmentations salariales a
constitu, en effet, un facteur de dcouragement de l'effort et de la
mobilit externe de la force de travail. En plus, ce systme a abouti un
fort tassement des rmunrations, voire un crasement excessif de la
pyramide des salaires, rendant parfois caduques les classifications
professionnelles du personnel, et ce, au dtriment des salaris qualifis
et des cadres. Les lacunes du systme se manifestent, ensuite, au niveau
de la structure mme des salaires qui se caractrise par la place
extrmement rduite accorde aux primes incitatrices la production et
l'amlioration du rendement. Mme les primes supposes
rcompenser le rendement sont devenues, dans la pratique, des lments
accessoires du salaire accords presque systmatiquement.
43- Enfin, depuis la rforme du Code du travail en 1996, la loi a
voulu introduire une certaine mobilit salariale en fonction de l'effort et
du rendement de chaque travailleur. Ainsi, elle a autoris qu'une partie
du salaire soit fixe sur la base de la productivit, en vertu d'accords
conclus au niveau de l'entreprise entre l'employeur et les reprsentants
des travailleurs. Ces accords doivent comprendre notamment "les
normes adoptes pour l'amlioration du rendement et les mesures

24

susceptibles d'accrotre la production et d'amliorer sa qualit"1. Or,


jusqu' nos jours, le problme li l'absence de normes de production
reste entirement pos dans la grande majorit des entreprises et
secteurs d'activit o les ngociations collectives menes au niveau de
la branche n'ont pas pu apporter une solution efficace ce sujet.
D'ailleurs, n'est-il pas paradoxal de vouloir tablir des normes de
production uniformes pour toute une branche d'activit, alors que celleci est composes d'entreprises htrognes quand leur capacit de
production, leur niveau technologique, leurs taux d'encadrement, leur
organisation, etc.?
44- Ce paradoxe explique en grande partie la difficult pour les
partenaires sociaux d'tablir au niveau sectoriel des normes de
production. Ils ont t amens ainsi modifier deux reprises, en 1990
et 1996, les dispositions conventionnelles relatives ce sujet.
Actuellement, ces dispositions prvoient que les normes de production
doivent tre normalement dtermines au niveau de l'entreprise par une
commission technique paritaire, et qu'en cas de dsaccord le litige doit
tre port devant une autre commission technique compose de trois
experts reprsentant le Ministre charg des affaires sociales, l'UTICA
et l'UGTT. Mais, notre connaissance, la mise en uvre de cette
procdure de fixation des normes de production fait encore dfaut dans
la grande majorit des entreprises, ce qui traduit aussi les difficults du
systme de dialogue entre les employeurs et les reprsentants des
salaris. Or, la promotion du dialogue social, particulirement au sein
de l'entreprise, est aujourd'hui indispensable pour assurer une meilleure
adaptation du systme des relations professionnelles aux mutations
conomiques et sociales, tenant compte des diffrents intrts en
prsence.

Art. 134-3 du C.T.

25

II/ LA REFONDATION DU DROIT DU TRAVAIL FACE A


L'EXIGENCE DE FLEXIBILITE?
45- L'adaptation limite du droit du travail au besoin de
flexibilit a suscit partout des ractions dans lesquelles il est tentant de
rechercher les germes d'une ventuelle refondation. Mais celle-ci exige
au pralable de clarifier certains repres essentiels pour dissiper
quelques illusions ou confusions et amorcer une rflexion en
profondeur la fois sur les fondements et les finalits du droit du travail
(A). A la lumire de ces repres, il y a lieu de formuler quelques
recommandations qui pourraient tre utiles dans la perspective d'une
rforme allant dans le sens d'une meilleure adaptation du droit du travail
aux mutations conomiques et sociales (B).
A- Des repres clarifier
46- L'exigence de flexibilit pour l'adaptation de la lgislation
sociale aux besoins de l'entreprise a souvent t lie l'ide d'un
allgement du droit du travail pour viter la prolifration des normes
considre comme source d'inflation juridique. Certes, il n'est pas
difficile de trouver des exemples qui illustrent, dans ce domaine,
comme ailleurs, cette prolifration des normes tatiques ou
conventionnelles1. Mais la flexibilit d'adaptation ne doit pas aboutir
une sorte de dlgalisation ou de drglementation se traduisant par un
effacement total de la fonction rgulatrice de l'Etat.
Les termes de drglementation, de dlgalisation ou encore de
drgulation2 ne constituent pas en ralit des concepts juridiques, mais
sont issus du vocabulaire conomique et politique no-libral. Ils
traduisent l'ide d'une rupture radicale avec l'interventionnisme tatique,
1

Est-il aujourd'hui ncessaire, par exemple, de consacrer dans le Code du travail un chapitre aux
"vtements de travail", imposant aux employeurs de "fournir chaque membre de leur personnel
permanent, le 1er mai de chaque anne, deux complets de travail, deux chemises, une paire de
chaussures et un couvre-chef du modle couramment admis dans la profession" (art.333)?
C. f. notamment, A. SUPIOT, "Dlgalisation, normalisation et droit du travail,", Dr. soc. 1984,
p. 296; du mme auteur: "Drglementation des relations de travail et autorglementation de
l'entreprise", Dr. soc. 1989, p. 195.

26

visant donner l'ensemble de la lgislation sociale un caractre


suppltif. Certains ont mme voqu la question: ne faut-il pas "brler
le Code du travail"?1. Mme reue comme une provocation, cette
question n'est que l'cho d'un discours qui conoit le droit du travail,
dans son ensemble, comme un corps tranger dans les mcanismes
juridiques qui assurent le fonctionnement du systme conomique. Il est
apprci alors comme un facteur qui empche la rgulation de
fonctionner ; un lment perturbateur des mcanismes du march.
Dans ce discours, dnoncer la "rglementation" ou rclamer la
"drgulation" implique une limitation de l'intervention de la loi celle
de l'"Etat minimal", en rduisant l'ensemble de la lgislation du travail
un dispositif non contraignant, ouvrant la voie la plus large la volont
des parties pour amnager leurs rapports en fonction de leurs intrts.
C'est dire que le droit du travail est contest en bloc, tant accus plemle de faire peser sur l'entreprise des contraintes trop lourdes, faisant
obstacle la libert de gestion et constituant ainsi la principale cause du
ralentissement de l'emploi. L'intrt de tous serait alors de s'en
dbarrasser et de faire de l'accord consenti de l'employeur avec chacun
de ses salaris pris individuellement, ou peut-tre avec le collectif du
personnel de l'entreprise, la source unique en la matire.
47- Cette thse "drglementariste" qui procde d'une ngation
totale du social, mettant en cause la fonction rgulatrice de l'Etat dans
les rapports de travail, nous semble en rupture radicale avec la tradition
de notre systme juridique fond sur la recherche d'un quilibre
ncessaire entre l'conomique et le social, la libert et la scurit,
l'efficacit et l'quit.
Cette thse vhicule, par ailleurs, une fausse conception du droit
du travail prsent comme ayant une finalit exclusivement protectrice
des salaris face leur employeur. C'est oublier l'ambivalence qui a
toujours marqu cette discipline juridique constitue la fois pour
1

V. le numro spcial de la revue Droit social, consacr ce sujet (Juillet-aot 1986).

27

rpondre en partie aux intrts des salaris, tout en prenant en compte


les besoins de l'entreprise et l'impratif d'assurer son fonctionnement
normal. Le droit du travail a toujours t, en effet, marqu par un souci
d'quilibre entre exigences de justice et de cohsion sociale, d'une part,
et impratif d'efficacit conomique, d'autre part. Il reste,
ostensiblement, un droit de compromis aux fins de pacification des
relations professionnelles.
Il ne faut pas oublier, aussi, que l'une des fonctions essentielles
du droit du travail est de placer les entreprises sur un pied d'galit face
aux charges inhrentes la force de travail. Il s'agit de fixer les
conditions d'une concurrence loyale entre les acteurs conomiques. En
ralisant une certaine galit entre concurrents, le droit du travail
participe, ainsi, assurer la loyaut dans le fonctionnement du march.
Or, tout march, loin d'tre d'ordre naturel, repose sur des rgles et des
principes fondateurs des changes qui s'y droulent.
Le march du travail n'chappe pas cette exigence. Il ne peut
exister en dehors du droit qui l'institue et qui organise un ajustement
ncessaire entre les intrts conomiques des employeurs et les
aspirations sociales des salaris; entre la libert de gestion de
l'entreprise et la scurit de la force de travail.
48- A cet gard, on assiste depuis quelques annes l'mergence
de la notion de "flexicurit"1, traduisant un changement profond dans
l'approche intellectuelle et politique du march du travail et des
relations professionnelles. Cette notion dimensions multiples repose
essentiellement sur l'ide de conciliation entre l'exigence de flexibilit
recherche par l'entreprise et l'impratif de scurit attendue par les
salaris.
1

C.f. D. GABRIELLE TREMBLAY, Flexibilit, scurit d'emploi et flexicurit, P.U. du Quebec,


2008. A. LEFEBVRE et D. MEDA, "Performances nordiques et flexicurit : quelles relations?",
revue Travail et emploi n113, 2008; J.L. DAYAN "Flexicurit: vers un nouveau compromis
social?", La note de veille, Centre d'analyse Stratgique n82, novembre 2007; E. BRESSON,
Flexicurit en europe. Elments d'analyse, Rapport au 1er ministre, Rpublique franaise, fv.
2008. D. MEDA, "Flexicurit: quel quilibre entre flexibilit et scurit?", Dr. soc. 2009, p.763.

28

La notion de flexicurit a vu le jour aux Pays-Bas, la fin des


annes quatre-vingt dix, lors de la prparation d'une loi intitule
"flexibilit et scurit". Reprenant le contenu d'un accord entre les
partenaires sociaux, cette loi introduit une libralisation du recours
aux formes d'emploi flexibles, tout en offrant en contre partie des
garanties sociales nouvelles aux travailleurs prcaires, notamment dans
le domaine du travail intrimaire1. Ainsi, le concept hybride de
"flexicurit" est n pour traduire en quelque sorte un compromis
permettant d'accrotre la fois la flexibilit dans la gestion de
l'entreprise et la scurit des travailleurs.
C'est surtout l'exprience danoise qui a permis de mettre en
valeur cette ide et d'associer la notion de flexcurit un systme
cohrent reposant sur ce que certains auteurs ont dnomm le "triangle
d'or danois": une grande flexibilit du march du travail, une protection
sociale gnreuse et des politiques trs actives de l'emploi et de la
formation professionnelle2.
Ce systme qui a pu se dvelopper grce notamment une grande
tradition de dialogue social entre les employeurs et les structures
syndicales fortement impliques dans la vie de l'entreprise, est devenu
aujourd'hui une source d'inspiration majeure pour les analystes du
march du travail.
La notorit de la notion de flexicurit s'est consolide davantage
par son usage croissant dans les instances de discussion de la
Commission europenne3. Elle est devenue, ainsi, le levier majeur de la
1

C.f. Susanne BURRI, "Evolution des relations entre emploi et protection sociale aux Pays-Bas",
in Emploi et protection sociale: de nouvelle relations?, ouv. coll. sous la direct. de Ph.
AUVERGNON, P.U de Bordeaux, 2009, p. 169.
C.f. J.C. BARBIER, "Apprendre vraiment du Danemark: rflexion sur le "miracle danois",
Documents du Centre d'tude de l'emploi, fvrier, 2005; R. Boyer, La flexibilit danoise. Quels
enseignements pour la France? d. Rue d'Ulm, 2007, P. ABRAHAMSON, "L'orientation active
de la politique sociale danoise", in Emploi et protection sociale : de nouvelles relations? op. cit.,
p. 133.
C.f. Commission des Communauts europennes, Vers des principes communs de flexicurit:
des emplois plus nombreux et de meilleure qualit en combinant flexibilit et scurit,

29

stratgie adopte par les pays de la Communaut europenne lors du


sommet de Lisbonne en 2000, puis rvise en 2005.
Dans cette stratgie, la flexicurit, loin de constituer un
programme achev de rforme ou un modle unique gnraliser,
apparat plutt comme un cadre de rfrence permettant chaque Etat
membre d'entreprendre les changements adapts aux spcificits de sa
situation et de son systme de relations professionnelles.
49- Dans le mme esprit s'inscrit l'approche adopte par le BIT
qui continue depuis quelques annes mener une rflexion sur ce sujet
et tudier la porte du concept de flexicurit dans les pays en voie de
dveloppement, tout en mettant l'accent sur la ncessit d'adapter les
programmes de flexicurit avec l'agenda de l'OIT pour le travail dcent.
Ce concept, comme celui de flexicurit, ne constitue pas en ralit une
catgorie juridique opratoire, mais traduit plutt une aspiration ou un
objectif que l'OIT s'est donn depuis 1999 en vue d'actualiser l'esprit de
Philadelphie qui implique d'assurer la possibilit pour tous d'une
participation quitable aux fruits du progrs, et de reconnatre le droit
de chacun de se dvelopper "dans la libert et la dignit, dans la scurit
conomique et avec des chances gales"1.
50- L'approche de l'OIT, comme celle adopte par la
Communaut europenne, permet aussi de constater que la recherche
d'un juste quilibre entre flxibilit et scurit passe ncessairement par
la promotion du dialogue social et de la ngociation collective pour
associer tous les partenaires sociaux cette dmarche et crer entre eux
et les pouvoirs publics un climat de confiance dans lequel tous sont
prts assurer la responsabilit du changement et dfinir ensemble
des mesures quilibres et adaptes leur contexte national spcifique.
D'o la ncessit d'une redfinition des rles des diffrents acteurs

Bruxelles, 2007. Voir aussi la rsolution du Parlement europen du 29 novembre 2007 sur des
principes communs de flexicurit, J.O de l'Union europenne du 20 nov. 2008.
BIT, Un travail dcent. Rapport du directeur gnral la 87me session de la Confrence
internationale du travail, Genve 1999, p. 3.

30

(Etat, organisations professionnelles, entreprise) en vue de dvelopper


un systme de rgulation concerte o le dialogue social joue
pleinement et efficacement sa fonction comme moteur de
transformation et d'adaptation des relations professionnelles aux
mutations conomiques et sociales.
Certes, l'intervention de l'Etat pour l'institution des normes
fondamentales protectrices des salaris demeure indispensable. Elle a
pour finalit, surtout, d'instaurer un ordre public permettant d'viter que
la concurrence conomique ne se fonde sur le dsquilibre social. Mais,
s'il appartient au lgislateur de fixer les normes-cadres exprimant les
principes et droit fondamentaux consacrs universellement, la
traduction technique de ces normes et leur adaptation aux besoins
spcifiques des diffrents secteurs d'activit et aux ralits mouvantes
des entreprises devraient tre ralises essentiellement par voie de
dialogue et de ngociation collective.
51- La promotion du dialogue social exige, avant tout, l'existence
de structures de reprsentation authentiques et un esprit de collaboration
fond sur le principe de loyaut et de concertation. La rforme du
systme de reprsentation du personnel dans l'entreprise par la loi du 21
fvrier 1994, consolide par celle du 2 avril 2007, s'inscrit dans cette
voie visant donner ce systme plus de vitalit. Mais, en dpit des
efforts des pouvoirs publics pour stimuler le dveloppement d'une
politique sociale de l'entreprise, le systme de dialogue et de
concertation entre le personnel et la direction de l'entreprise ne semble
pas fonctionner de manire efficace et satisfaisante. Ce constat est li
plusieurs facteur, la lois d'ordre juridique et non juridique:
imprcision des prrogatives attribues aux structures de reprsentation
des travailleurs et des obligations qui en dcoulent la charge de
l'entreprise, absence d'un statut lgal fixant clairement la place et le rle
de l'organe syndical dans l'entreprise, manque d'enthousiasme des chefs

31

d'entreprise et des salaris l'ide de dialogue et de concertation,


etc1.
52- La ngociation de branche demeure en ralit la principale
voie de dialogue social en Tunisie. Instrument d'auto-rgulation et de
pacification des relations professionnelles, la ngociation collective
traduit la reconnaissance des organisations syndicales et patronales
comme les reprsentants des intrts collectifs de la profession et
collaborateurs de l'Etat la rglementation des conditions de travail. Du
reste, la ngociation collective permet une meilleure adaptation du droit
du travail aux mutations du march et aux ralits conomiques et
sociales en perptuel changement.
Dans l'ensemble, l'exprience tunisienne dans ce domaine se
rvle trs riche2. Toutefois, le systme tunisien de ngociation
collective souffre encore de certaines faiblesses, dont notamment:
- L'absence d'un cadre juridique dfinissant le processus de la
ngociation, c'est--dire sa priodicit, ses modalits, la
reprsentativit des parties habilites ngocier et leurs obligations
rciproques. Tous ces lments sont indispensables pour instituer
un vritable droit de la ngociation collective qui se prsente
essentiellement comme un droit procdural permettant d'viter que
les ngociations soient soumises exclusivement l'affrontement
des forces collectives et la loi du plus fort.
- La prminence du rle de l'Etat intervenant dans tout le processus
de la ngociation, la fois comme l'organisateur et l'animateur,
1

Ainsi, le mme constat fait ce sujet, avant la rforme du Code du travail en 1994, semble
encore valable dans une large mesure: "Les relations de travail se limitent au sein de l'entreprise
ce face face d'un pouvoir patronal et d'un contre-pouvoir syndical, jaloux de leurs
prrogatives et par la seule dfense de leurs intrts corporatistes". (M. ENNACEUR,
"L'entreprise et l'environnement social", Journes de l'entreprise organises par l'IACE,
novembre 1990).
C.f. notamment, M. TARCHOUNA, La ngociation collective en droit tunisien, th. Paris 1986.
Du mme auteur, "Ngociation collective et systme de relations professionnelles : quel
consensus? "In Consensus social : discours et pratiques, ouv. collectif, Association
ARFORGHE et Fondation Konard-Adenauer Stiftung, Tunis 2006, p. 149.

32

exerant ainsi un rle dterminant dans le dclenchement et le


droulement des ngociations.
- La centralisation excessive des ngociations qui se droulent
presque exclusivement au niveau de la branche, alors que la
ngociation d'entreprise reste cantonne dans un rle mineur.
- Le caractre immuable et uniforme de la structure des ngociation,
avec une forte prdominance des ngociations salariales au
dtriment des autres thmes qui ne sont pas moins importants,
comme la politique de l'emploi, la formation professionnelle et
l'amlioration de la performance des salaris pour le renforcement
de la comptitivit de l'entreprise.
L'exprience dans la plupart des pays dvelopps atteste,
pourtant, la ncessit de diversifier les niveaux auxquels se droulent
les ngociations collectives mesure que ces ngociations se
diversifient dans leur fonction et leur contenu. Ainsi, par exemple, les
ngociations sur la productivit ou sur l'intressement des salaris ne
peuvent tre efficaces que si elles se situent principalement au niveau
de l'entreprise. En revanche, les ngociations sur la politique de l'emploi
ne peuvent aboutir des rsultats satisfaisants qui si elles sont
encadres par des accords interprofessionnels dans lesquels l'Etat et les
centrales syndicales et patronales sont appels jouer un rle important.
Mais, mme pour ce type de ngociation, l'entreprise est appele tre
directement implique, car une politique active de l'emploi ne peut tre
efficace que si elle est assise sur une participation dynamique des
entreprises, en synergie avec le rle des partenaires sociaux au niveau
interprofessionnel. En effet, une gestion prvisionnelle de l'emploi
exige une capacit pour l'entreprise d'anticiper les mutations
conomiques et technologiques pour mieux grer leur impact sur
l'volution des comptences1.
1

M. TARCHOUNA, art. prcit, p. 159.

33

A la lumire de ce qui prcde, quelques recommandations


peuvent tre formules en vue d'une meilleure adaptation du droit
travail tunisien aux exigences d'une politique dynamique de l'emploi.
B- Quelques recommandations en vue d'une rforme
53- La flexibilit de l'emploi n'est pas totalement trangre au
droit du travail tunisien. Elle est dj consacre relativement par un
ensemble de normes traduisant le choix des pouvoirs publics ayant opt
pour la corrlation entre les dimensions conomiques et sociales comme
constante de la politique de dveloppement. Ce choix a impliqu une
recherche de conciliation entre l'impratif d'adaptation des normes aux
besoins de l'entreprise et celui de la protection des salaris contre la
prcarisation de l'emploi et l'usage excessif de la libert de gestion du
personnel.
Mais ce constat ne doit pas conduire nier la ncessit
d'introduire quelques corrections visant amliorer notre systme
juridique et lui donner plus d'efficacit dans un contexte mouvant.
54- Dans ce cadre, il est d'abord souhaitable de mettre fin la
dispersion actuelle des multiples textes rgissant la question de l'emploi.
Une codification du droit de l'emploi peut tre envisage, soit par
l'laboration d'un Code de l'emploi indpendant du Code du travail, tout
en assurant l'harmonie ncessaire entre les deux, soit par l'intgration
des textes rgissant la matire dans le Code du travail qui deviendrait un
Code du travail et de l'emploi. Cette deuxime solution a l'avantage de
mettre l'accent sur l'unit et la synergie entre le droit du travail et le
droit de l'emploi1.
55- Quelque soit le choix adopte, une modernisation du Code du
travail nous semble, ensuite, ncessaire. Compos de dispositions
disparates, sans rigueur mthodologique, avec des diffrences de
1

V. en ce sens, M. TARCHOUNA, L'emploi et le cadre lgislatif des relations de travail et de la


protection sociale. Rapport indit, prsent dans le cadre de la Confrence nationale sur
l'emploi, Mai 1998, p. 110-111.

34

terminologie injustifies, et susceptibles parfois d'interprtations


contradictoires, notre Code du travail, actuellement en vigueur, manque
en effet beaucoup de cohrence. Une refonte constructive de ce Code
est alors souhaitable pour le rendre plus attractif, mieux adapt
l'volution du contexte conomique et social, ce qui ncessite
d'introuire plus de rigueur, de cohrence et d'efficacit sur ces
dispositions. Il ne s'agit pas d'introduire simplement des corrections de
pure forme, touchant par exemple la formulation des textes et l'ordre
des dispositions et des divisions, mais aussi une refonte du contenu des
articles en supprimant les dispositions dsutes et en modifiant celles
dont le caractre inadquat ou lacunaire est rvl par la pratique.
56- Dans le cadre de cette refonte, il est souhaitable d'introduire
plus de transparence dans le fonctionnement du march du travail.
Ainsi, par exemple, il est judicieux de consolider le principe de nondiscrimination en matire d'emploi, en l'entourant par des rgles
concrtes et des sanctions adquates, sans mettre en cause la libert
dont dispose l'employeur dans le choix de ses futures salaris qui
peuvent tre slectionns selon des mthodes objectives assurant la
pertinence ncessaire dans les oprations de recrutement.
Il pourrait tre envisag, aussi, d'amorcer une rflexion sur le
systme de placement de main-d'uvre, qui est actuellement un
monopole de l'Etat, et de reflachir sur la perspective d'un allgement
des dispositions de la loi ce sujet, en prvoyant, ventuellement, la
possibilit d'autoriser et d'organiser l'activit des intermdiaires privs
dans ce domaine comme le prvoient aujourd'hui les normes de l'OIT,
moyennant certaines garanties essentielles pour protger les
demandeurs d'emploi contre toute forme de pratiques illicites.
La transparence du march du travail exige aussi de moderniser
le dispositif juridique actuel en fonction de l'volution remarquable des
formes de fourniture de main-d'uvre. A ce sujet il est souhaitable,
d'abord, de combler les lacunes qui marquent le rgime de la sous-

35

entreprise de main-d'uvre1, en assortissant le contrat entre le


prestataire de service ou le sous-traitant et l'entreprise bnficiaire d'une
garantie financire, comme c'est le cas dans plusieurs systmes
trangers. Ce mcanisme est de nature encourager les entreprises
recourir cette forme d'externalisation de l'emploi, tout en protgeant
plus efficacement les salaris et la caisse de scurit sociale face au
risque d'insolvabilit du sous-entrepreneur.
Cette modernisation du dispositif juridique en matire de
fourniture de main-d'uvre doit tre complte, ensuite, par l'institution
d'un statut claire des entreprises de travail temporaire permettant de
concilier l'utilit conomique et sociale de cette forme d'emploi avec
l'impratif d'une protection minimale des salaris concerns, en
incriminant notamment le marchandage et le prt illicite de maind'uvre.
57- Par ailleurs, il serait souhaitable aussi de moderniser le
rgime du temps de travail, ce qui ncessite d'assouplir le dispositif
lgal en la matire, pour permettre l'outil conventionnel de mieux
rpondre la diversit des situations dans les diffrents secteurs et
entreprises et en introduisant, notamment, des dispositions permettant
d'adopter des systmes d'annualisation et d'individualisation de l'horaire
du travail travers des mcanismes adapts la ralit conomique et
sociale. Cette modulation du temps du travail peut prsenter, en effet,
des avantages tant pour les entreprises que pour les salaris. Mais elle
ne peut se concevoir qu'en termes de compromis entre leurs intrts
respectifs. Sa mise en place doit s'accompagner alors de certains ajouts
comme l'amlioration du salaire de base pour compenser la perte du
paiement des heures supplmentaires.
De mme, il serait ncessaire d'introduire de nouvelles
dispositions pour promouvoir le recours au travail temps partiel en le
rendant conomiquement et socialement plus attractif, et ce par des
1

Institu par les articles 28, 29 et 30 du C.T.

36

incitations financires pour les entreprises concernes, notamment sous


forme d'allgement des charges sociales, et des garanties pour les
salaris en vue de neutraliser l'impact ngatif de cette forme d'emploi
sur leurs droits en matire de prestations sociales.
58- Une rforme du systme de rmunration, qui est en rapport
direct avec la politique de l'emploi, pourrait tre aussi envisage dans le
sens d'une plus grande souplesse pour assurer son adaptation aux
contraintes conomiques, aux exigences de la comptitivit des
entreprises et de performance des salaris.
Il y a lieu, surtout, d'inciter les partenaires sociaux repenser
l'outil conventionnel rgissant le systme des primes et indemnits en
vue d'activer sa fonction incitatrice la production et au dveloppement
des performances des salaris. En ralit, l'amlioration de la
productivit constitue une exigence majeure pour renforcer la
comptitivit de nos entreprises et permettre notre conomie
d'atteindre un niveau plus lev de croissance1. Les pouvoirs publics
sont d'ailleurs conscients de cette exigence et de la ncessit de
renforcer le rle de tous les partenaires sociaux, et notamment celui de
l'entreprise, dans l'amlioration de la productivit, dans un esprit de
dialogue, de confiance rciproque et de transparence2.
A cet effet, la mise en place d'un systme de fixation des normes
de production, bas sur des critres clairs et objectifs, est devenue une
exigence incontournable. Du reste, les ngociations salariales
gagneraient tre progressivement dcentralises de faon rhabiliter
le rle de l'entreprise dans ce domaine.

La Tunisie a ralis au cours des dix dernires annes une croissance de 5% dont 43%
proviennent de l'amlioration de la productivit globale. Mais, notre pays ambitionne de raliser
une moyenne de croissance dpassant les 6% par an pour relever le dfi de l'emploi, ce qui
ncessite l'accroissement de la contribution de la productivit 50% au moins.
C'est dans ce cadre que s'inscrit le dialogue national sur la productivit organis sur instruction
du Prsident de la Rpublique au cours du 1er semestre 2009, ayant dbouch sur la Consultation
nationale sur la productivit tenue le 28 juillet 2009.

37

59- Une amlioration du droit du licenciement ncessite aussi


d'introduire quelques corrections touchant, notamment, le rgime du
licenciement pour motif conomique. Il y a lieu, ainsi, de prciser la
notion de licenciement pour motif conomique ou technologique et de
dfinir les situations susceptibles de justifier le recours cette forme de
licenciement.
De mme, il serait envisageable de rviser la procdure de
contrle administratif applicable en la matire en faisant intervenir des
instances spcialises dans l'analyse du march de l'emploi qui
donneraient leur avis sur le projet de licenciement et les mesures
d'accompagnement adaptes la situation de l'entreprise, tout en
associant les reprsentants des travailleurs, dans le cadre de la
commission consultative d'entreprise, dans la dtermination et la mise
en uvre de ces mesures1. A cet gard, il serait judicieux, d'ailleurs, de
spcifier les attributions de la commission consultative d'entreprise en
matire de gestion prvisionnelle de l'emploi et de l'impliquer
activement dans les programmes de formation visant faciliter la
reconversion et le reclassement des salaris exposs au licenciement
pour motif conomique ou technologique.
En revanche, il serait souhaitable de reconsidrer le rle attribu
la Commission consultative d'entreprise en matire disciplinaire en
vue de permettre cette structure de jouer pleinement et efficacement
sa fonction essentielle comme structure de dialogue et de coopration
fructueuse entre la direction de l'entreprise et son personnel.
Le rgime d'indemnisation du licenciement abusif gagnerait aussi
tre rvis en introduisant des dispositions moins contraignantes,
tenant compte notamment de la situation spcifique des petites
entreprises qui sont souvent plus vulnrables face aux contraintes
conomiques et aux alas du march. Elles ne devraient par alors tre
1

A titre de comparaison, les lgislations europennes font de la consultation des reprsentants du


personnel une pice matresse de la procdure de licenciement conomique.

38

soumises au mme traitement juridique, en matire d'indemnisation du


licenciement, que celui des entreprises de grande taille. Cette dmarche
raliste est de nature favoriser le dveloppement des petites
entreprises appeles jouer un rle plus dynamique en matire
d'emploi1.
60- Mais au-del de toute rforme souhaite du dispositif
juridique, c'est surtout une prise de conscience collective de la part des
acteurs sociaux des dfis auxquels s'affronte aujourd'hui l'entreprise
dans un contexte mouvant o elle est appele s'adapter de manire
constante aux changements lis aux alas du march. Cette adaptation
n'est pas seulement technique ou financire, mais aussi, et surtout, une
adaptation des hommes impliquant une responsabilit partage qui doit
tre assume dans un esprit de concertation et de compromis, en vue de
raliser l'quilibre ncessaire entre les diffrents intrts en prsence et
de rhabiliter l'entreprise comme cellule principale de production, de
cration des richesses et d'emploi. L'entreprise est une ressource pour
les hommes, mais les hommes doivent aussi tre une ressource pour
l'entreprise.
Novembre 2009

V. Le rapport de la Banque mondiale sur la stratgie d'emploi dans la rpublique tunisienne qui
a rvl que, par comparaison d'autres pays, le rle des petites entreprises dans la cration
d'emploi est rest, en Tunisie, relativement faible. (op. cit., p. 71 et s.).

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