La evolucin de la teora del delito y la tipicidad como elemento del

delito1
Introduccin
El concepto moderno de delito o el sistema dela teora jurdica del delito es
un producto alemn de fines del s. XIX y principios del s. XX que
terminolgicamente se completa en 1906 con la aparicin de la obra de Ernest
von Beling Teora del Delito. Con esta obra queda completa la definicin de
delito, pues incorpora como elemento del concepto de delito la nocin de tipo.
Desde entonces se define el delito como una accin o comportamiento tpico,
antijurdico y culpable.
En lo terminolgico, mas no en lo conceptual, ese concepto permanece
vigente hasta el da de hoy en los pases de influencia germana (los de habla
alemana y espaola; Portugal, China y Corea; y un sector importante de la
doctrina italiana). Su penetracin ha sido menor en el mbito de influencia
anglosajona y prcticamente inexistente en al mbito francs.
En rigor, hoy en da, ya en lo terminolgico, est en crisis. De una parte, en
la UE dista mucho de ser pacfico que deba ser ese y no otro el sistema
conceptual a usar en lo penal. Frente a ello, esencialmente han habido dos tomas
de posicin en el mbito germano. De un lado Roxin que sostiene que hay que
dejar que los sistemas dogmticos disputen y, de otro lado, un grupo de autores,
el ms significativo probablemente Walter Ferrn (?) que han tratado de buscar
no en los presupuestos positivos de la afirmacin de la responsabilidad penal,
sino en los factores que negativamente permiten su exclusin, elementos que
permiten llegar a un concepto comn. Las nociones de merecimiento de pena y
de necesidad de pena y su subsistencia y exclusin bajo distintas
denominaciones se dan tanto en el mbito germano como en el anglosajn.
Prima facie pareciera que en un Estado Democrtico nada se opone a
distintas formas, a la existencia de distintos modelos cientficos y, en nuestro
caso, tambin poltico criminales de acercamiento al sistema. As como hay
Estados con regmenes parlamentarios y otros presidenciales que son
democrticos (o social-demcratas y liberales); es posible que haya distintos
sistemas de comprensn de la teora del delito.
De otro lado, al interior de la teora del delito de raigambre germnica
despus de Welzel y su teora final de la accin hay, o ha surgido, una revolucin
sistemtica que tambin pone en entredicho los presupuestos tradicionales de la
teora del delito. Lesch, un discpulo de Jakobs, ha llegado a sostener que en
realidad no existe un sistema de la teora del delito y que slo por costumbre
llamamos sistema a una determinada ordenacin de los presupuestos de la
punibilidad que permiten resolver problemas de merecimiento y necesidad de
pena, porque eso carece de susbtancialidad. En otro trminos, es probable que
nos encontremos ad portas de una reformulacin ms profunda de los que nunca
han existido de la teora del delito, analogable, en su intensidad, quizs slo a
aquellas que se dieron durante el irracionalismo totalitario de fines de la primera

Apuntes de las clases de Miguel Soto Derecho Penal Parte General II, Teora del Delito, por GJS, transcritos por WGM.
Desde el 30 de agosto hasta el 8 de noviembre de 2002.

mitad del siglo pasado. O sea, las teoras unitarias del delito, del Derecho Penal
nazi y fascista que claramente respondan a otros principios.
Cuatro grandes momentos en la teora del delito
Tradicionalmente en esta materia se distinguen cuatro grandes momentos,
ya definidos en la historia de la teora del delito.
1 Su primera formulacin, el causalismo o clasicismo o causalismonaturalista, que corresponde al sistema desarrollado por Franz Von Liszt, Ernest
von Beling y el primer Radbruch; y que en Chile puede verse en la obra de Pedro
Ortiz Muoz Nociones de Derecho Penal, en la obra de Gustavo Labatut
Derecho Penal y, en el entender del curso, en lo sustancial de los tratados de
los profesores Novoa y Etcheberry.
2 Al causalismo lo sucede el neocausalismo, neoclasicismo o causalismovalorativo. La obra fundamenta aqu es la de Edmundo Mezger y puede verse
reflejada en Chile en el sistema de Sergio Politoff. En Alemania, no hay
actualmente ningn partidario de este sistema, pero en Espaa y en Ibero
Amrica sigue teniendo grandes defensores.
3 De los aos cuarenta a los setenta la historia de la dogmtica es la
historia de la discusin entre finalistas y neocausalistas, o sea, el tercer sistema
es el finalismo de Hans Welzel.
4 Hoy, tenemos las llamadas teoras eclcticas dominantes, el
funcionalismo moderado o pensamiento teleolgico racional de Claus Roxin, el
funcionalismo radical de Gnther Jakobs y diversas posiciones minoritarias que
pretenden fundar nuevos sistemas.
Panorama contemporneo
En trminos acadmicos son ampliamente dominantes las llamadas teoras
eclcticas que desde la orientacin al problema a la solucin de casos concretos
consideran elementos del neo-criticismo neocausalista, del ontologiscismo
welzeniano y del funcionalismo. Son dominantes en la enseanza y en la prctica.
Clara manifestacin de estas teoras es, por ejemplo, el Tratado de Derecho
Penal de Hans Heinrich Jesheck2. Eclctico tambin, ha devenido el Tratado de
Reinhardt Maurach3 un finalista autnomo en el sentido de que no era discpulo
de Welzel. Recientemente otros autores han publicado introducciones en que
explcitamente no pretenden hacer innovaciones sistemticas relevantes, sino
slo reflejar la doctrina dominante.
Junto a esta doctrina dominante existen numerosas posiciones particulares
expresadas en monografas especficas o en partes generales. Fuera de stas
posiciones originales hay dos grandes escuelas:
La cada vez ms dominante funcionalista moderada de Claus Roxin y sus
discpulos (entre los que destaca Berndhardt Schnemann) Roxin es el
penalista alemn que mayor nmero de libros tiene traducidos al espaol. El
pensamiento de Roxin es denominado tambin teleolgico racional,
denominacin que el tambin prefiere, probablemente para distanciarse de
2
3

Traduccin de Muoz Conde y Santiago Mir Puig, ed. Bosch

Recientemente traducido por Juan Crdova.

Jakobs. Teleolgico porque es un sistema de la teora del delito construida en

funcin del fin del Derecho Penal. Sobre el alcance del adjetivo de racional se
polemiza. Algunos autores lo remiten a un racionalismo utilitarista a lo Weber,
otros a un racionalismo principista a lo Kant.
Una segunda escuela aparentemente en extincin en Alemania, pero con
gran fuerza en Hispanoamrica es el funcionalismo radical de Jakobs (Jakiobs es
profesor en Bonn, pero pronto jubila y sus discpulos no han sido afortunados en
obtener nuevas ctedras). En los seminarios de Jakobs hay ms hispanoparlantes
que germanoparlantes y tiene ms influencia en la Universidad Autnoma de
Madrid y en Pompeu Fabra.
Fuera de esto existe otra cosa que no es propiamente una escuela
sitemtica, o sea, en teora del delito sostiene cosas distintas, pero en poltica
criminal tienen una misma orientacin. Esta es la escuela de Frankfurt. Su ms
reconocido representante es Winfried Hassemer. Hay un manidiesto de esta
escuela que se llama La insostenible situacin del Derecho Penal.
La Escuela Clsica
El causalismo naturalista o escuela clsica se identifica con los
planteamientos de Franz von Liszt, Ernest von Beling y en un primer momento,
Gustav Radbruch (primer Radbruch). Si uno sita el tratado de von Liszt en
1881, el libro fundamental de Beling, Teora del Delito, en 1906 y el libro de
Edmund Mezger en su primera edicin en 1931, puede decirse que el
neocausalismo alemn se movi de fines del s. XIX a la primera dcada de del s.
XX.
Sus presupuestos metodolgicos, mtodo luego comprensin del mundo
externo al derecho, eran el positivismo comtiano, un mundo gobernado por la ley
de la causa y efecto que gobernaba tambin el delito.
El Derecho, o bien no era una ciencia, era una mera disciplina, en mero
saber (von Liszt) o bien era una ciencia en el sentido del positivismo ideolgico, o
sea, el objeto externo sobre el que recaa el estudio era la ley que exista, algo
que pertenece al mundo del ser, que como dogma, como dato predado del ser,
era estudiado por el Derecho.
En lo poltico el marco era el liberalismo. Segn Kahl, traductor al italiano
de von Liszt y comentarista de su obra, Liszt era un liberal de izquierda. Poltico
criminalmente su rival era Binding que era un liberal conservador, cerca del que
uno ubicara a Beling. Radbruch era ya un socialdemcrata, por eso abandona
pronto al causalismo naturalista.
La accin, para los causalistas naturalistas era el movimiento exterior
perceptible por los sentidos que causa una modificacin en este mundo exterior
por s misma (delitos de mera actividad) o por sus efectos (delitos de resultado).
Si eso era la accin, eso era lo que deba ser objeto de valoracin por el Derecho
como lcito o ilcito. El maestro de von Liszt, Rudolph von Ihering, en 1874 haba
publicado un libro denominado El momento de la culpabilidad en el Derecho
Romano Privado donde probaba que haban acciones, movimientos corporales
en s mismos ilcitos con independencia del objetivo final buscad. Obviamente el
movimiento corporal deba ser voluntario pero en el sentido de que el

movimiento, en s mismo, fuera producto de la voluntad, de una voluntaria

intervencin de los centros neurales superiores, pero sin considerar el objetivo
final buscado. La voluntariedad exigida era el sitar (enervacin de los centros
mentales superiores).
Ese movimiento corporal segn von Liszt podra ser ilcito cuando provoca
la muerte de otro sin que haya una autorizacin jurdica para provocarla o lcito
cuando para el Derecho es indiferente. Por ende, la ilicitud o licitud, el nombre
tcnico es antijuridicidad, viene determinada por la contrariedad a la norma, que
existir si en ninguna parte del ordenamiento jurdico (no slo en el Derecho
penal) se autorizaba esa modificacin del mundo exterior. Por ejemplo, el
verdugo mata, pero en cuanto el verdugo lo hace autorizado por el ordenamiento
jurdico, no es ilcito.
El problema material del dao producido, la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico en von Liszt es poltico criminal luego no puede pertenecer al
sistema. Luego, la antijuridicidad es puramente formal y objetiva. Es una
valoracin formal y objetiva del movimiento corporal perceptible por los sentidos
que causa una modificacin en este mundo exterior.
La culpabilidad, la concepcin sicolgica de la culpabilidad que es la propia
del sistema clsico, causal o causal-naturalista es tambin puramente
descriptiva. Es el vnculo psicolgico del autor con su hecho. Manteniendo la
coherencia con el modelo del positivismo, cientfico la culpabilidad es la
causacin psicolgica del hecho. Ese vnculo psicolgico puede revestir una de
dos formas entendidas ambas como entes preexistentes, objeto de la indagacin
judicial. Esas formas son dolo o culpa. El dolo y la culpa integran la culpabilidad
y son toda la culpabilidad. Hay aqu un claro intento liberal de mantener la
separacin entre Derecho y Moral. Si lo hecho, lo objetivamente hecho (factum)
no es jurdicamente reprochable, no ingresamos al querer del sujeto, a su esfera
interna (porque eso es moral).
Von Liszt agrega que, en rigor, todos los ilcitos, salvo en responsabilidad
objetiva, son hecho antijurdicos y culpables. Lo propio del ilcito penal en Liszt
es la punibilidad, que est amenazado con una pena penal. Luego, delito es el
hecho antijurdico, culpable y punible.
La expresin alemana unrecht se traduce antijuridicidad porque no
tendra connotacin moral como la nocin de ilcito.
El 53 del StGB Imperio Alemn de 1871 deca que actuaba con dolo quien
actuaba con conocimiento del supuesto de hecho descrito en la ley. Esto es, el
dolo dependa de que se conociera (que el autor conociera) el supuesto de hecho
descrito en la ley, que por imperativo del principio de legalidad debe estar
siempre descrito en la ley. A partir de all, Beling formula su teora del tipo penal;
el ilcito penal tiene una cualidad, una caracterstica que no tiene ningn otro
ilcito del ordenamiento jurdico que el supuesto de hecho debe estar descrito en
la ley, y a esa descripcin en la ley (del supuesto de hecho) lo llama tipo penal, o
lo que es lo mismo en lengua espaola, italiana o portuguesa, se entendi por
tipo legal la descripcin del supuesto de hecho, en la ley, an cuando quizs con
ms propiedad los italianos hablan tambin de factie specie (especie de hecho).

De ah en adelante el delito fue la accin tpica, antijurdica y culpable. La

referencia a la punibilidad ya no era necesaria, era redundante porque los nicos
supuestos de hecho que el legislador est obligado a describir en la ley son los
amenazados con pena penal. Luego, decir que es tpico es decir que est
amenazado con pena penal.
El tipo era descripcin del movimiento corporal exterior perceptible por los
sentidos, y esta descripcin era objetiva y formal.
La antijuridicidad era el nico juicio valorativo, no puramente descriptivo
que contemplaba el concepto de delito. Pero obviamente, por su objeto, por las
caractersticas del objeto, por la conformacin del objeto, slo poda ser un juicio
objetivo-formal sobre la compatibilidad, sobre la no-desaprobacin por el
Derecho de un objeto objetivo formal.
Lo objetivo, la salvaguarda de la objetividad del tipo se explica por el
componente liberal del presupuesto poltico de este sistema, o sea, la separacin
entre Derecho y Moral. Todo lo que el Derecho poda alcanzar sin invadir la
esfera de la moral era precisamente lo objetivo, lo externo, lo perceptible por los
sentidos. Los pensamientos jams se sancionan. No se podra entrar al mbito de
las creencias, slo tipificar y establecer la juridicidad y antijuridicidad del hacer
externo. Lo formal, en el mismo contexto poltico, est en funcin de la defensa
de la separacin de poderes y por ende, restringir al mximo las facultades de
evaluacin materiales (de hacer juicios autnomos) de los jueces. En el mbito
judicial, desde la revolucin ilustrada haban quedado enquistados ncleos
conservadores no-liberales, luego, desde el legislador, desde la legislacin
(expresin de la voluntad popular) se deba controlar, restringir, limitar estas
valoraciones individuales.
Grficamente, a nivel de traduccin, probablemente la traduccin que ms
literalmente corresponde del alemn al espaol sea la voz entuerto, para
referirse a la accin tpica y antijurdica. Vista desde su antijuridicidad, como
entuerto la traduce en los albores de la recepcin de la dogmtica alemana en
Chile Pedro Ortiz Muoz en sus Nociones de Derecho Penal; y como entuerto
traduce la voz alemana unrecht Antonio Bascuan Rodrguez en sus
Reflexiones sobre Hegel en un reciente nmero del Anuario d Filosofa Jurdica
y Social. Entuerto, sin embargo, es un espaol una voz caduca. En el lenguaje
cotidiano sera cursi su empleo y, en el cientfico, equvoco, por eso se prefiere
las voces antijuridicidad, ampliamente dominante, o ilcito, y en toda la
polmica, citando como argumento en favor del empleo de una u otra voz, que la
voz elegida debe carecer, no debe tener, connotaciones morales, porque Derecho
y Moral en esta poca muy claramente son mbitos inequvocamente separados.
Se trata de lo contrario al Derecho, pues lo moral es lo subjetivo-individual (la
tica metafsica del kantismo o de la monarqua). En el mbito del empleo de la
tipicidad o de la voz tipo los problemas de traduccin son ms convencionales.
La accin que merece la calificacin de tpica y antijurdica constituye lo
injusto, que es un sustantivo para referirse a la accin que tiene esas
caractersticas. Atendido lo escaso del arsenal de los criterios analticovalorativos del causalismo naturalista, es polmico que ah haya verdaderamente
un concepto de injusto. En todo caso, en consonancia con los criterios cientficos

del positivismo y en consonancia con el objetivo poltico, el criterio de divisin, el

principium divisionem, es elemental (es bsico, es claro): lo objetivo es lo injusto;
lo subjetivo es la culpabilidad. Ese es el nico principio de divisin.
Pero tampoco la culpabilidad en los clsicos es una valoracin dela
subjetividad, es simplemente la descripcin formal y objetiva de la actitud
subjetiva del sujeto respecto del hecho. No se valora el querer, simplemente se
percibe.
La concepcin de los clsicos de la culpabilidad se denomina concepcin
psicolgica de la culpabilidad y se la define como el vnculo psicolgico entre el
sujeto y su actuar, incluso se habla, manteniendo los criterios del positivismo
naturalista a lo menos en sentido analgico de la causacin psquica del
hecho. La culpabilidad para los clsicos es el dolo o la culpa, o sea, la actitud
psquica en el que sujeto puede encontrarse respecto de la cosa, del hecho, de
los producido en el mundo exterior. No se valora esa actitud, simplemente se la
describe. El dolo, o en su lugar, la culpa, luego la subjetividad, son toda la
culpabilidad: o hay dolo o hay culpa, y all acaba el anlisis del querer como
descripcin de ese querer.
Ya aqu es evidente, de un lado, que el slo empleo de esas categoras
problematiza esa intencin puramente descriptiva, y de otro, aparece de
manifiesto un problema metodolgico que persigue a todas las concepciones
adscriptivas por oposiciones a las imputativas del dolo o sea, a todas aquellas
percepciones en que la existencia o inexistencia del delito es una investigacin
para establecer la concurrencia de algo preexistente en el mundo del ser y no
para construir una valoracin de ese ser.
La culpa es por definicin, es per se, desde siempre, valorativo-normativa,
referencial, no es una mera actitud psicolgica, sino que comporta algn juicio
sobre esa actitud psicolgica. Por eso se dice que hasta los finalistas los
penalistas que no perciben que el delito es imputacin, estn obligados a cazar el
dolo en la culpa, a buscar un querer en la culpa.
Este sistema, desde su inicio, presenta un dficit explicativo en su base. Si
usamos la figura (a es fecha vlida, hoy ya no) del edificio del delito; el primer
piso, el objeto de las valoraciones, es la accin. Pero los delitos no son slo de
accin, pueden serlo tambin de omisin. Y en la omisin fracasa el sistema
causalista porque en la omisin lo que no hay, por definicin, es un movimiento
exterior perceptible por los sentidos que cause una modificacin en el mundo
exterior. Ms an, el concepto mismo de omisin, como el de culpa, es
referencial. Los causalistas naturalistas desde el resultado tratan de incorporar a
la omisin, desnaturalizndola. Segn Beling, en la omisin lo que hay es un
voluntario retener, inhibir los centros mentales superiores para no moverse. Von
Liszt recurre a la teora del otro hacer para imputar el resultado a lo que el
sujeto hizo en lugar de hacer lo que deba hacer.
A nivel de tipo, ya en la dcada de los veinte, se percibe, primero, que el
tipo, en cuanto contiene una norma, no es pura descripcin. El legislador no
tipifica conductas para poner a prueba la capacidad de obediencia de los
sbditos, sino que en funcin de una valoracin en el plano pre-tpico (hay una
decisin poltica, hay una valoracin). De entre las conductas antijurdicas el

legislador selecciona con la ley-fragmentareidad las ms insoportables o

inaceptables y las tipifica y, en esa descripcin, hay una norma. Luego, lo tpico
no es valorativamente neutro, es lo antinormativo.
De otro lado, un civilista llamado Fischer, constata que en muchos
supuestos es imposible formular un juicio sobre la juridicidad o antijuridicidad de
un comportamiento sin contemplar o considerar elementos subjetivos. Entre las
palpaciones y tocamientos inverecundos de una abusador sexual y las tocaciones
y palpaciones de un mdico durante un examen, externamente no hay diferencia
alguna. Tomar la cosa que es la expresin del StGB en el hurto slo ser hurto
si hay nimo de apropiacin, luego, en el tipo y ms en general, en lo injusto hay
elementos subjetivos sin referencia a los cuales no puede juzgarse la juridicidad
o antijuridicidad. Liego, el tipo no es siempre pura valoracin de lo objetivo
formal.
Pero no slo se capt la necesidad de elementos subjetivos, sino que
adems se percibi que, en rigor, la antijuridicidad en el sentido del causalismo
naturalista y, an antes, la tipicidad, no podra ser siempre percibida
directamente por los sentidos, esto es, formalmente, sino que numerosos tipos
penales, estadsticamente la mayora (en rigor, hoy todos) slo podan ser
captados interponiendo, injertando una valoracin. La ajeneidad de la cosa en
el hurto no es perceptible por los sentidos, lo mueble o inmueble de la cosa
tambin puede ser objeto de valoracin, las buenas o malas costumbres; el orden
pblico, etc. Frente a ello, al igual que frente al descubrimiento de los elementos
subjetivos, el causalismo naturalista mantuvo que lo esencial era la estructura
lgica y que en sta, lgicamente, los tipos, lo injusto, deba ser objetivo-formal.
Lo excepcional era la presencia de elementos subjetivos o normativos, an
cuando admitiera que estadsticamente, cuantitativamente (cuanto no
lgicamente) la gran mayora de los tipos requeran elementos subjetivosnormativos.
Pero el quiebre ms grande sufrido por el causalismo naturalista se
produce a nivel de causalidad, al percibir que su teora no poda explicar la
causalidad.
Desde ya, la vinculacin subjetiva con la norma, en que el dolo y la culpa
consistan, requera de una cierta capacidad denominada en Derecho Penal
imputabilidad: la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de actuar
conforme a ese conocimiento. Algunos autores situaban esta imputabilidad como
presupuesto de la accin, otros como presupuesto de la culpabilidad, pero no
tena una clara ubicacin sistemtica, si el principio de divisin era
externo/interno u objetivo/subjetivo.
De otro lado, el concepto de culpabilidad de los causalistas no abarcaba la
denominada culpa inconsciente o culpa son representacin, esto es, aquella en
que el sujeto ni tan siquiera se representa la posibilidad de produccin del
resultado. Es tal su negligencia que no siquiera piensa en los resultados.
Obviamente en estos casos entre el hecho y su autor no hay vnculo psicolgico,
luego, si no hay vnculo psicolgico no puede haber culpabilidad, por eso algunos
causalistas conscientes excluyen la culpa inconsciente del Derecho Penal, lo que
es problemtico.

Despus, gracias a la obra de tres autores: Reinhardt Frank, James

Goldschimdt y Freudentaldt, se establece, con los criterios de la poca, que
puede haber vnculo psicolgico y no culpabilidad, o lo que es lo mismo, que el
grado o intensidad de la culpabilidad no depende del vnculo psicolgico. El
problema es antiguo, haba sido planteado por Carneades, filsifo griego, l
plante el caso de la tabla de Carneades, que por la poca haba cobrado
importancia por el caso Mingote. Hay una tabla despus de un naufragio, esa
tabla slo resiste el peso de un nufrago y hoy dos nufragos asidos o que
quieren asirse a ella; si uno de ellos se impone sobre el otro hay vnculo causal?
S, pero difcilmente culabilidad.4
El Neocausalismo
Con la Repblica de Weimar nos encontramos ya con una fuerte corriente
neokantiana que en mbito penal (no en los restantes) es muy relevante por la
sub-corriente del neocriticismo de la escuela suroccidental alemana a la que
perteneca Gustav Radbruch, filsofo del Derecho, penalista y durante un corto
perodo de tiempo, Ministro de Justicia en la Replbica de Weimar. 5
Para el neocriticismo, junto a las ciencias de la naturaleza estn las
ciencias de la cultura, en la versin del filsofo (...) o ciencias del espritu, en la
versin de Lask. En las ciencias de la naturaleza seguimos en el positivismo
naturalista y en el mtodo emprico causal. En las ciencias del espritu, ste
fracasa, y se sustituye por la nocin de comprensin, desaparece la distancia o
separacin entre el objeto de conocimiento y conocimiento del objeto:
relativismo axiolgico y subjetivismo epistemolgico. El sistema de la teora del
delito se llena de valor.
Es causalismo o no es causalismo? Segn Welzel no es ms que
causalismo maquillado, pues lo esencial sigue siendo el vnculo causal.
A nivel del primer escaln de la teora del delito, a nivel de la accin, los
neocausalistas recurren a un concepto vaco, formal, carente de contenido
autnomo: comportamiento o conducta. Esa es la opinin dominante en el
causalismo valorativo. Dentro del comportamiento o conducta est la accin,
fenmeno emprico que definen como los causalistas y est la omisin, que es un
concepto valorativo, normativo, la ausencia de la accin esperada. Slo habr
omisin donde hay un actuar esperado, donde se frustra una expectativa.
Corrientes minoritarias del neocausalismo son la teora social de la accin
de Eberhardt Schmitt, discpulo de von Liszt, que en la vigsimo primera edicin
del Tratado sostiene a pie de pgina que accin es todo comportamiento
socialmente relevante. Concepto social de accin, donde relevancia social,
elemento valorativo-normativo, da contenido al concepto.
Por su parte Radbruch, el segundo, suprime el concepto de accin del
sistema por intil y define el delito como realizacin antijurdica de un tipo, o
4

Se citan tambin el caso de los espetlogos tomado de Leon Fuller y el caso de los vehculos a traccin de sangre
ocurrido en la Repblica de Weimar.
5
Autor, poniendo de manifiesto los elementos positivistas de su pensamiento, de la famosa y tergiversada frase de que no
hay que buscar un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal. Pero con ello Radbruch a lo que estaba
aludiendo, contextualizadamente, era a un Derecho de medidas de seguridad, que sin duda es algo peor que el Derecho
Penal.

sea, no hay acciones pre-tpicas, tpicamente relevantes. Slo son relevantes las
acciones que son realizacin de un tipo, luego, la accin no es ms que un
concepto independiente del concepto de delito.
En ambos casos y como lo sostiene la doctrina moderna, ampliamente
mayoritaria, el problema de la accin lo es de la tipicidad y, por ende, se trata de
intentos valorativos de imputacin de hechos al tipo y no del problema
naturalstico de la accin. En ese sentido, la doctrina moderna es claramente
heredera del neocausalismo y no del finalismo.
A nivel de tipo se conoce, se asume que los tipos son tipos de lo injusto,
desde que el legislador los recorta de entre los comportamientos socialmente
lesivos, o sea, la accin tpica en abstracto en todo caso es antinormativa (puede
que no antijurdica, pero s antinormativa).
Se distingue en consonancia con el neokantismo una antijuridicidad
material y una antijuridicidad formal. La formal es la infraccin a la norma. La
norma dice no matars, luego la infraccin formal a la norma es matar, lo
material es que en el medio un ser humano pierde la vida y por ende hay una
lesin al bien jurdico vida. Luego, no basta con la mera infraccin formal, sino
que se requiere el contenido material de la infraccin. Hay conductas
formalmente antijurdicas, pero que materialmente son adecuadas. Es lo que
despus Welzel en los albores del finalismo denominara la adecuacin social de
la conducta. Las conductas socialmente adecuadas, an cuando formalmente
tienen todos los extremos de un tipo penal, materialmente no son un tipo por ser
materialmente adecuadas.
Se asume que los tipos contienen elementos subjetivos y elementos
normativos y se problematiza al extremo la relacin tipicidad-antijuridicidad.
Para algunos autores, siguiendo a Mayer, la tipicidad es ratio cognoscendi (razn
de conocimiento) de la antijuridicidad (como el humo es al fuego). Para la
doctrina dominante, sin embargo, en el neocausalismo la tipicidad es ratio
esendi de la antijuridicidad, no son concebibles la una sin la otra. La tipicidad
carece de sentido sin su referencia a la antijuridicidad, pero eso E. Mezger, el
principal representante del neocausalismo, define el delito como accin
tpicamente antijurdica y culpable. El cambio de tpico a tpicamente indica que
la tipicidad necesariamente va a ser antijurdica.
La fusin completa llega con la teora de los elementos negativos del tipo,
para los que la tipicidad y la antijuridicidad no son dos distintos momentos
valorativos, sino que uno y el mimo, formal y materialmente. Slo que este
escaln valorativo se compone de elementos positivos (los que fundamentan la
tipicidad) y negativos (la ausencia de causales que excluyan la antijuridicidad).
Formalmente, esto corresponde a una teora imperativo-monista de la
norma. Las nicas verdaderas normas o normas autnomas son los mandatos y
prohibiciones. Las normas permisivas carecen de autonoma porque los permisos
slo tienen significado en relacin a un mandato o a una prohibicin. Se tiene
permiso para infringir un mandato o una prohibicin, no hay permisos en
abstracto. En abstracto hay falta de regulacin.
El tipo positivo nos dice, prima facie, qu es lo abarcado por el mandato,
primer anlisis que slo es conclusivamente (definitivamente) confirmado por la

ausencia de una causal de justificacin. Slo por razones de economa legislativa

el legislador coloca las causales de justificacin en la parte general, pues no
tendra sentido repetirlas en cada tipo de la parte especial. La norma no es el
que mate a otro a secas, sino que en matarlo sin que sea legtima defensa,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un oficio o cargo, etc.
Materialmente, el resultado jurdicamente desaprobado slo concurre
cuando no hay una causal de justificacn.. Si la hay, todava cabe, por as decirlo,
entender ese resultado como aprobado por el Derecho. Luego, lo injusto, aquella
en que la accin tpica y antijurdica consiste, el sustantivo con el que
designamos la suma de tipicidad y antijuridicidad slo existe cuando se da la
suma.
En la comprensin de los tipos, sin embargo, el neocausalismo sigue siendo
causalista, en el sentido que lo que observa es la parte exterior del
comportamiento y la modificacin que sta produce en el mundo exterior. Los
neocausalistas trasladan el bien jurdico de la poltica criminal al tipo. El tipo es
la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, luego un concepto jurdico que
legitima la existencia del tipo, que rige o gobierna su interpretacin y que
gobierna la sistematizacin o agrupacin de los delitos (contra la propiedad,
contra la familia, etc.).
El tipo, la descripcin de la conducta prohibida, contiene la accin a la que
alude mediante el verbo rector del tipo (matar, robar, violar, etc.).
Contiene tambin el sujeto activo, que podr ser cualquiera, por regla
general (el que) y excepcionalmente deber reunir ciertas caractersticas
(padre, hijo, deudor, etc.). Los tipos de sujeto activo indeterminado se llaman
delitos comunes. Los de sujeto activo determinado, o sea, que exigen una cierta
cualidad en el sujeto activo, se llaman delitos especiales; que podrn ser propios
o impropios, segn si la referencia a la dualidad funda la tipicidad en trminos
tales que sin ella la conducta es lcita (el juez en la pevaricacin), o impropios,
cuando la referencia a la cualidad agrava una conducta que sin ella sigue siendo
delito (padre, madre, hijo, en el parricidio).
En tercer lugar, los tipos contienen una referencia al bien jurdico, al objeto
jurdico de proteccin (vida, propiedad, integridad corporal).
En cuarto lugar, contiene una referencia al objeto material sobre el que
recae la accin tpica (otros, cosas, etc.).
En quinto lugar, pueden contener referencia a modalidades (de noche, en
despoblado, lugar deshabitado, etc.). estos elementos de los tipos se clasifican en
descriptivos (cuando para su comprensin basta la observacin de los sentidos) y
en normativos (cuando requieren una valoracin para su comprensin). Esta
valoracin puede ser social (buenas o malas costumbres) o normativo-sociales o
jurdica (ajeneidad de la cosa). Si se trata de elementos normativo jurdicos, el
conocimiento que se requiere no es el de un jurista sino el de una persona
cualquiera. En expresin de Mezger: si se requiere una valoracin paralela en la
esfera (...)
Los tipos pueden ser de mera actividad o de resultado. Si son de mera
actividad (injurias, Art. 416), la sola realizacin de la accin tpica lo es del tipo;
si son de resultado, se agrega un elemento ms, la relacin de causalidad entre

la accin y el resultado, esto es, que el resultado haya sido causado por la accin,
que haya un vnculo causal.
Ese vnculo causal dio lugar para su establecimiento a numerosas teoras.
La primera y ms famosa de las cuales es la teora de la equivalencia de las
condiciones o condictio sine qua non, que se volvi dominante. Segn esta teora
no tiene sentido distinguir entre condicin y causa. Todo lo que contribuye a la
produccin del resultado es causa, o si se quiere, condicin del resultado, en la
misma medida por eso, todas las causas se miran como equivalentes. Para
determinar si un hecho es causa o condicin del resultado, el neocausalismo
propone el mtodo de la supresin mental hipottica. Si suprimida
hipotticamente la condicin o causa de que se trate, desaparece el resultado,
entonces era causa o condicin; y a la inversa, si suprimido in mente, el
resultado subsiste, no era causa o condicin.
La supresin mental hipottica como mtodo, y ms en general, la teora de
la equivalencia de las condiciones es el nivel mximo - se reconoce hoy - en el
mbito naturalstico de la pura observacin - en el mundo del ser - para la
determinacin de la causalidad y, sin embargo, ya en el neocausalismo - donde el
problema causal era de capital importancia - apareci de manifiesto que la
equivalencia no bastaba, era una categora insuficiente que no solucionaba el
problema.
En primer lugar, se le criticaba el extender en exceso el vnculo causal,
esto es, a supuestos en los que evidentemente su afirmacin era intrnseca o
penalmente irrelevante. Todo es causal de todo. Con esta teora se creaba un
vnculo mundial, para aludir a un vnculo de todo con todo. Si los padres no
hubieran practicado el coito vaginal, no habra nacido el asesino, luego el coito
es causa de la muerte. En el ejemplo ms corriente, se deca que el carpintero
que haba construido la cama era causal del adulterio que se cometa en ella
(desaparecido in mente su elaboracin, desapareca el yacimiento cometido en
ella.
Los partidarios decan que haba una confusin de planos. Lo que pretenda
la teora de la equivalencia era resolver el problema de la causalidad, no la
responsabilidad. Luego, los restantes filtros como tipo y culpabilidad permiten
eximir la responsabilidad. Los crticos contestan que el remedio fracasa frente a
los delitos calificados por el resultado (en los que no se requiere ni dolo ni
culpa). A lo que los defensores contestan que lo patolgico son los delitos
calificados por el resultado.
Una segunda crtica es el fracaso de esta teora o su carcter de solucin
aparente frente al problema de los cursos causales desconocidos.
Un Boeing va volando a 800 metros de altura y junto a l aparece un tringulo anaranjado
que titila y zumba y que permanece durante un minuto o dos titilando y zumbando junto al avin.
Luego, el avin cae a tierra podemos decir que la aparicin de tringulos anaranjados que titilan
y zumban es causa de la cada del avin?

Esta teora presupone que ya se conocan las vinculaciones causales y

fracase frente a causalidades conocidas como las provocadas por delitos que en

su momento se denominaron de riesgo de nuevo cuo, el primero de los cuales

es el procedimiento de Talomida6.
En definitiva, en distintos pases europeos su consumo concluy con un inmenso nmero de casos de
nacimientos de personas con malformaciones genticas Era la talomida causa de las
malformaciones? Exista una coincidencia temporal y estadstica, pero no haba una prueba
biolgica. Biolgicamente, por ende, no fue posible determinar el llamado vnculo causal.
Lo mismo ocurri despus con la fbrica de Zsemo que empez a tener filtraciones txicas y en un
pueblo cercano empezaron a nacer nios con malformaciones genticas. Chernobyl es otro caso en
qu medida las mutaciones de los habitantes de la zona son consecuencia de Chernobyl?
El caso famoso ms reciente (1981) es el caso del aceite de Colsa desnaturalizado de Espaa. Un
aceite que no era para el consumo humano fue embotellado y vendido para consumo humano, y a los
pocos aos se produjeron numerosas muertes entre personas que haban consumido el aceite era el
aceite la causa de las malformaciones genticas y de la muerte de quienes lo consuman? Los
inculpados sostenan que no, pues no estaba probada la relacin de causalidad, el aceite se usaba en
los vegetales, y que esos mismos vegetales son rociados con numerosos productos cuya combinacin
puede producir efectos causales desconocidos.

Fracasa tambin en supuestos de causalidad acumulativa (como el

asesinato del Csar, donde Bruto es slo uno de la turba). Esto dio lugar a una
verdadera proliferacin de teoras causales, pero eran todas teoras que ya no
eran causales, por que agregaban elementos adicionales de carcter valorativo
para establecer la causalidad.
Para nuestro medio tiene importancia la teora de la condicin necesaria.
Tiene relevancia porque a propsito del peritaje mdico-legal, en los casos de
homicidios, el CPP alude a que el mdico debe sealar especficamente al juez
cul fue la causa necesaria de la muerte.
Obviamente esto ya no se mueve en el plano mecnico-causal, sino que
importa alguna valoracin que determine esa necesidad. Valoracin que ya no
puede ser hecha bajo las condiciones de la condictio, luego, adolece de un
elevado grado de indeterminacin. No puede ser puramente mdico-biolgica,
por cuanto se trata de una problemtica jurdico-normativa. En ese contexto, la
decisin es judicial, no meramente mdico-biolgica. En realidad, positivamente,
tampoco vincula al juez porque el informe mdico legal es slo un antecedente
que el juez debe tener en consideracin para emitir su informe. Adems, con la
derogacin del antiguo CPP, la cuestin carece de sentido.
Tambin existe la teora de la causa inmediata y de la causa eficiente (la
que incide ms eficientemente en la produccin del resultado).
De estas teoras, la ms elaborada, la que recoge lo ms sensato de las
anteriores y la que expone de manera coherente es la teora de la causa
adecuada. Causa de un resultado es aqul factor o condicin adecuado para
producirlo, determinando la adecuacin de acuerdo a las reglas de la experiencia
y los criterios generalmente tenidos en consideracin por el ordenamiento.
Una elaboracin ms sofisticada de la teora de la causa adecuada es la
teora de la relevancia tpica de Mezger para el cual son causa adecuada todos
aquellos factores tpicamente relevantes para la produccin del resultado.
Pero con ello ya no estamos en el terreno de la causalidad, stas son
verdaderas teoras de la imputacin objetiva, propias del funcionalismo.
En lo esencial, en su faz objetiva, la estructura de la tipicidad fue
determinada por el neocausalismo. Posteriormente, el finalismo agregara la faz
6

Un relajante muscular que en su posologa los vademcum (libros de farmacologa) recomendaban incluso para las
mujeres embarazadas.

subjetiva del tipo o tipo subjetivo segn veremos. Y el funcionalismo trasladara

aunque la expresin quizs es incorrecta el problema de la causacin a la
imputacin la denominacin es incorrecta porque probablemente nunca fue
causacin, sino slo aparentemente, siempre fue imputacin.
Popper dice que la causacin es un mito que nada explica, probablemente
lo que se haca era o bien resolver los problemas como problemas de imputacin,
o bien, lo que no necesariamente es coincidente, con meros criterios de justicia
material. Resuelto el problema se le buscaba una explicacin causal. As, en
nuestro pas, los accidentes del trnsito graves son resueltos sobre la base de
informes de la SIAT, que deslindan lo que denominan causa basal del accidente
donde mezclan, indistinta e indiscriminadamente, consideraciones ontolgicas,
valorativas y juicios derechamente jurdicos.
Todos estos problemas, como es obvio, hoy en da se resuelven
complementando o sustituyendo la condictio por la teora de la imputacin
objetiva, pero siempre en sede o mbito del tipo objetivo, salvo quizs la
relevancia que en algunas hiptesis de imputacin objetiva, y slo para efectos
de la imputacin se le concede a los especiales conocimientos del autor.
El finalismo, en cambio, buena parte de estos problemas procura
resolverlos en el tipo subjetivo con la referencia al dolo o a la culpa, olvidando en
alguna medida que no hay dolo sin culpa y que la culpa desde siempre ha
presupuesto la tradicionalmente denominada conexin de antijuridicidad, que no
es ms que una conexin de imputacin objetiva, en cuya virtud el resultado se
imputa a la infraccin, al deber de cuidado. El anestesista deba inyectar
novocana al paciente, pero en su lugar le inyecta cocana; el paciente muere,
pero los peritajes demuestran que si le hubiera inyectado novocana, igualmente
habra muerto. Falta la conexin de antijuridicidad.
En sede de culpabilidad, el neocausalismo, en consonancia con su
neokantismo transforma la culpabilidad en un juicio, el juicio de reproche al
autor por haber actuado como actu en circunstancias que podra actuar de otra
manera, poda actuar de conformidad con la norma, poda conformar su actuar al
mandato de la norma. Luego, culpabilidad es reprochabilidad. Frente a ello, el
causalismo critica en famosa expresin de Rosenfeld (?) que el neocausalismo
ha pasado la culpabilidad de la cabeza del autor a la cabeza del juez. Ya no se
trata de lo que hubo al momento del hecho en la cabeza del autor, sino de la
valoracin que hace un tercero para formular el juicio de reproche. Culpabilidad
es reprochabilidad. Este juicio de reproche se compone a su vez de tres
subjuicios o tres elementos:
1 Primero, imputabilidad. Hasta ese momento, segn Frank, el fantasma
errante del sistema. Para el neocausalismo es claro que slo puede infringir el
mandato de la norma quien era destinatario de ese mandato, luego, quien era
imputable.
La imputabilidad, la capacidad de comprender lo injusto del actuar y el
actuar conforme a ese conocimiento es la regla general, el legislador slo se
ocupa explcitamente de las hiptesis de inimputabilidad. Son inimputalbes
aquellos que no tienen la madurez suficiente, la conciencia suficiente, la
normalidad mental suficiente para asumir el mandato de la norma. Aqu estn:

(1) el loco o demente (Art. 10 N 1); (2) el que se haya privado de razn
totalmente por causas independientes a su voluntad; y (3) el menor de 16 aos o
el mayor de 16 y menor de 18 que segn el juez de menores actu sin
discernimiento.
2 En segundo lugar, la forma de culpabilidad que puede ser dolo o culpa.
El dolo, que los neoclsicos, por regla general y salvo contadas excepciones,
manejan en la culpabilidad no es el mismo dolo que despus el finalismo y el
post-finalismo dominante llevan a la tipicidad y la diferencia radica en que el
dolo de los neoclsicos, al igual que el de los clsicos, es un dolo valorado, es un
dolo malo. Esto es, no slo es conocimiento y voluntad de hacer lo que se hace,
sino que es conocimiento y voluntad de hacer lo que se hace a conciencia de la
valoracin que eso merece al ordenamiento jurdico. Es un dolo entonces, que
incluye el conocimiento de lo antijurdico de la conducta. El sujeto sabe de la
desvalorizacin jurdica de su hacer, no slo sabe que mata a otra persona, sabe
tambin que matar a otra persona es un delito.
Si todo el conocimiento pertenece al dolo, todos los errores o ignorancias
reciben igual tratamiento. En la teora, si el error era evitable, vencible o
excusable slo puede sancionarse a ttulo de culpa en aquellos casos en que
excepcionalmente la ley sanciona la culpa. Si el error era invencible, insuperable
o inevitable se excluye el dolo y la culpa. Esta posicin en el tratamiento del
error se denomina teora del dolo.
En la prctica, como el dolo exige conocimiento actual, luego, conocimiento
actual de la antijuridicidad, los tribunales no aceptaban esta teora pues
facilitaba la impunidad de muchos errores siempre que faltara conocimiento
actual porque la culpa no se sanciona casi nunca. En lugar de ello, los tribunales
seguan operando con el error iuris nocet o la ignorantia legis nemet levit; como
dice el Art. 5 CP Italiano Nadie puede alegar ignorancia de Derecho. Vale
decir, los tribunales seguan operando con la distincin entre error de hecho y
error de derecho, y negando eficacia exculpante al error de derecho.
Contradictoriamente, sin embargo, en algunas oportunidades admitan como
exculpante el error de derecho extrapenal O sea, frente al tratamiento poltico
criminal demasiado beneficioso de la teora del dolo, se prefera negar eficacia al
desconocimiento de la ley que se presume conocida por todos desde la fecha de
su publicacin.
a.- Una primera reaccin del neocausalismo se grafica en el proyecto
Gnther de StGB de 1932, que propone la creacin de un crimen culpable en
lugar de crimina culposa, esto es, no se sanciona por el tipo sobre cuya
valoracin se yerra, sido que se crea un tipo, un delito especial para sancionar
los errores sobre la valoracin. Segn un minoritario sector de la doctrina
espaola (Toribio Lpez, Santiago Mir Puig, ngel Saras) esto es lo que habra
hechoen la prctica la legislacin espaola a partir de ao 1983.
b.- Un segundo remedio es la teora limitada del dolo. Edmund Mezger, la
figura ms importante del neocausalismo, en su Tratado de 1931 propona la
teora estricta del dolo, pero en su libro de estudio (studenbuch) de la dcada de
1950, propone la llamada teora limitada del dolo, segn la cual, lo craso, lo
grosero, lo burdo del error pondra de manifiesto una ceguera jurdica o

enemistad con el Derecho y en los casos de ceguera jurdica o enemistad con el

Derecho, pese al error, se aplica la pena del delito doloso.
c.- Una tercera solucin es propuesta por un autor austraco, Plats Humer
(?), segn el cual cuando conozco algo actualmente, hay otros conocimientos
implcitos en ese algo que son igualmente actuales. Por ejemplo, si se que estoy
en una Iglesia y s que estoy orinando en su interior, no puedo no saber qu ese
es una contrato de impiedad, de irrespetuosidad, a esto lo llam no-conciencia o
conciencia implcita.
d.- Finalmente, un sector minoritario del causalismo adhiere a una solucin
que en la prctica tiene los mismos efectos que la solucin propuesta por
finalistas y post-finalistas. Mantienen el dolo en la culpabilidad (en eso se
diferencian de finalistas y post-finalistas), pero separan del dolo el conocimiento
actual de la antijuridicidad como un elemento autnomo de la culpabilidad, que
no requiere conocimiento actual, luego respecto de lo que hago tengo
conocimiento actual, pero respecto del valor de lo que hago, basta el
conocimiento potencial. Es la posicin de von Himmel en Alemania y de S.
Politoff en Chile. Luego, si posibilidad de cocimiento, hay dolo y pena del delito
doloso, esta es la teora de la culpabilidad en sus orgenes.
3 El tercer elemento es la no exigibilidad de otra conducta o normalidad
de las circunstancias. El Derecho Penal no es ni para hroes ni para santos, sino
para ciudadanos normales, luego, frente a circunstancias extraordinarias (como
la tabla de Carneades, el hurto famlico, etc.) se excluye la culpabilidad. En
nuestro Cdigo, por ejemplo, el miedo insuperable o la vis compulsaiva
insuperable; por ejemplo, los estados pasionales especialmente intensos. Los ms
neokantianos de los neocausalistas llegaban a hablar aqu de causales
supralegales de exculpacin.
Posteriormente estas hiptesis se distinguiran de las dos anteriores en que
en las anteriores falta toda culpa, por eso exculpan, mientras que en estas
subsiste un resto de culpa y por esto son slo causas de disculpa, no de
exculpacin, sino de exclusin de la culpabilidad.
Ms adelante an, ya en el finalismo, algunos autores, Reinhardt Maurauch
y sus discpulos (Gssel, Ziph) y Enrique Bacigalupo y sus discpulos, trasladan
estas hiptesis a una categora previa a la culpabilidad a la que denominan
atribuibilidad, que ubican ente la culpabilidad y la antijuridicidad. Se falta
atribuibilidad, no hay responsabilidad penal y no es necesario entrar a analizar la
culpabilidad.
Ya en el neocausalismo el conde Graf Sudona (?) critica a esta
construccin el confundir la valoracin del objeto con el objeto de la valoracin;
de lo que se trata es de valorar lo que el sujeto hizo, luego, lo que quiso hacer su
dolo, por ende, el dolo no puede ser uno de los criterios para valorar la
reprochabilidad porque eso es confundir lo que se quiere valorar con sus
parmetros de valoracin.
Los irracionalismos europeos
El neocausalismo surge en el contexto en concomitancia histrica con el
irracionalismo propio de los fenmenos centroeuropeos de la dcada de 1930

(nazismo y fascismo). Esto ha dado lugar a una polmica, algo insensata entorno
a en qu medida las caractersticas intrnsecas del pensamiento neokantiano (el
relativismo axiolgico y el subjetivismo epistemolgico) no importaron una
barrera al surgimiento del irracionalismo.
Para el irracionalismo, del delito era un sntoma de traicin contra el
espritu del pueblo plasmado en el Fhrer.
En ese marco, conceptos como el de bien jurdico son originariamente
calificados como de liberal o judo-burgueses. Lo importante era descubrir a los
traidores a travs de los sntomas que importaban los actos, no los bienes
jurdicos. Lo mismo suceda con todas las categoras de la teora del delito: lo
relevante era saber quin era un traidor.
Hay hoy en da una disputa histrica, en la que los alemanes,
paradjicamente participan poco. Los grandes penalistas de la Alemania Nazi
fueron Shaffestein y Damm (?). La polmica es si otros profesores de la poca,
e.g. Jescheck, Welzel, Mezger (especialmente ste), compartan la ideologa de la
poca.
El Finalismo
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial surge un pensamiento de
raigambre iusnaturalista liderado por Radbruch que planteaba la necesidad de
un mnimo tica en la legislacin. De ah surgen tambin las constituciones
normativas y no programticas. Existe un marco normativo en que el legislador
puede actuar (el problema es que la definicin del marco es ambigua). Resurgen
los Tribunales Constitucionales; resurge la problemtica acerca de en qu grado
se pueden situar un gripo de jueces sobre la voluntad popular.
Esta nocin iusnaturalista reaparece en los planteamientos de Hans Welzel,
fundador de la Escuela Finalista. Los primeros trabajos de Welzel datan de 1938,
pero tras la Segunda Guerra Mundial se impone el sistema causalista. Pero se
presenta como un rival minoritario y crecientemente atractivo el finalismo: la
accin es una estructura lgico-objetiva, una estructura del ser, ntica,
pertenece a la naturaleza de las cosas. Para realizar la propia accin hay que
respetar la propia accin.
Igualmente intil es regular slo el comportamiento externo del ser
humano. El ser humano, a diferencia de los animales, conoce la causalidad y
puede manejarla. Adems, el hombre tiene un condicionamiento instintivo mucho
menos que el de los animales, lo que le permite mayor control. En 1972 Welzel,
en homenaje a Maurauch, seal que no hubiera llamado a su teora, teora final
de la accin, s accin ciberntica, en el sentido de gobernada por el ser humano
conforme al fin previsto. Segn Welzel, el actuar es un es un actuar final y quien
acta finalmente conoce lo que hace. En el actuar humano el hombre se propone
un fin, luego escoge las formas causales para alcanzarlo y slo despus de este
proceso interno el hombre pone en marcha en el exterior esos procesos causales,
luego si uno slo observa el exterior no entiende lo que el hombre est haciendo.
Para saberlo hay que saber el fin que se propuso el hombre. El actuar humano
slo es comprensible desde la finalidad que lo anima. La accin es ejercicio de la
capacidad final del hombre; esto vale para la accin, pero no para la omisin. El

problema de la omisin slo lo aclarar, aos ms tarde un discpulo de Welzel,

Armin Kaufmann (1954), que deca que lo comn entre accin y omisin es la
capacidad de realizar la conducta final que prev la norma. Pero son estructuras
diferentes (Welzel divide la teora del delito en delitos de accin y delitos de
omisin). El tipo, como descripcin de la conducta prohibida debe describir tanto
lo que ocurre en el plano externo como interno. Lo interno de la descripcin es la
finalidad del actuar humano. La finalidad es el dolo, es decir, el querer y saber
realizar la accin tpica
Nuevas tendencias respecto del dolo
El lugar adecuado para ubicar al dolo es la tipicidad. Esto responde a que
la tipicidad comprende el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo subjetivo se
refiere a la voluntad del autor. Este es el gran aporte de la teora final de la
accin: no es relevante cualquier curso causal sino que aquellos que implican la
voluntad del autor. La teora causal inscribe al dolo en la culpabilidad.
El problema del tipo subjetivo es que se deduce se ciertos
comportamientos del sujeto. Adems, en algunos supuestos el fin del sujeto no es
relevante, pero s cmo busca o realiza el fin que s debe ser reprochado por el
Derecho Penal. En otros casos, lo que se quiere es directamente el resultado.
Estos dos supuestos son dolo e imprudencia.
Respecto de la imputacin objetiva, es ms fcil atribuir el hecho a un
sujeto en casos de dolo que en los casos de imprudencia. As, el dolo es una
forma de imputacin de un resultado al autor.
El dolo siempre tiene algo de intecin, de querer, [de ah que se lo defina
como] conciencia y voluntad de realizar un tipo. Saber y querer lo que se est
haciendo. No es necesario conocer las otras categoras del delito: antijuridicidad,
culpabilidad, etc.
As, existe un elemento intelectual y un elemento de voluntad. El
conocimiento no debe ser exacto, sino que basta ser aproximado. El querer
supone el conocimiento y por lo tanto, debe ser analizado despus.
La imprudencia implica falta de cuidado en el actuar. Se realiza el
resultado tpico aunque no se se haya querido.
Pueden distinguirse varias clases de dolo.
Dolo directo: (1er grado) La voluntad o intencin va directamente a la
provocacin del resultado. (2do Grado) Se sabe que el resultado es una
consecuencia absolutamente necesaria de su actuar.
Dolo eventual: es aqul en que no se busca el resultado ni se sabe que ser
un resultado necesario, pero s que existe una probabilidad de que se produzca
el resultado.
El problema es la delimitacin del dolo eventual, pues l se castiga como
hecho doloso y la imprudencia, en cambio, se castiga con pena reducida, si es
que est penada la accin imprudente.
Qu es una probable produccin? Es decir Cmo se distingue el dolo
eventual de la imprudencia?

1. Teora del consentimiento. El autor se debe haber representado la

produccin del resultado y haber seguido actuando. Esta es la teora ms
aceptada (Frank).
2. Teora del elemento intelectual. Lo relevante es la representacin. Se
prescinde de la voluntad que es un elemento fundamental del dolo. El
problema es cmo saber cundo se represent el resultado y cundo se
quiso seguir actuando si todo esto ocurre en la esfera interna del sujeto?
3. Teora unitaria del dolo. Lo relevante es haber actuado en conocimiento de
la lesin de un bien jurdico. Debe haber una correcta representacin de la
situacin global y entonces el sujeto acta en contra del bien jurdico se
tiene conocimiento del riesgo de lesin de un bien jurdico. Si el autor
reconoce el riesgo y sabe que es incapaz de evitarlo, pero acta, se toma
una decisin. As, los indicadores son dos: conocimiento del riesgo y
capacidad de evitar la produccin del resultado. Se debe creer
objetivamente que se era capaz de evitar el resultado para que haya
imprudencia.
4. Teora del consciente desprecio del bien jurdico. Esta teora se aplica a
casos de pilotos suicidas y tambin casos de contaminacin voluntaria de
SIDA. En ellos, todo resultado se imputa al dolo.
Las nuevas tendencias respecto del dolo importarn una modificacin de
las instituciones de la parte general.
* En el fondo, el dolo siempre implica una apreciacin de un tercero
externo (el juez) y por lo tanto, no existe una penetracin en la intencin (lo
subjetivo) del sujeto. As, se relaciona el dolo con roles ms que con el sujeto, se
relaciona con parmetros objetivos. El problema, y ah la decisin relevante que
deber tomar el Derecho Penal, es que quines son castigados son los sujetos y no
los roles.**
Los delitos dolosos casi siempre implican penas graves y siempre pena, en
cambio, los delitos culposos por regla general no implican pena y cuando hay
pena es baja. Pero eso es importante distinguir entre dolo e imprudencia.