Sancin del negocio jurdico mercantil

Captulo XII
Jaime Alberto Arrubla Paucar
1. Presentacin
El negocio jurdico es fuente normativa, es la realizacin del poder
entregado a los particulares, pero se encuentra ubicado en el eslabn
ms bajo de la escala del sistema jurdico, ello implica que la autonoma
privada se encuentra supeditada a la ley pues ella adems de conferir la
potestad para ejercer autonoma, regula su ejercicio.
Luigui Ferri seal que la limitacin deja espacios en los que puede
insertarse la actividad normativa de los particulares, disponiendo as,
de sus intereses y realizando negocios jurdicos.
De modo que la autonoma privada est supeditada por la ley, es en ella
donde se resuelven problemas de validez o invalidez del negocio jurdico,
porque la ley es su fuente de validez, los particulares, en conclusin,
deben respetar los elementos sustanciales o estructuradores del tipo
contractual.
El principio de la autonoma contractual, seala Morelo, no es absoluto,
sino que se encuentra sometido a limitaciones derivadas del orden
pblico, la moral y las buenas costumbres.
La norma jurdica ofrece una serie de categoras para dar respuesta a la
validez de la actividad contractual de los particulares en relacin con la
ley:
2. Ineficacia
2.1.
En sentido amplio
Es la reaccin del ordenamiento jurdico ante la infraccin, designando
todas las hiptesis en las cuales los efectos no se producen o en caso
que se produzcan estn destinados a desaparecer.
La ineficacia es el gnero, para designar todas las situaciones que llevan
al negocio jurdico a no producir efectos, la inexistencia, la nulidad, la
resolucin e inoponibilidad, son meras especies de ineficacia.
Si la eficacia es la aptitud para producir efectos, la ineficacia es la
ausencia de efectos debido a la irregularidad del negocio jurdico.
Esta es una distincin meramente doctrinal, la legislacin colombiana no
emplea este concepto.
2.2.
En sentido estricto
Es el negocio que a pesar de ser vlido y perfecto en su ciclo formativo,
sus consecuencias no se dan o se malogran en todo o en parte, es decir,
es la frustracin de los efectos finales del negocio jurdico como
consecuencia de causas extrnsecas al mismo.
El cdigo de comercio colombiano tampoco se refiere a la ineficacia en
sentido estricto.
2.3.
Ineficacia siu generis
Es la ineficacia a la cual se refiere el artculo 897 del cdigo de comercio
colombiano:

Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se

entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial
Para Fernando Hinestrosa, es una repeticin innecesaria, intil, extraa,
imprecisa y confusa, pues la ley mercantil no consagra ni causales, ni
homogeniza un criterio.
3. Inexistencia
3.1.
Planteamiento general
Para Pasarelli un contrato es inexistente cuando es imposible
identificarlo, Cossatini seala que la diferencia entre nulidad e
inexistencia es que en el ltimo caso no ha existido el hecho jurdico
relativo al efecto del acto, mientras que en caso de nulidad ha existido
pero es ineficaz.
Sin embargo, existen detractores frente a la inexistencia del negocio
jurdico, Messineo dice que no tiene utilidad hacer la distincin, porque
el mismo efecto se obtiene con la nulidad.
3.2.
Inexistencia en el cdigo civil colombiano
En el cdigo civil no se consagr expresamente la inexistencia, pero
muchos textos usan terminologa confusa as:
- Una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
- Si ninguna de las partes ni un tercero, determinan el precio, no habr
venta.
Nuestro legislador civil, acorde con el esquema de la sancin al acto
jurdico, no consagr de manera expresa la inexistencia, y aunque en
teora es comprensible y aceptable su conceptualizacin para efectos
acadmicos, desde un punto de vista positivo, no est consagrada y los
argumentos a su favor no dejan de ser meros esfuerzos por amoldar a
una escuela, un cdigo que se encuentra en otra.
La jurisprudencia colombiana ha oscilado entre las dos posiciones, pero
se inclina por admitir tericamente la inexistencia, pero no le encuentra
viabilidad procesal, teniendo como nico camino, el mismo de la
nulidad.
3.3.
Inexistencia en el cdigo de comercio
El cdigo de comercio consagra la inexistencia del negocio jurdico en el
inciso segundo del artculo 898, donde establece que ser inexistente
el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o
contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales
A diferencia del plano civil, el legislador mercantil se inclin por incluir la
inexistencia como sancin al negocio jurdico con el cumplimiento de
dos requisitos: Falta de solemnidades legales y Falta de alguno de los
elementos esenciales (art 1502 CCom).
Sin embargo, la comisin revisora del proyecto cometi varias
redundancias y confundi la nulidad con la inexistencia.

Se concluye, que salvo las excepciones legales (por ejemplo, decir que
si le falta un elemento esencial al negocio se anula) son inexistentes los
negocios jurdicos que no cumplen con las solemnidades exigidas por la
ley para su perfeccionamiento o que les falta alguno de sus elementos
esenciales.
Diferencia entre nulidad e inexistencia:
- El negocio no produce ningn efecto entre las partes, es la ausencia
negocial completa.
- En el negocio nulo los produce u precisa de una declaracin judicial
para enervarlos.
- Son diferentes los eventos o causales para una figura o para otra.
- La existencia se distingue de la nulidad en el mbito del derecho,
porque constituye un vicio ms grave y radical, que excluye la
propia posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual
tampoco necesita expresa estatuicin normativa)
Atendiendo a la necesidad prctiva, no se observa ningn efecto jurdico
derivado de la diferenciacin que hace el legislador comercial entre
inexistencia y nulidad, salvo el relativo a la conversin del negocio
jurdico que slo es procedente en el evento de la nulidad.
4. Nulidades
Las nulidades se presentan como especies de ineficacia del negocio
jurdico y su tratamiento presenta variaciones en su nominacin, en la
cantidad de especies, y su tratamiento:
4.1.
La invalidez
Si el negocio jurdico no se adeca a las prescripciones legales, aunque
en principio sus efectos se presenten de forma plena, aparece la
invalidez como una reaccin
del ordenamiento frente a tales
contradicciones.
La validez o invalidez de un contrato se refiere nicamente al momento
de su celebracin, en el momento de su nacimiento, el contrato cumple
o no cumple con el supuesto de hecho sealado en ley, y la invalidez se
gesta como sancin precisamente en ese momento sin que sea posible
que se incurra en la disconformidad en un periodo posterior.
La invalidez se regula de diferentes formas, es por ello que se habla de
invalidez absoluta y de invalidez relativa, acepciones que por lo general
se confunden con la nulidad absoluta y relativa o simplemente con
anulabilidad y nulidad
4.2.
La nulidad del contrato
La nulidad es una sancin de invalidez que prescribe la ley para el acto
jurdico que presenta defectos en su constitucin se caracteriza por:
a. Es una sancin: se trata de una reaccin de ordenamiento jurdico
contra el acto negocial.
b. Solo tiene origen en la ley: Son nulidades aquellas que la ley
seala como tal.

Tiene un carcter expreso, no hay nulidad por la va extensiva o

analgica.
c. La nulidad obedece a defectos que el negocio encierra en su
estructura: son defectos de formacin del negocio, que no
cumpli con las previsiones establecidas por el ordenamiento
jurdico.
El cdigo civil se reviere en el artculo 1740 diciendo que, es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su
especie y la calidad o estado de las partes, puede ser absoluta o
relativa.
El cdigo de comercio no hace referencia a la nulidad general,
slo describe las causales que dan lugar a la nulidad.
El concepto de nulidad, en cuanto significa suprimir los efectos
del acto viciado o anulable, es un tipo de sancin especfica para
todo el derecho.
4.3.
Especies de nulidad
El cdigo civil las clasifica en absolutas y relativas y el cdigo de
comercio habla de negocios nulos de forma absoluta (Art. 899c.com) y
negocios anulables.
4.4.
Caractersticas de los actos nulos y anulables
cmo operan la nulidad y la anulabilidad?:
a. precisan declaracin judicial?
La ley mercantil no dice nada al respecto, sin embargo, el artculo
822 del cdigo de comercio hace una remisin directa a la ley
civil, en cuanto al modo de extinguir, anularse, o rescindirse los
actos y contratos, entonces se puede concluir S, que tanto la
nulidad como la anulabilidad deben ser declaradas por el juez.
b. cules son los efectos de la declaracin judicial?
Antes de la declaracin el negocio produce en forma plena todos
sus efectos, pero una vez declarada la sancin, por sentencia
judicial ejecutoriada, desaparecen, y el negocio debe
considerarse como si no hubiera existido.
c. cmo se considera a la sentencia con la declaracin judicial?
Es constitutiva, pues crea una nueva situacin jurdica,
precisamente por anular el acto.
d. cul es la diferencia entre una y otra?
La facultad del juez para declararla o no de oficio.
e. Quin ejerce la anulabilidad?
Puede ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya
establecido o por sus herederos, la nulidad relativa no puede
ser declarada por el juez sino a solicitud de parte, ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico, slo puede
alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes,
sus herederos o cesionarios.
f. quin ejerce la nulidad absoluta?

Puede ser invocada por el Ministerio Pblico o por cualquier

persona que tenga inters en ello. Se aplica en materia mercantil
lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 50 de 1936 que establece
que el juez debe declarar judicialmente la nulidad
absoluta, aun sin peticin de parte, puede alegarse por todo
el que tenga inters en ello, y puede pedirlo el Ministerio
pblico en pro del inters de la moral o de la ley.
g. Se puede alegar en defensa de sus intereses, su propia torpeza?
S, pues la nulidad puede alegarla todo el que tenga inters en
ello sin ningn tipo de limitacin.
h. La anulabilidad puede sanearse?
S, pero debe hacerse en dos aos contados a partir de la
celebracin del negocio jurdico (ver art.900 del c. de com)
reduce el termino civil que son de 4 aos.
Cuando la anulabilidad proviene de una incapacidad legal, se
cuenta desde que esta haya cesado.
El transcurso del tiempo no sanea la nulidad.
El interesado debe alegar la prescripcin para que esta opere
i. La nulidad absoluta puede sanearse?
S, opera la prescripcin extraordinaria.
j. son ratificables?
S, tanto la nulidad absoluta, como la anulabilidad cuando el vicio
del contrato es susceptible de ese remedio.
Excepcin: La nulidad general por objeto o causa ilcitos no puede
sanearse por ratificacin de las partes.
Carcter
Necesidad de declaracin judicial
Posibilidad del juez de declarar de
oficio cuando el vicio es manifiesto
Posibilidad de alegarse por todo aquel
que tenga inters en ello
Posibilidad
de
alegarse
por
el
ministerio Pblico
Posibilidad
de
sanearse
por
el
transcurso del tiempo
Posibilidad
de
saneamiento
por
ratificacin si el vicio lo permite
Trmino de prescripcin por el
saneamiento

Absolu
ta
S
Si

Relativ
a
S
No

No

No

10 aos

2 aos

4.5.
Nulidad absoluta y sus supuestos
El artculo 899 del cdigo de comercio seala los supuestos de nulidad
absoluta para los negocios jurdicos, son:
a. Cuando contraran una norma imperativa
b. Cuando tengan causas u objetos ilcitos

c. Cuando se celebren por persona absolutamente incapaz

4.6.
La anulabilidad y sus supuestos
En relacin con la nulidad absoluta, la anulabilidad tiene una diferencia
de grado, es una especie de invalidez menos grave que la nulidad.
Es una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un elemento
del contrato, a diferencia de la nulidad absoluta que implica la falta total
de un elemento del negocio.
Los actos jurdicos anulables producen efectos hasta cuando la parte
afectada hace efectivo su derecho de solicitar su anulacin y lo logra
por medio de una sentencia que se considera constitutiva.
Solo se puede solicitar la anulacin la persona en cuyo favor se haya
establecido o sus herederos.
Una vez dictada la sentencia, esta produce efectos desde la celebracin
del acto jurdico anulable, el cual se considera como no celebrado, tanto
para las partes como para terceros.
No es extensiva, por falta de expresa autorizacin legal, la posibilidad
de intentar anulacin por personas que no fueron contratantes en el
negocio anulable, pero son terceros interesados por sufrir un dao.
Los supuestos de la anulabilidad, de acuerdo con el artculo 900 del
cdigo de comercio son:
a. El negocio celebrado por persona relativamente incapaz
b. El negocio consentido por error, fuerza o dolo.
4.7.
La nulidad parcial
Puede suceder que la nulidad no afecte a un contrato en su totalidad,
sino solo a una parte de l, por ejemplo un contrato con varias clusulas
puede presentar una nulidad respecto a una de ellas y sin embargo las
dems disposiciones contractuales tendran plena validez.
Sobre esto pueden ocurrir dos cosas:
a. Que la clusula nula sea esencial para el contrato. Si es as,
necesariamente acarrea la nulidad de todo el contrato; en este
evento no puede desaparecer la clusula sin que desaparezca
tambin todo el contrato, pues dejara de contar con uno de sus
elementos esenciales.
La clusula afectada no puede constituir un elemento esencial del
contrato, pues si lo es, acarrea la nulidad de todo el contrato.
b. Que la clusula o parte afectada no haya sido la determinante para
la celebracin del contrato. Si se deduce que las partes no lo habran
celebrado sin la estipulacin o parte afectada, la nulidad de esa
parte o clusula, acarrear la nulidad de todo el contrato.
Se dispone por medio de la nulidad parcial, una proteccin al principio
de la autonoma de la voluntad.
La anulabilidad parcial es aplicable tanto para la nulidad absoluta como
para la anulabilidad, por cuanto el legislador no establece
explcitamente a cul de las dos se dirige.
c. Nulidad personal: es el que se refiere a los negocios jurdicos de
colaboracin, cuando las prestaciones de los contratantes se dirigen

a la obtencin de un fin comn, o negocios plurilaterales, donde la

nulidad parcial opera de manera distinta, afectando el vnculo de uno
de los contratantes sin afectar el contrato, siempre y cuando la
participacin del contratante afectado no se considere como
esencial.
5. La inoponibilidad
Es otra especie de ineficacia, el ordenamiento civil no establece una regulacin
especial, apenas menciona unos casos aislados y sistemticos, mientras que
en el ordenamiento comercial es toda una sancin al negocio jurdico mercantil
legislativamente estructurado.
El acto inoponible es un acto vlido pero debido a que no se cumplen ciertos
requisitos previstos en la ley para la publicidad del acto, este se hace ineficaz
frente a los terceros.
Terceros son todas aquellas personas que no tienen vnculo alguno con los
contratantes y por tanto son extraos al acto jurdico que celebran, para ellos
se establece el principio de la relatividad de los efectos de los contratos
Terceros interesados: Hay otros terceros que s intervienen en otra parte de la
relacin jurdica, que puede verse afectada sustancialmente por la primera. Ej:
Quien compra un bien que es objeto de una prenda anterior o de una resera de
dominio. Para estos terceros se establece una proteccin legislativa que se
pretende con la inoponibilidad.
La proteccin la hace el legislador de dos maneras:
a. Establecer un requisito adicional para que el acto pueda producir los
efectos frente a los terceros, que generalmente es la publicidad que se
logra mediante su registro.
b. Permitirle actuar al tercero como si el negocio no se hubiese celebrado
cuando no se hubiera cumplido el requisito de publicidad.
Qu es el acto inoponible: el acto inoponible es aquel ineficaz frente a los
terceros, por no haber cumplido con los requisitos de publicidad que establece
la ley.
Cul es el fundamento de la oponibilidad: El fundamento es la proteccin a los
terceros interesados.
Cmo consagra el cdigo de comercio esta categora: En el artculo 901, Ser
inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los
requisitos de la publicidad que la ley exija
6. La conversin del negocio jurdico
6.1.
Introduccin
La conversin es el medio jurdico en virtud del cual, un negocio jurdico
se salva de la nulidad convirtindose en otro distinto que sustituya al
primero en la medida de lo posible, salva-guardando con ello el fin
perseguido por las partes.
6.2.
Fundamento de la conversin
Pas por dos estadios antes de lograr consensuar una teora que
reuniera los elementos necesarios, la primera fue la teora de la
voluntad real de las partes que estableca dos elementos uno subjetivo

y otro objetivo, el objetivo era consiste en que el negocio nulo reuna los
requisitos de forma y de sustancia del negocio convertido; y el elemento
subjetivo, por el cual el efecto jurdico logrado no es contrario a la
voluntad de las partes. Sin embargo se critica esta tesis por cuanto no
existen dos voluntades que estuvieren de acuerdo en celebrar el
negocio habiendo conocido la nulidad.
Posteriormente se habla de la teora de la voluntad presunta o
hipottica, que no exige la expresin de la voluntad de las partes
dirigida al negocio convertido, sino que esta voluntad se presume de
haber conocido las partes la nulidad, sin embargo, esta tesis tampoco
satisface el fenmeno de la conversin, por cuanto esta conversin no
es el querer de las partes sino el de la ley
Finalmente la teora objetiva, surge como reaccin a las teoras
voluntaristas, pues plantea que no es conveniente dejar al criterio de
los intrpretes el establecer donde hay o no voluntad presunta, por ello
el criterio debe ser de naturaleza objetiva, dndole al papel subjetivo un
papel accesorio.