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Direito penal

Magalhes Noronha

E. MAGALHES NORONHA

OBRAS DO AUTOR
Dos crimes contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado (coms.
aos arts. 213 a 226, e 108, VIII).
Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. Crimes
contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado, v. 7.

Direito Penal

Do crime culposo.
Crimes contra o patrimnio. In: Cdigo Penal brasileiro comentado. 1." e 2.a
Partes, v. 5.
Curso de direito processual penal.
Direito penal; introduo e parte geral. v. 1.

Volume 1
INTRODUO E PARTE GERAL

Direito penal; dos crimes contra a pessoa dos crimes contra o patrimnio, v. 2.
Direito penal; dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos.
v. 3.
Direito penal; dos crimes contra a sade pblica a disposies finais, v. 4.

Atualizada por
ADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA (Desembargador
aposentado do Tribunal
de Justia de So Paulo e Professor
da Faculdade de Direito Mackenzie e da
Faculdade de Direito da Unib)

Saraiva 36.

edio revista, 2001

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

01-0217

Noronha, E. Magalhes, 1906-1982.


Direito penal / E. Magalhes Noronha. So Paulo : Saraiva, 2001.
Edies atualizadas por Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha.
Contedo: V. 1. Introduo e parte geral. 36. ed. rev. v. 2. Dos
crimes contra a pessoa; Dos crimes contra o patrimnio. 31. ed. atual.
v. 3. Dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a
segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios
pblicos. 25. ed. atual. v. 4. Dos crimes contra a sade pblica a
disposies finais. 22. ed. atual.
1. Brasil - Constituio (1988) 2. Direito penal 3. Direito penal -Brasil
I. Ttulo.
CDU-343
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito criminal
2. Direito penal

343
343

2561

l Saraiva
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saudosa memria de meus pais e de


minhas irms.

PREFCIO DA PRIMEIRA EDIO


O presente volume, com adaptaes e acrscimos necessrios, representa, em
grande parte, prelees ministradas na Faculdade de Direito da Universidade
Mackenzie, onde somos professor contratado.
Nenhuma originalidade de monta apresenta. Foi nosso objetivo expor a matria com simplicidade, evitando a linguagem excessivamente tcnica, jamais ao
alcance do aluno, por ser ele uma pessoa que ouve, pela primeira vez, o que o
professor expe. Conseqiientemente, deve o mestre ser o mais claro possvel, indo
at o discpulo e no esperando que este venha at ele.
Evitamos tambm as questes puramente acadmicas, sem qualquer utilidade, tendo presente que o direito vive e palpita entre os homens e no nelle nuvole.
Na exposio do direito positivo, embora, algumas vezes, no concordando
com o Cdigo, na distribuio da matria, preferimos segui-lo, visando, dessarte,
mais fcil compreenso dos discentes.
O estudo do direito normativo restringe-se com algumas excees ao
Cdigo Penal, deixando de lado outras leis da mesma natureza. Considerando-se
o nmero de aulas em cada ano, deve dar-se por satisfeito o professor se conseguir,
durante o curso, fazer exegese integral daquele diploma.
Destina-se o livro aos jejunos do direito penal. Como, entretanto, no nos
furtamos discusso de diversos problemas de real interesse, acreditamos seja de
alguma utilidade para os que militam no foro criminal.
Com ele, iniciamos o estudo de todo o Cdigo Penal brasileiro, que pretendemos fazer em quatro volumes.
O Autor.

NDICE GERAL
INTRODUO
CONCEITO DO DIREITO PENAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Denominao........................................................................................
Definio...............................................................................................
Caracteres..............................................................................................
Contedo...............................................................................................
Direito penal objetivo e direito penal subjetivo....................................
Carter dogmtico................................................................................
Direito penal comum e direito penal especial.......................................
Direito penal substantivo e direito penal adjetivo...............................

3
4
4
7
7
8
9
10

RELAES DO DIREITO PENAL


9.
10.
11.
12.
13.
14.

Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais ...


Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos.......................
O direito penal e a criminologia.........................................................
A penologia.........................................................................................
A poltica criminal..............................................................................
O direito penal e as disciplinas auxiliares...........................................

11
12
14
16
17
18

EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS


15.
16.
17.
18.
19.
20.

Tempos primitivos...............................................................................
Vingana privada.................................................................................
Vingana divina..................................................................................
Vingana pblica.................................................................................
Perodo humanitrio...........................................................................
Perodo criminolgico........................................................................

20
20
21
22
24
26

NDICE GERAL
NDICE GERAL

resultados.............................................................................................
37. A analogia. A analogia in bonam partem.............................................

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS


21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.

Correntes doutrinrias..........................................................................
A Escola Clssica.................................................................................
A Escola Correcionalista.....................................................................
A Escola Positiva.................................................................................
A Terceira Escola.................................................................................
A Escola Moderna alem.....................................................................
Outras escolas e tendncias. Concluso..............................................

28
30
33
34
39
40
41

AS FONTES DO DIREITO PENAL


28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou for
mais ......................................................................................................

45
46

29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Norma


penal em branco...................................................................................
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princpios gerais
do direito; ) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados
e convenes .......................................................................................

5
0
54
55
56
59

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO


31.
32.
33.
34.

O aborgene..........................................................................................
Brasil Colonial.....................................................................................
O Imprio.............................................................................................
A Repblica..........................................................................................

PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I ANTERIORIDADE DA LEI
PENAL
35. Direito penal liberal. Reao ao princpio..........................................
36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os

69

XI
72
74

II A LEI PENAL NO
TEMPO
38.
39.
40.
41.

Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica.........................


A lei mais benigna...............................................................................
Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco...........................
Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados....................

77
78
80
82

III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.

Direito penal internacional. Os princpios..........................................


Territorialidade. Lugar do crime.........................................................
Territrio..............................................................................................
Extraterritorialidade............................................................................
A lei penal em relao s pessoas e suas funes...............................
Extradio...........................................................................................
Disposies finais do Ttulo I.............................................................

84
85
86
89
91
93
94

DO CRIME

CONCEITO DO CRIME
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.

Conceitos do crime.............................................................................
O conceito dogmtico.........................................................................
A ao..................................................................................................
A tipicidade.........................................................................................
A antijuridicidade................................................................................
A culpabilidade...................................................................................
A punibilidade.....................................................................................
Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade............
Ilcito penal e ilcito civil...................................................................

96
97
98
99
100
103
105
106
107

II DIVISO DOS
CRIMES
58. Quanto gravidade.............................................................................

iQ8

XII

NDICE GERAL

59. Quanto forma de ao


60. Outras categorias............

NDICE GERAL

110
111
III OS SUJEITOS E OS

OBJETOS DO DELITO
61.
62.
63.
64.

O sujeito ativo......................................................................................
O sujeito passivo..................................................................................
O objeto jurdico..................................................................................
O objeto material..................................................................................
IV RELAO
DE CAUSALIDADE

65.
66.
67.
68.
69.

A ao e a omisso causais..................................................................
O resultado...........................................................................................
As teorias..............................................................................................
A teoria do Cdigo. O nexo causal......................................................
Supervenincia causal.........................................................................
V DO CRIME
CONSUMADO E DA TENTATIVA

70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.

A consumao......................................................................................
O iter criminis......................................................................................
A cogitao...........................................................................................
Atos preparatrios e atos de execuo................................................
Elementos da tentativa.........................................................................
A pena da tentativa..............................................................................
Inadmissibilidade da tentativa.............................................................
Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior................................................................................................
78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado ..
VI O DOLO
E A CULPA
79. O dolo.................................................................
80. Espcies de dolo.................................................
81. A culpa...............................................................

11
3
11
4
11
5
11
5

11
7
11
8
11
9
12
0
12
2

12
4
12
4
12
5
12
5

127 127 128


130 133

XIII

82. Esp
cies de
culpa.................
83. A
frmula
do
Cdigo..............
84. Co
mpensa
o da
culpa.................
85. O
preterd
olo.
Agrava
o
pelo
resultad
o
86. A
respons
abilidad
e
objetiva............
87. A
excepci
onalida
de do
crime
culposo.............
88. Act
io
libera
in
causa................
VII

DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio.......................................................................................
89. Erro de tipo........................................................................................
90. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio..
91. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa..........................
92. Erro na execuo................................................................................
93. Descriminantes putativas fticas.......................................................
VIII DA
CULPABILIDADE

14
3
14
4
14
5
14
6
14
7
14
8
14
9

B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA


95.
96.
97.
98.

Coao fsica e coao mora.............................................................


Causa excludente da culpabilidade....................................................
Estrita obedincia..............................................................................
Causa de excluso de culpa...............................................................
IX DA
CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO

99. Imputabilidade e responsabilidade....................................................


100. Inimputabilidade. Os critrios..........................................................
101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado ...

15
0
15
1
15
2
15
4
15
5
15
8

16
0
16

1 162 163

164 165 166

XIV

NDICE GERAL

102. Imputabilidade diminuda.


103. Medidas de segurana........

NDICE GERAL

167
169

XIV DA
ANTIJURIDICIDADE

B) A LEGTIMA DEFESA

DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
104.
105.
106.
107.

O menor infrator.............................................................................
A legislao ptria..........................................................................
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).
Legislao tutelar...........................................................................

17
0
17
3
17
4
17
6

CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO

XII

119.
120.
121.
122.
123.

Definio. Fundamento e natureza. Requisitos................................


Agresso atual ou iminente e injusta................................................
Direito prprio ou alheio..................................................................
Moderao no emprego dos meios necessrios...............................
Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa
e tentativa.........................................................................................
124. Estado de necessidade e legtima defesa...........................................

115.
116.
117.
118.

XI DA

108. A emoo e a paixo..........................................................................


109. A posio do Cdigo..........................................................................
110. Actio libera in causa.........................................................................

179
179
180

DA

CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
111. O alcoolismo......................................................................................
112. A orientao do Cdigo.....................................................................
113. O fundamento: actio libera in causa.................................................

182
183
184

XIII DA
ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
114. Conceito e fundamento......................................................................

XV

188

132.
133.
134.
135.
136.
137

Requisitos...........................................................................................
Excluso do estado de necessidade..................................................
Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo ...
Casos legais de estado de necessidade.............................................

195
196
198
200
201
202

189
192
193
194

XV DA
ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever legal.................................................
126. Exerccio regular de direito. O costume..........................................
127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno
mdico-cirrgica...............................................................................

204
205
206

XVI DA ANTIJURIDICIDADE
DO EXCESSO PUNVEL
128.
129.
130.
131.

Do excesso........................................................................................
Do excesso punvel no estado de necessidade..................................
Do excesso punvel na legtima defesa............................................
Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito..............................................................

208
208
209
210

XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
Noes..............................................................................................
As teorias..........................................................................................
A teoria do Cdigo...........................................................................
Causalidade fsica e psquica............................................................
Co-participao e culpa...................................................................
Co-participao e omisso...............................................................

211
212
214
214
216
217

XVI

NDICE GERAL

138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participao


e desvios subjetivos entre os partcipes.............................................
139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante.......................
140. Comunicabilidade das circunstncias................................................
141. Co-participao e inexecuo do crime.............................................
142. Autoria incerta....................................................................................
143. A multido delinquente......................................................................

NDICE GERAL

217
220
220
222
222
223

156. Natureza jurdica................................................................................


242
157. Caractersticas....................................................................................
243
158. Espcies..............................................................................................
244

DA PENA
I CONSIDERAES
GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins.................................................
145. Caracteres e classificao...................................................................
146. A pena de morte.................................................................................

225
227
230

II

CLASSIFICAO ATUAL

23
2
233

147. Antecedentes histricos.........................................


148. Classificao atual..................................................

III DA PENA PRIVATIVA DE


149
.
150
.
151
.
152
.

LIBERDADE
Natureza.............................................................................................
Formas de andamento. Sistema progressivo......................................
Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos.......................................
Do trabalho e remunerao................................................................
Detrao penal....................................................................................
Direitos e deveres do preso................................................................
O problema sexual..............................................................................
IV DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO

234
235
236
237
238
239
240

178. Consideraes gerais.


179. Histrico....................

XVII

V
DA PENA DE MULTA
159. Natureza............................................................................................
160. Pagamento. Converso. Revogao...................................................

247
248

VI DA APLICAO DA
PENA
161.
162.
163.
164.
165.

Arbtrio judicial.................................................................................
O art. 59.............................................................................................
A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime...............
Circunstncias legais.........................................................................
Fixao da pena.................................................................................

250
251
251
253
254

VII CIRCUNSTNCIAS
AGRAVANTES
166. Consideraes gerais.........................................................................
167. Circunstncias agravantes.................................................................
168. A reincidncia...................................................................................

257
259
264

VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
169. Circunstncias atenuantes..................................................................

266

IX
CONCURSO DE CRIMES
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.

Consideraes gerais.........................................................................
Concurso material.............................................................................
Concurso formal................................................................................
Crime continuado..............................................................................
Sistemas de aplicao de penas.........................................................
Multa.................................................................................................
Limite das penas................................................................................
Concurso de leis................................................................................

270
271
271
273
276
277
277
278

X
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
282
283

XVIII
180.
181.
182.
183.
184.

NDICE GERAL

NDICE GERAL
Definio e natureza..........................................................................
Pressupostos.......................................................................................
Condies...........................................................................................
Revogao..........................................................................................
Inexecuo da pena............................................................................

284
285
286
287
288

XI LIVRAMENTO
CONDICIONAL
185.
186.
187.
188.
189.
190.

Consideraes preliminares...............................................................
Definio. Natureza. Histrico..........................................................
Pressupostos.......................................................................................
Concesso do livramento condicional...............................................
Revogao do livramento condicional...............................................
Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de
estrangeiro..........................................................................................

290
291
292
294
296
297

XII DOS EFEITOS DA


CONDENAO
191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.

Consideraes gerais..........................................................................
A sentena penal condenatria...........................................................
A sentena penal absolutria..............................................................
Efeitos genricos. Indenizao...........................................................
Confisco.............................................................................................
Registro da condenao.....................................................................
Efeitos especficos..............................................................................

299
300
301
303
304
306
307

XIII DA
REABILITAO
198
.
199

Consideraes gerais. Conceito.........................................................

309

Pressupostos. Revogao...................................................................

311

DAS MEDIDAS DE SEGURANA


200.
Histrico.............................................................................................
201.
202.
203.
204.

313

Medida de segurana e pena..............................................................


Legalidade da medida de segurana..................................................
Pressupostos.......................................................................................
Espcies..............................................................................................

XIX
314
315
316
317

DA AO PENAL
I CONSIDERAES
GERAIS
205.
206.
207.
208.

Consideraes preliminares................................................................
Notitia crminis..................................................................................
Espcies de ao.................................................................................
Procedimento ex officio......................................................................

318
320
321
321

II
A AO PBLICA
209. O Ministrio Pblico

323
32

210. Da iniciativa da ao .

III A AO DE INICIATIVA
PRIVADA
211.
212.
213.
214.
215.

Natureza e fundamento......................................................................
A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada................................
O ofendido e a ao penal.................................................................
Decadncia. Renncia. Perdo...........................................................
A ao penal no crime complexo.......................................................

331
333
336
338
342

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS
216. Extino da punibilidade.........................................

345
346

217. Classificao............................................................
II DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do condenado.................................

349

XX

NDICE GERAL

NDICE GERAL

III DA EXTINO DA

VII PERDO

PUNIBILIDADE

JUDICIAL

B) DA CLEMNCIA SOBERANA
219. Consideraes preliminares................................................................
220. Anistia................................................................................................
221. Graa e indulto...................................................................................

352
'353
355

XXI

234. Conceito............................................................................................
235. Natureza jurdica...............................................................................
236. Extino da punibilidade...................................................................

380
380
381

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................

383

IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio legis....................................................................
223. Prescrio. Decadncia. Perempo...............................

358
358

V DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIO
224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
231.

Conceito e fundamento......................................................................
Penas e prescrio..............................................................................
Prescrio retroativa...........................................................................
Termo inicial da prescrio.................................................................
Causas suspensivas.............................................................................
Causas interruptivas...........................................................................
Crimes de imprensa............................................................................
Crimes falimentares............................................................................

361
363
364
366
369
370
372
373

VI DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
E) REPARAO
232. Retratao........................
233. Subsequens matrimonium

INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENAL


SUMRIO: 1. Denominao. 2. Definio. 3. Caracteres. 4. Contedo.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Carter dogmtico.
7. Direito penal comum e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo
e direito penal adjetivo.

1. Denominao. A denominao direito penal no antiga. Segundo


Mezger, parece que o primeiro a empreg-la foi um Conselheiro de Estado,
Regnerus Engelhard, discpulo do filsofo Christian Wolff, em 17561.
Atualmente, na Alemanha, largamente usada. O mesmo se diga da
Itlia, no obstante o emprego tambm da expresso direito criminal, no
sendo ocioso lembrar que a monumental obra de Carrara lhe deu preferncia.
Na Espanha e na Frana, parece-ios que as denominaes derecho penal
e droit penal so mais frequentes que derecho criminal e droit criminei.
Outros nomes tm sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princpios de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado
Montero), direito restaurador ou sancionador (Valds), direito de defesa social (Martnez), denominao adotada pelo Cdigo de Cuba. Outras expresses so ainda invocadas.
Dentre as denominaes tradicionais direito penal e direito criminal
oscilam"as_prefergucias,, Argumentam alguns que a primeira imprpria,
por no abranger as medidas de segurana cuja natureza preventiva as distingue da pena. Revidam outros que a punibilidade a parte mais importante, de maior proteo e de efeitos mais graves.
Consagradas pelo uso, qualquer uma das expresses pode ser empregada na denominao de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito
penal, em consonncia com o Cdigo, sendo marcante essa preferncia dada
pelo legislador, visto haver rejeitado a adotada por Alcntara Machado, em
1. E. Mezger, Tratado de derecho penal, trad. Rodrguez Munoz, 2. ed., v. 1, p. 27.

CONCEITO DO DIREITO PENAL

seu Projeto de Cdigo Criminal. Isso dizemos, no obstante reconhecermos


que esta ltima expresso mais compreensiva.
2. Definio. Numerosas so as definies do direito penal,
frequentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino.
Sinteticamente, Von Liszt define-o como "conjunto das prescries
emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqtienci"7. Nao se afasta muito desta definio a de Mezger: "Direito Penal
o conjunto de normas^rdias^ue_egulam o_pQderpuriLtiyp do Estado,
ligandjTjKjjielitQ^gjnQ p^

Bem mais

ampla a de Asa: "Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan


el ejercicio dei poder sancionador y preventivo dei Estado, estableciendo el
concepto dei delito como presupuesto de Ia accin estatal, as como Ia
responsabilidad dei sujeto activo, y asociando a Ia infraccin de Ia norma
una pena finalista o una medida aseguradora"4.
Realmente, no se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com o
crime e a pena. No s outras consequncias oriundas do delito se apresentam,
como tambm mais vasto o campo dessa disciplina. Alis, o prprio
Mezger, em seguida sua definio, acentua que o direito penal do presente
saltou o marco dessa denominao e que seu contedo se estende mais alm
dos limites que lhe assinala o sentido gramatical do nome. J no se pode
falar s da pena como consequncia jurdica do crime 5. , ""
Resumidamente: direito penal o conjunto de normas jurdicas que regulam o
poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as
medidas aplicveis a quem os pratica.
3. Caracteres. Pertence o dijejto^ejoal jQ_direito pblico. Violadaji
norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsvel pela
harmonia e estabilidade sociais, o coordenador das atividades dos indivduos que comgernj. spciedad.
Os bens tutelados pelojiireUo_eenaXno interessam exclusiyamente-aaJ
indivduo, mas a toda a coletividade,. A relao existente entre o autor de um
crime e a vtima de natureza secundria, j que ela no tem o direito de
punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, no goza daquele direit, Tratado de direito penal, trad. J. Higino, v. 1, p. 13 Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 27.
4. Lus Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, v. 1, p. 27.
5. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 28.

to, pois o que se lhe transfere unicamente o jus accusationis, cessando


qualquer atividade sua com a sentena transitada em julgado.
Odelito , pois, ofensaj^sociedade, e a d
L
Et

Odelito , p o ,
j^
^
^
^
j
^
funo dos interessesi_desla. Logo o Estado o titular do jus puniendi,
que tem, dessarte, carter pblico.
o direito penal cinciafculirallnormativaj^alorativaje finalista. ,
Na diviso das cincias em naturais e culturais, pertence ele a esta classe, ou seja, das cincias do dever ser e no do ser, isto , das cincias
naturais.
cincia normativa, pois tem porobjeto o estudo da norma, contrapjon-do-se
a outras que so causais-explicativas. Tem a norma por objeto a con-"quelfe
deve ou no fazer, bem como a consequncia advinda da inobservncia do
que impe.
As cincias causais-explicativas podem tambm estudar a norma, mas
ocupam-se com o porqu e o como de sua gnese, com os efeitos sociais, a
causa de seu desaparecimento etc, como escreve Grispigni 6.
tamb^m^ojliejjta.ppnal JiiaLnrMiMP- Como efeito, o direito no empresta s normas o mesmo valor, porm este varia, de conformidade com o
fato que lhe d contedo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que
se dispem em escala hierrquica. Inaimfoejiojdireitpjjej^ lar os valores
mais elevados ou preciosos. Qu,jse.se.quiser, ele atua somente. ojide h
transpTP.sso de valores mais importantes ou fundamentais para a
sociedade.
Outro carter seu ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, sustentem que o fim no pertence ao direito, mas poltica ou sociologia, tem o
direito urn_^sogp_gue_se..resume najrqteo do bemj)ujiUre^.&4ujidJQ.
Bem tudojguanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse a
r
]9 que se estabelece entre o indivduo e o bem. frequente que as duas
expresses sejam empregadas como sinnimas, o que no acarreta prejuzo,
pois, se o interesse o resultado da avaliao que o indivduo faz da idoneidade de um bem, claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente
o interesse7.
Esses benju interesses pertencem no s ao indivduo, mas socie.dade, e de sua coordenao e harmonia resultaraordem jurdica.
em

._o_direito penalrsancindoA A origem desta opinio parece ter sido


6. Filipo Grispigni, Diritto penale italiano, 2. ed., v. 1, p. 7.
7. Remo Pannain, Diritto penale, v. I, p. 23.

INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENAL

Rousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espcie
particular de leis, so sanes de todas as outras" 8.
No estamos, entretanto, em zona pacfica: numerosos autores afirmam
ser ele constitujiio.
Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primrio penal complemento e reforo de um extrapenal. Isso no importa que ele suceda sempre a este, no tempo, mas sim que lhe logicamente posterior. Trata-se de
sentido lgico e no cronolgico. Acrescenta esse autor que bem se compreende que, por princpio de economia do direito, quando o Estado pode combater um mal com sano menos grave, como a civil, no ir lanar mo da
mais severa, que a penal a qual, lembramos ns, pode chegar at a supresso da vida humana.
Conseqiientemente, compreende-se que, sob ponto de vista lgico-sistemtico, a sano penal seja posterior a outras.
Reforando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os
Cdigos Penais contm disposio j^t^iidgntgjla./iintijiirid.ij.d.arift- quando o
fato praticado no exerccio regular de direito (CP, art. 23, III). Ora, se no
h crime, quando o fato praticado nessas condies, porque, principalmente, ele h de ser vedado por outro ramo jurdico9.
Em suma: parece-nos difcil sustentar.que um crime no sempre um
ilcito extrapenal. H uma relao de mais para menos.
No obstante isso, no se lhe nega autonomia normativa, como escreve
Maggiore: "In conclusione, dunque 1'ordinamento penale ha sempre valore
sanzionatorio, perche le sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri
rami dei diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione che Ia pena.
N in tal modo esce menomata 1'autonomia dei diritto penale, perche in ogni
caso Ia sanzione imprime una nuova forma ai precetto, anche se attinto ad
altro ordinamento giuridico"10.
O mesmo diz Grispigni: "Essa autonomia, no sistema das normas jurdicas, resulta, de um lado, do carter especfico da prpria sano (sano
criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo
todo autnomo, quais so as aes que constituem crime, os elementos deste
etc, determinando, pois, com inteira autonomia o prprio praeceptum legis"11.

4. Contedo. No somente ,p crime e ajenajd^orjioaojiireito genal.


A esses elementos outros se acrescentam, como o delinquente. Erraria quem
pensasse que a considerao do homem criminoso como objeto do direito
penal profisso de f positivista. O_cnme sobretudo um fato humano, e,
no estudo deste, no sejjode olvidar o homem, para se permanecer em con
templao abstrata e formal da espcie delituosa. Ao contrrio, h de se fa
zer o estudo jurdico nsujeitoativa edasjsituaesjurdicas por ele criadas.
Por outro lado, o direito penal no se exaure com o fim repressivo, mas
deve valer-se de medidas de carter preventivo. Mesmo quando pertencentes a outrTim^Io~3rrr, dvrn por ele ser consideradas.
Ressalte-se tambm a importncia que hoje tm as medidas de segurana, mesmo que sejam consideradas como sanes punitivas, compreendidas
no conceito unitrio da pena.

8. J. J. Rousseau, Do contrato social, trad. B. L. Viana, Liv. II, Cap. XII.


9. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 237 e s.
' lO.Giuseppe Maggiore, Diritto penale, 1949, v. 1, t. 1, p. 29.
11. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 235.

E as prprias consequncias que tradicionalmente so de natureza civil, como a indenizao do dano causado pelo delito, superaram a concepo
exclusivamente privada, para adquirirem valorizao nova que as aproxima
de instituies de carter pblico, pois o problema social que contm transcende ao mero interesse individual, j pelo objetivo da preveno, j como
procedimento geral, para solucionar a questo econmico-social criada pelo
conjunto dos prejudicados pela delinquncia12.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. J tivemos ocasio
de reproduzir definies de ^ direito penql objetivo,; de Von Liszt, Mezger e
Asa (n. 2). Em resumo, constitui-se ele dj^rmtosjegais que regulam,a
o estatal, definindo crimes eJmpondo pjnas e outras medidas.
J)ireito penal subjetivo _o juspuniendi, qug.se^ manifesta pelo podgxde
imperioso Estado. este seujjtular, o que se justifica por sua razo teleolgica,
que a consecuo dobemamjtia, em que pese s arremetidas do anarquismo
puro, do anarquismo cristo de Tolstoi e do anarquismo conciliadoras Solovief
e Kropotkin, quimricos e insuficientes.
Compete ao Estado o direito de punir, porm no este ilimitado_pjL
arbitrno._AJimitao est na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indivduojjuais as acjifs que-pod^ou-Jia 4xaticai;sbmea"deTsanQ
restringindo, dessarte, os interesses ou facu ldades individual;, em benefcio da coletividade vincula-se juridicamente a si mesmo . Com efeito,
hjuJo^imitajliO.Rpr ele ditada, atravs da lei, pois, quando baixa uma
norma, impondo determinada conduta, concomitantemente est ditando
12. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, v. 1, p. 42.

INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENAL

seu comportamento em relao a ela e criando direitos individuais contra ele


mesmo.
O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo.

naturalista desautoriza tambm os acanhados limites do raqutico positivismo


jurdico.
As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano
e social, donde o jurista no h de olvidar a realidade da vida, com suas
manifestaes, exigncias e vibraes sociais.

6. Carter dogmtico. Como cincia jurdica, tem o direito penal carter_dogmtic.o^no se compadecendo com tendncias causais-explicativas.
No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinquente, pois, como j se escreveu, uma cincja normativa cujo
objeto no o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenaes e preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupaes experimentais acerca do
fenmeno do crime.
Seu mtodo : oJcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma.. Orienta-nos no estudo das relaes jurdicas, na elaborao dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de
natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres, para conhec-los bastam sua considerao e
estudo, nada havendo para observar ou experimentar.
Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogrnatisirio^ pois a verdade
que, como reao ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito
penal a um captulo da sociologia criminal, excessQs^jieJgni. ve.rifjca,do j.entregando-se juristas a, dedues silogsticas infindveis, a distines ociosas,
a questes suprfluas, a temas de todo estranhos teleologia penal, a discusses terminolgicas etc, desumanizando o ramo mais humano Ha ripny\d ^n
direito, De que vale pergunta, por exemplo, Massimo Punzo escrever
pginas e pginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriao
por utilidade pblica? Esses exotismos, tcnico-jurdicos que devem cessar.
No aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo
a dogmtica penal contemplao esttica e estril dos textos legais. Certo
que ela tem por objeto o jus positum, porm no se deve circunscrever a
um positivismo" jurdico mofino e dbil. No lhe est vedado o devassar de
horizontes com o fim de propor meios mais eficazes de combate criminalidade.
A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurdicos, no teria
razo de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asa que
a dogmtica a reconstruo cientfica do direito vigente, no da simples
lei13.
Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro
ramo jurdico, est em ntimo contato com o indivduo e a sociedade, o
que, se no basta para autorizar as extremadas pretenses do positivismo
13. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 67.

7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o conceito do direito penal, os autores distinguem-no em omumt_esjiicd, apresentando estevrias subdivises. A primeira ojlireito penal disciplinar.
exercido pela administrao e supe, no destinatrio da norma, relao de
dependncia de carter administrativo ou de subordinao hierrquica, empregando sanes de carter meramente corretivo. Ao contrrio do direito
penal comum, no se exterioriza em figuras tpicasJ_mas^asjnfraes so
previstas de modo vago ou genericamente.
Fala-se tambm em direito penal administrativo, conjunto de disposies que, mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular,
de um dever seu para com a administrao. Apontam alguns, como seu captulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro.
Direito penal militar, aplicvel somente a determinada classe de
pessoas e por rgos prprios. Direito penal poltico, em que atua justia
especialssima, como no caso do impeachment (CF, art. 86).
Enumeram-se ainda o direito penal econmico, prprio dos regimes
autoritrios ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo,
muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; djjrejto penal industrial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda
a propriedade intelectual, nas suas manifestaes industrial, intelectual e artstica;
diloJl&MlAgJmt>rnsa, de autonomia no justificada, pois compreende
crimes que apenas se diferenciam pelo modo de execuo; direito penal eleitoral, cuja considerao parte no procede, j porque sua justia constituda quase toda por juizes da comum, j porque os prprios crimes eleitorais
so complementares da legislao penal ordinria.
Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal
disciplinar, militar, poltico e administrativo. Asa no aceita a deste14.
A nosso ver, o melhor critrio que estrema o direito penal comum dos
outros o da considerao do rgo que os deve aplicar jurisdicionalmente.
/CJomo escreve Jos Frederico Marques: "Se a norma penal objetiva somente
l^se aplica atravs de rgos constitucionalmente previstos, tal norma agendi
14. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 44.

10

INTRODUO

f tem carter especial; se sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas


se realiza atravs da justia comum, sua qualificao ser a de norma penal
\ comum .
8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde h muito,
autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal
processual, ento chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito
penal ou substantivo^
A considerao nojlQS..parece exata. Tem ele autonomia. Se mantm
estreita relao com o direito penal, tambm ntima, seno talvez maior, a
com o processual civil. No se deve esquecer, alis, que ele se ocupa tambm de direitos essencialmente substantivos como o de ao.
Consoante escreve Asa, o fato de, em algumas Universidades, serem
lecionadas ambas as disciplinas na mesma ctedra tem sido o motivo dessa
conceituao; porm o direito penal processual possui indiscutvel personalidade e contedo prprio, no podendo ser considerado elemento integrante
do direito penal stricto sensu[6.

RELAES DO DIREITO PENAL


SUMRIO: 9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas funda mentais. 10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. 11.0
direito penal e a criminologia. 12. A penologia. 13. A poltica criminal.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares.

9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais.


Vincula-se o direito pqnal filnxnfin dn dirfjtn pois esta lhe fornece princpios que no s circunscrevem seu mbito como lhe definem as categorias
conceitos. Como lembra Maggiore, as noes de delito, pena, imputabilidade,
culpa, dolo, ao, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro, e outros, soconceitos filosficos antes de serem categorias jurdicas1.
Quando a filosofia do direito descobre novas relaes jurdiaSjjvela
tambjriyipj^jobjetgs pjxa.a funo punitiva. Acentuado, como foi, o carter sancionador do direito penal, difcil que transformaes ou modificaes de importncia na legislao de um povo no atinjam tambm seu Cdigo Penal.
Exato , outrossim, que no sej3flde_elabprar o preceito penal, jern_prvio
juzo de valor e por isso j se apontou tambm o carter valorativo do
direito penal o que operao tica, prendendo-se ele, igualmente, filosofia moral.
Por fim sabido que a "filosofia entra em casa sem ser convidada",
como lembra aquele jurista e, portanto, vo ser qualquer esforo para se
repudiar a filosofia jurdica no estudo do direito penal.
Relao mantm ele com a teoria geral do direito, Jgoisjest^jelabora
tf-institutos juH^crci^uns a todos os ramos do direito. H, portanto, entre eles, a relao que existe entre a cincia geral e a particular.
Serve ela de vnculo entre a filosofia jurdica e o direito positivo, por

15. Jos Frederico Marques, Curso de direito penal, v. 1, p. 20.


16. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 49.

1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 49.

RELAES DO DIREITO PENAL

ser por seu intermdio que a primeira coordena e sistematiza os princpios


bsicos do segundo.
Tal se opera, sem identificao matemtica de todos os conceitos jurdicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurdicos,
sem se quebrar a unidade substancial dos princpios gerais 2.
Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurdica.
Esta estuda o ordenamento jurdico nas causas e na funo social3. Tem por
objeto o estudo do fenmeno jurdico como fato social e resultante de processos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurdicas na sociedade.
Concebe-se a relao entre eles quando se reflete que as normas penais
outra coisa no so que realidades sociais, revestidas de forma jurdica.
10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. Com o direito
constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de
Estado, direitos individuais, polticos, sociais etc. Subordina-se, evidentemente, ao Constitucional, j que um Cdigo Penal no pode fugir ndole da
Constituio. Se esta liberal, liberal tambm ser ele. Tal dependncia
to ntima que leva Asa a dizer que toda nova Constituio requer novo
Cdigo Penal.
O delito poltico sofre remarcada influncia da Constituio do Estado.
Nos regimes liberais no ele tratado com a severidade dos autoritrios.
Entre ns, a Constituio Federal fonte formal das normas penais,
quando, v. g., dispe sobre a amplitude de defesa (art. 5., LV) e o juiz natural (art. 5., LIII), a individualizao da pena (art. 5., XLVI) e sua retroatividade
(art. 5., XL), sua personalidade (art. 5., XLV) etc. Outros preceitos de ndole liberal podiam ainda ser apontados.
Relaes tambm se manifestam entre os dois direitos, quando a Constituio dispe sobre a competncia da Unio para legislar sobre o direito
penal, para conceder anistia etc.
Estreito o liame quando o Cdigo Penal passa a definir os crimes
contra o Estado e seus rgos. Por outro lado, a Constituio Federal genericamente se refere a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a
vida, polticos etc.
Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do
funcionamento dos rgos da soberania estatal, a Constituio traa limites,
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 34.
3. Grispigni, Diritto penale, v. 1, p. 28.

13

alm dos quais as leis e, portanto, as penais no podero ir, sob pena de
inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo tambm se conjugam, pois a funo de punir eminentemente administrativa, j que a observncia da lei
penal compete a todos e exigida pelo Estado.
So suas relaes manifestas porque, no poucas vezes, ambos tratam e
se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante execuo das sanes
impostas pela lei penal. Alis, as medidas de segurana so, para muitos,
providncias de cunho administrativo misure amministrative de sicurezza,
dizem os italianos no obstante serem capituladas nos Cdigos Penais.
Finalmente, a lei penal no olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administrao pblica, como ocorre entre ns.
ntima a relao com o direito processual. Alis, nas legislaes de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, no obstante a diferena de procedimento
penal e civil ambos possuem normas comuns, como o ato processual e
a sentena4.
Mais ntima a relao com o processo penal. Enquanto no direito penal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar
com a atividade necessria para apuiar, nos casos concretos, a procedncia
da pretenso punitiva estatal.
Defendendo a funo dos rgos encarregados daquela realizao, o
direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se
referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao
civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse
objetivo, os Cdigos Penais costumam dispor de todo um captulo que trata
dos crimes contra a administrao da justia. Com a promulgao da Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redao do art. 339 e acrescentou-se o Captulo IV ao Ttulo XI do Cdigo Penal, com a denominao
especfica "Crimes contra as Finanas Pblicas", complementando-se a tutela em relao s ofensas administrao da justia.
Em suma, freqiiente que problemas da maior importncia interessem
a ambos os ramos jurdicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influncia no terreno processual, hoje, no lcito negar.
4.

Juan dei Rosal, Derecho penal; lecciones, 2. ed., p. 8.

14
INTRODUO

Com o direito internacional pblico, relaciona-se tambm o penal, tanto que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se trata de captulo de direito internacional privado (n. 42).
Atinncias entre eles se verificam no tocante s leis penais no espao.
Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade,
exigindo a concluso de acordos de carter internacional, como os relativos
ao trfico de brancas, objetos obscenos, extradio etc.
No necessrio acentuar a conjugao do direito penal com o penitencirio, chamado tambm executivo penal, considerado por muitos como cincia jurdica que se apartou daquele. Compe-se de normas jurdicas que
regulam a execuo das penas e das medidas de segurana, desde o momento
em que se torna exequvel o ttulo que legitima sua execuo, consoante Novelli,
o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, alis, pelo Congresso Penal Internacional de Palermo, em 1932.
Nega-lhe Asa o ttulo de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em
elaborao.
Vincula-se tambm o direito penal ao direito privado, pois, de natureza
sancionatria, ele refora a proteo jurdica contra os atos ilcitos.
Ttulos do Cdigo Penal h em que o carter sancionador do direito
privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho
possessrio, alterao de limites, apropriao indbita, estelionato, fraude no
pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emisso irregular de warrant,
fraudes ou abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes, para
s citar alguns.
Como consequncia da interveno estatal, tendente a evitar os excessos e desmandos do liberalismo econmico, protegendo o fraco contra o forte, compreensvel que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude punvel, passando para sua rbita o que dantes se confinava na esfera do ilcito
civil.
Tal se d no apenas nos domnios econmicos. Vejam-se, por exemplo,
figuras delituosas como o abandono de famlia (art. 244) e o perigo de contgio (art. 130), no considerados ilcitos penais pelos estatutos de 1830 e
1890.
Contato ntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal
buscar conceitos para a definio de crimes: casamento, parentesco, direitos
autorais, ttulos de crdito, concorrncia desleal, sociedades comerciais etc.
11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinquente e pena no so
estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurdico. Outras cincias com

RELAES DO DIREITO PENAL

15

eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominao que comumente


se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo
antroplogo francs Topinard.
ela cincia causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da criminalidade
e abrange as reas da antropologia e da sociologia criminal. Com o objetivo
de estudar o delito e o delinquente, encara os fatores genticos e etiolgicos
da criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em funo da personalidade do criminoso.
Acreditamos que sinceramente no se pode negar o valor da criminologia. No
s uma realidade a existncia de leis que regem a criminalidade, bem
como real tambm a influncia de fatores individuais na gnese do delito.
Existe conexo entre ela e a dogmtica penal, como relao existe entre as
cincias causais-explicativas e as de contedo tico, a cujo encargo fica o
juzo valorativo, pois aquelas no firmam juzos de valor sobre o seu objeto,
deixando essa funo s cincias de natureza tica.
Com o advento da primeira lei especfica de execuo penal (Lei n. 7.210), a
criminologia ganhou a condio de matria legislada com a introduo do
exame criminolgico. O binmio delito-delinquente, numa interao de causa
e efeito, em sentido investigatrio, passou a ser elemento essencial para a
execuo da pena, como se constata dos arts. 5. e s. da lei especfica. O
citado art. 5. fala em classificao dos condenados, para efeito de
individualizao da execuo penal, "segundo seus antecedentes e personalidade", isto , atravs do exame criminolgico e do exame de personalidade.
Vrios outros dispositivos tambm se servem da criminologia como, a ttulo
de exemplo, o art. 112, pargrafo nico, relativo ao regime para a execuo
da pena privativa de liberdade.
A criminologia, como escreve Lpez Rey y Arrojo, estuda a causao
do crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela
como etiologia ou estudo das causas da delinquncia, e entendida esta como
o processo de realizao do delito, o estudo da relao que existe entre a
manifestao da vontade e o evento produzido5.
Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se, contudo, que, no obstante ser autnoma, recebe a
criminologia do direito penal o juzo valorativo do fato delituoso.
Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o homem delinquente. Deve-se seu aparecimento a Csar Lombroso. Hoje tambm denominada biologia criminal.
5. M. Lpez Rey y Arrojo, iQu es el delito?, p. 155 e 156.

INTRODUO

RELAES DO DIREITO PENAL

Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsquicos do delinquente, em conjunto com a influncia externa, esclarecer a gnese do fato
delituoso.
Estudando o homem delinquente, na sua unidade de corpo e esprito, ela
se divide em trs partes: morfologia (estudo dos caracteres orgnicos),
endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos)6, no se vendo razo de destacar esta ltima,
como coisa distinta, j que antropologia criminal. Certo que avulta em sua
importncia, mas no nos parece que se deva estrem-la da antropologia,
como faz Asa7.
Ocupa-se ela ainda com as influncias fsicas e sociais (fatores exgenos),
j que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive.
Captulo importante da criminologia a sociologia criminal, que tem
por objeto o estudo do delito como fenmeno social. Deve-se o nome a Enrico
Ferri, que sustentou ser ela a cincia enciclopdica do crime, concepo inaceitvel mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.
Enquanto a antropologia estuda o crime atribudo ao indivduo ou como
fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuda
sociedade em que se verifica. Aquela a cincia do delinquente; a outra
a da sociedade em relao ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza
che studia Ia societ dal punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si
verificano"8.
, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenmeno social. Seu mtodo o estatstico.

no se definiu ainda com toda a preciso seu mbito ou contedo. Alguns a


denominam cincia penitenciria, que teria por objeto os sistemas penitencirios e as espcies de pena e de medida de segurana.

16

12. A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a


penologia. que, como acentua Roberto Lyra9, o estudo filosfico e sociolgico da pena adquiriu tal vulto que se sustenta a necessidade de uma cincia
que a encare no s sob aqueles prismas, mas ainda quanto ao histrico, cientfico
e jurdico. No se ocuparia somente da pena, mas tambm das medidas de
segurana e das instituies destinadas readaptao dos egressos.
O vocbulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por
Francis Lieber, publicista germnico que viveu nos Estados Unidos. Todavia

6.
7.
8.
9.

Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 31.


Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 75.
Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 39.
Roberto Lyra, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 2, p. 9.

17

Cremos, entretanto, que razo tm os que, como Asa, lhe negam o carter
de cincia, por lhe faltar contedo prprio, j que, se a pena encerrada sob
o aspecto sociolgico, compete sociologia criminal seu estudo, como querem alguns, ou sociologia penal, como propugna Grispigni; se tomada
como consequncia do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em
vista sua execuo, objeto do direito penitencirio; se, enfim, se cogita da
apresentao de iniciativas e providncias para reforma do sistema punitivo,
a matria pertence poltica criminal10.
13. A poltica criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alemanha, conquanto geralmente se aponte como seu bero a Itlia.
Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime
depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o contedo, para a
conceituarem como crtica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe
carter cientfico, reduzindo-a antes arte de legislar em determinado momento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princpios
cientficos imperantes.
ela crtica e reforma. Crtica quando examina e estuda as instituies
jurdicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificao e aperfeioamento.
Vincula-a Grispigni criminologia: deve ela, "com fundamento nas
concluses da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais
idneos para a preveno e represso dos crimes" 11. Entretanto, Asa12, com
exatido, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolrio da dogmtica,
e exemplifica, dizendo que, se um dogmtico, examinando o Cdigo Penal
de um pas e no encontrando a esposado o sursis, e, ciente de sua necessidade e eficcia pela dogmtica, propuser a adoo, estar fazendo poltica
criminal. Para o citado autor, ela a arte de "traspasar en un momento determinado, a Ia legislacin positiva, Ia aspiracin proveniente de los ideales, ya
realizable", finalizando por dizer no ser uma cincia, tampouco a moderna
e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.

10. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 141 e 142.


11. Grispigni, Diritto penale, cit, v. 1, p. 30.
12. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 144.

Compreende-se sua estreita relao com a dogmtica penal, porque pertence


a esta a crtica objetiva da legislao vigente, e dela que se h de partir para
novas concepes e mesmo para a criao de um novo direito.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal,
disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realizao ou aplicao das
normas.
A medicina legal considerada, por Afrnio Peixoto, como aplicao
de conhecimentos cientficos e misteres da justia, advertindo o eminente
professor que no uma cincia autnoma, mas conjunto de aquisies de
vria origem para fim determinado13.
Palmieri discorre, definindo-a como a aplicao de noes mdicas e
biolgicas s finalidades da justia e evoluo do direito. Compreende
concomitantemente o estudo das questes jurdicas, que podem ser resolvidas exclusivamente com os conhecimentos biolgicos e principalmente mdicos, e o estudo dos fenmenos biolgicos e clnicos que servem soluo
dos problemas judicirios14.
Valioso seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais
etc. Aplicaes suas diariamente temos na investigao de crimes, com o exame
das manchas, impresses, pegadas, sinais e outros. De sua importncia, entre
ns, fala bem alto a existncia da cadeira de Medicina Legal, em nossas Faculdades de Direito.
A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porm, dado
seu desenvolvimento, , hoje, considerada parte.
Tem por escopo o estudo dos distrbios mentais, em face dos problemas
jurdicos. Dupla a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador,
na definio e soluo de problemas do direito, ora com o magistrado, na
aplicao da lei ao caso concreto.
Quanto segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observao do delinquente psicopata, oferecer elementos seguros e necessrios ao juiz, para decidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade jurdica, tarefa do julgador.
Com a adoo das medidas de segurana, mais se ampliou o campo da
psiquiatria forense.
A psicologia judiciria, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da
psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos do delinquente, a influ13. Afrnio Peixoto, Medicina legal, v. 1, p. 5.
14. V. M. Palmieri, in Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia.

rem na gnese do delito), e tem por objeto a obteno da verdade no desenrolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, testemunhas etc.
Sua importncia, hoje, avulta, aps os numerosos e acurados estudos da
psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeies, deficincias etc,
e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatrio.
De modo geral, compreende-se sua importncia para a avaliao da
prova.
A estatstica criminal mantm ntima relao com a sociologia criminal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numricos, as relaes causais
entre os fatores endgenos e, principalmente, os exgenos e a criminalidade.
Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque h elementos que influem na delinquncia e escapam de seu campo.
A polcia cientfica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios
sugeridos por diversas cincias como os mais adequados aos fins da polcia
judiciria de apurao do crime e da autoria"15. Com essa finalidade, ela se
vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe
fornecem. Asa considera-a como ramo da criminalstica, disciplina mais
ampla, que no se circunscreve ao estudo dos mtodos e meios de elucidar o
crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem
possuir todos os que intervm na administrao da justia criminal, membros
da polcia, advogados criminalistas etc. Captulo de inegvel importncia da
criminalstica o da especializao dos juizes do crime[6.

15. Grispigni, Diritto penale, cit.,v. 1, p. 41.


16. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 145 e 147.

EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS

EVOLUO HISTRICA DAS


IDEIAS PENAIS
SUMRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingana privada. 17. Vingana
divina. 18. Vingana pblica. 19. Perodo humanitrio. 20. Perodo
criminolgico.

15. Tempos primitivos. A histria do direito penal a histria da huma


nidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso
porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.
Claro que no nos referimos ao direito penal como sistema orgnico
de princpios, o que conquista da civilizao e data de ontem.
A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois mais que
compreensvel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide
agresso sofrida devia ser fatal, no havendo preocupaes com a proporo, nem mesmo com sua justia.
Em regra, os historiadores consideram vrias fases da pena: a vingana
privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio.
Todavia deve advertir-se que esses perodos no se sucedem integralmente,
ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo,
ento, a existncia concomitante dos princpios caractersticos de cada um:
uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu
lado.
16. Vingana privada. Como se observa nas espcies inferiores, a rea
o agresso devia ser a regra. A princpio, reao do indivduo contra o
indivduo, depois, no s dele como de seu grupo, para, mais tarde, j o
conglomerado social colocar-se ao lado destes. quando ento se pode falar
propriamente em vingana privada, pois, at a, a reao era puramente pessoal,
sem interveno ou auxlio dos estranhos.
Entretanto, o revide no guardava proporo com a ofensa, sucedendose, por isso, lutas acirradas entre grupos e famlias, que, assim, se iam debi-

21

litando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, ento, como primeira conquista no terreno repressivo, o talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana
no ser mais arbitrria e desproporcionada.
Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi, rei
da Babilnia, sculo XXIII a.C, gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas runas de Susa. Por ele, se algum tira um olho a outrem, perder tambm um olho; se um osso, se lhe quebrar igualmente um osso etc.
A preocupao com a justa retribuio era tal que, se um construtor construsse
uma casa e esta desabasse sobre o proprietrio, matando-o, aquele morreria,
mas, se russe sobre o filho do dono do prdio, o filho do construtor
perderia a vida. So prescries que se encontram nos 196, 197, 229
e230.
Outras legislaes tambm adotaram o talio. Veja-se, por exemplo, a
hebraica: o xodo (23, 24 e 25), o Levtico (17 a 21) e outros a consagrarem
o "olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p".
Conquista igualmente importante foi a composio, preo em moeda,
gado, vestes, armas etc, por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua
famlia o direito de represlia, assegurando-se a impunidade.
Adotaram-na o Cdigo de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros,
podendo dizer-se que permanece at hoje entre os povos, sob a forma de
indenizao, multa, dote etc.
17. Vingana divina. J existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O princpio que domina a represso a
satisfao da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com
notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao com a grandeza do
deus ofendido.
o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais
Cdigos o da ndia, de Manu (Manava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo
a purificao da alma do criminoso, atravs do castigo, para que pudesse
alcanar a bem-aventurana. Dividia a sociedade em castas: brmanes, guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brmanes a mais elevada; a ltima, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de carter religioso era tambm o de Hamurabi. Alis, podemos dizer que esse era o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente

antigo. Alm da Babilnia, ndia e Israel, o Egito, a Prsia, a China etc.


Ao lado da severidade do castigo, j apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu carter teocrtico, o ser interpretado e aplicado pelos sacerdotes.

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INTRODUO

EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS

18. Vingana pblica. Nesta fase, o objetivo a segurana do prncipe


ou soberano, atravs da pena, tambm severa e cruel, visando intimidao'.
Na Grcia, a princpio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no sentimento religioso. O direito e o poder emanavam de Jpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia
ao julgamento do litgio e imposio do castigo.
Todavia seus filsofos e pensadores haveriam de influir na concepo
do crime e da pena. A ideia de culpabilidade, atravs do livre arbtrio de
Aristteles, deveria apresentar-se no campo jurdico, aps firmar-se no terreno filosfico e tico. J com Plato, nas Leis, se antev a pena como meio
de defesa social, pela intimidao com seu rigor aos outros, advertindo-os de no delinqiiirem.
Dividiam os gregos o crime em pblico e privado, conforme a predominncia do interesse do Estado ou do particular.
Certo que, ao lado da vingana pblica, permaneciam as formas anteriores da vindita privada e da divina, no se podendo, como bvio, falar
em direito penal. Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grcia,
suas origens remotas.
Roma no fugiu s imposies da vingana, atravs do talio e da composio, adotadas pela Lei das XII Tbuas. Teve tambm carter religioso
seu direito penal, no incio, no perodo da realeza. No tardaram muito, entretanto, a se separarem direito e religio, surgindo os crimina publica (perduellio,
crime contra a segurana da cidade, e parricidium, primitivamente a morte
do civis sui jris) e os delicia privata.
A represso destes era entregue iniciativa do ofendido, cabendo ao
Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinria, interpondo-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espcies ou figuras dos delicta privata. Finalmente, a pena se torna, em regra, pblica.
inegvel, ento, que, apesar de no haverem os romanos atingido, no
direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros
povos. Distinguiram, no crime, o propsito, o mpeto, o acaso, o erro, a culpa
leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. No esqueceram tambm o fim
de correo da pena: "Poena constituitur in emendationem hominum" (Digesto,
Tt. XLVIII, Paulo XIX, 20).
Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretudo, carter social.

No direito germnico, o crime a quebra da paz. Esta sinnimo de


direito.

1. Cuello Caln, Derecho penal, v. l, p. 55.

Conheceram os germnicos o talio e a composio, variando esta consoante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenizao do dano,
segundo uns; verdadeiro ato de submisso do ofensor ao ofendido, segundo
outros; a Busse, preo pelo qual o agressor comprava o direito de vingana
do agredido ou de sua famlia; e o Fredus, devido ao soberano. Os dois primeiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves.
Pena de carter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o condenado, fora da tutela jurdica do cl ou grupo, podia ser morto no s pelo
ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos germnicos, estando presente at nos meios probatrios. Consequncias,
certamente, do carter individual desse direito, em contraposio ao princpio social do direito romano.
Caracterstico ainda das leis brbaras o relevo do elemento objetivo
do crime. No h grande preocupao com a culpa (sentido amplo), ou com
o elemento subjetivo do delinquente; decide o dano material causado.
Caminho diverso trilharia o direito cannico, quer se opondo influncia da fora como prova judiciria, quer salientando o elemento subjetivo do
crime.
Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus.
Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico.
Justo tambm apontar-se, alm do elemento voluntarstico do crime,
j mencionado, a finalidade que empresta pena, objetivando a regenerao
ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. Punies rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvao da alma
do condenado.
Trouxe o grande benefcio da consagrao do princpio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, at ento, predominava o princpio social
do direito romano ou o individual do germnico.
Esses trs direitos, no obstante seus fundamentos diversos, iriam juntamente contribuir para a formao do direito penal comum, que predominou durante toda a Idade Mdia, e mesmo posteriormente, em vrios pases
europeus.
Maior foi a influncia do direito romano, mxime quando a obra dos
glosadores, atravs do comentrio e da exegese dos velhos textos, viria a
revigor-lo.

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25

INTRODUO

EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS

A eles sucedem os ps-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos


deixados pelos precedentes. Finalmente, osprticos: embora presos casustica,
seus comentrios, tendo por base o direito romano e sentindo a influncia do
germnico e do cannico, constituram os primeiros delineamentos slidos
do direito penal. No exagera Anbal Bruno quando diz que, at hoje, nos
escritos de um Jlio Claro ou de um Prspero Farinacio, se encontra abundante material de experincia e judiciosa observao, para o estudo tcnico
do direito penal2.
No obstante, ainda no se sara da fase da vingana pblica. A preocupao era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arbtrio judicial, a desigualdade de classes perante a punio, a desumanidade
das penas (a de morte profusamente distribuda, como entre ns vemos nas
Ordenaes do Livro V, e dada por meios cruis, tais quais a fogueira, a
roda, o arrastamento, o esquartejamento, a estrangulao, o sepultamento
em vida etc), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado
a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monrquico
e postergando os direitos da criatura humana.

vulgar e no em latim, como era de costume. Firma bases para a apreciao


da prova exigida para a priso, ponderando que, diante dos rigores desta,
aquela devia ser abundante e de bases slidas. Lembra a seguir que, quando
a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas masmorras, ento
poder-se-ia contentar com indcios mais fracos para a priso.
No VII, detm-se na considerao da prova do delito e na forma do
julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando
a ltima ocorrer mister que muitas se apresentem para haver condenao.
Bate-se pela publicidade dos julgamentos.
So pontos tambm analisados: o testemunho humano, opondo-se
interdio, ento reinante, de testemunhar um condenado, e as acusaes
secretas, invocando Montesquieu: "As acusaes pblicas so conformes ao
esprito do governo republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a
primeira paixo dos cidados".
Nos pargrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatrios e julgamentos; fala sobre a durao dos processos, que deve variar conforme a
importncia do crime, e bate-se pela moderao das penas. Ope-se execuo capital, que deve ser substituda pela priso perptua; defende o banimento
e impugna o confisco e as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do
castigo, o que constitui verdade incontestvel: "Quanto mais pronta for a
pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e til ela ser"; aconselha a proporo entre ela e o delito; e passa a examinar, em sucessivos
captulos, diversas figuras delituosas (lesa-majestade, violncias, injrias,
duelos, roubo, contrabando, falncia e infraes contra a tranquilidade pblica).
No esquece a preveno do crime e a profilaxia social. Escreve acerca
da ociosidade e do suicdio e fala sobre delitos difceis de provar: o adultrio, o infanticdio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora no
defini-los como crimes: "No pretendo enfraquecer o justo horror que devem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes
e penso que me ser permitido tirar da a consequncia geral de que no se
pode chamar precisamente justa ou necessria (o que a mesma coisa) a
punio de um delito, que as leis no procuraram prevenir com os melhores
meios possveis e segundo as circunstncias em que se encontra uma nao".
O argumento interessante, mas improcedente.
Nos ltimos captulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustias
nas legislaes, do esprito de famlia, do esprito do fisco e dos meios de
prevenir os crimes.
Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: "De tudo o que

19. Perodo humanitrio. Tal estado de coisas suscitava na conscincia


comum a necessidade de modificaes e reformas no direito repressivo.
Intrprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. Nasceu
em Milo, em 1738. Ao invs de se entregar vida despreocupada e cmoda,
que sua posio e mocidade lhe proporcionavam, preferiu volver suas vistas
para os infelizes e desgraados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da
justia daqueles tempos.
Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta
repercusso iria causar. No era um jurista, mas filsofo, discpulo de Rousseau
e Montesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de incio, chama
a ateno para as vantagens sociais que devem ser igualmente distribudas,
ao contrrio do que sucedia. No II, afirma que as penas no podem passar
dos imperativos da salvao pblica. A seguir, sustenta que s s leis cabe
cominar penas e somente o legislador as pode elaborar.
Diante do arbtrio judicial, impugna a interpretao da lei pelo magistrado, acrescentando que "nada mais perigoso do que o axioma comum, de
que preciso consultar o esprito da lei", o que evidentemente insustentvel, mas que se explica como reao arbitrariedade e injustia reinantes.
Investe contra a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem
2. Anbal Bruno, Direito penal, t. 1, p. 85.

26

INTRODUO

EVOLUO HISTRICA DAS IDEIAS PENAIS

acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas conforme ao uso, que legislador ordinrio das naes: ' que, para no ser um
ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica,
pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas,
proporcionada ao delito e determinada em lei'".
a essncia da obra: defesa do indivduo contra as leis e a justia daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo
arbtrio e servilismo aos fortes e poderosos.
Tem-se increpado obra de Beccaria falta de originalidade, de nada
mais ser que repetio dos enciclopedistas e que, antes dela, outras j se
haviam feito ouvir na defesa do acusado.
No h mesmo profundidade no livro, que tambm no original, pois
suas ideias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos.
Seu sucesso, sua grande repercusso (penetrando na Declarao dos Direitos do Homem, traduzido em vrios idiomas e aceito por Cdigos, como o
francs de 1791), deve-se ao momento em que veio luz; era o livro que a
sociedade esperava.
Nem por isso menor o desassombro do marqus; nem por isso se h de
negar o extraordinrio dbito da humanidade para com ele. Foi o mais potente brado que se ouviu em defesa do indivduo. Com Beccaria raiava a aurora
do direito penal liberal.
Outro nome que no deve ser olvidado John Howard. Em terreno mais
prtico e noutro cenrio a Inglaterra encabeou o movimento humanitrio da reforma das prises. Percorreu as enxovias e calabouos da Europa
e relatou os horrores que presenciou. (Alis, ele mesmo j estivera preso.)
F-lo em 1770, em seu livro The state of prisons in England; anos depois,
escrevia outro trabalho.
Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dandolhe assistncia religiosa, trabalho, separao individual diurna e noturna,
alimentao sadia, condies higinicas etc.
Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tratamento para os condenados. Por muitos John Howard considerado o Pai
da Cincia Penitenciria.

escreve seu livro Uuomo delinquente, que bastante repercusso tem,


granjeando adeptos e provocando opositores.
Ao invs de considerar o crime como fruto do livre arbtrio e entidade
jurdica, tem-no qual manifestao da personalidade humana e produto de
vrias causas. A pena no possui fim exclusivamente retributivo, mas, sobretudo, de defesa social e recuperao do criminoso, necessitando, ento,
ser individualizada, o que evidentemente supe o conhecimento da personalidade daquele a quem ser aplicada.
O ponto nuclear de Lombroso a considerao do delito como fenmeno biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Foi o criador da
antropologia criminal. A seu lado surgem Ferri, com a sociologia criminal,
e Garofalo, no campo jurdico, com sua obra Criminologia, podendo os trs
ser considerados os fundadores da Escola Positiva.
No exato dizer que Lombroso s se preocupou com os fatores endgenos
na gnese do delito. Os exgenos tambm lhe mereceram a ateno. De modo
insuspeito, depe Mezger: "Ya Io dicho hasta ahora muestra que el influjo de
Ias causas externas y sociales en el nacimiento dei delito no falta en absoluto
en Ia tesis lombrosiana"3.
Certo que Lombroso cometeu exageros, mxime no que diz respeito
aos caracteres morfolgicos do criminoso e no querer reduzir este a uma
espcie parte do gnero humano. Sua classificao de delinquentes no
resistiu por muito tempo anlise dos estudiosos.
Todavia ele tem um mrito que no desaparecer: o de haver iniciado o
estudo da pessoa do delinquente. Com ele, este deixou de ser considerado
abstratamente. Foi a antropologia criminal que ps em evidncia a pessoa do
criminoso, procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo
tempo que forcejava por indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o
crime.

20. Perodo criminolgico. Aps o perodo humanitrio, novos rumos


para o direito penal so traados e que se ocupam com o estudo do homem
delinquente e a explicao causal do delito.
Quem primeiro os apontou foi um mdico: Csar Lombroso. Em 1875,

27

Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a
criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por
veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante
palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme.
Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois csares no
estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marqus de Milo
proclamou ao mundo: "Homem, conhea a Justia!" O mdico de Verona
diria: "Justia, conhea o Homem!".
3. Mezger, Criminologia, trad. Rodrguez Munoz, p. 24.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS


SUMRIO: 21. Correntes doutrinrias. 22. A Escola Clssica. 23. A Escola
Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola
Moderna alem. 27. Outras escolas e tendncias. Concluso.

21. Correntes doutrinrias. Expostas j as concepes do Iluminismo,


que, no direito penal, encontra em Beccaria seu representante mximo, e de
passagem pelo Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a concepo de um direito imutvel e eterno, resultante da prpria natureza humana e superior s influncias histricas, v-se que a investigao do fundamento de punir e dos fins da pena distribui-se por trs correntes doutrinrias:
as absolutas, as relativas ou utilitrias e as mistas.
As teorias absolutas baseiam-se numa exigncia de justia: pune-se porque
se cometeu crime (punitur quia peccatum esf). Grande vulto dessa corrente
foi Kant. Para ele, a pena um imperativo categrico. Exigem-na a razo e
a justia. simples consequncia do delito, explicando-se plenamente pela
retribuio jurdica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a
igualdade. S o que igual justo. Alega-se, dessarte, que, sob certo aspecto, o talio seria a expresso mais fiel dessa corrente.
Hegel foi tambm outro grande representante seu.
Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitrios pena, que se explica to-s pela satisfao do imperativo de justia. ela um mal justo,
oposto ao mal injusto do crime {malum passionis quod infligitur ob malum
actionis). Separam-se seus adeptos quanto natureza dessa retribuio que,
para uns, de carter divino; para outros, moral; e, para terceiros, de carter jurdico.
Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas
doutrinas (Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.), convindo notar, entretanto, que
nem sempre coincidem em suas construes.
Justo dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a ideia de
retribuio da de vingana.

29

As teorias relativas assinalam pena um fim prtico: a preveno geral


ou especial. O crime, a bem dizer, no causa da pena, mas ocasio para
que seja aplicada. Ela no se explica por uma ideia de justia, mas de necessidade social {punitur ne peccetur).
Foram seus grandes vultos Feueibach, Bentham e Romagnosi.
O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno,
e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a finalidade do Estado a convivncia humana, de acordo com o direito. Como o
crime a violao deste, est ele na obrigao de impedi-lo. Tal funo
conseguida mediante a coao psquica e tambm pelafsica, atravs da pena.
O fim desta , pois, a intimidao de todos para que no cometam crimes; a ameaa legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaa ser
efetivada, com o que ainda aqui se intimida o cidado. A essncia da doutrina
de Feuerbach , portanto, a intimidao da coletividade, atravs da coao
psicolgica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e
executada quando a cominao no foi suficiente. Deve-se a ele a formulao do famoso princpio nulla poenc sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois puranullum crimen, nulla
poena sine lege.
Bentham considera a pena um mal para o indivduo, que a sofre, e para
a coletividade, que lhe suporta os nus. Justifica-se, entretanto, por sua utilidade. O fim principal a. preveno geral. Deve ela, ao ser aplicada, advertir ao delinquente em potncia que no pratique o delito. Recomenda, com
esse fim, em especial a pena de priso, impugnando os excessos punitivos
daquelas pocas.
No se esquece tambm da preveno particular, que se deve dirigir a
trs fins: impedir o ru de praticar danos, intimid-lo e corrigi-lo.
Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada
em 1818. Antes, porm, escrevera outros trabalhos, que no deixaram de
influir na Revoluo Francesa.
Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se tambm a criaes
prticas, sendo o idealizador do Panoplicum, estabelecimento presidirio em
crculo, permitindo, assim, a observao de todas as celas de um ponto central da construo1.

Carter utilitrio tambm tem a obra de Romagnosi, Genesi dei diritto


penale. No 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse cer1. Basileu Garcia, Instituies de direito penal, 1954, v. 1, p. 69.

30

INTRODUO

teza moral de que no se seguiria outro, a sociedade no teria direito de


castig-lo.
Para ele, o direito penal um direito de defesa contra a ameaa permanente do crime. No se funda no Contratualismo, antes o combate, negando
que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito no
preexiste sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteo e tutela, e,
assim, essa a finalidade do direito penal. A pena no vingana, mas deve
incutir temor no criminoso, para que no torne a delinqiiir. A sua medida
regular-se- pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta criminosa); ela a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada em ltimo
caso, cedendo lugar aos meios preventivos.
Romagnosi antecipao Escola Positiva.
Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente
acontece, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas.
Sustentam a ndole retributiva da pena, mas agregam os fins de reeducao de delinquente e de intimao.
Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino
Rossi. Afirma o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utilitria. Somente esta diz ele, em seu Trait de droit penal no a justifica,
pois nem sempre o que til moral, e este deve prevalecer sobre aquele.
As Escolas Eclticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente bastante se
difundiram.
22. A Escola Clssica. Essas correntes, a que nos referimos, constituram o que foi chamado de Escola Clssica pelos Positivistas, que, para combatlas mais facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominao, alis
dada em sentido pejorativo.
Nela, portanto, se contm tendncias diversas, que, por sinal, at porfiavam, antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, no s
por sua orientao diversa tais quais as doutrinas absolutas e relativas
como tambm porque apresentavam nuanas e matizes prprios, advindos
da natural influncia da personalidade de quem as defendia, do pas onde
eram expostas etc.
Claro que havia entre elas princpios bsicos e caracteres comuns,
salientando-se por sua ndole filosfica e orientao humanitria ou liberal.
Na Escola Clssica, dois grandes perodos se distinguiram: o filosfico
ou terico e o jurdico ou prtico. No primeiro, destaca-se como figura de
incontestvel realce bastando para isso ter sido o iniciador Cesare e

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

31

Beccaria; no segundo, seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lembrar tambm o nome de J A. Carmignani, antecessor de Carrara na
ctedra de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notria influncia. Se
Beccaria o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o
da dogmtica penal.
o mestre de Pisa, sem qualquer contestao, o maior vulto da Escola
Clssica. Diversas foram suas obras Programma dei corso di diritto criminale,
Opuscoli, Reminiscenze di ctedra e foro etc. mas a primeira a maior, a
em que melhor expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a
ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constiturem ponto de
partida obrigatrio para o estudo e compreenso de institutos jurdico-penais. Como j se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no
mrmore homnimo.
Em suas obras, defende a concepo do delito como um ente jurdico,
constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento
corpreo e o dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e
consciente do delinquente.
Define o crime como sendo "a infrao da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem,
positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso"2.
Com a infrao da lei do Estado, consagra o princpio da reserva legal:
s crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada, isto , jurdica, porque "Ia legge morale rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge
religiosa rivelata espressamente da Dio"3. Tem a lei a finalidade de proteger os cidados (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqiientemente, a lei. Da o dizer ser ele um ente jurdico. Devia a violao resultar
de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqiientemente, s o
homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqiiir); externo, porque a mera inteno no era punvel, o que, alis, Ulpiano,
em sua clebre mxima, j afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur).
Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omisso, tanto quanto
a ao, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou
omissivo. Moralmente imputvel, pois, se o livre-arbtrio fundamento
indeclinvel da Escola Clssica, h de ser moralmente imputvel o ato praticado, j que "Ia imputabilit moiale il precedente indispensabile delia
imputabilit politica" 4. E politicamente danoso, elemento que, embora implici2. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale, 10. ed., v. 1, 21.
3. Programma, cit., v. 1, 25.
4. Programma, cit., v. 1, 31.

32

INTRODUO

tamente contido na segurana dos cidados, repetido para esclarecer que


o ato deve perturbar a tranquilidade destes, provocando, dessarte, um dano
imediato, isto , o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou
repercusso social.
Em rpidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito.
Exposto isso, concomitantemente esto declarados quase todos os fundamentos e caracteres da Escola Clssica.
Vale-se ela do mtodo dedutivo ou lgico-abstrato. Assentam os Clssicos suas concepes sobre o raciocnio. Como escreve Asa: "El Derecho
penal es para el clasicismo un sistema dogmtico, basado sobre conceptos
esencialmente racionalistas"5. uma cincia jurdica, nada tendo que ver
com o mtodo experimental.
Para eles, como j se viu, crime no um ente de fato, mas entidade
jurdica; no uma ao, mas infrao. a violao de um direito. Tal princpio bsico e fundamental na escola. Frmula sacramental de que deveriam dimanar todas as verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara:
"Acreditei ter achado essa frmula sacramental; e pareceu-me que dela
emanavam, uma a uma, todas as grandes verdades que o direito penal dos
povos cultos j reconheceu e proclamou nas ctedras, nas academias e no
foro. Expressei-a, dizendo o delito no um ente de fato, mas um ente
jurdico. Com tal proposio, tive a impresso de que se abriam as portas
espontnea evoluo de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem
lgica e impretervel. E esse foi o meu Programa" 6.
Outro caracterstico da Escola Clssica, e tambm fundamental, o
relativo pena. Esta o meio de tutela jurdica. O crime a violao de um
direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no prprio direito,
sem o que ele no seria tal. Conseqiientemente, ela no pode ser arbitrria,
mas h de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. retributiva. Deve
importar tambm em coao moral que detenha os possveis violadores do
direito.
No exato que, na Escola Clssica, a pena no tenha a finalidade de
defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Alis, j
vimos isso com as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham
e Romagnosi.
Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. o
pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbtrio, elevado
5. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 32.
6. Carrara, Programma, cit., v. 1, Prefcio, p. 9 e 10.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

33

por ela altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer diziam os


Clssicos nega o direito penal. S o livre-arbtrio pode justific-lo.
Negar o extraordinrio valor da Escola Clssica seria v arremetida de
sectarismo cego. Enorme foi sua influncia na elaborao do direito penal,
dando-lhe dignidade cientfica. Por outro lado, menor no foi sua ascendncia sobre as legislaes, j que a quase-totalidade dos Cdigos e das leis
penais, elaborados no sculo passado, inspiram-se totalmente em suas diretrizes, a que tambm permanecem fiis Cdigos de recente promulgao 7.
Registre-se que ela foi a intrpida defensora do indivduo contra o arbtrio e a prepotncia daqueles tempos.
23. A Escola Correcionalista. Alguns autores do autonomia a esta corrente
que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder,
professor de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspirao
clssica.
Concebe Roeder o direito como conjunto de condies dependentes da
vontade livre, para cumprimento do destino do homem.
, pois, norma de conduta indispensvel vida humana, tanto externa
como interna, e da incumbe ao Estado no s a adaptao do criminoso
vida social como tambm sua emenda ntima. Com Roeder, o direito penal
comea a olhar o homem e no apenas o ato. No o homem abstrato, como
sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e exclusiva individualidade8.
No tocante pena, o professor alemo avanou muito. Se o fim corrigir a vontade m do delinquente, deve ela durar o tempo necessrio nem
mais, nem menos para se alcanar esse objetivo. Ser conseqiientemente
indeterminada.
Admitia Roeder que a execuo da pena findasse, demonstrada que
estivesse sua desnecessidade.
inegvel que, no terreno das ideias penais, reinantes na terceira dcada do sculo XIX, ele foi um revolucionrio.
Suas concepes, entretanto, no tiveram grande influncia na Alemanha. principalmente na Espanha que vo encontrar entusistica acolhida.
Dorado Montero e Concepcin Arenal so dois destacados nomes do
Correcionalismo.
7. Cuello Caln, Derecho penal cit., 3. ed., t. 1, p. 45.
8. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 56.

INTRODUO

Entre as numerosas obras do primeiro, surge El derecho protector de


los criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os
positivistas. Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele o tratamento e a recuperao do delinquente. Com ser direito protetor dos criminosos, tambm o da sociedade, que assim defendida e protegida. Em certos
casos, as medidas contra aqueles podem mesmo assumir aspectos severos,
sem, entretanto, o carter de castigo.
Preconiza o direito penal do futuro, dizendo que os juizes do sistema
penal preventivo, higienistas e mdicos sociais, no devem ter (como no as
tm os higienistas e mdicos do corpo) leis que impeam sua obra; no devem ter outras limitaes, como no as tm ainda os mdicos, seno as que
lhes ditarem sua prudncia, honradez e competncia cientfica, que devem
ser grandes9.
De Concepcin Arenal conhecida a frase: "No h criminosos incorrigveis e, sim, incorrigidos". Traduzem tais palavras a esperana na correo de todos os delinquentes.
Dorado Montero fez numerosos discpulos. Entres eles cite-se, como
figura de singular projeo, Lus Jimnez de Asa, um dos mais brilhantes
penalistas da atualidade.
Sem embargo do fim superior traado ao direito penal, parece-nos que
o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva s suas ltimas consequncias os postulados da Escola Positiva, o que consigne-se avanar muito. Esse direito penal no o mesmo para os nossos dias.
24. A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clssica
exalara, no campo penal, o princpio individualista, com esquecimento da
sociedade. Contra ela se ergueria a Escola Positiva, que se dizia socialista.
Por essa poca, a filosofia e a cincia tomavam novos rumos, com o
positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da
sociologia daquele surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso
tiraria sua concepo do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos
aplicveis psicologia, sociologia e tica. O fundamento biolgico da
tese da defesa social provm das concepes da luta pela existncia e da
adaptao ao meio10.
A nova escola proclamava outra concepo do direito. Enquanto para a
Clssica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado
9. P. Dorado Montero, Estdios de derecho penal, 1901, p. 107 e 108.
10. Roberto Lyra, Direito penal; parte geral, 1936, v. 1, p. 73.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

35

pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele o
resultante da vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao,
consoante a lei da evoluo.
Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o mdico-psiquiatra Csar
Lombroso. A concepo bsica a do fenmeno biolgico do crime e a do
mtodo experimental em seu estudo.
Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso
um ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem primitivo ou
selvagem. Ele j nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou sbios. A causa dessa regresso o processo, conhecido em Biologia como
degenerao, isto , parada de desenvolvimento.
Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescncia, com deformaes e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Caracterizavam o
delinquente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa,
zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face
ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc.
seriam outros caracteres anatmicos.
Notar-se-iam, tambm, insensibilidade fsica, analgesia (insensibilidade dor), mancinismo (uso preferencial da mo esquerda) ou ambidestrismo
(uso indiferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos
e recuperao rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisiolgicos.
Importantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral,
impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.
Advertia, entretanto, Lombroso que s a presena de diversos estigmas
que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta
poderiam apresentar um ou outro sinal. Alm disso, necessrio era ter presente que criminosos, como os ocasionais e passionais, podiam no apresentar anomalias.
Todavia isso no explicava a etiologia do delito. Era necessrio achar a
causa da degenerao, pensando encontr-la Lombroso na epilepsia, que ataca
os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo
regresses atvicas.
Finalmente, uma terceira explicao o mdico italiano apresenta: a loucura moral, sob a influncia dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente
deixa ntegra a inteligncia, porm suprime o senso moral. Seria, ao lado
daquelas outras causas, explicao biolgica do crime.

INTRODUO

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

Conseqiientemente, o criminoso, para o iniciador da Escola Positiva,


um ser atvico, com fundo epilptico e semelhante ao louco moral".
Cumpre ressaltar que, ao lado do delinquente nato, Lombroso admite
outras espcies. Justo tambm salientar que ele, por fim, encarou os fatores
exgenos ou sociais na gnese do delito, a que Ferri deu importncia capital.
Para a Escola Positiva, o crime longe est de ser o ente jurdico da
Clssica, mas um fato humano, oriundo de fatores individuais, fsicos e
morais.
No se restringiria a nova escola s concepes de Lombroso. Com
efeito, ao lado destas que caracterizam a fase antropolgica, outras se apresentam: a sociolgica e a jurdica, j mencionadas no n. 20.
Enrico Ferri o criador da sociologia criminal, com seu livro de idntico nome, surgido em 1880, mas com o ttulo de / nuovi orizzonti dei
diritto e delia procedura penale. Seria ela a cincia enciclopdica do crime,
da qual o direito penal constituiria um captulo, o que no nos parece
procedente (n. 11).
Incontestavelmente, , entretanto, Ferri o maior vulto da Escola Positiva. Mais do que qualquer outro, deu expanso ao trinmio causal do delito
fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Pregou a responsabilidade social
em substituio moral: o homem s responsvel porque vive em sociedade; isolado em uma ilha, no tem qualquer responsabilidade. Respondia assim objeo dos Clssicos, de que, negado o livre-arbtrio, o determinismo
levava impunidade, pois inquo seria punir quem fatalmente praticaria crimes. Acrescentava Ferri que, assim como o homem no livre, tambm no
o o Estado, na sua necessidade de reprimir o crime, para defesa do direito
e da sociedade12.
Mais do que represso, deu ele importncia preveno, sugerindo,
ento, medidas que denominou substitutivos penais, destinadas a modificar
condies mesolgicas, principalmente as sociais e econmicas, de efeitos
crimingenos.
Prega que a pena deve ser indeterminada, adequada ao delinquente, e
visar ao reajustamento para o convvio social.
Classificou os criminosos em cinco categorias: nato, louco, habitual,
ocasional e passional.
O primeiro o j considerado por Lombroso e cujo trao caracterstico,
para Ferri, a atrofia do senso moral.

O criminoso louco, do fundador da escola, permanece na classificao


de Ferri, contrariando os postulados clssicos, para os quais a expresso era
contraditria, pois o louco no pode sei delinquente, mas compreensvel na
Escola Positiva, para a qual a responsabilidade social. A espcie, alis,
abrangia tambm os matides, ou indivduos situados na zona que se estende
entre a sanidade e a enfermidade psquica.
O delinquente habitual sobretudo produto do meio: mais do que os
fatores endgenos, influem nele os exgenos. Em regra, inicia sua vida criminosa bem cedo e por pequenos delitos, a que correspondem penas de curta
durao; cumpre-as em prises inadequadas, onde, em contato com outros
delinquentes, mais se corrompe. Reincide genrica ou especificamente, mas,
de ordinrio, passa de pequenos delitos para mais graves.
O criminoso ocasional fraco de esprito, sem firmeza de carter e
verstil. impelido pela ocasio, criada por fatores diversos, como a misria, influncia de outrem, esperana de impunidade etc.
O passional, em regra, honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Seu crime geralmente ocorre na juventude. Age sem
premeditao e sem dissimular. Confessa o delito e arrepende-se, pelo que,
frequentemente, se suicida.

36

11. Cuello Caln, Derecho penal, cit., t. 1, p. 19.


12. E. Ferri, La sociologie criminelle, trad. Lon Terrier, 2. ed., 1914, p. 392.

37

Dividindo as paixes em sociais e anti-sociais, o eminente autor, para


aquelas, preconiza tratamento excessivamente brando, que raia pela impunidade, o que encontrou resistncia dos prprios adeptos da escola. Lembra-se
ainda que, na prtica forense, esse tipo de delinquente desvirtuado, porfiando-se, com discursos mais ou menos hbeis, por que assim seja considerado todo matador de mulher.
A classificao de Ferri no a nica. Garofalo e Liszt tambm as tiveram. Modernamente, Benigno di Tullio apresenta a sua: ocasionais, constitucionais e enfermos mentais, compreendendo estes os delinquentes loucos e
os loucos delinquentes. Entre ns, aceita pelo Instituto de Biotipologia Criminal, existe a classificao do Prof. Hilrio Veiga de Carvalho
mesocriminoso, mesocriminoso preponderante, mesobiocriminoso, biocriminoso
preponderante e biocriminoso que obedece prevalncia do fator mesolgico
ou biolgico.
Ferri procurou consagrar em lei suas concepes, embora condicionadas aos imperativos dela, elaborando em 1919 um "Projeto de Cdigo Penal
para os delitos", como Presidente da Comisso de que faziam parte Garofalo,
Berenini, Florian, Ottolenghi etc, sendo secretrios Grispigni, Ricci, Santoro
e outros.
Diversos so os trabalhos de Ferri, sendo o ltimo os Princpios de di-

38

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

INTRODUO

reito criminal, exposio doutrinria de um sistema jurdico-penal, segundo


as ideias fundamentais da escola, com que ele encerrou a sua operosa e brilhante carreira cientfica13.
Rafael Garofalo o iniciador da fase jurdica. Sua obra principal
Criminologia. o sistematizador das aplicaes da antropologia e da sociologia ao direito penal. Divide seu livro em trs partes o delito, o delinquente e a represso penal. nesta ltima que se observa o labor jurdico.
Buscando um conceito uniforme de crime, que pairasse acima das legislaes, procura criar o delito natural, que "a ofensa feita parte do
senso moral formada pelos sentimentos altrustas de piedade e probidade
no, bem entendido, parte superior e mais delicada deste sentimento, mas
mais comum, que se considera patrimnio moral indispensvel de todos
os indivduos em sociedade"14.
Para ele, o delinquente no um ser normal, mas portador de anomalia
do sentimento moral. Embora limitadamente, aceita a influncia do ambiente
social na gnese da criminalidade.
Da concepo de anomalia moral, chega concluso de que o critrio
da medida penal deve ser apericolosit, expresso usada em Delia mitigazione
delle pene nei reati di sangue, trabalho publicado em 187715. Define-a como a
perversidade permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte dele.
Desse conceito de Garofalo advm o de periculosidade ou perigosidade
que hoje tido em grande monta.
Estranhamente, no tocante represso, afasta-se da escola: o fim da
medida penal principalmente a eliminao, seja pela pena de morte, seja
pela deportao ou relegao.
Com justia, Garofalo considerado o jurista dos primeiros tempos da
Escola Positiva.
Outros grandes nomes se contam nessa corrente: Fioretti, Puglia, Berenini,
Magno, Altavilla, Florian, Grispigni etc.
De todo o exposto, podemos apontar como fundamentos e caracteres
dessa escola os seguintes: a) mtodo indutivo; b) o crime como fenmeno
natural e social, oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais; c) a responsabilidade social como decorrncia do determinismo e da periculosidade; d)
a pena tendo por fim a defesa social e no a tutela jurdica.
13. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 115.
14. R. Garofalo, Criminologia, trad. Jlio de Matos, 1925, p. 64.
15. In Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia, cit.; V. Garofalo.

39

O mtodo empregado pela escola o indutivo. Foi ela at chamada de


Experimentalista. O crime e o criminoso devem ser expostos observao e
anlise experimental, como os fenmenos naturais. O delito no um ente
jurdico, como queriam os Clssicos, mas um fato humano, resultante de
fatores endgenos e exgenos, que deve ser estudado sobretudo luz da
criminologia, ou, mais precisamente, pela antropologia e sociologia criminal. No podia a escola, determinista que era, aceitar a responsabilidade moral:
o homem responsvel por viver em sociedade, e a medida penal dada pela
periculosidade. Finalmente, a pena tem por escopo a defesa social, no havendo, por conseguinte, correspondncia precisa entre ela e o crime. A sano pode ser aplicada mesmo antes da prtica delituosa, como si acontecer
com certas condutas compreendidas no estado perigoso: ociosidade, embriaguez, desonestidade, falta de decoro etc.
Erros podem ser apontados na orientao positivista, como j deixamos dito. No apenas em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus seguidores. Entretanto, so inegveis o mrito da escola, as altas contribuies
suas na luta contra a criminalidade e na elaborao de institutos jurdicopenais. Disse bem Jos Frederico Marques: "Mesmo que se no abrace a
orientao que o positivismo italiano imprimiu aos estudos penais s
um extremado sectarismo poderia pretender obumbrar ou diminuir a repercusso e valor do movimento cientfico inaugurado por Lombroso e toda a
nuova scuola" 16.

25. A Terceira Escola. Procurando conciliar as posies extremadas da


Escola Clssica e do Positivismo'Naturalista, surgem correntes eclticas, em
diversos pases europeus.
Na Itlia, com Alimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola,
tambm denominada Positivismo Crtico.
Situando-se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da
sociologia criminal, ocupando-se do delinquente; mas, dando a mo ao
Classicismo, distingue entre o imputvel e o inimputvel.
Consoante Roberto Lyra, os pontos bsicos dessa corrente podem sintetizar-se: 1) respeito personalidade do direito penal, que no pode ser absorvido
pela sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo criminal antropolgico, fundando-se na causalidade e no-fatalidade do delito; 3) reforma social
como imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade17.
16. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 75.
17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 85.

40

41

INTRODUO

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

Do Positivismo, aceita a negao do livre-arbtrio, a concepo do delito como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que
o fim da pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo.
Concorda com a Clssica, admitindo a responsabilidade moral, embora
no a fundamentando no livre-arbtrio. Distingue o imputvel do inimputvel,
como j se disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vontade e dos motivos que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indivduo, ou seja, a capacidade para sentir a coao psicolgica. Somente
imputvel o que capaz de sentir a ameaa da pena. Advoga, entretanto,
para o inimputvel, medidas de cunho notoriamente positivista.
Foi preocupao dessa escola evitar as discusses metafsicas do livrearbtrio e do determinismo, que frequentemente olvidavam as exigncias reais
e impostergveis do direito penal.

"Puesto que el tratamiento eficaz resulta primeramente en Ia aplicacin de Ia


pena, fue reclamada Ia sentencia indeterminada (cfr. ms adelante 32). En
el transcurso de Ia lucha se formulo: No se ha de castigar el hecho sino ai
autor"19.
So caracteres dessa escola: a) mtodo lgico-jurdico para o direito
penal e experimental para as cincias penais; b) distingue o imputvel do
inimputvel, sem se fundar, porm, no livre-arbtrio, e sim na determinao
normal do indivduo; c) aceita a existncia do estado perigoso; d) tem o
crime como fato jurdico, mas tambm como fenmeno natural; e) a luta
contra o crime far-se- no s pela pena, mas tambm com as medidas de
segurana.
Teve Von Liszt notveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlrausch,
Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schmidt, Kantorowicz e outros.
Essa escola foi fecunda no terreno das realizaes prticas, pregando a
necessidade de adotarem, as legislaes, institutos como o das medidas de
segurana, livramento condicional, sursis etc.
Para a propagao e adoo dessas providncias, muito contribuiu a
Unio Internacional de direito penal, criada por Von Liszt, Prins e Von Hamel.
Dessa escola diz Asa: "... si en el aspecto terico es poo estimable,
por su falta de firme critrio unitrio dirigente, es, en cambio, muy fecunda
en el rea legislativa, puesto que ha logrado inspirar los cdigos que se han
puesto en vigncia ultimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos

26. A Escola Moderna alem. Ecltica tambm esta escola, surgida na


Alemanha, por sinal antes da de Alimena, devido iniciativa de Von Liszt.
Sua denominao varia. Chamam-na uns, na Alemanha, de Escola Moderna;
outros de Positivismo Crtico; e terceiros, de Escola Sociolgica, segundo
Sauer "equvocamente entendida y no de modo muy claro" 18. Asa prefere a
denominao Escola da Poltica Criminal, embora reconhea que no se lhe
d esse nome na Germnia.
Apregoa a necessidade de estremar o direito penal da criminologia, devendo
aquele limitar-se dogmtica dos textos legais, valendo-se do mtodo lgico. Finalidade diversa a da criminologia, que estuda cientificamente o delito
no seu aspecto externo e nos fatores anteriores, sem o que ser incua a
aplicao da pena.
A finalidade principal dessa escola alem foi a adoo de medidas e
providncias de ordem prtica no interesse da represso e preveno do delito,
o que conseguiu, introduzindo nas legislaes diversos institutos.
Considera o crime um fato jurdico, mas no esquece que tambm apresenta os aspectos humano e social. No aceita o criminoso nato de Lombroso,
nem a existncia de um tipo antropolgico de delinquente; porm considera
real a influncia de causas individuais e externas fsicas e sociais com
predominncia das econmicas.
A pena, para Liszt e seus seguidores, tem funo preventiva geral e
especial, aquela advertindo a todos, esta quando recai sobre o delinquente.
Conferem pena, sem o desprezo de outras providncias, papel de relevo:
18. W. Sauer, Derecho penal, trad. Juan dei Rosal, p. 21.

de Amrica"20.

27. Outras escolas e tendncias. Concluso. Longa seria a exposio


de outras escolas e tendncias penais, sem qualquer proveito e, talvez, criando
confuses acerca das j mencionadas, mesmo porque no cremos que elas
possam ser consideradas verdadeiramente escolas, representando posio
filosoficamente definida. Nas mais das vezes so variaes da Clssica ou da
Positiva.
Assim que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola
Humanista e, para muitos, a Tcnico-Jurdica; em Neopositivismo, com as
denominadas Escola Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmtica e
do Idealismo Atualstico, sendo duvidosa a exatido da situao dessas correntes, que, alis, apresentam diferenas de vulto, tal seja o representante
invocado.
19. Sauer, Derecho penal, cit., p. 21.
20. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 91.

42

INTRODUO

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

Das mencionadas, a que maior influncia tem tido, nos ltimos tempos,
a Tcnico-Jurdica.
Dizem-na oriunda da Escola Clssica, inspirada principalmente em Carrara,
porm sofrendo influncia da doutrina germnica, mxime de Binding. A
Vicente Manzini, Asa atribui a paternidade, embora acrescente que "por su
mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el ms notrio creador de esta escuela"21.
No obstante filivel ao Classicismo, sendo mesmo reao contra o
Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repdio interveno da
filosofia no direito penal.
inegvel ser o Tecnicismo Jurdico-Penal a corrente, hoje, dominante
na Itlia. Inspirando-se nele o Cdigo Penal italiano e considerando o prestgio deste, explicvel a influncia que tem tido tambm na doutrina penal
de outros pases.
Em que pese sua origem e posio de combate ao Positivismo Naturalista, no fugiu ele influncia de concepes deste, como periculosidade,
o fato humano e social do crime, as medidas de segurana e outras, o que
leva diversos autores a acentuar seu colorido ecltico22.
De modo geral, so caracteres do Tecnicismo Jurdico-Penal: a) negao das investigaes filosficas; b) o crime como relao jurdica de contedo individual e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os
imputveis e inimputveis; d) pena retributiva e expiatria para os primeiros
e medida de segurana para os segundos.
Ponto bsico a autonomia do direito penal, estremado das chamadas
cincias penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurdico e o mtodo empregado
em seu estudo o que se denominou tcnico-jurdico. Noutras palavras, direito penal o que est na lei; s com este o jurista deve preocupar-se. Seu
estudo se faz exclusivamente pela exegese, que d o sentido verdadeiro das
disposies integrantes do ordenamento jurdico; pela dogmtica, que investiga os princpios que norteiam a sistemtica do direito penal, fixando os
elementos de sua integralidade lgica; e pela crtica restrita, como no
podia deixar de ser que orienta na considerao do direito vigente, demonstrando seu acerto ou a convenincia de reforma.
O Tecnicismo Jurdico-Penal no bem uma escola, mas orientao,
direo no estudo do direito penal: renovao metodolgica no estudo desta
disciplina. Pode definir-se tal orientao como o estudo sistemtico do direito penal, com referncia lei promulgada pelo Estado.

Seu fim a delimitao do objeto de nossa disciplina e das cincias


penais, no que est certo. Com efeito, o crime quer queiram ou no____
um ente jurdico; porm igualmente um fato biolgico e social. ente
jurdico porque o direito que valoriza o fato, a lei que o considera crime.
Mas tambm e isso no se pode negar um fenmeno natural e social,
isto , oriundo de fatores biolgicos e sociais.

21. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 112.


21. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 131 e 132; Basileu Garcia, Institui
es, cit., v. 1, p. 112.

43

O que necessrio fazer, ento, delimitar as zonas, caracterizadas por


objetos diferentes. O direito penal no tem preocupaes causais-explicativas;
estas situam-se no setor da antropologia e da sociologia criminal. Ele tem
contedo dogmtico e se vale do mtodo tcnico-jurdico; naquelas, o contedo causal-explicativo e o mtodo experimental.
o que proclama o Tecnicismo Jurdico-Penal.
Por ltimo, haveria que falar ainda no ecletismo de Longhi e Sabatini,
procurando debalde, como notrio coordenar "os princpios das doutrinas opostas" "em uma unidade orgnica superior". a concepo unitria, ou Escola Unitria.
Em poucas palavras, o que nos dizem as Escolas do Direito Penal.
Posio definida, caracterstica de escola, s duas apresentam: a Clssica e
a Positiva. As outras ou so eclticas, buscando a conciliao das duas, ou
ramificaes delas, com alguns matizes mais ou menos acentuados e roupagens novas.
Deu-se importncia exagerada ao debate entre as escolas. Volumes e
volumes foram escritos com a finalidade nica de demonstrar a perfeio ou
supremacia dos postulados e princpios de uma sobre a outra.
A verdade que qualquer delas, por si s, no pode satisfazer aos imperativos sociais, diante do fenmeno do crime. A ortodoxia inconcilivel
com o contedo e a finalidade do direito penal.
O que sobretudo interessa ao indivduo e sociedade o direito normativo,
e este no se pode rigorosamente encerrar nos limites impostos por qualquer
escola, mas h de recolher de todas elas tudo quanto de til e real oferecem,
sem se deixar empolgar por concepes ditadas pelo sectarismo estril. Os
exageros metafsicos da Escola Clssica, os excessos naturalistas da Positiva
e as demasias tcnico-jurdicas no podem passar para o terreno legal, que
onde o direito se exterioriza e adquire sua fora para atender s exigncias
individuais e sociais.
Um Cdigo no se deve escravizar a preconceitos de escolas. Por isso,
disse bem a Exposio de Motivos de nosso diploma que nele os postulados
clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva.

44

INTRODUO

Muito mais que para as discusses e contendas filosficas, que no devem


transpor o prtico da lei, necessita o legislador atentar para o problema poltico, aparando as arremetidas do direito penal autoritrio, que asfixia o indivduo
em proveito dos poderosos do momento, postergando direitos que so vitais
e inerentes prpria condio humana.

.JI____

AS FONTES DO DIREITO PENAL

SUMRIO: 28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento


ou formais. 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classifica o. Norma penal em branco. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princpios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e convenes.

28
.
Fontes
de
produ
o ou
materia
is
e
fontes
de
conheci
mento
ou formais.
No
verncu
lo,
fonte
o lugar
onde
perene
mente
nasce
gua.
Em
sentido
figurad
o

sinnim
o
de
origem,
princpi
o
e
causa.
Fonte
do
direito
penal ,
pois,
aquilo
de que
ele se
origina
ou
proman
a.
D
uas so

as classes de suas fontes: as de produo, materiais ou substanciais, e as de


conhecimento, cognio ou formais.
Fonte de produo o Estado. Se o direito penal tem carter pblico,
como j acentuamos, s aquele fonte material. Antigamente, a Igreja, as
sociedades, o pater famlias pbdiam apresentar-se como fontes.
Entre ns, diz a Constituio Federal, no art. 22,1, que compete Unio
legislar sobre direito penal; esta , portanto, fonte substancial.
Todavia o Estado no legisla arbitrariamente. As leis no nascem de
fantasia ou capricho seu. Em regra, a vida social, em seus imperativos e
reclamos, a civilizao, o progresso, so outros fatores e situaes que
o solicitam a ditar o direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porm
presente e antecedente atividade estatal legislativa, tambm fonte de
produo.
As fontes formais ou de conhecimento revelam o direito penal; so a
maneira por que ele se exterioriza e objetiva. Pode a fonte de cognio ser
mediata ou imediata. Esta ltima a lei. Como fonte mediata, grande nmero de autores aponta os costumes. Outros h, ainda, que colocam nessa espcie tambm a doutrina, a equidade e os princpios gerais do direito, a jurisprudncia, a analogia e os tratados, havendo ainda os que incluem as pro-

46

47

INTRODUO

AS FONTES DO DIREITO PENAL

vidncias administrativas, os regulamentos, as instrues, circulares, posturas, recomendaes, advertncias da autoridade policial etc. 1.

393 do Cdigo Penal; este texto, pelo contrrio, adapta-se aos fatos praticados. O que ele viola o princpio que probe matar" 2.
Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contm o princpio proibitivo e esta mera descrio da conduta, conferindo ao Estado o
direito de punir, desde que haja violao da norma.
Mais certo parece-nos dizer que a lei que revela a norma; ela fonte
desta.
Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constri
uma teoria.
inegvel, assim nos parece, que ela se apega demais tcnica legislativa.
No exato que a lei penal no contenha implicitamente o princpio proibitivo.
Tanto faz dizer: "No matars", como "Se matares sers castigado".
Observa-se que o jurista germnico considera na lei penal o preceito
separado da sano, quando, na verdade, so inscindveis: "II frazionamento
delia norma nei due nuclei regola coazione, che si rinviene nelle dotrine
dei Thon e dei Binding, , per, inaccetabile. Invero, i concetti di comando,
precetto, regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, pena, dall'altra,
sono termini che non riesce possibile pensare isolatamente, ma che
concettualmente s'integrano e s'implicano e vicenda; e, come tali, essi sono
accezioni inseparabile dei dovere giuridico, nuclei insceverabile e irreducibili,
e, quindi elementi trasfusi organicamente nella categoria di norma giuridica"3.
Alm disso, notrio que a tcnica aludida no s da lei penal. Lembra com oportunidade Jos Frederico Marques que tambm o Cdigo Civil,
vez por outra, ao cominar sanes, no o faz expressamente, como si acontecer com os arts. 80, onde se impe a obrigao de reparar perdas e danos
ao que deixar perecer a coisa, 159, que comina a obrigao de reparar o dano
quele que violar direito ou causar prejuzo a outrem etc. Ao passo que isso
acontece com o diploma civil, o penal, por sua vez, quando no se trata de
regras que descrevem condutas punveis, formula seus preceitos com outra
tcnica, onde se ostenta o contedo imperativo da norma, como se d com os
arts. 29, 40, 58, 61 etc. do Cdigo4.
Na lei penal existem preceito e sano, advindo implicitamente da o
princpio proibitivo. A exatido do que se afirma melhor se demonstra pelo
confronto de uma disposio comum com a norma penal em branco, que

29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Norma penal em branco. a lei a nica fonte formal imediata do direito penal.
A funo penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela vida,
honra, liberdade etc. e pela severidade da sano a mais grave que a
humanidade conhece donde a necessidade de preciso e certeza, que somente ela pode proporcionar.
Trata-se da lei material, do jus scriptum, nico modo por que o Estado
pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princpio da reserva legal
nullum crimen, nulla poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista poltico, vem a ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinquente.
Com ela o indivduo adquire o direito de no ser punido, desde que sua conduta no seja tpica, isto , no apresente tipicidade, ou ainda no se ajuste
ao tipo que ela descreve, e ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via
da lei, o direito de no ser punido mais do que ela dita. Consequentemente,
no s a lei fonte do direito penal como tambm sua medida.
To preponderante o papel desempenhado por ela, que'forte corrente
de autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, no tendo nenhuma
influncia as fontes mediatas, ditas tambm indiretas ou primrias.
Consequentemente, a norma penal descreve condutas ilcitas, a que comina
pena. Compe-se por isso de duas partes: o preceito e a sano. No primeiro,
declara-se qual a objetividade jurdica ou bem-interesse tutelado; na segunda, a punio pela violao desse objeto.
A interdio imposta s o indiretamente: os Cdigos Penais no declaram "no matar", porm, "matar algum, pena de tanto". A regra proibitiva,
por conseguinte, implcita; s a sano que expressa. Isso porque, na
primeira parte, a preocupao descrever a conduta tpica, qual se h de
ajustar a ao (em sentido amplo) do delinquente, para haver lugar a sano.
Diante disso, Binding formulou, no seu Compndio, a teoria de que o delinquente no viola a lei penal, mas antes atua de acordo com ela. Quem, por
exemplo, furta no transgride a regra positiva, porm age de conformidade
com esta, violando, apenas, a norma "no furtars". Como tambm escreve
Prins, seu seguidor: "O agente que comete uma infrao no viola a lei penal; viola o princpio que deu origem ao artigo do Cdigo. Assim, por exemplo, o indivduo que comete um crime de morte no transgride o texto do art.
1. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 257.

2. A. Prins, Cincia penal e direito positivo, trad. H. de Carvalho, 1915, p. 88.


3. E. Massari, La norma penale, 1913, p. 60 e 61.
4. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 105 e 106 (comentrio ao Cdigo
de 1940).

48

INTRODUO

AS FONTES DO DIREITO PENAL

realmente se completa com o preceito de outra, como dentro em pouco se

y complementarias dei Cdigo en los casos en que estas formulan en primer


trmino Ia prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, sancione con una pena Ias infracciones de tales y tales pargrafos de Ia ley". Pertencem, ainda, mesma espcie aquelas cujo contedo se encontra "en otra
ley, pro emana de Ia misma instancia legislativa". a lei penal em branco
em sentido estrito quando o complemento fornecido por outra lei "pro
emanada de otra instancia legislativa"6. Consequentemente, o complemento
preceptivo nem sempre porvindouro.
Entre ns, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 2., VI), pune
quem transgredir tabelas oficiais de gneros, mercadorias ou de servios
essenciais.
Entretanto so tambm normas penais em branco, v. g., o art. 237, que
pune o que contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento
que lhe cause nulidade absoluta, sendo bvio que o impedimento determinado pelo Cdigo Civil, e o art. 178, que apena a emisso de conhecimento
de depsito ou warrant, em desacordo com disposio legal, sendo esta ditada pelas leis do warrant (Dec. n. 2.647, de 19-9-1860; Lei n. 1.746, de 1310-1869; Dec. n. 4.450, de 8-1-1870; Dec. n. 2.502, de 24-4-1897; Dec. n.
1.102, de 21-11-1903, e outros). Em tais casos, o complemento do preceito
em branco das disposies penais a elas preexiste, enquadrando-se na segunda
classe mencionada por Mezger, pois as fontes formais so homogneas.
Enquadra-se em outra espcie o art. 269 de nosso estatuto, impondo
sano ao mdico que no denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria, pois a^enumerao das enfermidades, cuja comunicao imperativa, feita por atos administrativos, ou seja, fonte heterognea.
Ponto de capital importncia a observar que a norma penal em branco
no destituda de preceito. Nela existe um comando, provido de sano, de
se obedecer ao complemento preceptivo que existe ou existir em outra lei.
Deve ter-se em conta a observao, por sua influncia no estudo da retroatividade
das normas penais em branco (n. 40).
Asa, com oportunidade, lembra que, diante dos princpios da reserva
legal e diviso de Poderes: a) a foite formal heterognea tem por misso
apenas "determinar especificamente as condutas punveis dentro do crculo
em branco"; b) "o poder de regulamentao se reduz faculdade especfica
compreensiva somente das modalidades de interesse secundrio ou de pormenor, indispensvel para melhor execuo da vontade legislativa"7.

ver.
Nem por isso se nega o carter sancionatrio do direito penal, conforme se disse antes (n. 3). O ser sancionador no impede que contenha preceitos acerca da conduta individual, para s se ater sano.
a lei penal imperativa, pois a violao de seu preceito acarreta a pena.
geral, por se destinar a todos: ope-se erga omnes. Costuma discutir-se
aqui o problema dos destinatrios da norma penal, divergindo os autores em
que ela no se dirige aos inimputveis. A ns nos parece opor-se a todos;
somente no caso concreto que, conforme a individualidade do agente, ento, se lhe aplicaro outras medidas.
tambm a lei penal impessoal e abstraa, por no se referir a uma
pessoa, ou categoria de indivduos. Por fim, ela s se pode dirigir a fatos
futuros.
Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espao, sendo estas de exceo, ditadas por peculiaridades prprias de determinado trecho do territrio nacional. Podem ser comuns ou especiais, tendo em
vista a diviso do direito penal em comum ou especial, conforme se exps no
n. 7. Consoante o fator poltico, so ordinrias ou excepcionais, impostas
estas por circunstncias de emergncia na vida da Nao.
Dizem-se ainda incriminadoras, explicativas e permissivas: as primeiras descrevem condutas tpicas sob sano; as segundas declaram o contedo de outras normas, esclarecendo-o e dirimindo dvidas; as ltimas dispem sobre condutas lcitas ou impunveis, no obstante tpicas. Finalmente,
so completas ou incompletas: aquelas, contendo o preceito e sano integrais; as segundas, necessitando de complemento, por ser o preceito
indeterminado ou genrico.
Como exemplo destas, cite-se a lei penui em branco. Nela o preceito,
quanto ao contedo, indeterminado, sendo preciso somente quanto sano. aquele, pois, preenchido por outra disposio legal, por decretos, regulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding, "a lei penal em branco um corpo errante em busca de alma".
Autores h, como Nelson Hungria, que frisam dever o complemento do
preceito ser emitido in futuro5. Com Mezger, deve fazer-se distino de normas
em branco em sentido amplo e estrito. Na primeira espcie, o complemento
pode estar na prpria lei: "Tal forma es muy frecuente en Ias leyes accesorias
5. Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1949, v. 1, p. 80.

6. Mezger, Criminologia, cit., p. 381 e 382.


7. Asa, Tratado, cit, v. 2, p. 321.

49

50

INTRODUO

So limites ditados pela harmonia de Poderes.


30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princpios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e
convenes, a) O costume uma regra de conduta praticada de modo geral,
constante e uniforme. Caracteriza-se por longa e reiterada prtica, com a
conscincia de sua obrigatoriedade.
Teve em pocas passadas grande fastgio. Por Beccaria foi chamado o
legislador ordinrio dos povos. Atualmente, entretanto, restringem-lhe o alcance,
no direito penal, pois certo que em outros ramos jurdicos, mxime no internacional, continua a ter eficcia.
O princpio da reserva legal impede que ele defina crimes, comine penas ou as agrave. No pode tambm derrogar ou ab-rogar a norma penal.
Ainda que disposies incriminadoras da lei no sejam aplicadas durante
longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislao passada, e sucede
com o adultrio, na atual, bvio que elas permanecem com toda a sua fora
repressiva, to logo o ofendido as invoque.
No se pode, entretanto, negar valor ao direito consuetudinrio, mesmo
no campo de nossa disciplina.
Primeiramente, tipos delituosos existem que invocam o costume, ao
aludirem a certos elementos como honra, decoro, inexperincia, justificvel
confiana, mulher honesta etc. impossvel, ento, o conhecimento da norma, desprezando-se o costume.
Depois, h casos em que ele indiretamente integrador do direito penal, quando a norma deste faz remisso a outra de diverso ramo jurdico,
como o civil ou o comercial, que no o repudiam, e pode ser diretamente
integrante quando, no mesmo caso, a norma civil, v. g., a ele se referir de
modo direto, no obstante ser isso excepcional8.
Aceita igualmente sua influncia, no tocante extenso das causas
excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em muitos casos, o prprio fundamento da justificativa ou dirimente, ou a limitao de sua eficcia,
est no costume, na prtica uniforme e constante, segundo os interesses e
tendncias sociais e culturais9.
Registre-se, por fim, que a evoluo doutrinria no sentido de ampliar-se sua eficcia. Massari, por exemplo, sustenta ser ela a mesma que nos
outros ramos jurdicos, assinalando ao costume trplice funo de elemento
8. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 135.
9. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 197.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

51

derrogatrio da norma legislativa, de integrante seu e de norma de per s


stante, no vacilando em afirmar que o princpio nullum crimen, nulla poena
sine lege pode ceder ante ele, seja integrativo, derrogatrio ou criador 10, e
Maggiore, negando-lhe funo criadora, reconhece-lhe a derrogatria e abrogatria".
ele fonte indireta, mas no direito penal liberal no pode definir crimes e impor sanes.
M/Define-se a equidade como a correspondncia jurdica e tica perfeita^a norma s circunstncias do caso concreto a que aplicada. a definio comum dos doutrinadores.
Ensina Manzini que ela pode sei considerada fonte de direito objetivo
no s quando completa a norma que a reclama, mas, tambm, quando a
vontade do Estado lhe reconhece a fora de invalidar a norma de direito, no
caso individual ou em uma srie de casos concretos. Como exemplo dessa
espcie, pode apontar-se o caso do perdo judicial, em que o juiz, no obstante
provada a culpa do acusado, pode abster-se de pronunciar a condenao, isto
, pode omitir a aplicao da pena, no efetivando, desse modo, a norma que
a comina12.
Por outro lado, inegvel que tanto a doutrina como a jurisprudncia a
invocam frequentemente, embora no o faam de modo explcito.
c) Os princpios gerais do direito nos quais se dilui a equidade, embora
Manzini os distinga, por ser esta subjetiva, ao passo que aqueles tm carter
objetivo, "venendo desunti non de un particolar modo, individuale o collettivo,
di sentire, bensi direitamente dal diritto positivo"13 podem tambm suprir
lacunas e omisses da lei penal, desde que esta no seja incriminadora. A
tanto autoriza o art. 4. da Lei de Introduo do Cdigo Civil, aplicvel no
apenas s normas jurdicas de direito privado, mas tambm s de direito pblico.
Como escreve Jos Frederico Marques: "No campo da licitude do ato,
h casos onde s os princpios do direito justificam, de maneira satisfatria
e cabal, a inaplicabilidade das sanes punitivas. o que sucede nas hipteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada
nas definies legais da lei penal, no pode, ante a conscincia tica e as
regras do bem comum, ser passvel de punio"14.
10. Massari, La norma, cit., p. 28.
11. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 122 e s.
12. V. Manzini, Trattato di diritto penale, 1941, v. 1, p. 266 e 267.
13. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 265.
14. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 176.

52

INTRODUO

AS FONTES DO DIREITO PENAL

Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exigncias de justia substancial, no repugna a invocao dos princpios gerais do direito na ampliao da rbita da licitude penal.
d) A analogia inadmissvel para criar crimes e estabelecer sanes,
onde impere o princpio da reserva legal, como em outro lugar se ver (n.
37). J o mesmo no se pode dizer da analogia in bonam partem, que beneficia e favorece o acusado, podendo, ento, ser invocada, no s quanto
licitude do ato como, tambm, na mitigao da pena.
A doutrina no fonte formal do direito penal. , porm, de grande
utilidade na interpretao da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompanhando-a na evoluo, examinando os elementos jurdicos e metajurdicos
que a informam.
Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lies dos professores, nos
Congressos, por serem de grande valia, no tm, entretanto, fora obrigatria, no podem vincular o intrprete s suas concluses.
Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeioamento etc,
a communis opinio doctorum presta relevante servio na elaborao da nova
lei, pois o legislador no pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior
e s necessidades da porvindoura, apontados por aquela.
No pode & jurisprudncia constituir fonte do direito penal, j que ela
o direito reproduzido nas decises judiciais, por via de aplicao da lei.
Inquestionvel, entretanto, sua importncia na interpretao dos textos legais;
diga-se o mesmo de sua influncia na elaborao de novas leis.
No mais, no ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga,
declara o direito aplicvel somente quele caso. A repetio de decises num
mesmo sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porm no cria o
direito, que promana da lei que est em jogo.
Adverte, contudo, Soler15 que no se pode deixar de observar que,
modernamente, nos direitos penais revolucionrios, ao afirmar-se o carter
criador da jurisprudncia e ao admitir-se o princpio analgico ou ao suprimir-se a especificao das figuras delituosas, atribui-se jurisprudncia fora produtora de normas, outorgando-se ao juiz faculdade legiferante, de modo
que "en el acto de juzgar finca el devenir mismo de Ia norma".
Fora disso, "a jurisprudncia dos tribunais nunca teve seno valor de
interpretao doutrinria, quando, por obscuridade ou deficincia da lei positiva, h uma razo de duvidar, exigindo uma razo de decidir, no s induzida

da soluo de casos idnticos como, principalmente, deduzida dos princpios


e preceitos gerais de direito. Em todo caso, a regra que non exemplis sed
legibus judicandum est, isto , o juiz deve julgar, no pelos arestos, mas
pelas leis"16.
Os tratados e convenes internacionais so apontados por diversos
autores, ora como fontes mediatas e ora imediatas. Roberto Lyra escreve: "A
nosso ver, os tratados e as convenes internacionais, como verdadeiras leis
entre as partes, constituem, tambm, fonte imediata de Direito Penal. Em
nossos dias, sobretudo, quando se estreita a interdependncia econmica dos
povos e se faz, com a maior franqueza, o jogo dos interesses em choque, ou
das convenincias comuns, adquirem grande importncia esses ajustes diplomticos"17.

15. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 138.

53

No comungamos da abalizada opinio, pois os tratados no tm fora


seno depois do referendum do Congresso (CF, art. 49, I), e, conseqiientemente, passam a ser fontes como leis.
De todo o exposto podemos concluir que, ao contrrio do que muitos
sustentam, no hermeticamente fechado o mbito do direito penal.
No se discute que, em matria de definio de crimes ou agravao de
penas, s a lei fonte; todavia fora da no se h de rejeitar a existncia de
outras. Assim o costume. Representa a conscincia jurdica de um povo. Nasce
espontaneamente, forma-se pouco a pouco e impe-se por sua necessidade e
assentimento geral, no necessitando para isso da interveno de qualquer
rgo do Estado. Penetra o direito penal, atravs de outras leis, que dele se
integram, e participa do contedo de suas figuras tpicas.
Outras fontes mediatas so a analogia in bonam partem e os princpios
gerais do direito.

16. Joo Mendes Jnior, Direito judicirio, 2. ed., p. 24 e 25.

17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1,


p. 252 e 253.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

HISTRIA DO DIREITO PENAL


BRASILEIRO
SUMRIO: 31. O aborgene. 32. Brasil Colonial. 33. O Imprio. 34. A
Repblica.

31. O aborgene. intuitivo que as prticas punitivas dos homens que


aqui habitavam em nada podiam influir sobre a legislao que nos regeria,
aps o descobrimento. Destitudos, pois, de interesse jurdico, os costumes
penais dos nativos, limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque
seu estudo melhor se situa em outro setor.
Conta-nos Rocha Pombo que, "entre os selvagens, o direito consuetudinrio entrega o criminoso prpria vtima ou aos parentes desta; e se aquele
que delinquiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa
de ser pessoal e se converte numa espcie de crime de Estado". Acrescenta
que no s o homicdio por sinal que muito raro mas tambm o adultrio, a perfdia, a desero, principalmente, da tribo (onde melhor se consolidava o direito) e o roubo (praticado noutra taba, j que na mesma taba tudo
era comum) eram punidos1.
As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz.
Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o
julgamento cabia a uma assembleia, constituda em tribunal, com aplicao
das penas de castigos corporais e provaes, at a morte. s vezes, a punio cifrava-se na entrega do criminoso aos parentes da vtima, se o crime era
homicdio2.
claro que esse direito consuetudinrio nenhuma influncia teria no
descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos
primeiros Cdigos.

55

32. Brasil Colonial. Verdadeiramente, foi o Livro V das Ordenaes do


Rei Filipe II (compiladas, alis, por Filipe I, e que aquele, em 11-1-1603,
mandava fossem observadas) o nosso primeiro Cdigo Penal. So as Ordenaes Filipinas. o Cdigo Filipino.
Certo que, na poca em que o Brasil foi descoberto, vigoravam as
Ordenaes Afonsinas, logo substitudas pelas Manuelinas (1512), que, no
obstante o grande prestgio que tiveram, eram revogadas em 14 de fevereiro
de 1569 pelo Cdigo de D. Sebastio.
Foram, porm, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores
muito pouca aplicao aqui poderiam ter, devido s condies prprias da
terra que ia surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer e organizar. Para
se ter uma ideia de como iam as coisas referentes justia, naquela poca,
basta lembrar o episdio ocorrido em Piratininga, em 13 de junho de 1587,
em que o almotacel (magistrado de categoria inferior ao juiz ordinrio) Joo
Maciel pediu aos vereadores que lhe dessem as Ordenaes (certamente o
Cdigo Sebastinico), pois no podia, sem elas, exercer suas funes. Taunay,
que nos narra esse episdio, acrescenta no se ter encontrado um s exemplar!3
Refletiam as Ordenaes Filipinas o direito penal daqueles tempos. O
fim era incutir temor pelo castigo. O "morra por ello" se encontrava a cada
passo. Alis, a pena de morte comportava vrias modalidades. Havia a morte
simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte
natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado
ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, at que a
ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericrdia, o que se dava
uma vez por ano; a morte pelo fogo, at o corpo ser feito em p. Cominados
tambm eram os aoites, com ou sem barao e prego, o degredo para as
gals ou para a frica e outros lugares, mutilao das mos, da lngua etc,
queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabea para os maridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabea para os alcoviteiros, o confisco, a infmia, a multa etc.
Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa
moral. Comeava pela incriminao dos hereges e apstatas, prosseguindo
com a punio dos feiticeiros, dos que benziam ces etc. Realce especial
merecia o crime de lesa-majestade, comparvel lepra, infamando tambm

os descendentes, posto que no tenham culpa.


1. Rocha Pombo, Histria do Brasil, v. 2, p. 169, 170 e 171.
2. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 382.

Fatos que hoje depem contra a decncia e a moral eram considerados


3.

A. D'Escragnolle Taunay, So Paulo nos primeiros anos, p. 36.

INTRODUO

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

delitos gravssimos, haja vista, v. g., o Ttulo XIII Dos que cometem pecado de sodomia e com alimrias em que era queimado, at ser o corpo
reduzido a p, o homem que tivesse relaes carnais com um irracional,
declarando os anotadores que o mesmo sucedia a este.
Consagravam amplamente as Ordenaes a desigualdade de classes perante
o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qualidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos pees
ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.
Ao lado da preocupao com a pessoa do soberano, da confuso do
crime com o pecado, e com a falta moral, v-se a ateno que o legislador
reinol dispensava aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns
at bizarros e estranhos, e estendendo a interdio aos contatos carnais de
infiis e cristos, ainda com intento de defesa religiosa.
No se pode falar, nesse diploma, em tcnica legislativa. Seus ttulos
eram descritivos. Longas oraes definiam os crimes. Imperava o casusmo
etc.
Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se inconfundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele no era uma lei
de exceo, pois as atrocidades, as confuses, as arbitrariedades, as defi cincias, as desigualdades etc. eram tambm de leis coevas.
Foi o Cdigo de mais longa vigncia entre ns: regeu-nos de 1603 a
1830, isto , mais de duzentos anos.
Tentativas de modificar a legislao do Reino houve. As mais importantes consistiram nos projetos de Cdigo Criminal, de autoria de Pascoal
Jos de Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, homem culto, liberal, inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus
trabalhos jamais foram convertidos em lei, ou porque no resistiram s crticas das comisses revisoras, ou porque s eram lembrados com receio, diante
dos fatos da Revoluo Francesa.

Foi aprovado o Projeto em sesso de 20 de outubro de 1830 na Cmara,


sendo remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, D. Pedro I sancionava-o.
O Cdigo honrava a cultura jurdica nacional. De ndole liberal, a que,
alis, no podia fugir, em face do liberalismo da Constituio de 1824, inspirava-se na doutrina utilitria de Bentham. Influenciavam-no igualmente o
Cdigo francs de 1810 e o Napolitano de 1819.
Todavia a nenhum deles se submetia, sendo frequentes suas originalidades. Roberto Lyra assim as enumera: "1.) no esboo de indeterminao
relativa e de individualizao da pena, contemplando j os motivos do crime, s meio sculo depois tentado na Holanda e, depois, na Itlia e na Noruega; 2.) na frmula da cumplicidade (co-delinqiincia como agravante)
com traos do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.) na previso da
circunstncia atenuante da menoridade, desconhecida, at ento, das legislaes francesa e napolitana, e adotada muito tempo aps; 4.) no arbtrio judicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5.) na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto,
esse sistema brasileiro e no belga, como conhecido; 6.) a indenizao do
dano ex delicio como instituto de direito pblico, tambm anteviso positivista;
7.) na imprescritibilidade da condenao"4.
Claro que apresentava defeitos. No definira a culpa, aludindo apenas
ao dolo (arts. 2. e 3.), embora no art. 6. a ela j se referisse, capitulando
mais adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), esquecendo-se, entretanto,
do homicdio e das leses corporais por culpa, omisso que veio a ser suprida pela Lei n. 2.033, de 1871. Tal silncio explica-se pela poca em que veio
luz o Cdigo, na qual os meios de transportes, a indstria etc. no ofereciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir.
Espelhara-se tambm na lei da desigualdade no tratamento inquo do
escravo. Cominava as penas de gals e de morte. Esta, por sinal, provocou
acalorados debates, quando foi da discusso do Projeto, dividindo-se liberais e conservadores, prevalecendo por pequena maioria a opinio destes,
cujo argumento principal era a necessidade da pena capital para o elemento
servil, em face de seu nvel inferior de vida, pelo que incuas lhe seriam as
outras penas.
No separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas,
representando ofensas religio estatal.
Mas, como se disse, era um excelente Cdigo, para a poca. Grande foi
sua influncia nas legislaes espanhola e latino-americana. Era um dos poucos

56

33. O Imprio. Proclamada a Independncia, era imperativo um novo


Cdigo Penal. Como isso no se podia fazer de um momento para outro,
mandou-se, pela Lei de 20 de outubro de 1823, que continuassem a ser observadas as Ordenaes, o que se daria at 1830, embora, no interregno,
diversas leis houve que se destinavam a abrandar o rigor daquelas.
Jos Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encarregados da elaborao de projetos. Ambos foram apresentados s comisses
do Legislativo, sendo dada preferncia ao de Vasconcelos.

4. Roberto Lyra, Introduo ao estudo do direito criminal, p. 89.

57

58

INTRODUO

Cdigos, no sculo passado, de ndole liberal, e na Amrica Latina foi o


primeiro com independncia e autonomia.
Diz-se que Haus e Mittermayer aprenderam o portugus para estudlo. compreensvel que, pertencente a um pas que politicamente nascia,
devesse impressionar juristas e legisladores, pelas ideias avanadas que continha.
A ele seguiu-se tambm o magnfico Cdigo de Processo (1832).
Mas a conscincia jurdica nacional que se manifestara por forma to
brilhante, atravs desses Cdigos, seria perturbada por leis como a de 3 de
dezembro de 1841, com o Regulamento n. 120, provocando at movimentos
sediciosos em So Paulo e Minas. J em 1835, a Lei de 10 de junho subtraase ao liberalismo das anteriores.
Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra
homem livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o
jri do termo em que o mesmo ocorrera, proferindo sentena, aps breve
processo, a qual, ainda que fosse de condenao morte, seria executada
sem recurso. Dela, o ilustrado jurista No Azevedo diz: "Entregar a vida dos
escravos ao Jri de um termo, onde o senhor de engenho mandava como um
rgulo, era evidentemente o mesmo que dar ao senhor jus vitae necisque
sobre essa gente, tal como na antiga Roma"5. Dito diploma vigorou at 1886.
Como estatuto importante do Imprio, tivemos ainda a j citada Lei n.
2.033, de 20 de setembro de 1871, que no s definiu crimes culposos e o
estelionato como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando novamente para o juiz a formao da culpa, que esta atribura s autoridades policiais.
No campo da doutrina, no Imprio, citam-se como mais eminentes os
nomes de Brs Florentino, Toms Alves Jnior, Paula Pessoa, Carlos Perdigo, Francisco Lus e alguns mais. Lies de direito criminal, Anotaes ao
Cdigo Criminal, Cdigo Criminal anotado e Manual do Cdigo Penal brasileiro so, respectivamente, as obras dos autores aludidos.
Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa poca, foi Tobias Barreto.
No pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por omisso,
Ensaio sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato
criminal, Prolegmenos do estudo do direito criminal, Comentrio e crtica
ao Cdigo Criminal brasileiro e Estudos de direito.
Tobias Barreto um pensador profundo e de grande originalidade em
suas obras. Gilberto Amado diz que bastava o ltimo livro que citamos para
5. No Azevedo, As garantias da liberdade individual em face das novas tendncias penais, 1936, p. 37.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

59

coloc-lo acima de todos os brasileiros de seu tempo 6. Rasgados elogios tambm


lhe fez Clvis Bevilqua, e Asa igualmente no parcimonioso, dizendo
que ele abrangeu horizontes tcnicos invisveis para a maior parte de seus
contemporneos, inclusive os latinos da Europa, e, na monografia sobre os
delitos de omisso, defendeu pontos de vista ignorados pelos escritores franceses de seus dias. Alm de inovado de teses, institutos, e vulgarizador da
doutrina alem, foi crtico, equidistante de Carrara e de Lombroso, os quais
combateu7.
Tobias Barreto foi, sem dvida, a culminncia do direito penal do
Imprio.
34. A Repblica. No ltimo ano do regime imperial, fora o Conselheiro
Joo Batista Pereira encarregado, pelo Ministro da Justia, de elaborar um
projeto de reforma da legislao penal, no s porque sua vetustez exigia,
mas tambm porque a abolio da escravatura demandava modificaes
inadiveis. Dedicou-se aquele jurista ao trabalho, quando veio a interromplo a Proclamao da Repblica. Todavia Campos Sales, Ministro da Justia
do Governo Provisrio, no lhe retirou a incumbncia, encarregando-o de
elaborar um Projeto de Cdigo Penal. Em pouco tempo, era ele apresentado
e convertido em lei pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890.
Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se
viu alvo de veementes e severas crticas. Carvalho Duro foi um dos que
mais o criticaram. Joo Monteiro chegou a cham-lo "o pior de todos os
cdigos conhecidos".
Era ele de fundo clssico. Procurou suprir lacunas da legislao passada. Definiu novas espcies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo-as por sanes mais brandas, e criou o regime penitencirio de carter correcional. Outras inovaes de toda oportunidade podem ainda ser
apontadas.
As crticas que lhe foram feitas, sem dvida, exageravam, mas, a par
das qualidades apontadas, os defeitos eram numerosos. Logo na Parte Geral,
a definio de crime (art. 7.) merecia censura dos comentadores; no art. 27,
4., deparava-se a famosa dirimente "No so criminosos os que se acharem em estado de completa privao de sentidos e inteligncia". Foi grande
a celeuma provocada, alegando-se que a disposio se referia a quem estava
de fato impedido de qualquer atividade, pois outra no a situao de quem
se acha completamente privado dos sentidos e da inteligncia.
6. Tobias Barreto, apud Jos Frederico Marques, Curso, ct., v. 1, p. 98.
7. Apud Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 354.

INTRODUO

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A explicao dada que se tratava de erro tipogrfico, sendo o vocbulo perturbao.


No ia pelo melhor o Cdigo na Parte Especial. A, a classificao dos
crimes no obedece a rigoroso esprito de sistema. A tcnica, s vezes,
lamentvel. Causava pasmo o nome dado ao ttulo referente aos crimes contra os costumes Dos crimes contra a segurana da honra e honestidade
das famlias e do ultraje pblico ao pudor estando compreendidos como
delitos contra a honra das famlias o estupro de meretriz, o lenocnio etc. Na
casustica do estelionato, deixava para enumerar em 5. lugar (art. 338, n. 5)
o tipo bsico ou fundamental do delito.
Continha outras lacunas e imperfeies, no obstante a vigncia de timos
diplomas, como o Cdigo italiano de Zanardelli, que lhe podiam servir ou
serviram de modelo.
Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s vezes,
aos homens do direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o Des.
Vicente Piragibe encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo e as
disposies complementares, da resultando a Consolidao das Leis Penais,
que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e
cuja vigncia findou com o advento do atual diploma, com a redao original de 1940.
Ao invs do que sucedeu no Imprio, a obra da doutrina foi, aos poucos, avolumando-se e aprimorando-se. Contribuiu para isso o declnio do
Tribunal do Jri, com a passagem da maioria dos crimes depois a quasetotalidade para o julgamento do juiz singular, tendo, ento, os profissionais do foro de abandonar a oratria lacrimejante e pattica to do agrado
daquele tribunal para se apegar ao estudo exegtico do Cdigo e das leis
posteriores. o que assinala Nelson Hungria8, em conferncia realizada na
Faculdade de Direito de So Paulo.
Dentre os principais comentadores do estatuto de 1890, apontam-se Oscar
de Macedo Soares, Oliveira Escorei, Joo Vieira de Arajo, Bento de Faria
e Galdino Siqueira. Mas a obra deste ocupa lugar de singular relevo. Na
palavra autorizada de Hungria: "Deu-nos um corpo de doutrina que nos ligou ao pensamento jurdico-penal da poca e rasgou amplos horizontes aos
nossos olhos inexpertos"9.
Todavia a maior obra de exegese do Cdigo da Repblica, infelizmente

no terminada, devemo-la a Antnio Jos da Costa e Silva, desembargador


do Tribunal de Apelao do Estado de So Paulo. o seu comentrio sereno
e desapaixonado, justo e preciso. A par da notvel cultura jurdica que revela,
o pensamento profundo. Encantam-nos o poder de sntese e a diafaneidade de
estilo. So ainda de Nelson Hungria estas palavras: "Pela fiel informao
doutrinria, pela riqueza e solidez de ensinamentos, perfeio tcnica, conciso e clareza de estilo, esse livro foi e continua sendo a obra mxima do
Direito Penal brasileiro"10.

60

8. Nelson Hungria, Novas questes jurdico-penais, p. 17 e s.


9. Novas questes, cit., p. 19.

61

Realmente, Costa e Silva foi o maior vulto, entre ns, da dogmtica


penal. Na Repblica, ele ocupa o lugar que Tobias Barreto teve no Imprio.
Grande o nmero de autores que publicaram trabalhos doutrinrios
em torno do novo Cdigo. Seria difcil citar todos. Acodem-nos memria
os nomes de Virglio de S Pereira, Viveiros de Castro, Cndido Mota, Jos
Higino, Lima Drummond, Mun2 Sodr, Mendes Pimentel, Esmeraldino
Bandeira, Raul Machado, Jos Duarte, Roberto Lyra, Nelson Hungria, Narclio
de Queiroz, Beni de Carvalho, NoAzevedo, Basileu Garcia, Soares de Melo,
Ataliba Nogueira, Cndido Mota Filho, Percival de Oliveira, Sinsio Rocha,
Jorge Severiano, Ari Franco e Anbal Bruno.
Mal nascido o Cdigo da Repblica, surgia a ideia de sua reforma. Logo
em 1893 Joo Vieira de Arajo apresentava um Projeto de Cdigo Penal; em
1899, outro, pela Cmara dos Deputados, e em 1913 aparecia o de Galdino
Siqueira. No vingaram, porm.
Virglio de S Pereira, quatoize anos depois, apresenta um Projeto de
Cdigo Penal, para rev-lo tio ano seguinte (1928) e, dois anos aps, apresentar novo Projeto. Tambm estes no lograram xito; o mesmo acontecendo, alis, com o outro, elaborado em 1935, por incumbncia do Governo
Provisrio, de autoria de uma Comisso composta de S Pereira (Presidente), Evaristo de Morais e Bulhes Pedreira.
Finalmente, Alcntara Machado, aps o golpe de 10 de novembro de
1937, encarregado de elaborar um Projeto de Cdigo Penal, que foi apresentado em 15 de maio de 1938. Em 12 de abril de 1940, o eminente professor,
atendendo a crticas de juristas e da Comisso Revisora, composta por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e Roberto Lyra, com assistncia cotidiana de Costa e Silva, entrega ao Min. Francisco Campos o que
ele chamou de "Nova Redao do Projeto de Cdigo Criminal do Brasil".
Tal projeto no foi, porm, convertido em lei. Pelo Decreto-lei n. 2.848
surgiu o Cdigo Penal de 1940, em vigor desde 1. de janeiro de 1942 e
10. Novas questes, cit., p. 24.

INTRODUO

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

revogado parcialmente, j que atingido somente na Parte Geral pela Lei n.


7.209, em vigncia a partir do comeo do ano de 1985. O citado Cdigo,
no tocante parte atingida, teve um longo perodo de vigncia 45 anos
e foi fruto da Comisso Revisora mencionada no item anterior. exato que
Nelson Hungria disse que "o projeto Alcntara Machado est, para o Cdigo
Penal, como o projeto Clvis est para o Cdigo Civil", e que o prprio
Alcntara Machado achou que ele provinha do seu Projeto; porm um exame
demorado de ambos mostra diferenas marcantes e substanciais entre eles.
Assim tambm pensa Costa e Silva: "Entre ele (o Projeto Alcntara) e o Cdigo
se encontram numerosos pontos de semelhana: so aqueles em que ambos
(s vezes com pouca felicidade) copiaram os seus modelos prediletos o
Cdigo italiano e o suo , mas traos inconfundveis os distinguem" 11. O
eminente jurista, que colaborou com a Comisso Revisora, diz textualmente:
"A comisso organizou um substitutivo, deixando mais ou menos de lado
aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos futuros"12. Finalmente, o prprio Min. Francisco Campos, em sua Exposio de
Motivos item I declara que "dos trabalhos da Comisso Revisora resultou este projeto", para em seguida anotar que o Projeto Alcntara, em
relao aos anteriores, representou um grande passo para a reforma da legislao penal, foi valioso subsdio ao atual Projeto.
Entre a promulgao do Cdigo e sua vigncia mediou o espao de
pouco mais de um ano. Ditava esse lapso no s a necessidade de conheclo como tambm dar tempo para que se elaborasse o novo Cdigo de Processo, transformado em lei pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Ambos os estatutos foram precedidos de Leis de Introduo. Como diploma
contemporneo e complementar do Cdigo Penal, deve ser apontada a Lei
das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941).
Era e um Cdigo Penal ecltico, como se falou e declara a Exposio
de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. , alis, o caminho
que tomam e devem tomar as legislaes contemporneas (n. 27).
Nelson Hungria declarou que "respigamos, para o efeito de algumas
retificaes, nos Cdigos Penais suo, dinamarqus e polons"13. E marcante,
entretanto, a influncia do Cdigo da Helvtia, e do italiano, acrescente-se.
o Cdigo de 1940 obra harmnica: soube valer-se das mais modernas
ideias doutrinrias e aproveitar o que de aconselhvel indicavam as legisla-

es dos ltimos anos. Mrito seu, que deve ser ressaltado, que, no obstante
o regime poltico em que veio luz, de orientao liberal.
Ao contrrio do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em
relao ao diploma anterior, lastimvel sendo, entretanto, que as mantivesse
to suaves no delito culposo. Outro ponto no digno de encmios o de no
ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia no este o momento
de apontarmos lacunas e deficincias que apresenta.
Imperfeies ele tem, pois obra humana, mas suas virtudes pairam
bem acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941,
declarou que ele representa "um notvel progresso jurdico, tanto por sua
estrutura, quanto por sua tcnica e avanadas instituies que contm".
Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por anacrnico e deficientssimo Cdigo de Processo, cuja reforma imperiosa.
O Cdigo de 1940 provocou abundante produo na literatura penalista.
Diversas so as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino
Siqueira, Jorge Severiano, Bento de Faria; tambm, o Tratado de direito penal,
os Comentrios ao Cdigo Penal (Forense) e o Cdigo Penal brasileiro comentado (Saraiva), estas a cargo de vrios autores.

62

11. Costa e Silva, Cdigo Penal, 1943, p. 8.


12. Cdigo Penal, cit., p. 9.
13. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 30.

63

Entre as obras que, por ora, se limitaram Parte Geral do Cdigo, recomendam-se por seu indiscutvel valor doutrinrio: Instituies de direito
penal, de Basileu Garcia; Curso de direito penal, de Jos Frederico Marques; Direito penaP4, de Anbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro,
de Salgado Martins; e Cdigo Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infelizmente, sem possibilidade de ir at seu termo, devido ao falecimento do
inolvidvel autor.
Sobre a Parte Especial do Cdigo, podemos citar as obras de Bento de
Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Cdigo Penal brasileiro (Forense), o
Direito penal, de Anbal Bruno (1 volume dessa Parte); Lies de direito
penal, de Heleno Cludio Fragoso, e mais algumas.
Digna de realce tem sido a produo de Nelson Hungria, Roberto Lyra,
Jos Duarte e outros, no s por seus comentrios em obras coletivas como
tambm por trabalhos individuais, a que tm emprestado a profundidade de
sua cultura.
Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o
Anteprojeto de Cdigo Penal, elaborado por Nelson Hungria. Submetido
14. Prosseguiu, depois, o autor em sua obra, sob o nome Tratado de direito penal,
tendo sido publicado um volume da Parle Especial.

64

INTRODUO

apreciao de uma Comisso Revisora, transformou-se em Cdigo Penal,


pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969.
No foram poucos os adiamentos da entrada em vigor do novo estatuto.
Inicialmente, seu art. 407 estipulou o incio de sua vigncia para 1. de janeiro
de 1970. Posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1. de dezembro de 1969,
determinou que o Cdigo entraria em vigor no dia 1. de agosto do mesmo
ano, enquanto a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterou a vigncia para
1. de janeiro de 1972. Depois, a Lei n. 5.749, de 1. de dezembro de 1971,
promoveria novo adiamento, determinando que o novo Cdigo Penal entraria em vigor em 1. de janeiro de 1973, mas a Lei n. 5.857, de 7 de dezembro
de 1972, determinaria novo adiamento, desta feita para o dia 1. de janeiro
de 1974. Finalmente, a Lei n. 6.063, de 27 de junho de 1974, preconizou
soluo diferente, ao determinar que o novo diploma penal entraria em vigor
simultaneamente com o novo Cdigo de Processo Penal (Projeto de Lei do
Executivo n. 633/75). Contudo, foi revogado sem entrar em vigor.
Entrementes, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu
vrias alteraes ao texto do novo Cdigo, ao passo que a Lei n. 6.368, de 21
de outubro de 1976 (Lei de Txicos), veio revogar seu art. 311.
Finalmente, por fora da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, surgiu
uma nova estrutura legal atingindo a Parte Geral do Cdigo Penal.
A origem est situada numAnteprojeto, datado de 1981, elaborado pelos
ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel
Reale Jnior, Serrano Neves, Hlio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren
Ariel Dotti. Uma Comisso Revisora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale
Jnior, Francisco Assis Toledo e Jair L. Lopes deu forma final ao Projeto,
datado de 1983, surgindo a citada Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que
diz respeito nova Parte Geral do Cdigo Penal.
As maiores e mais sensveis modificaes e inovaes introduzidas dizem
respeito disciplina normativa da omisso, ao surgimento do arrependimento posterior, nova estrutura sobre o erro, ao excesso punvel alargado para
todos os casos de excluso de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, s
novas formas de penas e extino das penas acessrias, abolio de grande parte das medidas de segurana com o fim da periculosidade presumida.
Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execuo Penal (Lei
n. 7.210), ambas em perfeita sintonia, como no poderia deixar de acontecer.
Hoje, no campo penal, em matria legislada, temos: o Cdigo Penal,
com a Parte Geral introduzida pela Lei n. 7.209, de 1984, a Parte Especial na
forma prevista pelo Decreto-lei n. 2.848 (Cdigo de 1940); a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210) e um grande nmero de leis esparsas, como a rela-

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

65

tiva ao abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), a falimentar (Dec.-lei n. 7.661),


a de economia popular (Lei n. 1.521), a Lei sobre preconceito de raa ou cor
(Lei n. 7.716), a de imprensa (Lei n. 5.250), o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737),
o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei
n. 3.688), a dos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492), a dos crimes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do consumidor (Lei n. 8.078), a
de entorpecentes (Lei n. 6.368), a de proleo fauna silvestre (Lei n. 5.197),
a de incorporaes imobilirias (Lei n. 4.591), a dos crimes de sonegao
fiscal (Lei n. 4.729), a dos servios postais (Lei n. 6.538) etc.
A Lei n. 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente), alm de manter
a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, criou dez figuras
tpicas criminais tendo o menor como sujeito passivo (arts. 228 a 244) e
estabeleceu para alguns casos o agravamento da pena, quando cometido o
delito contra menor (art. 263).
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, revogou o art. 335 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal e apresentou dez novas figuras tpicas protegendo o procedimento das licitaes.
Por seu turno, a Lei n. 8.930/94, dando nova redao ao art. 1. da Lei
n. 8.072 (25-7-1990), leis relativas aos crimes hediondos, tambm incluiu
como tal o homicdio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade tpica
de grupo de extermnio, ainda que praticado por um s agente, bem como o
homicdio qualificado (art. 121, 2., I, II, III, IV e V). Da mesma forma,
excluiu o delito de envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia, com resultado morte, formas previslas no art. 270 c/c o art. 285, ambos
do Cdigo Penal.
Recentemente, surgiram novas legislaes penais especiais, como as
Leis n. 9.034, de 3 de maio de 1995, relativa preveno e represso de
aes praticadas por organizaes criminosas, 9.279, de 14 de maio de 1996,
que instituiu o novo Cdigo de Propriedade Industrial, 9.294, de 15 de julho
de 1996, referente restrio ao uso e propaganda de produtos fumgeros
e bebidas alcolicas e outros produtos, e 9.296, de 24 de julho de 1996, sobre
a interceptao telefnica.
Complementando as leis penais especiais podemos citar a Lei n. 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997, relativa remoo de rgos, tecidos e partes do
corpo humano para transplante, a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997,
instituidora do Sistema Nacional de Armas Sinarm, respectivamente regulamentadas pelos Decretos n. 2.368, de 30 de junho de 1997, e 2.222, de
8 de maio de 1997, a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, dispondo sobre os

66

INTRODUO

crimes de tortura, a Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acerca dos crimes


de preconceito de raa ou cor, etc.
Hoje podemos dizer sem medo de errar que o conjunto de leis penais
esparsas de tal maneira volumoso que chega a comparar-se com o prprio
conjunto ordenado que forma a Parte Especial do Cdigo Penal.

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
SUMRIO: 35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. 36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A
analogia. A analogia in bonam partem.

35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. Consagra o Cdigo, no


art. 1., o apotegma do direito penal liberal nullutn crimen, nulla poena
sine praevia lese, sntese, como j se viu (n. 21), da parmia formulada por
Feuerbach.{ fc, o princpio daTigiJdaie ou da reserva legaL^Aponta-se como sua origem a Magna Carta do Rei Joo, em 1215. Asa,
porm, reivindica para o direito ibrico a prioridade, dizendo que j em 1188,
nas cortes de Leo, pela voz de Afonso IX, se concedia ao sdito o direito de
no ser perturbado em sua pessoa ou bens, "antes de llamado por cartas a mi
cria para estar a derecho, segn Io queordenare mi cria; y si no se comprobara
Ia delacin o el mal, el que hizo Ia dekcin sufra Ia pena sobredicha y adems
pague los gastos que hizo el delatado en ir y volver"1.
No se pode negar, todavia, a influncia de haver tambm sido proclamada, na Inglaterra, naquela Carta, a regra de que ningum seria julgado a
no ser "por seus pares e pela lei da terra".
Entretanto apenas, no sculo XVIII esse princpio iria ser consagrado
em frmula definitiva e difundir-se pelas naes. Transportado pelos imigrantes ingleses para a Amrica do Norte, esta o via inscrito nas Constituies de Filadlfia (1774), Virgnia (1776) e Mariland, no mesmo ano.
Concomitantemente, como j dissemos, a filosofia daquele sculo (n. 19),
encontrando na voz desassombrada de Beccaria a sua maior expresso, pre1. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 333.

70

PARTE GERAL

gava como bsica e fundamental para os povos a sua adoo. Foi ele, ento,
inscrito na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789: "La loi ne peut tablir que des peines strictement et videmment
ncessaires et nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une loi tablie et promulgue
anterieurement au dlit et lgalement applique". Da propagou-se pelos diversos
pases.
J . ;
Esse princpio "tem significado poltico e jurdico: no primeiro caso,
garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo^fixa o contedo das normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja estabelecido genericamente, sem definio prvia da conduta jjunvel e determinao da sanctio jris aplicvel"2.
Conseqiientemente, no existe crime nem pena sem prvia lei. S esta
' pode definir delitos e cominar sanes. S a lei fonte imediata do direito
penal {n. 29).
Firma-se, tambm, por essa regra, que o crime pressuposto da pena.
lodernamente ela adquire outra expresso, com atipicidade, como mais
/amplamente se ver (n. 52). F^a tipicidade a adequao do fato ao tipo
des-' crito pelo legislador. No h crime sem que a conduta humana se
ajuste figura delituosa definida pela lei, ou, noutras palavras, no h
crime_sem DO, "no h delito sem tipicidade".
(-"" ^Mas^> direito penaHiberal no se exaure na mxima apontada. Outras
| se lhe juntam como garantia da liberdade do indivduo: nulla poena sine |
judicio enemojudex sine lege.
^-~^A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que
j imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. a chamada normasentena, ou o bill of attainder dos anglo-saxes. Conseqiientemente, ningum pode ser punido sem julgamento. um direito que se refere sobretudo
aos interesses individuais, um direito de defesa, compreendendo as vrias
garantias outorgadas pelos textos constitucionais, como ocorre com a nossa
Carta Magna, nos incisos XL, LIII e LV do art. 5 .<\ _
A segunda regra afirma que a lei^penal no pode ser aplicada sen o
pelo juiz com o poder de exercer a jurisdicrrjenal e, por conseguinte, s ele
pode julgar o acusado. No se limita, porm, exigncia do Judicirio. E
necessrio, ainda, que o magistrado tenha competncia (medida de jurisdio), isto , tenha o poder de julgar em sentido concreto, pois bvio que,
devido a razes de ordem prtica, o poder de julgar distribudo entre juizes
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 132 e 133.

DA APLICAO DA LEI

71

e tribunais, j que seria absurdo supor que um s rgo pudesse conhecer de


( t o d a s as causas.
Tais^princpios encontram-se na Constituio Federal (art. 5. , LIII e
XXXVII), quando declara que no haver foro privilegiado nem juizes!;
tribunais de exceo e alude competncia do juiz.
Em nossos dias, tem o direito penal liberal sofrido srias investidas dos
regimes totalitrios.
O Cdigo Penal russo (art. 6.] declarava que no seria considerada
crime uma ao que no correspondesse a um artigo de lei, desde que, por
suas circunstncias, tivesse perdido o carter de periculosidade social, e, no
art. 16, ao revs, tinha-se como delito uma ao ainda que no tivesse sido
especificamente prevista, desde que apresentasse periculosidade social, aplicando-se, ento, os artigos da lei que previsse delitos de ndole anloga.
Era a analogia. O critrio que norteava o juiz inspirava-se na poltica.
No estava ele adstrito aos termos da lei, devendo, antes, verificar se o fato
molestava os interesses do Estado sovitico.
No obstante, a reforma de 25 de dezembro de 1958 ab-rogou essas
disposies, dizendo o Cdigo, no art. 1., que "...a legislao penal da URSS
e de suas Repblicas define as aes socialmente perigosas consideradas
crimes e comina as penas a serem aplicadas a seus agentes"; e, no art. 7.,
que "crime toda ao ou omisso socialmente perigosa e prevista em lei
penal..." a volta ao princpio da reserva legal, que fora abandonado pela
necessidade de consolidao do novo regime.
Na Alemanha de Hitler, a Lei de 28 de junho de 1935 ab-rogou o 2.
do Cdigo Penal de 1871. Devia o magistrado, no apreciar o fato delituoso,
inspirar-se na "s conscincia do povo germnico". No necessitaria, porm, ir muito longe, pois a "s conscincia" era o que o Fuhrer ditava a
todos, era o que o "Mein Kampf" pregava.
Entretanto, com a queda do nazismo e a ocupao aliada, o direito autoritrio teria de desaparecer. Surgiram, pois, leis, como as de 20 de setembro de 1945, 30 de janeiro de 1946, 20 de junho de 1947 e, por fim, a de 25
de agosto de 1953, que ab-rogaram diversos dispositivos daquela legislao,
dispondo, hoje, o Cdigo, no art. 2., 1., que nenhum ato ser punido seno quando seu carter criminoso tenha sido declarado por lei anterior; e, no
2., que a pena a ser aplicada a cominada ao crime na data de sua prtica,
retroagindo, porm, Ia loi plus douce. o nullum crimen, nulla poena sine
lege. a volta ao passado.
Dos Estados totalitrios, fez exceo a Itlia, que, no art. 1., consagra
a regra da legalidade. Qui tenha infludo o fato de ser Arturo Rocco

72

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

eminente representante da Escola Tcnico-Jurdica, defensora desse princpio autor do Projeto do Cdigo. Talvez haja infludo a circunstncia de os
crimes polticos e contra a segurana do Estado serem julgados por juizes e
tribunais... impotentes diante da vontade do Duce.

ainda doutrinria^ interpretao, quando realizada pelos escritores


ou comentadores do texto. Tem valor, levando-se em considerao a pessoa
que a faz; como, tambm, se a exegese reflete a opinio comum dos que
trataram o assunto. a communis opinio doctorum.
ao meio) empregado pelo intrprete, duas so as formas de interpretao: a gramatical, literal ou sinttica, e a lgica ou teleolgica.
A primeira deve preceder a qualquer outro trabalho exegtico, pois incumbe
preliminarmente fixar a acepo dos termos usados pelo legislador. Todavia
no se separa to nitidamente, no tempo, da teleolgica, que busca a vontade
da lei. necessrio ter-se em vista o fim ou escopo desta (ratio legis), que
dado pela consideraojio bem jurdico tutelado. A procura da objetividade
jurdica, resguardada pela norma, deve ser preocupao mxima do exegeta;
o seu ponto de partida para o conhecimento do contedo de toda a norma.
^destarte, a interpretao mais valiosa. Quando se harmoniza com a
gramatical, dvida^ alguma pode dominar o intrprete, mas, na coliso entre
ambas, deve el^ prevalecer.
O elemento sistemtico, que nos leva a confrontar a disposio em anlise com outras da mesma lei ou com outras leis, referentes ao mesmo assunto e, s vezes, com os princpios gerais do direito, desempenha papel relevante.

36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os


resultados. Como reao ao arbtrio judicial ento reinante, devido em parte
ao grande nmero de leis contraditrias, entre as quais o magistrado tinha de
optar no caso concreto, criando, assim, o direito, como escreve Asa; ou, em
parte, devido ao absolutismo monrquico, a que tudo se curvava, o Iluminismo
do sculo XVIII ops-se tenazmente interpretao das leis. Proclamava
Beccaria: "Resulta, ainda, dos princpios estabelecidos precedentemente, que
os juizes dos crimes no podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela
razo mesma de que no so legisladores. Nada mais perigoso do que o axioma comum de que preciso consultar o esprito da lei. Adotar tal axioma
romper todos os diques e abandonar as leis torrente das opinies" 3.
O.en^ano_jnanifesto. Interpretar no funo do legislador e, quanto
consulta ao esprito da lei, no s no oferece perigo como indispensvel,
sejuisermos fixar-lhe com exatido o sentido.
" interpretao nada mais do que o processo lgico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurdica. Interpretar desvendar o contedo
I da norma.
Relativamente ao\iujeito\\\xe a realiza, diz-se autntica a interpretao
' quajido procede do legisIdorTpor via de outra lei ou de outra disposio que
se chama, zM&^jnterpretativa.Como tal no devem ser consideradas as
exposies de motivos que antecedem os Cdigos, pois, ainda que emanadas
de um ou de todos os autores da lei, no so rigorosamente interpretaes
autnticas. Diga-se o mesmo do comentrio do autor da lei. Em nenhum
desses casos h fora obrigatria. Como exemplo de interpretao autntica,
lembra Hungria o art. 327 do Cdigo, dando o conceito de funcionrio
pblico4.
, ' Pode a interpretao ser tambm judicial. Produto da atividade
judicante, jfeita pelos juizes e tribunais, em suas decises, s tendo fora
em relao ao caso concreto; porm torna-se valiosa quando, repetindo-se ou
perseverando, vem a constituir jurisprudncia, sem que, contudo, seja esta
fonte do direito (n. 30).
3. Beccaria, Dos delitos e das penas, trad. Paulo M. Oliveira, p. 37 e 38.
4. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 54.

73

A rubrica da lei elemento de valor, porque delimita ou circunscreve


os preceitos a que se refere. ~
O histrico tambm merece considerao, j que o direito objetivo no
se isola no tempo, pois resultante de evoluo histrica. Assumem relevo
os trabalhos preparatrios, anteprojetos, projetos, discusses parlamentares
e exposies de motivos.
A legislao comparada, pois frequentemente uma lei se inspira em
outra de pas estrangeiro; salutar, ento, conhecer esta em sua origem e
objetividade.
Vale-se ainda a interpretao lgica de elementos extrajurdios e
extrapjnais, porque no s deve considerar o meio poltico-social em que a
lei veio luz como tambm frequentemente preciso ter conhecimento de
conceitos de outras cincias a que ela se refere ou com que se relaciona.
^oquejtocaaos resultados\ a interpretao pode ser declarativa, quanlfi^compreenso do texto, no h necessidade de restringi-KtfllLestendlo. Diz-se restritiva, quando, consoante o prprio vocbulo, se restringe o
alcance das palavras usadas no texto, impedindo se lhes d toda a extenso
que parecem comportar. Oportunamente, Hungria cita o art. 28

74

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

do Cdigo Penal que declara que a emoo, a paixo ou a embriaguez no


isentam de pena o qual deve ser, assim, interpretado restritivamente, considerando-se esses estados quando no-patolgicos, pois, ao revs, a disposio colidiria com o art. 265.
/ Pode tambm ser extensiva, quando, para fazer as palavras corresponderem
vontade da lei, mister ampliar seu sentido ou alcanceJ admissvel no
direito penal, no obstante muitos a impugnarem. permitida quando os
casos no previstos so abrangidos por fora de compreenso. Assim, o que
punido no menos o , tambm, no mais; o que permitido quanto ao mais
o , igualmente, quanto ao menos. Exemplo dessa interpretao temos no art.
169, pargrafo nico, relativo apropriao de tesouro, em que palavra
proprietrio deve ser dado um sentido amplo, para abranger tambm o enfiteuta,
que, com aquele, tem, pelo art. 609 do Cdigo Civil, direito metade do
tesouro inventado.
A admissibilidade da interpretao extensiva explica-se, pois ela tem
por fim colocar em harmonia as palavras da lei com a vontade desta. Ora, se
o que deve predominar em toda a matria de interpretao essa vontade,
no se justifica seja vedado o processo extensivo.
Ainda quanto aos resultados, a interpretao pode serproeressiva. que
se faz quando novas concepes entram no mbito da lei. o que diz Asa,
ao escrever que "o juiz no pode viver alheio s transformaes sociais,
cientficas e jurdicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e
evolui e, uma vez que no queiramos reform-la frequentemente, mister
adaptar a norma, como sua prpria vontade o permite, s novas necessidades
da poca"6.

griamejnejonrmjdejnieipretao legal, mas de aplicao. Com ela se procura


apjiar um_greeitQ de lei ou mesmo os princpios gerais do direito a um caso
gu_asjeis no previram. A interpretao tem o escopo de apurar a vontade
daJejL^nalqgia supre essa vontade, o que vale dizer que essa no existe.
Tem J?ortanto,_funo {integrqnteJa. norma jurdica, e no interprelativa.
Dividem os autores a analogia em duas classes: a analogia "legis" e a
analogia "jris". Com a primeira, piocura-se aplicar uma norma legal a um
fato; a segunda trata da aplicao dos princpios gerais do direito.
Distingue-se a analogia da interpretao extensiva, porque, quando ela
ocorre, o caso em apreo no est regulado nem implicitamente, o que no
acontece com a segunda. Aqui o intrprete se torna senhor da vontade da lei,
conhece-a e apura-a, dando, ento, um sentido mais amplo aos vocbulos
usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia,
o que se estende, e amplia, a prpria vontade legal, com o fito de se aplicar
a um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante. Pode resumir-se a distino, dizendo-se que: numa falta a expresso lexicolgica adequada, conquanto patente a vontade; na outra falta tambm esta.
Com a interpretao analgica, mais fcil a distino, pois que esta se
faz em virtude de lei, que determina se aplique analogicamente o preceito.
Consagrava expressamente a analogia o Cdigo Penal russo, no art. 16,
j citado no nmero anterior. Tambm o estatuto germnico, no regime nacional-socialista, cujo 2. foi reyogado pela Lei de 28 de junho de 1935, em
termos mais amplos e extensos que os do diploma sovitico, aplicava a analogia. Tais dispositivos, como vimos, hoje no mais vigoram.
Admite a analogia o dinamarqus de 1930; alis, j o de 1886 a aceitava. A prescrio "incide em sano legal todo ato cuja punio seja prevista
pela legislao dinamarquesa, ou que lhe seja inteiramente assimilvel"
tida por alguns como caso de interpretao extensiva. Assim no pensamos:
trata-se da analogia, porm de limites menos amplos que os da lei nazista e
que jamais serviu a fins polticos.
Diversos autores, como Rocco, Bettiol, Delitala e outros, acham que a
analogia, quando tem por fim favorecer o acusado (matria de excluso de
crime ou de iseno ou atenuao da pena, e de extino da punibilidade),
deve ser acolhida. a analogia in bonam partem.
Segundo cremos, no ela realmente impugnada pelo princpio da legalidade.

Outra espcie a chamada interpretao [analgica bu intra legem.


permitida quando frmula casustica se segue uma genrica, devendo, ento, admitir-se que esta compreende casos semelhantes ou anlogos ao mencionado por aquela, tal como ocorre com os arts. 71, 61, II, c, e 157. Tratase, ainda aqui, de interpretao extensiva.
A interpretao da lei, mesmo a extensiva e analgica, no repugna,
portanto, aos princpios do liberalismo penal.
37. A analogia. A analogia "in bonam partem". Distingue-se a analogia
da interpretao extensiva e da analgica, e ope-se ao princpio polticoliberal do nullum crimen, nulla poena sine lege. Alis, a analogiajio pro5. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 69.
6. Asa, La ley y el delito, p. 141.

j,___

75

Pronunciam-se contra ela, entretanto, vrios tratadistas, como Von Hippel,


Asa e Hungria. Este acha que as frmulas usadas por nossa lei tm bastante
ductilidade e que, por outro lado, diversos so os preceitos garantidores da

76

PARTE GERAL

liberdade do indivduo, bem como de mitigao da pena, pouco espao restando, assim, para a aplicao da analogia in bonam partem1.
Tambm j fomos dessa opinio. Entretanto fora reconhecer que essa
espcie de analogia no se ope ao princpio da reserva legal, e, depois,
casos h em que, na iminncia da punio inqua, deve lanar-se mo dela.
Assim, v. g., em nosso estatuto, o art. 128, II, permite o aborto mdico
mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu
pudor (art. 214) excepcionalmente engravidar, poder abortar? No h norma a respeito, e, assim, a punio ser fatal. A no ser pela analogia in bonam
partem, aplicar-se-o solues diversas a casos idnticos, o que inquo.

II
A LEI PENAL NO TEMPO
SUMRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. 39.
A lei mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados.

38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. /Como decorrncia do princpio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, seguese o da irretroatividade da lei penal. j;laro que, se no hcrime sem lei, no
pode esta retroagir para alcanar um fato que, antes dela, no era considerarin rtelitn
" O princpio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceo contida no
art. 2.: "Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria". Em outros termos,_aJeLpenal que beneficiar o acusado
(lex mitior) retroage. Hoje, tal exceo foi erigida em norma constitucional,
como prev o art. 5.". XL: "A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar
SUa".
Contm ainda, o artigo, princpio que faz a lex mitior retroagir, no s
no caso de estar sendo movida a persecutiq criminis como tambm no de
haver sentena definitiva com trnsito em julgado. Portanto^jnesmo que o
ruestiyese_cumprindo^rjgna, deveria ser posto em liberdade, poi&alei posterior
deixou de considerar delita o fata-por ele praticada.
Todavia mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais
da sentena, o que significa qu os efltlTcivis permanecen, j que a sentena criminal tambm possui taiTereits^ que no desaparecem em virtude
da restrio explcita do artigo.
O^grincgif^, pois, da irretroatividade da lex gravior e da retroatividade
da lex mffiVjrJ^r^ JrrptrnatiyiHaHp / pejus e retroatividade in mellius.

7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 78.

Estatui o pargrafo nico do art. 2. do Cdigo Penal: "A lei posterior,

que de qualquer modo favorecer o agente,


aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria
transitada em julgado".

78

PARTE GERAL

A novidade introduzida pela atual lei est na expresso vde qualquer modo"
QuaLo seu significado?
Abrange todas as hipteses possveis de benefcios, todas as situaes que
sejam mais benignas. Isto , tudo o que seja favorvel ao ru ou ao condenado.
Exemplificando: circunstncias novas atenuantes, causas extintivas de
punibilidade at ento desconhecidas, novos benefcios como o sursis e p
livramento condicional, causas de excluso de antijuridicidade introduzidas,
penas menos rigorosas etc.
Pela redao primitiva da parte especial do Cdigo Penal, por fora de pena
acessria de imposio automtica, todos os condenados a pena privativa de liberdade acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo pblico. Pela reforma da parte especial do Cdigo Penal, a perda da funo pblica
passou a atuar como efeito da condenao, quando a pena aplicada fosse superior
a quatro anos. Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, que
deu nova redao ao Cdigo Penal, em seu art. 92,1, estabeleceu a perda automtica do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, quando for imposta condenao por pena privativa de liberdade superior a um ano, quando o delito for praticado com abuso de poder ou dever para com a administrao pblica, ou, ento,
quando tal pena for superior a quatro anos, nos demais crimes.
Em concluso: ai lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipteses da abolitio criminisjajt., 2 . ) e da novatio legis in mellius (art. 2.,

pargrafo nico).
7
A ns nos parece estabelecido o princpio incondicional da retroatividade
in mellius.
39^^Aleirnais_benigna)\enficado que a lex mitior infringe o princpio
de que o altcTdve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou Ia loi
plus douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis concorrentes. Mais benfica ser a que cominar pena de menor durao, de natureza
menos grave, de efeitos mais aceitveis etc, como tambm a que der ao delito configurao que favorea o ru, tanto pela no-incriminao do fato
como por ver nele forma menos grave, outorgar-lhe circunstncias minorativas
da pena e dispuser processo mais favorvel.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os caractersticos da lei mais
benigna:<})pela diversa configurao do crime; a diversidade pode referirse natureza deste (delito ou contraveno), aos seus elementos integrantes
(ao, antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais (circunstncias)^ fr), pela diversa configurao das formas (tentativa, participa-

DA APLICAO DA LEI

79

o, unidade e pluralidade de crimes, reincidncia, habitualidade,


profissionalismo, tendncia a delinquir etc);'Kc) pela diversa determinao
da gravidade material da leso jurdica constitutiva do crime; d) pela diversa
determinao das condies de punibilidade positiva ou negativa (querela,
extino do crime e da pena); e) pela diversa determinao da espcie, da
durao da pena e dos efeitos penais1.
So caractersticas irrecusveis, porm isso no impede que somente
diante do caso concreto qi ^ rjQgsa dizer qual a lei mais benigna. Para
resolver a questo de saber se a lei nova mais favorvel ao acusado do que
a lei em vigor, no momento em que ele praticou a infrao, deve fazer-se a
comparao entre as duas leis, no in abstracto (v. g., tomando em considerao sua tendncia geral de serem mais ou menos severas), m_em-relaQ
ao indivduo que se trata de julgar em concreto2.
Emcaso de irredutvel dvida, He. qual a mais benigna, deve,
a lei_qava somente aos casos no. julgados. Lembra-se ainda o critrio de
ouvir o ru, pois, afinal de contas, ele que sofrer a pena 3.
f\ *K
Consideram os autores a hiptese da ocorrncia de trs leis em relao
ffiao fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido,
a intermediria e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada.
Cremos que o caso no oferece dificuldades: a intermediria, SfH"
benigna, deve ser aplicada, pois ah-roga a
nignidade terceira.
Ponto em que a doutrina no se concilia no tocante combinao de
leis, pag aplicao ao caso concreto
Objeta-se que o uizjOEDpode combin-las para extrair delas um contedo
mais favorvel ao ru: ele estaria, em tal hiptese, elaborando uma lei, lhe
permitido F.ntrp ns, defendem essa opinio Costa e Silva,
Nelson Hungria e Anbal Bruno. Na Itlia, entre outros, Battaglini diz: "Uma
combinao de dois sistemas legislativos inadmissvel"4. a opinio mais
comum5.
No^Mtam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli
assim se pronuncIT"Noi nrTistiamo a ritenere preferibile uH sistema che
consentisse ai giudice 1'applicazione contempornea delia legge anteriore e
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 152.
2. Paul Logoz, Commentaire du Code Penal suisse, v. 1, p. 8.
3. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 107.
4. Giulio Battaglini, Diritto penale; parte generale, 1949, p. 76.
5. tambm aquela a que se filiava o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 2., 2.).

80

PARTE GERAL

di quella successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti dei rapporto da


regolare, le direttive e i limiti piu favorevoli ai reo"6. Comungam da mesma
opinio Basileu Garcia e Jos Frederico Marques 7, o primeiro invocando a
p n
spgiinHn nhspryando que o juiz, em tal caso, obedec e_ ij
pio constitucional e joga com elementos fornecidos pelo prprio legislador.
Se lhe dado, na aplicao do mandamento constitucional, escolher entre
duas leis a que mais benigna, no se v por que no se admitir que as
cojnbln~p7~sslm melhorjabedecer .Lei Magna. Se pode escolher o
"todo" para favorecer o ru, poder tambm tirar parte de um todo para
combinar om_a parte de outro todo_em obedincia ainda ao preceito
constitucional.
Tal opinio aceitvel. Ela apresenta soluo equnime no perodo transitrio^ entre duas leis, e consentnea com o princpio do tratamento mais
benigno ao acusado!..
40. Ultratividade da lei penal. Norma p enal em branco. No art. 3.,
trata o Cdigo das leis excepcional e temporria, consagrando suSL.ullratividade,
isto , aplicarn-se ao fato praticado durante sua vigncia, mesmo depois que
esta cessou.
Lei temporria agugjjtcuja vigncia prefixada. Lei excepcional a
<jue vige enquanto duram as circunstnciasquea_determinaram: guerra, comoo
intestina, epidemia etc. esta o Cdigo alude com a expresso "cessadas as
circunstncias que a determinaram", e quela, com os dizeres "decorrido o
perodo de sua durao".
Conseqiientemente. praticada a violao delas, ser o agente punido
mesmo depois que cessou sua vigncia. A razo da ultratividade bvia e
vem declarada na Exposio de Motivos: "Esta ressalva visa impedir que,
tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as
suas sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais".
No sej)ode ver na_ultratiyidade dessas leis violao do princpio cons6. Biagio Petrocelli, Principi di diritto penale, 1955, v. 1, p. 140.
6. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 148; Jos Frederico Marques, Curso,
cit., v. 1, p. 192.
7. No consagrava esse critrio o Anteprojeto Nelson Hungria, art. 2., 2.: "Para
se conhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao caso vertente". Embora
merea encmios, por ditar regra de aferio da benignidade da lei, no esposou o cri
trio mais humano.

DA APLICAO DA LEI

81

titucjpjialjiejiue a lei ret roage quando beneficiar o acusado (art. 5., XL).
No se trata gqui_de jgtroatividade, mas de ultratividade, isto , a lei aplicase a fato cometido quando ela estava em vigor: permanece o princpio tempus
regti-jturn.
~ ""
Podesgr que, cessadas essas lekLJam^sjjtetjiuj^sj^ Dever esta ser
aplicada ao fato praticado na vigncia daquelas? Estamos que no. Se a lei
temrjorria_ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra no
lhe.tenha-sueedkkh ou seja, quando o Estado achou que no h maia
necessidade-de legislar sobre a matria, parece-nos que, com maior
quando, se bem que com menos severidade, se le"'"**p"r essa razo no concordamos com o Prof.
qisla aind?
Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido contrrio9. Em qualquer hiptese
Questo pertinente matria k sugerida pelas leis penais em branco. J
vimos (n ?Q) qnp assjm SP Hi^ern agiipia^cnjopreceito com plementad o

por outra norma. Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais benigna para o acusado, deve retroagir?
assunto profundamente controvertido, no apenas na doutrina indgena, mas tambm na aliengena. Enquanto, por exemplo, Manzini se manifesta contra a retroatividade da norma complementar benfica, Asa apoia a
tese oposta. Diga-se o mesmo da jurisprudncia dos tribunais.
jintre ns, a matria tem sido frequentemente ventilada, tendo-se em
vista as chamadas tabelas de preo, nos crimes contra a economia popular.
Ditas tabelas esto sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez
mais o custo e^dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando
fixavam preos inferigxe^aos^uejjas viro a marcar, antes do julgamento.
Nlsonj|ungria e Jos Frederico Marques opinam pela irretroatividade, enquanto Basileu Garcia sustenta opinio contrria.
E difcil apresentar argumentos novos, to debatida a questo e diante
da excelncia das razes j expostas. O autor de Instituies de direito penal, entre outros exemplos, cita o art. 269 Omisso de notificao de
doena perguntando SP <yria lfriTO p""'r ntn m4H; qno Hpivnn rfc dfnnn-

iar molstia tida como contagiosa qnanHn posteriormente os responsveis


pela sade pblica reconhecem no ter aquela doena dito carter10. Por seu
t11010 pergunta o autor do Curso de direito penal se se devia declarar extinta
ajmnibilidade de um motorista que fora condenado por imprudncia, visto
9. Basileu Garcia, Instituies, dl, v. 1, p. 150.

10. Instituies, cit., v. 1, p. 156.

82

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

dirigir_na contramo, quando o regulamento posterior disps ser esta a mo


de_direQ1.
Pronunciamo-nos, em princpio, pela irretroatividade. J no n. 29 acentuvamos a circunstncia de que a norma ppnal pm hranro no destituda
; o comando, o mandamento. Ha apresenta, cenHn a nnma evtrapppal
simplesmente complementar.
Tal afirmao no importa que no se estabeleam concesses. A nosso
ver, a lio de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: s influi
a variao da norma complementar quando importe verdadeira alterao da
figura abstraa do direito penal, e no mera circunstncia que, na realidade,
deixa subsistente a norma; assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a
certa moeda o seu carter nenhuma influncia tem sobre as condenaes
existentes por falsificao de moeda, pois no variou o objeto abstrato da
tutela penal; no variou a norma penal que continua sendo idntica 12.
Diga-se o mesmo da tabela de preos. A Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, no art. 2, VI, no define como crime cobrar mais que determinado preo, mas sim "transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias
ou de servios essenciais". Esta a norma; a tabela mera circunstncia
complementar, ditada pelas necessidades do momento.
Outra seria a soluo, v. g., com o art. 173 do Cdigo Penal, que interdita o abuso de menor, sendo bvio que a menoridade a civil e que, alterada esta, modificada est a norma penal, que no pode ter uma menoridade
civil.
Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que,
se a tabela lei, ser temporria ou excepcional e, por isso, dotada de |
_ultratividade13.

f l j p Ha arividade. esta que mais intimamente est ligada vontadg_Hn


agente; , por excelncia, nesse momento que, conscientemente, ele incorre
no juz~d1reprovao_social. O resultado nodepende exclusivamente do
ejgpiento voMyo daagente: h entre esse elemento e ele ftores imponderveis
que se subtraem vontade ou ao do agente pense-se no fato de uma
pessoa atirar contra outra, ocorrendo no acertar, feri-la de leve, gravemente
ou mat-la.

41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. Temos,


por mais de uma vez, nos referido lei do tempo dn crime, incnmhindo.
portanto, dizer o que se deve ter como taL
Variam as opinies na doutrina: unsacham que o tempus delicti o do
momento da ao (teoria da atividad): outros, o do resultado (teoria do efei to); e, finalmente, Outros, ora tempn Ha an e. nrfl q dn resultado (teoria
itual reforma, por fora_de_seu_art 4.i fnnftalgrr"1 p*prps
11. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 207.
12. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 211.
13. #7; 792:563.

83

Conseqentemente a ao que determina qual a lei do tempo Ho HeJjto. E. hoje, a Opinio predominante
Quanto ao crime permanente, em que a consumao se prolonga no
tempo, dependente da vontade doasente, se iniciado na vigncia de uma lei,
sua permanncia se prolonga i no imprio de outra3 rege-sejgor_esta. ainda
que mais severa, pois presente est a vontade do delinquente de infringi-la.
Relativamente ao crime continuado, constitudo por pluralidade de vio laes jurdicas, sem intercorrenle.punio. a que a lei confere unidade, em
face da homogeneidade objetiva, obedece s regras seguintes. Se os fatos
anteriores jq eram piiniHn<: e a nnva lei p sjmrj^mpntp modificadora, aplicase a toda a conduta do sujeito ativo. que se apresenta como um conjunto
unitrio Se se trata de incriminao original, s so punidos os atos execu tados em pa vijyfriPai indiferentes gpnHr> ns antprjprp.s Se,JX>r fnT,_ela
descrimina m fatos riam que rptrr>-jga. ^hrqngpnHn rw executados antes dela.

DA APLICAO DA LEI

III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
SUMRIO: 42. Direito penal internacional. Os princpios. 43. Territorialidade.
Lugar do crime. 44. Territrio. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal
em relao s pessoas e suas funes. 47. Extradio. 48. Disposies fi nais do Ttulo I.

42. Direito penal internacional. Os princpios. Nem sempre um crime


viola interesse de um Estado apenas. Tal sua configurao, tal o objeto jurdico tutelado etc, pode acontecer que dois ou mais pases se arroguem o
direito.de puni-lo*.Ao complexo de regras que objetiya umajei. aplicvel no
espao, em tais hipteses, muitos denominam direito penal internacional.
Bem de ver, entretanto, que se trata ainda de direito interno, embora relacionado com o direito aliengena.
Pierr prinr.pjps sn..apnntaHns acerca, da efidncJLdj:,Xei^jrjeiialjio
espao: o da territorialidade. o_da nacionalidade, o de defesa e o da justia
universal ou cosmopolita^
O primeiro cinge-se ao territrio do pas. Os crimes nele cometidos so
regulados "por suas leis, qualquer que seja a nacionalidade do ru ou da vtima. No admite a concorrncia de lei de outra nao e no ultrapassa as suas
prprias fronteiras, isto , no se preocupa com o delito cometido fora delas.
O princpio da nacionalidade, tambm chamado da personalidade, determina que a lei a ser aplicada sempre a do pas de origem do delinquente, onde quer que ele se encontre. Desdobra-se este princpio em ativo e
passivo. Pelo primeiro, aplica-se a lei do pas a que pertence o agente, sem
se levar em considerao o bem jurdico. Pelo segundo, dita lei se aplica
somente quando o bem jurdico ofendido pertena a pessoas da mesma
nao.
f~O princpio de defesa, tambm conhecido como de proteo ou real, diz
<jue a lei aplicvel a da nacionalidade do bem jurdico lesado ou ameaado,

85

onde_quer_que o crime tenha ocorrido e qualquer que seja a nacionalidade do


i criminoso.
""'"" Finalmente, pelo princpio da justia universal, o delinquente fica sujeito lei do pas onde for detido, qualquer que seja o lugar onde o delito foi
praticado, a sua nacionalidade ou a do bem jurdico tuteladoJDito princpio
mais ideal, de difcil efetivao, considerando-se a dificuldade da coleta
de provas e a falta de uniformidade na conceituao do crime, pois o que
assim considerado entre ns nem sempre o ser em pas de outro continente.
Os Cdigos no adotam com exclusjvidade qualquer desses princpios.
Vigora, s vezes, ora o da territorialidade, ora o da nacionalidadeTsm^gu
sejmflvidadoSj entretanto, os outros dois.
43JFerritorialidade. Lugar do crime. Ficam sujeitos lei brasileira os
crimes praticados, no todo ou em parte, no territrio nacional, ou que, nele,
embora parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado ^U
pem os
Como se v, a adoo do princpio da territorialidade, gnjboraodispositiyg contenha a ressalva da existncia de convenes, tratados e regras
de direito internacional.
A rubrica da disposio lugar do crime. O que se deve entender_por re
constitui objeto de trs teorias: a da atividade, a do resultado e a
unitria ou da ubiquidad,e.
Pela primeira, lugar do delito aquele em que o sujeito ativo ou delinquente pratica os atos de execuo, teoria essa que tem merecido a preferncia dos escritores germnicos1. A do resultado fixa como lugar do crime aquele
emjjue se consumou, o que nem sempre coincideTonTojda atividade, pois
esta pode ser praticada em um Estado e a consumao ocorrer noutro, v. g.,
o delito de homicdio, em que a vtima pode ser atingida em um pas e vir a
falecer em outro. J teve maior aceitao esse princpio que apresenta, alm
do inconveniente da incerteza do lugar da consumao, o da renncia do
Estado em punir a ofensa a sua ordem jurdica, porque o resultado ocorreu
alm-fronteiras.
Finalmente, a teoria da unidade ou ubiqiiidade. tambm conhecida corno tem
por lugar do delito aquele em que for realizado qualquer um de
1. O Anteprojeto Nelson Hungria, no art. 6. "tempo do crime" consagrava
essa teoria, que comportava, naturalmente, a exceo de seu art. 7." "lugar do crime"
assuntos, como se compreende, correlatos.

86

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

s, seja o da execuo, seja o do momento consumativo.


Dediz Costa e Silva ser a nica cientificamente certa, praticamente satisfatria
e que impede a calamidade dos conflitos negativos de competncia 2.
Foi a teoria abraada por nosso Cdigo, no art. 67\ Excetuados os_atos
preparatrios e os posteriores consumao, basta que aqui tenha ocorrido
qualquer .parcela da atividade do indivduo ou qualquer efeito que integre o
resultado do delito, para haver lugar a lei brasileira, punindo o crime todo, j^_
no apenas a frao que aqui se realizou.
Encara tambm o dispositivo a hiptese da tentativa. Para esta, lugar do
crime no apenas_onde_se. desenrolou a atividade do agente, mas tambm
a orientao do estatuto ptrio,

q
em confronto com outros Cdigos, como o suo: "Une tentative est repute
commise tant au lieu ou son auteur l'a faite, qu'au lieu ou, d'aprs le dessin
de 1'auteur, le rsultat devait se produire" (art. 7.) pois no tomam em
considerao o desgnio ou inteno do autor para caracterizao do lugar
do resultado; este no o em que o agente quis ocorresse, mas onde teria
ocorrido, se no fosse obstado de prosseguir.
A respeito desses crimes, denominados a distncia, em que a execuo
e o resultado ocorrem em pases diferentes, dispe nosso Cdigo de Processo
Penal, no art. 70, 1. e 2., fixando a competncia ratione loci da autoridade judiciria brasileira.
44.jTerritrio.: O art. 5." refere-se ao territt^wjigignalm&^a&jtnhuma dvida_apjresenta^ gjuandg_se considera apenas o espao^ compreendido_entre nossas fronteiras.
Entretanto a noo de territrio vai mais longe: abrange todiojo. espao
onde impera a soberania do Esta do.
Territrio tambm a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial.
Seu limite, primitivamente, era dado pela distncia a que alcanasse um tiro
de canho postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critrio. Entre
ns, isso aconteceu por ocasio da primeira Conflagrao Mundial, quando
circular do Ministrio do Exterior fixou para o mar territorial a distncia de
trs milhas, a partir da costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n.
44, de 18 de novembro de 1966, aumentou essa rea para seis milhas mar
timas, que so acrescidas de outras seis. Hoje, o marMerritorial ptrio "com:
Ho lifr,!

ejiojej^

partir da

rnmo indicada

o in

87

nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil".


ff o que dispe o art. 1. da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993. O art. 3.
da citada lei reconhece aos navios estrangeiros o direito de passagem inocente (simples trnsito, sem quaisquer atividades estranhas navegao) em
nosso mar territorial.
Os 1." e 2." do art. 5." falam sobre os delitos cometidos em embarcaes e aeronaves, variando de acordo com a_class[fcao e localizao. A
ns parecia melhor a redao primitiva do art. 4. do Cdigo Penal, que no
conceituava o territrio jurdico, deixando as solues para as leis especficas.
^No mar te rritorial, naturalmente., domina a lei da nao a que ele
pertence. Todavia n direito internaHnnai ahrp rxce.ps

navios.
piyidenbsc-eles em pblicos ou privados. Qs primejros so os vasosde-guerra, os empregados em servios militares, em serviosjjblicos (alfndega, polcia martima ete), e os que transportam soberanos ou chefes j e
Estado e representantes diplomticos. Tais navios, quer em alto-mar, quer no
territorial- ficam sujpjtn; a ia lei; OS crimes praticados a bordo so da cnT2. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 34.

petncia da justia do pas a que pertencem. geBresfintarrLa_s_oberania do


Estado e, dessarte, tm o respeito das outras naes.
Os navios privaHns (mercantes, de recreio ete), em alto-mar, esto sujeitos\h lei do pavilho que ostentam A respeito, faz Basileu Garcia as consideraes seguintes. Se o crime se der em alto-mar, numa jangada construda
com destroos do navio que naufragou, ainda a lei do navio que vige, pois
a improvisada embarcao representa o vapor sinistrado; se houve abalroamento
de duas naus e a jangada for construda com material de ambas, opina-se que
o criminoso fique sujeito lei de seu pas3.
Se se encontram em mar territorial, os navios privados ficam sujeitos a
justia da nao a que eles pertencem.
A respeito dos navios pblicos, surtos em porto estrangeiro, concede-se
que, se um tripulante seu desce terra, em servio, e a comete um crime, fica
ainda sujeito lei do Estado do navio. Sejlesce a passeio epratia_delito de
pequena gravidade, admite-se ainda fique submetido quela lei.
Quando algum, praticado um crime em terra, se abriga em navio de
guerra, surto em porto estrangeiro, tem-se entendido que, se o delito poltico, no est o comandante obrigado a devolv-lo a terra; porm, se co3. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 116.

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

mum, deve entreg-lo, mediante requisio do governo local. o que estipulou a Sexta Conferncia Pan-Americana de Havana, em 1928.
Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e
internacio-givjQs primeiros correm pelo territrio He; um Estado apenas.
Os segundos ou separam_os territrios de_dois ou mais Estados ou passam
por seus territrios.
Se o_rio divisa natural entre dois pases, algumas questes se apresentam. Caso pertena a um dos Estados ribeirinhos., a. fronteira passar_gela
margem oposta. Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar
por uma linha detgrminada_p_ela eqiiidistncia das margens, linha mediana,
do leito do rio, ou por uma linha que acompanha a de maiorprofundidade da
corrente (talvegut. Pode tambmacontecer que o rio seja cqmum_aQS dois
pases, e, nesse caso, indiviso,.sendo comum a jurisdio _sobrej;le4.
Se o rio internacional sucessivo, cada Estado exerce jurisdio sobre
o trecho de seu territrio, sendo ele equiparada ao mar territorial.
Quanto aos rio^jiacionais, claro.que, plenaa.soberania&tatal^iBdem,
entretanto, ser concedidas vantage.as.-a outros-Estados.
Trs teorias falam sobre o domnio areo: uma prega absoluta liberdade
do ar; a outra, a soberania.sQb_re JodaACoiuitaatmosfrica doJEstadQ subjacente;,
e a terceira, a soberania at a altura dos prdios mais elevados que se conhecem ou a do alcance de baterias antiareas.
a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por ns, consoante o
anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.), e o atual Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos
estabelecendo que .oJJrasil exerce_sjia::sgbgrania em tn^" n espao areo
correspondente ao seu territrio e guas territoriais.
_As aproria.vp^ djviHpm-se em jyjs e. militares (CBAr, art. 107), sendo _
que_as civis compreendem as aeronaves pblicas e privadas (CBAr, art. 107,
2.), aplicando-se-lhes, em regra, os princpios referentes aos navios, por
sua yezjambm pblicos e particulares.
O art. 1., 2., regula a aplicao da lei brasileira e da aliengena s
aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao
areo acima de seu territrio e respectivas guas jurisdicionais (art. 11).
Consideram-se territrio do Esta/In dr sua nprinnaliHarlp, as aeronaves mihtares e as pblicas, onde^qju^r^gue^e_enc_Qiuxein (art. 3., I). Consideram-se,
tambm, territrio do Estado de sua nacionalidade as aeronaves privadas

guando_em_alto-mar ou em territrio que no pertena a nenhum..Estad^ouL


ainda em vo sobre esses (art. 3., II). ^r^idjrairjisje_^ni_teintrip_de um
Estado quaisquer aeronaves privadas que nele se encontrem, ou quando em
sobrevojl guje.rritro (art. 3., pargrafo nico). Reputam-se praticados
no Brasil os atos que, originados de aeronave considerada territrio estrangeiro, produzirem ou vierem a produzir efeitos ou quaisquer danos no territrio nacional (arj. 4.). So cumulativamente do domnio das leis brasileiras e
estrangeiras os atos originados de aeronave considerada territrio brasileiro
se as suas consequncias atingirem territrio estrangeiro (art. 5.). Os direitos
reais e privilgios de ordefn privada sobre aeronave regulam-se pela lei de
sua nacionalidade (art. 6.). O art. 7. determina que as medidas
assecuratrias referidas no texto do Cdigo Brasileiro do Ar regulam-se sempre
pela lei do pas onde se encontrar a aeronave. So de ordem pblica internacional as normas que vedam, no contrato de transporte areo, clusulas que
exonerem de responsabilidade o transportador, estabeleam para a mesma
limite inferior ao fixado no Cdigo ou prescrevam outro foro que no o do
lugar do destino (art. 10,1, II e III).
O crime praticado em avio no militar, em vo por nosso territrio,
ser punido pela lei ptria; tambm esta ser aplicada ao delito cometido a
bordo de aeronave militar estrangeira, desde que produza efeitos no territ_rio ptrio.
Observa Basileu Garcia que, se o fato, ocorrido no espao areo nacional,
no tem relao alguma com o Pas ou seus habitantes, nem perturba a sua
tranquilidade o que acontece se o avio de carter privado sobrevoa o
territrio nacional, sem pousar nele no h razo para aplicar-se a lei
local. Nesse sentido se pronuncia o Cdigo Bustamante5 e 6
,

4. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 141.

89

45.(Extraterritorialidade7,
Cdigo Penl^ o princpio da territorialidade fundamental. Todavia esse
pfprio dispositivo ressalva_a-existncia de tratados, convenes e regras de_
djrejjtojntejiiaciQjiaLque, ento, preponderam, e, logo_a seguir, no art. 7.,
5. Basileu Garcia, Instituies, cit., r. 1, p. 172.
6. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 7., 1." e 2.) ocupava-se com a navega
o area e a martima, omitindo, entretanto, a fluvial.
7. Tratava mais amplamente da matria o Anteprojeto citado (art. 8.), incluindo
os delitos de genocdio, trfico de mulheres, comrcio ilcito de entorpecentes, de publi
caes obscenas. Inclua tambm os delitos contra a independncia, segurana ou inte
gridade nacional ou a ordem constitucional e exclua os contra a vida ou a liberdade do
Presidente da Repblica, o que no nos parece justificvel, mxime se considerarmos

que nem sempre tais crimes esto compreendidos nos imediatamente anteriores.

90

PARTE GERAL

passa_a tratar de diversos casgs que


,^
alcanando ento a lei brasileira Q
prati_|
No art. 7., I, faz o legislador aplicao do princpio real ou de proteo, tendo em vista a relevncia das objetividades jurdicas ou bens-interesses
tutelados, como> a vida_ou__a liberdade do Presidente da Repblica, o crdito
ou a f jihn^a ja TTnjn, o gpnordjo etc, todos distribudos pelas alneas a
a d do inciso. E tamanho o apreo que por eles demonstra, que, no 1.,
declara que o agente ser punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado forajjejiossas fronteiras. Todavia o rigor desse preceito, em caso
de condenao em outro pas, suavizado pelo art. 8., ao ^ieclarar que a
gena cimipiida.xiQ e&trangeirp atenua a imposlajui Brasil, pelo mesmo delito, quando diversas,, ou neja^cojnrrutada^ quando idnticas.
No inc. II a lei brasileira atua ainda fora de nosso territrio, quando se
tratar de crimes que, por tratado ou conveno, ns nos obrigamos a repri-\
mir, os cometidos por brasileiro, e os cometidos a bordo de aeronaves ou !
embarcaes brasileiras.
"" Naj)rimeira hiptese, consagra-se o princpio da justia cosmopolita
ou uniyersg}. Tm-se em vista aqui os delitos jris gentium, cuja represso
necessita de ao harmnica dos Estados, como ocorre com o trfico de mulheres
(art. 231), o comrcio de objetos obscenos (art. 234), a moeda falsa etc.
Na alnea b do inc. II, cogita-se dos crimes cometidos por brasileiro.
Adota-se o princpio da. personaUdade ativa. Fundamenta o dispositivo a
averso que, em regra, tm os pases de entregar seus nacionais, por delitos
que cometeram no estrangeiro. Entre ns, a Constituio Federal (art. 5.,
LI) e a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (art. 77,1), vedam seja extraditado brasileiro. Todavia, a Carta Magna abriu duas excees exclusivamente para os brasileiros naturalizados: quando o crime for cometido antes
da naturalizao e se tratar de envolvimento com o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins possvel a extradio.
A alnea c foi uma inovao e refere-se s aeronaves e embarcaes
brasileiras em territrio estranho.
Todavia a aplicao da lei ptria, nas hipteses das alneas aacdo inc.
\ II, fica, na forma do 2., subordinada a diversas condies que ele passa a
^_enumerar. So condies de. pe.rse.guihilidade.
A primeira a do agente entrar no territrio ptrio. No silncio da lei,
no h* "YjgM: '^rM"^y'?':a hreve ou prolongada vTnritria ou cnmnulsria.
A alnea b do 2 invoca flex lo$ Esta o pressuposto da punio:

DA APLICAO DA LEI

91

mister que o fato seja tambm punido no pas em que ocorreu. A alnea
s^^i3iclrlser^ 'ne^esijJQ-eMarxtxrime-i nel u ido entre-aquels_4ue-a.IeT
brasileira permite a entrega de-um condenado, ou acusado, ao Estada que_o
tgjarna, Xextradie).
As alneas de e impem, como condies, no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido a perdoado
ou no" estar, por outra razo, .extinta a punibilidade. Ditas prescries so
facilmente compreensveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro
pas, fosse perseguido, processado e condenado aqui, quando nossa lei, nessas hipteses, tem funo supletria.
No 3., volta o legislador a aplicar o princpio real ou de proteo:
pune o apent.qiiP comete, crime rnntra brasileiro, fora rto RrqsJI, J^araJ^gn
entretantqjiecessrio ocorrerem as circunstncias j-aludidas no 2_
entre elas a de haver entrado o agente no territrio nacional acrescidas de
no ter sido solicitada ou concedida a extradio concebvel, dessarte,
que aqui se processe e julgue o delinquente e de haver requisio do
Ministro da Justia, a cargo de quem ficar decidir da convenincia do processo, visto ter sido o delito cometido no estrangeiro.
j3jtrt_9. ocupa^se-com-aeficcia-da-^enten^ penal proferida em outro
pa^TjatacSfi-deJiorma de. exceQ. de. efeitos limitados. Em primeiro lugar,
hnprescjr^vejjque_ajeijbrasileira produza, no casjo^as mesmas consequncias. Depois, a eficcia se cinge aos efeitos civis da sentena criminal,
e, rio campo penal, s medidas de segurana. O pargrafo nico diz acerca
das condies necessrias para a homologao, que compete ao Supremo
Tribunal Federal.
H outros casos em que a sentena estrangeira tambm produz efeitos
em nosso pas: a reincidncia, o sursis e o livramento condicional8. Em tais
hipteses, porm, no depende seu reconhecimento da homologao, como
se verifica a contrario sensu do art. 787 do Cdigo de Processo Penal. A
sentena atua, ento, como fato jurdico. A homologao s necessria,
diante do citado dispositivo e do art. 9., quando se instaura o juzo executrio,
isto , quando tiver a sentena de ser executada aqui, para os efeitos
mencionados no ltimo dispositivo.
46. Ai lei peynl em relnnn nspexxnnx p xunx funnex. Em todo Estado
domina o princpio da territnrialin-aHp r|a |ei penal- jplira-se a todas as pessoas
8. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 10, III) inclua a reincidncia e a criminalidade
habitual. No o fez, porm, quanto ao sirsis. A razo parece-nos ser a de que a condenao no estrangeiro no o impedir, como se depreende de seu art. 67,1, flagrantemente
diverso do nosso art. 57, I (redao original), orientao esta que achamos prefervel.

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

g
arham p.m SP.H territrio. , alis, imperativo do princpio da igualdade de todos perante a lei, conquista do liberalismo do sculo XVIII.
Tal princpio, entretanto, sofre excees, oriundas das funes exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se o^chefes de Estado,
quando em outro pas, e os representantes de governo estrangeiro. Praticando~crme, no ficam sujeitos s sanes das leis da nao onde se encontram.
Ainda que ilcito, o ato subtrai-se pena. Respondero pelo crime emjseu
pas. No se trata evidentemente de privilgio pessoa fsica do representante estrangeiro, mas de acatamento soberania da nao que ele representa. Claro que essas Imunidades diplomticas devem ser recprocs:~EseTidm-se aos funcionrios do corpo diplomtico e aos membros da famlia do
representante. Abrangem, outrossim, a sede da representao, com o que
contm; porm no mais perdura, hoje, a fico de que ela poro do territrio estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do representante. Consequentemnte, um crime praticado a, por pessoa que no goze de
imunidade, fica sujeito lei do pas onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito,
e no apenas aos cometidos no exerccio das funes.
No gozam os cnsules agentes administrativos salvo conveno
em contrrio, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, h a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais so inviolveis por suas Constituies: no respondem perante a lei penal. Trata-se de privilgio oriundo da permanncia
no trono enquanto viverem.
No assim os presidentes de repblicas, embora fiquem sujeitos a regime especial. Entre ns, ser ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, e nos de responsabilidade
perante o Senado Federal, mas, em ambos os casos, somente depois que a
Cmara dos Deputados, pelo voto de dois teros de seus membros, admitir a
acusao. o que diz o art. 86 da Constituio Federal.
Alm das imunidades diplomticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois so causas de irresponsabilidade ou condies de procedibilidade, ao passo que as diplomticas no excluem o crime; deferem apenas a outro pas sua apreciao.
O art. 53 da Constituio Federal estabelece que os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos, sendo que, por
fora do 1., no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel,
nem processados criminalmente, sem prvia licena da Casa.

No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituio Federal estabeleceu, como inovao, a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos, desde que no exerccio do mandato e nos limites da circunscrio do Municpio.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, regulamentando o art. 133 da Constituio Federal, por fora de seu art. 7., 2.,
estabeleceu que os advogados tm imunidade penal, de natureza profissional, quando, no exerccio da atividade, em juzo ou fora dele, praticarem
atos que podem ser classificados como crimes de difamao, injria ou desacato. mais uma forma de imunidade penal, exigindo como requisito pessoal o de ser advogado e ter praticado o ato atacado quando no exerccio da
profisso.

92

93

47. Extradio. Com ser a luta contra a criminalidade objetivo comum


de todas as naes, no h dvida de que a punio de um crime interessa,
sobretudo, ao Estado onde ele foi praticado. Da a extradio, que o ato
pelo qual uma nao entrega a outra um criminoso para ser julgado ou
punido.
As fontes que a regulam so de direito internacional e de direito interno. Promana de tratados entre as naes, assentando-se no princpio da reciprocidade e adotados e completados por leis internas.
Nosso Cdigo, ao contrrio de outros, como o italiano, no contm disposies acerca do instituto. Regula-o a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980, em seus arts. 76 a 94, e vige tambm o Cdigo Bustamante, oriundo do
Congresso Internacional de Havana, em 1928, e aprovado por ns.
Em regra, para a extradio so consideradas determinadas circunstncias que se referem ao delinquente e ao delito.
Quanto ao primeiro, em princpio, toda pessoa pode ser extraditada.
Todavia, em face de nossas leis, em regra, s o pode ser o estrangeiro, j que
a extradio do brasileiro nato proibida e a do brasileiro naturalizado
admitida em duas hipteses: quando o crime foi cometido antes da naturalizao e quando se tratar de envolvimento com o trfico de drogas, como
deixa claro o art. 5., LI, da Constituio Federal. Com efeito, o art. 76 da
mencionada Lei n. 6.815 estabelece que a extradio poder ser concedida
quando o governo requerente se fundamentar em conveno, tratado ou quando
prometer ao Brasil a reciprocidade; mas o art. 77, I, adverte que no ser
concedida a extradio quando se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio
dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido. Em regra, no se admite a extradio para se aplicar a pena de morte. Contudo o

94

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI

art. 91 da Lei n. 6.815, ao determinar que no ser efetivada a entrega do


extraditando sem que o Estado requerente assuma determinados compromissos em benefcio daquele, estabelece no inc. III que no ser efetivada a
entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em
pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto
ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao.
Desta forma, alm daquilo que dispe o inc. III do art. 91 citado, no
haver extradio nos seguintes casos previstos em tal dispositivo: no ser o
extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (inc. I);
compromisso do Estado requerente de computar o tempo de priso que, no
Brasil, foi imposta por fora da extradio (inc. II); compromisso de no ser
o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o
reclame (inc. IV); e compromisso de no considerar qualquer motivo poltico para agravar a pena (inc. V). Importante frisar que nenhuma extradio
ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso (art. 83). Concedida a extradio, ser o fato comunicado por meio do
Ministrio das Relaes Exteriores Misso Diplomtica do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicao, dever retirar o extraditando do territrio brasileiro (art. 86). Negada a extradio, no se admitir novo pedido baseado no mesmo fato (art. 88).

dece a Razes de ordem prtica e evita o exagero das legislaes passadas,


i d i s , minutos e fraes de mil-ris.

48. Disposies finais do Ttulo I. O art. 10 do Cdigo dispe sobre ji


contagem do prazo. Refere-se^ ao tempo (da condenao, da prescrio, da
suspenso da pena etc), para^ dizer que o dia do comeo indujUsje_ejmjseu..
cmputo, diversamente dcTque dispe o art. 798, 1., do Cdigo de Processo
Penal, que no considera o dia do incio e conta jo_do vencimento. Tem a
regra do estatuto substantivo o fim de beneficiar o acusado, permitindo,
v. g., que se contem, como um dia, algumas horas de priso. Consequentemente, a regra do Cdigo prefere do diploma adjetivo, quando ambos tratarem dos mesmos institutos.
A segunda parte do artigo diz que os diaSj meses e anos sero contados
pelo calendrJQ CQmumTTJo seguiu a leTlTexemplo do Cdigo Civil"(rt.
125, 3.), preferindo o da lei penal italiana (art. 4.). Ao contrrio, pois,
daquele, para quem o ms sempre de 30 dias e o ano de 360, a contagem se
far de acordo com o calendrio. Conseqiientemente, se a pena de um ano,
v. g., comear a ser cumprida em 10 de janeiro, terminar em 9 do mesmo
ms do ano seguinte.
O art. 11 manda desprezar, naipeng privativa de liberdade^jiajrestritiya
de Hirpjjtn^asjragfts_x1e. Hiar e.T na .multa, as de real. P-dispnstivn obg-

95

Dispe o art. 12 que as regras gerais do Cdigo aplicam-se a fatos


inair|ujytdj}| j)or lei especial, desde que elanao disponha deTnod diverso.
Se dvida houvesse de que no o Cdigo a nica lei penal, bastaria ler
o art. 360. A finalidade daquele dispositivo que as leis penais constituam
um todo harmnico. Consequentemente, desde que uma delas no dite regras diversas do estatuto bsico o que pode fazer, evidentemente, tangida
pela natureza da matria de que trata e por outros imperativos desde que
silencie, as normas gerais daquele so-lhe aplicveis.

y
^

DO CRIME

97

/ ,

Com efeito, no se nega ter o d elito aspecto biossociolgico: todavia


eleexiste^jrenascojnqja|o 1. ante.s_que._a..Jiojma.jurjdia o defina~cmoll,
syjeitando:O__sano.

DO CRIME

Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros


termos.
Finalidade do Estada a etisecuo do bem coletivo. a sua razo
teleolgica. Mas, para a efetivao, alm da independncia no exterior, h
ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, ento, ditar as norma s necessriasjj. Jiarmonia & equilbrio, spja,
~~

CONCEITO DO CRIME

exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade,
como ela prpriaNem determinado momento, apresentar um contedo distinto e diferente, de acordo com a evoluo e peculiaridades histricas e
sociais. Mas, de qualquer maneira, como co ndio da prpria existncia,
tem ele de velar pela paz, segurana P. ^saibjjjjdfl^.f-..letivas, n^nttichogue
dejuteresses dqsJnd&luQvdetemiinado por condies naturais e sociais
diversas -

SUMRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmtico. 51. A ao.


52. A tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A
punibilidade. 56. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade.
57. Ilcito penal e ilcito civil.

49. Conceitos do crime. J vimos, nos n. 22 e 24, as consideraes de


Carrara e Garofalo acerca do delito. Sua conceituao varia conforme o ngulo
por que visto, o que depende da compreenso e extenso que se der ao
direito penal.
Em regra, definem_os_autores..ojerimejob_o aspecto formal ou subs tancial.
O primeirpjem como ppnto_de.xefernia a lei: crime j^fato irtdivi b ^ l t
humana (JV infringp a..lpipggg1 Nesse sentido,
define-o Maggiore como "ogni azione legalmente punibile" 1.
Todaviaa^efinio^formal na.esgola ..aassiinto. H nela sempre uma
peticWprmcpi Por que essa conduta transgride a lei? Qual a razo que
levou o legislador a puni-la? Qual o critrio que adotou para distingui-la de
outras aes tambm lesivas? Diversas outras questes podem ainda ser for muladas.
Visa a definio substancial considerao ontolgica do delito. Garofalo,
como phTarrios, procurou-a no delito natural, tendo-o como a ofensa aos
sentimentos altrustas de piedade e probidade comuns aos indivduos na
comunho social. Essa concepo do delito natural, entretanto, no procede,
como no se justificam outras dos Positivistas-Naturalistas.

Asnormas legais, por ele ditadas, tm, ent o, a finalidade de tutelar


bejis-interesses. r^ecejsrQS_xoexistncia sociaiTjatendendp-se_con2p brh
o que satisfaz s necessidades da existncia do indivduo na vida em so ciedde, e como interesse a representao psicolgica desse bem, a sua estima,
como pondera Rocco2.
Mas_oJEsjad^^lray.4s_^.toeitp J.ra^za_esse.s bens^iiiteresses^ pois a
ofensa alguns deles fere masfnniin o bem comum, j por atingir condies
materiais basilares para a coletividade, j por atentar contra condies ticas
fundamentais. Dada, ento, sua relevncia, protege-os com a sano mais
severa, que a pena.
Consequentemente, crime a crmdnr.a humana que, le.sa ou expe a perigo
um bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem
jurdico^...pois, toda norma penal tem por finalidade sua tutela.
1

p
jy^
4eJ5JUJdiciricorrendo seu autor no juzo de censura ou repjroyaq^gcial.
Considera-se, ento, o delito como a aro tpica, antijurdica e culpvel. Ele
no existe sem uma arn (rnmprRRnrte.nHo tamhm a omisso\ a qual se
deve ajustar figura ije.srrita na 1?i npr.r-p ar> d;reito e ser atribuvel ao
indivduo a ttulo de_culpa lato sensu (dolo ou culpa).

50. O conceito dogmtico. A ao humana, para ser criminosa, h de


1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 189.

corresponder objetivamente condi!t'7ta?CTrr;r-prtn teir


2. Arturo Rocco, Uoggetto dei recto, 1913, p. 444 e s.

^ f B l

98

PARTE GERAL

DO CRIME

51. A ao. a ao o primeiro momento objetivo ou material do delito. Sem ela, este no existe. D-lhe corpo e, no raro, somente ela que o
revela no mundo exterior. Compreende a ao propriamente dita, em sentido
estrito ou positivo, e a omisso ou ao negativa. Ambas so comportamento
Humano, importando em fazer ou nojazer. Tanto uma como outra integram
o fato humano e conseqiientemente o crime.
A ao positiva sempre constituda pelo movimento do corpo, quer
por meio dos membros^locomotores, quer por meio de msculos, como se d
com a palavra ou o olhar.
Quanto i Jio negativa ou omisso, entra no conceito de ao (genus)
dengue espcie. tambm um comportamento ou conduta e, conseqiientemente, manifestaio externa, que, embora no se concretize namaterialidade
de um movimento Corpreo an^.^f ahvtpn^nj]^^. movimento por
de um movimento Corp
^^f
^j]
p
ns, percebida covA&realidade^camosucedido ou realizado. Pergunta, com
oportunidade, Massimo Punzo, se no exato que as flores secam tanto
quando o jardineiro no as rega, como quando as gua com uma soluo de
sublimado?3
E ambas so sujeitas vontade, mesmg^uandojculposas^porque a.culpa oriunda da falta de atengo e esta acha-se sob o domnio jaqueta. A
vontade concentra a ateno sobre um objeto ou a afasta. No se pode, ao
mesmo tempo, omitir e estar atento em relao a uma coisa ou um fato.
Sumarissimamente exposto, o que ocorre com a ao e omisso sob
o ponto de vista naturalista. Mas ao direito penal elas s interessam miando
tm relevncia, quandojmportam o descun>primpJqto_4orn dever JVT'4.-cp
ou se openi_ao_cQ^<7"/^n ^a norma le,gal, o que lhes d o contedo
normativc
Ulteriormente, tem tido muita divulgao o conceito da ao finalista,
mxime devido aos estudos de Hans Welzel: "La accin humana es el ejercicio
de Ia actividad finalista. La accin es, por Io tanto, un acontecer 'finalista' y
no solamente 'causal' "4.
No se nega seja a ao finalista;_g\2L a-atividade dirigida a um fim.
Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo
da ao, tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo.

Acreditamos no ser de seguir-se o ensinamento de Welzel: ele leva ao


juzo valorativo da ao em momento no-oportuno; na anlise do elemento
subjetivo do delito que seu lugar adequado.

3. Massimo Punzo, // problema delia causalit materiale, 1951, p. 75. Sem a devida
ateno, Paulo Jos da Costa Jr. (Do nexo causal, p. 37, nota 137) considera-nos natu
ralista, por havermos citado Punzo. Fizemo-lo apenas para contrariar os que negam a
realidade da omisso. Linhas adiante do texto, verifica-se que nos filiamos teoria normativa.
4. Hans Welzel, Derecho penal, trad. Fontn Balestra, 1956, p. 38.

99

Ocorre que o vigente Cdigo Penal, em razo da modificao introduzida


quanto estrutura do erro e somente por tal motivo, tornou polmica a questo sobre se adotada a teoria da ao finalista. Em sentido afirmativo, isto ,
houve modificao para a adoo da teoria finalista, manifestaram-se os ilustres
Professores Damsio E. de Jesus, Manuel Pedro Pimentel e Heleno Fragoso.
A ns parece que no ocorreu tal inovao, continuando a legislao a
trilhar seu caminho tradicional.
Com relao ao erro, a modificao introduzida consistiu apenas na
adoo de uma soluo que em absoluto se restringe ao finalismo, tanto que
compatvel com a teoria social da ao. Tal fato, isto , a nova estrutura do
erro, no obriga necessariamente a aceitao de uma nova estrutura do crime. Saliente-se que os nobres autores e mestres citados j adotavam como
fixao doutrinria a teoria da ao finalista, seguidores de Hans Welzel, o
que tambm os teria levado a concluir pela modificao, aplaudindo o princpio por eles prestigiado.
O juiz e jurista Ricardo Andreucci, um dos autores do Anteprojeto do
vigente Cdigo, portanto, em interpretao autntica, afirmou que na verdade
no surgiu um novo Cdigo, mas apenas uma lei de reforma, conservando a
filosofia do anterior5.
52. A tipicidade. Para ser crime, mister ser tpica a agosjsto^deve
a atuaojdo' sujeito ativo do delito ter tipicidade, tuar tipicamente. _agir_de
acordo com O tipo. Este^ , a etcri^nn dt.aanutn, humnryq fejtq pela-LiLf
Mr
""fi?nrffnff nn crime -Mn sua integralidade, compe-se do ncleo, designado por um verbo {matar, subtrair, seduzir ete); de referncias ao sujeito
ativo, isto , condies ou qualidades que se devem encontrar no agente (militrT
funcionrio pblico, pai, mdico ete), ao sujeito passivo (Estado, me, filho
menor ete), ao objeto material (coisa mve, cunnto, selo ete), que
frequentemente se confunde com o sujeito passivo, v. g., no homicdio, em
que o homem sujeito passivo e objeto material; referncias no raras encontramos, ainda, ao tempo, lugar, ocasio e meios empregados.
So esses elementos que do estrutura aos tipos de mera descrio objetiva, tipos normais, consoante Asia.
Outros elementos, entretanto, existem que, s vezes, aparecem, tirando
5. Reforma penal, p. 117.

PARTE GERAL

DO CRIME

ao tipo sua caracterstica objetiva e descritiva. So elementos subjetivos do


injusto e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o
mesmo autor.
Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza
subjetiva, que se referem culpabilidade (como quando a lei exige no homicdio a voluntariedade, para distingui-lo do culposo), por serem ambivalentes,
pois, conquanto se refiram culpabilidade, relacionam-se tambm ao injusto, como acontece com o crime do art. 289, 2., do Cdigo, com a expresso "depois de conhecer a falsidade"; ou que aludem ao fim do agente nos
chamados delitos de inteno; ou que correspondem ao motivo delituoso.
So propriamente elementos subjetivos do injusto, perante nossa lei, os que
se designam sob expresses como "em proveito prprio ou de outrem" (art.
161, 1., I), "com o intuito de" (art. 171, 2., V), "para fim" (arts. 219 e
221), "conhecendo essa circunstncia" (art. 235, 1.), "por motivo de" (art.
208), e outros.
Os elementos normativos dizem respeito antijuridicidade e so designados por expresses como "indevidamente" (art. 151), "sem justa causa"
(arts. 153, 154 e 244), "sem consentimento de quem de direito" (art. 164),
"sem licena da autoridade competente" (art. 166), "fraudulentamente" (art.
177), e mais algumas.
So esses os elementos que entram na constituio dos tipos normais e
anormais, segundo a classificao de Asa.
Ao mesmo tempo en^que o legisladas definindo o delito, cria o tipo ,
exige o interesse individual, em todo tegime.de liberdade. que_a acjo humana se lhe~luste. o que se denomina tipicidade. Consequentemente, no
existe crime sem tipicidade, istCL^sem que," fato se enquadre, p.m um tipo.
4) q^iiTl^FWTf^yjTJ^JigJJ imp sprn )pi anterior que, o defina (Nullum
crimen sine lege).
Deve-se a Beling a criao da doutrina da tipicidade, que recebeu notvel impulso com Mayer, insistindo em que ela elemento indicirio da
antijuridicidade.
Realmente, a funo punitiva no se contenta apenas com a tipicidade.
Um fato pode ser tpico e no ser criminoso ou antijurdico, como veremos
dentro em pouco.
A tipicidade vem a ser, assim, indcio ou ratio cognoscendi da
antijuridicidade.

fato e o direito. Ela se reduz a um juzo, a uma estimativa do comportamento


humano, pois o direito penal outra coisa no que um complexo de normas
que tutelam e protegem as exigncias tico-sociais. O delito , pois, a violao de uma dessas normas.
Taj_conceito se completajjor eiccl ns&Jsto_, pela consideraode
causasjgue excluem a antijundicjdjde^^Ser.antijurdico um fato definidojia.
lei^enal^sempxjqiie. no for protegido por causas justificativas, tambm
eslabelecidas-por ela, como se d com o art. 23 do Cdigo.
Assim, se um homem mata outro em legtima defesa, realiza tipicamente um homicdio (art. 121), porm no h crime, por inexistir antijuridicidade,
em face do art. 23, II. V-se, pois, mais uma vez, que a tipicidade elemento
indicirio da antijuridicidade.

100

.S3./4 7intjurlcidde}A_^o antiiurdica ou ilcita quando contrria ao direitCv-A-antijuridicidade exprime uma relao de oposio entre o

101

Assunto dejrelgyo__flue esta jode ser considerada sob os aspectos formaLs.maXaL A_rjrimeira aquelaa que nos estamos referindo: a oposio
a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito^)osiTfv"o~,~pIs~s
constitui da contrariedade do fato s condies vitais de coexistncia social
ou de vida comunitria, as quais, protegidas pela norma, se transformam em
bens jurdicos, como se falou no n. 49, sendo bvio que a matria, 4&-que-ofa
sejtrata, se encontra estritamente relacionada com o conceito material e formaLdo, crime, objeto do citado pargrafo.
Tais consideraes levam essncia da antijuridicidade, mas acham-se
em terreno metajurdico. Outras concepes existem para dar o fundamento
da antijuridicidade material, como a de Alexander Graf zu Dohna a do
meio justo para um fim justo: "Esta falta, cuando Ia accin concreta, medida
con Ia idea bsica dei derecho como un orden de proteccin de nuestra cultura social, aparece como un mdio justo para un fin justo"6, concepo que
no deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as normas de cultura de Mayer
(normas de religio, costumes, educao, intercmbio moral, cultural, econmico, social, tcnico etc), quando o ilcito violao delas, o que no
impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pr em contradio com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa
natureza7.
No h dvida de que a antijuridicidade. material, romo a
O^CjOJU^dp_da_formal. Fila jTrjffnfa n lepistaHnr nn Q^ntirln

norma aqueles imperativos e exigncias, da vida coleliyjLjQxmflLessncia,


oisjajei, ela entra no texre.no juridico,6. Alexander Graf zu Dohna, La estructura de Ia teoria dei delito, trad. Fontn
Balestra, p. 45.
7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 200, nota 21.

102

PARTE GERAL

Todavia, se um fato atentar contra os interesses sociais, mas no for


contemplado pela norma, no poder ser tido como antijurdico ou ilcito
penal. A preponderncia h de ser da antijuridicidade formal. Nem a outra
concluso leva o princpio da reserva da lei, o nullum crimen, nulla poena
sine lege.
A antijuridicidade represpnta nni jnf/n He valor em relao ao fato lesivo do^rnjurdico^ E sua apreciao puramente objetiva, no dependen do de condies prprias do autor do fato: tanto ilcito o homicdio cometido por um homem normal como por ujn^lienadoJ_Em ambos os casos h
antijuridicidade; a diferena que no ltimo no existe agente culpvel e,
consequentemente, punio. Mas a considerao que se faz das condies
psquicas do autor do fato, para se aferir a culpabilidade, estranha ilicitude.
Noutras palavras, sintetiza Anbal Bruno: "A vontade com que o sujeito atua,
ineficaz para formar o ncleo da culpabilidade, vlida para constituir a
ao ilcita"8.
Isso, sem embargo de se reconhecer, como j ficou dito, que o tipo, s
vezes, contm elementos de natureza subjetiva, que do a medida do juzo
valorativo acerca do fato. Os coeficientes subjetivos do tipo so conditio
sine qua non do juzo objetivo que se formula ao indagar-se da ilicitude do
fato. Sem esses elementos subjetivos, este no pode ser objeto do juzo de
valor: eles representam, como diz Bettiol, "il limite ai di l dei quale non c'
alcuna possibilita di valutazione"9.
Assunto por demais controvertido o das causas supralegais de
antijuridicidade ligado, alis, ao das fontes do direito e antijuridicidade
formal e material provocando acalorados debates e congregando nomes
do maior realce do mundo jurdico. Entre ns, entusiasticamente por
sua admisso Jos Frederico Marques; combate-as com ardor Nelson
Hungria.
A ns nos parece que a opinio afirmativa de que nem toda causa excludente
do injusto est contida na lei vai predominando.
Certo que, em matria do ilcito, deve ser o direito penal impenetrvel, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define.
Mas, no tocante licitude, a vida prtica pode apresentar casos que
verdadeiramente mostram que a lei no esgota o direito, e, ento, excepcionalmente, h de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurdicos, no costume e na analogia, a extraordinria licitude da ao tpica.
8. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 351.
9. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 2, p. 111.

DO CRIME

103

54. A culpabilidade. Alm de tpica e antijurdica, deve a ao ser culpvel. Trata-se do elemento subjetivo do delito^ O resultado lesivo ao direi
ttvoriundo da ao dcTsujeito ativo, ha dFser-lhe atribudo a ttulo de culpa,
em sentido amplo, isto , dolo ou culpa.
Inadmissvel a responsabilidade objetiva, triunfante de h muito o
princpio nullum crimen sine culpa.
~
~~
Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou,
alm deste, outros existem a inform-la?
Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulao de seu conceito:
uma denominada psicolgica e outra, normativa.
Para_aj>rjmeirat a culpabilidade exauie-se no dolo ou na culpa. CulpveLLQJndiyduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ao vedada
emjei^agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo.
Consoante a teoria normativa, a culpabilidade , sobretudo, um juzo
de reprovao contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de
acordo com a norma, segundo o dever jurdico, que tutela os interesses
sociais. O procedimento contrrio que, ento, d substncia culpabilidade.
Estamos que as duas opinies se conciliam e mesmo se completam.
Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo
e da culpa, olvidar de todo a realidade. O contedo da vontade_culp_yeX
i
para ser relegado a jsegundi-plano. Ser culpvel o louco
que pratica um ato contrrio lei? Incorre no juzo de reprovao social o
ato do absolutamente incapaz?
Por outro lado, a teoria normativa se impe, por ser a que nos mostra_
vontade encontraria que o. indivduo devia ter, que. ele_era
obrigado.
A culpabilidade, como reprovabilidade que , no prescinde do antagp^
S

^
S
(elemento psicolgico) e_ a von^^_^^d^MS^S (
p g ) _
tade da norma (elemento valorativo). J que esta dita ao indivduo, um proC
L?-.deteiminadafeEQaadfcfproya^o por assim ,no ter3JQdo,J^o facto
no pode negar a existncia de-juna vontade contrria sua.
As duas teorias operam em setores diferentes; porm no se repudiam^
porque~~psicolglca vincula, estritamente o indivduo ao ato, enquanto JT
n^ma^a refere-se i^itjidejsse proceder. Destacam-se, pois^ na culgabilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoajLordejmjur-

dica, e o psicolgico^ vincujandj^jmbjejj^^


^pois, a culpabilidade psicolgico-normativa .

praticado.

104

PARTE GERAL

DO CRIME

Elemento seu tambm a imputabilidade. Imputvel dizjjgjjjndivduo


mentalmente^o^ou, na linguagem do art. 26 do Cdigo quando define o
inimputvel o capaz de entender o carter criminoso de seu ato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Adquire ele tal capacidade
com o desenvolvimento biolgico e com a vida em sociedade.
Se a culpabilidade juzo deieprovao social, censurabilidade; compese de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpvel a pessoa
que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revs, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o indivduo teve.
O Tribunal do Reich aplicou esta causa excludente da culpabilidade no
conhecido caso do proprietrio de um cavalo indcil, que, sob pena de despedir o empregado, mandou que cavalgasse em plena rua, do que resultou o
atropelamento de um transeunte. Negaram os juizes a culpabilidade do acusado, pois ele no podia ter outra conduta: inexigvel era que perdesse o
emprego, no executando a ordem dada.
Aplicao da referida causa ainda houve, no mesmo tribunal, no caso
dos mineiros que combinaram que, no dia do nascimento do filho de um
deles, o pai no iria trabalhar e perceberia do mesmo modo seu jornal, pelo
que impuseram obstetra da regio, sob pena de no se valerem de seus
servios, que, caso algum nascimento ocorresse em domingo, declarasse terse dado em dia til, o que a levou a vrias inscries falsas no Registro.
Reconheceu-se igualmente a inexigibilidade de outra conduta.
Advirta-se que no estamos em zona pacfica. Numerosos autores a
aceitam apenas como fundamento de causa prevista em lei como ocorre
com o estado de necessidade (art. 24) no, porm, como supralegal10.
Outros, entretanto, aceitam-na com amplitude: "Cabe admitir a noexigibilidade de conduta diversa com o carter de causa geral de excluso da
culpabilidade, em qualquer de suas formas, dolo ou culpa. Tal princpio est
realmente implcito no Cdigo e pode aplicar-se por analogia a casos semelhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, so casos de
verdadeiras lacunas da lei, que a analogia vem cobrir pela aplicao de um
princpio latente no sistema legal. a analogia in bonam partem, que reconhecemos como tendo aplicao no Direito Penal"".
A respeito, tivemos ocasio de escrever que, hoje, a doutrina dominante
admite a no-exigibilidade de outra conduta, mas em casos muito restri-

tos e determinados, mxime na esfera dolosa. Alm de ser necessria bastante ateno ao juzo de avaliao dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de
maior valor prevalea, mister cautelas especiais em matria de dolo. Com
efeito, na culpa tem-se um resultado reprovvel, porm possvel apenas, ao
passo que, no dolo, o evento certo, o que faz, portanto, que mais
facilmente l no se exija outra conduta. Nos exemplos citados, mais
aceitvel a absolvio do cavalario do que a da obstetra12.

10. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 202.


11. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 484.

105

Como quer que seja, a exigibilidade de conduta diversa decorrncia


da concepo normativa da culpabilidade13.
Do exposto conclui-se que esta se compe da imputabilidade, do elemento psicolgico-normativo e da exigibilidade de outro comportamento. .N
Finalizando, diremos que, de acordo com as consideraes tecidas em
torno do conceito dogmtico do delito, o princpio nullum crimen sine lege
adquire, hoje, maior vigor e preciso com a frmula nullum crimen sine
typo, sine culpa et nisi contra jus.
Uma observao necessria: para os que adotam a teoria da ao
finalista, o estudo sobre o dolo fica deslocado do captulo da culpabilidade
para o da ao.
55. A punibilidade. Crime a ao tpica,, antijurdica ej:uBveL No
se dever apontar Jambrr^ a_pjnibilidade como elemento seu?
Diversos autores opinam pela afirmativa, e j nos manifestamos, nesse
sentido, embora incidentemente14. Battaglini defende calorosamente a incluso da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento integrante15.
Prevalece, entretanto, a opinio contrria. Para Sauer, o_crime pressuposto da pena: a antijuridicidcde tipificada e a culpabilidade "tienen que
satisfacer a cada paso en su ms amplia configuracin ai espritu de Ia
punibilidad; deben ser ai mismo tiempo presupuestos de Ia punibilidad"16.
12. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, p. 131.
12. Consagrava, expressamente, como causa excludente da culpabilidade a noexigibilidade de outra conduta, o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 22), limitando-se,
prudentemente, defesa de direito s do parente em linha reta, irmo ou cnjuge, nisso
acompanhando o Cdigo grego (art. 32).
13. Do crime culposo, cit., p. 102.
14. Battaglini, Diritto penale, cit., p. 275 e s.
15. Sauer, Derecho penal, cit., p. 38.

DO CRIME

Tambm Mezger: "Delito en sentido amplio es Ia accin punible entendida


como el conjunto de los presupuestos de Ia pena"17.
A pena, ento,jio integra o delito^jjoj^ser este seu pressuposto. Realmente, t-la como constitutiva do crime considerar coma elemento da cait_
s_a.Q._efeito,
Se exato que ela inseparvel dele, no momento da cominao, no
menos certo que pode faltar na aplicao. Com segurana escreve Hungria
que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado com pena (m
thesi), isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a
efetiva imposio de pena, como nas causas pessoais de excluso de pena
(eximentes, escusas absolutrias), tal qual se d no furto familiar (art. 181,
I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, 2.), nas causas de extino de
punibilidade e nas extintivas condicionais (livramento condicional e sursis),
em que no h aplicao de pena, mas o crime permanece 18.
A pena vem a ser, ento, um efeito do delito. sua consequncia ou^
resultado.
56. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade.
Comumente falam os autores nos pressupostos do delito, dando-lhes, alis,
conceitos diversos. Para outros, carecem de importncia na anlise do crime: "Invero, sulla base dia una considerazione finalistica Ia categoria dei
presupposti dei reato perde Ia sua ragione di esistenza perche essa risponde
ad una esigenza di puro ordine sistemtico che non ha a che vedere con i
valore tutelati"19.
Muitos, entretanto, costumam distinguir os pressupostos dos elementos
integrantes do crime. A distino cabvel, tendo-se em vista o crime como
fato, pois, no terreno normativo, eles integram o tipo.
Pressupostos so, ento, os estudos, situaes ou circunstncia^ anteriorfts^pygriin d.0 ftn r.riminnsf j]i|ifjhf- ftt Mrnrtpris.rn Jfll. f- ntnr> ^

qualid3"de7^nciongn'g pblico, v. g., no crime de peculato, (art. 312), que


no4iassa-de_apror)riao indbita (art. 168) pratica^ p"r aqplp nr> pygrrcio da junco.
Quanto s condies objetivas de punibilidade, no se trata tambm de
matria pacfica: uns negam a utilidade da distino, outros confundem-nas
17. Mezger, Criminologia, cit., p. 159.
18. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 203.
19. Bettiol, Diritto penale, 1945, p. 137.

107

com as condies de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diversamente.


No vemos sempre ntida a distino entre condies objetivas de
punibilidade e de procedibilidade. Para alguns, at, como Asa, "son autnticas
condiciones objetivas y extrnsecas de penalidad los presupuestos procesales
expresa o tacitamente exigidos en Ias leyes punitivas, ai describir y penar
una concreta figura de delito"20. E aponta como casos de condio de punibilidade
a declarao da falncia e a sentena de divrcio, para o processo por
adultrio.
Se a punibilidade efetiva est sujeita a procedibilidade nulla poena
sine judicio parece-nos que realmente as duas circunstncias se confundem. De qualquer maneira, se distino houver, ser nenhuma no terreno
prtico.
Em regra, tem-se como condio objetjyja (estranha, portanto, culpa
do agente) de punibilidade a circunstncia extrnseca ao delito^ daxnial depende a punio deste. Alm dos casos apontados, pode citar-se ainda a sentena anulatria do casamento, no delito do art. 236.
57. Ilcito penal e ilcito civil. Vrias teorias tm sido excogitadas para
se traar uma linha divisria entre o ilcito penal e o civil; porm nenhuma
delas satisfaz, nenhuma resistiu s crticas que lhe foram opostas.
Realmente, no h distino ontolgica entre o delito penal e o delito

^Ji^

esta um mal, no s para o delinquente e para sua famlia (que por ele
sempre paga) como para o prprio Estado, obrigado a gastos e dispndios.
Conseqiientemente, toda vez que a ordem jurdica se contenta com sano diversa da penal, no h razo para no ser aplicada.
O problema antes valorativo. A_sano penal destina-se, em regra, s
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe ao legislador a valorizao do bem jurdico, determinando quais
os que devem ficar sob a gide da sano extrema que a pena.
Diferena de essncia no apresentam, assim, os dois ilcitos. A distina s. Em regra devia importar sempre uma pena, porm
l

20. Asa, La ley, cit., p. 456.

Diga-se o mesmo do ilcito administrativo.

DO CRIME

II
DIVISO DOS CRIMES
SUMRIO: 58. Quanto gravidade. 59. Quanto forma de ao. 60. Outras categorias.

58. Quanto gravidade. Podem as infraes penais, quanto sua gravidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenes (sistema tricotmico)
e crimes ou delitos e contravenes (sistema dicotmico ou bipartido).
Na Frana, Alemanha e Blgica, adota-se o primeiro. O Cdigo Penal
francs dispe no art. 1.: "A infrao que as leis punem com penas de polcia uma contraveno. A infrao que as leis punem com penas correcionais
um delito. A infrao que as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante
um crime". Este julgado pelos tribunais criminais; os correcionais julgam
os delitos; e os de polcia, as contravenes.
Entre ns?_a_d_iyiso dicotmica tradicional. Consagrou-a o Cdigo de
1830 e mantiveram-na os posteriores.
No vemos a utilidade da diviso tripartida. Ontologicamente no se
distinguem crime e delito: a diferena reside na pena. o que vemos tambm no Cdigo Penal belga (art. 1.), dizendo Goedseels: "Les infractions se
divisent thoriquement, d'aprs le Code Penal, en crimes, en dlits et en
contraventions suivant que les lois ou les rglements les sanctionnent de peines
criminelles, correctionelles ou de police"1.
No h dvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime
se apresentam igualmente no delito. Tnexste diferena de essencTFntr^eles;
alis, se, como deixamos dito, no se distinguem ontologicamente o ilcito
penal e o civil, menos ainda se estremaro crime e delito.
D-se o mesmo com a contraveno. Vrias tm sido as teorias formuladas. Carrara e Carmignani quiseram ver diferena ontolgica entre eles,
dizendo que a contraveno no ofende ao direito naturalcomum e ao princpio
1. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire du Code Penal belge, 1948, v. 4, p. 8.

109

tico universal, mas punida exclusivamente por mera utilidade social.


Um atentaria contra a segurana social; outra somente lesaria a prosperidade.
Outros viram a diferena em que o crime ou delito sempre a ofensa a
um direito subjetivo, ao passo que a contraveno ser simples desobedincia.
Doutrina existe, ao que parece, inspirada no Cdigo de Zanardelli, sustentando que o crime produz sempre uma leso, ao passo que a contraveno
importa somente um perigo.
Para Rocco, a fim de se estabelecer o conceito de contraveno, deve
partir-se da administrao estatal, declarando: "II concetto delle contravvenzione
si ricava appunto dal concetto di amininistrazione. Invero le contravvenzione
sono azioni e ommissione contrarie all'interesse di amministrazione o interesse amministrativo dello Stato..."2.
Intil parece-nos prosseguir na enumerao de teorias, pois a verdad.
jju"nnhuma^apresenta urnjyitrio seguro e constante, pelo qual se distina_2.dejhojda_contrjven.o. Assim, a distino pelo dano concreto e o peri^onoTprogjd,eJ^)Qxqu&McrimesJambJnijd^p^rigoLeste_no_.jjrivativo da
contraveno. Distingui-lQSJ.pela segurana e prosperidade improcedente,
poig^ a ofensa a esta tambm quela. Quanto ao interesse administrativo do
Estado^jle_observar a existncia de crimes contra a administrao e o interesse estatal puramente administrativo.
No existejtiferp.ni^ ^itjfitntivi entre, crime e contraveno. Esta, em
pontojnejnqr, _pode apresentar todos os caractersticos do delito. A contravenoT cojno s^e^^slUJia.dizejj^Jjiiaxrjrpe. nnn. BalHnrlos sero os esforos para, substancialmente, querer diferenci-los. Se, como dissemos no nmero
anterior, a ilicitude uma s, vo ser querer buscar distino ontolgica
entre eles. A diferena quantitativa: a contraveno um crime menpr t
menos grave que o delito.
Mais profcuo ser, por certo, encontrar critrios que os distingam, no
ou
especulativamente, mas de modo concreto, diante do direito po^

En^nossa, legislao^_ele_dado^ pelajpencL O nosso primeiro Cdigo


Penal j classificava os ilcitos penais em duas categorias: crimes e contravenes. Tal distino tem sua origem no direito romano, para o qual o crime
seria a infrao ofensiva aos direitos naturais, ao passo que a contraveno

constitui a ofensa dos direitos criados pela convenincia do bem-estar de


todos. o ensinamento de Ulpiano.
2. Rocco, Voggetto, cit., p. 353.

110

DO CRIME

PARTE GERAL

A classificao dicotmica (crimes ou delitos e contravenes) foi conservada em todas as legislaes posteriores. A classificao tripartida (crimes, delitos e contravenes) hoje puramente histrica, sem nenhum fundamento cientfico razovel.
59. Quanto forma de a^O delito ao, donde, consequentemente, a forma desta pode oferecer um critrio para sua classificao._Segundo_
ela, diz-se instantneo o crime, quando se exaure com o resultado aque est
subordinado. A instantaneidade no significa rapidez ou brevidade fsica da
ao, como si acontecer com o homicdio, que pode apresentar diversas
fases ou fatos, mas cuja consumao se realiza em um instante.
Delito permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo,
dependente da atiyidade^ acjojm omisso, do_jaiieito_jJiyfl^cjQmp sucede no
^^^l. No se. confu nde^om o^^Qjnstantne o de efeitos perrarcfj_^^^il

manentes, em que^_p^mian^cia dkjjifeito no depende do prolongamento


da ao do delinquente: homicdio, furto etc.
Crime continuado, na forma do art. 71, . o constitudo por duas ou mais
wolaesjurdicas da mesma espcie, praticadas por uma ou pelas mesmas
pessoas, sucessivamentej^sjm^ocorrncia de puniojm^ quglguer_daquelasT
as quais cons^tuejnjumjo^ojimitgrJQ,.eiQ virtude jdajiompgeneidade objetiVJL .Quando se trata de bens jurdicos ou objetividades jurdicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vtimas, no se configura o crime continuado; assim, dois ou trs homicdios, duas ou trs sedues (art. 217) etc.
^Crime progressivo se tem quando um tipo, abstratamente considerado,
contm outro, dejnodoquesua realizao no se pode verificar, seno passe.

p pela realizao n que ele contm3.


Delito material ac^m\et^m
-^Crimes formais ou de simples atividade so OS..quejQ exigem a produo de um resultado estranho ou exterjLQ^ nrnria aco do delinquente. DiZelri^sejambm crimes de mera conduta ou sem resultado. Sua caracterstica
que a leso ao bem jurdico (evento) se d to-s com a simples ao ou
conduta, ao passo que os outros s o conseguem com a consequncia ou
efeito da ao. So crimes formais a injria, ajdifamao e a calnia.
Crimes de dnnn so os qi^e s se consumam com a efetiva leso do bem
jurdico tutelado: JiomW^i^ Wrfrs corporais etc
> os que se contentam com a probabilidade de dano.
C^rim^jjfjrpr^i q
^ A respeito, fala-se em perigo abstraio e

perigo concreto,no estando os autores


3. S. Ranieri, Reato progressivo e progressione criminosa, 1942, p. 13.

111

concordes em seu conceito. J tivemos ocasio de escrever que h perigo


abstrato quando a lei o considera como resultantejlej:ertas aes, baseada
em regras HtcTas pela experincia ou pela lio dos fatos. H, ento, presunode perigo. Ser concreto, quandojiecessitarde^er investigado e pov37cso por casch Assim^enayanto no perigo abstrato a atuao perigosa
jresumidc^ no concreto h de ser demonstrada no fato.
Delitos comissiysjo os^_gxi^em atividadejgositiva produtora-Ho evento.
Crimes omissivps so QiQjj^QiendjrtnjpJbejnji^ crconsttuj^fellsa,
dem^iila. integrante JJCLlipo. Assim, o crime do art. 269 "deixar o
mdico de denunciar..." o do art. 135 "deixar de prestar assistncia..."
trata-se de crimes omissivos prprios. So< imgr-prios ou comissivosomissivos, quando a omisso meio ou forma de se al- um rps|||tadn pnstpriar.o homicdio, em que a me deixa de aleitar o

filho
Crime unilateral o que,pode-ser praticado por um jumeaindividuQ;
exige o encontro de_duas pessoas,.embora uma no seja culpveL v. g., o adultrio, a bigamia e o rapto consensual.
Ainda podem, os crimes^ ser /tflfc/i^g^iuan^tgduzgmuni mada~oa
estilo de vida, como n curnnApirismn (art. 284). Profissionais, quando a
AafcifHfl/irfaJej^caracteriza^pelo propsito de viver dos rendimentQS_do crime, e no, em sentido restrito, como pretendem alguns, quando a pessoa faz da
profisso meio de praticar crimes, v. g., o obstetra, a parteira, o serralheiro etc.
Confunde-se criminoso profissional com profissional criminoso.
Ejcauridos&jliz um crime, quando, aps a consumaq^ levado a outras
cgnsequnciasiejsiyas. Assim, no delito do art. 159, quando, aps sequestrar a
pessoa com fim de resgate, o delinquente consegue este. A consecuo do
resgate no elemento do delito; basta ser o fim do delinquente.
Crime de ao mltipla aquele em que o tipo contm vrias modalidades de conduta delituosa, as quais. praticadas_cela.agente, constituem fases do mesmo crime, como ocorre com o art. 234.
60. Outras categorias. D2em-se simples os crimes quando o tipo legal
nico, por exemplo, o homicdio. Neles, a leso jurdica^jina. Complexo, em
sentido amplo, no.s o que encerra em si outro, v. g., a denunciao
cTuTlIos (rt. J39) pois contm a calnia (art. 138) como o que, alm de
um delito, comporta outro elemento que no o , tal qual ocorre com o
constrangimento ilegal (art. 146), que, ademais da violncia fsica ou ameaa
(crimes), possui outro elemento (a ao ou omisso do ofendido), que, em si,
no delito. a concepo de alguns autores, como se poder ver em

112

PARTE GERAL

Antolisei4. Complexo, em sentido estrito, que _o_ma5 vulgarmente ejrnprejgado, aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois QU mais tipos, por
exempITolatrocnio (furto e morte).,.
Delito unissubsistente o que se compe de apenas umato^como a
injilriaoraLjio admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os ts"
scTvrios, havendo, essarte, fases que podem ser cindidas; possveLent,~ a tentativa"
~~
O crime qualificado quando o legislador, ao tipo bsico, ou fundamental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se d
como homicdio (art. 121 e 2.). Sejas_ circunstncias so minorativas, isto
, se atenuam a pena, diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo
delito (art. 121 e 1.). s vezes, tendo em vista as referidas circunstncias,
o legislador prefere definir novo tipo, inteiramente parte, como sucede
com o roubo (art. 157), que furto (art. 155) agravado pela violncia, e com
o infanticdio (art. 123), que homicdio atenuado pela circunstncia de a
morte do filho ser dada pela prpria me, durante o estado puerperal. O crime privilegiado denomina-se tambm exceptum.
Crime especial o que exige determinada qualidade no sujeito ativo,
seja de natureza social funcionrio pblico, militar etc., seja ntraT71
meTTTtTHirtcT comum quando qualquer pessoa o pode cometer.
Delito coletivo ou plurissubietivo, no dizer de Ranieri, aquele para "cuja
noo abstraa indispensvel a conduta criminosa de vrias pessoas, que a
lei considera punygis"5. Assim o delito do art. 288 quadrilha ou bando.
Os crimes podem ainda ser principais e acessrios, conforme antecedem ou pressupem outros: o furto principal relativamente receptao,
que , ento, acessrio.
Finalmente, so os crimes comuns e polticas; enquanto "os primeiros
atacam os bens ou interesses jurdicos do indivduo, da famlia e da sociedade, penalmente protegidos pelo Estado, os crimes polticos agridem a prpria segurana interna ou externa do Estado ou so dirigidos contra a prpria
personalidade deste"6.
Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto,
nos dispensamos, ou por no oferecerem interesse, ou por constiturem objeto de estudo parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ao
pblica e privada etc.
4. Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale; parte generale, 1949, p. 278 e s.
5. S. Ranieri, // concorso di pi persone in un reato, 1949, p. 265.
6. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 229.

III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
SUMRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurdico. 64. O objeto material.

61. O sujeito ativo. queiygatica_a figura tpica descrita na lei- o


homem, ajcriatura humana, isolada ou associada^ isto , por autoria singularjju co-autoia-S ele pode ser agente ou autor do crime.
Pondo de lado a questo, inadmissvel, nos dias de hoje, se os irracionais ou entes inanimados podem ser agentes de delitos, surge o assunto relativo s pessoas jurdicas. No nos referimos s de direito pblico externo,
situadas no campo do direito internacional pblico (onde, alis, no existem
penas), mas s de direito privado.
A respeito d^s^^^ojrrtr^rsiajibujTinria. Opinam unsjque as sociedadjes!ssociaevcorporaes etc. podem delinqir. enquanto outros regudjam a possibilidade.
Estes representam a corrente tradicional, que se mantm fiel ao princ
pio do direito romano societas delinquere non potest correlativo a outro
concernente individualidade da pena peccata suos teneant auetores.
^
pessoas jurdi.casJaltamJmpmabiUdade, conscincia e
por elas deliberando o} seres humanos que,as dirigem. Acrescentam que as penas_de_iiireito penal no lhes so adequadas e que frequentemente
^ J
P"r aH"girp;'12_"(!J'"1iP^nentes inocentes.

Conquanto ela seja uma realidade jurdica, no nos parece que com
isso se resolva o problema. Aquela capacidade no se confunde com a de
direito e obrigaes de que goza no direito privado.
Com efeito, ela inconcilivel com a culpabilidade, que, como vimos,
psicolgico-normativa, o que impede sua atribuiro ~pessda Tridic. '

114

115

PARTE GERAL

DO CRIME

Ao que se disse, acrescente-se, agora, a especializao e a individualizao


da pena, como tambm a finalidade de reajustamento, tudo isso impraticvel^
crh ~pessajurdica, pois requer:a exisl^da_.dQ^emelnto]6sSiolgico_.
Alis, h dispositivos do Cdigo Penal, onde o repdio da responsabilidade penal das pessoas jurdicas expressamente declarado, como ocorre
com o art. 177, onde, tratando de sociedade por aes, a lei sempre se refere
ao diretor, gerente ou fiscal.
Cumpre, por fim, lembrar que a sociedade civil que se dedicar a fins
ilcitos ou imorais pode ser dissolvida, nos termos do Cdigo de Processo
Civil (art. 670).
Enfim, parecem-nos exatos os dizeres de Maggiore: "O conceito de
culpa_^estritamente pessoal: e a nica, verdadeira no=ictcia-persoaali-

Concomitantemente^esLamQSjyendo que podem ser sujeitos passivos


cjjgdvidades.destitudas-dfi personalidade jurdica, como a sociedade, o pblico,
a_jamflia_etc.. A tais delitos os juristas germnicos denominam vagos.
Distinguem-se o sujeito passivo de um crime e o prejudicado por ele.
Este qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial
ou no, tendo por consequncia direito a ressarcimento e ao civil 3, ao
passo que aquele, como se falou, o titular do interesse tutelado pela norma penal.

^^

i i d e L

Onde h um corpo e uma alma,.Munia vontade uma liberdade^


sabilidade. Todo o resto_ao -senajnetfora .e fico"1...
62. O sujeito passivo. o titular do bem jurdico lesado ou ameaado.
o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada-que~.
seja apenas a gestao, punindo o crime de abortamento. No obstante a
inexistncTaTf, da criatura humana.^TIi s"nTeip," protegendo a vida no
sentido biolgico. Bastante expressivo haver o Cdigo classificado tal crime como contra a vida e, no ttulo dos delitos, contra a pessoa.
A pessoajurdica tamh.m pfwjg^f gnjfitn p^sivo de rrimes , v. g., os
patrimoniais. AVis^o_Rstado sempre sujeito passivo, em sentido genrico.
atingido ne.ln crime, aue perturba as condies de harmonia
' ' '"' J~
atingido pe
J^g_Cgr
sociais, Hcissrias consecuo do bem comum, que a sua finalidade.
Ser sujeito passivo direto de crimes que atentam contra sua entidade poltica
ou administrativa. Ofendido (expresso sinnima de sujeito passivo)jndi_
jiosj:rimes contra uemjp_personificaje_Eepresenta. Por fim, tambm ofendido,
juntamente com ontra pessoa. CUJQJyjH lesado no mhito de interesses que
lhe_ so prprios, comoocorre com a moedaialsa e_ a prevaricao2.
O homem, depois de morto, no sujeito passivo de crime. Os delitos
integrantes do Captulo II do Ttulo V tm por objeto jurdico um bem-interesse dos vivos: o sentimento de respeito aos mortos. Quanto calnia (art.
138, 2.) , atinge sua famlia e a sociedade.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 357.
2. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 226.

63. O objeto jurdico. No obstante a variedade de opinies e doutrinas


que procuram conceituar o obieto jurdico de um crime, estamos que ele o
bem-interesse protegido pela norma pepal. Bem o qiiift_sgisa7-.aJWM_necessidade do homejn^^eiajje-natutega-flaaterial ou imaterial; vida, honra ejt.
Interesse a rpi?ffi? psi^olgira em tornn ^fiss? bem, sua estimativa, sua
vajorizao. _
^Pode, evidentemente, o bem-interesse ser social, quando satisfaz direitamente a imperativos sociais.
Em regra, classificam os Cdigos os delitos, tendo em ateno a objetividade jurdica que a norma protege. Por meio dela, constituem os seus
ttulos, que se dividem em captulos. Aqueles se referem ao objeto jurdico
genrico, e estes, ao especfico ou particularizado. Assim, no Ttulo I do
Cdigo, deparamo-nos com os Crimes contra qj^essoa, onde se protege a
criatura humana^cxuno unidade mcral^material^puiundp-se osjielitos que
mais intimamente a ofendem esta preservao que se tem em vista. No
Captulo I especificasse um hem-interesse: a vida, como pressuposto da
personalidade. ^gjLgtlllo P. <* a ;"^0lUF>'^"^" mrpnren que cnrge rnmn
condio para_atuac,o e pif?diitiviflafl' Ha pescna Nr> Captulo V^o objeto
jurdico especificQ-j-^ssui outra natureza: moral. Resguarda-se a honra
do indivduo, na defesa de sua dignidade e mesmo como norma de cautela
para a tranquilidade social. E^ assim^sucessivamente.
A considerao do objeto jurdico vital no entendimento da norma.
o ponto de partida. Busca-o a interpretao teleolgica.
64. O objeto material. Quase sempre a objetividade jurdica de um crime se corporific^jno. infliv"T^*^^>|in|i Ti<:q So eles que suportam a aao do
delinquente Objet^material do deljtf f, p<=, r. hom^m ^wa sobre^
Qjjg injde a conduta darsajertftAti\P- Mais adequado seria, talvez, cham-lo
Qbjeto de
3. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 227.

116

PARTE GERAL

O objeto materjpl p"tra na constituio do tipo. Assim, no homicdio


algum; no furto a coisa; no arremesso de projtil (art. 264) o veculo etc.
Pode confundir-se com o sujeito passivo, tal qual se d no homicdio,
em que o homem tambm objeto material. Difere, entretanto, do instrumento do delito, que aquilo com que a ao praticada.
Embora controvertida a questo, somos dos que opinam que nem todo
crime tem objeto material. Pode ele existir serri este. D-se isto nos delitos de
mera atividade (n. 59). Assim, no crime do "ato obsceno" (art. 233), que se
satisfaz com o comportamento impudico do sujeito ativo e com a possibilidade de ser visto.
H casos em que oobjeto md^Mimpmpzin^daxiahigaT a qneJiaja
^^^f^^ r*rt *7V H"3"^0 v- 8- uma Pessoa atira contra
seu desafeto, deitado em uma cama, no sabendo que momentos antes ele
falecera. H, no caso, impropriedade absoluta de objeto. A matria ser abordada
no n. 78.

IV
RELAO DE CAUSALIDADE
SUMRIO: 65. A ao e a omisso causais. 66. O resultado. 67. As teorias. 68. A teoria do Cdigo. O nexo causal. 69. Supervenincia causal.

65. A ao e a omisso causais. Aps o que dissemos, no n. 51, acerca


da ao, cremos desnecessrias outras consideraes, desde que no tratem
de seu carter de causa. Interessa, contudo, acrescentar que_elaJiidg ser
acompanhada do contingente subitivp. F.xistentp. a aipr^mas ausente a vonjade, como nos estados de inconscincia, noh falar em ao. Igualmente,
inexistir esta, na coao absoluta, quando se pode dizer que ela do coator,
sendo o coagido mero instrumento.
Diante do art. 13 do Cdigo, a ao causa quando sem ela o resultado
no teria ocorrido, ou. em outras palavras. ejQtre a ao e o resultado de.ve.
existir uma relaode causa e efeito.
Acerca da omisso, j dissemos tambm no mesmo pargrafo. Ela to
real_ojrioj|jicjoljwis expressoda vontade do omitente, porqu^e~rc-^
nhecvel e verificvel no tempo e no espao, e porque no um no-ser,
porm modo de ser do autor. E, se tem um contedo real, no um nada, mas
alguma coisa suscetvel de determinao e percepo. Como tal, pode dar
lugar a um processo causal1.
"5 Mas quando a omisso deve ser considerada causa no terreno jurdico?
A resposta que s causal a omisso quando h o dever de impedir o
vento, o dever de agir.
O 2. do art. 13 cuida da relevncia da omisso, estabelecendo as trs
hipteses, isto , quando o agente: <^)tenha por lei obrigao de cuidado,
proteo ou vigilnciatSpde outra forma assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado; ^c>com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia
do
^^
1. S. Ranieri, Causalit nel diritto penale, 1936, p. 225.

118

PARTE GERAL

DO CRIME

O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma jurdica, de submisso particular do agente a esse dever, ou de comportamento
seu que lhe imponha obstar aquele2.
) pode provir da lei, de
mandamento equivalente lei ou do direito costumeiro. A se compreendem,
por exemplo, os deveres de proteo e assistncia de um para outro cnjuge,
dos pais para com os filhos, o que Schnke classifica como deveres resultantes do vnculo natural entre duas pessoas3.
aceitao particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de
relao contratual, funo, profisso ou situao anloga, como a do banhista
profissional, encarregado de velar pela segurana dos que se banham no
mar, a do guia de alpinistas etc.
Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princpio dominante : quem criou o perigo de um resultado tem a obrigao de
impedir que ele se realize, como acontece, v. g., no fato de algum inscientemente
provocar um incndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague.
[So as situaes em que a omisso causal)

a leso do bem jurdico. O que se temjyn jnente__salientarjjue ao uma


coisa e resultado outra<D que se quer dizer que, se realmente todo delito
ataca um bem jurdico, fuTs que j o fazem to-s com a simples ao ou
conttia, ao passo que outros s o conseguem com o resultado ou conse^quhcia da ao^J,
Os arts. 13, 1." parte, e 18 parecem negar a existncia de crimes sem
evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua
Grispigni5, a respeito dos arts. 40 e43 do Cdigo de sua ptria, que teve sob
as vistas somente o tipo comum e frequente de crimes de evento, deixando de
lado os casos excepcionais dos delitos de mera ao. Mas o poder do legislador tem limites e no pode destruir a realidade. Por outro lado, uma verdade inconcussa que os dispositivos de uma lei no podem ser considerados
isoladamente, mas como integrantes de um sistema, componentes de um todo
orgnico, confrontados com outros, a fim de evitar-se choque ou coliso entre
eles; exemplo eloquente temos com o art. 18 de nosso estatuto que s define
o dolo e a culpa, no impedindo que na parte especial surjam crimes
preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se d aos arts.
13, 1." parte, e 18, no h negar que o legislador capitulou delitos de mera
nnn^r^^ornoj^yiiQlagO df. HomjglifL Q JLtQ obsceno e outros.
No h dvida, entretanto, de_que o art._13_ s se refere_ap_sjcrimesjde_
o tipo no se limita descrio de uma
condutajjemjefernLao^xe.sultadQ da ao.

66. resultdo\ Nos termosda lei, devejyijtou a omisso ser causa


do_evento. Que vem aJser_esle?
Sob O ponto de vista naturalista ou mnte.ri.nl, resultado . a modificao
que sp ppgra no mundo ^fr^or <*m consequncia ria a, S^h f fLsft2
jurdico^Qll/i^gL-IUtaPf1" plp * mnsiHp.rarin ppia lpj, fazendo partf_jnt<*grante doJipo^ssxmo doutrina Beling: "... o bien de Ia concurrencia de un
evento o estado temporalmente posterior a Ia accin, como resultado (ya
fsico, p. ej., Ia muerte de un hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar
conocimiento, escandalizar)"4.
Assim, evento ou resultado no_ necessariamente sinnimoP._efLQ3
no toda e qualquer transformao n mundo exterior, j que somente quando
ela considerada pela lei que_passa~a ser resultado no-sen.dflLJ.urdioxjpr.
cpmpor o tipo.
H^os[ue no se integrain no^vento^So os delitos sem resultado ou
de simples atividade (n. 59). No se nega que todo crime tem um evento que
2. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 14, 1.) tratava expressamente da omisso
causal, referindo-se s trs hipteses.
3. Anbal Bruno, Direito penal, cit., v. 1, p. 305.
4. Beling, Esquema de derecho penal. La doctrina dei delito-tipo, trad. Soler,
1944, p. 45.

119

67. As teorias. Havendo falado sobre a ao em sentido amplo (compreendendo a omisso) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela
elevada categoria de causa.
o objetivo de diversas teorias. No pequeno seu nmero, de modo
que nos limitaremos meno de algumas apenas.
I A teoria da causalidade adequadal a que, ao Jado da^esposada por
nosso estatuto, goza de maiorjprestfgr: causa a condio mais adequada
a produzir o event. Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experincia e a apreciao humana, mais apto a produzi-lo. , ento, a causa. Von
Knes, Von Bar e Max Rumelin so os nomes de maior projeo.
Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalidade^nenetrando^j^da responsabilidaVle penal' por^ iifTTyTar o critrio da
Jgrevisibilidade. Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, no se com*
5. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 66.

120

PARTE GERAL

DO CRIME

preende realmente por que no se deve ter como causado pela ao humana
um resultado, que, de fato, se verificou, somente porque aquela ao no
geralmente idnea a produzi-lo. O hav-lo produzido mais que suficiente
para dizer que a conduta causal6.
Outras opinies constituem ateoria que saxlenominarfa eficincia: causa

Von Buri, no terreno jurdico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores,
, no campo filosfico, oriunda de Stuart Mill.
Consoante ela, tudo quanto cojcorre para o resultad_ai-ausa. Mase
distingue entre causa e condio, causa e ocasio, causa e concansa Todas
as foras concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, queTis 1
ldaT quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade. Nem uma s delas
pode ser abstrada, pois, de certo modo, se teria de concluir que o resultado,
na sua fenomenalidade concreta, no teria ocorrido. Formam uma unidade
infragmentvel. Relacionadas ao evento, tal como este ocorreu, foram todas
igualmente necessrias, ainda que qualquer uma, sem o auxlio das outras,
no tivesse sido suficiente. A_ago ou a omisso, como cada uma das outras
causas concorrentes, condlo^gin^qua non dojgsultado. O nexo causal
enfre a ao (em sentido amplo) e o evento no interrompido pela interferncia cooperante de outras causas. Assim, no homicdio, o nexo causal entre a conduta do delinquente e o resultado, morte, no deixa de subsistir,
ainda quando para tal resultado haja contribudo, por exemplo, a particular
condio fisiolgica da vtima ou a falta de tratamento adequado10.
Em consequncia desse princpio, as concausas no mais tm o efeito
de que gozavam na lei anterior, onde as condies personalssimas do ofendido e a no~observncia do regime mdico reclamado pelo estado da vtima
(Consolidao das Leis Penais, art. 295, 1." e 2.) desclassificavam o crime de morte. Diante de nosso Cdigo, o homicdio no deixa de ser tal, ainda
que para o excio concorram outras causas, como, v. g., se o golpe dado em
um hemoflico ou em um diabtico, ou se o ofendido no tiver seguido, ainda
que voluntariamente, as observaes mdicas impostas por seu estado. Todas jo_causa&.concorrentes para o resultado e no se h de excluir a devida
enterClaro que a teoria_dajeQuivalncia dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento fsico ou material do delito, e por isso mesmo, por si s. no pode satisfazer punibilidade' mister a considerao da
flusalidade suhjftivn: necessria apresenj^dj^cw/gajem sentido amplo),
casojcontrrio haveria n gnp RP Hprrtmipa regressus ad infinitum: j^riam
responsveis pelo resultado todos quantos houvessem fsica ou materialmente
conjcorride-pafa o evento; no homicdio, v. g., seriam responsabilizados tambm o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro
que extraiu o minrio etc.
Enaltece Hungria essa teoria, declarando^a prefervel a todas as outras
que versam a causalidadejriatenal,_ois^ejve^_ujma_^alu^CL^irrrDles e pr-

a^nHifvmai_s pfir.a3-na^urHiin n pvpptrt (StoppatO, Binding, Oertmann).

Dela diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta est na impossibilidade de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se
compe o processo causal7.
Ajos^d& relevncia jurdica, criada por Miiller e desenvolvida por
Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal no si
simples atuar do agente, mas jdeye ajustar-seiis_figuras penais. No basta ser
condido sine qua non; mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito,
com razo, que a teoria vai alm do terreno da pura causalidade: subordinada existncia de uma norma legal.
A teoria da causa humanade Antolisei sofre alteraes, para finalmente assentar que "a excluso da relao jurdica de causalidade se apresenta
quando no processo causal h interveno de um acontecimento excepcional
que, concorrendo com a ao do homem, teve influncia decisiva na realizao do resultado. Tem influncia decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto de vista jurdico" 8. O conceito de influncia decisiva vago e incerto, no proporcionando um critrio idneo para as
questes que surgem a respeito.
Essa teoria, alis, variante da causalidade adequada, o mesmo devendo dizer-se da de Grispigni da condio perigosa declarando que
uma conduta, sob o ponto de vista normativo, causa quando tiver sido condio do resultado, e, considerada relativamente ao momento em que se
desenvolveu, constituir um perigo em relao ocorrncia do resultado 9.
Entre as crticas que se lhe fazem, sobreleva a da noo imprecisa do perigo,
deixado, no caso concreto, apreciao do juiz.
68. A teoria do Cdigo Ap nexo causalJDentre as teoriasque maior
prestgio desfrutam, salienta-se a abraada por nosso estatuto, noart. 13: a
da equivalncia dos antecedentes^a^a^gnditigjiine^quajm^ Originria de
6.
7.
8.
9.

M. Punzo, II problema, cit., p. 18.


// problema, cit., p. 17.
Antolisei, Manuale, cit., p. 165.
Grispigni, Rivista Italiana di Diritto Penale, 1935, p. 3 e s.

10. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 238.

121

122

PARTE GERAL

DO CRIME

tica do problema, apontando-nosjsem esforQ_a^a_o_causal, pelo processo


de eliminalupitca de Tryren: pergunta de que quandg_a ao causajjresponde-se: quando Q\imm&&mjnn[e, o resultado in concreto no te-

gum, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem pessoa que


o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa
superveniente na hiptese inteiramente independente.
'
A atual reforma (Parte Geral) incluiu o advrbio modal "relativamente" visando dissipar as dvidas surgidas com a redao dada ao pargrafo
nico do art. 11 do Cdigo. O exemplo clssico o da pessoa que, ferida, se
recolhe a um hospital, vindo a morrer, vtima do incndio que a lavrou. A
causa relativamente independente: se no tivesse sido ferida, no se acharia no nosocmio. Todavia no h negar que surgiu um outro processo causal
que, isoladamente, isto , sem o concurso de qualquer outra causa, produz o
evento. Pouco importa que o ferido pudesse vir a morrer da leso. Como
escreve Battaglini: " nella sua fornia concreta, hic et nunc, che bisogna
considerare 1'evento. Ora, quella morte avvenuta prima non causalmente
derivata dall'azione dei colpevole; e perci Ia serie causale da lui posta, e
tuttora in sviluppo, subisce arresto per rinframmettersi dell'evento sopravvenuto;
quest'ultimo ne apre un'altra, nuova e autnoma, per cui si ha Ia c. d.
'interruzione' dei nesso causale"15. , pois, outra srie nova e autnoma que se
apresenta, e que no se achava na linha de prossecuo ou desdobramento
fsico da ao anterior. Montalbano prefere dizer que no se encontrava na
linha de desdobramento antomo-patolgico do resultado da ao precedente16.

l1

Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva s outras, no tem ficado isenta
de crticas, apontando-se quase sempre como objeo mais sria a j mencionada re^ressojn^rta: "In secondo luogo, giova rammentare che, Ia teoria
in esame, non solo considera condizioni e quindi causa dell'evento le vere e
proprie condizioni, ma altesi le condizioni delle condizioni e cosi via
all'infinito"12.
Como dissemos, no de recear a imputao nesses moldes, dada a
limitago^ubjetiya13 e outros corretivos, como o constitudo pelo 1. do art.
13. Alm disso, to-s a causalidade, nn acqrrp-ta conseqiinriasjurdicoh de s er .tpica
culpvel^
Q_art
a

atribuyelao agente e que causa do resultado:


Jjjggjj g
y
q
ao mesmo tempo, nosdiz que a_gausa, absolutamente independente do sujeito~atrvgu_ajLle no_pode ser imputada. Assim, no exemplo conhecido de quem
fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: no pode ser
responsabilizado por homicdio, mas apenas por tentativa de morte ou leses
corporais. Ainda: se A e B, com armas de calibre diferente, atiram contra C
(afastada a hiptese de co-autoria) e ficar provado que o projtil de B que,
atingindo o corao da vtima, a matou, ao passo que o de A a alcanou
levemente em um brao, somente aquele responde por homicdio, restando
sf-r atribuda ao agente^ POT ilao
ao outro a imputao por leso corporal leve ou tentativa de morte. Portanto
SU&a-preexistente ou concomitante que, por si s, produz o resultado, sendo absolutamente independer te, naP
13.
causal. peclara o 1. do art. 13 que a causa
superveniente exclui almputa&JiujpdQaKKALM
Trata-se de outra restrio doutrina da conditio sine qua non.
Tem-se em vista agora a causa relativamente independente, j que, como
falamos, a de independncia absoluta est compreendida no artigo14. Nin-

123

Fez bem o Cdigo, ao contrrio da lei anterior, em dispensar um dispositivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no
direito, a causalidade no se limita ao terreno natural: em todos os momentos h de se ter presente a subjetiva. Como escreve Bruera: "En Ia causalidad
natural hay una causa que produce un efecto; en Ia causalidad jurdica hay
una accin dei hombre que pretende producir un resultado y algunas veces
Io consigu"".

11. Comentrios, cit., v. 1, p. 239.


12. M. Punzo, // problema, cit., p. 13.
13. Para essa limitao no atenta Paulo da Costa Jr. (Do nexo, cit., p. 95).
14. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 14, 2.) frisava textualmente: "ainda que
relativamente independente".

15. Battaglini, L'interruzione dei nesso causale, 1954, p. 47.


16. Apud Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 241.
17. J. J. Bruera, El concepto filosfico-jurdico de causalidad, 1944, p. 245.

DO CRIME

125

O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetria, um cami


nho o iter criminis que se compe das seguintes etapas: cogitao, atos

DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA

i
SUMRIO: 70. A consumao. 71.0 iter criminis. 72. A cogitao. 73.
Atos preparatrios e atos de execuo. 74. Elementos da tentativa. 75. A
pena da tentativa. 76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistncia vo luntria, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime
impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado.

70. A consumao. Diz-nos o Cdigo, no art. 14,1, que o crjroft consurnado quando re.rjne todos os elementos de sua def inio lepal Noutras
tipn
A

qi

iandn h

palavras, gj
integralidade deste no importa 3 exausto (n. 59), pois ele perfeito, embora no tenha sido levado a suas ltimas consequncias. Crime consumado
aurido outra, como ficou dito naquele pargrafo
uma coisa e
corrupo passiva (art . 317), o delito consuma-se quando o agente aceita
promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando realiza este.
Omomento da consumao varia conforme a natureza do delito. Nos
crimes materiais em que h ao e resultado, o instante consumativo o do
evento. Nos delitos de mera atividade a realizao desta marca a consumao.
No crime permanente, d-se do mesmo modo a consumao, quando
ele se integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia.
Quanto aos delitos subordinados condio objetiva de punibilidade
(n. 56), a consumao independe da efetivao daquela.
71. O "iter criminis". No inc. II do mesmo artigo, a lei define o delito
tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execuo, ele no_se
consuma, por circunstnia&jilheias vontade do agente.

Hf pvpn]fjn p. consumao D-se a tentativa quando o


nptnn , pois, no plano fsico ou
agente no jhf-ga g ronv im n /n 01 1
p
p
p

material que ela se distingue do crime consumado. Neste, o que se passa no

plano externo corresponde ao elemento subjetivo do delinquente; naquela, o


sujeito ativo ficou aqum do elemento volitivo, no o realizou no mundo
exterior.
72.^cogitao) O que se passa nojgro_nitirnojle uma pessoa nojjlos
domnios do direito penal. Persiste ainda hoje a mxima de Ulpiano
cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos pensiero
non paga gabella (o pensamento no paga imposto ou direito). Em inteno
todos podem cometer crimes.
Mesmo quando exteriorizada, se ela no passa de certo ponto, se no
raujiejeju^ativa,, no punvel, como acontece com a determina^ o, a
inst^ao_p^_auxlQI1isentos de pena pelo art. 31.
I essa ajregra. TodayLajsasosM ^m_quej>e observa j constituir delito
o^esgnio ou propsito de vir a comet-lo, como sucede com a conspirao,
a incitao aojrime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda
outros, em que h o propsito delituoso, ou a inteno revelada de vir a praticlo. A impacincia do legislador, ento, antecipa-se e no espera que ele se
venfigu.e^ punindo, em ltima anlise, a inteno, o projeto delituoso. I "
Fora desses e outros casos, em que evidentemente j h leso ordem
jurdica, a inteno no est sujeita a pena.
73. Atos preparatrios e atos de execuo. Da fase subjetiva, passa o
sujeito ativojaojJlano fsiP_ou doLrnundo externo. De ordinrio^soatos^
ptggaratrios que, primeiro^ratica. Se homicdio o que pretende cometer,
toma da arma, dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos necessrios, e assim por diante.
Em nosso Cdigo, no so punveis os atos preparatrios, exceto
quando o legislador, com eles, j tipifica um crime, como sucede com as
figuras h pouco citadas, e ainda com outras, como a do art. 291
"petrechos para falsificao de moeda".
No os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o
Cdigo de Rocco.
No so poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo
Naturalista, apegado orientao sintomtica do crime e ao fim apontado
ao direito penal, prega a necessidade de sano ao ato preparatrio.
Parajiossa lei, s h tentatiya^aandoji ato de execuo. Difere este
daquele; porm rdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado
um critrio apriorstico e constante que possa estrem-los; porm vos tm
sido os esforos das vrias teorias excogitadas.

126

DO CRIME

PARTE GERAL

^ opinio que hoje predomina funda-se em dois critrios: um. o do


ataque ao bem jurdico tutelado; o outro, o do incio da re.ali7an Ao tipo:
um_jie natureza material, e o outro, formal. Para Sauer: "El principio de~
ejecucin se puede determinar segn esto como Ia transaccin de un peligro
hasta ahora solo general, indeterminado, ai estdio de Ia peligrosidad concreta de un determinado bien de proteccin" 1. J para Welzel: "La tentativa
comienza en aquella actividad con Ia cual el autor inicia inmediatamente, de
acuerdo con su plan de delito, Ia concrecin dei tipo penal" 2.
5^ do._Se o ato no representar
pw ppriB"
^critriojormal sustenta que o ato executiv a HPW Hirigir-g o do
tipo, deve ser o infcio e. sua rp.alj7.acad Noutras palavras,_jnister
rnrr Hr>

'

Ppl hp jurdico

o do tipo, deve ser o f


c
ser examinado em relao ao tipo legal, tomando-sej;m_considerao, naturalmente, o fim que o sujeito atiyotem em yista^ojis^guejitejiifijite^xonbrnie _o_tp_o1_o mesmo ato pode ou no ser de execuo. r Tal critrio tem
obtido maior preferncia que o anterior; todavia parece-nos que ele o
compreende, pois difcil imaginar ataque ao bem jurdico tutelado pela
norma (e, portanto, punvel), sem que se d nas condies impostas pelo tipo. Se
na tentativa a tipicidade no se completou, parece-nos inegvel que ela uma
fase sua, um trecho ou frao. Ato de execuo , pois, incio
darealizaa^dcLJtipQ.-

FjngjnHn a le.i n ato He pxeyo. abraou teoria obietiva. No sufragou,


como j se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelao da inteno delituosa, ainda que em atos preparatrios.
Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao
ideal da justia e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria
formula o seguinte exemplo: Tcio recebe uma bofetada de Caio, corre a um
armeiro, adquire um revlver, carrega-o com seis balas e volta procura do
agressor que, entretanto, no mais ali se encontra. Vai, ento, postar-se nas
imediaes da casa deste, espera que ele retorne. Sucede, entretanto, que
Caio, desconfiado, toma rumo diverso. Conclui o eminente ministro que os
atos preparatrios revelam inequivocamente a inteno de matar, e no obstante
no se pode falar em tentativa: no teria Tcio, ao se aproximar de Caio,
desistido do crime? No teria, no derradeiro momento, triunfado a fora ini-

bitria que anula a spinta criminosa?3


1. Sauer, Derecho penal, cit., p. 167.
2. Welzel, Derecho penal, cit., p. 194.
3. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 252.

127

Realmente, na hiptese, no h falar em tentativa de homicdio. Em que


pese revelao da voluntas sceleris, no houve princpio de realizao do
tipo previsto em lei.
74. Elementos da tentativa. Exposto o que j foi, podemos declinar "_s
elementos integrantes do crimejentado^jLacaUateCBlpSP da p.yp.ni.o_r>gr
circunstncias alheias ao agente: o elemento-subjetivo. o que se infere do
inc. II do art. 14.
Como j se falou, para haver tentativa necessrio incio de execuo
o commencemnt d'excution dos franceses ou seja, ao traduzida em
atos executrios, parecendo-nos dispensvel voltar a este ponto.
Iniciada a execuo, deve ela interromper-se em qualquer momento,
antes da consumao. Essa interrupo no se pode vincular yojitjdj;_do_
agente; ao contrrio, deve ser-lhe estranha, isto , provir de fatores que lhe
so alheios.
Tal seja o momento em que se d a interrupo da execuo, a tentativa
/se dir perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita tambm
chamada crime falho.
^^Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possvel, para
alcanar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo,
porm este, por qualquer circunstncia, se salva.
A tentativa imperfeita quando a ao no chega a exaurir-se, quando
o sujeito ativo no esgotou em atos de execuo sua inteno delituosa. A
distino entre as duas espcies de tentativa tem toda a oportunidade, quando
se trata da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz (n. 77).
Ojerceiro elemento da tentativa subjetivo. o dolo do agente. o
mesmo do crime consumado, por isso j dissemos que o crime tentado se
distingue daquele s* n" p'ano fsirg (n 77).^A_ representao subjetiva e a
vontade, na tentativa, no discregarn^as^existentes no (felto consumado.
Quem mata age com o mesmo dolo daquele que tentou matar, simplesmente
porque a tentativa de homicdio apenas o homicdio mutilado, sem a consumao. Consequentemente, vo seria buscar um elemento subjetivo diverso
no crime tentado. No existe dolo de tentativa.
75. A pena da tentativa. a do crime consumado, diminuda de um a
dois terog. Sendo ela objetivamente menos que o crime consumado, natural
que sua pena seja menor que a deste A lei atende gravidade objetiva do
fato. Em um h leso efetiva do bem jurdico, no outro houve perigo, houve
ameaa somente.

PARTE GERAL

DO CRIME

Ainda aqui, foi nosso Cdigo objetivista, no comungando da opinio


dos subjetivistas, que manda atender-se antes inteno delituosa do agente,
no devendo a pena ser outra que no a do crime consumado.
Em regra, as leis no podem, no tratamento penal, olvidar o dano objetivo do crime. Exemplo frisante disso temos no infanticdio e no aborto provocado pela prpria gestante (arts. 123 e 124), em que a pena do primeiro,
em nosso Cdigo, o dobro da do segundo, quando, entretanto, o agente
daquele a mulher em estado puerperal ser, em princpio, menos perigoso que o deste, que friamente extingue uma vida em formao. Todavia
naquele h uma criatura humana e neste, apenas uma esperana de vida. L
muito maior a leso jurdica.
Alm disso, bvio que razes de poltica criminal aconselham a pena
minorada para a tentativa. o que, em regra, dizem os Cdigos, excetuados
uns poucos, como o francs (art. 2.).
O dispositivo, ao cominar a pena, acrescenta: "salvo disposio em
contrrio". Refere-se a casos em que excepcionalmente a tentativa punida
com a mesma pena, tal qual ocorre com a Lei n. 4.737, de 15 de julho de
1965 (Cd. Eleitoral), apenando de modo igual quem "votar ou tentar votar,
mais de uma vez, ou em lugar de outrem" (art. 309).

Foi o que escrevemos na 1." edio. Contudo convm esclarecer a hiptese do crime permanente, como faz Petrocelli 6, observando que ele pode
admitir a tentativa, tal a forma de sua manifestao. Assim, o crcere privado aceita a tentativa quando o sujeito ativo se apodera da vtima para encarcerla; no, porm, quando a forma omissixa: no libertar quem j se acha em
seu poder. Impossvel, ento, a tentativa, como se falou linhas atrs.
No crime de perigo possvel & tentativa, pois ele pode apresentar um iter,
comporte deTses, suscetvek portanto,-de fracionameatQTxomo-ocxirc a
art.2317.

128

No a comportam os delitos constitudos por nico ato {nico actuperficiuntur)


como a injria oral. Nos crimes omissivqsjprrios:

76. Inadmissibilidade da tentativa. Nem todo crime admite tentativa.

q
o agente pode praticar o &t, a ausncia deste.no cxuicretizajt tentativaj se
no mais o pode, o delito se consuma. Possvel , entretanto, nos delitos
comissivos-omissivos, quando, v. g., a me tenta matar o filho de inanio,
sendo obstada antes que o evento se realize (n. 59).
Perime habitual nojtdmite, em regra, tentativa, Assim, a figura delituosa
do art. 230, a respeito dTquTJ tivemos ocasio de escrever 4. No delito
habitual, no h propriamente iter. ou a repetio dos atos bastante para a
consumao, ou ainda no ocorreu, de modo a que se possa falar em
tentativa.
Os delitos permanente e continuado no cojnportam a_forma tentada5,
compreendendo-se que ela seja admissvel, no ltimo, somente nos crimes
que o integram (n. 59).

129

No se admite a tentativa quan^oj^lei^condiciona ajmnibilidade


consumao, como ocorre com a figura do art. 122 "Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio" pois o fato do induzimentpj, se realizou antes
doatentado da prpria pessoa.
isjivd a tentativa. , alis, o que declara o
art. 4. do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenes Penais). Como se diz, a tentativa de contraveno seria um perigo de
perigo.
No crime complpmT ela ocorre com o princpio de execuo do crime
que inicia a constituio do tipo, ou com a prtica de apenas um dos crimes
que o compem, como observa Ranieri: "Neste caso, a tentativa pode ter por
objeto o crime isolado, que se coloca ou como antecedente ou como concomitante
ou como subsequente a outro delito isolado, com o qual forma, segundo um
determinado tipo criminal, um nico crime complexo... E, na verdade, o delito
complexo, sendo nico, incompleto ou imperfeito, ainda que se tenha consumado um dos delitos que o compem'".
Quanto ao crime culposo, j tivemos ocasio de tecer as consideraes
9ue seguem^Tentativa e culpa so noes antitticas: naquela o agente fica
aqum do que queria; nesta vai alm do que desejava^7
Todavia h uma espcie de culpa denominada por extenso, equiparao ou assimilao, em que o resultado querido, mas o agente labora em
erro de fato inescusvel. Assim, se uma pessoa, noite, divisa um vulto, nas
proximidades da edcula de sua casa e sem dar conta que pode ser o caseiro,
mas pensando tratar-se de ladro sendo, pois, o erro vencvel ou censurvel atira contra ele, na defesa de sua propriedade e prpria segurana, e
acerta o projtil no alvo, haver homicdio culposo. E se no acertar? Por que

4. Dos crimes contra os costumes, in Cdigo Penal brasileiro comentado, 1954, v.


7, p. 461.
5. Ottorino Vannini, II problema giuridico dei tentativo, 1943, p. 121 e 122.

6. Petrocelli, // delito tentato, 1959, p. 48 e 49.


7. E. Magalhes Noronha, Dos crimes..., in Cdigo, cit., v. 7, p. 473.
8. S. Ranieri, // reato complesso, 1940, p. 189 e 191.

132

PARTE GERAL

exato inexistir, no caso, desistncia: esta s possvel na tentativa


imperfeita ou inacabada, e, aqui, s aquele tiro bastava para eliminar o desafeto.
Por que no ver, entretanto, no fato, arrependimento eficaz? No exato
que, no repetindo os disparos, o agente abandonou o propsito criminoso?
Se em outras hipteses como, por exemplo, quando algum lana ao mar
um inimigo e, a seguir, atira-se s ondas, impedindo que se afogue onde
h consequncias lesivas para o ofendido, o impedimento do resultado favorece ao agente, por que, aqui, onde no h dano para aquele (o sujeito ativo
poder quando muito incorrer no art. 132 do CP ou no art. 28 da LCP), no
se dar o mesmo?
Ao argumento de Costa e Silva responde Hungria, que, diante do fato
de um agente dispor de mais projteis, e no us-los, tem-se de se render
evidncia de que ele no quis prosseguir; ao passo que, tendo o outro apenas
uma bala que foi deflagrada, no passaria de mera conjetura supor que se
teria abstido de novos disparos, se mais munio possusse.
Resta, por fim, dizer que no desiste da consumao de um crime quem
a adia. Desistnia_ uma_a3j^e_a^amgno outra, como quando^ v. g., o
ladro, aps a perfurao do telhado, suspende a execuo para continu-la
depois15.
Uma inovao relevante apresentada pela atual reforma penal: o arrependimento posterior consumao do crime.
Preceitua o art. 16: "Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a
dois teros".
No dizer da Exposio de Motivos tal inovao foi introduzida mais em
benefcio da vtima do que em favor do criminoso, objetivando levar o ltimo a reparar o dano causado, minimizando o prejuzo do atingido.
O. arrependimento postfactum benfico preconizado pelo art. 16 s pode
ser aplicadojio crime.material^jpjs.jerji rnmn pressuposto p^ra o squ reconhecimento a "reparao do dano ou a restituio da coisa"^indicando cla :
ramente a natureza.
Contudo o Cdigo Penal, em sua Parte Especial, j trazia a possibilidade do arrependimento posterior aproveitar ao acusado (ex.: calnia e difamao: art. 143; subtrao de incapazes: art. 249, 2." ete), algumas figuras
tpicas relativas a crimes formais, sendo hipteses que no se confundem.
Quando reconhecido com base no art. 16, s possvel no crime material;
15. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 270.

DO CRIME

133

quando por previso da prpria figura tpica, tanto no material como no


formal.
Arrependimento eficaz e arrependimento posterior tm momentos distintos, realidades diferentes. Ocorre o arrependimento eficaz (art. 15) no curso
da ao executiva, porm antes do momento consumativo, em razo de um
ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente pelo agente; o arrependimento posterior (art. 16) d-se quando, j consumado o crime, agente, por
vontade prpria, repara o dano ou restitui a coisa.
/
Contudo, observe-se, a lei restringe sua aplicao aos crimes cometii_dos sem violncia ou grave ameaa pessoa.
No arrependimento eficaz o agente fica isento de pena; no arrependimento_rjosterior, de modo obrigatrio, h mitigao da reprimenda.
O referido dispositivo (art. 16) foi institudo como medida de poltica
criminal e em alguns casos, como na fraude pelo pagamento atravs de cheque desprovido de fundos, por construo pretoriana j era empregado como
uma causa extintiva da punibilidade.
A retratao no se confunde com o arrependimento eficaz, assemelhando-se ao posterior e sendo uma das causas de extino da punibilidade,
na forma do art. 107, VI, do Cdigo Penal.
78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado. Na forma do art. 17 no se pune a tentativa quando h ineficcia absoluta
de meio ou impropriedade absojuta_dej)bjeto.
Diz-se iripfca? ou inidneo o meio, quando, por si, no pode produzir
o resultado: por exemplo, algum quer envenenar seu inimigo e d-lhe acar ao invs d arsnico. H integral impropriedade de objeto, quando o bem
jurdico inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pratica manobras abortivas.
Em ambos os casos, no h tentativa, por no haver incio de execuo
da ao "tpica (n. 73): o agente, ministrando acar, no comeou a matar,
como a mulher no comeou a abortar.
Assim dispondo, o legislador ptrio abraou a teoria objetiva tempera<&^_exige sejam absolutas a ineficcia e a impropriedade. Caso contrrio,
haver tentativa punvel. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, normalmente apto para o resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente
acontece com armas que negam fogo. Hjmpropriedade relativa de objeto
quando o bem jurdico existe, mas por circunstncia fortuita no lesado:
algum desfecha um tiro contra outra pessoa e a bala alcana seu relgio de
bolso; o punguista mete a mo no bolso direito da vtima para lhe surripiar a

DO CRIME

carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais ocorrncias existe


tentativa.
teoria objetiva, adotada pelo Cdigo, com temperamento, ope-se a
subjetiva: o decisivo a vontade do delinquente, pois toda tentativa inidnea,
j que no alcana o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinria,
a convico do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepe a
importncia da exteriorizao voluntarstica ao perigo corrido pelo bem ju rdico. Von Buri o principal nome dos subjetivistas.
A teoria subjetiva no satisfaz; ela conduz a situaes aberrantes, como
aponta Mezger. a do indivduo que, desejando produzir um descarrilamento,
manobra os binrios, acontecendo que, naquele dia, o funcionrio ferrovi rio erroneamente os havia acionado, de modo que a ao daquele que vai
salvar o comboio16.
f
No sistema do direito penal da atualidade, no basta o elemento subjetivo; mister que ele se exteriorize tipicamente, isto , que, pelo menos, d
incio realizao do tipo, e isso no existe na tentativa absolutamente inidnea.
O Cdigo no considerou o crime impossvel figura delituosa, como, entre
outros, propugnava, em magnfica tese, Soares de Melo 17.
Diverso do crime imposs.YeL _o\delila putativo] que alguns denominam imaginrio. S existe na imaginao do agente. Acredita ser delituosa a
ao'que pratica; entretanto falta a norma que a interdite: assim, o comerciante
que cobra certo preo por mercadoria, julgando-o acima da tabela oficial,
quando o contrrio o que acontece. Difere, pois, do crime impossvel. Alis,
diversas legislaes punem este, ao passo que o delito putativo geralmente
por elas ignorado.
^
Acontece,
i
d
ime coisa que

16 Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 249.


17. J. Soares de Melo, O delito impossvel, 1936, p. 226.

135

larpio houvesse, por descuido, se munido de um instrumento qualquer de


matria plstica, ou papelo, incapaz de arrombar o cofre.
No caso figurado, parece-nos certo haver incio da ao tpica. A disposio da fora policial a circunstncia alheia vontade do agente, que pode
impedir a consumao.
Dvidas tambm suscita o crime provocado. Assemelha-se ao precedente, apenas diferindo em que o delinquente impelido ao delito por um
agente provocador (Inspetor de Polcia, delinquente a servio desta etc).
Acontece isso geralmente quando a autoridade, no tendo provas contra alIgum ladro, mas sabendo que ele o autor de vrios crimes, provoca-o a
Icometer um, com o fito de prend-lo.
Hungria acha inidneo o conatusli. Assim no pensamos. O caso comporta a mesma soluo que a do delito de flagrante predisposto, anterior mente aludido. Igualmente, tivemos ocasio de escrever sobre a espcieJDesde
que no haja^inefkia absoluta de meio,, Qiujnpiopriedade total de objeto,
o^cnrne no impossvel. Os que sustentam opinio diversa deveriam explicar qual a soluo que dariam se, no obstante todas as providncias tomadas,
o executor lograsse a consumao, o que certamente no seria sobrenatural.
Alis, juristas existem que vo mais longe: sustentam a responsabilidade do prprio agente provocador, como o faz Maggiore: "Quando os meios
so relativamente inidneos, o provocador responder por tentativa juntamente com o executor, por haver exposto a perigo o bem agredido. Tal o
caso do delito comeado e sucessivamente interrompido pela interveno
predisposta da polcia"19. Vejam-se, ainda, Notarbartolo, Impallomeni 20 e outros,
sustentando o mesmo ponto de vista.
At a no vamos. A impunidade do agente provocador corolrio da
Qujs^ojejt^n^ynatj^^
s vezes, que o sujeito passivo sabe que vai ser vtima de crime, coisa que
acontece, mxime nos patrimoniais. Avisa, ento, a polcia, que toma precaues, distribui seus agentes pela casa etc. Vem o ladro, salta o muro,
fora a porta da entrada, penetra a residncia, vareja os quartos, e, quando
est arrombando o cofre de dinheiro, preso. punvel a tentativa?
J nos manifestamos pela afirmativa. A idoneidade no se desfigura
pela vigilncia policial, porque esta no elemento que torne absolutamente
inidneo o meio usado, frustrando de qualquer modo a empresa delituosa.
Embora raro, j tem havido casos em que o delinquente consegue burlar as
cautelas policiais, consumando o delito. Diversa seria a soluo se, v. g., o
ausncia de dolo. Para a tentativa, no basta querer expor a perigo o bem,
mister querer o evento. Quem tenta um delito, tenta consum-lo. Dolo de
tentativa dolo de consumao, motivo por que dissemos no haver um dolo
especial de tentativa (n. 71 e 74).
__Em suma, para as hipteses ventiladas, mister atentar a que nossa lei

s_considera impossvel o crime quando h ineficcia absoluta de meio ou


absoluta impropriedade de objeto. Desde que a inidoneidade do meio no
seja total, e uma vez que o bem exista, no h falar em crime impossvel.
18. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 279.
19. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, t. 2, p. 595.
20. Notarbartolo, Rivista Italiana di Diritto Penale, 1:90,1934; Impallomeni, Istituzioni
di diritto penale, 1908, p. 382.

DO CKlMb

mento de sua ilicitude. Dolo vontade e representao do resultado, mas,


igualmente, cincia de_ogosio jc"dever etico^jurdiQiJjiuio sentido
do il it

VI
O DOLO E A CULPA
SUMRIO: 79. O dolo. 80. Espcies de dolo. 81. A culpa. 82. Espcies de
culpa. 83. A frmula do Cdigo. 84. Compensao da culpa. 85.0 preterdolo.
Agravao pelo resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A
excepcionalidade do crime culposo. 88. Actio libera in causa.

79. O dolo. A culpabilidade e a imputabilidade constituram objeto do


n. 54, pelo que, aqui, incumbe apenas apreciarmos as formas por que aquela
se pode apresentar.
Menciona-as o Cdigo no art. 18: o dolo e a culpa. Reserva o inc. I para
aquele, ressaltando o elemento volitivo. Para ele, dolo vontade, mas vontade livre_e consciente.
DoisjiOjjjOTtanto, os elementos do dolo. A conscincia h de abranger
a ao ou a omiss|p_do_agente, tal qual caracterizada pela lei, devendo
igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e
a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem
pratica a ao (em sentido amplo) consciente e voluntariamente.
Alguns definem o dolo simplesmente como a representao do resultado, teoria que se ope da vontade. Todavia difcil aceitar-se que a representao possa excluir a vontade, pois esta pressupe aquela. No se pode
querer conscientemente seno aquilo que se previu ou representou nossa
mente, pelo menos em parte. Como assevera Florian, a representao sem
vontade coisa inexpressiva, e a vontade sem representao impossvel.
Consequentemente, para agir com dolo, no basta que o evento tenha sido
previsto pelo indivduo, mister seja querido. Esse resultado a meta, o fim
que o sujeito ativo busca com sua atividade consciente e dirigida. Costuma
dizer-se, por isso, abreviando o conceito, que dolo__a vontade de executar
ura
Mas o dolo no se exaure na_Ypntade e representao_do_eitento. No
basta o agente querer praticar o fato tpico, necessrio tambm ter conheci-

Age dolosamente quem atua com conhecimento ou cincia de agir no


sentido do ilcito ou antijurdico, ou. numa palavra: com conhecimento da
antiiuridcTdde do fato.
Esta^no^conhecimento da.lei. Se assim fosse, somente os juristas e
advogados poderiam cometer crimes. Para o ladro saber que furtar delito,
no necessita cientificar-se de que o fato est definido no art. 155 do Cdigo
Penal. Conhecimento da antijuridicidade a cincia de sg_ojgor ordem jurdica, a convico de. incorrer no juzo de reprovao social. E por nascermos e vivermos em sociedade que cedo adquirimos essa conscincia de agir
no sentido do lcito ou permitido. Em regra, o crime, antes de se achar definido em lei, j , para ns, ato nocivo e contrrio aos interesses individual e
epletivo. H leis porque existem crimes.
Mezger diz que conscincia da antijuridicidade o conhecimento profano do carter proibido do ato. Asa, repetindo esses dizeres, lembra-nos
que sabemos o que seja um automvel sem conhecermos mecnica; o que
seja pneumonia sem conhecimentos de medicina; logo devemos saber o que
antijurdico sem conhecermos o direito.
Admitindo o elernento normativo, claro est que a boa-fxcju^ojdolo,
pois ela a crena sincera e honesta de agir no sentido do lcito ou permitido. Desde que no incida sobre o erro de direito que, s por disposio, no
aproveita ao agente, quem com ela se conduz no age dolosamente: ajga-f
j^anttese do conhecimento da antijuridicidade,
Jem^se^objetado quejiojsjjejji^inluj_o_ejejn^to_riormativo no conAponta-se, para isso, o art. 18, I, e alega-se q~uTqirantt~o
Cdigo exige o conhecimento da antijuridicidade, di-lo expressamente com
as expresses: "indevidamente", "ilicitamente", "sem justa causa" etc.
Mas o critrio de uma lei no pode ser deduzido do que apenas um artigo
seu contm. mister enquadr-lo no sistema, necessrio entend-lo de
acordo com o que dispem outros, para se ter conhecimento integral seu.
Assim que, dois artigos depois, vemos isento de pena o agente que comete
o crime por erro de tipo. Ora, o fundamento deste a boa-f: no
respojn-.^cre^itando^estar agindo de acordo com a ordem jurdica e,
Alm disso, h, na lei, exigncia expressa do conhecimento da

antijuridicidade. Quando, no art. 26, o Cdigo alude "... entender o carter

138

PARTE GERAL

DO CRIME

criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento", outra coisa no faz seno se referir ao conhecimento da ilicitude do fato.
Quanto s expresses "indevidamente", "ilicitamente" etc, caracterizam os tipos anormais. So elementos normativos (n. 52), que se referem
antijuridicidade e que o legislador achou dever salientar, por vrias razes.
Mas esse proceder da lei no autoriza aquela ilao. Estamos at que um
reforo para os normativistas, pois inaceitvel seria que a lei fosse exigir,
nesses crimes, um elemento totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A
concluso diversa: o que existe sempre em todo o crime a conscincia
da antijuridicidade a ei achou conveniente, por determinadas razes,
mencion-lo expressamente, entrando ele, ento, como elemento do tipo.
Mas, para o Cdigo, o. dolo nai ar^na^e^resejUa^Ojj/ontadee^ conscincia da ilicitude do resultado, tambm anuncia a este. Ele no olvida
a teoria do consentimento. Age dolosamente no apenas o que quer livre e
conscientemente um resultadoTms tambm quem, embora no o querendo
de modo principal, aceita-o ou a ele anui. Na primeira hiptese, diz-se direto
o dolo; na segunda, eventual. Na orao que enuncia o dolo, acha-se compreendido na expresso "ou assumiu o risco de Poduzi-loj?. Para o Cdigo,
querer um resultado ou assumir o risco de caus-lo so situaes equivalentes. Equiparou-as.
Nos_delitos de simples_atividade ou mera conduta^em <jue jio^existe
resultado, o dolo representao, vontade e conscincia da ilicitude da ao.
-^ De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupefa) conscincia
da ao, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles;///) conscincia da ilicitude da conduta; () vontade da ao e do resultado.
Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ao finalista,
o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo natural, que
se identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ao humana.

ta, aceita-o; v. g., o chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemo o resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da,lpa consciente] como dentro em pouco veremos, porque nesta o agente,
conquanto preveja o resultado, jyoojyier,/esperando insensatamente que
no se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de Janeiro, em que a
dona de um co e uma criana do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrfobo, a proprietria matou-o e adquiriu outro
em tudo semelhante a ele. Ambas as vtimas iniciaram o tratamento mdico,
porm o da criana suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo animal, verificou-se estar so. Assim, enquanto a proprietria levava seu tratamento a termo, o menor morria, vtima do terrvel mal. clara a existncia
do dolo eventual. Para se furtar aos percalos de um processo por incria na
guarda do co, aquela mulher assumira o risco da morte da criana, pois no
tinha certeza do estado de sade do irracional.

80. Espcies de dolo. Acabamos de aludir ao [dolo direto) Existe ele


quando o evento corresponde vontade do sujeito ativo. E o que diz o Cdigo: "... quando ~agente quis o resultado". Exemplo: um indivduo quer
matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida.
[indireto) quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao conlxxip do que sucede
na espcie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventuaL D-se o
primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ao pode causar:
atirar para matar ou ferir. Do eventual j dissemos no pargrafo anterior:_o_
suieito_ativo prev a rpg|llta^n p, ^mhora no seja este a razo de sua condu-

139

O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a


frmula de Frank: "Seja como for, d no que der, em qualquer caso no
deixo de agir"1. Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do eventual, dizendo-se que o primeiro a vontade por causa do resultado; o outro
a vontade apesar do resultado.
Fala-se ainda em dolo de dano e de veriso. No primeiro, o que se quer
um dano, a leso efetiva a um hem; p. no segundo, somente um perigo.
Rocco escreve que ele "si distingue dal dolo di danno, che si riscontra nei
delitti di danno o di lesione, appunto per ci, che in questi, ci che voluto
un danno, in quelli soltanto un pericolo"2.
A existncia do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente
diversa, contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas
diversidade de objeto num e noutro, mas o conceito deste o mesmo 3. Von
Hippel diz no se tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do
fato de que alguns crimes requerem no uma leso dolosa, mas somente perigo
para os bens jurdicos. A expresso justa perigo doloso*. O mesmo pensa
Antolisei5.
Autores numerosos distinguem Hnln
p esppcf[cr> O primeiro
g reside na vontade
de realizar o tipo descrito na lei.
1. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 289.
2. Rocco, Uoggetto, cit., p. 332.
3. E. Florian, Trattato di diritto penale; parte generale, 1934, v. 1, p. 470.
4. Robert von Hippel, Diritto penale, trad. R. Vozzi, 1936, p. 192.

5. Antolisei, Uazione e Vevento nel reato, 1938, p. 124.

PARTE GERAL

DO CRIME

considerado comojim^jLespecial e prprio rio delito. Marcelo Finzi conceitua-o


como a volio dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos
de execuo do delito6. Em regra, nas figuras delitivas, indicado por expresses como: "com o fim de", "com o intuito de", "com o escopo" etc, ou
com o emprego da preposio para: "para isto" ou "para aquilo" etc.
o dolo especfico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material
o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do sequestro, pelo fim
libidinoso.
Adianta Finzi que, s vezes, a lei no usa expresses para indic-lo,
porm, ele est implcito na orao; v. g., o furto, na lei argentina: "... apoderar-se ilegitimamente de coisa mvel, total ou parcialmente alheia", em que
o verbo apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma
coisa, submetendo-a a seu poder.
Outros juristas, entretanto, impugnam essa distino do dolo, dizendo
que tal inteno ulterior elemento subjetivo do injusto (n. 52).
A questo mais de situao dessa espcie de dolo. Quer integrante do
tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer no, a verdade que
ele tem existncia real, oferecendo o caracterstico de vrios delitos.

sando os sculos. Carrara j definira a culpa como "a voluntria omisso de


diligncia em calcularias onsequncias_possveis e previsveis do prprio
fato", acrescentando que "Ia essenza delia colpa st tutta nella prevedibilit".
A doutrina da previsibilidade impe-se porque, realmente, sem ela difcil
fundamentar ou justificar um juzo de culpabilidade ou reprovao, pois
somente fundado na possibilidade de se prever o que no foi previsto que se
pode censurar algum, por no ter tido conduta que evitaria o resultado
danoso. A culpa tem tambm contedo normativo.

140

81. A culpa. O vocbulo culpa, em sentido amp_lQj7ato sensu), equivale


^culpabilidqde^cqmpreenendo o dolo e a culpa em^ntido~estrito (stricuT
sensu). Consequentemente, esta uma das formas da culpabilidade, e a que
nos ir tomar a ateno.
A elaborao da doutrina da culpa no cessou; continua em nossos dias.
Inmeras so as teorias que procuram fundament-la, e, em outro livro, ocupamonos demoradamente com sua exposio e crtica7.
De modo geral, elas podem reunir-se em duas grandes classes: as subjetiyaitzs objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicolgico, o contedo
caracterstico da culpa; as segundas, ao revs, no se preocupam com a relao psquica entre o agente e o fato, mas encontram a essncia da culpa em
uma especificao qbjetiyadaconduta, em modalidade sua, no nexo causal
entre a conduta e o evento, ou^finaMenle^najiatureza do^bemjlfflLdio violado ou. ofendido8.
No h jvida^entretanto, de que a opinigjjjjsj^jejjgrizada a que
fundamenta a culpa na ferevisibilidade} Remonta aos romanos e vem atraves6. M. Finzi, El llamado dolo especfico, 1943, p. 15 e s.
7. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, cit., p. 29 e s.
8. Stefano Riccio, // reato colposo, 1952, p. 95.

141

Previsibilidade a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver


prevsibilidade quando o indivduo, nas circunstncias em que se encontrava, podia ter-se representado como possvel a consequncia de sua ao.
Distingue-se da previso, porque esta a contm. O previsto sempre previsvel. A previso o desenvolvimento natural da previsibilidade.
Dois so os critrios apontados para aferi-la. Um, o objetivo, tem em
vista o homem mdio, isto . sua diligncia e. perspiccia Previsvel um
resultado quando a previso de seu advento pode ser exigida do homem comum
e normal, do indivduo de ateno e diligncia ordinrias, exigveis da generalidade das pessoas. Entre outros, defendem esse critrio Rocco, Florian,
Impallomeni e Battaglini.
O outro critrio, o subjetivo^ rejeita o paradigma do homem mdio, que
abstrao, gara_recomendar que se Heve tff em vkta a_rjfr.fjnnaliriadf d"
indivduo em tela^jsto . suas_condies personalssimas: idade, sexo, grau
de cultura eta_
Um terceiro critrio surge, procurando conciliar os anteriores. Foi esposado pelo diploma suo, no art. 18, que, aps definir o delito culposo,
acrescenta: "A imprevidncia culpvel quando o autor do ato no usou das
precaues exigidas peias circunstncias e por sua situao pessoal". Comentando o texto, diz Paul Logoz: "Para haver imprevidncia culpvel,
necessrio, em primeiro lugar, objetivamente, que o autor no tenha usado
das precaues que eram exigidas pelas circunstncias. Segundo as circunstncias do caso em espcie, exigvel do agente uma diligncia ou precaues maiores ou menores". E passando ao outro requisito: "Para haver
imprevidncia culpvel, necessrio que, subjetivamente, o autor tenha omitido
as precaues exigidas por sua situao pessoal". E esclarece que, a esse
respeito, preciso saber se se est autorizado a dizer ao agente: "Tel que tu
es, tu as fait preuve d'une imprvoyance coupable. Si tel n'est pas le cas, il
ne saurait tre question de negligence: 1'impossible, nul n'est tenu" 9.
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., p. 68 e 69.

PARTE GERAL

Cremos que esse critrio justoe corresponde realidade^ Ojuiz_deye


ter em vista, primeiramente, o fato em si, com suas circunstncias etc, a
exlgii cautela: e ateno ordinrias; depois, a considerao do sujeito_atmi;
podTle deixar de agir, como o fez, ou, por outra, estaria altura de empregar a diligncia comum dos homens? O critrio objetivo, por si s, no
justo, pois, se se procura apurar a responsabilidade de uma pessoa, no se
compreende que se investigue o fato, no em relao a ela, mas ao homem
mdio. O subjetivo tambm no satisfaz. No se pode considerar exclusivamente a pessoa do autor, sem relacion-la com o fato e todas as suas circunstncias, a exigirem ateno e diligncia que no podem ser as de um indivduo excepcional, mas as do homem mdio.
Para ns, diz-se o cnme_agos_ojquandoj> agente, deixando de empregar a ateno^ ou diligncia de que era capaz em face das circunstncias,
no previu o,.cixte,L delituoso jdgjsug ao ou o resultado desta, ou, tendo-o
previsto^ sups levianamente que aQ^szJcexhjia: bem como quando quis
oresultado^mi\\landp_^entretm
D definio exposta, podemos extrair os elementos do fato culposo:
(l}/\o (em sentido amplo) causativa do resultado. Tratasse de condutSLjmlunfria. O agente quer praticar a ao com a mesma vontade do fato
doloso: o chofer, que dirige seu automvel a 120 km por hora e desastradamente atropela algum, quer a ao de dirigi-lo assim, do mesmo modo que
a quer aquele que imprime essa velocidade a seu veculo para atir-lo propositadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em ambos os casos a ao causal
voluntria.
\2))o evento antijurdico no querido, ou pj3r_njLo ser preyist", "" p"rque, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente
previu e quis, haver dolo direto; se o previu, e, embora no o querendo de
modo exclusivo, o aceitou, existir dolo eventual.
<H3)^O evento antijurdico querido, mas fruto de erro de fato inescusvel.
Se no previsto o resultado^^deve .ele_enjxe;tanto, sp.r previ syL_omo_
se falou: no h culpa sem previsibilidade. Constitui ela o nexo psquico
entre o indivduo e o evento. S por um resultado previsvel que ele poder
responder. Alm da previsibilidade, penetra-se nos domnios do caso fortuito, onde a responsabilidade no tem sentido.
A definio que demos esposa o carter misto (subjetivo e objetivo),
abrange o crime formal e o material e compreende a culpa inconsciente, a
consciente e a por extenso, equiparao ou assimilao, das quais passamos a falar.

DO CRIME

143

82. Espcies de culpa. T>ktiniieiTi-se primeiramente a culpa teji a


inconsciente. Nesta, o resultado previsvel no previsto peloagente. So os
casos comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar
previamente se est carregada, direo de veculo com velocidade inadequada etc. a chamada culpa ex ignorantia.
Na culpa consciente ou com previso (culpa ex lascvia), o sujeito ativo
^rW_njgsii)tado. porm espera que no se efetiye. Avizinha-se bastante do
Holeventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que
aquela.
certo que variam as opinies, mas estamos que a culpa consciente
nem sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem
previdente pode, aps madura reflexo, praticar um ato do qual antev o
resultado, contando com que, devido sua cautela, este no sobrevir, o que,
entretanto, no impede que se verifique. No necessita de maior corretivo do
que o estabanado, o desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem
que nem por um momento perceba a consequncia funesta.
A culpa stricto sensu ainda oferece a modalidade conhecida como imprpria, ou culpa por extenso, equiparao ou assimilao. ela de evento
voluntrio. Constitui objeto de nossa ateno no n.76. Agora, o agente, ao
contrrio do que acontece com as outras formas culposas, quer o evento,
porm sua vontade est lastreada por erro de fato vencvel ou inescusvel.
Ele acredita encontrar-se em situao de fato que torna lcita a ao, porm
labora em erro grosseiro ou vencvel, e, portanto, age com culpa. Se invencvel
fosse, ocorreriam as chamadas descriminantes putativas: estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou cumprimento de dever
legal.
Pode ainda a culpa ser presumida ou in re ipsa. Aceitava-a o Cdigo
anterior, fazendo-a derivar da inobservncia de disposio regulamentar.
Assim, v. g., a pessoa que no tivesse carta de habilitao para guiar automvel, mas fosse habilssimo condutor, se acontecesse atropelar algum, responderia por delito culposo, ainda que taxativamente provasse ter sido puramente casual o fato, havendo ele se portado com a maior diligncia possvel.
Rejeitou-a o atual estatuto, e em boa hora, pois ela traduz responsabilidade
objetiva.
Alude-se ainda culpa lata, leve e levssima. distino que vem do
direito romano privado e corresponde antes a graus da culpa. A primeira
ocorreria no caso em que qualquer pessoa pudesse prever o evento. Seria
leve a culpa quando somente o indivduo bastante diligente previsse o resultado. Levssima quando s a excepcional cautela o impediria. Aproxima-se
esta do caso fortuito. Excepcionalmente pode, entretanto, ser punida.
A considerao do grau da culpa tarefa do juiz, consoante o art. 59.

144

PARTE GERAL

DO CRIME

Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda modificao, j que incompatvel com a estrutura do crime doloso.

provir ou da falta de prtica ou da ausncia de conhecimentos tcnicos de


profisso, ofcio ou arte, pois todos eles tm princpios e normas que devem
ser conhecidos pelos que a eles se dedicam.
Pode a impercia ocorrer fora da arte ou profisso, mas, sob o ponto de
vista jurdico, ser imprudncia ou negligncia. Assim, se uma parteira causa a morte de gestante, ser imperita; se for uma curandeira, ser imprudente. Por outro lado, embora a impercia seja privativa de arte ou profisso,
comportam estas tambm a imprudncia e a negligncia. Imprudente seria,
por exemplo, o operador que, podendo fazer interveno cirrgica por processo simples e conhecido, empregasse um mais complexo e difcil, resultando a morte do paciente. Negligente, o cirurgio que, operando, deixasse
nas vsceras do paciente um tampo de gaze.
No se confunde a impercia com erro profissional. Imperito quem
no possui o cabedal normalmente indispensvel ao exerccio de uma profisso. No existindo essa ignorncia, no se poder falar em impercia, mas
ter-se- o erro profissional que, em regra, escusvel. Ele consequncia da
precariedade dos conhecimentos humanos e no resultado da falta de observncia das regras e princpios que a cincia sugere. no caso prtico que se
poder distingui-lo da impercia, e ser escusvel, em regra, quando invencvel
mdia dos profissionais e atendidas as circunstncias do fato e a situao
pessoal do agente.

83. A frmula do Cdigo. Nojgfinjujiossa lei a culpa'._Preferiujreferir-se


s suas modalidades.
A primeira a negligncia. expresso ampla. Na doutrina e nas leis
frequentemente usada como equivalente culpa em sentido estrito, dandolhe, ento, todo o substrato e abrangendo, pois, a imprudncia e a impercia.
No sentido do Cdigo, ej^jjian, inrcia p. passrvirlarle. Jjecorre^de
inatividade material (corprea) ou subjetYa_(psquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente quem, podendo e devendo agir de determinado modo,por indolncia ou preguia mentaLnMage ou se comporta de
modo~dverso. Exemplos frequentes de negligncia temos no fato de no se
colocrm^visos em aberturas ou obstculos do leito carrovel; no se trazer convenientemente preso um co bravio; deixar-se ao alcance de criana
txico ou arma etc.
A imprudncia tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessria. forma militante e positiva da culpa,Ojm^ejitfijiLalu^o_agente_
com precipitaJOjJnsensatez ou inconsiderao, j por no atentar_gara a
lio dos fatos ordinrios, j por no atender s circunstncias especiais do
caso, j pTno perseverar no que a razo indica etc. Na negligncia, como
escreve Riccio, no se usam os poderes de atividade; na imprudnciafaltam
os poderes inibitrios. Agem com imprudncia: o chofer que conduz seu
auto com velocidade inadequada s circunstncias de tempo e lugar; quem
maneja arma carregada, na presena de outras pessoas, ou caa em local
onde h excurses, convescotes etc.
Podem coexistir a imprudncia _e_ a negligncia. Quem conduz seu automvel com velocidade excessiva e no verifica o estado dos freios imprudente e negligente.
A impenda supe arte ou profisso. Consiste na incapacidade, na falta
de conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister. Pode
10. F-lo, porm, o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 16, II). No achamos, entretanto, feliz a redao adotada. Embora diga ter abraado o critrio misto dos Cdigos
suo e grego, sua frmula no o consagra, pois declarava: " ...culposo, quando o agente,
deixando de empregar a ateno ou diligncia ordinria ou especial, a que estava obri gado em face das circunstncias, no prev o resultado...". Consagrava o critrio objetivo e no o misto. E a prova temo-la na receptao culposa (art. 193 do Anteprojeto),
quando se dizia "deve presumir-se obtida (a coisa) por meio criminoso", onde iniludivelmente
aceito o critrio objetivo.

145

84. Compensao da culpa. Aojnyerso do que sucede no direito privado, no admite o penal a compensao de culpas. O_prpceder_ulgoso_do
tttendido no elide o do agenteTEm face de nossa lei, que consagra a teoria
da equivalncia dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a compensao de culpas. S se isentar de pena algum quando o resultado for
atribuvel exclusivamente culpa da vtima.
um choferdeixa^em declive, sgu^ automvel malbrecado e
, vindo a ferir-se pela precipitao ladeira abaixo do
Veculo, lespunder por ctrrpa:
Se, ao contrrio, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a
traseira de seu veculo e vem a machucar-se, no existe responsabilidade
daquele, pois o fato voluntrio e ilcito do ofendido que torna danosa sua
ab lcita.
g^ responsa bilidade do agente existe q uandoaao causal de
revisvel para ele: ----------------------------------------------------Compreende-se a compensao de culpas no direito privado, dada sua
orientao econmica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em

146

PARTE GERAL

DO CRIME

vista: a ordem pblica, so os interesses sociais que o norteiam e que no


se podem sujeitar compensao dos fatos culposos.

previsibilidade do efeito mais grave e nisso que se funda qjrespnsabilidade do agente.


A atual reforma penal cuidou dos casos de agravao pelo resultado no
rt. 19J, que estatui: "Pelo resultado jpe^agrava especialmente a pena s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".
uma inspirao do 18 do Cdigo Penal alemo e do art. 18 do Cdigo Penal portugus, ambos com redaes semelhantes. Por sua vez, tambm reproduz o art. 19 do Decreto-lei n. 1.004/69, que no chegou a entrar
em vigor.
Para que ocorra tal hiptese necessria a conjugao de trs elementos:ajunifatobgico. criminoso. dojoso_[prinri/M/gdelictum. minusdp.licium)-.
b) um resultado no desejado (majus delictum); e c) um liame entre o fato
bsico doloso e o resultado no desejado (nexo de"pfeTerfhTncionalidade).
Por fora de tal dispositivo normativo o agente s responder pelo resultado, pelas consequncias agrav adoras, quando as causar ao menos
culposamente^
O dispositivo em questo veio resolver o problema dos crimes qualificados pelo resultado que, no Cdigo de 1940, eram uma decorrncia da simples imputatio facti, sem qualquer exame sobre a situao psicolgica do
agente.

85. O preterdolo. Agravao pelo resultado. Alm do dolo e da culpa,


outra forma de culpabilidade existe: o/preterdolo ou preterinteno. Existe
delito preteFdoloso quando o resultado vai alm do dolo do sujeito atiyo.
Assim, no caso em que umFpssoa desfere em outra um soco, com inteno
de machuc-la, acontecendo, entretanto, que ela, perdendo o equilbrio, vai
ao cho e, batendo com a cabea na guia da calada, fratura a base do crnio,
vindo a falecer.
Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele
um misto de dolo e acaso; outros, somente um crime doloso; alguns, apenas
delito culposo; e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa
ao mesmo tempo.
Para estes, h dois crimes na figura preterdolosa:_ o minus delictum (o
que o delinquente queria praticar), atnbjuvela_ttulode.dplo, e o majus delictum
(~quTeiInil5te~sTvem ^verificar), imputado a ttulo de culpa. Parece-nos
ser essa a opinio mais fundamentada.
Com efeito, no exemplo atrs citado, a consequncia ou efeito (resultado final) no foi querido e, no tendo sido previsto, tambm no foi aceito
pelo agressor. No h, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito tambm
no houve. Este rompe o nexo causal entre a ao do agente e o resultado, e,
na espcie, no houve rompimento algum entre a ao de desferir o soco na
vtima e sua queda.
Consequentemente, a ns nos parece que o evento s pode ser atribudo
a ttulo de culpa, no colhendo a objeo de que no se pode imputar um
nico fato a ttulo de dolo e culpa ao agente. A objeo procederia se o efeito, ou consequncia, fosse um s, o que, entretanto, no ocorre, pois, no caso
citado, h dois efeitos: a leso fsica proveniente do soco recebido e a fratura
resultante da queda. Nada impede, pois, que em relao a um haja dolo, e
culpa relativamente ao outro. Quem tem apenas inteno de ferir deve empregar diligncia ao executar o crime, no se excedendo no uso dos meios e
dirigindo a atividade executiva de modo que, da mesma, no resulte evento
mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma direo, era nas
mais da vezes previsto e, fora de qualquer dvida, previsvel".
no crime, preterdoloso, h dolo no antecedente (minus
delictum) pni2llla nn consequente (majus delictum). H culpa porque h
11. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 303.

147

H em tal artigo uma coerncia com o princpio da culpabilidade, pois,


em relao ao evento mais grave, o autor por ele responder culposamente.
A responsabilidade do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais
grave.
86. A responsabilidade objetiva. O art. 18 consagra a regra nullum crimen
sine culpa, declarando no haver delito sem dolo ou culpa stricto sensu.
Repudia, dessarte, o dispositivo d^w^&j^spon~sbiiidadohietiva. conceituada porVincenzo Cavallo como "laresponsabifit per un evento addebtbile
ali'agente per semplice nesso di causalit materiale, escluso ogni contributo
di elementi spirituali conoscitivi o volontaristici", que acrescenta tratar-se
da responsabilidade do homem esbulhado de tudo quanto nele existe de verdadeiramente humano, isto , da luz espiritual que vivifica todas as aes
que executa, bem como seus possveis eventos, equiparando-o em seus atos,
qual simples ser fsico, aos animais e s foras brutas da natureza12.
De feito, no estado presente do direito penal, ela incompreensvel.
Representa um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo
12. V. Cavallo, La responsabilit obbiettiva nel diritto penale, 1937, p. 538.

148

PARTE GERAL

DO CRIME

que fizera, sem quaisquer preocupaes com o elemento subjetivo. Era o


resultado, o dano causado, a clamar sempre por uma pena, que nada mais era
que vingana. A responsabilidade s pode ter por fundamento a vontade humana.
Infelizmente, o que o art. 18 proclama no observado. Assim no tocante" embriaguez, emoo e paixo (art. 28), onde o elastrio dado
teoria da actio libera in causa inadmissvel, caindo-se na responsabilidade
objetiva. Esta domina tambm em matria das contravenes.
Para outros^ ela tambm existe nos crimes qualificados pelo resultado,
tmjresonsabilidade_jucessiva nos crimes de imprensa. Tal no procede.
Naqueles, como vimos, h previsibilidade do majus delictum, e, nestes, h
culpa dos responsveis sucessivos (diretores e redatores) pelo que se publica
no jornal. /V^
V
i

88. "Actio libera in causa". Exposta, como j foi, a culpabilidade


(n. 54), com o seu elemento a imputabilidade, sobre a qual ainda nos
deteremos ao examinarmos o art. 26, e considerados, agora, o dolo e a culpa,
j se est a ver que um fato s pode ser imputado ao agente quando este, no
momento de pratic-lo, apresenta capacidade ou condies pessoais que permitam a imputao.
Consequentemente, a regra que o sujeitojitivo, no momento da execuo do fato delituoso, tenha capacidade de entender o carter criminoso
dcTrato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Todavia casos h em que ele no se encontra, naquele instante, em tais
condies, e, mesmo assim, responsvel: dever arcar com as consequncias jurdicas do fato. Tal ocorre, v. g., no exemplo de quem coloca uma bombarelgio a bordo de uma aeronave, e, horas depois, voando o avio sobre outro
pas, aquela explode, estando, entretanto, o agente dormindo em sua casa.
A imputabilidade_agora se faz em virtude da teoria das actiones liberae
mj^owljlul^^
e volitiva)
no momento_daxrime. mas responsvel o agente por ser livre na causa, isto
^noinstante anterior, quando desejaya_pjatiai^o delito. O estado de
inimputabilidade , ento, por ele procurado, como ocorre, v. g., na embria-~
guez preordenada (beber para cometer o crime). Em tal hiptese, como escreve Sauer, cTsujeito ativo "simultaneamente autor mediato imputable, e
instrumento inimputable"15. Pode, ainda, em casos excepcionais, a imputao
fazer-se a ttulo de culpa: o guarda-freios que em determinada hora tem de
fazer certa manobra e, no obstante, pe-se a beber, devendo prever que
dessa conduta poder advir o resultado preciso do abalroamento de comboios.
O assunto ser mais amplamente abordado ao tratarmos da embriaguez.
Por ora, cumpre apenas assinalar ter nosso Cdigo dado amplitude demasiada
teoria da actio libera in causa, aceitando a responsabilidade objetiva que
repudiou no art. 18.

(87. A excepcionalidade do crime culposo. O pargrafo nico do art. 18


soa que o deJito-CiilpQ^gJi-d.sgr expressamente declarado na lei; nojlncio desta, quanto ao elemento subjetivo, a punio s se yerifica_a^ttulo de
dlQ, a interpretao a dar ao pargrafo, no tendo cabida a que pretende
ver a consagrada a responsabilidade objetiva. Contra essa exegese se ope
a tcnica da lei, fazendo da prescrio o pargrafo de um artigo, que s se
refere ao dolo e culpa.
exoe^dcmal_ajpunibilidade_da culpa. Geralmente a norma penal pressupe no destinatrio uma vontade diretamente contrria ao preceito, ou seja,
vontade dirigida ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatrio.
A derrogao h de ser expressamente indicada, isto , devem ser declarados taxativamente os casos em que a vontade seja punvel, conquanto no
dirigida nem ao evento interditado nem ao imposto. Nj^uJrojUejTno^_aj>sentada a nojmalidad_o dolo, resulta a excepcianalidade da rnlpa, dnnde o
imperativoA& declarao expressal\
A incriminao do fato culposo tem por fundamento sua gravidade com
os crimes contra a pessoa, ou sua relao direta com a proteo da coletividade (crimes contra a incolumidade pblica). o que de ordinrio acontece,
embora, s vezes, outros fatores determinem a punibilidade, como na receptao culposa.
Dividem-se os juristas, quanto capitulao dos crimes culposos: uns
so pelo aumento de seu nmero; outros, pela diminuio. Procedente a
opinio de Von Hippel: "A represso deve limitar-se, como at agora, tendo
por base o critrio de absoluta necessidade"14.
13. Riccio, // reato, cit., p. 20.
14. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 206.

15. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.

149

DO CRIME

VII DA
CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMRIO: 89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de
tipo e erro de proibio. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio. 92. Erro determinado por terceiro
e erro sobre a pessoa. 93. Erro na execuo. 94. Descriminantes putativas
fticas.

89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio. Distinguem-se erro e ignorncia, poisoj)rimeiro_ jo_ggnhecimento falso acercajiejmTjobjet,jic[pass""guTignorncia a ausncia total
desse conhecimento. Seus efeitos jurdicos so, entretanto T4doticos, pois
tratados da mesrriajirna.
A doutrina tradicional, at agora prestigiada pelas legislaes anterio res, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeirQ__pjue_ecai
sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integran tes, ao passo que o outro erro de direito incide .sobre a proibio iu rdica~d^ ta-piScada-Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do
crime podem ser de natureza jurdica.
A moderna doutrina penal no mais alude a erro de fato e erro de direi to, mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do ti po (Tatbestandsirrtum)
e erro de proibio ou sobre a ilici tudg do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislao sobre a Parte Geral do Cdigo Penal, seguindo o que
j ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificao: erro
de tipo (art. 20) e erro de proibio (art. 21). Contudo tal modificao no foi
to radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de
fato continua presente, como se depreende do 1. do art. 20 e da primeira
parte do art. 21.
A diferena entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo___
o Hesf-onhecirnento de circunstnciasjiofato pertencentes jio tipojegal, com

151

independncia de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdico^Tu fticos. Erro de proibio .todo erro sobre a_antijiiridiidade~a~nma
ao_conheida
como
tpica
pelo
autor" 1.
~~
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
ao qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
"Venceu-se o extremismo implcito entre erro de fato e de direito, substitu dos, agora, pelo erro sobre os elementos objetivos da infrao penal, vistos
em seus dois aspectos, tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da
teoria do crime. O primeiro abrange o erro sobre o contedo, descritivo o u
normativo, sem que o intrprete tenha necessidade, para impedir injustia s,
de usar recurs o^dogmaticamente incorretos^como^oerro de direito extrapenal
equiparado ao erro de fato. O segundo, sem invalidar o preceito dejjue p
dscoriEecimento 3a Tei inescusvel, mas reduzido, em sntese, ao erro quanto
vlgncia,_aprejrjqssibiidades, entre, outras^, ao^ reconhejme.nlo do errojie
s_yj2Sino".
Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de
sua propriedade, est diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por
salrio apanha dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se
pagar, encontra-se diante de um erro de proibio. No primeiro caso o agen te
sups inexistir a elementar "alheio", elemento constitutivo do crime de
furto. No segundo, desconhecia a proibio legal agindo sobre a antij uridiidade
do fato.
90. Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definio de Damsio E. de
Jesus, " o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dj EjjTscundrio s da normjt_pgnaj_ineriminadora" 2.
Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo tambm pode
recair sobre uma circunstncia qualificadora, sobre uma agravante genrica
ou sobre um pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude.
Em palavras simples: o erro de tipo o que faz o agente supor a inexistncia
de um elemento ou circunstncia que compe a figura tpic a. O agente que
contrai matrimnio com pessoa j casada, desconhecendo a existncia do
casamento anterior, supe no existir um dos componentes da figura tpica

caracterizadora do crime de bigamia.


^O_erjQ_de. tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime.
1. Tratado de derecho penal, 1962, v. 2, p. 142.
2. Direito penal, v. 1, p. 426.

152

DO CRIME

PARTE GERAL

culposo. "Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato


criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele seja sobre um
elemento que preexista conduta, seja sobre um dos produzidos por ela
exclui o dolo": o ensinamento de Eduardo Correia.
Por sua vez o erro de tipo pode ser essencial ou aciden tal.
O erro essencial o que recai sobre elementares ^^drcunstncias do
crime, o que faz com qjigjn^j)ge.nte(_amj:azojdo_falso conhecimento ou do
deic^necimentoijio__pjpssa^ compreender a naturezaj;nmijK)s_a_dgJatojmitic3TNo exemplo j citado, por no saber do casamento anterior do outro
contraente, o agente no sabia da realizao da figura tpica correspondente
bigamia.
Por seu turno^o erro essenciaXrjode_serinye.nr,vp,l pn pcnwv<|e
vencvel o primeiro quando no poderia ser evitado,
agindp o
q
agente com a normal diligncia que exigvel a qualquer pessoa; o segundo
quando poderia ser evitado diante de uma diligncia normal, uma prudncia
comum ou um comportamento exigvel para o homem mdio.
Apura-se a invencibilidade do erro pelo critrio j mencionado no estudo da culpa, consistente na considerao das circunstncias do fato e da
situao pessoal do autor.
O erro de tipo invpnrfvpi nu p.sf.usvel exclui o dolo e^onseqtientemente. o agente no responde po*- rrmp alg"ny. oleiro de tipo esseniallSJaciy^l
ou inescusvel exclui o dolo^masjio ju^ljja^jialjj^jSibilidade de o agente responder por crime culposo, se assim previsto em lei.
/""" erro de tipo acidental o que recai sobre elementos secundrios da
^figura tpica e no aproveita ao agente.
invencvel

no h dolo nem
culpa.

ou
escusvel
Erro de tipo
(art. 20)

Essencial

vencvel
ou
inescusvel
no aproveita.

no h dolo, porm
pode importar em
culpa.

153

Acidental

91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de


proibio. Consagrou a lei, no art. 21, primeira parte, o princpio error
jris nocef. o erro de direito prejudica. Fundamento da irrelevncia desse
erro uma razo

de poltica criminal. "Se fosse possvel invocar como escusa a ignorncia da


lei, estaria seriamente embaraada a ao social contra o crime, pois ter-se-ia
criado para os malfeitores um pretexto elstico e dificilmente contestvel.
Impraticvel seria, em grande nmero de casos, a prova contrria exceo
do ru, fundada na inscincia da lei": sbias as palavras do Min. Francisco
Campos na sua Exposio de Motivos de 1940.
Quanto ao indivduo, diz Hungria, transcrevendo Von Bar, que no h
injustia em que lhe no aproveite o erro de direito: "Cresce ele como membro
da comunho social, a cuja conscincia jurdica deve corresponder a lei penal
e por isso tem, de regra, a clara intuio do que deve evitar para no violar a
ordem jurdica"3.
No obstante, a tendncia tornar menos rgido o princpio. Cdigos
como os da Letnia, Sua e Noruega tm orientao mitigadora, pois o primeiro no distingue os erros, ambos excludentes do dolo (art. 41); o segundo
declara: "A pena poder ser atenuada livremente pelo juiz (art. 66) em relao
a quem cometeu um delito, na razovel suposio de que lhe assistia o direito
de agir" e que "O juiz poder, tambm, isentar o agente de toda a pena",
procedendo o ltimo de igual modo.
Para os que aceitam a existncia de um elemento normativo no dolo,
para os que acham que este no apenas representao e vontade, mas conscincia da antijuridicidade, difcil justificar a irrelevncia do erro de direito
ou erro de proibio, como se diz na moderna dogmtica penal. Se a conscincia da ilicitude falta, no h dolo e sem dolo no existe crime. A nosso
ver a parmia error jris nocet choca-se com o conceito da culpabilidade
normativa.
Vimos que, atento ao princpio que a ignorantia legis nenimem excusat, o
desconhecimento formal da lei no exclui a culpabilidade, podendo, quando
muito, funcionar como atenuante genrica (art. 65, II). Na atual reforma tal
rigorismo foi atenuado pelo legislador, pois, baseado na relevncia da falta
de conscincia da antijuridicidade do fato, a falta de conhecimento da norma
proibitiva pode levar excluso da culpabilidade ou reduzir o juzo de
censurabilidade.
Erro de proibio pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente
que, por falso conhecimento ou desconhecimento, Tilo tem possibilidad~de
venncar que^_cornr>ortamento ilcito, sendo inevitvel tal situao. Por
tanto exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhe
cimento sobre a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de um erro sobre a ilicitude
do fato, atravs do qual o agente supe lcita a ao cometida!
"
3. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 388.

154

PARTE GERAL

O erro de proibio pode ser representado de duasJorrnas diferentes:^


escusvel ou inevitvel e inescusvel ou evitvel.
esusvelou. ine.vityeli}uanlQnfiistve

isto , ao prudente, e com discernimento. o que.se. deflui doart. 21, pargrafo nico, contrario sensu.
inescu^yjeLcuiJSYil^jdjqujfld^jjj^^

cia, descuido, desdia, isto , quando lhe era possvel nas_circunstncias em


que se encontrava ter_um correto conhecimento.
Novamente repetimos que o critrio diferenciador est no estudo da
culpa, consistente na considerao das circunstncias do fato e da situao
pessoal do autor.
O erro de proibio, segundo Damsio E. de Jesus, pode ser encontrado
em trs situaes diferentes4:
erro ou ignorncia de direito: o sujeito sabe o que faz, porm no
conhece a norma jurdica ou no a conhece bem e a interpreta mal (erro de
proibio direto);
b)) suposio errnea da existncia de causa de excluso da ilicitude
no reconhecida juridicamente (erro indireto), e
f\ descriminantes putativas: o sujeito supe erradamente que ocorre
uma causa excludente da ilicitude".
O erro de proibio atinge a punibilidade: exclui a pena quando escusvel, mitiga a reprime.nria (de. um sexto a um tero) quando inescusvel..
escusvel ou
inevitvel
Erro de
proibio

inescusvel ou
evitvel

isenta de pena

_T reduz a pena

92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem comete o erro a ele foi levajo_p^rj)utrem:_responde este pelo fato, que_ser
dlsQ^iTculposo, conforme sua conduta. Se um mdico entrega pessoa da
casa uma droga trocada para ministr-la ao enfermo, sobrevindo morte ou
leso deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou
culposo, consoante o elemento subjetivo.

DO CRIME

155

Podem, na hiptese, sobrevir situaes curiosas, como quando, ardilo-

samente, um indivduo induz outro a casar com pessoa j casada. Ignorando


o matrimnio, o contraente no comete crime, ao passo que o instigador
co-autor de bigamia5.
Cumpre notar que tambm o induzido pode agir culposamente: se uma
pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe sugere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem
atirou pode igualmente agir com culpa. Se ela age com dolo, isto , se sabe
que a arma est carregada e vale-se da ocasio para cometer um homicdio,
imputando a culpa em quem lhe aconselhou o gracejo, no h falar em
induo a erro, de modo que uma responde por homicdio doloso e a outra
isenta de pena por no haver determinado erro algum.
So as consideraes que comporta o 2. do art.20. 6--"-
<----No 3. do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona. uma
espciejjo. erro acidental. Recai sobre elemento no-fundamental do fato,
de modo que sgm_ele o crime exjjtiria do mesmo Indo. A quer matar B e
toma C por este, alvejando-o e prostrando-o morto. claro que h crime,
pois a vida de C vale tanto quanto a de B.
Manda o Cdigo se tenham em considerao as condies ou qualidades da pessoa contra quem o agente quis agir, e no as do ofendido. Assim,
4. Direito penal, cit., v. 1, p. 427.

se quis matar seu pai e mata um terceiro, ser parricida; ao contrrio, no


haver homicdio agravado se desejou matar outrem que no o genitor, que,
por erro, vem a ser atingido.
Juristas alemes pretendem ver, na hiptese, concurso de delitos: tentativa dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcanar e crime culposo contra
a atingida. A construo artificiosa. Frequentemente, a tentativa contra
aquela no passar de simples inteno. Suponha-se que, no caso apontado,
A, em So Paulo, fere C, tomando-o por B, que se encontra, no instante, no
Rio de Janeiro. claro>que o bem jurdico de B esteve livre de qualquer
ataque, esteve longe de correr perigo.
O Cdigo v, na espcie, apenas um crime doloso, em face da
acidentabilidade do erro: o bem jurdico a vida de uma pessoa equivale
ao da outra.
93. Erro na execuo. Do error in persona difere o de execuo, que
constitui objeto dos arts. 73 e 74. J agora no existe representao subjetiva
errnea do sujeito ativo, que age contra o que desejava atuar, mas vem a
alcanar objeto diverso, embora da mesma espcie, por erro, desvio ou falha
na execuo. Trata-se da aberratio ictus: A atira em B, mas o projtil atinge
C, que se acha prximo.
5. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 281.

156

PARTE GERAL

Ainda aqui, o Cdigo v apenas um crime: um homicdio. J era soluo proposta por Carrara, "perche Ia volont deli'agente era diretta alia morte
di un cittadino ed il suo braccio l'ha operata" 6. tambm, dentre outros, a
opinio de Beling, para quem "el delito-tipo solo requiere 'matar a un (otro)
hombre', y que, en consecuencia de acuerdo ai 59, I, basta para el dolo,
que el autor se haya propuesto matar 'un' hombre (no importa cual)" 7.
Mas a opinio de Beling no predominante na Alemanha; ao contrrio, a maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa
dolosa contra a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto atingida. na Itlia que, se no nos enganamos, predomina a teoria da unidade de
delito.
Parece-nos que a primeira opinio mais procedente, pois est de acordo com a realidade dos fatos. No error in persona, defensvel o pensamento do Cdigo, pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente
se configurar, como se viu.
Mas, na aberratio ictus seu actus, frequentemente o delinquente age
contra a pessoa que pretende alcanar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfere o ataque e s por acidente a outra atingida. inegvel a tentativa.
Alis, nossa lei no muito coerente, em face do art. 73, que versa a
aberratio delicti, mandando que se puna como crime culposo o resultado
diverso do pretendido pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu
tambm o desejado, se apliquem as regras do concurso formal. J agora o
erro no se verifica a persona in personam, mas a persona in rem, ou a re in
personam, o que se costuma ilustrar com o exemplo de Maggiore, da pessoa
que, lanando uma pedra contra uma vitrina, vem a alcanar e ferir um transeunte. Em tal hiptese, v nossa lei um crime de leso culposa ao lado do
dano. No se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou estabelecido, por que a mudana do objeto material transforma o dolo em culpa.
Realmente, no se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a
coisa a que o sujeito ativo visa (e no um homem), transforma o elemento
psquico, permitindo ver-se dolo na ao contra ela e culpa relativamente
pessoa atingida8.
No invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns
casos de aberratio ictus como o de envenenamento em que uma pessoa
toma o txico destinado a outra acha-se o ofendido a que se visou distante
6.
7.
8.
(art. 20,

Carrara, Pmgramma, cit., v. 1, 262.


Beling, Esquema, cit., p. 84.
O desacerto ainda se tornava mais patente no Anteprojeto Nelson Hungria
1.).

DO CRIME

157

do local, pois isso tambm pode ocorrer na tentativa simples: a mesma ao


pode ou no caracteriz-la. Entretanto, na grande maioria de casos de aberratio,
o que h, realmente, tentativa dolosa contra uma vtima e crime consumado culposo contra a outra.
Mal no haveria em o Cdigo ter adotado essa opinio, que est de
acordo com a noo realstica do crime.
Matria pertinente aberratio ictus, e sem dvida complexa, a referente hiptese em que o agente, julgando j ter conseguido o evento buscado, pratica outro ato e a, ento, que realmente vem a consegui-lo. Exemplo: A desfecha um tiro em B, que, emocionado, desfalece. Julgando-o morto
e com o fim de apagar os vestgios do crime, lana o corpo a um rio, morrendo a vtima afogada.
Uns sustentam que h somente um crime: homicdio doloso. Outros opinam
existir tentativa dolosa em concurso com homicdio culposo.
Por essa opinio, manifesta-se Jos Frederico Marques9. Costa e Silva
refere-se ao assunto, sem concluir.
Analiticamente, pode sustentar-se que so dois os delitos. H entre o
primeiro evento e o segundo um erro de fato: supor morto quem no o est.
Todavia cremos que o caso comporta soluo diversa da aceita por ns no
caso da aberratio ictus, onde existe pluralidade de ofendidos.
Com efeito, nessa outra hiptese, chamada por alguns aberratio causae,
a vtima uma s. A vontade do agente elimin-la. Age impelido pelo
animus occidendi e busca o resultado morte que acaba por alcanar.
O erro ocorre aps o desfalecimento do ofendido e no rompe o nexo
causal entre a ao posterior e a anterior. O fato de o sujeito ativo haver
atirado contra a vtima doloso e ele que determina o erro. Conseqiientemente, o evento corresponde ao dolo de que se originou o fato em toda a sua
contextura. A ao inicial dolosa e a causa sem a qual a outra tambm
dolosa, registre-se no teria ocorrido.
Defendendo essa opinio Von Hippel fala emdolus generalis10. J Ottorino
Vannini repudia tal espcie de dolo, dizendo que o homicdio doloso se explica pela relao causal: "Inefficace 1'errore che, se pur essenziale, non
esclude, in quanto dolosamente provocato un nesso causale doloso fra 1'evento
morte e 1'azione dei reo"11.
9. Jos Frederico Marques, Curso, cit., p. 257.
10. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 195, nota 6.
11. Vannini, // delitto di omicidio, 1935, p. 29.

Circunstncia a que os autores no do a devida importncia que, nos


crimes dolosos, no mister que o dolo persista durante todo o fato: basta
que a ao desencadeante do processo causal seja dolosa. Exemplo: uma
pessoa envenena outra, mas, arrependida (cessou, pois, inteiramente o dolo),
ministra-lhe o antdoto, sem conseguir salv-la; responde evidentemente por
homicdio doloso. o chamado dolo precedente. Ora, se assim aqui, em
que o agente foi impelido por impulso generoso (embora ineficaz), antittico
ao dolo, por que dar soluo diversa quele caso, em que a ao posterior
ainda m ou dolosa (ocultar o cadver, impedir a descoberta do crime etc.)?
Como quer que seja, o evento que o ru dolosamente buscava ocorreu,
ainda que houvesse intervindo um erro de fato, irrelevante na espcie, pois
foi determinado por ao antecedente criminosa e porque no faz desaparecer o fim procurado pelo agente: a morte.
Essa soluo no deve ser repudiada por nosso Cdigo, que no vacila
em ver, na aberratio ictus, um crime doloso no fato culposo contra a pessoa
que no se pretendia atingir.
94. Descriminantes putativas flicas. Pode o sujeito ativo agir, supondo
a existncia de situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima.
o estado das descriminantes putativas: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Assim, se uma pessoa se julga na iminncia de ser agredida por um inimigo,
cujo gesto, ao se aproximar dela, toma como de agresso; se, em uma sala de
espetculos, playboys gritam fogol e os espectadores precipitam-se para as
portas, acontecendo de uns pisarem outros; se uma pessoa toma coisa de
outrem supondo-a sua e a destri; ou, no exemplo de Nelson Hungria, se a
sentinela atira sobre o vulto que se aproxima, crendo-o um inimigo, quando
um companheiro que, fugindo do campo adversrio, procura retornar s
suas linhas; ocorrem, nestes casos, causas de justificao putativas.
Em tais hipteses, o que se passa na imaginao do agente no corresponde
realidade. Esta lhe inteiramente adversa. Assim, v. g., na legtima defesa
putativa, que o caso mais frequente: uma pessoa que havia sido ameaada
de morte por um inimigo v que ele se aproxima e, j perto, olhando fixamente para ela, tira do bolso um objeto metlico, que tomado por um revlver; julgando que vai ser atirada, mais rpida saca de sua arma e a dispara
contra ele. Este, entretanto, estava desarmado e seu intuito exclusivo era
mostrar uma cigarreira que desfaria a desinteligncia entre ambos.
No existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, de dirimente.
Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva, repousa numa situao de fato: quem se defende est realmente sendo atacado

\ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga defender que, de
j, agride. por agir crente de faz-lo de acordo com o direito e, portanto,
conscincia da antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isen-flp de
pena. H erro essencial de fato, h falsa representao da realidade que ide a
culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lcito, de
boa-f e esta incompatvel com o dolo (n. 79).
So fundamentais, pois, as diferenas entre a legtima defesa real e a va;
uma causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra T
elidente do dolo ou dirimente. Inadmissvel a legtima defesa objetiva
^contra legtima defesa objetiva; porm pode haver legtima defesa
objetiva !^Contra legtima defesa putativa, e pode ocorrer esta contra aquela.
Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, 1., frisa que o erro h de
hnet plenamente justificado pelas circunstncias: mister que seja invencvel
i u escusvel, pois, se vencvel ou inescusvel, haver culpa, praticando o |
agente delito culposo (n. 92, 82 e 76).
Finalmente, tenha-se presente que a legtima defesa putativa, como ser H?
iBOmpatvel com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: o caso fe';
O que, putativamente se defendendo e j tendo feito o necessrio, o agente jj
cientemente prossegue na ao lesiva. Se o fizer por culpa, ser culposo o
excesso.

DO CRIME

VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA
HIERRQUICA
SUMRIO: 95. Coao fsica e coao moral. 96. Causa excludente da
culpabilidade. 97. Estrita obedincia. 98. Causa de excluso de culpa.

95.jCoao fsica e coao moral. a coao irresistvel causa que


^xclui a culparem sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante
fora fsica ou moral, obriga outra a fazir^irnlQlIzetlguia^cIsaT Duas
so, portanto, as espcies: ajxmo fsica e ajnoral. A primeira, tambm
chamada vis corporalis, atrox ou absoluta, situa-se antes no campo da causalidade: no h propriamente ao do coagido; ele um instrumento nas
mos do coator, a ao que desenvolve e produz o evento no lhe pode ser
imputada fisicamente. Ela , antes, de quem o coage, isso considerando-se
como coao fsica somente a empregada corporalmente sobre a pessoa do
coato, traduzindo-se no prprio movimento corpreo dirigido ao evento criminoso1. Compreende-se ser, ento, bastante rara nos crimes comissivos, apresentando-se antes nos omissivos ou nos comissivos-omissivos.
Diversa a coao moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a
ao coatora se exerce sobre o nimo do coagido, compelindo-o a agir ou
deixar de agir. a ameaa a forma tpica da coao moral: consiste em prometer um mal a algum.
EiajornajMulpjh^ELa^^x^Qjoa^dp. exato que este, ao contrrio
do que ocorre no constrangimento fsico, pode deliberar e resolver; porm
sua vontade no livre, j que est subordinada necessidade de evitar um
dano maior. Ilcita sua conduta, porm no culpvel, dada a anormalidade
do elemento volitivo.
Pode a coao moral ser efetivada com meios fsicos, como quando, v. g.,
a pessoa ameaa outra com um revlver, para que execute certo ato.
1. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 422.

161

Exemplos de coao fsica temos no crime comissivo: por exemplo, o


fato de o indivduo impelir o brao de outrem, para dar o golpe mortal, fato
que Hungria chama, com razo, hiptese extica; no omissivo, quando, v. g.,
no exemplo do mesmo autor, o guarda ferrovirio amarrado, para no
movimentar os binrios2. Caso de coao moral h no romance de Ea de
Queiroz, O primo Baslio, em que a criada Juliana obtm vantagens ilcitas
de sua patroa Lusa, sob a ameaa de revelar seus adlteros amores ao
patro.
Qualquer que seja o constrangimento, h de ser apreciado no caso concreto, tendo-se em vista as condies pessoais do coagido. Na vis atrox o
grau de resistncia fsica que, em regra, se tem presente. Na moral, a fortaleza de nimo, disposio etc. do ofendido que sero apreciadas. Claro
que a ao constrangedora, em si, no pode ser desprezada: na fsica, sua
intensidade, durao etc; na moral, o dano que deve ser grave, iminente,
dependente da vontade do coator etc.
jyrjLarribas as hipteses diz a lei no art. 22 a coao tem de ser
irresistvel. Se ela podia ser vencida, no ocorre a excludente da culpa: poder haver, quando muito, a atenuante do art. 65, III, c.
A violncia pode ainda ser praticada por meio de inebriantes, entorpecentes etc, no se exigindo sejam ministrados fora. Quanto ao hipnotismo, tendo-se em vista tudo quanto ele oferece discusso, ser tambm meio
violento, a ser apreciado no caso concreto.
96. Causa excludente da culpabilidade. Considerando-se a tcnica do
Cdigo, a coao irresistvel uma dirimente ou causa de excluso da culpa
(em sentido amplo), pois soa o art. 22: "... s punvel o autor da coao...".
Noutros termos: no ^punvel o coato.
No se trata de questo pacfica, j que outros sustentam tratar-se antes
de causa excludente da ilicitude, justificativa ou descriminante.
Tal modo de ver improcedente. Na coao irresistvel, (fato do coagido no lcito: o que ocorre, como em outras causas semelhantes, que
ele no livre. No h conseqiientemente dolo, porque este no pode existir
sem vontade livre e consciente.Jjle_j>e_te2^ambjnij?mj^ no-exigibilidade
de outra conduta3, elemento, como vimos, integrnte~d culpabilidade (n.
54).

Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que
2. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 420.
3. Salgado Martins, Sistema de direito penal brasileiro, p. 316.

162

PARTE GERAL

"tal critrio no pode convencer, porque, ento, o que exerce a coao no


poderia ser castigado, nem como participante, nem tampouco como autor
mediato (pois o que se executa pela pessoa, vtima da coao, seria, nesse
caso, conforme ao Direito)"4.
Alis, se lcito fosse o ato do coagido, a pessoa, a que seu gesto criminoso visa, no poderia defender-se, j que no h legtima defesa contra ato
daquela natureza.
Expressamente diz o art. 22 que o coator punido, isto , responde pelo
crime executado pelo coagido. Como, tambm, pela ao contra este, que
tipifica o constrangimento ilegal (art. 146).
97. Estrita obedincia. Isenta o Cdigo, no mesmo dispositivo, o que
cumpre ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico. Somente
este punido o que declara o legislador.
Abre-se, aqui, exceo para ojrrro de proibio. Com efeito, enganando-se sobre a egl3a3 da ordem, tendo-a como lcita quando no o , o
agente imediato erra quanto sua admissibilidade jurdica.
Claro que no h de ser manifestamente ilegal, quando, ento, no
poderia ensejar o erro do executor.
Pressupe ela a existncia de certos requisitos: subordinao hierrquica; competnciafuncional_de_qugm a d; formaJegal. mister que o executor se ache em situao de dependncia funcional, relativamente a quem d
a ordem. Exclui-se qualquer outra subordinao: somente a hierrquica
que se considera. Deve haver competncia, isto , emanar de pessoa habilitada a d-la, bem como enquadrar-se dentro das atribuies do destinatrio.
Finalmente, a legitimidade da ordem depende do modo ou do veculo pelo
qual transmitida, v. g., o escrito.
Se o subordinado reconhece sua ilegalidade e a cumpre, no se exime
de pena. Haver, no caso,(co-autoriajem fato delituoso.
s vezes a responsabilidade do executor salta aos olhos. Assim, se o
oficial diz a sua ordenana para quebrar certa vitrina com uma pedrada, quando
ambos passam por um magazine, e ela cumpre a ordem, no h negar sua
responsabilidade de autor material. Outras vezes, entretanto, o caso requer
cautelas e exame mais ponderado das circunstncias do fato e da situao
pessoal do subordinado. caso referido por Hungria o do soldado bisonho
que atende ordem do superior, que manda matar o criminoso que se acha
em fuga. Consequentemente, no s a ordem, mas tambm as circunstncias
4. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197, nota 9.

DO CRIME

163

atinentes ao executor rusticidade, atraso, tempo de servio etc. , tudo,


em conjunto, h de ser apreciado no caso concreto.
O dispositivo reza que a obedincia tem de ser estrita, isto , o autor
imediato no deve exceder ao que lhe foi ordenado; se o fizer, responder
pelo excesso, como quando, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para
correr atrs de um ladro e prend-lo, e o inferior, na corrida, saca do revlver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido.
A execuo da ordem, pois, no deve apresentar "excesso nos atos ou
na forma da execuo".
98. Causa de excluso de culpa. Como para a anterior, nossa lei confe-je_a_esta causa a jiatureza de excludente da culpabilidade.
No se trata, contudo, de orientao pacfica. Muitos consideram-na
corno_causa de excluso da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5.
Entre alguns, na Alemanha, Beling tambm se manifesta: "l que cumpla Ia
orden obra, pues, como debe, es decir no antijurdicamente..." 6.
Mais procedente, segundo cremos, a opinio do Cdigo. Qujwri_cuinpre uma ordem, considerando-a legal,_isto_ij3uj^ tem j) dever de executar,
no age com dolo. Como se falou, existe aqui erro de proibio de excepcional
relevncia. O que mentalmente se representa ao agente no corresponde
realidade, e, portanto, o fato se prende ao elemento subjetivo. Objetivamente . o flto Hfrifr^ se no fosse, no permitiria pessoa, a quem a ordem visa,
p
q
defender-se do ato de executor, pois tal defesa tipificaria, ento, o crime de
resistncia (art. 329).
A outra concluso leva, ainda, considerao da presente causa como
excludente da ilicitude: no se punir quem deu a ordem, j que o ato lcito.
Por outro lado, convenha-se em que, se ilcita, no por cumpri-la o subordinado que ela passa a ter licitude.
No obstante estas consideraes, no pequeno o nmero dos que a
consideram justificativa. Na Itlia, em face do art. 51, a opinio comum
dos juristas: "Giustificata altresi 1'azione criminosa compiuta per obbedienza
all'ordine gerarchico"7.

5. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 288 e 290.


6. Beling, Esquema, cit., p. 28.

7. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 298.

DO CRIME

IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
SUMRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade.
Os critrios. 101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. 102. Imputabilidade diminuda. 103. Medidas de segurana.

99. Imputabilidade e responsabilidade. J no n. 54 incidentemente tocamos na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tornamos ao assunto, mas para tecermos poucas consideraes.
A imputabilidade o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao
indivduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um
fato delituoso. Pelos prprios termos do art. 26, imputvel a pessoa capaz
de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Sinteticamente, pode dizer-se que imputabilidade a capacidade que tem o indivduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livremente querer pratic-lo.
Responsabilidade a obrigao que algum tem de arcar com as consequncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer
as consequncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem
a conscincia de sua antijuridicidade e quer execut-lo (ser imputvel).
Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a verdade que os dois termos, para muitos, so, a bem dizer, sinnimos; usamse indiferentemente. No apenas na doutrina, mas tambm nas leis. Assim
que, enquanto o Cdigo italiano, no Ttulo IV, Captulo I, usa a expresso
"delia imputabilit", o suo, no art. 10, emprega a rubrica "responsabilit".
O legislador de 1940 usou a expresso "responsabilidade", enquanto o atual,
com melhor preciso tcnica, adotou a locuo "imputabilidade penal".

165

A verdade que as expresses "responsvel" e "imputvel", "responsabilidade" e "imputabilidade" se revezam como equivalentes, na doutrina e
nas leis. A este respeito, anota Costa e Silva que os alemes, to amigos de
sutilezas, no fazem questo da diferena entre as expresses, embora de
preferncia empreguem a palavra imputabilidade; e, quanto aos italianos,
uns identificam-nas e outros a estremam1.
O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e consciente.
Realmente, juzo de reprovao ou censura no conceito da culpabilidade, sem livre arbtrio, no se compreende facilmente.
100. Inimputabilidade. Os critrios. O Cdigo no define diretamente
a imputabilidade ou o imputvel. F-lo indiretamente, pois se referiu ao
inimputvel.
Como j dissemos mais de uma vez, a imputabilidade elemento da
culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, atenuada.
Inimputvel, para a lei, o portador de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Trs so os critrios que buscam defini-lo. O biolgico ou etiolgico
condiciona a imputabilidade rigidez mental do indivduo. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao
transitria da mente, ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas,
considerado inimputvel. Seguem esse sistema os Cdigos da Frana, Espanha,
Chile, Blgica e poucos mais. O ltimo, por exemplo, reza: "II n'y a pas
d'infraction, lorsque 1'accus ou le prvenu tait en tat de demence au moment
du fait..." (art. 7.). Tem ele o inconveniente de admitir uma relao causal
constante entre a enfermidade e o crime, quando isso no exato, j que
depende de outros fatores, como da etiologia do mal, sua intensidade, momento etc. Ademais, suprime o carter tico da imputabilidade e coloca o
juiz na absoluta dependncia do perito.
O segundo sistema o psicolgico o contrrio do anterior: contenta-se com as condies psquicas do autor, no momento do fato, sem indagar da existncia de causa patolgica que as tenha determinado. Basta,
portanto, a ausncia da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente.
Como se v, ele vago e impreciso, ensejando abusos na prtica e dilatando
desmesuradamente a esfera da inimputabilidade.
O outro sistema o biopsicolgico e foi adotado por nossa lei. Conjuga
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 177, nota 1.

166

167

PARTE GERAL

DO CRIME

os dois anteriores: inimputvel a pessoa que, em virtude de enfermidade ou


deficincia mental, no gozava, no momento do fato, de entendimento ticojurdico e autodeterminao. Como escreve Anbal Bruno, por esse critrio,
a presena dos estados de perturbao mental determina apenas uma presuno de inimputabilidade ou uma inimputabilidade condicionada, que ser
julgada efetiva quando verificada realmente a ausncia daqueles atributos
psquicos, que compem a imputabilidade2.
Para nossa lei, h inimputabilidade quando o estado patolgico, compreendido nas expresses "doena mental" ou "desenvolvimento mental incompleto ou retardado", acarretar a consequncia de suprimir, no agente, a
capacidade de compreender o carter delituoso do fato ou de se determinar
consoante essa compreenso.
A existncia ou no de uma causa biolgica, no fato, matria a ser
investigada pelo perito, pelo psiquiatra. Mas ao seu pronunciamento no est
adstrito o juiz que, aqui como sempre, conserva, no tocante s provas, a
faculdade de livre convencimento.
o sistema biopsicolgico seguido por diversas leis: o Cdigo italiano,
o suo, o argentino, o da Alemanha Ocidental e outros.

Deve mesmo a expresso ser tomada em sentido amplo, abrangendo at


estados de inconscincia que no so doenas, como o sono natural.
Claro que a natureza da enfermidade mental no conta: crnica ou transitria, constitucional ou adquirida, a consequncia ser a mesma.
Como desenvolvimento mental retardado, apresentam-se, primeiramente,
as oligofrenias, que vo desde a simples debilidade mental at a idiotia, passando pela imbecilidade. A primeira vizinha da higidez mental, ao passo
que o idiota o ponto extremo. Consequentemente, a imputabilidade do
oligofrnico questo de percia.
O mesmo ocorre com a surdo-mudez, que impede ou empece a comunicao do indivduo com o mundo exterior. Alis, frequentemente, um
sintoma de enfermidade mental. ele equiparvel, por sua deficincia, ao
oligofrnico. Entretanto casos h em que educvel e ajustvel s condies
do meio circundante. O Cdigo Penal suo contm dispositivo expresso
o art. 13, segunda parte impondo a obrigatoriedade do exame pericial do
surdo-mudo.
Com desenvolvimento mental incompleto compreendem-se os menores, fora, entretanto, do Cdigo Penal, ex vi do art. 27, e os silvcolas no
ajustados vida civilizada. No se trata de patologia, mas de inadaptao a
um viver de nvel cultural que no possuem.
As expresses usadas pelo art. 26, sem especificarem entidades
psicopatolgicas, englobam enfermidades, defeitos e anormalidades que
apresentam um trao comum: incapacidade de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela primeira,
entende-se a faculdade que tem a pessoa de compreender o significado do
ato que pratica, de avali-lo, de emitir sobre ele um juzo de valor. Capacidade de determinao capacidade de querer, a vontade livre e consciente
de fazer ou no fazer alguma coisa, consoante os motivos, os fins etc.
Advirta-se que a falta de capacidade de entender e querer h de ser
total. Nem a outra compreenso leva o advrbio inteiramente usado pelo
legislador.

101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. a doena mental, ao lado das j mencionadas causas, e juntamente com
o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e a embriaguez completa
e acidental, causa excludente da culpabilidade.
Considerou-a o Cdigo no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Cdigo
suo, embora no haja reproduzido a expresso "grave altration de Ia
conscience" mencionada por este.
Tem-se censurado ao legislador a denominao preferida. Fala-se em
alienao mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crtica no
procede, pois, como escreve Costa e Silva, no se encontrou ainda frmula
que sinteticamente compreenda toda e qualquer manifestao nosolgica, de
natureza psquica, que exclua ou minore a imputabilidade 3.
Esclarece Hungria abranger a expresso as psicoses, quer as orgnicas
e txicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbaes da atividade
mental, ligadas a estados somticos ou fisiolgicos mrbidos de carter transitrio, como o delrio febril e o sonambulismo*.
2. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 511.
3. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 181.
4. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 493 e 494.

Finalmente, esse estado deve existir no momento da ao ou omisso,


ou, se se quiser, da execuo. No antes (atos preparatrios) ou depois (resultado), considerada, entretanto, a hiptese da actio libera in causa, da qual
j tratamos (n. 88) e qual ainda tornaremos (n. 113).
102. Imputabilidade diminuda. Entre a zona da sanidade psquica ou
normalidade e a da doena mental, situa-se uma que compreende indivduos
que no tm a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva. So eles os
fronteirios, semi-imputveis ou de imputabilidade reduzida.

168

PARTE GERAL

Considerou-os o Cdigo, no pargrafo nico do art. 26, facultando reduo de pena.


No se est em terreno pacfico. No so poucos os que negam a existncia da semi-imputabilidade, como tambm os que rejeitam para eles a
pena.
Assim no pensou o Cdigo e, a nosso ver, se houve com acerto. Tais
indivduos no tm supresso completa do juzo tico e so, em regra, mais
perigosos que os insanos. No so insensveis pena e conseqiientemente
ela no ociosa, como pretendem alguns.
Ficou o Cdigo em boa companhia, pois tambm essa a orientao
dos estatutos suo e italiano, que, entretanto, impe a reduo (arts. l i e
89). Facultativamente, como o nosso, se conduziu o alemo, dispondo, no
art. 51, 2., que "Ia peine pourra tre reduite".
Compreende a imputabilidade restrita os casos benignos ou fugidios de
certas doenas mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os
estados incipientes, estacionrios ou residuais de certas psicoses, os estados
interparoxsticos dos epilticos e histricos, certos intervalos lcidos ou perodos
de remisso, certos estados psquicos decorrentes de especiais estados fisiolgicos (gravidez, puerprio, climatrio) etc, e, sobretudo, o vasto grupo
das chamadas personalidades psicopticas (psicopatias em sentido estrito)5.
Confrontando-se o pargrafo com o artigo, verifica-se, primeiramente,
que este se refere plenitude da inimputabilidade, ao passo que aquele se
contenta com a existncia de alguma imputabilidade. A seguir, observa-se
que a expresso "doena mental" foi substituda por "perturbao da sade
mental". Refutando as crticas feitas, explica Nelson Hungria que assim se
fez porque, aqui, o legislador quis se referir tambm a estados que no so
propriamente doenas mentais, pois, se toda doena psquica uma perturbao, a recproca no verdadeira: "O pargrafo nico do art. 26 tinha de
cuidar no s do caso em que a doena mental apenas reduz alibertas intellectus
ou a libertas propositi, como do caso em que tal reduo provm de outras
causas que, embora afetando a higidez psquica, no tm direito ao nome de
doena"6.
A reduo penal, como se falou, facultativa: pode o juiz deixar de
aplic-la; a orao do pargrafo no d margem a dvidas.
Ao revs do que escrevemos na l.a edio deste, j dizamos, no volume 2, que o Cdigo fixara limite mnimo ao juiz, receoso de que a reduo
5. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 497 e 498.
6. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 496.

DO CRIME

169

feita por este pudesse chegar at a impunidade. Igual cautela teve o Cdigo
suo, declarando, no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mnimo legal de
cada gnero de pena.
103. Medidas de segurana. Isentando uns de pena e permitindo que se
diminua a de outros, a lei, entretanto, no olvida a periculosidade dos delinquentes compreendidos no artigo em questo e seu pargrafo. Alis, no so
apenas os interesses relativos segurana social que se tem em vista, mas os
dos prprios inimputveis ou semi-imputveis.
Com essa dupla finalidade, impe-se-lhes medidas de segurana. Os
isentos de pena, pelo art. 26, so considerados perigosos (art. 97), o mesmo
acontecendo com os semi-imputveis que, se assim for recomendvel, podero ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza
o art. 98. Em relao a estes ltimos houve profunda inovao, j que no
sujeitos a medida de segurana obrigatria, mas facultativa e alternativa,
quando recomendvel.

DO CRIME

X
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
SUMRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislao ptria. 106. Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislao
tutelar.

104. O menor infrator. O problema do menor infrator dos mais graves


que um povo tem de enfrentar e sua soluo no simples. Enquanto o maior
sofrer privaes, como poder o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inmeros so os que comeam por no apresentar condies orgnicas que os habilitem a enfrentar as vicissitudes da vida. Gerados em ventres famlicos,
corrodos pela sfilis e pelo lcool, so fisicamente destitudos de condies
necessrias para os embates da existncia.
Que que se pode esperar dessas crianas que vemos a perambular
pelas ruas? Magras, plidas, ps descalos, peito nu, cobertas com andrajos,
levam o dia a estender a mo caridade pblica. A vida, sem dvida, -lhes
madrasta. Escorraado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, conforto ou estmulo, vai, ento, o menor criando-se e aproximando-se da maioridade, animado por um esprito de revolta, que o faz revelar-se contra os
que no o compreendem ou no vem o que ele sofre, ele que outra culpa
no tem a no ser a de ter vindo a um mundo sem que pedisse...
No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a maloca que o
possa abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergasta e do sol que custica. Dorme frequentemente em plena via pblica, nos
desvos das casas, sob pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa
grande escola do crime, espreita da oportunidade propcia para obter aquilo que no lhe do.
Encontra-se o menor nessa fase que a da formao do carter. ele
amoldvel e ajustvel, sofrendo, por isso, a influncia do ambiente em que
vive. E, agora, ao invs da mo amiga que o ampare e conduza para o viver
honesto e til, o exemplo do companheiro maior que ir influir sobre ele.

171

Envereda ento pelo crime. Primeiramente a subtrao de uma coisa


de somenos: um fruto tirado da rvore do vizinho, uma quinquilharia subtrada
da prpria casa etc. Depois, j um objeto de algum valor que o atrai e,
assim, vai, num crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeioando-se. O anjo de cara suja, o capito da areia, aproxima-se da maioridade
penal. agora um ladro, um viciado e um corrupto, estando a penitenciria
sua espera.
No se soube ou no se pde ampar-lo. Ns, que fomos Curador de
Menores desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presdios, tivemos a desoladora oportunidade de ver menores abandonados e infratores
integrando a populao carcerria de nossas cadeias e penitencirias. A
maioridade penal sempre chega um dia...
H todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida.
Diversas so as providncias que devem ser tomadas. No cabe, na anlise
de um texto do Cdigo Penal, apont-las, mas sumariamente se pode dizer
que a efetivao de algumas, que so do conhecimento geral, necessidade
inadivel.
A colocao do menor abandonado, sempre que possvel, em lar bem
constitudo medida recomendvel, por ser este ainda a melhor escola.
No se pode abrir mo, entretanto, dos abrigos e educandrios. O recolhimento do menor infrator uma triste necessidade. Mas devem esses estabelecimentos ser o mais possvel lar e escola. Imprescindvel a triagem,
separando-se o infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de
que uns no contaminem os outros.
Mas a seleo tambm deve ser feita entre o funcionalismo. necessrio ter vocao para lidar com crianas. No pode nunca o Estado fazer dos
respectivos cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve
lembrar-se principalmente que o problema do menor , por excelncia, um
problema de corao, exigindo devotamento e sacrifcios dos que o enfrentam.
Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessrio aos justos
reclamos do amparo e proteo da infncia e adolescncia. Alimentar o menor,
trat-lo quando doente, instru-lo, submet-lo laborterapia adequada, ministrar-lhe cultura fsica, recreao etc. so providncias imprescindveis, a
fim de ajust-lo e prepar-lo para a vida em sociedade.
Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestar, j que, cuidando de
suas necessidades, est provendo aos seus prprios e vitais interesses. Estar
cumprindo, alis, a lei, a Constituio Federal, que, no art. 227, soa:

i.

172

DO CRIME

173

PARTE GERAL

" dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao


adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1. O Estado promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:
I aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade
na assistncia materno-infantil;
II criao de programas de preveno e atendimento especializado
para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de
integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treina
mento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e
servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.
2. A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos
edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a
fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
3. O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, obser
vado o disposto no art. 7., XXXIII;
II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;
IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissio
nal habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica;
V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e res
peito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplica
o de qualquer medida privativa da liberdade;
VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incen
tivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado;
VII programas de preveno e atendimento especializado criana
e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
4. A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual
da criana e do adolescente.

5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que


estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao".
O problema no apenas dos governos. Entre ns, a iniciativa privada
no tem correspondido. O dinamismo bandeirante, que assombra o prprio
estrangeiro e que fazia Saint-Hilaire pensar numa raa diferente, nesse setor
no tem operado os milagres de que capaz.
Oxal o problema do menor venha a despertar ainda a ateno de
governantes e governados, como merece. Lembremo-nos, embora sem exageros ou excessos, que a gnese do crime est, em grande parte, na infncia
e na adolescncia abandonadas, e que "as Naes caminham pelos ps da
criana".
105. A legislao ptria. 0 Cdigo do Imprio declarava no-criminoso o menor de quatorze anos (arl. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se
ele tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido casa de correo, at os dezessete anos, o que levara Tobias Barreto a dizer que, se o
legislador houvesse haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros
teriam sido seus preceitos a respeito dos menores, "pelo menos no que per
tence ao vago discernimento de que trata o art. 13, e que possvel, na falta
de restrio legal, ser descoberto pelo Juiz at em uma criana de cinco anos!"1.
Alis, consigne-se que um menor, contando quatorze anos e um dia, estava
sujeito a ser condenado priso perptua! Convenhamos que, consideradas
as condies prprias de nosso pas, quela poca, era tudo isso por demais
estranho.
*
O Cdigo de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27,
1., dispunha no ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior
dessa idade e menor de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento
( 2.). Tal dispositivo foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de
1921 (art. 3., 16), que disps co ser submetido a processo algum o menor
de quatorze anos, autor de crime ou contraveno. O revogado Cdigo de
Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-1927) tambm assim prescreveu (art.
68), de modo que a Consolidao das Leis Penais, no art. 27, 1., soava:
"No so criminosos os menores de 14 anos". Ainda o mencionado diploma
legal trazia outras alteraes: mantinha a inimputabilidade do menor de quatorze
anos (art. 68), e determinava, no artigo seguinte, que o compreendido entre
Tobias Barreto, Menores e loucos, 1926, p. 21.

PARTE GERAL

DO CRIME

quatorze e dezoito anos seria submetido a processo especial, podendo ser


internado em escola de reforma pelo prazo mnimo de trs anos e mximo de
sete (art. 69, 3.). No art. 71, considerava outra categoria de menores
dezesseis e dezoito anos que, cometendo crime grave e sendo perigosos,
podiam ser punidos com as penas da cumplicidade e da tentativa de cumplicidade; nunca, porm, as cumprindo em companhia de adultos.
Atualmente a matria est prevista na Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990, que dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
A reforma atual, atravs de seu art. 27, reproduziu o Cdigo de 1940
(art. 23), estabelecendo que os menores de dezoito anos so inimputveis,
ficando, porm, sujeitos s normas estabelecidas em legislaes especficas.
Abre nosso estatuto exceo ao sistema biopsicolgico por ele abraado,
pois outro o critrio aqui acolhido: o biolgico. Basta no ter completado
dezoito anos para no estar sujeito ao Cdigo Penal. No h, como faziam as
outras leis, preocupao com o discernimento do menor.

tes de autoria e materialidade", demonstrada, mais, a imperiosidade da medida privativa de liberdade.


O procedimento judicial para a apurao do ato infracional atribudo a
um adolescente inicia-se por representao do Ministrio Pblico, que se
assemelha a uma denncia (ECA, art. 182 e seus pargrafos).
A novidade da atual legislao foi a possibilidade de remisso por parte
do Ministrio Pblico, ato que nos parece ser o meio-termo entre o pedido de
arquivamento e o oferecimento de representao. A remisso, prevista em
todo um captulo (de n. V), consiste numa forma de excluso do processo,
atendendo-se s circunstncias e s consequncias do fato, ao contexto social,
bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Embora remisso signifique literalmente "livramento
das consequncias de uma falta ou de um crime", assemelhando-se a uma
extino de punibilidade, a lei declara que sua concesso no implica o reconhecimento ou comprovao de responsabilidade nem prevalece para efeito
de antecedente.
O processo para a apurao de ato infracional inicia-se por representao do Ministrio Pblico, tem procedimento contraditrio, e obrigatria a
defesa tcnica.
A remisso possvel a qualquer tempo e, aplicada aps a representao, importa na extino ou suspenso do processo.
As medidas scio-educativas, decorrentes do reconhecimento da procedncia de um fato que configure uma infrao, so as seguintes: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientao e apoio temporrios, matrcula e frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de
ensino e incluso em programa comunitrio, na forma enumerada pelo art.
112 do Estatuto.
A medida a ser aplicada pelo juiz ser resultante de trs fatores: a capacidade do infrator em cumpri-la, as circunstncias do fato e a gravidade da
infrao.

174

106. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).


A questo do menor infrator, atualmente, est regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
Referido estatuto, reproduzindo o previsto no Cdigo Penal e seguindo
nossa tradio, estabeleceu a imputabilidade penal para os menores de dezoito anos, poca do fato (ECA, art. 104), porm os tornou sujeitos a medidas teraputicas, educacionais e repressivas, denominadas "medidas scio-educativas".
A matria pode ser abordada sob trs prismas: natureza jurdica, formao do processo e medidas aplicveis.
Todo o menor de 18 anos, ao tempo do fato, que praticar um ato ou tiver
uma conduta descrita na lei penal como crime ou contraveno, portanto,
ilcito penal, praticar uma infrao, sujeitando-se a uma medida scio-educativa.
Portanto, para que haja uma infrao, preciso, por primeiro, que estejamos diante de um fato tpico, isto , uma figura prevista como crime ou
contraveno. Logo, menor infrator aquele cuja conduta subsume-se numa
figura tpica criminosa ou contravencional.
O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias processuais.
Poder ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato
infracional ou ento por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente (ECA, art. 106). A internao no poder ser superior a quarenta
e cinco dias e exige decretao fundamentada, diante de "indcios suficien-

175

Salvo a advertncia, as medidas restantes exigem, para sua aplicao,


provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes entende-jgp as que tornem o fato induvidoso, quer quanto sua existncia, quer no
referente autoria.
A advertncia (ECA, art. 115), forma mais branda, constitui uma admoestao verbal, reduzida a termo.

176

PARTE GERAL

A obrigao de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituio da


coisa, no ressarcimento do prejuzo ou em outra forma de compensao
patrimonial. aplicvel nas infraes patrimoniais, sendo substituda por
outra, diante da eventual impossibilidade de o menor cumpri-la.
Consiste a prestao de servios comunitrios (ECA, art. 117) na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no superior a seis
meses, efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
estabelecimentos congneres ou ento em programas comunitrios ou governamentais.
A tarefa ser sempre de acordo com a aptido do menor, em jornadas
de fins de semana, de tal sorte que no interfiram no estudo ou no trabalho.
A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxlio
ou orientao do adolescente infrator, em prazo mnimo de seis meses, prorrogvel, se necessrio, por pessoa ou entidade capaz de realiz-la.
O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicvel desde o incio ou
como forma de transio para o regime aberto, consiste na possibilidade da
realizao de tarefas externas.
A forma mais grave a internao (ECA, art. 121), considerada medida
excepcional, consistente na privao do direito de liberdade. Trata-se de medida
sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses. No poder exceder o mximo de trs anos, e a liberdade ser decretada compulsoriamente aos vinte e um anos de idade. Trata-se de medida reservada a atos
de excepcional gravidade ("Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao,
havendo outra medida adequada" ECA, art. 122, 2.), sendo aplicada
em estabelecimentos apropriados e exclusivos para adolescentes, como preceitua o art. 123 do Estatuto: "A internao dever ser cumprida em entidade
exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo,
obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e
gravidade da infrao".
As medidas restantes encaminhamento aos pais, orientao temporria, matrcula e frequncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino e incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia,
criana e ao adolescente ficam na dependncia de sua adequao ao fato.
Os menores infratores, portadores de doenas e/ou deficincias mentais, recebero tratamento individual e especializado, e em local adequado
s suas condies.
107. Legislao tutelar. Predomina hoje, entre os pases, como regra,
que o menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por

DO CRIME

177

objeto, sejam de carter tutelar. No se trata de punio, e sim de pedagogia


corretiva. No h pena, mas providncia educacional. o que diz esse modelo de Juiz de Menores que foi Melo Matos: "As ideias de discernimento,
culpabilidade, responsabilidade, penalidade esto definitivamente banidas
das leis novas relativas aos infantes e adolescentes. descabida noo de
pena houve de se substituir a medida educativo-disciplinar, mais elevada e
mais humana, porque a lei deve pensar em educar e regenerar, antes que em
reprimir e punir"2.
Mas essas leis de proteo e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da
Infncia e da Juventude, cujas funes so acentuadamente administrativas.
Ao juiz, curador e demais funcionrios aplica-se o que ficou dito no n. 104.
Nem o rgo da magistratura, nem o do Ministrio Pblico tero que se haver com intrincadas e complexas teses jurdicas, no desempenho de suas funes.
Devem, entretanto, apresentar predicados excepcionais de dedicao e expediente, pois as questes que se desenrolam naquele juzo exigem, de regra, solues imediatas e prticas. No erudio que se exige do Juiz de
Menores: corao.
A tutela do infante abandonado e infrator bsica na luta contra a
criminalidade. Esta jamais poder ser feita com xito e plenitude se olvidar
o problema do menor.
Ao Juiz da Infncia e da Juventude, entre outras, atribuda a competncia de conhecer e decidir as representaes promovidas pelo Ministrio
Pblico, para a apurao de atos infracionais.
Por seu turno, novas e importantes atribuies foram conferidas ao
Ministrio Pblico, avultando-se entre elas a concesso de remisso com a
consequente excluso do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um
profundo discernimento sobre nossa realidade social.
Reforando ainda mais a tutela deste, em 1. de julho de 1954 foi promulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupo de menores. Visa esse diploma coibir a prtica de crimes por adultos, em que h explorao de incapazes, ou melhor, de infraes penais, em que h interveno de menor de
dezoito anos.
A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente, trouxe todo
um ttulo, o de n. VII, sobre crimes e infraes administrativas nas quais os
menores so sujeitos passivos.
2. Melo Matos, Prefcio, in Beatriz Sofia Mineiro, Cdigo de Menores, 1929
P- VIII.

178

PARTE GERAL

Temos dezessete figuras tpicas criminais, em razo do acrscimo do


art. 244-A Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza
funcional (arts. 230, 231, 234 etc), outras visando a proteo sade e a
identificao (arts. 228, 229 etc.) e, por fim, a integridade fsica e moral do
menor (arts. 232, 240, 241 etc).
O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm estabeleceu aumento
de pena nos delitos previstos nos arts. 121 e 4. e 136, quando a vtima for
menor de quatorze anos.
Ao lado das figuras criminais, temos as infraes administrativas, apenadas
com multa, destinadas tambm proteo e visando abusos praticados por
rgos de comunicao (arts. 247, 254 etc), por mdicos (art. 245), por responsveis por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetculos
(arts. 252, 253 etc), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras,
indo do art. 245 ao 258.
No plano legislativo no temos descurado. Mas, no terreno das realizaes prticas, muito h por fazer.

XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
SUMRIO: 108. A emoo e a paixo. 109. A posio do Cdigo. 11|
Actio libera in causa.

108. A emoo e a paixo. Escreve Maggiore que a emoo um est


do afetivo que, sob uma impresso atual, produz repentina e violenta pei
turbao do equilbrio psquico. Emoes so: a ira, o medo, a alegria, a ansn
dade, o susto, a surpresa, o prazer ertico, o pudor, a vergonha etc. A paix
a emoo permanente e mais intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profund
e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do esprito e do coi
po, arrastando muitas vezes ao crime; nesta categoria entram o amor, o dk
a vingana, o fanatismo, a inveja, a avareza, a ambio, o cime etc. 1.
Em poucas palavras: a emoo caracteristicamente transitria, ao pass
que a paixo duradoura; um estado crnico, embora possa apresente
perodos agudos. Aquela subitnea; esta permanente.
Alguns classificam as paixes em sociais e anti-sociais. As primeira
inspiram-se em motivos teis e de valor, ao passo que as segundas se orig:
nam de mveis nocivos e nefastos ao interesse social.
O Positivismo Naturalista deu grande apreo a essa distino.
109. A posio do Cdigo. Determina-a o art. 28: "No excluem
imputabilidade penal a emoo ou a paixo". No so, pois, causas d
inimputabilidade. Quem comete um crime impelido pela emoo, ou em estad
passional, no fica isento de pena.
A posio do Cdigo antes ditada por motivos de poltica crimina
Foi sob a impresso deixada pela famigerada perturbao de sentidos e d
inteligncia que nosso legislador se orientou.
1. Maggiore, Diritto pende, cit., v. 1, p. 429 e 430.

PARTE GERAL

DO CRIME

Todavia mister atentar-se a que h paixes que so doenas mentais e,


assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26. Patolgica que seja,
estamos que o art. 28 deve ceder a essa. Diga-se o mesmo da emoo. Como
fala Nerio Rojas, ela apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquitrico.
O primeiro atenua o crime ante a conscincia normal da sociedade. O segundo compreende o caso patolgico, apesar de sua fugacidade, e teria (o Cdigo argentino no admite) o valor de uma causa de inimputabilidade, fundada
em razes mdicas de perturbao grave na vontade e na inteligncia 2.
o que pensamos, embora grande seja o nmero dos que no dispensam emoo e paixo a fora de dirimente. Lembram-se, sem dvida, da
advertncia de Cogliolo de que sem paixo no h crime, e sem este intil
o Cdigo.
Inspirou-se nossa lei no Cdigo de Mussolini, que, no art. 90, declarou:
"Os estados emotivos ou passionais no excluem nem diminuem a
imputabilidade". Foi este, como se v, mais alm do que aquela. No obstante,
h incongruncia na lei peninsular, pois enquanto nesse dispositivo declara
que a imputabilidade no diminuda, em outros procede de modo diverso,
como ocorre com o art. 587, punindo apenas com trs a sete anos de recluso
quem mata o cnjuge, a filha ou a irm em flagrante adultrio!
Alm da exceo da emoo ou da paixo patolgicas, compreendidas,
segundo cremos, no art. 26, no deixou a lei ptria de transigir com elas, ora
aceitando-as como atenuantes genricas (art. 65, III, a e c) ora como causas
de diminuio de pena (art. 121, 1.).
No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a paixo.
Quanto emoo, h diferena para os efeitos dados pelo Cdigo. No art.
65, III, c, considera-se o crime praticado sob influncia de violenta emoo
provocada por ato injusto da vtima; e no 1. do art. 121 tem-se em vista o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Conseqiientemente, l, h influncia e, aqui, domnio, sendo este, sem
dvida, mais absorvente que aquela. Depois, l, basta que a emoo tenha
origem em um ato injusto da vtima; aqui, mister que a emoo se verifique
logo em seguida, isto , logo aps a provocao da vtima.

abordamos e que ocupar nossa ateno no captulo seguinte, ao tratarmos


da embriaguez.

180

Outros, entretanto, repudiam tamanho elastrio concedido teoria. Escreve


Anbal Bruno: "Com muito menos razo ainda do que em relao embriaguez voluntria ou culposa, se aplicaria emoo ou paixo o princpio da
actio libera in causa. Ningum procura voluntria ou culposamente entrar
em estado emocional. No possvel equiparar esse estado ao de
inimputabilidade provocada dolosa ou imprudentemente, pelo sujeito, para a
prtica de um crime ou prevendo ou devendo prever a prtica de um crime"4.
A nosso ver, a teoria das actiones liberae in causa no comporta a latitude que se lhe quer dar.
O art. 28, como falamos, justifica-se como exigncia de poltica
criminal.

110. "Actio libera in causa". Procuram alguns juristas3 fundar a posio do Cdigo, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que j
2. Nerio Rojas, Medicina legal, v. 2, p. 185.
3. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 525, e Narclio de Queiroz, Teoria
da "actio libera in causa", 1936, p. 74 e s.

181

- Anbal Bruno, Direito penal, cit., v. 2, p. 541, nota 9.

DO CRIME

XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
SUMRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientao do Cdigo. 113. O fundamento: actio libera in causa.

111. O alcoolismo. Em sua Criminologia1, formula Afrnio Peixoto


verdadeiro libelo-crime acusatrio contra o alcoolismo. Comea por dizer
que irriso ter o homem feito das fezes de uma bactria o lcool o
produto de desassimilao de um saccharomyces sua delcia. Mostra as
desastrosas consequncias sobre o organismo humano e sobre a descendncia do alcolatra. Aponta as estatsticas da criminalidade, registrando seus
ndices mais elevados nos sbados e domingos e decrescendo da por diante.
Chama a ateno para a conduta dos governos, que no vacilam em auferir
rendas a sua custa. Lembra a dizimao que ele produziu no pele-vermelha
da Amrica do Norte e em nosso selvagem, queimando-se antes com o cauim
e mais tarde com o cauimtat (cachaa) que o civilizado lhe deu.
Realmente, o lcool um dos flagelos da humanidade. O pior que
nas classes menos favorecidas que produz seus maiores danos. Sem aludir a
outros fatores, a verdade que o pobre se intoxica muito mais que o rico,
pois sua bebida a aguardente, ao passo que as deste so o usque, o vinho
fino e o champanha. Mais txica aquela e agindo em organismos subalimentados,
suas consequncias so profundamente desastrosas.
Esforos tm sido envidados, certo, porm tm malogrado como na
grande Repblica americana. Talvez o malogro se prenda ausncia de outras providncias que devem acompanhar a interdio de sua venda.
Certamente, por isso que as leis penais se tm estremado na punio
do delito sob a ao do lcool e de substncias anlogas, esquecidas, entretanto, que no somente por meio delas que se conseguiro resultados
1. Afrnio Peixoto, Criminologia, 1933, p. 218 e s.

183

satisfatrios, como tambm que se devem acautelar quanto consagrao da


responsabilidade objetiva a que podem ser conduzidas.
112. A orientao do Cdigo. Declara este, no art. 28, II, que no produzem inimputabilidade a embriaguez voluntria ou a culposa.
Diz-se voluntria quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando
no tem esse propsito, mas isso sucede.
Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrio, entretanto, tem merecido censuras de vrios de seus comentadores.
Conseqiientemente, aquele que cometeu um delito por estar embriagado, seja sua ebriedade voluntria ou se tenha originado de culpa, no isento
de pena.
Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patolgica (psicose
alcolica, cocanica etc). O Cdigo Penal italiano contm dispositivo expresso o art. 95 que considera a embriaguez crnica como equivalente
a outras causas que excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem
levado alguns a acharem estranho que se puna o indivduo moderado ou abstmio
que comete crime em estado etlico e se isente de pena o que assim atravessa
os seus dias. o que faz Ondei, acrescentando tratar-se de "persone
fondamentalmente viziose e immorali"2, Foroso convir, entretanto, que,
em tal caso, se trata de molstia mental. Entre ns, tm toda a aplicao o art.
28 e seus pargrafos.
Distingue-se a embriaguez crnica da habitual. Diz Antolisei que "devesi
tener presente che Ia prima costituisce un'alterazione patolgica di natura
permanente, mentre Ia seconda un'intossicazione acuta che presumibilmente
cessa col cessare dell'uso delle sostanze alcooliche" 3.
Nos 1. e 2. do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental,
para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade.
E acidental quando provm de caso fortuito ou fora maior. Embriagase, fortuitamente, quem ignora que o est sendo. Assim, se, v. g., pessoa
muito sensvel ao lcool toma vrias doses de um refrigerante, para ela desconhecido, mas ao qual foi adicionado lcool. D-se a fora maior quando,
embora ciente de que se est embriagando, a pessoa no o pode evitar, tal
<pial acontece em camadas inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem

a beber, frequentemente sob ameaa de arma em punho.


2. Emlio Ondei, II soggetto attivo dei reato, 1948, p. 85.
3. Antolisei, Vazione, cit., p. 343.

186

PARTE GERAL

DO CRIME

desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, protestando ignorar qual o mvel que o impeliu quele gesto, dizia que se teria
suicidado, caso houvesse sacrificado a menor6.
Agora, pergunta-se: podia passar pela cabea desse homem, ao sair de
casa desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de
sua filhinha? A imputao s lhe poder ser feita a ttulo objetivo. A embriaguez no ato executivo delituoso, de modo que a responsabilidade no decorre
da actio libera in causa. Em tal hiptese, estamos que haver mesmo impropriedade da expresso "ao livre na causa", pois a causa no a embriaguez, e o que livre ela.
Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se
de fico jurdica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas
leis, repudiada pela doutrina e vrias vezes impugnada pela Comisso Revisora.

ticar ao certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal estado no a poderia executar. Haver, ento, culpa stricto sensu.
Sauer nitidamente distingue as hipteses dolosa e culposa: "Ya no era
imputable en el momento de Ia accin, que es Io que interesa, sino solamente
en el momento de Ia decisin de voluntad; pro el querer y el obrar forman
un todo conexo de manera que el dolo actua tambin hasta Ia comisin dei
hecho; el autor divide su querer y obrar solo externamente en dos actos, para
liberarse de Ia responsabilidad; es decir, es simultaneamente autor mediato
imputable e instrumento inimputable. Del mismo modo cuando se pone en
estado de embriaguez aunque podia prever Ia comisin dei delito (un conductor
de automvil se emborracha)"9.
Tambm Mezger disserta: "La actio libera in causa puede, segn Ias
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta
dolosa o culposa". E ilustra a espcie culposa com os exemplos do ferrovirio
que se embriaga e deixa de fazer a manobra com os binrios, e da me de
sono agitado, que costuma revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto
de si o recm-nascido, vindo a mat-lo por sufocamento e compresso 10.
Em tais casos, claro que um evento certo e determinado previsvel,
e, portanto, h culpa stricto sensu.
Tudo isso bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar algum
por um fato que no lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.
A teoria das actiones liberae in causa aplicvel em casos de
inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstncias
apontadas.
Isto posto, no h dvida de que, embora louvvel o intuito do legislador, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetiva1'.

Inexistente o nexo psicolgico (dolo ou culpa) em relao ao delito, s


pode evidentemente ser objetiva a responsabilidade.
Defende a orientao do Cdigo, com o brilho que lhe peculiar, Nelson Hungria7; todavia obrigado a afirmar que o delito ser atribudo a ttulo
de dolo ou culpa, conforme o elemento subjetivo existente no estado de
ebriedade. Se assim , no sabemos por que invocar-se a teoria da actio
libera in causa. Se o brio pode agir com dolo ou culpa, a esse ttulo ser
responsabilizado, sem ser necessria qualquer incurso nos domnios da citada teoria.
Ainda mais: se considerarmos que o bbado tem dolo ou culpa, no
momento, devido a uma "atitude da residual vontade", nas expresses do
douto ministro8, temos tambm de admitir a possibilidade de erro. Responsabilizar-se-ia, ento, o brio que tirasse o chapu de outrem, pensando ser
o seu, ou que, acreditando ser agredido, agredisse?
A teoria das actiones liberae in causa supe a supresso da capacidade
tica (intelectiva e volitiva) no momento do crime, porm responsvel o agente
por ser livre no instante antecedente, quando, ento, desejava cometer o delito
(imputao a ttulo de dolo), ou devia, pelas circunstncias em que se encontrava, prever que poderia vir a praticar determinado fato delituoso (imputao a ttulo de culpa).
Esta, a culpa, pode ser atribuda somente quando a pessoa tem que pra6. Mezger, Criminologia, cit., p. 47.
7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 529.
8. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 529.

187

9. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.


10. Mezger, Criminologia, cit., p. 60.
11. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 31) cedeu em parte s crticas feitas ao art.
24. II, do Cdigo, em sua redao original, mas no o fez de maneira completa, pois se
esqueceu de considerar a embriaguez voluntria, no, porm, preordenada nem conducente
ao crime culposo. A nosso ver, em tal hiptese, haver imputabilidade a ttulo de dolo,
consagrando-se a responsabilidade objetiva, ainda, e mostrando-se que o 1." do citado
dispositivo insuficiente.

DO CRIME

XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
SUMRIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Excluso
do estado de necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de
necessidade putativo. 118. Casos legais de estado de necessidade.

114. Conceito e fundamento. Nos Captulos VII a XII, ocupamo-nos


com as causas relativas culpabilidade, umas excluindo-a e outras no. As
que constituiro objeto dos captulos a seguir so relativas a antijuridicidade
(n. 53) e, elidindo-a, denominam-se descriminantes, justificativas, excludentes
da_antijuridicidade etc.
A primeira destas o estado de necessidade, definido no art. 23, I, e
conceituado no art. 24.
Diz-se_gm estado de nec gssidajie_a pessoa qne, para salvar "m
jurdico seu ou alheio, expos to a perigo arnai ou iminente sar.rifira o de
outrem.
jjxiste nq_estado de necessidade um conflito rif* hpns-intfr^sscs] A ordem jurdica, considerando a importncia deles igual, aguarda a soluo para
proclam-la como legtima. bvio que, na coliso de dois bens igualmente
tutelados, o Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando outro. H
de manter-se em expectativa, espera que se resolva o conflito.
Nem todos conceituam o estado de necessidade como faz o Cdigo. A
Escola Clssica, por exemplo, tem-no como excludente da imputabilidade.
O autor no age livremente, mas, antes, sob presso de circunstncias que
produzem coao psicolgica. Florian, da Escola Positiva, tambm o considera como excludente da imputabilidade1. Mezger acha que "no procede
culpablemente el que actua en el estado de necesidad"2. Para Sauer, "si una

189

conducta traspasa los limites de Ia juridicidad es ciertamente antij uri dica


pro puede ser disculpada, porque y en Ia medida en que el autor en estado
de necesidad est coacionado psiquicamente, en consecuencia, en su libre
decisin de Ia voluntad por una situacin extraordinria de necesidad..." 3.
Tal concepo admite variaes: uns acham que, se o bem sacrificado de
menor valor, o ato da pessoa ser excludente da antijuridicidade; se for equivalente, alguns tm o fato como indiferente ordem jurdica, e outros achamno causa de excluso da culpabilidade.
Q Cdigo, a nosso ver acertadamente, considera-o como descriminante:
"<No h crime" (art. 23). No age__ontraa ojdemjurdja o que lesa direito
de outrem para salvar o seu. Sendo ambos juridicamente protegidos, certo
que a leso aos interesses sociais sempre haveria, se o agente no tivesse
ofendido o bem jurdico alheio, porque seria ento o seu sacrificado. Em
situao tal, legtimo o procedimento da pessoa, pois a lei no lhe pode
impor conduta de santo ou mrtir, permitindo a ofensa a seu bem-interesse.
No age conseqiientemente contra o direito. lcita a ao.
No se impe, ao mesmo tempo, quejj_pgssoa. oenda^o^xKJXo alheio.
JLjwa&Jiaculdade que ela possui diz bem Nelson Hungria4 e no um
direito, porque a este corresponde uma obrigao, e no estado de necessidade
no h obrigao para nenhum dos agentes de sacrificar seus bens jurdicos. Isso porque pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade.
115. Requisitos. No art. 24, conceituando a excludente de ilicitude, a lei
traa seus requisitos. O pressuposto a existncia de um direito do agente ou
de terceiro, que_ salvo^cpm o sacrifcio do de outrem. So casos clssicos:
SraT3isnufragos, em pleno oceano, sobre uma tbua que apenas pode
sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diverses que se incendeia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que
precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta no
suporta o seu peso etc.
So elementos da justificativa: atuidade do perigo; inevi|abilidade.dele;
involuntariedade em sua causao: e inexigihilirinHp dn sarriffrin Hn frgtn
ameaado.
A) Atualidade do perigo. Este conceituado como a probabilidade de
Ofensa ou leso ao bem jurdico.

1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 542.


2. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197.

3. Sauer, Derecho penal, cit., p. 196.


4. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 436.

190

PARTE GERAL

Peve ser atual ou iminente > isto , presente ou prestes_ajealizar-se. "Lo


mismo que en Ia legtima defensa, el peligro puede ser actual o inminente.
Esto no ofrece duda alguna."5 AJmt/^m^.ajmjhabilidade. de elevado grau
Conforme o caso, bastar ela. Exigir sempre a efetivao do perigo ser tornar impossvel pessoa a proteo do bem jurdico. No comungamos, dessarte,
da opinio de Jos Frederico Marques6, que no admite o perigo iminente,
opondo-se, alis, opinio dominante7.
Mesmo que o dano j se esteja efetivando, lcito pessoa proteger seu
bem, para Impedir que aquele se avolume ou aumente de propores.
Assim como um perigo futuro no autoriza a justificativa, no a permitir o passado. Deve ele, pois, ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela
iminncia.
B) mister seja inevitvel o perigo, pois a transgresso ordem jurdi
ca s pode ser admitida se o agente no tiver outro meio de conjur-lo, A
prpria fuga, que na legtima defesa no exigvel, aqui SP impp, pnis nn
h o vexame que, naquela^ a retirada acarreta.
Sem rigorosa apreciao, antes atendendo-se s circunstncias do fato
e ao estado do agente, exigvel deste o emprego do meio menos nocivo
possvel: se podia apenas ferir e matou, no h, em princpio, estado de necessidade.

C) A i y ^ ^ ^ ^ j ^ ^ p
pg
p
rigo que exclui o estado de necessidade s o intencionalmente provocado
ou tambm o originado de culpa (stricto sensu)!
>
questo das mais controvertidas. Entre ns, de um lado se alinham
r\
Basileu Garcia, Anbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocao
* culposa do perigo no impede o estado de necessidade. De outro lado, Nelson Hungria e Jos Frederico Marques sustentam o contrrio.
No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo provocado dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini,
Florian, Maggiore e Asa defendem a opinio contrria: s o dolo, s o perigo doloso obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a
opinio mais difundida8 e de fato o , concluindo que com ela est o
Cdigo.
C) A inyolnnl^ned^d^^ajTr^uln^p do perigo . ontrn p.ie.mp.nro O ped
5. Asa, La ley, cit., p. 334.
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 131.
7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 437; Costa e Silva, Cdigo Penal,
cit., p. 156; Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 425; Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 353.
8. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 158.

__i_______

DO CRIME

191

No se pode afirmar ser esta a opinio de nosso estatuto. O fato de no


art. 24 ler-se "... perigo atual, que no provocou por sua vontade..." no
indicativo de dolo, j que na culpa (stricto sensu) tambm existe vontade
vontade na ao causal e, por exceo, at no prprio resultado. A ns nos
rtarece que ftmhtm nppri>n rulpnan impp.He. ou ohsta o psraHn HP neessjdadgj A ordem jurdica no pode homologar o sacrifcio de um direito, favorecendo ou beneficiando quem j atuou contra ela, praticando um ilcito, que
at pode ser crime ou contraveno.
Reconhecemos, entretanto, que na prtica difcil aceitar soluo unitria parlodos os casos. Ser justo punir"quem, por imprudncia, ps sua
vida em perigo e no pde salvar-se seno lesando a propriedade alheia?9
D) O quarto requisito a inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado. Invoca-se aqui a importncia do bem ameaado em relao ao que se
Sgrifica. mister sejam confrontados. Claro que a comparao no h de
ser rigorosa, no se olvidando o lado subjetivo que se apresenta na aferio
do valor dos bens. exato tambm que a lei, ao contrrio da anterior, j no
mais fala em mal maior, estando, assim, sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tbua e dos dois nufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedies, morrendo
fome, os expedicionrios combinam matar e comer um companheiro etc.
f~ Todavia os bens jurdicos oferecem uma graduao, h uma escala
/valorativa e, conseqiientemente, no se pode deixar de, no caso concreto,
/ avali-los objetivamente, embora no olvidando a situao, o estado de nimo da pessoa.TNingum se recusaria a aceitar o estado de necessidade do
comandante de uma aeronave, que, na iminncia de um sinistro, mandasse
atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o condenaria se que
ele fosse imputvel se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no
espao os passageiros.
f ""A considerao objetiva do valor do bem e a subjetiva, referente
importncia que lhe confere o indivduo, bem como a situao deste, no
momento, fornecero os elementos necessrios para se apurar a inexigibilidade
do sacrifcio. Se este era razoavelmente exigvel, desaparece a causa excludente
4_ilicitude; porm o juiz pode reduzir a pena de um a dois teros, na forma
l-do 2. dolirt. 24.
Como deixamos dito no incio deste nmero, o estado de necessidade
tem por fundamento a proteo de um direito, o que exige algumas consideraes. Primeiramente, pode o direito ser do prprio agente ou de terceiro.
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 140.

192

PARTE GERAL

Conseqiientemente, no excluda a regra do art. 24, quando a pessoa agiu


na defesa de um bem de outrem, o que, alis, taxativamente diz o dispositivo. E cumpre notar que a licitude da interveno do agente no depende da
vontad~lI~TituIr do bem em defend-lo ou da percepo que ele tenhajio
perigo. Em segundo lugar, deve considerar-se que a lei fala em direito_a//i<?io,
isto , de qualquer outra pessoa, inclusive a jurdica. No foi seguido o exemplo
de alguns estatueis", como o alemo (art. 54), que limitam o estado de necessidade preservao do corpo ou da vida do autor ou de um parente.
Concomitantemente, verifica-se que o Cdigo, em boa hora, no restringiu a
espcie do bem protegido: no s o corpo ou a vida, mas qualquer direito.
O Cdigo Penal, em relao ao estado de necessidade, continuou consagrando a teoria unitrja, pela qualjnase. estabelece-a ponderao de bens,
no define a natureza dos bens em conflito ou mesmo as condies de seus
titulares. Por adotar a teoria unitria e no a diferenciada no h relevncia
na distino entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.
116. Excluso do estado de necessidade. No pode invocar estado de
necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo reza o 1. do
art. 24. H pessoas cujo ofcio, ou funo, as expe constantemente a perigo,
donde no lhes lcito sacrificar o bem de outrem para defender o prprio,
como acontece com o soldado, bombeiro, guarda de penitenciria, comandante de navio etc.
Surge aqui a sria questo: a lei fala em dever legal; e o dever jurdico
impede tambm de invocar o estado de necessidade? Quem est preso a uma
relao contratual, v. g., o banhista profissional, o guia de alpinistas, o mdico etc, no pode sacrificar o direito de outrem para proteger o seu?
Na doutrina aliengena responde-se negativamente. Assim Sauer: "Ciertas
personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre si graves peligros",
e exemplifica no s com o soldado e o marinheiro, mas tambm com o
mdico, o enfermeiro, o sacerdote, o professor, o pessoal de laboratrio etc.10.
Veja-se Battaglini: "Onde subsiste a obrigao jurdica de enfrentar o perigo
(militares, particulares vinculados a contrato etc.) no pode invocar-se o estado
de necessidade"". No mesmo sentido, Mezger, Pannain, Bettiol etc. De observar, entretanto, que estas leis diferem da nossa. Assim, o Cdigo italiano
expresso ao falar em dever jurdico e no legal, como faz o estatuto ptrio.
10. Sauer, Derecho penal, cit., p. 200.
11. Battaglini, Uinterruzione, cit., p. 336.

DO CRIME

193

No direito indgena, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Costa e Silva e


Jos Frederico Marques opinam que a relao contratual impediente do
pstadojle necessidade. Em sentido adverso se manifestam Nelson Hungria e
Basileu Garcia, este embora lamentando a redao da lei.
exato que a Exposio de Motivos fala em^dever jurdico, porm ela
njJntjer2!IJ^o_autjMiQ^g_ Cdigo; q intrprete no est obrigado a
incondicionalmente se lhe submeter...
H um argumento forte a favor dos que incluem na exceo o dever
contratual, e que j tivemos ocasio de expor em crnica na imprensa; que
a omisso causa de delito quando h o dever jurdico de impedir o resultado, e um dos casos desse dever jurdico estar o agente vinculado por contrato. Noutras palavras: no impedir um evento, quando a isso se obrigado
por uma relao contratual, equivale a caus-lo. Ora, se em tal situao se
pode invocar o estado de necessidade, parece-nos real a contradio. L, a
inrcia existente um contrato criminosa por ser causa do delito; aqui,
no h^ crime, pois quem deveria agir no integral cumprimento de sua obrigao, e no o fez, assim se conduziu por se achar em estado de necessidade12.
No obstante essa objeo, de convir-se que o 1. do art. 24 restriojmposta a um benefcio, a uma faculdade, no nos parecendcTdmissvej^
ampji-la em detrimento do acusado.
Falando a lei em dever legal, isto , emanado de lei, decreto ou regulamento, no fcil ampliar-se a expresso para compreender tambm o dever
jurdico e, assim, o proveniente de relao contratual.
No aplaudimos, entretanto, a orientao tomada pelo legislador. Melhor fora se, ao invs de usar termos to restritos, empregasse outros dizeres,
como os do estatuto italiano: "particolare dovere giuridico".
117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo.
Pode a excludente de antijuridicidade, contemplada no art. 24, provir de qualquer
causa, exceto do prprio agente, como se exps no n. 115. Pode originar-se,
pois, do ato humano, do fato de um irracional, da fora da natureza, de um
acidente etc.
A esse respeito, apresenta-se a questo bastante controvertida da agresso do insano. A pessoa agredida por ele age em estado de necessidade ou
em legtima defesa? Na Alemanha, a maior parte dos juristas inclina-se por
12. O Anteprojeto Nelson Hungria continuava a falar em dever legal (art. 26), sendo patente sua contradio com o art. 14, 1., onde se alude omisso causal por
inobservncia de relao contratual.

194

PARTE GERAL

esta. Na Itlia no ocorre o mesmo. Manzini e Levi, por exemplo, opinam


pelo estado de necessidade. Tal opinio mais humana, pois torna exigvel
a fuga do ameaado ou agredido, o que no desdouro, j que o agressor
um alienado, e protege-se, ao mesmo tempo, a vida deste. exato que os
juristas germnicos, aceitando a legtima defesa, sugerem, entretanto, a
fuga. Cremos, todavia, no ser esta muito concilivel com a justificativa
do art. 25.
Se o sujeito ativo supe, por erro de fato plenamente justificado pelas
circunstncias, achar-se em estado de necessidade, quando, na realidade,
este no existe, ele putativo e regulado pelo art. 20, 1.. Trata-se, entretanto, de causa elidente de culpa (em sentido amplo) ou dirimente. Se o erro
advm de culpa (stricto sensu), responder por delito culposo.
118. Casos legais de estado de necessidade. Com ser excludente da
ilicitude e aplicvel proteo de qualquer direito, h dispositivos legais
que tm por fundamento o estado de necessidade.
Assim, no art. 128, I "aborto necessrio" , permite-se ao mdico
pratic-lo, se no houver outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de
estado necessrio de terceiro. Se o caso no fosse expressamente contemplado em lei, dvida no h de que teria aplicao a norma geral do art. 24.
No art. 150, dispondo acerca da violao de domiclio, diz a lei no 3.,
II, no ocorrer o delito se a entrada em casa alheia se der quando algum
crime ali estiver sendo cometido ou na iminncia de o ser. A penetrao pode
ocorrer tanto para a legtima defesa como pelo estado de necessidade de
outrem.
Trata o art. 154 da violao de segredo profissional, punindo quem o
revelar sem justa causa. Esta pode integrar-se no estado de necessidade.
Suponha-se o mdico que trate de certa ama, portadora de molstia contagiosa.
Se denunciar o fato famlia da criana, no praticar o delito em questo,
pois haver justa causa elemento normativo do tipo que nada mais
que estado de necessidade de terceiro.
Outros dispositivos ainda existem, v. g., art. 269, em que no ser difcil apurar ser o interesse de terceiro ou terceiros o fundamento da norma.

XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
SUMRIO: 119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agresso
atual ou iminente e injusta. 121. Direito prprio ou alheio. 122. Moderao
no emprego dos meios necessrios. 123. Legtima defesa de terceiro, rec proca e putativa. Legtima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade
e legtima defesa.

119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. Diz-se em legtima


defesa quem, empregando moderadamentgjneios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente. contm_um bem jurdico prprio ou alheio.
Diversas so as teorias que procuram explicar sua natureza e fundamento, costumando os autores reuni-las em dois grupos: o dos subjetivistas
e o dos objetivistas. Os primeiros ligam a legtima defesa ao estado de esprito da pessoa, perturbada ou coagida pela agresso (Puffendorf), ou aos motivos
determinantes da repulsa do agredido, a evidenciarem sua ausncia de
periculosidade (Escola Positiva).
J os objetivistas pensam de outra maneira. Carrara, por exemplo, parte
da ideia de que a defesa, em sua origem, privada, justificando-se a tutela
estatal por delegao do indivduo: conseqiientemente, toda vez que o Estado no puder defend-lo, retoma ele o direito de defesa. Outros invertem os
termos do conceito, declarando que a delegao do Estado, a quem compete defender o indivduo; no o podendo fazer, transfere-lhe esse direito. Autores
h que afirmam existir, na legtima defesa, coliso de bens jurdicos, devendo
prevalecer o mais valioso, que o agredido.
Todas essas opinies no procedem, como fcil verificar. Os subjetivistas
transportam a legtima defesa para o terreno da culpabilidade, o que insustentvel, enquanto os objetivistas ou se fundam na ideia contratualista, ou
desconhecem a essncia do instituto, onde no h conflito de interesse
como no estado de necessidade mas ofensa a um interesse juridicamente
tutelado.

196

PARTE GERAL

Hoje, a opinio mais comum que a legtima defesa causa excludente


de iliotude. A ordem jurdica exige respp.itn ao. direito de ontrem. Se este
no fosse protegido, seria impossvel a coexistncia social. mister respeitarmos o direito do prximo para que o nosso respeitado tambm seja. Ora,
a legtima defesa, como o prprio nome est dizendo, tutela do direito prprioou de terceiro, e, portanto,Jntp,gra-sp na prHp.m jurdica; onsequenjemente um direito.
causa objetiya excludente da antijuridicidade. "Objetiva" porque se
reduz apreciao "do fato", qualquer que seja o estado subjetivo do agente,
qualquer que seja sua convico. Ainda que pense estar praticando um crime, se a "situao de fato" for de legtima defesa, esta no desaparecer. O
que est no psiquismo do agente no pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido. A convico errnea de praticar um delito no impede,
fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito.
, portanto, a legtima^defesa "causa objetiva" de excluso de
antijur idieidade.
So seus requisitos/^ agresso atual ou iminente e injustaf) direito
prprio ou alheio a ser preservado; (cy moderao no emprego de meios necessrios repulsa.
120. Agresso atual ou iminente e injusta. Agresso o ato que lesa ou
gm^reito^ Implica, em_regra, ideia de violncia. Nem sempre, porm. Nos delitos omissivos no h violncia, e mesmo em certos crimes
comissivos, como o furto com destreza (a punga, na gria criminal), pode
inexistir violncia.
Deve ela ser atual ou iminente. A legtima defesa no se funda no temor
de ser agredido nem nTevide de quem o foi. H de ser presente a agresso,
isto , estar se realizando ou prestes a se desencadear. No existe contra
agresso futura nem contra a que j cessou.
Nada ela tem que ver com a culpabilidade do agressor: pode ser
inimputvel, como quando se tratar de um menor de dezoito anos. Lcita a
repulsa contra seu ataque. Relativamente ao insano, j tivemos ocasio de
abordar o assunto (n. 117).
perfeitamente compreensvel a legtima defesa nos delitos permanentes, ou seja, naqueles em que a agresso ou consumao se protrai no
tempo e no espao, dependente da pessoa do agente, como no sequestro e no
crcere privado, em que a vtima legitimamente se pode defender em qualquer momento da consumao.
Devejgmbm a agresso ser injusta, contra o direito, contra o que

DO CRIME

197

lcitoou_jperrnitido. Opondo-se ao que ilcito, o defendente atua consoante


o direito. E certo praticar um ato tpico. Assim, quem mata em legtima defesTexcuta a conduta descrita no art. 121, porm no comete crime, porque
seu gesto no ilcito; conta a seu favor com uma causa que &_lui_a
antijuridicidade do fato. Por isso que se diz ser a tipicidade elemento indiciado
desta.
Conseqiientemente, no se lhe pode opor qualquer causa excludente do
ilcito. inadmissvel estrito cumprimento de dever legal, exerccio regular
de direito ou estado de necessidade contra ela. Pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade, v. g., no caso clssico da tabula unius
capax; no, porm, contra legtima defesa.
Pode ela, entretanto, coexistir com essas outras justificativas. Se, por
exemplo, A injustamente agredido por B, e, na repulsa, vibra neste uma
pancada com uma estatueta de C, quebrando-a, age em legtima defesa contra B e em estado de necessidade relativamente ao dano causado a C.
Aagresso h de ser atual ou inevitvel. Todavia_ao contrrio do_que
ocorrg_com a justificativa do art. 24. no exigvel a /Mgflijiojs_a lei_no
pode impor ao indivduo seja pusilnime ou covarde;___
Questo pertinente atualidade ou iminncia da agresso a do uso
preordenado de aparelhos (pffendicula ou offensacula) para a defesa. Assim,
quem eletrifica, por exemplo, as portas e janelas de sua casa, contra possveis assaltantes, noite. Argumentamjdguns que a disposio do aparelho se
diLqundojo havia agresso, ao que replicam outros, e com procedncia,
que_ele. atua s no momento da ofensa.
perfeitamente possvel, por esse modo, a legtima defesa. Alis, no
se v a diferena que existe entre o uso de um dispositivo qualquer e o emprego de um co para a defesa da propriedade.
O argumento de que pode ser colhido quem no est agredindo no
procede. Tudo^e resume na apr^Han do fato^que^como nosputrosj:asos
de legtima defesjijjode comportar excesso. Quem eletrifica a porta de sua
casa, que d para a calada da rua, age com culpa manifesta, seno com
dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela. Entretanto, quem
assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e cercada
por altos gradis e muros, de modo que necessria a escalada, noite, para
tocar naquela, no age com culpa stricto sensu. De observar ainda que na
predisposio de meios deve harer tambm moderao outro requisito da
Justificativa. Para se proteger o patrimnio, v. g., com uma corrente eltrica,
no preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadir o mais animoso
amigo do alheio.

PARTE GERAL

DO CRIME

Quanto ausncia de provocao, o Cdigo de 1940 modificou o anterior que exigia a sua inexistncia no art. 34, n. 4: "Ausncia de provocao
que ocasionasse a agresso". A reforma atual reproduziu integralmente o
Cdigo de 1940. Em princpio, a injustia da agresso provm da ausncia
de provocao, porm tal no exigvel. Ela existe, mesmo que haja provocao do defendente, pela simples razo de que ele no pode, por esse motivo, ficar discrio do provocado. Costuma dizer-se que o auctor rixae
no fica disposio do auctor pugnae. Excetuam-se, naturalmente, os casos em que a provocao j agresso ou simples pretexto ardiloso para
provocar o ataque e ofender o agressor.
"A agresso h de ser atual ou iminente, porm no se exclui a justificativa contra os atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a iminncia
de agresso: o subtrair a pessoa a arma que um indivduo comprou para matar
jjm terceiro no constitui furto, agindo ela em legtima defesa de terceiro 1.
Pode, na repulsa legtima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio
ictus). O fato, consoante a regra do art. 20, 3., deve ser considerado como
se praticado fora contra o agressor.

deve atentar-se, como pondera o ilustre magistrado Clio de Melo Almada,


a que, na prtica, o que geralmente sucede que as ofensas verbais geram
uma discusso acalorada e um estado de exaltao de nimos que prenuncia
o perigo de uma agresso real3.
A honra, como substrato sexual ou de pudor, pode ser legitimamente
defendida. Ningum certamente negar legtima defesa mulher que esbofeteia
o desclassificado que indecorosamente a est importunando, ou mata o que
tenta estupr-la.

198

121. Direito prprio ou alheio. A agresso pode ser dirigida contra qualquer
existe mais, hoje em dia, a limitao tutela da vida ou da
incolumidade fsica. Como declara expressamente a lei, o direito tanto ser
do defendente como de terceiro.
r"~~~~A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela
/ vrias acepes que devem ser consideradas isoladamente.
Comporta o instituto a repulsa fsica contra as injrias verbais?
Alguns entendem que no. Inscreve-se nesse nmero Basileu Garcia 2:
s os direitos suscetveis de violao material podem ser protegidos. Assim
no entendemos. O injuriado pode opor-se fisicamente s ofensas, fazendo-o,
entretanto, com o necessrio comedimento. Se uma pessoa est sendo ofendida por outra e lhe desfecha um tiro de revlver, difcil sustentar-se emprego de meio adequado. Todavia, se ela se limitar a subjugar fisicamente o
adversrio, tapar-lhe a boca, ou mesmo dar-lhe um tapa ou um soco, no de
se excluir peremptoriamente a legtima defesa.
Argi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agresso cessou, pois
a injria j foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela exercida
contra a continuao das ofensas e, dessarte, na iminncia de outras. Alis,
1. Jos Frederico Marques, Curso, cit., p. 119.
2. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 310.

199

Ponto forado a considerar se age em legtima defesa da honra o marido


que mata a esposa colhida em flagrante adultrio.
No existe legtima defesa no caso. A honra um atributo pessoal, prprio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao se saber iludido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correo
no convvio social, por que ser desonrado? E sobretudo por que se colocar
sua honra na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte
no adequada de seu corpo? Desonrada a prevaricadora. absurdo querer
que o homem arque com as consequncias de sua falta. dizer com Sganarello:
"Elles font Ia sottise et nous sommes les sots". No existe legtima defesa
no caso; o que h , na frase brutal mas verdadeira de Lon Rabinovicz,
orgulho de macho ofendido. Alis, em regra, esses pseudodefendentes da
honra no passam de meros matadores de mulheres: maus esposos e pssimos pais. A-opjnjo generalizada^ de no existir legtima defesa dihonra
envtaisjcasos.
/ Questo mais complexa surge. Se a mulher, colhida em adultrio, atacada
/ou, na iminncia de o ser pelo marido, mata-o, age em legtima defesa? Basileu
Garcia, que no coqcede a justificativa ao cnjuge enganado, no a outorga,
Xfeste outro caso, tambm esposa4.
Ainda aqui no concordamos.
Com efeito, como j ficou dito, a provocao no deixa disposio do
provocado o provocador. Depois, se o marido no age em legtima defesa,
como negar-se esta mulher? De duas uma: ou a agresso do marido justa
ou injusta. Se justa, no se lhe pode negar a legtima defesa da honra, porm,
se injusta, tem a mulher o direito de se defender.
A ideia de que esta, em tal hiptese, comete delito, vem de longe.
Impallomeni chega a sustentar que ela pratica crime culposo, pois agiu com
3. Clio de Melo Almada, Legtima defesa, p. 70.
4. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 312 e 313.

200

PARTE GERAL

imprudncia ou falta de observncia de disciplina, ao que jocosamente Manzini


diz: "E perche non d'imperizia profissionale?"5.
De toda a procedncia as palavras desse jurista: "Isto posto, surge certamente no provocador agredido a faculdade de repelir pela fora a violncia
vingadora do outro, que bastante desproporcionada causa, pelo menos
para os que colocam a honra em uma sede mais nobre do que a venerada
pelos diversos escritores que declamam a favor dos sanguinrios". E linhas
adiante conclui que o marido deve agir sob a prpria responsabilidade e correr
o risco de sua violncia, coisas s quais, em todas as relaes da vida, deve
qualquer pessoa submeter-se6.
Uma coisa parece-nos inegvel: no estgio atual da civilizao, o marido no tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante.
Quanto a este requisito do instituto, pode dizer-se que todos os direitos
so suscetveis de defesa, no se exigindo a ofensa material, j por falar a lei
genericamente em direito, j porque a palavra agresso no tem o sentido
restrito de ataque fsico ou corpreo.
122. Moderao no emprego dos meios necessrios. Trata-se da moderao da repulsa ao ato diLagressor. a legtima defesa moderamen inculpatae
tutelae. Exige^o. uso moderado de meios necessrios, indo desde a simples
defesa at a ofensiva violenta. JudajdeoadeiidQ_da intensidade^da agresso.
Deve atentar-se para a situao em que se viu o defensor, pesar e medir
as circunstncias que o rodeavam, a fim de se concluir se os meios foram os
devidos. A proportionalidade^ue deve jexistir entrej3s_jneifl_gressivos e os
defensiyf^s^j;gjtiy^^o_gdg_sgr exigida com rigor_ absoluto. Se um homem atacado pelo campeo mundial de boxe, luta livre ou judo e defendese com um revlver, no h negar-lhe a legtima defesa. Estranho seria que
lhe fssemos exigir troca de golpes com ele.
A moderac_o_na emprego dos meios e sua necessidade ho de ser
verificadas objetivamente, no caso concreto. Como escreve Asa: "Para que
se d legtima defesa perfeita, h de existir proporcionalidade entre a repulsa
e o perigo causado pelo ataque, medida individualmente em cada caso,
porm no subjetivamente, mas consoante o critrio proporcionado pelo
homem comum (razonable) que nesse instante e circunstncias se v agredido"7.
5. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329, nota 3.
6. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329 e 330.
7. Asa, La ley, cit., v. 4, p. 219.

DU UKlMfc

201

Mas ncLexame do fato no se pode desprezar o valor dos bens: o ameaado ou agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte,
do eminente Hungria, quando defende ponto de vista contrrio, no aceitando o sentimentalismo latino*, que se ope corrente germnica. J no se
fala em casos como o do avarento ctiacareiro que abate mortalmente o menino que lhe est tirando uma fruta de sua rvore; mas mesmo em outros
casos, v. g., do indivduo que prostra com tiro de revlver o ladro que lhe
est subtraindo um leno. O meio empregado no pode olvidar o valor do
bem em perigo. Tm aplicao ainda, aqui, dizeres de Asa: "Si Ia legtima
defensa es ms que un estado de necesidad, pro presupone este, ha de quedar
limitada por Ia regia dei inters preponderante debido a su legitimidad y
naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender
otro insignificante, con Io que llegamos a conclusiones opuestas a Ias mantenidas
en Alemania"9.
/ comum sustentar-se que s existe legtima defesa quando h conscin-/
cia ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Anbal Bruno10.
No_c_omungamos dessa_opinio. A legtima defesa causa objetiya
excludente da antijuxidindade. Situa-se no terreno fsico ou material do fatT
prescindindo de elementos subjetivos. O que conta o fim objetivo da ao,
e no o fim subjetivo do autor. Como acentua Mezger, "no pertence defesa o
conhecimento do ataque, nem a inteno de defender-se ou defender outro"11.
Se, v. g., um criminoso se dirige noite para sua casa, divisando entre arbustos
um vulto que julga ser um policial que o veio prender e, para escapar
priso, atira contra ele, abateido-o, mas verifica-se a seguir que se tratava
de um assaltante que, naquele momento, de revlver em punho, ia atac-lo,
age em legtima defesa, porque de legtima defesa era a situao. O que se
passa na mente da pessoa no pode ter o dom de alterar o que se acha na
realidade do fato externo (n. 119).
Consequentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano
etc, quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.
123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa
e tentativa. J se disse que a defesa tanto pode ser prpria, como de outra
pessoa. A ordem jurdica tutela o bem do indivduo contra a agresso injusta
ainda que a proteo se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do di8. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 463.
9. Asa, La ley, cit., v. 4, p. 213.
10. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 372.
11. Mezger, Criminologia, cit., t. 1, p. 438.

202

PARTE GERAL

DO CRIME

reito ameaado no tiver disponibilidade dele, lcita a interveno de terceiro ainda que aquele consinta na leso, tal qual se d na eutansia.
A lei no podia olvidar a legtima defesa de terceiro, que se funda no
elevado sentimento da solidariedade humana.
No existe legtima defesa recproca. Tm sido apontados exemplos
que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas no procedem.
Se, para haver legtima defesa, mister existir agresso injusta, no se compreende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilcita para
caracterizar a legtima defesa de um, e lcita (quando no ser agresso)
para autorizar a justificativa do outro.
exato que na prtica, tratando-se de leses recprocas, e no podendo
o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois por legtima defesa.
Trata-se de mero recurso, para no se condenar um dos protagonistas que
inocente. Isso, entretanto, no destri a impossibilidade da legtima defesa
recproca.
Pode ocorrer legtima defesa putativa (. 95) contra a real ou objetiva.
Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara
um tiro de revlver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira
tambm contra A. Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva.
As situaes, porm, so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou
causa de excluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se
socorre de excludente da antijuridicidade.
Se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tambm a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrrio do que o
Tribunal de Justia deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que algum
em legtima defesa tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do
crime consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou resultado, ao passo que no outro no, sendo o elemento subjetivo o mesmo (no
existe dolo de tentativa) e a mesma a execuo, no se compreende por que
se possa matar em legtima defesa e no se possa tentar matar.

irracional e da fora da natureza (incndio, terremoto, inundao etc). Na


legtima defesa a repulsa sempre dirigida contra o agressor, ao passo que
na outra descriminante a ao do necessitado pode dirigir-se contra outrem,
alheio ao fato: se um ciclista v que um automvel est para ir de encontro
a ele e lana mo de qualquer meio contra o chofer, para que se detenha na
marcha, age em legtima defesa; se, entretanto, precipita sua bicicleta para o
passeio, ferindo um transeunte, atua em estado necessrio em relao a este.
Costuma-se dizer que na legtima defesa h uma relao entre indivduos,
ao passo que no estado de necessidade h sempre relao entre o agente e o
Estado.

124. Estado de necessidade e legtima defesa. Do estudo dos dois institutos verifica-se que eles apresentam caractersticos prprios que os distinguem. No estado necessrio h conflito de interesses jurdicos. Na legtima
defesa h ataque a um bem tutelado. Naquele inexiste agresso, pois cada
um dos personagens defende o seu direito, ao passo que no h legtima
defesa sem agresso. S existe legtima defesa contra a ao humana, ao
passo que o estado de necessidade pode provir desta, como da de um

203

Sintetizando, pode dizer-se que o estado necessrio ao e a legtima


defesa, reao.

DO CRIME

XV
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
SUMRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exerccio regu lar de direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violncia nos
desportes. Interveno mdico-cirrgica.

125. Estrito cumprimento de dever legal. O fundamento desta descriminante


salta aos olhos: a lei no pode punir quem cumpre um dever que ela impe.
Seria estranho, por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas
capitais.
Por esta razo, alguns acham suprfluo o dispositivo. Todavia a meno expressa tem o mrito de esclarecer que se deve ter presente qualquer
lei, como tambm por que a descriminante fica subordinada ao rigoroso cumprimento do dever.
V-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extrapenal,
isto , civil, comercial, administrativa etc. Mas h de provir de uma regra de
direito positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela
autoridade pblica na esfera de suas atribuies. Consequentemente, no contam
os deveres sociais, morais e religiosos.
Vrios so os casos em que um fato tpico pode ser praticado em estrito
cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da fora
pblica. Na manuteno da ordem facultado autoridade usar violncia,
desde que esta seja necessria para triunfar o princpio de autoridade e reinar
a paz e a tranquilidade necessria vida comunitria. Ao contrrio, o noemprego da fora em casos tais pode traduzir, no mnimo, frouxido, incorrendo a autoridade em sanes administrativas, quando no penais, por crime contra a administrao pblica. Se, entretanto, exceder os limites da lei,
responder pelo excesso.
Como escreve Ferri: "A execuo da lei uma necessidade impres-

205

cindvel da organizao jurdica, que se distingue das outras normas reguladoras da conduta social, precisamente pela coero fsica das suas sanes
pessoais ou patrimoniais. Os funcionrios e agentes pblicos tm o dever de
executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas
pela prpria lei. Pelo que os atos por eles realizados no cumprimento deste
dever mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei , muito
embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida etc), so secundum jus e, portanto, sem carter
criminoso, a menos que no ultrapassem em excessos, determinados por motivos anti-sociais, pelos quais o funcionrio pblico abusa do seu poder"1.
Entende Soler que a violncia empregada pelo agente do Poder Pblico
para vencer a resistncia no constitui legtima defesa, mas estrito cumprimento do dever legal2. bvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude
podem coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, no s
para efetivar a priso como para repelir a agresso por ele praticada, no h
negar a coexistncia das duas descriminantes.
Vem a talho o art. 292 do Cdigo de Processo Penal, autorizando o executor a empregar os meios necessrios para se defender ou vencer a resistncia
oposta priso em flagrante ou determinada por autoridade competente.
Advirta-se, por fim, que dever legal no s o referente ao funcionrio
pblico e atinente a seu cargo ou funo, mas tambm ao particular.
126. Exerccio regular de direito. O costume. Direito e crime so antteses: onde h delito no h direito, onde existe direito no possvel crime.
Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar
o exerccio regular de direito. Entretanto no ociosa a capitulao porque,
uma vez efetivada, temos ocasio de inteirar-nos de problemas que surgem
acerca dessa causa xcludjnte_Jajjitijuridicida4e.
Frequentemente, pode praticar-se um fato tpico sem que, hajaxrune~Q
maisj:omuni. talvez, seja o castigo paterno, em que atingida a incolumidade
fsia; o que se justifcj43eJb-exerccD regular de direito, pois o castigo corPgraljHnerente ao ptrio poder, embora paulatinamente v desaparecendo.
Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; no deve
ultrapassar determinado linde porque, caso contrrio, j no haveria exerccio regular de direito, porm o delito do art. 136 do Cdigo Penal, denomin
*do "maus-tratos", que veda o uso abusivo de meios de correo ou disci-

plina.
Ferri, Princpios de direito criminal, trad. Lemos d'Oliveira, 1931, p. 449 e 450. 2.
Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 361.

PARTE GERAL

DO CRIME

O exerccio regular de direito pode propiciar tambm a figura delituosa


do art. 345 "Exerccio arbitrrio das prprias razes". A violncia elemento
constitutivo dessa figura, e, se alguma dvida pudesse haver, bastaria
ler o pargrafo nico, que encara a hiptese em que no h emprego de
violncia.
No art. 502 do Cdigo Civil, vemos tratado o "Esbulho possessrio"; o
possuidor, turbado ou esbulhado em sua posse, pode manter-se ou restituirse com o emprego de fora, contanto que o faa logo. Permite-se o emprego
de fora no caso de turbao ou esbulho desde que, entretanto, o prejudicado
a use imediatamente.
comum dizer-se que no caso de esbulho h legtima defesa de um
bem, que a posse. Nem sempre, porm. Suponha-se o caso de um senhorio
expulsar violentamente o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contrato. A posse do locatrio, que pode empregar fora para recuper-la. No
existe legtima defesa, porm. A agresso j cessou e no se compadece essa
justificativa com agresso finda. Ao revs, o esbulhado estar no exerccio
regular de direito, recuperando a posse.
V-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem conceito bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais.
O costume, como lembra Jos Frederico Marques, legitima tambm certos
fatos tpicos. Assim, o trote acadmico, em que as violncias, injrias e constrangimentos que no so antijurdicos porque longo e reiterado costume
consagra o "trote" como instituio legtima 3.

O dissenso , ento, elemento tpico. Faltando ele, no tem o fato tipicidade.


D-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido elemento
io tipo o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar domstico de
nulher maior de quatorze e menor de vinte e um anos, com seu consentimento, e para fim libidinoso.
Finalmente, casos existem em que o consentimento do ofendido funciona
como excludente da ilicitude. So requisitos do consentimento: uma vontade
juridicamente vlida, isto , que a pessoa que o deu o possa realmente dar, e
a disponibilidade do bem pelo consenciente, j que, se ele a no tiver, se ela
couber ao Estado, irrelevante, conforme se acentuou h pouco. Como escreve Anbal Bruno, cujas consideraes temos acompanhado: "Os crimes
contra o patrimnio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuridicidade
pode ser impelida pelo consentimento. A, o interesse predominante evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceo, em que o interesse
pblico torna o bem irrenuncivel. Mesmo naqueles em que o fato de ser o
ato do agente contrrio vontade do ofendido no elemento do tipo, o
consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausncia de antijuridicidade.
No h, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua
destruio, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do
titular do bem"4.
No mais, o consentimento inoperante.
Assunto que tem aqui sua oportunidade a violncia desportiva.
Esportes h, como o boxe, a luta livre, o jiu-jitsu, o futebol e outros, em
que h emprego de violncia. Esta, contudo, no constitui delito porque ocorre
exerccio regular de direito, que se funda na permisso e regulamentao do
Estado e no consentimento vlido dos que participam dessas prticas. Aquele
dita as regras que tm de ser observadas e assegura a realizao. Estes,
tomando parte em tais jogos, sabem que iro dar e receber golpes.
Claro que, como em outros casos de exerccio regular de direito, podem intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante
se conserva estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que sejam as consequncias (como a morte que no a finalidade de qualquer deles),
a conduta lcita.
Diga-se o mesmo da interveno mdico-cirrgica, em que tambm, ao
lado do consentimento do paciente, h a regulamentao da cirurgia, cuja
necessidade irrecusvel, incumbindo-se o Estado de regul-la, fiscaliz-la
etc, de tudo isso se originando o exerccio regular de quem a pratica.

127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno


mdico-cirrgica. No contm nosso Cdigo disposio idntica do art. 50
do Cdigo Penal italiano: "No punvel quem lesa ou pe em perigo um
direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente
dispor". Tal disposio no inteiramente despicienda, como se pretende,
embora no seja sua omisso de graves consequncias.
A matria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.
Primeiramente, direito h, para cuja leso inoperante o consentimento do titular. So fundamentais para os Estados, so eminentemente sociais,
como, v. g., a vida humana.
Outros bens jurdicos existem que no so lesados desde que haja
consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtrao da coisa alheia s
se d invito domino, isto , contra a vontade do senhor (dono ou possuidor).
3. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 141.

4. Anbal Bruno, Direito penei, cit., t. 1, p. 404.

207

DO CRIME

XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO
EXCESSO PUNVEL
SUMRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punvel no estado de necessidade. 130. Do excesso punvel na legtima defesa. 131. Do excesso pun vel no estrito cumprimento de dever legal e no exerccio regular de direito.

128. Do excesso. No que diz respeito aos casos de excluso de ilicitude,


a legislao atual apresenta uma inovao feliz ao aplicar o excesso punvel
a todas as hipteses contempladas (art. 23, pargrafo nico), o que no ocor
ria com o Cdigo de 1940, que apenas aludia legtima defesa e assim mes
mo to-s forma culposa.
Excesso significa a diferena a mais entre duas quantidades. H, em
tese, excesso nos casos de excluso de ilicitude quando o agente, ao incio
sob o abrigo da excludente, em sequncia vai alm do necessrio.
129. Do excesso punvel no estado de necessidade. No estado de neces
sidade (art. 24), agindo em defesa de um bem jurdico colocado em situao
de perigo, o agente, no que diz respeito aos meios usados, pode apresentar
trs comportamentos distintos:
a) usa de um meio proporcional ao perigo;
b) usa de um meio desproporcional em relao ao perigo apresen
tado; e
c) usa de um meio proporcional, porm intensifica desnecessariamen
te sua conduta.
Na primeira hiptese (proporcionalidade) h o reconhecimento do estado de necessidade, com todos os seus requisitos.
Na segunda (desproporcionalidade) fica excludo o estado de necessidade por no haver um de seus elementos constitutivos, justamente a proporo entre a situao ftica de perigo e o meio removedor usado. o que

209

ocorre, a ttulo de exemplo, com o pescador que danifica e afunda um outro


barco para salvar sua rede de pesca que nele se enganchara.
Na terceira (intensifica alm do razovel) h o excesso, pois ao incio
o agente encontrava-se numa real situao de necessidade, exorbitando ao
depois, quando do uso dos meios de execuo para a defesa do bem. Em
outras palavras: o agente usa dos meios necessrios e proporcionais, mas vai
alm do necessrio a tanto. o excesso, conhecido como excesso na ao ou
excesso no meio.
Exemplificando: para fugir de um prdio em chamas o agente danifica
uma parede intermediria que permite a passagem a um outro edifcio. No
segundo prdio, j seguro, quando no mais em perigo, danifica um obstculo
para ganhar o exterior. O excesso est na segunda fase, no segundo dano, em
relao ao qual responder.
O excesso em questo poder ser doloso, quando o agente conscientemente supera os limites razoveis, ou culposo, quando vai alm em razo de
uma das formas representativas da culpa.
Responder pelo excesso excesso punvel doloso ou culposo,
conforme a hiptese.
130. Do excesso punvel na legtima defesa. Ao reagir agresso injusta que est sofrendo, ou em vias de sofr-la, em relao ao meio usado o
agente pode encontrar-se em trs situaes diferentes:
a) usa de um meio moderado e dentro do necessrio para repelir a agresso;
b) de maneira consciente emprega um meio desnecessrio ou usa
imoderadamente o meio necessrio; e
c) aps a reao justa (meio e moderao) por imprevidncia ou conscientemente continua desnecessariamente na ao.
No primeiro caso haver necessariamente o reconhecimento da legtima defesa.
No segundo caso (meio desnecessrio ou sem moderao) a legtima
defesa fica afastada por excludo um de seus requisitos essenciais. Note-se
que a excluso pode ocorrer quer por imoderao quanto ao uso do meio,
quer pelo emprego de um meio desnecessrio.
No terceiro (incio justo, continuidade desnecessria) agir com excesso, isto , o agente intensifica demasiada e desnecessariamente a reao inicialmente justificada.
O excesso poder ser doloso, quando conscientemente o agente vai alm
do necessrio reao, ou culposo, quando, por impreviso em relao
ffidd do ataque ou modo de repulsa, ultrapassa o necessrio.

210

PARTE GERAL

O agente responder pela conduta constitutiva do excesso.


Saliente-se que a afirmativa feita por certos ilustres autores de que o
excesso doloso exclui a prpria legtima defesa no rigorosamente cientfica. O excesso doloso exclui a legtima defesa somente a partir do instante
em que o agente pratica a conduta representativa e constitutiva do prprio
excesso. H um exemplo clssico e sempre repetido: numa primeira fase,
presentes os requisitos do meio usado e da moderao, o defendente pratica
leses graves no ofensor; depois, j dominado o atacante, continua agredindo, resultando leses leves. Na primeira (leses graves) estar acobertado
pela legtima defesa; na segunda, responder pelo excesso, isto , pelas leses leves.
131. Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito. O excesso tambm abrange as hipteses do exerccio
regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realidade prtica indique uma raridade ftica.
A construo a mesma dos casos anteriores, mutatis mutandi.
Na hiptese da obedincia hierrquica o elemento chave est na "estrita obedincia", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se
for alm do determinado pelo superior.
No exerccio regular de direito o elemento chave est no "exerccio
regular", pelo que dever atender aos requisitos objetivos traados pelo poder pblico. A excludente ficar afastada se houver uso irregular ou abuso
de direito e haver excesso se for alm do preconizado.
Em ambas as hipteses o excesso poder ser doloso ou culposo.

XVII DO CONCURSO DE
PESSOAS
SUMRIO: 132. Noes. 133. As teorias. 134. A teoria do Cdigo. 135.
Causalidade fsica e psquica. 136. Co-participao e culpa. 137. Co-participao e omisso. 138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pe quena participao e desvies subjetivos entre os partcipes. 139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante. 140. Comunicabilidade das
circunstncias. 141. Co-participao e inexecuo do crime. 142. Autoria
incerta. 143. A multido delinquente.

132. Noes. O crime um fato humano e como tal pode ser praticado
por uma ou vrias pessoas. Neste ltimo caso h co-delinqiincia; existe o
concursus delinquentium, que difere do concursus delictorum, pois ele
constitudo por um crime cometido por dois ou mais indivduos, ao passo
que, no ltimo, h dois ou mais delitos.
Existe co-delinqiincia quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infrao penal (crime ou contraveno). H convergncia de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa ao da
outra, sem que seja necessrio prvio concerto entre elas. Pode tambm o
concurso de delinquentes apresentar-se inexistindo o objetivo do fim comum,
devendo, porm, os co-partcipes piev-lo. Naquele caso, haver co-participao dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participao de vrias pessoas em um
cnme importa co-participao. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos
(n. 60) como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de
agentes elemento do tipo, no se podendo falar em co-autoria. Nos crimes
bilaterais, ou de encontro (n. 59), h tambm participao fsica de duas
pessoas, podendo inexistir co-autoria, como na bigamia e no adultrio, em
que um dos co-partcipes est insciente da ilicitude do fato, sendo at vtima,
*bmo ocorre no primeiro crime. Outras vezes, apesar de o co-participante ter
cincia da ilicitude do fato e pratic-lo, no co-autor, mas sujeito passivo
Jo ofendido, por tutel-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual
* 220) e na usura.

212

PARTE GERAL

DO CRIME

No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os


participantes praticam a mesma ao. H os que executam a constitutiva do
ncleo do tipo (autor, co-autores), representada pelo verbo usado na orao
que descreve a conduta delituosa, e h os que de qualquer modo concorrem
para o crime, sendo partcipes, embora no pratiquem a ao principal.
Portanto h que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do
partcipe.
Autor o agente que, como j mencionado, executa a ao descrita
pelo verbo contido na figura tpica delitiva: o que "subtrai", "sequestra",
"mata", "induz" etc. Quando a execuo praticada por duas ou mais pessoas, em cooperao e conscientemente, temos a co-autoria, como, a ttulo
de exemplo, ocorre quando dois ou mais agentes agridem simultaneamente
a mesma vtima. Note-se que, na co-autoria, no h necessidade do mesmo
comportamento por parte de todos, podendo haver a diviso quanto aos
atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaa e o terceiro
despoja.
Partcipe o agente que, embora no pratique atos executrios, concorre de qualquer modo para o resultado. Partcipe, assim, o que pratica um
ato que contribuiu para a realizao do crime, ato este diverso do realizado
pelo autor ou autores. Sua conduta, ainda que no tpica, incide nas penas
cominadas ao crime por ser acessria ou subordinada considerada no tipo.
que, na defesa dos interesses sociais, a lei amplia o mbito do delito para
compreender no s a ao que integra a figura delitiva como tambm outras
que a ela se agregam e so necessrias para sua efetivao.
Em concluso: autor o que pratica a ao tpica, enunciada pelo verbo
da orao: se homicdio o que matou; se furto o que subtraiu; se rapto
o que raptou etc. Ao lado dele h o participante, o que pratica atos no
tpicos, mas cuja conduta punida. Autor o executor do ato compreendido
pelo ncleo do tipo. Partcipe o que adere ao crime, praticando atos diversos daquele.

e menos a outros; como podem concorrer para um crime pessoas no revestidas


da qualidade constitutiva e como podem ser punidos os co-partcipes, se houver
inimputabilidade do autor principal1.
A teoria pluralstica sustenta que cada um dos concorrentes pratica um
crime prprio, sendo eles autnomos e distintos. No h, para essa teoria,
participao, mas sim simultaneidade de delitos. Massari foi ao ponto de
afirmar que a ao do partcipe elemento de um crime que subsiste por si,
crime que se poderia denominar com propriedade "delito de concurso"2.
Outras teorias de menor vulto surgem. Manzini j sustentou opinio
que se pode chamar dualstica, consistente em considerar a participao principal
e secundria, havendo, ento, um crime s para os autores e outro para os
cmplices.

133. As teorias. Em torno da co-delinqiincia, vrias teorias se disputam a primazia, no sentido de determinar se, dada a colaborao diversa dos
agentes, h um ou mais delitos.
A teoria unitria ou monista prega que a pluralidade de delinquentes e
a diversidade de condutas no so bices unidade do crime. Embora ela
rena grande nmero de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicional, tem sofrido censuras, argumentando-se no ser compreensvel, se vrias
condutas do existncia a um crime s, como pode ser este atribudo mais a uns

213

Carnelutti inclui o concurso de delinquentes na doutrina do delito complexo, falando, ento, em delito concursal, que seria a soma de delitos singulares, cada um dos quais se chamaria "delito em concurso". O carter deste
"consiste en no ser un delito autnomo, sino un elemento dei delito complejo.
Entre el delito en concurso y el concursual hay Ia misma diferencia que entre
Ia parte y el todo"3. Tal opinio nos parece filivel doutrina unitria.
So as duas primeiras as de maior prestgio. Todavia a unitria ou
monista a preferida pela maioria dos Cdigos e a que nos parece mais procedente.
Com efeito, se o resultado uno e se as aes convergem para ele, no
h falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os participantes e correndo-se at o risco de deixar impunes alguns deles quando
sua conduta no atingii a fase da execuo do tipo. ir de encontro realidade negar que o delito somente um, embora vrias as aes ou os atos,
todos eles convergindo para fim nico.
Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: "Praticado por um s
ou por vrios indivduos, o delito sempre nico. Porque, na co-delinqiincia, cada ato individual adquire significado, adquire valor jurdico-penal,
pelas relaes que mantm com as outras condutas convergentes"4. Cindilos, separ-los do todo que o crime nico, no parece possvel.
1. S. Ranieri, // concorso, cit., p. 5.
2. E. Massari, // momento esecutivo dei reato, 1934, p. 198.
3. Carnelutti, Teoria general dei delito, trad. V. Conde, p. 255.
4. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinqiincia no moderno direito penal bra*U*im, 1947; p. 29.

214

PARTE GERAL

DO CRIME

134. A teoria do Cdigo. O Cdigo Penal de 1890 estabelecia, a priori


e de maneira expressa, a distino entre os participantes do crime, entre autor
principal e secundrio, entre autor e cmplice.
O legislador de 1940, em razo da adoo da teoria da equivalncia das
condies, por fora da qual tudo quanto concorre para o resultado causa,
acrescida da teoria extensiva, esta fundada na causao do resultado, estabeleceu a profunda modificao e atravs dela todos os que, de qualquer modo,
contribussem para o resultado eram considerados autores (CP de 1940, art.
25). Todos os que fornecessem uma parcela, qualquer que fosse, para que o
crime ocorresse eram considerados autores.
A atual reforma, embora no repudiasse o condicionalismo, passou da
teoria extensiva (todos so autores) para a teoria restritiva, estabelecendo a
distino entre autor e partcipe, como se deduz claramente do art. 29 e seus
pargrafos. Seguiu a tendncia j demonstrada no Cdigo de 1969.
A inovao, sem dvida, foi para melhor.
que, na co-delinqiincia, devem ser examinadas as contribuies objetiva
(a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um
crime no significa somente produzir o resultado (contribuio objetiva),
mas tambm a vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contribuio subjetiva). Em consequncia, a punio do agente no tem como fator nico a eficcia causal, mas tambm a relevncia causal.
Abraou a nossa lei a teoria unitria ou monstica. Equipara, em princpio, o art. 29 todos os que intervm no delito, quem de qualquer modo
concorre para ele, mitigando, contudo, seus efeitos, pois estabelece frmulas pelas quais a punio de cada um est condicionada ao seu grau de culpabilidade.
Note-se, e tal observao relevante e necessria: o Cdigo Penal no
diz que todos os concorrentes no crime sejam autores, mas sim que todos
respondem pelo resultado, na medida de sua participao.

agentes, pois de suma importncia o elemento subjetivo, que apresenta


aspectos que no podem ser ignorados. Assim, por exemplo, seAeB desejam matar C, mas no se conhecem e, sem que se vejam, no mesmo dia e
hora, postam-se numa estrada, ocultos, e atiram contra a vtima comum, no
h falar em co-participao. Cada um age de per si; no h vnculo psicolgico irmanando-os. Trata-se de autoria colateral. Mas, se, no mesmo exemplo, AeB concebem o plano de matar C, dirigem-se armados ao local, atiram
contra a vtima e apenas um deles nela acerta, ambos respondem por homicdio. H co-participao: existe convergncia de vontades para um fim comum,
com cincia de um aderir ao do outro e, em tal caso, pouco importa a
atuao fsica individual. Podia, na hiptese, at um deles no executar
materialmente o crime e mesmo assim seria participante.
V-se, portanto, que na co-participao mister um vnculo psicolgico unindo as vrias condutas, o que importa em que elas tenham um objetivo
comum, havendo cincia, pelo menos, de um autor aderir ao do outro;
necessrio que ele tenha vontade livre e consciente de concorrer ao de
outrem.
Tal no importa a necessidade de pactum sceleris ou acordo prvio.
Ser ele a regra, porm dispensvel. Basta que um partcipe conscientemente adira ao do outro. Pode haver at ignorncia deste, como ocorre
no exemplo clssico do criado que, para se vingar do amo, deixa a porta
aberta para um ladro entrar. A inscincia deste no impede a co-participao. possvel at ir-se mais longe. Concurso haver ainda que um dos participantes se oponha interveno do outro, como sucede no caso em que
um marido, percebendo que sua mulher pretende intervir no homicdio, que
vai praticar, probe-lhe terminantemente que o faa, mas ela, socapa, momentos antes do crime, retira da vtima a arma com que se podia defender, ou
ministra-lhe um narctico etc, frustrando-lhe qualquer possibilidade de defesa.

135. Causalidade fsica e psquica. J vimos que a teoria abraada por


nossa lei corolrio da adotada em matria de causalidade. Por ela, todos os
que concorrem produo do resultado so participantes (autores ou partcipes).
Podem faz-lo em qualquer fase do iter criminis, desde a deliberao at o
momento consumativo. S depois deste que impossvel a co-participao; o fato ento praticado ser delito autnomo, como ocorre com a receptao. Atente-se a que o delito permanente, cuja consumao se protrai, per
mite a co-participao depois que ela se iniciou e ainda no est finda.
No apenas a causalidade fsica merece considerada no concurso de

Na co-participao, indispensvel ^homogeneidade do elemento subjetivo. Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e,
Com culpa (stricto sensu), se culposa for a figura. No existe co-participao
culposa e crime doloso e vice-versa, o que bem compreensvel, visto que
todo crime compe-se de dois planos um fsico e outro psquico no
podendo este ser diferente para os partcipes, sob pena de ser diverso o dento. Assim, se uma pessoa dolosamente instiga um chofer a imprimir grande
velocidade a seu automvel, para atropelar um inimigo, e, se aquele assim
Procede ignorando o desgnio do passageiro, o atropelamento ocorrido constituir delito doloso para este e culposo para o condutor do veculo.

215

PARTE GERAL

DO CRIME

No possvel tambm co-participao culposa em crime doloso. Se A,


supondo estar descarregada uma arma, diz a B que, para gracejar com C,
atire contra ele, e, se B, que deseja matar C e sabe que a arma contm projteis, vale-se da oportunidade para levar a cabo seu propsito, jogando a
culpa em A, no se pode falar em cooperao culposa em crime doloso. A
fica isento de pena. A atuao dolosa de B apaga ou elide a ao causal
culposa de A.

casa que imprudentemente deixa certa poro de arsnico na cozinha e a


cozinheira ministra-o como se fora sal. Ambas respondem distintamente,
podendo, alis (tais sejam as circunstncias), uma delas no ter agido com
culpa. O segundo caso ocorre quando, v. g., dois automveis colidem, resultando a morte de uma pessoa: no haver co-autoria ou participao criminosa, mas imputao distinta. Ranieri fala, nessa hiptese, em concurso de
causas culposas6.

136. Co-participao e culpa. Nada impede o concurso de pessoas no


delito culposo. Na culpa, como se viu, h vontade da ao causal e, excepcionalmente, do resultado. Ora atendo-nos ao caso frequente se a ao
causativa voluntria, compreende-se que possa haver co-participao. Se,
v. g., uma pessoa instiga o condutor de um automvel a dirigi-lo a toda a
velocidade, disto resultando o atropelamento de um pedestre, ambos so
responsveis por delito culposo, pois ambos foram causa culposa do resultado: um instigando e outro executando materialmente o crime. A cooperao,
alis, pode ocorrer na prpria ao, como, v. g., se dois operrios tomam de
uma trave e a atiram na calada, atingindo um transeunte (exemplos esses
tirados de Nelson Hungria).
compreensvel, portanto, a cooperao no crime culposo, visto existir neste vontade na ao causal e previsibilidade do evento. No comungamos, assim, da opinio da douta Esther de Figueiredo Ferraz, quando afirma
que o concurso de agentes propriamente dito no possvel no crime culposo,
pois o concurso pressupe no apenas a conscincia de estar concorrendo
ao de outrem, mas tambm a vontade de contribuir com sua prpria conduta para que se realize o evento criminoso5. Primeiramente, j vimos que
existe culpa com resultado querido (culpa por extenso ou assimilao) (n.
76 e 83); depois, porque na culpa h conscincia do concurso na ao (no
exemplo, h pouco citado, dos dois operrios atirando a trave rua, no h
conscincia de ambos estarem praticando concomitantemente a ao?); finalmente, porque, se a imputabilidade pelo resultado, na autoria singular
culposa, se assenta na previsibilidade, por que no se dar o mesmo na coparticipao? Ainda no exemplo ltimo citado, irrecusvel que o crime
uno: uma a ao fsica (sem o concurso do outro, um operrio no poderia
lanar na via a trave) e a mesma a previsibilidade do resultado para ambos.
A assertiva da autora, a nosso ver, procede quando se trata de aes
culposas sucessivas ou simultneas mas independentes. No primeiro caso
est o exemplo, formulado por Nelson Hungria e outros autores, da dona-de-

137. Co-participao e omisso. Desde que a omisso causa (art. 13),


no h negar a co-participao cmissiva. Nos delitos propriamente omissivos,
v. g., os do art. 269 "Omisso de notificao de doena" , compreendese facilmente que possa algum instigar ou determinar a outrem manter a
conduta criminosa. H apenas a salientar que a co-participao, em tais hi
pteses, d-se por omisso de quem instiga o comparsa.
Pode o concurso dar-se mediante omisso, quando h o dever jurdico
de evitar o evento, pois em t caso a conduta omissiva causal (. 65).
Faltando esse dever, no haver co-participao, a menos tenha sido assegurada a inrcia ao executor material. H, ento, um plano entre os agentes,
cabendo a um atividade e a oulro, omisso.
Ocorrendo o dever jurdico de obstar o evento, mister atentar ao elemento subjetivo do obrigado. Faltando a vontade de colaborar ou cooperar
no fato, no pode este ser-lhe imputado; responder a pessoa ou por falta
disciplinar ou por outro delito. Hungria exemplifica com o caso do banhista
que v algum atirar s ondas uma criana e por indiferena no intervm,
praticando, ento, o delito do art. 135; e do soldado que, por covardia, assiste
a um assalto sem tomar qualquer providncia, incorrendo, dessarte, em
falta disciplinar7.
Crime algum praticar o que no intervier, desde que no lhe corra o
dever jurdico de impedir o evento. Assim, se um homem v algum sendo
espancado por duas pessoas e se afasta. A falta de solidariedade que revela
est longe de constituir delito.

216

5. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinquncia, cit., p. 107.

217

138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participa


o e desvios subjetivos entre os partcipes. A lei penal, vimos captulos
atrs, adotou a teoria unitria, porm, visando abrandar seus efeitos, estabe
leceu na parte final do art. 29 que todos os participantes do crime incidiriam
nas penas a ele cominadas "na medida de sua culpabilidade". E os seus dois
pargrafos completam a inteno do legislador.
6. S. Ranieri, // concorso, cit., p. 271.
7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 561.

O fato um s e comum; o crime nico; a culpabilidade, porm, individualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de
acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um
dos agentes aplicada independentemente da culpabilidade do outro.
Preceitua o 1. do art. 29 que, "se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero".
A respeito da participao de somenos por parte de um dos agentes,
devem ser feitas quatro observaes:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partcipe, pois incompat
vel com a posio do autor. Quem realiza o tipo obviamente no pode agir
com pequena parcela para o crime.
b) Em segundo lugar, por "menor importncia", somenos, deve ser
entendida a de leve eficincia causal.
O entendimento ficar por conta de uma jurisprudncia ainda por ser
construda, porm devem ser observados os seguintes requisitos na sua apreciao: o momento da participao no iter criminis, a intensidade do elemento subjetivo, a natureza da cooperao diante do resultado final e, por
fim, o grau de reprovabilidade da ao.
No dizer de Damsio E. de Jesus, "quanto mais a conduta se aproximar
do ncleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do ncleo,
menor dever ser a resposta penal"8.
c) Em terceiro, incompatvel com as agravantes contidas no art. 62,
todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ningum pode ter
uma participao de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a reduo da reprimenda facultativa e no obriga
tria. O verbo, da forma usada "pode ser" , indica uma faculdade judi
cial a ser usada com prudncia e no arbtrio. Ou, se desejarem, o consagra
do e to mencionado "prudente arbtrio do juiz".
Desvios subjetivos entre os partcipes o nome que Florian usa para
enunciar a questo do concurso de agentes, quando o resultado diverso do
que um deles queria. Carrara falava em "anomalias da imputao na cumplicidade" e outros se referem a "cooperao dolosamente distinta". Pode ocorrer tanto na participao material como na moral, embora mais frequente
nesta ltima, como nos casos de mandato e instigao.
No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocorrer trs hipteses diversas:
8. Damsio E. de Jesus, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, p. 540.

a) Os agentes realizam a mesma figura tpica desejada. As penas


spondero s do crime praticado, apenas individualizadas.
b) Houve deficincia de execuo, de tal maneira que realizam crime
aos grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo
efetivamente cometido.
Observe-se que, no Anteprojeto Alcntara Machado, estava previsto que
ria um aumento de pena "para quem houver querido participar de cri-
mais grave do que o cometido". Punia-se a simples inteno e no o
ltado.
c) Houve excesso na execuo, de tal modo que o resultado represeno cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em
as palavras: um dos agentes queria ou aceitou a realizao de um crime
aos grave que o resultante.
O excesso quanto execuo pode ser de duas espcies: qualitativo ou
Ipantitativo.
* O excesso qualitativo quando o crime mais grave, o resultado obtido,
ajio se insere na mesma linha de desejo do outro agente. Exemplificando: um
riado, noite, deixa aberta a porta para que um parceiro entre na casa e
ipfte o patro. Este entra, furta e estupra. No caso, houve desvio qualitativo,
H fois evidente que o estupro no estava na mesma linha de desejo do criado.
responder pelo furto e pelo estupio, em concurso material; outro, o
|rtcipe, apenas pelo furto.
O excesso quantitativo quando o executor, dentro da mesma linha de 1
ij&fflduta desejada, apenas intensifica a execuo, resultando um crime mais
sjiaive. Como exemplo temos o roubo objetivado por todos e que termina com
cnio porque um dos agentes, apavorado, atirou. Pelo que responder gente
que ficou no porto da casa, em atitude de vigilncia?
Preceitua o 2. do art. 29: "Se algum dos concorrentes quis participar
crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser auintada at a metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais
ve".
No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos jive
responder apenas por ele, j que falta a relao de causalidade, uma que o
ato praticado no se situa na linha de desdobramento causal da > desejada
pelo outro agente, como tambm lhe falta o elemento subjeti-|jpK>,que se
dirija ao outro crime. No exemplo enunciado linhas atrs, o criado, iixando a
porta aberta, no criou a causa da causa da violncia.
No caso de excesso quantitativo, por primeiro deve ser afastada a hip-

220

PARTE GERAL

DO CRIME

tese do dolo eventual, pois, se o agente assumiu o risco de um crime mais


grave, bvio que responder pelo resultado.
Afastada a hiptese do dolo eventual, no excesso quantitativo o agente
que apenas quis um crime menos grave responder por ele; contudo, se o
evento de maior gravidade lhe era previsvel, a pena ser aumentada pela
metade.
Vale dizer: o agente que quantitativamente desejou crime menos grave,
fora o dolo eventual, responder na medida e grau de seu dolo, recebendo
a pena correspondente; se previsvel o resultado, haver agravao pela
metade.

ias que so elementos fundamentais do crime ou que modificam, isentam ou


extinguem a punibilidade).
Em regra, as leis empregam a expresso "circunstncia" em sentido
amplo, o que a Pannain parece "imprprio, poich, in senso prprio, sono
tali solo gli accidentalia delicti, non pur le circostanze di esclusione delia
pena" e "le circostanze che fanno mutare il titolo dei reato", e "tanto meno
quelle che influiscono sulla capacita o imputabilit"10.
Tem-se em vista aqui as circunstncias e condies pessoais, inerentes
a pessoa, agente ou autor. No se referem a ao material ou fsica do delito
(circunstncias reais ou objetivas). No elenco daquelas apontam-se a reincidncia, os motivos, o ser ascendente, descendente, funcionrio pblico etc.
No destas, citam-se o emprego de veneno, fogo, explosivo, a ancianidade ou
anciania da vtima etc.

139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante. De tudo


quanto temos exposto, cremos poder assentar como elementos da co-participao: a) pluralidade de agentes; b) relao causal fsica entre as condu
tas dos partcipes e o evento; c) relao causal psicolgica entre essas con
dutas e o resultado; d) cincia, pelo menos, de um agente aderir ao do
outro.
Como j deixamos dito (n. 132), nem sempre a participao de vrias
pessoas importa co-delinqiincia, como ocorre nos delitos de bando ou quadrilha, conspirao, adultrio, bigamia etc, os dois primeiros chamados delitos
coletivos e os outros dois, bilaterais ou de encontro. Trata-se de concurso
necessrio. Nada impede, entretanto, que mesmo em tais casos exista coparticipao. Se no adultrio, alm das pessoas necessrias ao tipo, intervm
terceiro, instigando ao crime, ser co-partcipe.
Alm do concurso necessrio, h o agravante, previsto diversas vezes
em nossa lei: arts. 146, 1.; 150, 1.; 155, 4.; 157, 2., II etc. Em
regra, a unio propositada de agentes tem sido considerada como motivo de
agravar a punio. Como diz Paul Cuche 9, a unio de agentes torna mais
fcil a execuo do crime, e um modo de diminuir o risco profissional,
dividindo-se a tarefa. Graas conjugao de esforos, podem praticar delitos mais graves. O concurso favorece no apenas gravidade do delito,
mas sua multiplicao. Finalmente, inclinao a se associar observa-se, em
regra, nos delinquentes mais perigosos.
140. Comunicabilidade das circunstncias. Prescreve nosso diploma,
no art. 30, que as circunstncias e as condies pessoais s se comunicam
quando elementares do crime. A lei abrange aqui tanto as accidentalia delicti
(circunstncias que majoram ou diminuem a pena), como as essentialia delicti
9. Paul Cuche, Prcis de droit criminei, 1929, p. 139.

221

Costuma citar-se, como exemplo de comunicabilidade de circunstncia


pessoal elementar, a qualidade de funcionrio pblico no peculato (art. 312).
Este pode ser considerado, de modo geral, como apropriao indbita, qualificada por aquela qualidade do agente. Pois bem, o terceiro no-funcionrio, que pratica o fato juntamente com o funcionrio, comete aquele delito.
Questo sumamente controvertida a proporcionada pelo art. 123
"infanticdio". Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal
da me que mata o filho durante o parto ou logo aps. Pergunta-se, ento:
o terceiro que a auxilia co-partcipe de infanticdio ou pratica homicdio?
Hungria pela ltima hiptese, dizendo que o estado puerperal
personalssimo e incomunicvel. A figura contm um privilgio que s
mulher aproveita".
No comungamos da abalizada opinio. Preliminarmente, nossa lei no
distingue: ela s conhece circunstncia pessoal, sendo arbitrria a invocao
de outra espcie, e, portanto, o princpio firmado no art. 236 s pode ceder
diante de texto expresso. Depois porque a douta opinio quebra o todo unitrio do crime, constitudo por fato material nico, e vinculados psicologicamente os participantes pela convergncia de vontades. ,. Por argumento a
contrario do art. 30, comunicam-se as circunstncias eais ou objetivas. O
Cdigo no esclarece se elas se comunicaro sempre. O estatuto italiano foi
bem mais explcito que o nosso, dispensando mais de um tttigo acerca da
comunicabilidade das circunstncias, para dispor, no art. 118, que as
objetivas ou reais, ainda que no conhecidas, se comunicam. E

10. Remo Pannain, Gli elementi essenziali t accidentali dei reato, 1936, p. 150.
11. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 574.

99?

PARTE GERAL

DO CRIME

mais uma consagrao da responsabilidade objetiva. Para evit-la, estamos


que se deve atender aos princpios da causalidade fsica e psquica.

venenar uma terceira, desconhecendo ima a inteno da outra, e ambas deitam certa substncia na gua que ela vai beber, apurando-se mais tarde que
uma delas ministrou um lquido incuo, sem se saber, porm, qual delas o
fez' dois indivduos com armas perfeitamente idnticas, ignorando um a ao
do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vtima, que alcanada por um
tiro apenas, no se podendo provar a que arma pertencia o projtil. Em tais
hipteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes inocente.
No ltimo caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que no acertou na vtima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossvel,
por ineficcia absoluta de meio.

141. Co-participao e inexecuo do crime. Dispe a lei, no art. 31,


que, no sendo, pelo menos, tentado o delito, no se punem o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio.
Determinar provocar outrem a cometer um crime, fazer nascer o
propsito delituoso. Instigar reforar, robustecer um desgnio criminoso.
Ajuste o acordo realizado para o cometimento do delito. Auxiliar ajudar
na preparao ou na execuo. So formas de participao que ficam impunes, nos termos do dispositivo.
Todavia este ressalva: a menos que haja disposio em contrrio. porque
aquelas formas, s vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 "incitar,
publicamente, prtica de crime" , onde h instigao delituosa; o art.
288 "quadrilha ou bando" , em que existe ajuste para delinqiiir etc.
No se pode louvar o Cdigo por haver omitido o oferecimento para
delinqiiir, como j tm salientado vrios juristas e cuja necessidade foi ressaltada pelo caso de um belga que se ofereceu a um clrigo para matar o
chanceler Bismark.
Hungria declara que tambm o oferecimento no punvel 12. exato.
Mas o que se salienta que devia ele ficar submetido ao mesmo tratamento
que as outras formas, isto , sujeito a medida de segurana. Para a lei indiferente13.
No pensam assim outros Cdigos.
142. Autoria incerta. Ocorre essa quando, sendo diversos os executores, no se sabe a qual deles atribuir o resultado.
Adotando a teoria monista e dispensando o acordo prvio de vontades,
o Cdigo resolveu a vexata quaestio da autoria incerta.
Nem sempre, porm. Em casos de autoria colateral, em que os agentes
podem atuar sem ter conhecimento da ao do outro (n. 135), no se podendo
identificar o resultado, incerta ser a autoria. Sero rarssimos os casos, mas
podem ocorrer. Figurem-se hipteses como estas: duas pessoas querem en12. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 576.
13. Mais radical ainda era Hungria, em seu Anteprojeto (art. 93), suprimindo todo
o art. 27 da redao primitiva do Cdigo. Parece-nos que a modificao no procede.
Devia a espcie continuar subordinada a medida de segurana (o que no sucede), como
se verifica ainda dos arts. 87 e s. daquele.

223

Tais casos no encontram soluo no Cdigo. Na iminncia de se condenar um inocente, absolver-se-o naturalmente os dois acusados.
Fora disso, desde que haja convergncia de vontades para um fim comum, aderindo um dos agentes ao do outro, a no-identificao do resultado no importa autoria incerta, pois ambos respondero por ele.
143. A multido delinquente. O estudo das multides delinquentes foi
feito principalmente por Sighele. Tarde 2 Le Bon estudaram a psicologia das
multides.
a multido um agregado, uma reunio de indivduos, informe e
inorgnico, surgido espontaneamente e tambm espontaneamente desaparecendo.
Levada a multido pelo paroxismo do dio, vingana, amor etc, chega a excessos inauditos, atemorizando seus prprios componentes ou integrantes.
Possui ela uma como que alma, que no resulta da soma das que a compem, mas, na realidade, da adio das qualidades negativas, dos defeitos,
dos sentimentos primitivos que residem em todo homem.
E a multido dirigida por essa alma e entrega-se a excessos. Frequentemente
duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expresso dos franceses, que
provoca a ecloso, o tumulto; porm, desencadeada a tempestade, precipitando-se cega, desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. fcil
*"nbrar-se do estouro da boiada, to magistralmente descrito por Euclides
Cunha e Rui Barbosa, dois gigantes da pena no Brasil.
Sob a influncia da multido, deixa o indivduo de ser o que ordinariamente , ocorrendo, ento, o rompimento de outros sentimentos, de outra
s foras que traz em si. Na multido delinquente existe o que se chama
'ral de agresso: cada um procura no ficar aqum do outro no propsito
tfituoso.

224

PARTE GERAL

Compreende-se, ento, por que a lei v razo de atenuar a pena. Levase em considerao que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica
debilitada. O indivduo, a bem dizer, no age por si, impelido e sugestionado
pelos outros.
Da considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, desde que o agente no haja provocado
esse tumulto, seja lcita a reunio e no se trate de reincidente, requisitos
facilmente compreensveis. o que dispe o art. 65, III, e.
Em regra, as leis prevem essa circunstncia. Trata-se, alis, de conquista da Escola Positiva.

DA PENA
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e
classificao. 146. A pena de morte.

144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. Ao abordarmos as correntes


doutrinrias do direito penal (n. 21), tivemos ocasio de dizer que o estudo
da pena (fundamento e fins) feito por trs grupos que compreendem as
teorias absolutas, as relativas e as mistas.
As absolutas fundam-se numa exigncia de justia: pune-se porque se
cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitrios
pena, que se explica plenamente pela retribuio jurdica. ela simples consequncia do delito: o mal justo oposto ao mal injusto do crime.
As teorias relativas procuram um fim utilitrio para a punio. O delito
no causa da pena, mas ocasio para que seja aplicada. No repousa na
ideia de justia, mas de necessidade social {punitur ne peccetur). Deve ela
dirigir-se no s ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potncia que no cometam crime. Conseqiientemente, possui um fim que a preveno geral e a particular.
As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem ndole retributiva,
porm objetiva os fins de reeducao do criminoso e de intimidao geral.
Afirma, pois, o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utilitria.
Realmente, uma coisa afirmai o conceito da pena e outra, seu fim. A
pena retribuio, privao de bens jurdicos, imposta ao criminoso em
face do ato praticado. expiao. Antes de escrito nos Cdigos, est profun<lamente radicado na conscincia de cada um que aquele que praticou um

226

PARTE GERAL

mal deve tambm um mal sofrer. No se trata da lex talionis, e para isso a
humanidade j viveu e sofreu muito; porm imanente em todos ns o sentimento de ser retribuio do mal feito pelo delinquente. No como afirmao de vindita, mas como demonstrao de que o direito postergado protesta
e reage, no apenas em funo do indivduo, mas tambm da sociedade.
Com efeito, o Estado, como j se disse mais de uma vez, tem como
finalidade a consecuo do bem coletivo, que no pode ser alcanado sem a
preservao do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto,
quando se acham em jogo direitos relevantes e fundamentais para o indivduo, como para ele prprio, Estado, e as outras sanes so insuficientes ou
falhas, intervm ele com o jus puniendi, com a pena, que a sano mais
enrgica que existe, pois, como j se falou, pode implicar at a supresso da
vida do delinquente.
Punindo no olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura humana, por mais desprezvel que seja o criminoso. Conseqiientemente, a pena,
sobre ser proporcional ao mal que ele praticou, deve t-lo sempre em considerao. Como escreve Mezger, proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu
conceito, sob o dogma do ato, porm no apenas isso, pois tem de ser adequada personalidade do agente, caindo, ento, sob o dogma do autor1.
Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaado e depois
imposto ao violador de um preceito legal; como retribuio, consistente na
diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar os delitos2. V-se, nessa
definio, que o autor conjuga o fundamento da sano com sua finalidade.
Esta dupla, como j se viu. Cifra-se na preveno geral e especial. A
primeira dirige-se sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinquir,
os que tangenciam o Cdigo Penal, os destitudos de freios inibitrios seguros, advertindo-os de no transgredirem o mnimo tico.
Alm dessa finalidade de carter geral, h a especial. Com efeito, o
delito resultado de condies endgenas, prprias do criminoso, e exgenas,
isto , do meio circundante. A pena no deve ignorar, ento, a influncia
daquelas, e justo assinalar que, nesse terreno, se tem avanado bastante. J
no se admite exclusivamente a sano como retributiva o mal da pena ao
mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitria, que a reeducao do indivduo e sua recuperao. Deve a pena, para isso, ser individualizada, o que, alis, constitui princpio constitucional, consoante o inc. XLVI
do art. 5. de nossa Magna Carta.
1. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 383.
2. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 399.

DA PENA

Enfim, o binmio "retribuio e preveno" explica a pena. Ela n


deixa de ser um mal, apesar da evoluo que sofreu, porm, no estgio atua
na civilizao em que vivemos, indispensvel e imprescindvel.
145. Caracteres e classificao. J vimos que a pena h de ser pn
porcionada ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entretai
to, se juntam: personalidade, legalidade, igualdade, inderrogabilidade, ecc
nomia, moralidade, humanidade etc.
Deles, os principais so a legalidade, a personalidade e a proporcionalidad
pois os outros so at consequncias suas.
A primeira reduz-se ao apotegma nulla poena sine lege. a garanti
suprema do indivduo contra o jus puniendi estatal. No somente garantis
pois, se se assinala pena o fim intimidativo, mister ser cominada em le
necessrio seja conhecida. Sem isso no poder eficazmente intimidar o
indecisos e vacilantes. A legalidade no diz respeito, portanto, somente a
indivduo, mas relaciona-se preveno geral, j apontada.
A personalidade impe-se pela finalidade retributiva. Se a pena o ma
da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro,
evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobr
ele. Da a abolio do confisco, pena inqua, que se projetava descendnci
do criminoso. Privado este de seus bens patrimoniais, a famlia tambm vi
nha a sofrer as consequncias.
exato que a pena privativa de liberdade gera ainda esse efeito, pois
privado o chefe da famlia de seu trabalho, sofrem os que vivem em SU
dependncia. Tal consequncia, que realmente existe, , entretanto, indiret
e sobre ela prevalece a necessidade da punio. Advirta-se, todavia, que n(
se trata de problema insolvel, porque em um Estado perfeitamente organi
zado deve existir assistncia social a amparar a famlia do sentenciado, que
de fato, no pode sofrer punio consequente; como, tambm, proteger z
famlia da vtima, muita vez votada misria e ao abandono.
Entre ns, o princpio da personalidade da pena est consagrado no inc
XLV do art. 5. da Constituio Federal: "Nenhuma pena passar da pessoz
do condenado...".
A proporcionalidade penal est intimamente vinculada ao fundamento
atributivo, sobre o que j se falou no nmero anterior. Em princpio, a pena
deve guardar proporo com o delito: no se punem, igualmente, o furto e o
homicdio. O crime tem sua quantidade, que deve, de modo geral, ditar a
"""""itidade da sano.

PARTE GERAL

Assinala Antolisei3 que esse princpio tem sofrido duas derrogaes.


Uma, proveniente da reincidncia (CP, art. 63), a segunda referente aplicao da pena, pois que deve o magistrado ter em conta a personalidade do
condenado (CP, art. 59).
H um outro princpio, a que os autores emprestam capital importncia:
o da inderrogabilidade penal. A punio deve ser certa, pois a sua eficcia
depende mais da certeza do que da severidade. De que vale uma pena severa, se problemtica sua aplicao? Nesse sentido, pode-se dizer que, entre
ns, mais eficaz que a pena de morte, advogada por muitos, seria a supresso
do jri, que no tem provado bem.
Entretanto a inevitabilidade penal tem sofrido restries impostas pela
finalidade da preveno especial, ditando medidas como o livramento condicional, o sursis, o perdo judicial, a graa e o indulto. Devem esses institutos, principalmente os ltimos, ser aplicados com parcimnia e critrio
para no se consagrar como norma a impunidade.
Vrias so as classificaes da pena. A mais comum a que diz respeito ao bem jurdico por ela alcanado. Segundo esse critrio, ela pode ser:
corporal, privativa da liberdade, restritiva da liberdade, pecuniria e privativa de direitos.
primeira classe pertencem as penas que recaem sobre a pessoa fsica
do delinquente, suprimindo-lhe a vida ou atingindo-o na integridade corprea:
a pena de morte e os castigos fsicos. Estes chegam at nossos dias sob a
forma de aoites, existentes em algumas legislaes.
So as penas privativas da liberdade as mais comumente empregadas
pelas leis. Pode a privao ser perptua, como ocorre, por exemplo, na Itlia,
com o ergastolo.
Ao contrrio do que se poderia pensar, no so elas das mais antigas. A
segregao da liberdade foi, a princpio, conhecida como meio de assegurar
a aplicao de outras sanes, como a morte e a tortura. S mais tarde que
se difundiu, tendo sido grande a influncia do direito cannico, que adotava
o recolhimento celular. O clrigo era mantido em sua clula, expiando a falta
e praticando penitncia, disso advindo os nomes de cela e penitenciria.
Delimitam o direito de locomoo as restritivas da liberdade, como acontece
no exlio local, na proibio de frequentar determinados lugares e na liberdade vigiada, que no existem entre ns como tais, pois foram adotadas antes como medidas de segurana.
3. Antolisei, Vazione, cit., p. 381.

DA PENA

229

Conhecem-nas, todavia, outras naes, que empregam o desterro, o


confinamento, a relegao, a transportao etc, notando-se, entretanto, que
as duas ltimas tambm so privativas da liberdade, j que o sentenciado
submetido a priso e trabalho.
Em algumas ocasies tem havido exlio, entre ns. Contudo trata-se de
situaes anormais, em que imposto.
Outras penas, como a de desterro, existem; no so, porm, propriamente, de direito penal. A prpria expulso do estrangeiro medida administrativa.
Como pena pecuniria, os povos conhecem, em regra, a multa e o confisco.
A primeira consiste em o condenado pagar determinada importncia,
fixada entre o mnimo e o mximo, na lei. A segunda, no capitulada em
nosso Cdigo, no frequentemente encontrada nas legislaes, pois inqua, j que atinge outras pessoas, violando, assim, o princpio da personalidade da sano.
Confisco, no Cdigo Penal, s conhecemos o do art. 91, II, que recai
sobre o produto direto ou indireto do delito, ou sobre os instrumentos empregados na sua execuo. No pena; efeito da condenao.
Consagra, finalmente, a doutrina a privativa de direitos, aplicvel, geralmente, a crimes em que o delinquente se revelou incapaz ou indigno do
exerccio de alguns direitos. Pode consistir, s vezes, na perda da profisso
ou de atividade. Outrora, nela predominava o carter infamante, o que veio
a desaparecer com a humanizao do direito penal.
No se pode aludir ao carter infamante, sem se lembrar da morte civil.
Era verdadeiramente atroz essa pena. Era tornar morto um homem em vida;
era reduzi-lo a cadver, apesar de no haver morrido, j que, para todos os
efeitos, era tido como morto. Perdia os direitos civis e polticos. Destitudo
do ptrio poder e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, no
podendo contrair outras npcias. Vedada lhe era a doao ou aquisio causa
mortis. Perdia tambm o patrimnio. Era, como se v, o castigo infamante
por excelncia.
Tais sanes no condizem com o estado atual do direito penal, pois o
que infama no a pena, o crime. Ela o caminho da redeno. A expiao
quia peccatum est no degrada, o princpio da reabilitao. E, alm
disso, no se deve olvidar o fim superior, que o da recuperao do crimi noso, o que no se poder conseguir com o aniquilamento da criatura hu-

t*&ana.

230

PARTE GERAL

146. A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate no h


mal que se abra um pargrafo destinado pena capital.
Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se
firmem em dados cientficos. Com efeito, no obstante o seu valor relativo,
a estatstica pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam
os advogados da eliminao da vida do delinquente, se examinassem dados
estatsticos, como, v. g., apresenta Sutherland, em Princpios de criminologia4.
Aponta o eminente criminlogo norte-americano fatos como estes: a taxa de
homicdios nos Estados que autorizam a pena de morte o dobro da apresentada pelos que a aboliram, verificando-se o mesmo, embora com menor diferena, em Estados vizinhos ou da mesma regio; que, nas circunscries
territoriais que a aboliram, no se verificou qualquer aumento de criminalidade;
finalmente, que na prpria Europa o nmero de homicdios menor nos pases
que no adotam esse meio repressivo.
Conhecemos o valor relativo das estatsticas, porm, se elas no demonstram a inutilidade da pena capital, no sabemos com que elemento mais
seguro contam os que apregoam sua eficcia.
O efeito intimidativo que possui no maior que o de outras penas
tambm severas. Sabem os que se do a estudos penolgicos que nos pases
onde havia execues pblicas as multides, aos poucos, se acostumavam
com o espetculo, disputando homens e mulheres os melhores lugares.
Frequentemente, aps a execuo, pendente ainda da forca o condenado, a
turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a libaes, desordens e
orgias.
Mais eficaz que essa pena a certeza da punio como j falamos ,
o que s se consegue com aparelhamento judicirio adequado e leis justas. E
nada mais contrrio certeza do castigo do que a pena de morte. Em naes
europeias e provncias dos Estados Unidos da Amrica do Norte, juizes e
jurados vacilam diante da eliminao da vida humana, decidindo-se pela
absolvio toda vez que a pena extrema a nica aplicvel, conforme testemunho ainda de outro criminlogo americano, Parmelee 5.
Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judicirio. outro
argumento de peso. Certamente tal erro raro, porm no impossvel, porque prprio da condio humana dos juizes.
Dispensamo-nos, entretanto, de coment-lo, porque sua importncia
constitui verdadeiro trusmo.
4. Edwin Sutherland, Princpios de criminologia, 1949, p. 632 e s.
5. Maurice Parmelee, Criminologia, p. 400 e s.

DA PENA

231

No receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre ns, a lei no
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicao. Vejase a raridade de o jri aplicar a pena mxima de trinta anos de recluso, no
obstante saber que difcil algum ru cumpri-la em sua totalidade, custa de
indultos, graas e livramentos condicionais. No juzo singular o mesmo aconteceria. So nossos juizes e tribunais avessos s penas longas. Que se diria,
ento, da capital?
E que efeitos teve ela entre ns? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento at a Lei de 20 de setembro de 1890, isto , durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E no sabemos que maravilhosos efeitos lhe podem ser atribudos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptveis, os irrecuperveis.
O argumento no tem valor. Tal objetivo se pode conseguir perfeitamente
atravs da medida de segurana detentiva, que deve durar enquanto no cessar a periculosidade do delinquente. Aplique-se com exatido nosso Cdigo
Penal, criem-se casas de custdia e tratamento, manicmios judicirios, colnias agrcolas etc, e o pas no ter de pensar em pena de morte.
Alis, a tendncia geral para aboli-la, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965
"Abolishment of death penalty act" tambm a aboliu pelo prazo de cinco
anos, findos os quais poder continuar interditada ou restabelecida por nova
lei e, ao que saibamos, no voltou a vigorar. Alis, na Europa Ocidental,
poucos so os Cdigos que adotam essa pena. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, uma deciso da Suprema Corte julgou-a inconstitucional. Honra
seja feita a Portugal, que j comemorou, com grandes celebraes, o centenrio de sua abolio.
Enquanto no ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte o
meio mais eficaz na luta contra o crime, no tem o homem o direito de invocla. De todas as penas a que mais se reveste do carter de vingana. a lex
talionis: vida por vida. Ao homicdio ilcito responde-se com o homicdio
Tgal e friamente executado. repetir com Koestler: "Uma vida no vale
nada, mas nada vale uma vida".

DA PENA

II
CLASSIFICAO ATUAL
SUMRIO: 147. Antecedentes histricos. 148. Classificao atual.

147. Antecedentes histricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordenaes Filipinas, em seu Livro 5., que tratava da matria criminal, estabeleciam, de maneira desordenada, como penas, a morte, a mutilao atravs do
corte de membros, o degredo, o tormento, a priso, o aoite e a multa consistente no pagamento em dinheiro.
O Cdigo Criminal do Imprio, atravs de seu art. 43, prescrevia como
modalidades de penas a morte pela forca, a priso simples, a priso com
trabalhos, a gal com trabalho pblico, a multa, a suspenso e a perda do
emprego e o aoite.
O Cdigo Penal Republicano (Consolidao das Leis Penais) estabelecia como reprimenda a priso celular cumprida em estabelecimento especial
com trabalho e isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de
cidadania, a recluso cumprida em fortalezas ou praas de guerra, a priso
com trabalho, que era cumprida em penitenciria agrcola, a priso disciplinar a ser cumprida em estabelecimentos industriais, a interdio de direito,
a suspenso e perda de cargo pblico e, por fim, a multa.
O Cdigo Penal de 1940 classificou as penas em principais (recluso,
deteno e multa) e acessrias (perda da funo pblica, interdio de direitos e publicao da sentena), as primeiras sempre aplicveis, enquanto as
segundas eventualmente impostas e cumulativamente com aquelas. Alm do
mais, introduziu as medidas de segurana para os considerados perigosos,
dividindo a periculosidade em real e presumida. Houve a inovao, porm a
classificao em principais (priso, relegao, deteno, exlio local e multa) e acessrias (interdio de direitos, publicao da sentena, confisco de
bens e expulso de estrangeiros) j fora preconizada em 1927 pelo Projeto
S Carneiro.

233

148. Classificao atual. A atual reforma foi bem simples. As penas so


de trs espcies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art
32,1, II e III).
A recente Constituio estabeleceu quais as penas possveis (art. 5.
XLVI) e quais as no admitidas (art. 5., XLVII).
So possveis, entre outras, as seguintes penas:
a) privao ou restrio de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
No so admitidas as seguintes penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art 84
XIX;
a) de carter perptuo;
b) de trabalhos forados;
c) de banimento;
d) cruis.
Notam-se trs princpios norteadores: a eliminao, o quanto possvel,
da pena segregativa imposta pelo crcere, a humanizao das penas e a
individualizao da reprimenda.
A eliminao, o quanto possvel, da pena carcerria est demonstrada
na possibilidade de sua substituio atravs de um elenco de outras penas,
mormente pelas restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras
da prestao de servios comunitrios e a limitao de fins de semana.
A humanizao sensvel no somente em relao natureza das penas
escolhidas como tambm pelas formas de execuo preconizadas pela lei
especfica.
Por seu turno, a individualizao da pena est presente no s quando
da aplicao da reprimenda, como preceitua o art. 58 do Cdigo Penal, que
estabelece as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como tambm e marcantemente quando da execuo, atravs do exame classificatrio,
o qual, pelos exames criminolgicos e da personalidade, estabelece as condi-

es para o cumprimento.
O Cdigo Penal fixou como norte o princpio da proporcionalidade da
Pena, enquanto a Lei de Execuo traou o caminho para a
individualizao e personalizao quando do cumprimento.

DA PENA

235

nais. A exigncia dogmtica da proporcionalidade da pena est igualmente


atendida no processo de classificao, de modo que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o
tratamento penitencirio adequado".

III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
SUMRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressivo. 151. Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. 152. Do trabalho e
remunerao. 153. Detrao penal. 154. Direitos e deveres do preso.
155. O problema sexual.

149. Natureza. A natureza da pena privativa de liberdade est contida


em seu prprio nomem jris: retira do condenado, de uma forma mais rgida
ou menos branda, o direito liberdade. a que restringe, com maior ou
menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer
em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na
conformidade do regime imposto.
As penas privativas de liberdade so duas: recluso e deteno, previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime.
A pena de recluso, mais grave, cumprida em trs regimes: fechado,
semi-aberto e aberto; a de deteno comporta apenas dois regimes: semiaberto e aberto (CP, art. 33). Por regime entende-se a maneira pela qual
cumprida a pena privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau
em que a liberdade de locomoo atingida.
Regime fechado o de segurana mxima ou mdia (CP, art. 33, 1.,
a). Embora o legislador no diga o que se pode entender por segurana mxima
ou mdia, no se pode negar ter-se referido s penitencirias os estabelecimentos prisionais de segregao.
A execuo em tal regime, como igualmente acontece nos restantes,
individualizada, resultante de um exame criminolgico de classificao (CP,
art. 34, e Lei de Execuo, art. 5.). A classificao dos condenados, como
diz a Exposio de Motivos, " requisito fundamental para demarcar o incio
da execuo cientfica das penas privativas de liberdade e da medida de segurana detentiva. Alm de constituir a efetivao de antiga norma geral do
regime penitencirio, a classificao desdobramento lgico do princpio
da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucio-

Como a segregao absoluta no recomendvel e o trabalho a melhor


terapia, o condenado, na medida de suas possibilidades e aptides, fica sujeito ao trabalho coletivo no perodo diurno e ao isolamento no noturno (CP,
art. 34, l.e 2., e Lei de Execuo, art. 31). Como forma de exceo
possvel o trabalho externo, desde que em servio ou obra pblica (CP, art.
34, 3., e Lei de Execuo, art. 36).
O regime semi-aberto compreende a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, 1., b). O condenado
igualmente fica sujeito ao exame criminolgico para a individualizao (CP,
art. 35), ao trabalho em comum no prprio estabelecimento (CP, art. 35,
1.), sendo possvel o trabalho externo bem como a frequncia a cursos supletivos ou profissionalizantes (CP, art. 35, 2.).
Por fim, o regime aberto cumprido em casa de albergado ou similar
(CP, art. 33, 1., c), caracterizando-se pelo sentido de autodisciplina e responsabilidade do condenado (CP, art. 36). O albergado trabalhar fora do
estabelecimento e sem vigilncia, permanecendo recolhido no perodo noturno ou de folga (CP, art. 36, 1.).
150. Formas de andamento. Sistema progressivo. A pena privativa de
liberdade cumprida em regime progressivo, todo ele tendo como base nica
e exclusiva o mrito do condenado (CP, art. 33, 2., e Lei de Execuo, art.
112). Da mesma forma possvel a regresso, por desmrito do prprio
condenado, como previsto no art. 118 da Lei de Execuo.
Os critrios fixadores so os estabelecidos no quadro seguinte:
a) regime fechado,
mais de 8 anos
(art. 34)

recluso -J

- estabelecimento de
segurana mxima
- estabelecimento de
segurana mdia
- colnia agrcola
colnia industrial
estabelecimento
similar
casa de albergado
estabelecimento
adequado

Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
1." e 2.)

b) regime semi-aberto no
reincidente, igual ou
mais de 4 anos e menos
de 8 anos (art. 35)
c) regime aberto no
reincidente, igual ou |_
menos de 4 anos (art. 36)

236
Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
l. o e2.)

PARTE GERAL

Ta) regime semi-aberto (salvo regresso)


deteno -1 ,'
.
.
\_b) regime aberto

151. Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. Trs so os sistemas


penitencirios que podemos chamar clssicos: o de Filadlfia, o de Auburn
e o Ingls ou Progressivo.
O primeiro foi aplicado inicialmente na Pensilvnia e tambm adotado
na Blgica, pelo que muitos o tm como sistema belga. Consiste em o sentenciado ficar fechado na cela, sem sair, a no ser de vez em quando, para
passeios em ptios cerrados. Trabalha na prpria cela, onde recebe as visitas
do religioso, pastor ou sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcionrios e mdico. Dali tambm assiste aos ofcios religiosos. um sistema
rigorosamente celular, ao qual se pode aplicar a conhecida expresso: A cela
o tmulo do vivo.
Esse sistema foi suavizado pelo de Auburn, em que o isolamento somente noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalha juntamente com
os outros. H trabalho comum, porm feito em silncio.
Mais brando o sistema Ingls ou Progressivo. A princpio, o sentenciado
fica recluso na cela. o chamado perodo inicial ou de prova, com prazo
determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, posto em
liberdade sob condio. V-se que esse sistema apresenta estgios, sendo o
ltimo o de liberdade sob fiscalizao.
Foi ele adotado na Irlanda, por Crofton, que lhe introduziu mais um
estgio: o trabalho em colnia agrcola. Antes da liberdade condicional, o
sentenciado trabalha ao ar livre, em colnia penal. esse sistema, como se
v, bastante suave.
De modo geral pode dizer-se que a colnia agrcola tem, hoje, preferncia nos sistemas penitencirios. O trabalho ao ar livre, como se ver ainda, mais eficaz que o confinamento, na tarefa da recuperao ou readaptao
do sentenciado.
Inovaes tambm vo sendo feitas. Assim, P. Amor, Advogado-Geral
na Corte de Apelao de Paris, escreve que o tratamento aplicado nos estabelecimentos que sofreram reformas conduz s fases da semiliberdade e da
liberdade condicional. O regime da semiliberdade consiste em o condenado
trabalhar fora do estabelecimento, sem fiscalizao, e retornar somente
hora fixada. Tem produzido bons resultados a prtica, que, todavia, apresen-

DA PENA

237

ta o inconveniente de permitir contato ntimo entre o sentenciado e os elementos que esto fora do estabelecimento, bem como o destes com os condenados que ainda no atingiram esse estgio, por intermdio do semiliberado.
Parece-nos certo, entretanto, que tal regime h de repousar em seleo ou
triagem precisa e rigorosa, providncia, alis, que fundamental em qualquer sistema penitencirio.
A atual reforma no adotou rigorosamente o sistema irlands ou de Crofton,
porm um sistema prprio progressivo ou evolutivo, com feies inteiramente peculiares.
152. Do trabalho e remunerao. Qualquer que seja o regime ou o local onde a pena cumprida, penitenciria agrcola, estabelecimento industrial etc, o trabalho obrigatrio. Diz o art. 28 da Lei de Execuo que o
trabalho um dever social, tendo finalidade educativa e produtiva.
A recuperao do homem h de ser feita pela laborterapia. Qualquer
estabelecimento penitencirio sem trabalho torna-se antro de vcio e perverso. Como readaptar indivduos que passam os dias de braos cruzados, dormindo
ou entregues a distraes, sem o meio educacional do trabalho?
Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupao de acordo com as
aptides, temperamento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo rgo tcnico, encarregado de sua observao e estudo. Trabalho que tambm redunde
em proveito material, j suavizando o nus que a pena representa para o
Estado, j proporcionando remunerao ao sentenciado, o que, nos termos
do art. 39 do Cdigo, obrigatrio.
Infelizmente, o salrio foi sempre insignificante. Claro que ele no se
pode pautar pelos moldes do estipndio aqui fora, porm deve ser o suficiente para atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com
a chamada parte disponvel) e para ser a outra frao (denominada reserva)
depositada em estabelecimento de crdito, formando um peclio, que lhe
ser entregue no dia da sada e destinado a auxili-lo nos primeiros embates
da vida em liberdade. Releva notar que a priso-albergue, proporcionando
salrios maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua situao econmica e suavizar os nus do Estado na execuo da pena.
A remunerao obrigatria do trabalho do preso foi introduzida pela
Lei n. 6.416, de 1977, a qual tambm estabeleceu a forma de aplicao e
diviso do produto.
. Pela atual legislao especfica, Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),
^remunerao no poder ser inferior a trs quartos do salrio mnimo (art. 29)
*o produto destina-se a atender:

238

PARTE GERAL

DA PENA

a) indenizao causada pelo crime;


b) assistncia familiar;
c) s pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuten
o do condenado.
E o 2. estabelece que a importncia que sobejar ser aplicada em
caderneta de poupana, visando constituir um peclio para atender o condenado quando posto em liberdade.

A reforma penal, eliminando uma dvida surgida com a omisso existente na redao primitiva do Cdigo, fato que gerou controvrsias doutrinrias, declarou de maneira expressa que o tempo de uma priso administrativa
tambm seria computado na execuo da pena.

153. Detrao penal. Aps declarar, no art. 41, que o sentenciado, a


que sobrevm molstia mental, dever ser internado em manicmio ou estabelecimento adequado, passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnicamente se denomina detrao penal, ou seja, do cmputo na pena definitiva
do tempo de priso preventiva ou provisria e do de internao em hospital
ou manicmio.
Priso preventiva a decretada contra o indiciado antes do julgamento
final do processo. Era obrigatria ou facultativa, ocorrendo a primeira nos
crimes apenados, no mximo, com dez ou mais anos de recluso; a segunda
poderia ter lugar como garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei repressiva. Era o que
dispunham os arts. 312e313do Cdigo de Processo Penal. Todavia a Lei n.
5.349, de 3 de novembro de 1967, ps termo priso preventiva obrigatria.
ela, hoje, somente facultativa.
Priso provisria tanto a flagrante como a oriunda da sentena de
pronncia.
Silenciou nossa lei a respeito de questo de monta, no cmputo da priso preventiva ou provisria na pena aplicada a final: a do nexo ou relao
entre elas.
Divergem as opinies. Na Itlia, requer-se que o crime seja o mesmo
que constitui objeto da sentena. Na Alemanha, suficiente a conexo formal, podendo os delitos ser vrios. Assim, se algum acusado por homicdio e ferimentos leves em um mesmo processo e foi preso preventivamente
devido ao primeiro delito, pelo qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo
condenado no segundo, deve aquela priso ser computada nessa pena.
Tal opinio parece-nos mais justa. Ainda que a priso tenha sido decretada pelo outro crime, a verdade que ela assegurou a boa marcha processual
(referente aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta
a final.

239

Computado tambm o tempo de internao em nosocmio. O Cdigo


de 1932 dispunha de modo diverso. Tal opinio se esteia em que, se a pena
castigo, o insano no pode senti-lo, e, se meio educativo, no pode
compreend-lo.
A nosso ver, mais procedente esse modo de pensar. Juridicamente
indefensvel a opinio que manda computar o tempo de manicmio. Contudo razes de humanidade ditam, frequentes vezes, ao legislador, a adoo
desse princpio.
A divergncia, porm, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois
modernos Cdigos: o italiano e o suo. O primeiro, no art. 148, suspende a
execuo da pena, no caso de enfermidade psquica; o segundo manda descontar o tempo que o condenado passar em manicmio ou hospital, excluindo, entretanto, o cmputo quando houver fraude por parte dele (art. 40).
Esta sempre possvel, devendo os nossos juizes usar do mximo rigor,
a fim de que criminosos astutos no se furtem ao cumprimento da pena, pela
detrao do tempo em que estiverem em hospital ou manicmio, livres do
regime penitencirio, que lhes foi imposto por sentena condenatria, como
meio de reeducao e expiao1.
154. Direitos e deveres de preso. O art. 38 estabelece que o preso conservar todos os seus direitos no atingidos pela perda da liberdade, com
respeito total sua integridade fsica. A Constituio, em seu art. 5., XLIX,
declarou expressamente: " assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral".
E o art. 41 da Lei de Execuo enumera com preciso e clareza, de
maneira expressa, o elenco de direitos atribudos: alimentao suficiente e
vesturio; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social;
constituio de peclio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o
tabalho, o descanso e a recreao; exerccio das atividades profissionais,
intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a
Justificadamente o Anteprojeto Nelson Hungria acrescentava, aos casos apon-, o de
"excesso de tempo, reconhecido em grau de recurso ou reviso, ou em habeas <*>P H,
na pena cumprida por outro crime, desde que a deciso seja posterior ao crime que se
trata".

240

PARTE GERAL

DA PENA

execuo da pena; assistncia material, sade, jurdica, educacional, social


e religiosa; proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista
pessoal e reservada com o advogado, visita do cnjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade
de tratamento, salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; audincia especial com o diretor do estabelecimento; representao e petio a
qualquer autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por
meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao
que no comprometam a moral e os bons costumes.
Os deveres esto contidos no art. 39 da Lei de Execuo e entre eles
avultam-se o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena,
urbanidade e respeito para com os demais condenados, submisso sano
disciplinar imposta, higiene pessoal e da cela ou alojamento, conservao
dos objetos recebidos etc.

soluo, pois ele se destina a presos de todas as regies do Estado; imprati


cvel, assim, que os casados possam ter relaes com as esposas, quand
residentes no interior do Estado.
Quanto ao solteiro, no de decoro a posio do Estado, favorecend

155. O problema sexual. Embora no seja aqui propriamente o lugar de


se tratar do assunto, cremos que no haver mal em fazer-se rpida e perfunctria anlise desse tema que preocupa os penitenciaristas e os governos.
Vrias so as solues aventadas.
No Presdio do Solknik, na Rssia, pretende solucionar-se o problema dando-se sadas peridicas aos sentenciados e at frias. Observe-se
desde j que tal regalia s poder ser concedida aos que inspirem confiana, caso contrrio, o mais formal convite fuga. No se pode tratar,
ento, de medida comum. Mais racional parece-nos a soluo da Colnia
Agrcola de Bolchevo, no mesmo pas, em que o sentenciado mora com a
famlia.
Em Sing-Sing, permite-se a visita da mulher ao sentenciado. No Mxico, admite-se no s a da esposa como a da amante ou a da profissional que
ele frequenta.
Entre ns, no ex-Estado da Guanabara, tm-se permitido as relaes
carnais ao sentenciado de boa conduta, em cela destinada exclusivamente a
esse fim. Tal prtica, no Rio de Janeiro, no traz maiores dificuldades, sabido que sua Penitenciria s recebe sentenciados ali residentes, que, ao entrarem no estabelecimento, inscrevem o nome da esposa, da amante, ou da profissional
que conhecem.
Asa, escrevendo sobre o assunto, pensa que as relaes sexuais podiam ser facultadas, suprimindo-se os locutrios, passando, ento, as visitas
a serem feitas nas celas. Tal opinio no nos convence.
Em relao ao Instituto de Reeducao do Carandiru, cremos difcil a

o meretrcio.

Quando fomos Diretoi-Geral do Departamento de Presdios, diverss


vezes conversamos com reeducandos casados sobre o desejo que tinham d
receber em sua cela a esposa e quase sempre a resposta era negativa. Parec
que receavam a quebra de pudor da mulher, atravessando corredores so
olhares maliciosos, quando no cpidos, e a enfiar-se cela adentro para ui
fim de todos sabido. Talvez tambm o receio de facilitarem o adultrio,
ensejo de paternidade que lhes podia ser atribuda.
Por essas e outras circunstncias que no nos parece aconselhvel
alvitre de Asa.

A soluo do problema sexual nas prises complexa, pois est intim


mente ligada a outras questes e deve ter sempre em vista o decoro e a con
postura. Ele encontra sua soluo natural nas penitencirias agrcolas, ond
se permite ao sentenciado viver com a famlia. Nos outros estabelecimento
o trabalho, os desportes, as leituras sadias, a assistncia religiosa etc. podei
tornar menos rdua a abstinncia.
Lembremo-nos, alis, que no essa a nica restrio que a pena in
pe, como tambm que, apesar da evoluo operada, ela no perdeu de tod
seu carter aflitivo ou expiatrio.

DA PENA

IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
SUMRIO: 156. Natureza jurdica. 157. Caractersticas. 158. Espcies.

156. Natureza jurdica. A pena restritiva de direito consiste na inibio


temporria de um ou mais direitos do condenado ou ento na perda de parte
de seu patrimnio, imposta em substituio e cuja espcie escolhida tem relao direta com a infrao cometida.
No se trata de modalidade nova de pena, porm a inovao da reforma
da Parte Geral do Cdigo Penal consistiu no seu carter substitutivo. Segundo
alguns penalistas, pensamento que vem ganhando sensvel reforo com o tempo,
a pena privativa de liberdade, o crcere, j cumpriu sua misso histrica e
deve ficar reservada aos casos mais graves, principalmente aos crimes em
que houver violncia ou grave ameaa pessoa e cuja natureza repele profunda periculosidade por parte do agente. Alm do mais, a experincia revelou que o cumprimento da pena carcerria de pequena durao sempre foi
muito mais malfica ao criminoso do que benfica sociedade, agora aliada
a uma nova situao, representada pelas pssimas condies carcerrias existentes em quase todos os presdios pelo mundo. O criminoso que, no crcere,
cumpria pena de pequena durao deixava o presdio contagiado em razo do
convvio com criminosos contumazes e perigosos. Agora temos mais um fator representado pelas precrias e pssimas condies de nossos presdios
que de maneira alguma permitem falar em ressocializao.
A pena restritiva de direito, surgida com a reforma da Parte Geral, foi
instituda para substituir a pena privativa de liberdade, no perdendo o seu
carter de castigo, porm com o objetivo de evitar os malefcios carcerrios.
Referida pena, como se disse, surgiu com a reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal, atingindo as penas at um ano para crimes dolosos e de qualquer durao para os culposos, sendo seu campo enormemente alargado pela
Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou alguns dispositivos do
Cdigo Penal, como os arts. 43,44,45,46,47,55 e 77. Esta ltima lei criou mais
duas penas substitutivas, a prestao pecuniria e a perda de bens e valores,

243

bem como alargou a sua aplicao para as penas privativas de liberdade at


quatro anos.
157. Caractersticas. As caractersticas das penas restritivas de direito
so as seguintes:
a) em primeiro lugar so substitutivas, pois visam afastar a aplicao da
pena privativa de liberdade, quando estas demonstrarem que sua imposio
desnatura a sua finalidade ressocializadora;
b) ao depois, gozam de autonomia, pois tm caractersticas e formas de
execuo prprias (o art. 44 deixa bem claro tais caractersticas ao afirmar
textualmente: "As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade");
c) as penas substitutivas tm seus requisitos objetivos e subjetivos, no
sendo de aplicao automtica.
1. Entre os requisitos objetivos, o mais importante a quantidade da
pena privativa de liberdade, pois pode ser aplicada nos crimes culposos com
qualquer quantidade de pena privativa de liberdade e nos dolosos com reprimenda
de at quatro anos, desde que no caracterizado por violncia ou grave amea
a pessoa.
A reincidncia (art. 44, II) em crime doloso impede sua aplicao, salvo
forma excepcional prevista no art. 44, 3., quando pode ser admitida desde
que socialmente recomendvel e no corresponda ao mesmo crime, isto ,
no seja reincidente especfico.
2. As condies subjetivas esto contidas no art. 44, III, e dizem respei
to culpabilidade do agente e s circunstncias do crime. Nos termos deste
artigo, em sua nova redao, para a substituio devem ser examinados a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do conde
nado, bem como os motivos e as circunstncias do crime. Feita a anlise, a
converso s ser possvel se recomendvel diante dos princpios que nortearam
a prpria substituio, que so a ressocializao do condenado por meio de
uma atividade fora dos muros prisionais e evitar o contgio deletrio do cr
cere. A lei fala em pena "suficiente", dando a entender que o objetivo seria
unicamente examinar se a reprimenda substitutiva alcanaria a finalidade
mtunidativa da pena. A ns parece que todos os elementos mencionados de
vem ser examinados num conjunto, numa unidade. Da mesma forma, se re
jeitada a converso, deve ela ser fundamentada, baseada num inconveniente
determinado, sob pena de nulidade da prpria deciso.

' A converso da pena substitutiva na pena primitiva, isto , uma conver*&> s avessas, um retorno pena que veio substituir, possvel em duas
Wpteses, a saber:

244

PARTE GERAL

DA PENA

a) quando houver descumprimento injustificado da pena restritiva im


posta, oportunidade em que apenas deve ser feito o desconto do tempo j
cumprido ( o que diz o art. 44, 4.);

a critrio do juiz e no da vtima, pois o magistrado, a ttulo de exemplo,


poderia operar com uma variante maior, como a entrega de cestas bsicas ou
outros bens de primeiro consumo, com o que o ofendido ou mesmo uma entidade assistencial estaria melhor atendida.

b) na hiptese de uma nova condenao por pena privativa de liberdade


e por outro crime, dando-se ao magistrado a faculdade de mant-la, desde
que possvel e recomendvel a sua continuidade, como deixa claro o art. 44,
5.. Embora hiptese difcil e improvvel como realidade ftica, temos a
previso legal.
158. Espcies. Como se disse anteriormente, cinco so as penas restritivas de direito, diante da Lei n. 9.714/98.
a) A prestao pecuniria consiste numa das inovaes e traz as caractersticas da antiga composio juntamente com o carter indenizatrio em
relao ao dano ou ao prejuzo decorrente do crime. A sua vantagem pode ser
vislumbrada no comentrio contido no item 159 desta obra.
Na prestao pecuniria o juiz fixar um valor a ser pago pelo condenado, entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, pagamento
este, em regra, previsto como sendo em dinheiro.
A respeito devem ser feitas duas observaes:
1. O destinatrio da condenao poder ser a vtima, um terceiro inte
ressado e atingido pelo crime (a lei fala em dependentes, mas poderemos
falar em terceiro atingido patrimonialmente pelo crime) ou ento uma entidade
pblica ou privada com finalidade social, quando no houver vtima determi
nada.
O valor a ser pago poder ser compensado em eventual condenao
indenizatria de natureza civil, desde que coincidentes os beneficirios.
2. A sua fixao no pode ser livre ou arbitrria, mas sim amplamente
fundamentada, uma vez que, constitucionalmente, adotamos o princpio
da individualizao da pena. No nosso entender a deciso dever ser fun
damentada, adotando-se trs princpios, a saber: a situao econmica de
quem a suportar, para que no possa constituir um impedimento pr
pria substituio; o dano ou prejuzo decorrente do crime, para que se
possa falar em eventual compensao e a situao econmica do beneficirio,
de modo que no se torne um estmulo de exigncias absurdas por parte
do ofendido.
O 2. do art. 45 prev a substituio do pagamento em dinheiro por
pagamento em espcie, desde que haja aceitao por parte do beneficirio.
No nosso entender, melhor teria agido o legislador se deixasse tal faculdade

245

b) A segunda inovao consiste na perda de bens e valores em favor do


Fundo Penitencirio Nacional, cujo teto ser o prejuzo causado pelo crime
ou ento o proveito obtido pelo agente. Adotou-se como fundamento de sua
criao a chamada teoria do desestmulo do crime, visando retirar do agente
o que ele obteve como produto do crime.
c) A prestao de servio comunitrio consiste na atribuio ao conde
nado, de maneira compatvel e de acordo com suas aptides, de tarefas gra
tuitas junto a entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabeleci
mentos congneres. O servio prestado gratuito, surgindo como exceo ao
princpio geral do trabalho remunerado. Para no haver sacrifcio subsis
tncia do condenado deve ser realizado aos sbados, domingos e feriados,
salvo o interesse do condenado em substituir por um outro dia da semana,
completando as oito horas.
O tempo de cumprimento de tal pena substitutiva poder ser menor que
a fixada primitivamente, a critrio do juiz, porm no poder ser inferior
metade da pena de liberdade fixada, se esta for maior que um ano, como
preceitua o art. 46, 4..
d) A interdio de direitos, prevista no art. 47 do Cdigo Penal, de
quatro espcies:
1. proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como de mandato eletivo;
2. proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que de
pendam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder p
blico;
3. suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculos; e
4. proibio de frequentar determinados lugares.
) A derradeira restrio de direitos consite na limitao de fins de semana, traduzindo-se na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos,
por cinco horas, em casa de albergado ou congnere, aproveitando o tempo
em tarefas educativas ou palestras, ludo com o escopo de reeducar e ressocializar
o condenado.

246

PARTE GERAL

O grfico ora apresentado demonstra a forma e condies de substituio.

Condies objetiva
e subjetiva da
substituio (art.
44)

penas privativas at quatro anos se crime doloso ou qualquer quantidade se culposo (art. 44, II);
II sem violncia ou grave ameaa pessoa;
III no reincidente em crime doloso (art. 44, II);
IV culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias
indicativas da substitutiva mostrem ser ela suficiente (art.
44, III).

DA PENA DE MULTA
SUMRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Converso. Revogao.

a) isolada (art. 44, 2.)


Substituio

-I

cumulada com J outra pena restritiva


(art. 44, 2.)
multa

(art. 56)
- de licena
~~1 poder
- de autorizao _| pblico

|^
c) independente de cominao (art. 54)

Por seu turno, o quadro a seguir estabelece a visualizao das penas


restritivas de direitos.
1. Prestao pecuniria (art. 43,1)
2. Perda de bens e valores (art. 43, II)
3. Prestao de
servio
comunidade
(art. 43, IV)

entidade assistencial

hospital
escola
orfanato
estabelecimento congnere

proibio
do exerccio _|
(art. 56)
Penas restritivas de direitos
(arts. 43)

programa
I comunitrio
ou estatal

cargo

- funo

- profisso
atividade
- ofcio

4. Interdio
temporria
de direitos
(art. 43, V)
proibio
do exerccio -|

L pblico

?atividade
?mandato eletivo
habilitao
especial

proibio de frequentar determinados lugares


(art. 47, IV)
5. Limitao
de fins de
semana (art.
43, VI)

permanncia aos sbados e domingos, por


cinco horas dirias, em casa do albergado, ou
outro estabelecimento adequado
- cursos e palestras

159. Natureza. A pena de multa uma modalidade de pena patrimonial


que consiste no pagamento por parte do sentenciado, a um fundo penitencirio,
de uma importncia correspondente, no mnimo de dez e no mximo de trezentos e sessenta dias-multa, calculado de modo a corresponder a um trigsimo do salrio mnimo vigente poca da sentena.
J tivemos ocasio de falar que a composio o trao mais remoto da
multa. Dissemos tambm que o direito germnico teve o Wehrgeld, importncia pela qual o delinquente, que havia "perdido a paz", comprava do ofendido, ou de sua famlia, o direito de se vingar. Contou ainda com o Fredum,
quantia menor paga ao representante do poder pblico.
Modernamente, reconheceu-se o valor dessa pena. Substitui com vantagens as privativas de liberdade, quando de pequena durao. Condenado o
indivduo a pena diminuta, no h tempo de submet-lo teraputica penal,
e, ao revs, s se poder pior-lo, pois sabemos ser muito mais rpida a influncia nefasta e nociva, contaminando-o, do que sua recuperao.
Todavia a vantagem no se cifra s nisto. Frequentemente, os crimes
so cometidos com objetivos ditados pela cobia, cupidez aos bens alheios,
, ento, a multa vai ferir o delinquente nesse sentido subalterno. Di-lhe
toarem-lhe seu dinheiro. Ele, que se seduz e fascina com tanta facilidade
jpelos haveres de outrem, sente profundamente quando "lhe levam o seu", na
pxpresso avoenga do Livro V das Ordenaes. A multa tem, pois, a vantagem de atacar o sentenciado nessa paixo anti-social que no deve merecer
quartel.
As legislaes reconhecem sua utilidade. O Cdigo Penal italiano, at
silncio da lei, confere ao juiz a faculdade de aplic-la. Na Inglaterra
profusamente empregada. Na Europa, mxime nos pases nrdicos, seu

248

PARTE GERAL

DA PENA

uso constante. Tambm na Alemanha, embora o Projeto do Cdigo Penal


nazista a tivesse restringido bastante.
Vrios so os critrios conhecidos pelas legislaes para o estabelecimento da pena pecuniria, como, a ttulo de exemplo, uma parte do patrimnio
do condenado, uma parte proporcional de sua renda, o dia-multa e a cominao
abstrata entre um mnimo e um mximo prefixado pelo legislador.
Na reforma temos como prestigiado o dia-multa.
Trata-se de um sistema adotado por vrios pases (Cdigos da Dinamarca, Alemanha, Peru, Finlndia, Sucia etc.) e que tem a sua vantagem de
permitir uma fixao flutuante, evitando seu desgaste diante da desvalorizao da moeda, com a consequente obrigatoriedade de sucessivas leis
atualizadoras.
Algumas leis esparsas apresentam como pena pecuniria um determinado nmero de salrios mnimos, como o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a de
incorporao imobiliria (Lei n. 4.591), a do parcelamento do solo urbano
(Lei n. 6.766), e outras.
A ns nos parece que, diante do disposto no art. 7., IV, da Constituio
Federal, no mais possvel a pena graduada num determinado nmero de
salrios mnimos, pois referido dispositivo constitucional declarou expressamente que o mesmo no poderia ser vinculado a qualquer outra finalidade
que no o pagamento como contraprestao de um servio recebido. A parte
final do dispositivo constitucional diz expressamente: "sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim".
Portanto, parece-nos que, com a promulgao da Constituio Federal
de 1988, no mais possvel a aplicao da pena de multa de tantos salrios
mnimos, diante da expressa vedao do art. 7., IV, do Captulo "Dos direitos sociais".
A Lei n. 8.245, que regula a locao predial urbana, em seu art. 43, traz
uma curiosa pena de multa: um valor correspondente de trs a doze do valor
do ltimo aluguel vigente poca da infrao. Adotou, como se v, como
medida da pena pecuniria o aluguel vigente ao tempo da infrao cometida
contra a locao protegida. E mais curiosamente afirmou, contrariando o disposto no art. 49 do Cdigo Penal, que a pena de multa imposta e "revertida
em favor do locatrio". Verifica-se, assim, que a vtima tornou-se beneficiria
da pena de multa.

a) deve ser paga no prazo mximo de dez dias aps o trnsito em jul
gado da deciso condenatria;
b) admissvel o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e atendida
quando indicada pelas circunstncias;
c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salrio do conde
nado, desde que aplicada isoladamente ou ento cumulativamente com a restritiva
de direito ou ainda se houver a suspenso condicional da pena;
d) o desconto no pode atingir o necessrio ao sustento do prprio
condenado ou de sua famlia.

160. Pagamento. Converso. Revogao. Em captulo prprio e relativo


fixao da pena (n. 165) ser estudado o modo de sua aplicao.
O pagamento da pena de multa obedece a quatro critrios bsicos:

249

A recente Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, dando nova redao ao


art. 51 do Cdigo Penal, extinguiu a possibilidade da converso da pena de
multa em pena privativa de liberdade, estabelecendo que a pena de multa ser
considerada dvida de valor; na hiptese de no-pagamento, ser considerada
dvida ativa da Fazenda Pblica.

DA PENA

VI
DA APLICAO DA PENA
SUMRIO: 161. Arbtrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do
agente e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstncias legais. 165.
Fixao da pena.

161. Arbtrio judicial. No estudo da evoluo histrica das ideias penais


(. 15 e s.) vimos que, primeiramente, predominou na justia o arbtrio judicial, com a desigualdade de classes na punio, a desumanidade das penas, o
sigilo do processo, os meios inquisitoriais, a impreciso das leis etc, at que,
no sculo XVIII, raiasse o Iluminismo que iria conduzir a justia ao plo
oposto, com a exaltao do individualismo e reao contra o estado de coisas
ento reinante.
O juiz passou, agora, a ser considerado quase um autmato na aplicao
da pena. Esta j era fixada em lei e dividida em graus, a que ele ficava sujeito
na sentena. Entre ns, at o advento do Cdigo de 1940, predominou essa
concepo. Ao aplicar a pena, o magistrado estava jungido aos graus mximo, mnimo, mdio, submximo e submdio, pouco ou quase nada restando
para seu subjetivismo ou determinao pessoal.
No pensou assim a reforma atual, como j ocorrera na redao primitiva do Cdigo. Na aplicao da pena foi dada certa latitude ao juiz, no
somente em relao quantidade, mas tambm escolha entre as penas alternativamente cominadas, faculdade de aplicar cumulativamente penas de
espcie diversa e deixar de aplicar qualquer uma das cominadas.
O julgador no se pode limitar apreciao exclusiva do caso, mas tem
de considerar tambm a pessoa do criminoso, para individualizar a pena. Como
escreve Soler, uma tarefa delicada, para a qual o juiz, alm da competncia
jurdica terica, deve possuir conhecimentos psicolgicos, antropolgicos e
sociais, aliados a uma fina intuio da realidade histrica e uma sensibilidade
apurada'.
1. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 473.

251

A pena no tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciao


dos aspectos objetivos que ele apresenta, h de o juiz considerar a pessoa de
quem o praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua
personalidade, sem olvidar sobretudo a possibilidade de tornar a delinqiiir,
ou a periculosidade.
162. O art. 59. Tem a aplicao da pena sede principal no art. 59, que
impe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente,
e fixar, dentro em os limites legais, a quantidade. Alis, o princpio da
individualizao da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5.,
XLVI, que determinou que a lei, no caso o art. 59 do Cdigo Penal, regular
a individualizao da pena, isto , estabelecer os princpios individualizadores
da reprimenda.
Duas so, pois, as operaes que ele far. Se, v. g., a pena cominada
infrao for de dois ou trs meses de deteno ou multa, compete-lhe a escolha, no caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena,
passa, ento, a dos-la, isto , fixar sua quantidade dentro em os extremos
que a lei fornece o mximo e o mnimo. Para isso, ter em vista, nos termos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se ver.
Pela redao do artigo, parece-nos inegvel que ele deu realce capacidade de delinqiiir do agente, em relao gravidade objetiva do delito. Esta
deduz-se da natureza, espcie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra
modalidade da ao; da gravidade do dano e do perigo causado pessoa
ofendida pelo crime; e da intensidade do dolo e do grau da culpa (estes referem-se antes ao indivduo). A capacidade se infere dos motivos de delinqiiir
e do carter do ru, dos antecedentes penais e jurdicos, da vida anterior do
mesmo ru, do procedimento contemporneo ou posterior deste, e das suas
condies de vida individual, familiar e social.
A lei refere-se outra somente em ltimo lugar e com a simples expresso: "circunstncias e consequncias do crime", ao passo que quela dispensa maior considerao, no s por mencion-la em primeiro lugar como tamaxa por se demorar mais ao enunciar os elementos que a compem.
163. .A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. Como
elemento para aferir a capacidade de delinqiiir do agente, a lei menciona em

Primeiro lugar a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser analisado, temos a intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele
sua quantidade. Costuma distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do

252

PARTE GERAL

de mpeto. Este o que surge de improviso, ao passo que aquele traduz reflexo e ponderao. A lei no se preocupou com o dolo premeditado ou com a
premeditao. J teve grande fastgio nas legislaes precedentes. Hoje, entretanto, sua importncia relativa, pois o espao de tempo que se intercala
entre a deliberao e a execuo pode traduzir vacilao, luta ntima do criminoso, embate entre o impulso delitivo e os freios inibitrios. Nada impede,
entretanto, considerando-se o arbitrium judieis, que, no caso concreto, o julgador
tenha a premeditao como reveladora de intensidade dolosa, se, de fato, ela
demonstra clculo, frieza de nimo etc.
Outra distino a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave.
A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modalidade de levssima, at o grau mais avanado de culpa consciente.
Esta, em princpio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre,
porm. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disciplina do que a inconsciente, pois ali o agente prev as consequncias do ato,
embora espere que no se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado
etc, ao passo que na culpa ex ignorantia, to desatento, descuidado ou negligente , que nem por um momento previu os efeitos da ao (n. 82). Tambm
aqui no caso concreto que se avaliar a importncia da espcie de culpa.
Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. So tanto
os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Aprecia-se,
assim, o fato de haver o ru sido condenado anteriormente (abstrada a
reincidncia), de terem existido outros processos contra ele, de estar sendo
processado por mais delitos etc. Alm disso, mister ser examinada sua conduta de pai, esposo, filho, amigo etc, ou seja, o comportamento familiar e
social. a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada.
A conduta social, isto , a sua integrao e o relacionamento dentro dos
grupos sociais dos quais participa, desde o ncleo familiar at os agrupamentos maiores, deve ser analisada como terceiro fator.
A personalidade do criminoso outro elemento para o qual deve o
magistrado volver suas vistas. Com isso, "quer-se dizer", escreve o douto
Hungria, "antes de tudo carter, sntese das qualidades morais do indiv duo. a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter
em ateno a boa ou m ndole do delinquente, seu modo ordinrio de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou
menor grau de entendimento e senso moral. Deve retraar-lhe o perfil psquico"2.
2. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 155.

DA PENA

253

O motivo, ou seja, a razo pela qual a vontade se determina um


outro requisito, mxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra
de toque da periculosidade individual. A gravidade do crime reside
principalmente nele, pois tem o condo de transformar um delito
execrvel em tolerado. Sua relevncia no apenas no crime doloso, mas
no culposo tambm, pois, como escreve Santoro, tanto se pode correr
desenfreadamente com o automvel, impelido pelo desejo de buscar um
prazer abjeto, como para comprar medicamento para um moribundo.
A gravidade objetiva do crime dada pelas circunstncias que o
rodeiam, isto , as que se prendem ao tempo, lugar, modo de agir, meios
empregados, atitude durante o fato etc.
O ltimo elemento so as consequncias, isto , o maior ou menor
vulto do dano ou perigo de dano, que sempre inerente ao delito, no s
para a vtima como para a sociedade, o sentimento de insegurana
provocado nesta e outros efeitos ainda que mais afastados.
O derradeiro elemento uma inovao da recente reforma penal: o
comportamento da vtima. A participao do ofendido no crime, como as
circunstncias pessoais, o relacionamento existente, o modo de agir, uma
possvel provocao e outros assemelhados igualmente devem ser
examinados como elementos fixadores da pena a ser escolhida e
calculada.
164. Circunstncias legais. Alm das circunstncias do art. 59, a
lei, nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou
obrigatrias. As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do
art. 65 atenuam. Pitas circunstncias sero examinadas em momento
oportuno, mas devem aqui ser mencionadas porque entram no clculo da
pena, como se ver.
No so elas, entretanto, as nicas circunstncias legais; h outras
que so especiais, assim denominadas por se referirem a certos e
determinados rimes e definidas na Parte Especial do Cdigo, ao passo
que as dos arts. 61 65 so genricas, referem-se aos crimes em geral.
Assim, enquanto a em-tyiaguezpreordenada (art. 61, II, /), v. g., uma
agravante genrica, apaga o* promessa de recompensa especial ou
especfica do homicdio (art. 121,
No s, porm. H outras circunstncias que tambm devem ser
con-Hdas: so as causas de aumento ou diminuio de pena, que se
enconora na Parte Geral, ora na Especial do Cdigo. As causas de

aumento obrigatrias, exceo feita do art. 60, pargrafo nico,


onde o verbo *r exprime faculdade. As de diminuio so
facultativas. O pargrafo do art. 14 contm uma causa de diminuio
de pena obrigatria; j no

254

PARTE GERAL

2. do art. 155 "furto privilegiado" ela facultativa. Exemplo de


causa de aumento temos, v. g., no art. 168, 1.: a pena (i. , da apropriao
indbita) aumentada de um tero.
No se confundem, pois, essas circunstncias com as obrigatrias (arts.
61a 65). Nestas, o julgador no est adstrito a graus; elas agravam ou atenuam
a pena, porm a majorao e abrandamento no esto declarados na lei, gozando, dessarte, o juiz de latitude quanto aos efeitos que produziro no cmputo da pena. Porm aquelas, como j se viu, ou fixam um aumento ou diminuio certos, ou fixam-nos entre dois extremos legais.
Conseqiientemente, em nossa lei, as circunstncias so judiciais (art.
59), legais ou obrigatrias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, 4.) e causas
de diminuio (art. 26, pargrafo nico) ou aumento de pena (art. 157, 2.).
165. Fixao da pena. A atual reforma, atravs de seu art. 68, espancando todas as dvidas geradas pela redao originria do Cdigo, dvidas essas
que ensejaram profcuos debates doutrinrios e jurisprudenciais, estabeleceu
que o clculo da pena ser feito em trs fases. Prestigiou, destarte, o sistema
preconizado pelo pranteado Nelson Hungria.
A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde fixao da pena-base, tendo como norte o estatudo no art. 59, j estudado. Por
pena-base, segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com
fundamento nas circunstncias judiciais, tirante as circunstncias legais genricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuio.
a pena individualizada, isto , a obtida pelo juiz atravs do exame dos antecedentes e da personalidade do agente, a intensidade do dolo ou o grau da
culpa, os motivos, as circunstncias e as consequncias do crime, excludas as
circunstncias legais.
A segunda fase corresponde anlise e respectivo exame das circunstncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61a 65) existentes e, por fim, consiste no resultado atravs do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencionada pelo art. 67.
A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou
diminuio previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Cdigo Penal.
A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se
tornar definitiva se no houver circunstncias legais genricas nem causas
de aumento ou diminuio) e, quando encontrada, ensejar duas novas operaes, tambm realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o
cumprimento da pena, se fechado, semi-aberto ou aberto, se escolhida a privativa de liberdade (art. 59, III) ou a substituio da privativa de liberdade
por outra, se cabvel (art. 59, IV).

DA PENA

255

No que diz respeito pena restritiva de direito, quando escolhida, a espcie


deve guardar relao direta com o crime cometido. A perda da funo pblica
nos crimes contra a administrao ou que tornem necessrio o afastamento
do condenado do servio pblico, a suspenso do direito de dirigir automotores
nos crimes de trnsito etc, tudo como preconizado pelos arts. 56 e 57 do
Cdigo Penal.
A fixao da pena de multa obedece a um critrio prprio e peculiar.
Para a fixao da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator principal e essencial e outro secundrio e acidental, realizando duas operaes
sucessivas.
Diz o art. 60 que na fixao da pena de multa o julgador deve ater-se
"principalmente" situao econmica do ru.
O advrbio modal "principalmente" demonstra que, ao lado de um fator
essencial, outros tambm intervm na escolha e fixao. O elemento essencial e preponderante a situao econmica do condenado, que deve ser analisada e sopesada, servindo como base; outros, secundrios e acidentais, como
o dano sofrido pela vtima, a avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser
obtido com o crime etc, tambm influenciam a fixao.
As agravantes e as atenuantes no tm aplicao na pena pecuniria.
Depois, duas operaes sucessivas, j que a norma incriminadora no
fixa a quantidade e o valor do dia-multa.
Por primeiro, a fixao da quantidade, que deve situar-se entre um mnimo de dez e um mximo de trezentos e sessenta dias-multa.
Em seguida, o valor, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo salrio (art. 49, 1.).
Quando a quantidade mxima possvel revelar-se ineficaz diante da situao econmica do condenado, a quantidade em questo pode ser aumentada at o triplo. o que deixa claro o art. 60 em seu 1..
O quadro abaixo demonstra as duas operaes: valor e limite.
- menor: 1/30 do maior salrio
Valor do dia-multa
(art. 49, l.)

Limites da pena
de multa
(t. 58)

Vigente ao
tempo do fato

mnimo maior:
5 vezes o maior
salrio mnimo
mnimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49);
mximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (art. 49);
especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou
seja, a multa mxima vezes 3 (art. 60, 1.).

256

PARTE GERAL

Quanto aplicao, o grfico abaixo indica a escolha.

Multa

isolada (art. 50, 1., a);


?cumulada (art. 44, 2. e art. 50, 1., b);
?substitutiva (art. 44, 2.; art. 58; e art. 60, 2.);

VII

- independente de cominao (art. 44, 2.; art. 58, pargrafo nico;


e art. 60, 2.);
- somada (art. 72).

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
SUMRIO: 166. Consideraes gerais. 167. Circunstncias agravantes. 168.
A reincidncia.

166. Consideraes gerais. Circunstncia tudo que modifica um fato


em seu conceito sem lhe alterar a essncia1. Sendo o crime um fato, indubitvel
que apresente peculiaridades que o alterem. Assim que o mesmo crime, v.
g., o furto, pode ser praticado com particularidades que lhe do outra feio
subtrair coisa de valor mnimo e subtrair mvel mediante escalada.
V-se, pois, que circunstncias so elementos que se agregam ao delito
sem alter-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e consequncias relevantes.
mister, entretanto, distingui-los. Como o prprio art. 61 diz, h algumas que so elementares ou qualificadoras do delito. As primeiras integram
o tipo, constituem elemento seu; sem elas, ele inexistira, tal qual se d com
a circunstncia da idade maior de quatorze e menor de dezoito anos da virgem, no crime de seduo (art. 217).
Entretanto essa mesma circunstncia deixa de ser elementar para tor- narse qualificadora no crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), em que a
menoridade da virgem no constitui um tipo fundamental ou bsico, '--mas
qualificado (pargrafo nico).
Registre-se, ainda, como se falou antes, que circunstncias existem, ora
na Parte Geral, ora na Especial, que funcionam como condies de maior ou
Menor punibilidade (causas de aumento ou diminuio de pena), como a do
8rt. 168, 1., que enumera circunstncias que agravam a sano de um
tero.

Mas as que os arts. 61 a 65 tratam so diferentes porque podem juntar*& a qualquer tipo sem alter-lo na essncia, apenas aumentando ou dimi-

1. Asa, La ley, cit., p. 476.

258

DA PENA

PARTE GERAL

nuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqiientemente, maior ou menor gravidade do fato. So as denominadas accidentalia delicti, que se opem s essentialia.
So tambm circunstncias legais obrigatrias que, consoante se viu (n.
164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59.
Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimila e sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os "elementos constitutivos
imprimem ao delito sua configurao peculiar, a qualidade, o ttulo; as circunstncias inerentes valem para caracteriz-lo em sua quantidade criminosa
e punitiva"2.
As circunstncias obedecem s classificaes feitas na doutrina e na lei.
Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asa ache que toda
circunstncia subjetiva3. O Cdigo italiano reconhece-as, expressamente,
no art. 70, dizendo: "1. So circunstncias objetivas aquelas que dizem respeito natureza, espcie, aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qualquer outra modalidade da ao, gravidade do dano ou do perigo, ou ainda
s condies ou s qualidades pessoais do ofendido. 2. So circunstncias
subjetivas as que se referem intensidade do dolo ou ao grau de culpa, ou s
condies e qualidades pessoais do culpado, ou s relaes entre o culpado e
o ofendido, ou s inerentes pessoa do culpado". Tal distino tem capital
importncia em matria de co-autoria (n. 137).
So ainda intrnsecas ou extrnsecas. As primeiras so as que se referem execuo ou consumao do fato incriminado, caracterizando-o como
mais grave ou mais leve, e so anteriores ao momento consumativo do prprio crime ou cessao da permanncia. Circunstncias extrnsecas so, ao
invs, as que agravam ou diminuem a responsabilidade do culpado, por causas que no tm atinncia com a execuo ou com a consumao do crime e
que consistem em relaes, fatos ou resultados sucessivos ao exaurimento do
delito, ou, por qualquer forma, a este estranho (arrependimento ativo, reincidncia etc.)4.
Outros ainda apontam circunstncias gerais ou especiais, simples e complexas ou compostas, como faz Santoro.
O Cdigo no ignora essas distines. J no art. 30 se refere s circunstncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude tambm a estas (antecedentes
e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos),
2. Pannain, Gli elementi essenziali, cit., p. 170.
3. Asa, La ley, cit., p. 483.
4. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 551.

259

ao fato tpico (circunstncias objetivas) e s consequncias (circunstncias


extrnsecas).
Tambm do elenco fornecido pelos arts. 61 a 65 se observa referirem-se
as circunstncias, ora ao sujeito ativo, ora ao fato tpico e ora ao sujeito passivo, como razes de majorar ou minorar a pena.
167. Circunstncias agravantes. Menciona o Cdigo, em primeiro lugar, como circunstncia que sempre deve ser considerada a reincidncia,
que, disciplinada como nos arts. 63 e 64, II, constituir objeto de estudo,
aps o exame das demais contidas no art. 61.
Objeto da alnea a do inc. II deste dispositivo haver o crime sido praticado por motivo ftil ou torpe. J dissemos que motivo a razo pela qual
a vontade se determina; , segundo Maggiore, o antecedente psquico da ao,
fora que movimenta o querer e o transforma em ato 5. Qualifica-o, na alnea
em apreo, o ser ftil. Este a que se reduz a questo de somenos, destituda
de importncia, ninharia. No chega ausncia, pois todo delito, como ao
(em sentido amplo) que , tem um motivo. O crime gratuito mera lucubrao
cerebrina de romancistas ou fruto de mente enferma. A futilidade do mvel
se afere pela desproporo com o crime. Ftil o motivo do marido que
espanca ou mata a mulher, por no estar pronto o jantar ao chegar em casa; do
homem que assassina outrem, por haver o clube de futebol deste vencido o
seu etc.
Refere-se tambm a lei torpeza do motivo. Diz-se torpe o mvel quando ignbil, indigno, abjeto e vil. O indivduo que mata a esposa porque esta
no se quer sujeitar mais prostituio por ele explorada, age por motivo
torpe. Tambm assim se conduz o que comete um crime por paga ou promessa de recompensa, que qualificadora do homicdio (art. 121, 2., I), quando a lei deixa bem claro sua natureza, acrescentando "ou por outro motivo
torpe".

A majorativa da alnea b tambm foi capitulada no Cdigo italiano (art.


~6i, 2.). Tem ela como fundamento a existncia de dois crimes, presos por
um nexo de meio e fim ou de causa e efeito. Ocorre o primeiro, v. g., se um
indivduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa.
D-se o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e j
8e retirando do local, percebe que o ato foi presenciado por uma pessoa, e,
ento, a abate, com o fim de no poder ser provado o primeiro delito.
Pode o crime-fim no ser cometido, que o delito-meio ser agravado,
pois basta sua prtica, tendo aquele por escopo. Se ambos forem praticados,
5. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1.

260

haver concurso material ou formal, cabendo a agravante exclusivamente ao


crime-meio. Nos exemplos citados ela incide sobre os delitos contra a pessoa, e no sobre o estupro.
Ocultar impedir que aparea; relaciona-se ao fato. Impunidade assegurar a no-incidncia de pena, apesar de conhecido o fato; relaciona-se ao
sujeito ativo. A vantagem, na maior parte das vezes, ser patrimonial, mas
nada impede que seja de outra natureza.
A alnea c enumera vrias agravantes. A primeira a traio. Atualmen-te
lhe do os juristas o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado,
colhendo a vtima de surpresa. A nosso ver, entretanto, a noo dessa majorativa
devia ser dada antes pela quebra de fidelidade, da confiana que era depositada no agente. Deve ela ter contedo moral. Corresponde aleivosia das
Ordenaes do Livro V, que era "huma maldade commetida atraioeiramente
sob mostrana de amizade". Alis, os comentadores do Cdigo de 1890 no
lhe davam outro significado. Vejam-se as obras de Galdino Siqueira, Bento de
Faria, Rodrigues Teixeira e Costa e Silva. Este, no comentrio quele diploma,
escreve: "A traio significa perfdia e deslealdade. o ocultamento moral (na
frase carrareana) que, dificultando a reao e a defesa, aumenta o perigo para a
vtima e causa maior alarma social"6.
Em estudo feito acerca dessa agravante, ressaltvamos seu contedo moral,
alinhando as seguintes consideraes: a) a tradio de nossas leis; b) que, se
o carter da agravante fosse dado s pelo elemento fsico ou material, no
havia necessidade de, em especial, capitular outras majorativas, como a emboscada, a dissimulao, o veneno etc, porque todas elas se reduzem agresso, ao atentado inesperado pelo ofendido, sendo de notar que a lei ainda
usou expresso genrica "ou outro recurso" onde qualquer outro acometimento brusco ou repentino tem lugar; c) que, conquanto todas essas agravantes apresentem como elemento comum a surpresa para a vtima, tm caractersticos prprios, no encontrados nas outras, informando especialmente
a traio o fator moral, a lealdade, a amizade, a fidelidade etc; d) que essa
interpretao tanto mais aceitvel quando verificamos no haver nossa lei
capitulado a do abuso de confiana, do Cdigo ab-rogado, que com ela tem
pontos de contato; e) finalmente, que no aceitvel a esquecesse, com esse
caracterstico, o legislador, como expressivo ndice de periculosidade do agente,
quando se preocupou com outras menos graves.
Emboscada o ato de esperar, oculto ou escondido, a vtima para agredi-la; o assalto de quem se esconde. a tocaia do nosso sertanejo, o agguato
dos italianos e o guet-apens dos franceses. H insdia e covardia do agente,

atacando o ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes,
para saber de onde partiu a agresso.
Dissimulao escreve Roberto Lyra7 o encobrimento dos prprios desgnios, o "disfarce" conceituado no direito anterior supondo a
ocultao e no a afetao, como na simulao do sexo, da fisionomia, da
cor, da voz, do estado de esprito etc. O agente faz a fraude preceder violncia, associando as formas caractersticas da criminalidade atvica e da
criminalidade evolutiva.
Em todos esses modos de execuo, inclusive o outro recurso, mister
haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar
deles e no do procedimento da vtima ou de um acontecimento fortuito.
Das agravantes que integram a alnea d, surge em primeiro lugar o
veneno para a prtica do crime. No fcil conceitu-lo; difcil, alis,
estabelecer limites entre ele, o alimento e o medicamento. s vezes, tudo
depende da dose. A morfina, a cocana, a estricnina e outros alcalides so
medicamentos e so txicos. O acar alimento e pode ser veneno para
um diabtico.
A dificuldade de conceituar o veneno no pode trazer empecilhos ao
julgamento ou apreciao da agravante, pois, no caso, a percia mdica o
definir.
Deve ter-se em vista que ele um meio insidioso e com insdia deve ser
empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um
veneno, no cometeria homicdio qualificado, a menos que este produza tambm a morte por meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, ento,
a agravante se verifica nesta outra modalidade.
O fogo pode no s ser um meio cruel como h tempos se registrou
nesta Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe
fogo nas vestes embebidas de querosene como tambm representar um
meio de perigo comum.
^ Tambm oferece perigo comum o explosivo, que a substncia que atua
<?Qm maior ou menor detonao ou estrondo. a matria capaz de produzir ,,
rebentao. O art. 2. do Decreto n. 6.911, de 19 de janeiro de 1935, alinha
W substncias consideradas explosivas.
Por ltimo, a alnea cita a tortura: a inflio de um mal, tormento ou
8
frimento etc, desnecessrio e fora do comum. Estamos que pode ser fsica
* moral, pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as

6. Costa e Silva, Cdigo Penal dos E. U. do Brasil, 1930, v. 1, p. 322.


1- Roberto Lyra, Comentrios, cit., p. 253.

262

PARTE GERAL

naturezas. Deve o agente ter o objetivo de produzir o sofrimento: antes de


matar, v. g., vazar os olhos da vtima, arrancar-lhe a lngua etc.
A enumerao legal exemplificativa, j que se menciona outro meio
insidioso (de que o veneno tpico), cruel (tortura e asfixia) e de perigo
comum (fogo e explosivo)8.
A alnea e considera agravado o crime se cometido contra ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge. Trata-se de relaes de parentesco, que, conforme a natureza do delito, importam em falta tica alarmante, ao passo que
em outros constituiro, ao revs, imunidades penais (arts. 181 e 182). Fundamenta tambm a agravante a maior facilidade da prtica do delito.
Com oportunidade, lembra Basileu Garcia que o "Cdigo Penal, aqui,
no explica se o parentesco natural, resultante de consanguinidade, equiparado, para os efeitos penais, ao civil, proveniente de adoo e que se limita ao
adotante e ao adotado (Cd. Civil, art. 376). Deve entender-se que ocorre a
equiparao"9.
A alnea/ quase reproduo do art. 61, 11, do Cdigo Penal italiano.
Abuso o uso ilegtimo, usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de
natureza particular ou pblica, desde que no compreendida na alnea seguinte. Relaes domsticas so as estabelecidas entre os componentes de
uma famlia, entre patres e criados, empregados, professores e amigos da
casa. A coabitao importa convivncia sob o mesmo teto ainda que por pouco
tempo. Diversa a hospitalidade (em regra passageira ou momentnea) 10. A
agravante repousa ainda na maior facilidade da prtica delituosa, como tambm em situaes que traduzem confiana, amizade, frequncia, convivncia
etc, a exigirem maior considerao ou cautela.
Tambm reproduo de dispositivo do Cdigo de Rocco a alnea h.
Refere-se funo pblica (cargo ou ofcio, podendo este, entretanto, significar profisso de natureza material), ao ministrio (sobretudo o religioso,
abrangendo qualquer culto) e profisso (atividade de natureza intelectual).
Conforme o delito, essas circunstncias apontadas o facilitam, ao mesmo
tempo que traduzem maior falta por parte do agente. Cumpre notar, todavia,
que elas no devem ser elementares ou integrantes do tipo. Seria estranho
pensar-se que a qualidade de funcionrio pblico agravaria o crime de peculato,
8. O Anteprojeto Nelson Hungria, na frmula genrica final (art. 52, II, d), esque
ceu o "outro meio de que possa resultar perigo comum", limitando-se ao dissimulado ou
cruel, de que so tpicos o veneno, a asfixia e a tortura. Superior a frmula do Cdigo.
8. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 474.
9. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., 1930, p. 254.

DA PENA

263

ou que a de mdico ou sacerdote aumentaria a pena do delito de violao de


segredo profissional (arts. 312 e 154).
A majorativa da letra h funda-se em maior periculosidade, em princpio,
do agente, assentada em sua covardia e perversidade. A criana merece-nos
proteo; o velho, respeito; o enfermo, amparo e pacincia; e a mulher grvida, cuidados especiais com a sua sade e a prpria sade do nascituro. Com
razo agrava-se a pena do que no observa esses princpios, ao mesmo tempo
que se vale de sua superioridade fsica para ofend-los.
A agravante da letra / revela, sem dvida, acentuada periculosidade do
agente que no vacila em delinqiiir, embora o ofendido esteja sob a proteo
da autoridade. Ao crime, o delinquente junta o desrespeito ao representante
do poder pblico. A proteo da autoridade deve ser imediata frisa o dispositivo j que, de maneira geral, todos esto sob proteo daquela. Os
autores ilustram a agravante com o linchamento de criminosos presos (Costa
e Silva, Basileu Garcia etc). Todavia mister distinguir: o fato no agravar
o crime cometido contra o ofendido, quando por si j constituir delito, como
o do art. 353, ocorrendo, ento, um concurso de crimes.
Finalmente, a alnea j assenta-se ainda em maior falta de sentimento de
humanidade, revela perfdia, procedimento soez do delinquente que no se
detm diante de circunstncias que inspiram antes solidariedade e auxlio ao
prximo. Caso comum aproveitar-se o agente da ocasio de calamidade
pblica para furtar.
A alnea / capitula a embriaguez preordenada. O agente vai buscar no
lcool a coragem que lhe falta para o delito. Tem aqui plena aplicao a teoria
da actio libera in causa, pois, se o criminoso no livre no momento da
execuo ou do evento, era-o antes, quando formulou o desgnio delituoso. Necessrio, portanto, haver nexo entre o resultado do crime e a conduta inicial livre.
Esta antecede ebriedade proposital, com o objetivo de delinquir mais resoluta
ou desembaraadamente. Notria, pois, a periculosidade do sujeito ativo".
Essas agravantes so quase todas s aplicveis ao crime doloso. Excetua-se a reincidncia. E queremos crer que cabveis so tambm as da violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio, ou profisso, e abuso de
autoridade ou prevalecimento de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade. Como estas duas ltimas, tambm a do motivo, porque se refere conduta causal voluntria e no ao evento querido12.
11. No vemos razo para o Anteprojeto Nelson Hungria ter suprimido a agravante
da embriaguez preordenada (art. 52).
12. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, cit., p. 164.

264

PARTE GERAL

DA PENA

As agravantes mencionadas no art. 62 relacionam-se ao concurso de


agentes, e a elas j aludimos no n. 134. A lei tem em considerao situaes
que patentemente importam maior responsabilidade do agente, quer por ser a
causa principal do delito, quer porque sua atuao revela, em princpio, maior
periculosidade, estando, neste ltimo caso, o criminoso mercenrio. Nas outras
hipteses, ou o agente tem conduta de maior relevo (incs. I e II) ou pode at
ser a causa nica (inc. III), quando o instigado for inimputvel, v. g., um
menor de dezoito anos, o que, alis, tambm pode suceder no inc. II, tal seja
a quantidade de coao13.
Com a Constituio Federal e a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente) surgiu mais uma forma de agravamento da pena, tendo por
base o sujeito passivo.
Preceitua o art. 227, 4., da Constituio Federal que a "lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente".
O advrbio modal usado pela Constituio significa que a lei no deve
ter condescendncia, sendo aplicada com exata e estrita justia, afastadas
todas as possibilidades de benefcio ao sujeito ativo. Embora no fale em
agravamento, a severidade traz um sentido de gravidade maior.
Complementando o dispositivo constitucional, a Lei n. 8.069 estabeleceu o aumento de um tero da pena nos casos de homicdio doloso, leses
corporais dolosas, maus-tratos, atentado violento ao pudor e estupro.
Acrescente-se que leis esparsas tambm podem trazer circunstncias
agravantes especiais e a elas aplicadas, como ocorre com o Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078/90), por via de seu art. 76.

Na doutrina, distingue-se a reincidncia real da fwta. A primeira ocorre


quando o ru delinqiie aps haver cumprido, no todo ou em parte, pena por
crime anterior; para a segunda, basta haver antes sentena condenatria transitada em julgado.

168. A reincidncia. Trata dessa agravante o Cdigo nos arts. 63 e 64. O


primeiro define-a: ocorre a reincidncia quando o ru condenado por crime
cometido depois de haver transitado em julgado sentena que o condenou por
delito anterior praticado no pas ou no estrangeiro.
Juristas h que contestam a legitimidade da reincidncia, visto quebrar a
proporcionalidade entre a pena e o crime, j que, exacerbando a pena, o ru est
pagando por circunstncia de todo estranha ao delito por que est sendo punido.
Maior , entretanto, o nmero dos que a aceitam, legitimando-a, seja
por se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja por manifestar patentemente o criminoso sua inadaptao ou rebeldia ordem constituda, donde a
necessidade de represso mais severa14.
13. Nelson Hungria em seu Anteprojeto suprimia a agravante da coao, que, a nosso
ver, foi bem capitulada pelo Cdigo.
14. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 53, 1.), seguindo o exemplo dos Ante-

265

No h dvida de que, no primeiro caso, mais alarmante, em regra, a


personalidade do agente, demonstrando de modo mais expressivo a inanidade
da teraputica penal. Todavia, no segundo, a denncia, o processo, o julgamento e a condenao no deixam tambm de ser advertncia ao criminoso
que revela pertincia e menosprezo pela justia. A opinio mais generalizada
contenta-se com a reincidncia fcta, como fazem nosso estatuto e o italiano
(art. 99). Optou pelo outro critrio o Cdigo Penal suo (art. 67).
Quanto sentena condenatria anterior, no prevalece para efeito de
reincidncia, consoante dispe o inc. I do art. 64, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de
tempo superior a cinco anos.
Considere-se, ainda, que pelo art. 64, II, para efeito de reincidncia, no
se consideram crimes militares ou puramente polticos.

projetos argentino e alemo, amenizava a disciplina da reincidncia, dispondo que ela se


no verificava se decorreu perodo superior a cinco anos, entre a data do cumprimento ou
da extino da pena e o crime posterior. Suavizava ainda, dispondo que a aplicao da pena
acima da metade da soma do mnimo com o mximo s se dava na reincidncia de crimes
dolosos, e, finalmente, que no se consideravam para o efeito da reincidncia os crimes
puramente militares e os polticos ou anistiados. Mal tambm no haveria se, a exemplo de
outros Cdigos e Anteprojetos, exclusse a reincidncia quando ocorresse a menoridade do
agente.

DA PENA

267

Cremos, entretanto, no fugir realidade dizer que razes de humanidade inspiraram o legislador, procurando evitar a intil longa pena a quem j se
acha no tramontar da existncia.

VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
SUMRIO: 169. Circunstncias atenuantes.

169. Circunstncias atenuantes. No art. 65, perfilha o Cdigo as


minorativas, sendo a primeira a da menoridade.
ela tradicional em nossas leis e sempre foi fixada no limite de vinte e
um anos. Estando, hoje, o menor de dezoito anos fora do Cdigo Penal, compreende-se que ela se situe entre esses limites.
O fundamento natural. Como escrevia Melo Matos, trata-se de uma
fase de transio, quando ainda no est completo o desenvolvimento mental
e moral da pessoa, por suas condies psicolgicas e ticas; ela fortemente
influencivel no sentido do bem e do mal, por falta de reflexo perfeita e de
plena fora de resistncia aos maus impulsos. Era o que falava o grande Juiz
de Menores, no prembulo do Decreto de 24 de fevereiro de 1933, relativo
prescrio para os menores.
A atenuante tem outro efeito: reduz metade o prazo prescricional
(art. 115).
A menoridade persiste ainda que tenha havido emancipao. No se
trata de capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade
biolgica.
Na segunda parte do inc. I considera-se a maioridade de setenta anos.
Tambm bvia a razo da atenuante, pois no h quem ignore os efeitos e
consequncias da senectude. a decadncia, a degenerescncia que se
manifesta. No apenas no fsico, mas no psquico tambm. O raciocnio
tardo; a memria, falha; e a imaginao, pueril. Torna-se a pessoa desconfiada,
sugestionvel e presa de manias. Senectus est morbus o aforisma. No se
trata, entretanto, de enfermidade, pois para esta existe o art. 25 com seu pargrafo; mas com razo se v na anciania, com a decadncia somtica e psquica, motivo de se atenuar a responsabilidade.

Os mesmos efeitos da menoridade, j apontados, apresentam-se aqui


tambm.
Consagrando princpio jurisprudencial, a reforma declarou de maneira
expressa que a menoridade teria como base a poca da prtica do fato considerado como criminoso, enquanto a maioridade de setenta anos o momento
da sentena.
A minorativa do inc. II tambm j foi objeto de considerao, ao estudarmos o erro de direito, representando transigncia da lei com ele. Se tal
erro no exime de pena, consoante o art. 21, v-se que pode atenu-la. Houve
profunda modificao em relao redao de 1940, pois esta restringia o
desconhecimento lei penal, to-somente, o que revelava grande injustia.
Se o erro sobre a lei penal atenua, com maior razo deve atenuar o de direito
extrapenal. A lei penal, dispondo sobre o crime, que a violao do mnimo
tico, est mais ao alcance de todos; por todos mais facilmente conhecida
e compreendida, o que no ocorre com a de direito civil, comercial etc. Conseqiientemente, se o legislador admite o mais, h de admitir o menos, isto ,
tambm mitiga a pena o erro de direito extrapenal.
mister ser escusvel, no advir de culpa stricto sensu. Se for vencvel
ou inescusvel no abrandar a punio.
A reforma penal no diferencia, logo aproveita tanto o desconhecimento da lei penal como da extrapenal, sem qualquer restrio.
No inc. III, a, volta o Cdigo a ocupar-se com o motivo do delito. Se
agrava o ftil ou o torpe, atenua o do relevante valor social ou moral. Tratase de circunstncia tambm prevista pelo Cdigo italiano.
Para Maggiore, a expresso empregada pleonstica: "Como j salientamos, bastaria para qualificar o mvel o adjetivo moral, j que a tica
individual e social ao mesmo tempo: a expresso social pleonstica e equvoca"1. Realmente, difcil encontrar-se motivo moral que no seja social,
assim os inspirados no amor da ptria, honra, liberdade, solidariedade, maternidade etc. Contudo as leis referem-se a ambos.
O motivo que a lei tem em vista " o aceito pela conscincia de um
povo, em determinado momento". No compete evidentemente ao criminoso
sua apreciao, mas ao juiz, que o intrprete daquela conscincia.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 2, p. 512.

268

PARTE GERAL

A circunstncia informa tipos privilegiados, como ocorre nos arts. 121,


1., e 129, 4..
A alnea b versa o arrependimento do agente. Arrependimento ativo,
quer por haver o delinquente procurado com eficincia evitar ou mitigar as
consequncias delituosas, quer por haver reparado o dano produzido. Apresenta a atenuante duas faces: uma subjetiva o arrependimento; e outra,
objetiva constituda por sua ao enunciada pelo dispositivo.
A alnea diz que a minorao dos efeitos do delito deve ser espontnea,
no apenas voluntria, sabido que espontaneidade uma coisa e voluntariedade
outra, bastando apontar o exemplo clssico do ladro que, perseguido, joga
fora a res furtiva, agindo voluntria, porm no espontaneamente. A lei frisa,
tambm, o requisito da eficincia.
Quanto reparao pode no ser espontnea.
Roberto Lyra acha o Cdigo Penal italiano redundante, por exigir reparao completa1, pois quem diz reparao, diz reparao integral. No concordamos com o eminente professor, pois a verdade que a reparao pode
ser total ou parcial. Outro Cdigo tambm foi explcito e tomou orientao
diversa do diploma de Mussolini, no exigindo sua inteireza. o suo: "Lorsqu'il
aura manifeste par des actes un repentir sincre, notamment lorsqu'il aura
rpar le dommage autant qu'on pouvait 1'attendre de lui" (art. 64). A verdade que a lei pode ver na reparao do dano, proporcionada pelas possibilidades do ru, mas no total, motivo de abrandar a pena. Todavia, diante da
expresso tout court "ter reparado o dano", acreditamos deva ser integral.
So distintos os momentos da resipiscncia. O da minorao das consequncias delituosas deve ser efetivado logo aps o delito. O Cdigo Penal
italiano, tratando dessa hiptese, fixa o termo: antes do julgamento. Diverge,
portanto, do nosso. A expresso deste algo imprecisa. Todavia h de ser
considerada, como logo depois, isto , a seguir, de pronto, sem demora etc.
A ao executada muitos dias depois est fora da cogitao legal. O que a lei
quer que se d logo em seguida a ao do sujeito ativo, embora seus frutos
ou efeitos se concretizem mais tarde.
Quanto reparao, h de ser antes do julgamento, isto , da sentena,
para que possa ser considerada; como em situao anloga dispe o art.
143.
A letra c dispensa comentrios, em face do que se exps nos n. 95, 108
e 709, cumprindo, apenas, ressaltar que a emoo, que no dirimente, no
2. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 329.

DA PENA

269

Cdigo, tida por ele ora como atenuante genrica, consoante se verifica, ora
como causa de diminuio de pena (art. 121, 1.), diferindo ambas em que,
nesta alnea, o ru age sob influncia da emoo, ao passo que, naquele dispositivo, atua sob o domnio, que mais absorvente; como tambm porque
aqui a emoo apenas provocada por ato injusto da vtima, enquanto no
homicdio privilegiado ela h de se manifestar logo em seguida a injusta provocao. Diga-se o mesmo do art. 129, 4. e 5., I.
A alnea d tambm no comporta longas consideraes, em face do que
se disse sobre a alnea b. Como esta, repousa no arrependimento.
No se pode dar, minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A
confisso que a lei tem em vista a espontnea.
Tanto pode a confisso ser feita perante a autoridade policial como perante a judiciria. Os mveis no contam; basta, como j se escreveu, que
seja espontnea.
A atenuante da alnea e foi amplamente ventilada no n. 143.
A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos apresentou uma nova causa de atenuao de pena, ligada ao arrependimento.
Segundo o art. 8., pargrafo nico, aquele que, participando ou associando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de praticar
um dos crimes considerados hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existncia autoridade, de
forma a possibilitar o desmantelamento, ter sua pena reduzida de um a dois
teros.

Embora ligada ao arrependimento, no necessrio que ele seja fruto


de uma denncia ligada a um ato penitenciai, podendo, mesmo, ter como
interesse a prpria reduo da pena. Para surtir efeito como fator de reduo
da pena, basta que haja a denncia e de tal sorte que permita desmantelar o
bando celerado formado.

DA PENA

IX
CONCURSO DE CRIMES
SUMRIO: 170. Consideraes gerais. 171. Concurso material. 172. Concurso formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicao de penas.
175. Multa. 176. Limite das penas. 177. Concurso de leis.

170. Consideraes gerais. O estudo do concurso de delitos , hoje,


um problema de dogmtica do crime. J o foi de aplicao da pena.
Reservamo-nos, entretanto, para o fazer aqui, obedecendo ao critrio adotado
pelo Cdigo.
J vimos que, quando vrias pessoas praticam um crime, h o chamado
concursus delinquentium; porm, quando um indivduo comete dois ou mais
delitos, ocorre o que se denomina concursus delictorum.
Este encontra seu desenvolvimento doutrinrio amplo na Alemanha, mas
justo dizer que foram os penalistas italianos e espanhis dos sculos XV e
XVI que iniciaram seu estudo.
Hoje consideram-se duas espcies de concurso: o ideal, ideolgico ou
formal, e o real ou material. Juristas h, entretanto, que julgam desnecessrio
distingui-los, argumentando, por exemplo, no haver diferena em uma pessoa deitar veneno na jarra ou bilha de gua de que vrias pessoas se vo
servir, e ministr-lo na gua que cada uma j tem em seu copo. Na primeira
hiptese a ao nica, havendo concurso ideal, enquanto na segunda material;
porm a consequncia a mesma. Outros penalistas negam que de uma ao
possam resultar dois ou mais crimes.
No obstante a autoridade dos que emitem essas opinies, a verdade
que a doutrina e as leis distinguem as espcies de concurso, atribuindo-lhes
consequncias diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal
menos grave que o material. O primeiro compe-se de ao nica, ao passo
que no segundo h pluralidade de aes, que indicam ainda mais a gravidade
da conduta quando so diversas as violaes legais1.
1. Nelson Hungria, em seu Anteprojeto (art. 61), no fazia distino entre o concur so formal e o material. Preferimos o sistema de nossa lei.

271

Nosso Cdigo, como se v dos arts. 69 e 70, distingue os dois concursos.


171. Concurso material. Este, como se acaba de falar e consoante dis
pe o art. 69, integrado por vrias aes ou omisses (ex diversis factis),
constituindo crimes. Diverge do ideal ou formal, que provm de uma e mes
ma ao {ex uno eodemque facto).
Ocorre, pois, o concurso material quando o agente comete mais de um
crime mediante duas ou mais aes, como, v. g., se hoje furta, para dias aps
estuprar e um ms depois matar uma pessoa, praticando os delitos dos arts.
155, 213e 121.
No altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vrios
processos e, consequentemente, de uma ou mais sentenas. H, entretanto,
casos em que os vrios delitos cometidos guardam relao entre si, havendo
conexo e, por conseguinte, impondo-se as regras dos arts. 76 e s. do Cdigo
de Processo.
A lei diz que os crimes podem ou no ser idnticos, donde o concurso
ser homogneo (crimes da mesma espcie) e heterogneo (delitos de espcies diferentes).
Nesse concurso as penas aplicam-se cumulativamente: a cada crime sua
pena. Todavia h um limite, do qual no se poder passar, como lembra Antolisei:
"Tal sistema, entretanto, aplicado com opportuni temperamenti, especialmente mediante a fixao de limites mximos que no podem ser superados"2. Entre ns, o limite dado pelo art. 75. No prevalece o limite, claro,
na hiptese da reincidncia, isto , quando, j tendo cumprido a pena mxima
de trinta anos, vem o agente a delinquir de novo.
Sendo as penas aplicadas de recluso e deteno, executada antes a
primeira, por comportar, como j se falou, com seus estgios mais rigorosos,
o sistema progressivo definido pelo Cdigo.
Os 1. e 2. do art. 69 so de entendimento imediato. Diz o primeiro
que, no concurso material, quando a pena privativa de liberdade de um dos
crimes no for suspensa, para os demais no ser possvel a substituio prevista no art. 44 do Cdigo. O segundo afirma que, quando aplicadas duas ou
mais penas restritivas de direitos, sero cumpridas simultaneamente, se possvel, ou sucessivamente, na impossibilidade.

172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ao


(em sentido amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espcie ou de
2. Antolisei, Vazione, cit., p. 268.

272

PARTE GERAL

espcie diversa. A atira contra B, mas vem a alcanar C, matando ambos.


Certo indivduo contaminado de molstia venrea estupra uma donzela, expondo-a a perigo de contgio. Em ambas as hipteses h concurso ideal, pois
com nica ao o sujeito ativo praticou dois crimes: na primeira h
homogeneidade do objeto jurdico a vida; ao passo que, no segundo, o
concurso heterogneo, dada a diversidade do bem jurdico a liberdade
sexual e a sade.
A lei no se referiu homogeneidade. Bastaria repetir a expresso do
artigo "idnticos ou no". Acreditamos ter havido esquecimento. Mais
preciso o Cdigo italiano: "... violar diversos dispositivos de lei ou praticar
vrias violaes do mesmo dispositivo legal" (art. 81). No entanto, no item
27 da Exposio de Motivos apresentada em 1940, o legislador nos adverte
do concurso homogneo, dizendo residir na identidade das penas.
Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base
exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento subjetivo da unidade de desgnio. Defende, entre ns, esta opinio, o eminente
Costa e Silva: "Em sntese: no sistema de nosso Cdigo, o concurso formal
exige unidade de ao ou omisso e unidade de desgnio" 3.
Acreditamos, entretanto, no ter sido essa a opinio de nossa lei, porque, se a exigisse, no se compreende houvesse omitido esse requisito, na
primeira parte do artigo, mxime diante do precedente do Cdigo de 1932,
que, no art. 66, 3., referia-se expressamente a "uma s inteno".
Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde no
h desgnio ou propsito, sendo unicamente a ao causal querida, estando
ainda presente na memria de todos a injustia de certas solues, no imprio
do Cdigo anterior.
O concurso formal tem sua caracterstica na ao nica. Como escreve
Aldo Moro: "Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade
de eventos juridicamente relevantes, mas a diferena reside nisto: no concurso real concorrem vrios delitos; no ideal, s relaes de um idntico agir
delituoso, com diversos eventos"4.
Todavia essa distino no tem razo de ser quando o agente, com uma
s ao ou omisso, busca obter mais de um evento danoso. o que resolve
a parte final do art. 70. O Cdigo, no obstante a unidade de conduta do
delinquente, trata o caso como concurso material. No haveria despropsito algum se essa parte final integrasse o art. 69, quando se definiu o concurso real.
3. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 299.
4. Aldo Moro, Unit e pluralit di reati, 1951, p. 137.

DA PENA

273

O pargrafo nico do art. 70 reproduz uma construo jurisprudencial:


a pena resultante do concurso formal no pode ser superior a que seria aplicada pelo cmulo material.
173. Crime continuado. a ltima figura prevista por nosso diploma.
Sua criao geralmente atribuda aos prticos; porm alguns autores, como
Massimo Punzo, citam fragmentos de Glosadores e Ps-Glosadores, onde se
depara a origem da figura em questo. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo
jurista que os prticos do 500 e do 600 lhe deram maior relevo, "diante da
severidade das penas, especialmente para o furto" 5. Razo, assim, no falta
de todo ao insigne Carrara quando escreve que o crime continuado "deve sua
origem benignidade dos Prticos, os quais, com seus estudos, tentaram evitar
a pena de morte cominada ao terceiro furto" 6. Foi, porm, o Cdigo toscano
que com mais preciso delineou os contornos da figura, tornando-se modelo
das legislaes que o seguiram.
Nem todos os Cdigos o definem. Assim o argentino e o alemo, o que
no impede que os juristas germnicos se tenham dele ocupado com notrio
carinho.
O contrrio acontece com as leis italianas que costumeiramente o
definem.
Divergem as doutrinas ao conceitu-lo. Na Itlia predomina a teoria objetivosubjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto o
Cdigo de Rocco fala em mesmo desgnio, o de Zanardelli e o toscano mencionavam a mesma resoluo.
Reina, entretanto, discordncia acerca do alcance desse elemento. Uns
acham que desgnio deliberao; outros, ideao; e, ainda outros, dolo.
Massimo Punzo, que expe todas essas opinies, acha que o legislador se
referiu aoprojeto ou propsito inicial de o agente conseguir um determinado bem1.
A doutrina germnica ou objetiva prescinde da unidade de desgnio. No
terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade
da culpa (lato sensu), isto , quando diante de idntica realidade objetiva
toma o agente resoluo igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou
se conduzindo com igual culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, "el
5. M. Punzo, Reato continuato, 1951, p. 4 e 5.
6. Carrara, Programma, cit., 514.
7. M. Punzo, Reato, cit., p. 97.

274

PARTE GERAL

delito continuado es una pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en


una unidad de delito por Ia unidad de culpabilidad e injusto" 8.
Considerando-se o caso clssico de crime continuado, em que o empregado, em dias sucessivos, furta da gaveta do patro vrias quantias, a doutrina alem contenta-se com a identidade das aes e a homogeneidade subjetiva, ou seja, o dolo, ao passo que a itlica investiga, alm disso, o propsito
do agente: conseguir determinada importncia, adquirir uma coisa, fazer uma
viagem etc, enlaando esse desgnio todas aquelas aes. Consequncia disso que afirmam alguns enquanto esta doutrina no admite a continuao no delito culposo, este compreensvel naquela.
Mezger alinha os elementos da continuao na teoria objetiva: "H de
exigirse unidad dei tipo bsico, unidad dei bien jurdico lesionado, homogeneidad
de Ia ejecucin y una conexin temporal adecuada, y en los ataques personales
tambin identidad de Ia persona ofendida"9. Cremos que mais sinteticamente
se podero alinhar como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de
execuo; c) certa conexo temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se
de bens jurdicos pessoais.
Quanto ao ltimo requisito, insistem os autores em sua presena, chegando alguns a dizer que, a rigor, no existe crime continuado, mas o que h
so bens jurdicos que s por modo descontnuo podem ser ofendidos. Assim, se um homem mata algum e a seguir elimina outro, ainda que estejam
presentes os demais requisitos da continuao, ela no se verifica: a morte da
segunda vtima no foi continuao da morte da primeira; tambm no se
dir de um indivduo, que com intervalo de horas estuprou duas moas, que
o segundo estupro foi continuao do anterior.
Com o objetivo de afastar as dvidas geradas pelo Cdigo de 1940, o
pargrafo nico do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a
admissibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atingidos bens personalssimos.
Por fora do citado dispositivo, toda a discusso doutrinria e
jurisprudencial tornou-se ociosa, j que possvel o reconhecimento da continuidade, ainda que diversas as vtimas e atingidos bens personalssimos.
Contudo, se doloso e cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o
juiz "poder" (indica faculdade e no dever), tendo em vista os elementos
norteadores do art. 59 do Cdigo Penal, aumentar a pena de um dos crimes
at o triplo, observados dois princpios: a) a pena resultante no pode ser
8. Sauer, Derecho penal, cit., p. 346.
9. Mezger, Criminologia, cit., p. 358.

DA PENA

275

superior a que resultaria no caso de cmulo material; eb) o seu cumprimento


no pode ser superior a trinta anos.
Perante nossa lei, so elementos do crime continuado: pluralidade de
aes ou omisses; pluralidade de delitos da mesma espcie; e a continuao,
j que os delitos posteriores devem continuar o primeiro.
No deixa a lei ao arbtrio do juiz caracterizar a continuao, pois lhe
d, para orient-lo, dados objetivos: condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra
legem: a lei faculta a investigao de circunstncias que se assemelham s
enunciadas e que podem revelar o delito continuado.
mister serem os crimes da mesma espcie e como tal no se h de
entender somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere
a penas diversas), mas tambm os integrados pelos mesmos elementos subjetivos e objetivos, como ocorre, v. g, com o furto com fraude e o estelionato,
quando a distncia que os separa mnima.
Dissemos que o Cdigo filiou-se doutrina teutnica, que prescinde da
unidade de desgnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra membro
da Comisso elaboradora do Projeto do Cdigo Anbal Bruno e Basileu
Garcia acham difcil que na apreciao do caso concreto no tenha o juiz de
investigar o elemento subjetivo do agente para concluir pela continuao 10.
Realmente a ns sempre nos pareceu que, diante da dificuldade de se distinguir, no caso, entre um crime continuado e o concurso material, no se poderia desprezar o elemento subjetivo do desgnio". Isso perfeitamente compreensvel se se ponderar que a conexo temporal no est subordinada a
prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-se no
crime continuado e no concurso real, que, como aquele, tambm pode ter
homogeneidade objetiva (lugar, modo de execuo etc). Ser ento necessrio recorrer-se unidade de resoluo, para se apurar a unidade do aspecto
material do delito.
Trs teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria
da unidade real entende que a pluralidade de violaes jurdicas forma um
ato delituoso nico. A da fico jurdica afirma tambm a existncia da unidade, porm esta uma fictio jris; no substancial, mas provm da vontade do legislador. A teoria mista nega a unidade ou pluralidade de violao,
vendo antes um terceiro crime. Parece-nos, ao contrrio do que sustenta o
10. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 377; Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p.
>; Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 679.
11. Magalhes Noronha, Dos crimes..., in Cdigo Penal, cit., 1943, p. 49.

PARTE GERAL

DA PENA

eminente Roberto Lyra12, que mais exata a da fico jurdica. No delito


continuado h multiplicidade de crimes de cada vez o agente realiza o tipo
definido em lei mas por poltica criminal considera-se que se trata de crime nico. esta teoria, alis, a que est de acordo com as fontes histricas do
instituto, como j se viu.
O carter unitrio do delito continuado tem singular importncia pelas
consequncias que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional comea no dia
em que cessar a continuao (art, 111,1); e a sentena condenatria faz com
que ela cesse.
Nada impede a continuao entre o crime consumado e o tentado, que
apenas a execuo inicial do tipo.
No se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este,
como se escreveu, ocorre quando a consumao se protrai, dependente da
vontade do sujeito ativo, tal qual o crcere privado. Tanto no se confundem
que o continuado pode existir no permanente. Assim, se uma pessoa em crcere privado, logrando fugir, logo alcanada por seu detentor e novamente
enclausurada, d-se a continuao.
O Cdigo, dados seus dizeres expressos, no permite dvidas sobre a
continuao, nos crimes omissivos.

Como j ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto


sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencvel, todos os dias, em vez de um
medicamento, ministra um txico a outra, causando-lhe dano sade. Existe
a continuao aqui, como h no caso em que um homem, senhor de um grave
segredo de certa mulher, a possui por diversas vezes, sob ameaa de revello. Em ambos os casos leso corporal e estupro h pluralidade de aes,
constituindo crimes da mesma espcie, devendo os posteriores ser tidos como
continuao do primeiro.

276

11

277

174. Sistemas de aplicao de penas. Lendo-se os arts. 69, 70 e 71 e


seus pargrafos, tem-se logo a ateno voltada para a cominao penal, verificando-se, alis, que ela no se faz do mesmo modo. a fixao da pena
uma das consequncias mais importantes do concurso de delitos. Dois so os
objetivos do legislador: cuidar que nenhum crime fique impune e evitar que
qualquer deles seja apenado mais de uma vez.
Vrios tm sido os sistemas propostos. Um o do cmulo material, em
que cada crime punido com sua pena (quot delicia totpoenae). Estas cumulamse ou somam-se, aplicadas que so aos delitos que integram o concurso.
12. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 380.

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acordo
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finalid
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readap
tao
do

sentenciado, pois, ainda que conseguida com a primeira pena, ter que
cumprir as demais, que so inteis.
Modalidade desse sistema o do cmulo jurdico, consistente no na
soma das penas concorrentes, mas na aplicao de nica pena superior mais
grave daquelas. Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Cdigo de Zanardelli.
Constitui a absoro outro princpio (poena major absorbet minorem):
aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com
razo, que ela importa injustia frequentemente com a impunidade dos outros delitos, j que no se pode ir alm do mximo da pena mais grave.
Outro sistema existe: o da exasperao. Aplica-se a pena do crime mais
grave, que, entretanto, aumentada ou elevada devido presena dos outros
delitos. Esse sistema {poena major cum exasperatione) tem recebido crticas
e louvores.
Nosso legislador no se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o cmulo
material: "... aplicam-se cumulativamente as penas...". No art. 70, sur-^ge o
princpio da exasperao. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas, quando
idnticas, e haver sempre o aumento de um sexto at metade. J na
segunda parte do artigo o cmulo material que volta cena.
O princpio da exasperao ainda adotado na figura unitria do crime
Continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto,
sempre o aumento de um sexto a dois teros.
175. Multa. No que diz respeito multa, o art. 72 do Cdigo reproduz
o previsto no art. 52 da redao primitiva. A pena de multa no sofre efeito
cencursal, sendo, sempre, aplicada cumulativamente.
176. Limite das penas. J mais de uma vez incidentemente tocamos no
limite das penas, reservando-nos agora para considerar questo que se pode
apresentar no tocante s penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em
caso algum elas sero superiores a trinta anos, o que, sem dvida, pode cau
sar embaraos.
Interpretando-o, a l.a Conferncia de Desembargadores firmou: "Em
caso algum poder a durao das penas privativas de liberdade exceder de
30 anos; verificada nova condenao, o restante da primeira pena acresci-

278

PARTE GERAL

DA PENA

do pena posteriormente imposta, mas de sorte que a sua soma no ultrapasse 30 anos"13.
Significa isso que, se um sentenciado, no ltimo dia de sua pena de
trinta anos, cometer no presdio um crime e for novamente condenado a trinta
anos, no ser computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenao. Agora, a pena desta vinte e nove
anos, onze meses e dias no poderia ser acrescida segunda de trinta anos,
pois sua soma daria quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se- de antemo assegurado a impunidade
ao reincidente, por todos os crimes que cometer num presdio, desde que
esteja condenado a trinta anos.
A concluso ainda mais estranha se ponderarmos que o reincidente
que comete crime em liberdade est sujeito ao cumprimento da nova pena,
seja ela qual for. Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando
na priso, cuja periculosidade, alis, se revela muito maior?
A verdade que a clusula em caso algum demasia, e o dispositivo
exige modificao14.
177. Concurso de leis. MsUlllu1
PS. 8LUUL LfHlllllIll llUlW

OU

279

<o(k
Outro princpio o da
e ocorre, segundo ainda Grispigni, quando
Assim, c^Itlt0KKfKH^IKKK9f^94M^mif^i^s. H a crime
progressivo porque em virtude de nico ato de vontade o agente, de uma
conduta inicial, j constituindo um tipo, passa, no mesmo contexto de ao,
a atividade posterior que realiza uma forma de crime mais grave, que inclui
entre os seus elementos constitutivos aquele delito mais simples e menos grave.
Na consuno, o crime consuntivo como que o vrtice da montanha que se
alcana, passando pela encosta do crime consumido.
O princpio da consuno aplica-se no s ao crime progressivo, mas
tambm ao complexo.
Devemos, aqui, nos referir ocorrncia de tipos especiais, como os crimes privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, 2.
(furto mnimo), e o art. 155, 4., II (escalada), ou com o homicdio do 1."
do art. 121 (violenta emoo logo em seguida a injusta provocao do ofendido) e o do 2., III, do mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime qualificado exclui o privilegiado, como em outro livro j sustentamos a respeito
do primeiro delito16, bastando para tanto atentar-se disposio tcnica dos
pargrafos, para se ver que os primeiros s se aplicam aos tipos fundamentais
antes enunciados.
O terceiro princpio o da QKHtfttNQHl. Diz-se qBB^WlRrtPfteifl

ta

A-------------!

Em torno do assunto giram trs princpios: dai


O primeiro enunciado pela frmula!

V. Prevalece, ento, a regra


________[Em tal caso, s vezes, a prpria norma declara que

p(chamados especializantes), em virtude dos quais


jo15. Em virtude desse princpio, v. g., o (os
tipos privilegiados ou qualificados
afastam 0sfundamentais))^tHtHllmt^M^UB^^^

s ser aplicada se o fato no constituir crime mais grave, tal qual ocorre com
os delitos definidos no art. 177, l.c. H aqui subsidiariedade explcita. ela
implcita quando o fato incriminado pela norma subsidiria "entra como elemento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra norma, de modo que a presena do ltimo exclui a simultnea punio do primeiro"18. Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a leso corporal
leve; o roubo exclui o furto e a violncia fsica ou grave ameaa.

13. Anais da 1." Conferncia de Desembargadores, p. 207.


14. No Anteprojeto Nelson Hungria (art. 63), j no se notava a expresso "em caso
algum", mas a verdade que o dispositivo podia ser mais explcito.
15. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 504.

16. Crimes contra o patrimnio, ir Cdigo Penal, cit., 1958, v. 5, 1.* Parte, p.
136 e s.
16. Asa, La ley, cit., p. 169.
17. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 120.

280

PARTE GERAL

DA PENA

A subsidiariedade aproxima-se da especialidade, porm diferem porque


naquela, ao contrrio do que sucede nesta, os fatos previstos em uma e outra
norma no esto em relao de espcie e gnero, e, se a pena do tipo principal
(sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa,
a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como "soldado de reserva" e
aplicar-se pelo residuum diz Hungria19.
H, ainda, segundo alguns juristas, o princpio da altematividade, que
se apresenta quando dois dispositivos legais se repelem com referncia ao
mesmo fato. Tem-se objetado com procedncia que tal princpio no interessa ao concurso de leis, j que, se os requisitos do delito esto em contradio,
significa que as duas leis no se podem aplicar a um mesmo fato.
A matria do concurso ou conflito aparente de normas bastante controvertida.
Assim que Antolisei acha insubsistente qualquer construo jurdica
com fundamento na consuno e na subsidiariedade, e rejeita-as na ausncia
de expressa disposio legal, como acontece com nosso Cdigo 20. Bettiol
fala que "concurso de normas no se pode ter, quando os fatos so vrios ou
diversos"21. Certo que muitos confundem a concorrncia de fatos diversos
com concurso de normas. Assim, quando se d o furto e o estelionato da
venda da res furtiva a terceiro de boa-f. H dois delitos perfeitamente distintos e consumados diferentemente no tempo e no espao. Do que se poderia
falar, ento, seria da impunidade de um fato punido. Mas mesmo este princpio, para muitos, inaplicvel hiptese, como frisa Grispigni: "Dito princpio como se falou no encontra aplicao, quando, no obstante interpor-se entre os dois fatos relao de meio e fim (crimes conexos), trata-se
de ofensa a bens diversos, ou ao mesmo bem, mas pertencente a pessoas
diversas22.
o que ocorre no exemplo por ns prefigurado, em que o furto recai
sobre a coisa subtrada, e a venda fraudulenta, sobre o dinheiro pago pelo
terceiro de boa-f.
Registre-se ainda que mesmo para os que aceitam os princpios do concurso de normas, seu fundamento repousa no em uma razo ontolgica, mas
de equidade: "... no porque isto seja imposto por um rgido cnone de
lgica, mas porque a aplicao de todas as normas concorrentes chocar-

se-ia com a necessidade prtica de avaliao do fato. Encontrar-nos-amos


em coliso com as mais elementares exigncias de justia"23.
Na Itlia, por exemplo, na concorrncia de falso e estelionato no se
reconhece que o delito mais grave absorve o outro, ou que o estelionato exclui o falso por ser este meio para a sua prtica. O reconhecimento de ambos
os crimes jurisprudncia costante o pacifica1*.

19. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 120.


20. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1948, p. 8, 9, 12 e 13.
21. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 318.
22. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 420.

281

Todavia fora reconhecer que os princpios aqui aludidos, inspirados


em razes de equidade e justia, tm geralmente aceitao na doutrina e na
jurisprudncia25.

23. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 419.


24. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1938, p. 354; 1939, p. 235 e 499; 1949, p. 378;
1953, p. 670; 1954, p. 423; 1956, p. 356.
25. O Anteprojeto Nelson Hungria passava para o terreno normativo a matria, con
siderando, no art. 5. e pargrafo nico, os princpios aqui expostos, o que nos parecia de
todo procedente.

DA PENA

SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA


SUMRIO: 178. Consideraes gerais. 179. Histrico. 180. Definio e
natureza. 181. Pressupostos. 182. Condies. 183. Revogao. 184. Inexecuo
da pena.

178. Consideraes gerais. Instituto de grande alcance, certamente, o


que na prtica forense se denomina sursis, nome sem dvida tirado da Lei
Branger, na Frana, que se referia a "sursis Fxcution de Ia peine". Dois
so os tipos que oferece: o da suspenso do pronunciamento da sentena e o
da suspenso da condenao. Mereceu o ltimo nossas preferncias
justificadamente, pois, se certo que no evita a condenao do denunciado,
tem a vantagem de no impedir a ao da justia durante o prazo estabelecido, o que, atendendo-se s nossas condies peculiares, redundaria quase
sempre no desaparecimento das provas.
Como geralmente acontece, a princpio teve o instituto opositores, que
alegavam principalmente que ele iria ferir a certeza da punio e dar ensancha
ao arbtrio judicial. A prtica, porm, demonstrou serem infundados tais temores, e, ao contrrio, grandes vantagens trouxe na aplicao da justia, bastando
para isso apontar a maior delas: evitar o contato de rus condenados por crime de pequena monta com delinquentes de periculosidade estremada. Favoreceu at a certeza da punio, impedindo que juizes temerosos da promiscuidade dos delinquentes, nas prises, absolvessem frequentemente acusados de crimes leves e que nenhuma periculosidade apresentavam.
Nossos legisladores, ao adotarem a suspenso condicional da pena, aproximaram-se do sistema a que podemos chamar belga-francs, que consiste
em o juiz proferir a condenao, suspendendo, ao mesmo tempo, a execuo
penal por determinado prazo e mediante condies.
Nossa lei limitou o instituto pena privativa de liberdade; no o estendeu multa. A respeito h divergncia na doutrina. Se ele no tem exclusivamente o escopo de evitar a promiscuidade das prises e a sua nocividade,

283

por falta de tempo necessrio teraputica penal, mas possui tambm o de


animar o delinquente a conduta correta, a procedimento morigerado e honesto, no se compreende se restrinja to-s a pena detentiva. Costa e Silva acha
antiquado o ponto de vista do Cdigo'.
A verdade que diversas leis o estendem pena pecuniria, como fazem o Cdigo portugus (art. 52), o italiano (art. 163), o argentino (art. 26)
e outros. O suo (art. 41) aplica-o s penas acessrias.
Cremos prefervel esse critrio.
Note-se que a suspenso condicional passou a atuar como uma verdadeira sano, como se verifica da Lei de Execuo, que a colocou no Ttulo
II nominado como "Da execuo das penas em espcie", tornando uma verdadeira pena restritiva de direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado
dever prestar servios comunitrios ou ter limitado o fim de semana (art. 78,
1-).
179. Histrico. Divergem os autores no apontar as fontes do instituto.
Uns fazem-no remontar aos Estados Unidos da Amrica do Norte, na metade
do sculo passado, porm a se tratava da suspenso da sentena (suspension
ofthe sentence) e no da execuo da condenao, como se d entre ns.
O instituto, nos moldes do que possumos, aparece na Frana com o
Projeto Branger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema
continental europeu, ao qual nos filiamos.
Entre ns, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de
1924, sendo Ministro da Justia Joo Lus Alves. Como o prprio diploma
reza, ele "estabelece a condenao condicional em matria penal", declarando, alis, no 2. do art. 1., que "ser a condenao considerada
inexistente".
Caminho diverso adotou o legislador atual: no se trata de condenao
sob condio e que se torna inexistente, preenchidas as obrigaes impostas;
a condenao persiste, no desaparece; o que no se efetiva a execuo da
pena. Isso, alis, bem claro nos arts. 708 e 709 do Cdigo de Processo
Penal, o primeiro dizendo: "Expirado o prazo de suspenso ou a prorrogao,
sem que tenha ocorrido motivo de revogao, a pena privativa de liberdade

ser declarada extinta"; e o segundo: "A condenao ser inscrita com a nota
de suspenso, em livros especiais...".
A orientao tomada pelo Cdigo j fora esposada pelo Projeto S
Pereira.
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 319.

284

PARTE GERAL

DA PENA

180. Definio e natureza. a suspenso condicional da pena medida


jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam
certos pressupostos legais e mediante determinadas condies impostas pelo
juiz.
Manzini define-a como "uma deciso jurisdicional, com a qual o juiz,
ao mesmo tempo que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo,
assim, o poder de punir do Estado, no caso individual), concede ao condenado, de quem pode presumir a resipiscncia, aquelas possibilidades jurdicas,
com cujo xito se atuar a renncia do Estado, ao poder de realizar a prpria
pretenso punitiva, renncia feita legislativa e preventivamente, mas subordinada a uma escolha limitada do juiz e verificao de determinadas condies exigidas pela lei ou oponveis pelo Estado"2.

citando Capitant, de nada adianta dizer-se que um benefcio, pois este


tambm direito6.

um instituto de direito substantivo, no pela simples colocao no


Cdigo Penal, mas pela natureza jurdica de suas relaes, isto , pelos efeitos que provoca. Como escreve Vannini, so de direito penal substantivo as
normas que se referem ao nascimento, modificao e extino da relao
jurdica punitiva3.
Trata-se de um direito do condenado. O assunto bastante controvertido, porm acreditamos estarem com a razo os que pensam desse modo.
Satisfazendo o ru a todos os requisitos legais e denegando-o o juiz, pode ele
at impetrar habeas corpus, conforme tm decidido o Tribunal deste Estado
e o Pretrio Excelso4.
exato que o art. 77 fala que a pena pode ser suspensa. Isso, entretanto,
no significa que o juiz possa arbitrariamente neg-lo. O que se quer dizer
que, de acordo com o sistema de nossas leis penais, o juiz tem liberdade de
apreciao, formando seu ntimo convencimento para decidir. E isso no apenas
no sursis, mas sempre que se deve pronunciar.
Trata-se de um direito, como escreve Jos Frederico Marques, pois,
"ampliando o campo do status libertatis com o sursis, este se torna um direito pblico subjetivo de liberdade e cujo reconhecimento o ru pode pretender reconhecido em juzo"5. Como ainda fala o mencionado desembargador,
2. Manzini, Trattato, cit., v. 3.
3. Vannini, in Ugo Conti, // Cdice Penale illustrato articolo per articolo, 1934, v.
1, p. 666.
4. RT, 166:500, 169:122, 172:96; Revista do Supremo Tribunal Federal, 85:477 e
509.
5. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.

285

Tanto obrigatria a concesso do sursis, uma vez preenchidos os requisitos legais, e da, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art. 697
do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao que lhe atribui a Lei n.
6.416, ordena, in verbis: "O juiz ou tribunal, na deciso que aplicar pena
privativa de liberdade no superior a dois anos, dever pronunciar-se,
motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer a denegue".
E que, como ensina Manzini, ao direito do acusado correlativo o dever do
juiz de responder ao pedido regularmente feito1.
No , pois, discricionria a concesso.
Quanto natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que a de condio resolutiva, j que a execuo da pena fica subordinada a acontecimento
futuro. No cumprida a clusula imposta, a indulgncia deixa de haver lugar,
executando-se a pena. Difere, portanto, do indulto, que perdo definitivo, e
da prescrio perda do direito de agir, pela negligncia8.
181. Pressupostos. V-se pelo art. 77 que a concesso do benefcio
subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos.
A) primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena.
A suspenso, por primeiro, somente aplicvel pena privativa de liberdade,
como deixa claro o art. 80 do Cdigo Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de
novembro de 1998, acrescentou ao 2. do art. 77 mais uma hiptese, traduzida
pela expresso "ou razes de sade justifiquem a suspenso". A introduo
desse dispositivo visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por no haver a possibilidade da suspenso da pena, pessoas com enfermidades graves,
doentes terminais ou ento com dificuldade de locomoo, pessoas estas que
no tinham no presdio qualquer tratamento para seu triste estado de sade.
Portanto, ao lado dos idosos, a legislao nova apresenta mais uma hiptese,
tornando possvel a suspenso da pena no superior a quatro anos por enfermidade. Depois, cabvel somente s condenaes at dois anos, salvo a exceo prevista no art. 77, 2.. Este dispositivo diz respeito possibilidade da
pena privativa de liberdade ser suspensa at a condenao por quatro anos,
quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, no pode
beneficiar quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.
7. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 594.
8. F. Whitaker, Condenao condicional, 1920, p. 11.

286

PARTE GERAL

B) A segunda categoria diz respeito personalidade do condenado. Atravs


do exame dos requisitos enumerados (art. 77, II), que na verdade correspondem
aos fixadores da pena-base (art. 59), o julgador verificar a convenincia ou
no da concesso, alm de no ser recomendvel a transformao da privativa de liberdade em outra substitutiva (art. 77, III).
Com efeito, a lei manda que se atenda aos antecedentes do condenado.
No apenas os judicirios, mas tambm a vida pregressa, com os antecedentes familiares e sociais. Consideram-se tambm: a personalidade, isto , carter, ndole etc; os motivos, que so as razes por que a vontade se determina e que constituem a pedra de toque da personalidade; e as circunstncias,
que rodeiam o delito e que se referem ao modo de agir, atitude durante o fato
etc, tudo, alis, como foi exposto no n. 163.
o sursis medida de poltica criminal, que tem o fim de estimular o
condenado a viver, doravante, de acordo com os imperativos sociais, cristalizados na lei penal, donde, logicamente, para ser concedido necessrio
haver convico de que a semente ser lanada em bom terreno.
Infelizmente este requisito legal no merece grande considerao na prtica. Em
regra, permitindo-o a pena, contenta-se com a inexistncia de condenao
sofrida. No est certo. O juiz deve fazer o estudo psicolgico do ru,
atravs do processo, e exigir documentos que reflitam sua conduta social ou
vida anteacta. Sem isso, muito mal se poder dizer convencido de que ele no
tornar a delinqiir. Concisa e precisamente diz o Cdigo suo que o sursis
deve ser concedido se os antecedentes e o carter do condenado fazem prever
que esta medida o dissuadir de cometer novos crimes ou delitos (art. 41).
No se tomando essa cautela legal, arrisca-se a desmoralizar um instituto de
evidente necessidade e relevantes efeitos.
182. Condies. A suspenso da pena por prazo que vai de dois a quatro
anos (art. 77) fica subordinada a condies legais (obrigatrias) ou judiciais
(facultativas) que devem ser especificadas na sentena.
A) As condies legais esto previstas no art. 78 do Cdigo Penal.
No perodo de prova, no primeiro ano, o condenado dever prestar servios comunitrios (art. 46) ou submeter-se limitao de fins de semana
(art. 48). As condies confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras
de direito.
Contudo, diz o 2. do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a impossibilidade de faz-lo, e as circunstncias norteadoras da fixao da penabase (art. 59) forem favorveis, as condies anteriores (prestao de servio
comunitrio e limitao de fins de semana) podem ser substitudas por ou-

DA PENA

287

trs, expressamente previstas, como a proibio de frequentar determinados locais, de ausentar-se da comarca, comparecimento obrigatrio mensal a
juzo etc.
Portanto, no tocante s condies obrigatrias, o juiz dever, ao conceder o sursis, fazer a escolha entre as hipteses previstas nos 1. e 2. do art.
78, impondo uma das trs para o primeiro ano: prestao de servios comunitrios ou limitao de fins de semana ou as previstas no 2. do art. 78.
B) Alm das obrigatrias, outras podem ser impostas, facultativas, desde que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condies
pessoais do condenado. o que estabelece o art. 79 do Cdigo Penal.
183. Revogao. A suspenso da pena condicional, donde naturalmente pode ser revogada.
Duas so as espcies de revogao: obrigatria e facultativa.
Ocorre a revogao obrigatria quando, no decurso do perodo de prova, o condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentena irrecorrvel, por
crime doloso.
Segundo o art. 81, I, a revogao dar-se- em caso de condenao
irrecorrvel, durante o perodo probatrio, a pena privativa de liberdade, por
crime doloso.
Tratando-se de nova condenao, h lugar a pergunta: pode ela ser a
proferida em sentena estrangeira?
Damsio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: "No pode ser revogado o sursis, pois o art. 81 no prev a hiptese. Tratando-se de norma
que permite restrio ao direito penal de liberdade do beneficirio, no pode
ser empregada a analogia e nem a interpretao extensiva. Quanto a esta, os
mtodos gramatical e teleolgico no permitem a concluso de que a lei quis
referir-se no art. 81,1, sentena nacional ou estrangeira. Da a impossibilidade de extenso da norma restritiva de liberdade"9.
Realmente, os efeitos da sentena estrangeira constituem exceo que
no pode ser admitida no silncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se
Manzini: "Entende-se que a condenao por um novo crime deve ser pronunciada por juiz italiano. As condenaes estrangeiras, ainda que por fatos
considerados crimes por nossa lei, no produzem efeitos jurdicos na Itlia,
fora dos casos contemplados no art. 12 do Cdigo Penal"10. Lei expressa,
portanto.
9. Damsio E. de Jesus, O novo sistema penal, 1977.
10. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 606.

288

PARTE GERAL

A nova condenao por crime tanto se refere ao anterior como ao posterior ao delito em que foi o sursis concedido. No s a reincidncia que o
impede: a lei no faz distino. No h dois "sursis", como deixa claro o art.
81, I. Pode ocorrer que, por qualquer circunstncia, um crime anterior seja
apenado quando o ru estiver em gozo de sursis e, ento, por fora do inc. I
do art. 81, ele ser revogado; o mesmo se dar se for posterior o delito. A
disposio genrica do referido inciso no diz outra coisa.
A lei rigorosa, sem dvida, mxime quando se pondera que, havendo
conexidade entre dois crimes objetos de nico processo, e autorizando suas
penas a suspenso, pode esta ser concedida, o que no ocorrer quando os
mesmos delitos forem processados separadamente.
Ocorre ainda, em duas outras hipteses: frustra, embora solvente, o
pagamento da pena de multa ou no repara o dano e descumpre as condies
obrigatrias impostas pelo art. 78, 1..
A revogao torna-se facultativa em duas hipteses: por descumprimento
de qualquer outra condio que no a prevista no art. 78, 1., ou em razo
de nova condenao em crime culposo ou contraveno, recebendo pena privativa de liberdade ou restritiva de direito (art. 81, 1.).
Em tais hipteses permite o 3. do art. 81 ao juiz dilatar o perodo de
prova at o mximo, se este no foi fixado, ao invs de revogar o benefcio.
Tolera-se ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante
o qual ele fica sujeito justia.
A prorrogao desse lapso de prova obrigatria, nos termos do 2.
do art. 81, sempre que, durante esse perodo, o condenado estiver sendo processado por outro crime ou contraveno. Essa prorrogao, como se v do
citado dispositivo, s tem um limite: o do julgamento definitivo da nova infrao. Injusto seria revogar o sursis to-s pelo fato de outro processo, do
qual o ru pode ser absolvido; ineficiente d-lo por cumprido (pela expirao
do prazo fixado) quando h suspeita veemente, quando no certeza, de no
ser ele digno do benefcio.
184. Inexecuo da pena. Preceitua o art. 82 do Cdigo Penal que, "expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade". E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele
declara no abranger a suspenso a multa e a pena restritiva de direitos, chegaremos concluso de que o sursis no causa de extino de punibilidade,
mas sim incidente de execuo da pena privativa de liberdade, que suspensa
condicionalmente.
Leia-se, agora, o art. 708 do Cdigo de Processo Penal: "Expirado o
prazo de suspenso ou a prorrogao, sem que tenha ocorrido motivo de re-

DA PENA

289

vogao, a pena privativa de liberdade ser declarada extinta". V-se, portanto, que o que se extingue to-somente a pena privativa de liberdade. No
vacilou a esse respeito o legislador, visto que no art. 81, II, do Cdigo Penal,
coerente com o que dispusera no art. 80, declarou que o sursis revogado se
o beneficirio, solvente, frustra o pagamento da multa, ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano. No art. 50, 1., c, tambm presenciamos a lei se ocupando da pena de multa, embora concedida a suspenso
condicional da privativa de liberdade.
De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe
a liberdade ao indivduo, o cumprimento das condies impostas por ele s
pode extinguir essa pena, como dispe o mencionado art. 82 do Cdigo Penal
e como diz expressamente o aludido art. 708 do Cdigo de Processo, que,
alis, corroborado por vrias outras disposies dessa lei.
Ora, se to-somente a pena em questo que se extingue, continuando
as outras, porque existe uma condenao que as imps.

DA PENA

XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMRIO: 185. Consideraes preliminares. 186. Definio. Natureza.
Histrico. 187. Pressupostos. 188. Concesso do livramento condicional. 189.
Revogao do livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramen to
condicional. A expulso de estrangeiro.

185. Consideraes preliminares. o livramento condicional, em nosso diploma substantivo, a ltima fase de cumprimento da pena. Adotando,
como j vimos, um sistema progressivo, em que a pena oferece vrias etapas
que vo sendo paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, a da liberdade sob condio a derradeira.
Se a pena no expiao somente e se, sobretudo, no vingana, mas
tem carter utilitrio, que a recuperao do delinquente, reajustando-o e
readaptando-o vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe
antecipe a liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, j agora em
suas condies normais de vida, para se concluir mais seguramente por sua
readaptao.
o livramento condicional medida de carter administrativo de
individualizao da pena, pois incumbe aos funcionrios desde o diretor
at o simples guarda a observao direta e constante do sentenciado, fazendo-se, atravs de estudos cientficos e consideraes quanto ao comportamento, adaptao ao trabalho etc, juzo sobre sua personalidade e prognstico acerca da possibilidade de retornar, antes do trmino da pena, vida
social.
a individualizao administrativa precedida pela legal e pela judiciria,
como j tivemos ocasio de dizer. Torna-se, ento, indispensvel que o Estado adote providncias necessrias para que essa individualizao se faa de
modo preciso e eficiente, devolvendo sociedade um elemento que, tudo
indica, se integrar na vida til, e no um reincidente em potncia que, dentro
em dias ou meses, retornar priso.

291

Infelizmente, em grande nmero de casos o que se v. Condenados a


penas de trs ou quatro anos de recluso, dos quais cumpridos pouco mais de
ano e meio em cadeia do interior do Estado, pedem livramento condicional,
exibindo um atestado do carceiro... como prova de readaptao vida em
sociedade.
de grande alcance o instituto do livramento condicional, porm exige
aparelhamento competente no s o das penitencirias como tambm o
relativo fiscalizao e assistncia na vida em liberdade para que possa
surtir os desejados efeitos.
Como o sursis, um instituto que atinge um dos caracteres da pena
a inderrogabilidade sendo, portanto, necessrio que a concesso se firme
em diagnsticos e prognsticos crimnolgicos seguros e animadores para
que aquela no se desmoralize e abastarde.
186. Definio. Natureza. Histrico. O livramento condicional a concesso, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, mediante a existncia de pressupostos, e condicionada a determinadas exigncias durante o restante da pena, que deveria cumprir preso.
um direito do sentenciado estreitamente ligado sua liberdade; direito
de no cumprir o total da pena imposta, pelo preenchimento de requisitos
legais. Com acerto, escreve Nelson Hungria: "O livramento condicional ,
em relao ao condenado, inquestionavelmente um direito: direito ao benefcio, recompensa da liberdade antecipada. Ao cometer o crime no regime de
uma lei penal que concede o livramento, surge para o ru a obrigao de
sofrer a pena que lhe venha a ser imposta, mas tambm, simultaneamente, o
direito de, ao fim de certo tempo, e dadas as condies prefixadas na lei,
obter que lhe seja dispensado o efetivo cumprimento do restante da pena"1.
Comumente se fala que ele um benefcio, porm, como para o sursis,
no significa isso que no seja um direito, como l ficou dito.
um incidente de execuo da pena e, por isso, concedido pelo Juiz das
Execues, em processo prprio, e mediante sentena que atinge a condenatria,
no mais prevalecendo o tempo de priso nela prefixado, por ser, em parte,
cumprida pelo sentenciado em liberdade fiscalizada.
No h muita certeza quanto s origens do instituto. Atribui-se geralmente sua concepo a Bonneville de Marsangy, autor do livro Les diverses

institutions complmentaires du systme pnitentiaire, quando ento j lhe


fazia referncias. Todavia observa Garraud que, "desde o ano de 1832, uma
1. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 143.

292

PARTE GERAL

circular ministerial de 3 de dezembro recomendava seu emprego a jovens


presos. Alguns anos mais tarde, era ele aplicado a menores de dezesseis anos,
encerrados na priso celular de La Roquette". Acrescenta que a experincia
teve lugar em Paris; portanto em condies bastante desfavorveis, mas logrou inteiro sucesso, sendo mais tarde aplicado em outros lugares, notadamente
em Lion2.
Da se difundiu pela Europa, cabendo Inglaterra a aplicao em larga
escala.
Em nosso pas foi o instituto previsto pelo Cdigo de 1890 (arts. 50 a
52), embora somente em 6 de novembro de 1924, pelo Decreto n. 16.665,
tenha recebido regulamentao, incorporado Consolidao das Leis Penais.
Podia ser concedido a todos os condenados a penas restritivas de liberdade,
por tempo no menor de quatro anos de priso de qualquer natureza, desde
que se verificassem as condies seguintes: a) cumprimento de mais da metade
da pena; b) bom comportamento durante o tempo da priso; c) cumprimento, pelo menos, de uma quarta parte da pena, em penitenciria agrcola
ou em servios externos de utilidade pblica.
O atual Cdigo, tanto pela redao primitiva como pela reforma, deu
feio mais definida ao instituto, pois so para ele caractersticas: a) integrar
um sistema penitencirio progressivo; b) no ser um benefcio, porm medida finalstica de um plano de poltica criminal; c) pressupor a existncia de
indivduo que se revelou desajustado ordem social, mas cuja periculosidade
j cessou; d) ser antecipao da liberdade, a ttulo precrio, ficando o sentenciado sujeito a condies e sob fiscalizao.
187. Pressupostos. Os pressupostos para a concesso do livramento
condicional, tal como a suspenso, so de duas ordens: objetivos e subjetivos.
A) Os pressupostos objetivos so:
1) Uma pena privativa de liberdade imposta, igual ou superior a dois
anos. O ru condenado recluso ou deteno por prazo inferior a dois anos
pode obter o sursis; por prazo igual pode obter o sursis ou livramento condicional; por fim, condenao superior a dois anos enseja o livramento condicional.
Uma exceo: a condenao por prazo menor que dois anos que no
receba o sursis, em razo da reincidncia em crime doloso, permite o livramento condicional desde que cumprida metade da pena. E o que deixa claro
o art. 83, II, do Cdigo Penal.
2. Garraud, Trait thorique et pratique du dwit penal franais, 1914, v. 2, p. 190
e 192.

DA PENA

293

2) O segundo requisito objetivo o tempo do cumprimento da pena:


mais de um tero, se no reincidente em crime doloso (CP, art. 83,1), e me
tade, se reincidente em crime doloso (CP, art. 83, II). No caso dos crimes
hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo, o prazo alonga-se para mais de dois teros, se no reincidente em
crime de tal natureza. o que diz o art. 83, V, do Cdigo Penal, com a reda
o dada pela Lei n. 8.072.
3) O terceiro requisito a reparao do dano, se possvel (CP, art.
83, IV).
B) O pressuposto subjetivo est contido no inc. III do art. 83 e diz respeito ao bom comportamento carcerrio e aptido para prover sua subsistncia atravs de trabalho honesto.
Pressuposto subjetivo o bom comportamento carcerrio.
Ainda aqui incumbe advertncia preliminar: no se cinge o bom comportamento falta de transgresses disciplinares. No se trata de inrcia, mas
de conduta militante. por isso que o Cdigo de Processo Penal determina
ao diretor do estabelecimento penal minucioso relatrio ao Conselho Penitencirio, onde informe sobre o carter do sentenciado, revelado por sua conduta na priso; procedimento nesta, aplicao ao trabalho e trato com os
companheiros e funcionrios do estabelecimento; relaes, quer com a famlia, quer com estranhos (visitas, correspondncia). o que impe o art. 714,
I, II e III.
Repetimos: boa conduta no apenas no haver brigado com companheiros, desacatado guarda, ou se entregado ao comrcio ou uso de txicos
no presdio... Com a costumeira oportunidade escreve Roberto Lyra: "A prova do procedimento no se pode reduzir ao atestado negativo de transgresses disciplinares, impondo-se documentao que atribua conduta forma
expressa, militante, inconfundvel. prova negativa independeria d^exame,
expondo o julgamento indiferena generalizadora, simplicidade vaga,
absteno superficial". E em outra pgina: "Toda a vida do sentenciado deve
ser dominada e discriminada para o julgamento da conduta. No lcito sonegar qualquer elemento ao Conselho Penitencirio e ao juiz, seja a que pretexto for"3.
A liberdade do sentenciado antecipada e, portanto, nada mais natural
do que saber-se se est em condies de levar vida honesta e til. Donde,
ento, mais esse pressuposto subjetivo: "Aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto". Da o impor ainda o diploma proces3. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 419 e 420.

PARTE GERAL

DA PENA

suai que aquele relatrio informe acerca do grau de instruo, aplicao e


aptido profissional, indicando os servios em que haja sido empregado e da
especializao anterior ou adquirida na priso; situao financeira e propsito quanto ao futuro meio de vida, juntando-se promessa de colocao e indicao do servio e salrio, firmado por pessoa idnea (art. 714, IV e V).
A readaptao do indivduo vida comunitria importa, evidentemente,
na possibilidade de um viver honesto.

sas condies, pois no se acha em contato dirio com o detento. Ademais,


todos sabemos que a conduta do condenado no o nico requisito para o
livramento condicional. Uma vista d'olhos aos arts. 83 do Cdigo Penal e
713 do Cdigo de Processo convencer disto qualquer pessoa.
No atinamos mesmo porque se h de distinguir onde a lei no distingue
e onde inexistem inamovveis circunstncias de fato impedindo sua execuo.

188. Concesso do livramento condicional. Requerido pelo prprio


sentenciado, por seu cnjuge, ou parente, ou por iniciativa do Conselho Penitencirio, ser julgado pelo juiz da execuo. o que dispe o art. 712 do
Cdigo de Processo Penal, modificado pelo Decreto-lei n. 6.109, de 16 de
dezembro de 1943 (art. 1.), que, alm de suprimir a referncia linha reta do
parentesco, ao diretor da priso, parte final daquele dispositivo, suprimiu
tambm o pargrafo nico.
Antes, porm, da deciso haver audincia obrigatria do Conselho
Penitencirio. No pode o juiz decidir sem ouvir esse rgo consultivo (Lei
de Execuo Penal, art. 131).
Decises tm sido proferidas em sentido contrrio, por se tratar de rus
presos em cadeias do interior. A respeito j tivemos ocasio de nos manifestar. A orao do art. 713 do Cdigo de Processo Penal no d margem a
dvidas: imperativa ao dizer que as condies de admissibilidade, convenincia e oportunidade da concesso do livramento sero verificadas e no
podem ser pelo Conselho Penitencirio. Alm do mais, a prpria parte
final do dispositivo, declarando no ficar o juiz adstrito ao parecer daquele
rgo, mostra supor a lei sempre presente dito parecer. Fosse dispensvel e
despicienda seria, por certo, tal declarao. O que facultativo no pode
obrigar.
Pensamos, entretanto, hoje no haver lugar qualquer exegese, em face
da clareza do art. 131 da Lei de Execuo Penal: "O livramento condicional
poder ser concedido pelo juiz da execuo, presentes os requisitos do art.
83, incisos e pargrafo nico, do Cdigo Penal, ouvidos o Ministrio Pblico
e o Conselho Penitencirio" (grifo nosso). Alis, o art. 69 da mesma lei estabelece que o Conselho Penitencirio, rgo consultivo e fiscalizador da execuo da pena, tem, entre outras atribuies, "emitir parecer sobre livramento
condicional, indulto e comutao de pena" (art. 70,1).
O argumento de que o Conselho no conhece as condies peculiares
do preso do interior estadual improcede. Seria ele aplicvel tambm ao caso
do sentenciado da Capital, j pelo fato de a lei no distinguir, j porque, tanto
l como aqui, no mesmo o Conselho Penitencirio que informa sobre es-

Hoje, mesmo a indulgentia principis no dispensa de todo a audincia


de rgos tcnicos, na forma do art. 81, XXII, da Constituio Federal.
Quanto ao parecer do Colgio Penitencirio, no livramento condicional, sempre se entendeu obrigatrio. Desde a lei que o criou: "Em caso algum
poder o livramento condicional ser concedido por ato de qualquer autoridade administrativa; nem sem prvia audincia do Conselho Penitencirio, sendo nula de pleno direito e inexeqiivel a concesso dada com preterio dessa
formalidade e das constantes do art. 8. e seus pargrafos" (Dec. n. 16.665,
de 6-11-1904, art. 12).

294

295

Alm da audincia do Conselho Penitencirio, ouvir o juiz tambm o


rgo do Ministrio Pblico (CPP, art. 716, 2., e Lei de Execuo Penal,
art. 131).
Tanto o Colgio Penitencirio como o Promotor Pblico emitiro parecer ao qual o juiz no est vinculado. Da denegao ou concesso cabe recurso para a Instncia Superior (CPP, art. 581, XII).
Concedido o livramento, a sentena mencionar expressamente as condies a que fica subordinado (CP, art. 85). Tais condies so obrigatrias
ou facultativas.

lho;

As condies obrigatrias so as seguintes:


a) obter ocupao lcita, dentro do prazo razovel se for apto ao traba

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;


c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste.
o que dispe expressamente o art. 131, 1., da Lei de Execuo
Penal.
O art. 131, 2, da mesma lei estabelece as condies facultativas, que
so as seguintes:
a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade
incumbida da observao cautela: e de proteo;

296

DA PENA

PARTE GERAL

b) recolher-se habitao em hora fixada;


c) no frequentar determinados lugares.
Fica tambm o livramento subordinado ao pagamento das custas do processo
e da taxa penitenciria, excetuado o caso de insolvncia comprovada o
que dispe o art. 719 do Cdigo de Processo.
Ao sair, o liberado ficar sob observao e proteo atravs de servio
social penitencirio, Patronato ou Conselho da Comunidade. A proteo
cautelar, diz claramente o art. 139 da Lei de Execuo, tem dupla finalidade: I fazer observar o cumprimento das condies especificadas na sentena concessiva do benefcio; e II proteger o beneficirio, orientandoo na execuo de suas obrigaes e auxiliando-o na obteno de atividade
laborativa.
O art. 137 da Lei de Execuo fala da cerimnia do livramento condicional, realizada de modo solene, com a leitura da sentena ao liberado, na
presena dos demais presos, com a explicao das condies impostas e declarao do sentenciado se as aceita.
A cerimnia em questo ser realizada pelo presidente do Conselho
Penitencirio, no estabelecimento onde o liberado cumpria a pena.
um momento auspicioso na vida de um presdio e que deve ser aproveitado para exemplo e estmulo aos outros detentos.
189. Revogao do livramento condicional. Fica o sentenciado sujeito
s condies que lhe foram impostas na sentena, durante o prazo que lhe
falta para cumprir a pena.
Nossa lei no adotou o sistema abraado por outras, mais cauteloso e
tambm mais severo, que no limita esse perodo perodo de prova, equivalente ao do sursis ao restante da pena, mas a uma durao mnima, prolongando-se alm do tempo da pena, por tempo varivel, conforme a legislao. Assim na ustria, Inglaterra, Blgica etc.
Suspensa a pena privativa de liberdade, se o liberado transgredir uma
das condies impostas, poder ser revogado o livramento.
A exemplo de outras legislaes, nossos Cdigos, ao disciplinarem o
livramento condicional, consagram duas espcies de revogao: a obrigatria e a facultativa.
A revogao obrigatria decorrente da prpria lei, no ficando, portanto, a critrio do juiz.
Ocorre, nos termos do art. 86, em razo de uma nova condenao a
pena privativa de liberdade, com trnsito em julgado, por crime cometido

297

durante o perodo de prova (CP, art. 86,1, e CPP, art. 726) ou por condenao
relativa a fato ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de
penas, como previsto no art. 84 do Cdigo Penal.
A revogao facultativa, com fundamento no art. 87 do Cdigo Penal,
pode ocorrer em duas hipteses: ) descumprimento das obrigaes impostas; e b) condenao irrecorrvel, poi crime ou contraveno, a pena de multa
ou restritiva de direitos.
A primeira de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge
tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do perodo de prova e diz respeito
natureza da pena imposta.
Revogado o livramento condicional, no mais poder ser concedido outro
para a mesma condenao. o que dispem os arts. 729 do Cdigo de Processo Penal e 88 do diploma substantivo. No se desconta, ento, da pena, o
tempo em que o sentenciado esteve solto.
Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito
cometido antes da concesso do benefcio. J agora, revogado o livramento
condicional, ter de cumprir a pena, mas admite-se, ento, que o tempo em
que esteve solto seja computado no restante da condenao, como tambm
possa ele lograr novo livramento, somando essa pena com a nova e cumpridos que sejam os mnimos legais.
Justifica-se a orientao da lei, pois, em tal hiptese, fora convir que
o sentenciado nenhum ato posterior concesso praticou que o mostrasse
indigno do livramento alcanado. Bem diverso o caso em que, em liberdade, comete novo crime. Agora somente em relao a este poder ele obter
livramento condicional.
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de estrangeiro. Como sucede para o sursis, h delitos que no comportam a liberdade sob condio. Assim a j citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, que, no art. 5., declara incabvel o livramento condicional, exceo
feita ao empregado do estabelecimento que no ocupe cargo ou posto de direo.
fcio.

As contravenes com pena de priso tambm no comportam o bene-

Nas edies anteriores longamente discutimos sobre a possibilidade de


livramento condicional e expulso de estrangeiro, concluindo no ser ele
admissvel em face desta.
Hoje no nos parece necessrio discorrer sobre o assunto, diante dos
expressos termos das leis que regulam a matria. Com efeito, a Lei n. 6.815,

298

PARTE GERAL

de 19 de agosto de 1980, que define a situao jurdica do estrangeiro no


Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao, dispe taxativamente a respeito: "Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao" (art. 67).
Ora, se a expulso facultada no caso de ru condenado, pouco importa
haja ou no livramento condicional: a medida de competncia exclusiva do
Executivo (Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 65) efetivar-se- de qualquer maneira.
Alis, mesmo no regime do Decreto-lei n. 479, de 8 de junho de 1938,
que no continha disposio semelhante, citvamos a concluso da l.a Conferncia de Desembargadores (Anais, p. 313) e acrdos de nosso Tribunal de
Justia (RT, 276:151) proclamando a impossibilidade de livramento condicional e expulso de estrangeiro.
No h alegar, hoje, que a Lei n. 6.815 s se aplica aos crimes contra a
segurana nacional, pois basta ler, respectivamente, os arts. 64 e 91 da referida lei para se constatar a amplitude da medida: ela aplicvel tambm a
crimes comuns.

XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
SUMRIO: 191. Consideraes gerais. 192. A sentena penal condenatria.
193. A sentena penal absolutria. 194. Efeitos genricos. Indenizao. 195.
Confisco. 196. Registro da condenao. 197. Efeitos especficos.

191. Consideraes gerais. 0 crime a ofensa a um bem-interesse, donde


acarreta geralmente uma leso que pode ser efetiva ou potencial e que atinge
o titular daquele bem jurdico ou o sujeito passivo do delito.
Justa, pois, a preocupao de se ressarcir vtima do crime, chegando
algumas leis a impor indenizao mesmo no caso de dano puramente moral.
No de hoje que os escritores se ocupam do assunto, incumbindo ressaltar os esforos da Escola Positiva, com Rafael Garofalo frente, procurando imprimir indenizao cartei pblico. Consequncia disso que quase
todas as leis contm disposies que visam tutelar o sujeito passivo, como
faz a nossa, no s nos arts. 91 e 92, mas em outros, como o art. 83, IV,
subordinando reparao civil o livramento condicional; o art. 81, II, revogando o sursis no caso de frustrao da reparao, como, alis, j vimos.
No termo civil, lembra Costa e Silva a hipoteca legal sobre os imveis
do criminoso ao ofendido, ou seus herdeiros, e o sequestro, como medida
preliminar, no processo de especializao, e quanto aos imveis adquiridos
pelo indiciado com os proventos da infrao1.
Merece especial meno, poi traduzir a tendncia publicstica da reparao, a incumbncia de o Ministrio Pblico pleite-la quando o ofendido
pobre o requerer, consoante dispe o art. 68 do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, justo lembrar que em nossa legislao, desde o nascedouro,
medidas j haviam sido ditadas nesse terreno. O Livro V das Ordenaes
Filipinas, Ttulo 127, previa o confisco. O Cdigo de 1830 admitiu a reparao do dano "A satisfao ser sempre a mais completa que for poss1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 357.

300

PARTE GERAL

vel..." (art. 22) convertendo-a em priso com trabalho, at conseguir o


condenado meios para efetiv-la (art. 32). O de 1890, no art. 69, b, impunha
a "obrigao de indenizar o dano".
Todavia essas providncias, legais todas, em regra, tornam-se inoperantes
na realidade, em face da pobreza do condenado. Mas no pode, por isso, a lei
quedar de braos cruzados, deixando de providenciar acerca da reparao.
Assim que o Cdigo Civil, no art. 159, dispe: "Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo
a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Vai mais longe ainda a lei, no
sentido de oferecer reparao ao ofendido, no se esgotando com a pecuniria,
mas proporcionando outra de espcie diferente, como a publicao da sentena condenatria.
Alis, no s o dano material pode ser ressarcido, porm, tambm o
moral: "O dano no-patrimonial (ou moral) se repara, em regra, como o
econmico, mediante indenizao pecuniria, a qual, porm, no objetiva a
reintegrao do patrimnio, mas tende a dar ao lesado uma satisfao em
compensao ao prejuzo sofrido"2. Alguns Cdigos Penais dispem expressamente acerca do assunto. Assim o italiano art. 185: "... dano
patrimonial ou no-patrimonial..." e o argentino art. 29: "... dano material
e moral..." no s, portanto, admitindo o ressarcimento do dano moral
como o prevendo no prprio estatuto repressivo. V-se, pois, que a opinio
predominante no direito civil da reparao de todo dano entra para o
direito penal.
192. A sentena penal condenatria. A sentena condenatria faz coisa
julgada no cvel; quer dizer que no mais se pode indagar da procedncia ou
improcedncia da condenao. Dita sentena vale como ttulo executrio,
no obstante no conter a obrigao expressa de o condenado reparar o dano,
pois se completa com mandamentos legais, como os arts. 159 e 1.525 do
Cdigo Civil, 63 do Cdigo de Processo Penal e 91 do Cdigo Penal.
O Ttulo IV do segundo estatuto trata da ao civil (arts. 63 e 68). Mas
no so apenas esses os dispositivos a observar, seno tambm os do diploma
civil (arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553).
Todavia no est o ofendido obrigado a aguardar o desfecho da ao
penal para pleitear o ressarcimento do dano, j que o art. 64 do Cdigo de
Processo Penal permite seja proposta ao no juzo cvel contra o autor do
crime, conforme o caso, contra o responsvel civil.
2. Antolisei, L'azione, cit., p. 435.

DA PENA

301

Duas, pois, so as situaes: ou j houve trnsito em julgado da sentena condenatria e, ento, o ofendido inicia a execuo, ou ainda no houve,
e, em tal caso, pode a ao de indenizao tambm ser proposta no juzo
cvel (CPP, arts. 63 e 64).
No apenas ao ofendido cabe intentar a ao, pois pode ele at faltar,
v. g., no homicdio, mas tambm a seus herdeiros, na forma do citado art. 63.
Caso incapaz, agir seu representante legal.
Cumpre notar que o ressarcimento do dano no compete to-s ao criminoso.
A responsabilidade civil no est subordinada aos mesmos princpios que a
penal: no , como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do
delito, a obrigao de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as
outras dvidas e encargos da herana.
193- A sentena penal absolutria. Declara o art. 65 do Cdigo de Processo Penal: "Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal, ou exerccio regular de direito". Trata-se das
causas excludentes de antijuridicidade, mencionadas no art. 23. Reconhecida, por sentena transitada em julgado, qualquer delas, no mais se admite
sua discusso no juzo cvel. No necessrio dizer que a legtima defesa no
abrange a putativa, pois, como j se viu, ela no justificativa, mas dirimente, e, para esta, outros so os princpios, como se ver.
Quem, pois, pratica ato lcito no est sujeito a indenizar o ofendido que
provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agresso
por este iniciada, no lhe deve reparao. Os outros casos de justificativa (art.
23) so contemplados no art. 160 do Cdigo Civil. Conseqiientemente, nada
demais que o art. 65 do estatuto penal adjetivo impea a discusso da excludente
da antijuridicidade no cvel.
Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lcito nem sempre o fora
desses domnios. No exemplo dado, se A, defendendo-se, no atingir seu agressor,
mas um terceiro, por erro na execuo (art. 73), responde civilmente para
com o atingido, consoante o determina expressamente o art. 1.540 do Cdigo
Civil, mas tem ao regressiva contra aquele, que tambm lhe assiste, quando, dele se defendendo, danificar coisas de outrem, na forma do art. 1.520,
pargrafo nico.
O art. 160, II, do Cdigo Civil refere-se ao estado de necessidade, remetendo aos arts. 1.519 e 1.520, pelos quais se v que, se o dono da coisa no
se houve com culpa, tem direito a indenizao pelo prejuzo sofrido, a ser
paga por quem agiu em estado necessitado, o qual ter ao regressiva contra
terceiro, se deste foi a culpa.

302

PARTE GERAL

O que se vem de dizer no pacfico, j que muitos acham haver o art.


65 do Cdigo de Processo Penal revogado os arts. 1.540 e 1.519, como parece
a Jos de Aguiar Dias3. Mas inegvel o acerto de Basileu Garcia: "A
linguagem de que a sentena penal absolutria por estado de necessidade,
legtima defesa etc, faz coisa julgada no cvel, no tem outro efeito que o de
enunciar a impossibilidade de reabrir-se, no setor civil, a discusso sobre a
intercorrncia dessas justificativas no caso concreto. Mas o legislador processual no disps nem era sua misso faz-lo acerca de no caber ou
caber, sempre ou s vezes, a indenizao, em havendo alguma daquelas justificativas"4.
No s, porm, a sentena que reconhece excludentes de antijuridicidade
que impede a discusso no cvel; tambm a que reconhece categoricamente
a inexistncia material do fato. Proferida pelo juiz criminal sentena que absolve
o ru, concluindo taxativamente que o fato no ocorreu, no haver mais
discusso no outro juzo. Mas a declarao h de ser categrica diz a lei
processual, e como tal no se deve entender a que declarar no se achar provado o fato, ou haver dvida sobre sua ocorrncia etc.
Carvalho Santos5 lembra que a deciso do jri no impedir a propositura
da ao cvel, pois, negado o primeiro quesito que engloba a existncia do
fato e a autoria, nunca se saber qual das negativas os jurados afirmaram, no
ficando, pois, em boa hora, trancada a via cvel.
Pelo mesmo art. 66 conclui-se que a sentena absolutria fundada em
excludente da culpa (lato sensu) no impede a propositura da ao cvel: o
autor de ilcito penal, isento de pena, no fica excludo do ressarcimento.
Noutras palavras, quem cometeu o fato nas condies expostas nos arts. 20,
22, 26 e 28 do Cdigo Penal no est livre de indenizar a vtima: trata-se de
ilcito penal que no pode ser ato civil lcito. Falta apenas a responsabilidade
penal que no subordina a civil, na forma do art. 1.525: ambas so independentes.
No concordamos, pois, com Basileu Garcia, quando sustenta o contrrio6 . Neste caso, no se nega a existncia do fato, reconhecida no juzo penal; mas, unicamente, se verifica e confirma que a absolvio do acusado
(por no existirem as condies de imputabilidade) no tem influncia na
instncia civil porque lcito exigir a indenizao do acusado nessas cir3. Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 1944, v. 2, p. 402.
4. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 578.
5. J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 1937, v. 20, p.
301.

6. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 581.

DA PENA

303

cunstncias, por no serem reparveis somente os prejuzos determinados


por atos punveis7. No mesmo sentido, Clvis Bevilqua8.
Outra coisa no se verifica com a culpa (stricto sensu). Absolvido, no
juzo criminal, o condutor de automvel ou outro veculo, tem-se admitido
possa a ao civil ser instaurada com o fim de obrig-lo a indenizao, mesmo porque de todos sabido que a culpa no direito penal no a mesma do
direito civil, como, alis, j foi dito.
O art. 67 do Cdigo de Processo Penal deflui do antecedente e obedece
ao mesmo princpio de que no so ressarcveis somente os atos punveis.
194. Efeitos genricos. Indenizao. O Cdigo Civil, nos arts. 1.537 e
s., trata de vrios casos de indenizao, determinando tambm o modo de
efetiv-la. No art. 1.537 cogita-se do homicdio, cujo ressarcimento consiste
no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, o funeral e o luto da
famlia; na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia. Nos
arts. 1.538 e 1.539 a leso corporal que constitui preocupao da lei. A
indenizao compreende as despesas do tratamento, os lucros cessantes at
que termine a convalescena, e a multa, na forma daquele primeiro artigo, in
fine. De observar, entretanto, quanto multa, que na leso corporal ela s
existe na hiptese do 5. do art. 129 do Cdigo Penal. Veja-se, a respeito,
Carvalho Santos (Cdigo Civil, cit., v. 21, p. 128), referindo-se ao Cdigo
anterior.
Tratam os pargrafos do art. 1.538 da reparao no caso de deformidade, destacando a hiptese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar.
O art. 1.539, alm da indenizao comum, obriga ao pagamento de penso
correspondente importncia do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da
depreciao sofrida.
O art. 1.541 trata da usurpao e do esbulho. A respeito, escreve Clvis
Bevilqua: "No se refere o Cdigo aos melhoramentos encontrados na coisa
usurpada ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518.
Porque o possuidor de m-f, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessrias.
O melhoramento, que advm, independentemente de trabalho ou despesa do
devedor, no cria obrigao de indeniz-lo"9. Os arts. 1.542 e 1.543 tratam
ainda do mesmo objeto do art. 1.541.
Quanto aos arts. 1.545 e 1.546, versam exclusivamente atos culposos de
certos profissionais.
7. Carvalho Santos, Cdigo Civil, cit., v. 20, p. 304.
8. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, 1934, y. 6, p. 306.
9. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 6, p. 327.

304

PARTE GERAL

DA PENA

O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injria ou calnia), determinando o ressarcimento do dano ainda que no se prove prejuzo
material, na forma do pargrafo nico, o que, sem dvida, consagra a reparao do dano moral.
O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher,
mesmo que no constituam delitos contra os costumes, tal qual se d com a
seduo de mulher maior de dezoito anos, que, com no mais ser sujeito passivo
do crime do art. 217 do Cdigo Penal, tem, entretanto, o direito ao dote,
indenizao especfica de que aqui se trata.
No inc. I do art. 1.548 no se exige a seduo, enquanto os dois outros
(incs. II e IV) so crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza
cogita igualmente o art. 1.549.
Seguem-se, no Captulo II desse Ttulo, os arts. 1.550 a 1.552, que tm
em mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumerao, entretanto, no taxativa.
Finalmente, nos casos no previstos no referido captulo.

Ao reverso de certas leis, nosso Cdigo no o limita aos crimes dolosos;


cabe tambm nos culposos, pois nada existe no dispositivo que o restrinja
queles delitos.
Recai o confisco, primeiramente, sobre os instrumenta do delito. So as
coisas materiais que serviram para a sua prtica, isto , a execuo, pensando
com razo Costa e Silva que, nos dizeres do Cdigo, no se compreendem os

195. Confisco. O artigo 91 do Cdigo Penal no obriga apenas a indenizar o dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f, dos instrumentos e do
produto do crime.
o confisco. J vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido
como pena. Hoje, nossa Constituio Federal (art. 5., XLVI) no mais o
admite. Alguns o consideram pena acessria; outros, medida de segurana; e
outros, ainda, efeito da sentena condenatria.
Nossa lei tem-no como consequncia da condenao. Costa e Silva opina
que: "De lege ferenda, a confiscao deve ser sempre medida de segurana,
aplicvel quando os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nesse sentido se manifesta muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a
nossa lei se acha tanto ou quanto antiquada"10. O mesmo escreve Logoz, que
termina dizendo: "La confiscation doit tre une mesure et seulement cela"".
Dois Cdigos modernos o suo e o italiano (arts. 58 e 240) consideram-no medida de segurana.
Nem sempre o confisco obrigatrio; s-lo- quando os instrumenta
forem proibidos ou importarem perigo.
10. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 358.
11. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 253.

305

meros meios preparatrios 12.

Todavia no comungamos da opinio do insigne jurista quando reputa


injusta a clusula restritiva de que devem ser "coisas cujo fabrico, alienao,
uso, porte, ou deteno, constitua fato ilcito", que tira quase todo o valor do
dispositivo, sendo conseqiientemente mais perfeito o Projeto Alcntara Machado13. Nosso Cdigo foi mais liberal que o anterior e teve em vista evitar a
perda de utenslios profissionais, de trabalho, estudo etc. Sem a clusula adotada,
confiscar-se-ia o livro com que o estudante agrediu o companheiro, ou o
automvel que atropelou o pedestre etc. Conseqiientemente, o confisco s
ser decretado quando os instrumema sceleris forem de uso ilcito. o que
dispe o art. 122 do Cdigo de Processo Penal. Quanto aos outros, admite o
art. 123 do mesmo Cdigo sejam reclamados pelo ru. Observe-se,
concomitantemente, que o confisco deve ser decretado embora parea a
muitos, como Costa e Silva14, que ele opera ipso jure como efeito da sentena condenatria, adquirindo logo a Unio o domnio da coisa confiscada.
O Cdigo ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. Mas,
tratando-se do objeto ilcito, procedente essa ressalva? Dever ser restitudo
a uma daquelas pessoas? exato que h casos excepcionais em que objetos
ilcitos podem ser fabricados ou possudos por certa e determinada pessoa;
porm, nesse caso particularizado, eles no sero ilcitos porque haver autorizao ou permisso para produzi-los ou possu-los. No mais, se se ressalva
o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, ipso facto diz-se que o confisco
s pode recair sobre coisa pertencente a quem tomou parte no crime.
Recai tambm o confisco sobre os producta sceleris, na forma da alnea
b do art. 91, que tem amplitude que no possui o dispositivo anterior. Produtos do crime so as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificao (jia feita com ouro roubado), ou
conseguidas mediante alienao (dinheiro da venda do objeto roubado), ou
criadas com o crime (moeda falsa). Tambm se inclui no confisco outro qualquer
12. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit.,p. 359.
13. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit.,p. 360.
14. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 359.

306

PARTE GERAL

DA PENA

bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente,
e no por terceiros, com a prtica do crime. Assim, o preo deste, os bens
economicamente apreciveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa
o crime, a contraprestao que corresponde prestao da atividade criminosa, retribuio desta (arts. 62, IV, e 121, 2., I)15.
A Lei n. 6.368 (represso ao trfico de substncias entorpecentes) apresentou uma nova forma de confisco, a de "veculos, embarcaes, aeronaves
ou quaisquer outros meios de transportes, assim como maquinismo, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza", desde que usados no trfico
de entorpecentes. o que preconiza o art. 34 da citada lei.
A propriedade das coisas confiscadas no se regula pelo tempo em que
o delito foi praticado, mas pelo da sentena condenatria transitada em julgado. O confisco prescreve com a condenao. A suspenso desta no importa
a do confisco16.

gistro se relativo a pena pecuniria, pois que esta muito menos grave que
qualquer pena privativa de liberdade"17. Tal concluso lgica e humana.

196. Registro da condenao. Um dos efeitos da condenao ser lanado o nome do ru no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, II, do Cdigo de Processo Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentena
condenatria. Igualmente se far o lanamento no caso de pronncia (CPP,
art. 408, 1.). Dessa forma se documenta a condenao, ou a pronncia do
ru, que passaro a constar de outros assentos.
Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga
pena de infmia, de tempos em que ela se sobressaa pela crueldade fsica ou
moral. Diante de tal fato, algumas leis tm adotado medidas com o fim de
conjurar esse mal. O art. 175 do Cdigo Penal italiano, em casos em que a
pena branda, permite que "no se faa meno da condenao no certificado do registro criminal, extrado a pedido de particulares, salvo por motivo
de direito eleitoral". Caso venha a cometer novo crime, deixa de existir a
proibio da meno. No Cdigo Penal suo a reabilitao permite ao condenado alcanar o cancelamento do registro criminal.
Quanto a ns, observa o Des. Jos Frederico Marques que "no h regra to especfica, como a do art. 175 do Cdigo Penal italiano; e a reabilitao no por todos admitida com a extenso que o instituto possui no
direito suo e francs". Lembra, entretanto, o art. 709, 2. e 3., do Cdigo de Processo Penal, acerca do sursis, e conclui que, "se o registro deve
ser secreto quando se trata de pena de deteno, cuja execuo est condicionalmente suspensa, com maior razo ser tambm secreto o mesmo re15. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 462 e 463.
16. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 360.

197. Efeitos especficos. Os efeitos especficos da condenao esto contidos


no art. 92 do Cdigo Penal e so de trs ordens:
a) Art. 92,1 Com o advento da Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996,
que deu nova redao ao referido art. 92, I, um dos efeitos da condenao'
criminal por pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, quando
o crime for praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica, ou ento por tempo superior a quatro anos nos de
mais casos, a perda imediata do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.
Nos chamados "crimes funcionais" surge a incompatibilidade para o
exerccio do cargo ou funo pblica.
O entendimento das expresses "cargo" e "funo pblica" deve ser
examinado tendo em vista o que dispe o art. 327 do Cdigo Penal, dispositivo este que conceitua a figura do funcionrio pblico para os efeitos penais:
"Considera-se funcionrio pblico para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica".
"Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal" (pargrafo nico).
Para surtir o efeito especfico a pena privativa de liberdade deve ser
superior a quatro anos.
b) Art. 92, II O segundo caso diz respeito incapacidade para o exer
ccio do ptrio poder, tutela ou curatela.
Sua aplicao exige a conjugao de dois fatores: 1) que o crime seja
doloso; e 2) que tenha sido aplicada pena de recluso.
c) Art. 92, III O derradeiro efeito especfico uma inovao: inibio
do direito de dirigir automotores quando o veculo for usado como um meio
instrumental para a prtica do crime.
O veculo no mbito penal, como sabiamente analisado por Jos Frederico
Marques18, pode figurar de trs modos: a) como causa da prtica de crimes;
b) como objeto material do crime; e c) como instrumento para a prtica de
crimes.
No presente captulo interessa a terceira hiptese: quando o veculo for
usado pelo agente como meio instrumental para a prtica de um crime, como
17. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 314.
18. Tratado de direito penal, Y. 4, p. 241.

308

PARTE GERAL

meio material executrio, como, a ttulo de exemplo, para a prtica de leses


corporais, homicdio, perigo para a vida ou sade de outrem, trfico de entorpecente etc.
A sua aplicao exige o uso como meio instrumental para um crime
doloso.
O pargrafo nico do art. 92 declara que o efeito no automtico,
devendo ser motivado e fundamentado na sentena condenatria.

XIII DA
REABILITAO
SUMRIO: 198. Consideraes gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revogao.

198. Consideraes gerais. Conceito. A reabilitao, historicamente, passou


por fases diversas e distintas finalidades, de tal maneira que torna um tanto
difcil o exame de sua natureza jurdica.
O instituto um legado do direito romano e tinha como finalidade restaurar os direitos do condenado, principalmente os de cidadania e os patrimoniais.
Por ela restituam-se bens e dignidades.
No foi conhecida no direito portugus reinol.
Entre ns surgiu com a Consolidao das Leis Penais de Vicente Piragibe,
tendo como finalidade corrigir possveis injustias cometidas pela jurisdio
penal. No regime do Cdigo de 1890, como se verifica de seu art. 86, a reabilitao era consequncia da sentena favorvel, obtida pelo ru no pedido
de reviso de seu processo. Reviso extraordinria, julgada pelo Supremo
Tribunal Federal (acentuava o dispositivo), com a declarao de inocncia do
requerente. Reconhecida esta, era o acusado reintegrado em todos os direitos
que havia perdido pela condenao, acrescidos ainda de justa indenizao
o\ que respondia a Unio ou o Estado.
Coisa bem diversa se lia no art. 119 do Cdigo, em sua redao primitiva. Com efeito, por esse dispositivo verifica-se que o instituto objetivava as
interdies de direitos impostas expressa ou implicitamente ao ru, pela sentena que o condenara. Ficavam fora duas outras penas acessrias: a perda da
funo pblica eletiva ou de nomeao e a publicao de sentena, previstas
no art. 47.
Era, pois, somente aquela pena a alcanada pela reabilitao. Caso no
bastassem os termos claros do art. 119 (redao primitiva), teramos a Exposio de Motivos interpretando-o de maneira insofismvel: "A reabilitao,
segundo a disciplina do projeto, no , como no Direito vigente, a restitutio

PARTE GERAL

DA PENA

in integrum, no caso exclusivo de condenao injusta, mas um benefcio que,


consistente no cancelamento da pena acessria de interdio de direito, pode
ser concedido ao condenado, sempre que este revele, ulteriormente, constncia de boa conduta e haja reparado o dano causado pelo crime".
Outra coisa no dizia um dos mais abalizados intrpretes do Cdigo:
"Segundo o mtodo tradicional, a reabilitao consiste na simples extino
das penas acessrias, isto , na reintegrao do condenado em todos os direitos e capacidades que a sentena, complementarmente, lhe haja tirado ou
suspenso; e, alm disso, no opera ex tunc, mas ex nunc (somente da data em
que declarada). No apaga coisa alguma do passado". E linhas adiante: "Se
o moderno princpio do Direito Penal se baseia no princpio da individualizao,
relativamente ao tratamento dos que delinqiiem, seria contrrio a esse critrio
o radical cancelamento da condenao, pois tanto importaria em criar-se um
obstculo pesquisa sobre a inteira vida passada, sobre o exato curriculum
vitae do condenado, sobre sua personalidade real e completa" 1.
Em edies anteriores havamos criticado o Cdigo; primeiramente, dizendo
que ele abandonara seus modelos preferidos os Cdigos italiano e suo.
Depois, porque a persistncia de uma condenao, a marcar para o resto da
vida a pessoa, no obstante o cumprimento de tudo quanto lhe foi imposto e
o resgate de anos de boa conduta, de viver honesto e til, no condiz com o
direito penal de nossos dias.
Havia, por fim, o ilogismo da concesso nos crimes mais graves, e, por
via de consequncia, aos delinquentes que se revelaram mais perigosos (duplamente condenados: pena principal e pena acessria) .
Essas as razes, certamente, de alguns acrdos de nossos tribunais darem
amplitude ao instituto, declarando ser ele cabvel mesmo no havendo aquela
pena acessria, e, assim, o elevando altura de poderoso estmulo para o
condenado regenerar-se plenamente, seguro de que seu passado no o seguir para sempre qual sombra sinistra e fatdica a lembrar-lhe o erro cometido e que a sentena condenatria no ser um estigma a apart-lo dos
homens e a tornar-lhe mais spero, quando no intransitvel, o caminho a
percorrer. Dizamos, finalmente, que essa orientao no se conciliava com o
preceito constitucional, que assegurava a todos trabalho digno e o considerava obrigao social.
Foi o que a Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, veio a atender, dando
nova redao aos arts. 119 e 120 do Cdigo Penal.
Ela declarava que a reabilitao alcana quaisquer penas impostas na

sentena definitiva. Conseqiientemente, abrangia assim as penas acessrias


como as principais, consoante, alis, fazem os Cdigos aliengenas citados.

310

1. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 124.

311

A reforma atual, como previsto no art. 93 e seu pargrafo nico, deu ao


instituto a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre
seu processo de condenao.
Como se verifica, instituto com variados entendimentos e aplicaes:
restitutio in integrum, ao especfica contra sentenas injustas, medida
restabelecedora de direitos cvicos, canceladora de pena acessria ou restauradora de todos os direitos, causa suspensiva de punibilidade ou extintiva de
punibilidade etc.
Atualmente, por fora da reforma de 1984, uma ao prpria destinada
a guardar sigilo ou silncio sobre a condenao, atingindo os registros
criminais, tendo por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com
a justia em situao exterior idntica do primrio. A reabilitao impe
silncio sobre a condenao anterior, na folha de antecedentes do reabilitado
e em certides extradas dos livros do juzo, a menos que requisitadas por
juiz criminal. No se trata de efeito de somenos, pois importa em ter o sentenciado folha corrida limpa, cuja vantagem no necessita ser encarecida.
Ressalte-se que a lei processual (CPP, art. 748) restringe extraordinariamente
a exceo, referindo-se exclusivamente ao juiz criminal: no excetua outro
juiz ou qualquer autoridade, como o delegado de polcia. Visa, tambm, os
efeitos especficos da sentena condenatria, no rescindindo a condenao,
porm restaurando o direito inibido, vedada a reintegrao na situao anterior nos casos de perda da funo ou cargo pblico e na incapacidade para o
exerccio da tutela, curatela ou ptrio poder.
Dupla finalidade: dar ao reabilitado um boletim de antecedentes criminais sem anotao e restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundrio
especfico da condenao, salvo as ressalvas expressas.
199. Pressupostos. Revogao. A reabilitao tem como pressupostos
para a sua obteno os seguintes requisitos:
1.) Por primeiro somente pode ser pedida decorridos mais de dois anos
do trmino da execuo da pena. um prazo considerado como de exame da
readaptao vida em sociedade. Em tal perodo computa-se o de prova da
suspenso e de livramento condicional, desde que no revogados.
2.) O segundo requisito o domiclio no Pas, nos dois anos anteriores
ao pedido.

312

PARTE GERAL

3.) O terceiro um bom comportamento, tanto na vida pblica como na


privada, isto , no meio social e no familiar.
4.) O derradeiro o ressarcimento do dano causado com o crime cometido, salvo a total impossibilidade de faz-lo. A renncia do direito indenizatrio
por parte da vtima ou a novao suprem o ressarcimento. Alis, civilmente,
tanto a renncia como a novao constituem forma de pagamento.
O no-atendimento do pedido no impede nova formulao (art. 94,
pargrafo nico), a qualquer tempo, desde que surjam novos elementos visando suprir os requisitos anteriormente no atendidos.
Embora ao prpria e no incidente executrio, uma ao sui generis,
pois no faz coisa julgada, no tem fora definitiva, j que passvel de revogao a qualquer tempo, de ofcio ou por provocao ministerial, desde que
o reabilitado seja condenado definitivamente por pena que no seja a de multa.

DAS MEDIDAS DE SEGURANA


SUMARIO: 200. Histrico. 201. Medida de segurana e pena. 202. Legalidade da medida de segurana. 203. Pressupostos. 204. Espcies.

200. Histrico. no Projeto de Cdigo Penal suo de Stoos que, no


terreno normativo, surge pela primeira vez a medida de segurana como conjunto sistemtico de providncias de cunho preventivo individual.
Todavia a definio de certas medidas contra os inimputveis, visando
defesa social, bem mais antiga, mesmo no plano legislativo. Assim que
no Cdigo Penal francs (1810) j deparamos disposies referentes aos menores
de dezoito anos que tivessem agido sem discernimento, os quais, livres de
pena, eram submetidos a medidas tutelares.
Em nossa legislao, encontramos no Cdigo do Imprio (arts. 12 e 13)
providncias acerca dos inimputveis: os loucos eram recolhidos a casas para
eles destinadas, ou entregues s suas famlias, e os menores de quatorze anos
que houvessem agido com discernimento seriam recolhidos s casas de correo.
O Cdigo da Repblica, no art. 30, dispunha tambm sobre medidas
tutelares aos menores de dezoito anos que tivessem obrado com discernimento,
determinando fossem recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, e, no art. 29, prescrevia que os inimputveis por "afeco mental" seriam entregues famlia ou internados em hospitais de alienados.
Foi, entretanto, no Projeto S Pereira que o instituto surgiu com o nome
de "medidas de defesa social", que substitudo pelo de "medidas de segurana" quando o Projeto revisto pela Sub-comisso Legislativa. Alcntara
Machado tambm as previu em seu Projeto, com a mesma denominao.
Apesar de constarem do Projeto Stoos, aparecem elas, antes, no Cdigo
de Rocco, como "misure amministrative di sicurezza", havendo tambm sido
adotadas pelo Cdigo Penal suo (em 1937), que, por sinal, entrou em vigor
na mesma data que o nosso.
Como escreve o Min. Francisco Campos, trata-se de inovao capital.

314

PARTE GERAL

DAS MEDIDAS DE SEGURANA

E Ataliba Nogueira ainda mais expressivo: " a maior novidade, a mais


profunda modificao ao sistema penal anterior, a introduo, no novo cdigo, do instituto das medidas de segurana. Nenhum outro assunto sobreleva
a este, nenhuma outra novidade maior do que esta'".

Distines que apresentam por exemplo a pena determinada, ao


passo que a medida de segurana s expira com a cessao da periculosidade; aquela s se aplica aos imputveis, enquanto a outra cabe aos inimputveis
no mostram diferena de essncia entre elas, como se ver.

201. Medida de segurana e pena. Como a pena, a medida de segurana sano penal. Bem sabemos que esta concepo no pacfica, mas
ontologicamente, para ns, elas no apresentam distino. So outras diferenas que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segurana predomina o fim preventivo; porm, como j se fez sentir, a preveno
tambm no estranha pena. Ambas pressupem a prtica de ato ilcito.
Ademais, se a pena tambm possui fim preventivo, por seu lado a medida de segurana participa de sua natureza, j que no deixa de ser reao
contra o ataque ao bem jurdico. Ambas so manifestao do jus puniendi
estatal, colimando que o indivduo que delinqiiiu e se revelou perigoso no
torne a delinqiiir, e ambas so aplicadas jurisdicionalmente.
O argumento de que a medida de segurana tem antes carter administrativo, ao passo que a outra possui o jurisdicional, no procede. "O direito de
punir emana do Estado-administrao, de igual modo que o direito de impor
a medida de segurana, que, alis, no deixa de ser manifestao tambm do
jus puniendi. O juiz pune ou impe a medida de segurana, no exerccio do
poder jurisdicional, isto , aplicando a lei penal, a norma de direito objetivo.
Sua funo to-s a de tornar efetivos os mandamentos da ordem jurdica,
uma vez que no ele o titular do direito de punir do Estado. Sendo assim,
nem a pena nem a medida de segurana, embora jurisdicionalmente aplicadas, tm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se filiam atividade administrativa do Estado, atividade essa que, por ser de coao indireta, necessita de
prvio controle jurisdicional"2.
No colhe, pois, o argumento do carter administrativo.
Pena e medida de segurana ainda se aproximam quando vemos que
tambm nesta no falta o carter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem
em jogo as detentivas.
Diferena marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente retribuio e a outra, preveno, o que, entretanto, no ocorre, pois a pena tem
finalidade preventiva, geral e especial {n. 144).

A medida de segurana um reforo preveno, j antevista na pena.


Esta no deixa de considerar a personalidade do agente (art. 59): a outra investiga sua periculosidade, objetivando o mesmo fim que aquela quando a
personalidade oferece maior perigo. Por isso, insistem certos autores em que
a considerao da periculosidade exclusivamente da medida de segurana,
o que no ocorre na outra sano. Isso no totalmente exato, pois fixao
da pena no estranha a periculosidade do ru, como se v do art. 59 de
nosso Cdigo. Observa-se, portanto, que objetivos e efeitos de uma e outra se
entrelaam e se confundem, dificilmente se observando ntida linha divisria
entre ambas.

3. Grispigni, Le problme de 1'umfication de Ia peine et des mesures de sret, in


Scuola Positiva, 1953, p. 434.

1. Ataliba Nogueira, As medidas de segurana no novo Cdigo Penal (Conferncias


na Faculdade de Direito de So Paulo), 1942, v. 1, p. 125.
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 188.

4. As consideraes expendidas encontraram amplo apoio no Anteprojeto Nelson


Hungria, que extinguia a dualidade de pena e medida de segurana detentiva (art. 89) tal
como se d hoje, sendo que, muitas vezes, na prtica, a medida de segurana simples
prosseguimento da pena.

315

Consoante escreve Grispigni, so traos comuns entre elas: a) ambas


importam diminuio de bens jurdicos; b) baseiam-se as duas na existncia
de um crime; c) servem tanto para a intimidao da massa preveno geral, como para a readaptao do delinquente preveno especial; d) ambas
so aplicadas jurisdicionalmente3.
Afastada da pena a ideia exclusiva de expiao, e admitida a de preveno, no existe entre pena e medida de segurana diferena de natureza, embora
na primeira predomine o carter repressivo, enquanto na segunda impera o
preventivo4.
No obstante a identidade entre elas, no h dvida de que no terreno
normativo esto sujeitas a regulamentao diversa.
202. Legalidade da medida de segurana. Como a pena, est a medida
de segurana sujeita lei, isto , no imposta discricionariamente como
sucede com outras medidas pertinentes s funes administrativas do Estado;
mas sofre restries e limitaes em nome do interesse individual.
Assegurado no Cdigo Penal o princpio da legalidade, claro que ele
tambm deve imperar no tocante ao processo, tendo inteira aplicao as garantias
do art. 5., LV e LXVIII, fixadas pela Constituio Federal. Mesmo que iso-

316

PARTE GERAL

DAS MEDIDAS DE SEGURANA

lada a medida de segurana, mesmo s ela tendo lugar, amplas garantias so


concedidas ao interessado, como se verifica dos arts. 549 e s. do Cdigo de
Processo Penal.
V-se, pois, que, como para a pena, a medida de segurana s aplicada
aps processo regular com amplas garantias, em que sejam defendidos a liberdade e outros direitos do indivduo. Somente depois de proclamada sua
periculosidade que ela se torna aplicvel.

204. Espcies. Como mencionado no captulo anterior, a reforma penal


de 1984 apresentou profunda inovao em relao situao primitiva, no
que diz respeito s medidas de segurana, j que sua aplicao aos imputveis foi extinta, restando os inimputveis e os semi-responsveis.
A legislao conservou duas espcies de medidas de segurana: detentiva
e restritiva. A primeira consiste na internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, enquanto a segunda resulta de tratamento ambulatorial.
Ao inimputvel por enfermidade mental (CP, art. 26) aplica-se a medida
de segurana detentiva, baseada num juzo de periculosidade que substitui o
juzo de culpabilidade.
A internao a regra. Contudo, se a pena in abstraio prevista para a
figura delituosa violada for deteno, o agente poder (indica faculdade) ser
submetido a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
O prazo indeterminado, vigorando aaplicao enquanto a percia mdica
no constatar a cessao da periculosidade (CP, art. 97, 1.). Tal exame
deve ser realizado aps um prazo mnimo que de um a trs anos (CP, art. 97,
l. oe2.).
possvel a desinternao (CP, art. 97, 3.), porm, como a mesma
condicional, poder ser restabelecida a situao anterior.
A reforma atual, ao revs da anterior, em relao ao semi-responsvel
adotou o sistema alternativo: reduz-se a pena ou aplica-se medida de segurana. Extinto, portanto, o sistema de duplo binrio: aplicao cumulativa e
sucessiva de pena reduzida e medida de segurana.
No atual regime, diante do caso concreto, o juiz optar pela aplicao
da pena ou medida de segurana. Escolhida esta (internao ou tratamento
ambulatorial) executa-se como se fosse a um inimputvel.

203. Pressupostos. A medida de segurana tem dois pressupostos: a prtica


de fato previsto como crime e a periculosidade do agente.
O Cdigo adota, como regra, a medida de segurana ps-delitual. Para
haver lugar, mister a prtica de fato objetivamente criminoso, j que o agente
deve ser inimputvel ou semi-responsvel. Cdigos h que definem medida
de segurana pr-delitiva. No seguiu esse exemplo nossa lei, receosa, talvez,
de dar ensanchas ao arbtrio judicial. No quis ficar no terreno da apreciao
exclusiva da personalidade do agente, mas exigiu um elemento obje-tivo
o crime ou fato a ele semelhante a demonstrar a capacidade delituosa do
autor. Antes de tudo diz Antolisei mister que o fato praticado
esteja conforme a uma figura delituosa descrita pelo legislador. necessrio,
por outro, que no ocorra nenhuma causa de justificao 5.
No basta a prtica de fato previsto como crime: mister que, conjuntamente, haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a personalidade do agente e sua vida anteata, aliadas aos motivos e circunstncias do
fato, mostram a probabilidade de tornar ou vir a delinqiiir.
No se trata de possibilidade de vir a cometer delito, mas da probabilidade demonstrada por quem vive em estado perigoso, estado subjetivo de
criminalidade latente.
Pela lei anterior havia cinco categorias de perigosos, de provveis
cometedores de fatos considerados ilcitos penais: os agentes portadores de
periculosidade real, os inimputveis por enfermidade mental (art. 22 da redao primitiva), os semi-imputveis (art. 22, pargrafo nico, da redao
primitiva), os viciados em lcool ou substncia de anlogo efeito, isto , a
ebriedade habitual, os reincidentes em crimes dolosos e os condenados por
crimes cometidos como filiados a associao, bando ou quadrilha de malfeitores.
Aps a reforma somente foram considerados perigosos os inimputveis
e os semi-responsveis.
5. Antolisei, Uazione, cit., p. 420.

317

DA A\O PENAL

319

DA AO PENAL

pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo no caso concreto. "O direito
de ao penal", diz Grispigni, "consiste na faculdade de exigir a interveno
do poder jurisdicional para que investigue a procedncia da pretenso
punitiva do Estado-administrao, nos casos concretos"1. Nessa pretenso
punitiva conjugam-se, portanto, o direito de punir e o jus persequendi, agora
realizados ou transformados em atos.

CONSIDERAES GERAIS

Mas, como lembra Canuto Mendes de Almeida, "o aparelho judicirio


, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitao exterior; a
jurisdio s se move mediante esse impulso. Essa solicitao ou impulso,
que lei incumbe determinar, a ao: uma atividade de pessoas que querem
ou que devem garantir pela coa do poder pblico a efetividade de um
direito e que, nos termos legais, constitui condio do procedimento jurisdicional"2. A ao , pois, o direito de invocar a jurisdio do juiz; um atributo
do autor; o direito de requerer em juzo aquilo que devido ao autor jus
persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido
nas Instituas, de Actionibus*.
Todavia advirta-se que a ao penal no a persecuo criminal, seno
um momento seu. A persecutio criminis tem incio com as investigaes policiais,
que constituem o inqurito, procedimento preliminar ou preparatrio da ao
que o seguir. Para ele, basta existir to-s a notitia criminis. Concludas as
investigaes e diligncias policiais, habilitado fica o Estado-administrao
a comparecer a juzo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo.
Nasce, nesse momento, a ao penal.
Mas o Estado-administrao no dispe arbitrariamente da ao, j que
ela se subordina a condies. Com efeito, assentado que inadmissvel a
ao sem interesse de agir, requisito nsito em toda a persecutio criminis,
verifica-se que a ao est subordinada a outras exigncias, declinadas no
art. 43 do Cdigo de Processo Penal, que se refere ao momento inicial a
queixa ou denncia. mister que o fato nela descrito tenha tipicidade, isto ,
seja subsumvel em um tipo nullum crimen sine typo consoante o inc.
I do referido artigo. O inc. II refere-se extino do jus puniendi: desaparecido este, absurdo pensar-se em ao, que objetiva o pronunciamento do
Estado-juiz sobre a pretenso punitha. No inc. III, a lei trata da titularidade
da ao; deve esta ser agitada por quem tem qualidade legal para faz-lo.

SUMRIO: 205. Consideraes preliminares. 206. Notitia criminis. 207.


Espcies de ao. 208. Procedimento ex officio.

205. Consideraes preliminares. O crime um fato humano que lesa


no s direitos do indivduo como da sociedade, ofendendo-a nas condies
de harmonia e estabilidade necessrias sua coexistncia. O Estado, na preservao dessas condies, na busca do bem comum, ope-se ao delito, quer
prevenindo-o, quer reprimindo-o. Dispe, para isso, do jus puniendi, do direito de punir, que apresenta essa face subjetiva. Trata-se de direito que lhe
prprio e necessrio para que realize suas finalidades.
No , porm, um direito ilimitado, j que o Estado se autolimita, se
vincula a si mesmo, por meio da lei. Como vimos, o jus puniendi encontra
limitao no direito objetivo. Ao mesmo tempo que o Estado dita ao indivduo que este no pode praticar tal ato, declara concomitantemente que no o
poder punir, se ele no o executar. Nullum crimen, nullapoena sine praevia
lege.
Mas, praticado o fato vedado no direito objetivo, no pode, mesmo assim, o Estado aplicar discricionariamente a sano. Cometido o fato tpico,
antijurdico e culpvel (o crime), mister haver lugar sua consequncia (a
pena), que, todavia, no poder ser imposta seno mediante processo e julgamento: nulla poena sine judicio.
Donde o Estado dispe de outro direito, do jus persequendi ou jus
persecutionis, direito subjetivo que lhe outorga o poder de promover in abstracto
a persecuo do autor do crime. Dito direito o Estado-administrao, mas
no se efetiva ou se exterioriza seno na persecutio criminis, na qual ele

1. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 296.

2. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Ao penai, anlises e confrontos, 1938,


p. 14.
3. Joo Mendes de Almeida Jnior, Direito judicirio brasileiro; processo criminal,
3. ed., p. 102.

320

PARTE GERAL

DA AAO PENAL

Ainda nesse mesmo dispositivo, v-se que a ao est subordinada igualmente a que no falte condio exigida pela lei para seu exerccio. Cogita-se aqui
das condies de punibilidade ou procedibilidade, v. g., a representao do
ofendido e a requisio do Ministro da Justia, conforme declara o art. 24 do
Cdigo de Processo Penal, ou a entrada do agente no territrio nacional, e a
sentena anulatria de casamento, nos casos dos arts. 7., 2., a, e 236,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.

penal, j que ele senhor desta. A prpria requisio do Ministro da Justia,


como fala o art. 100, 1., do Cdigo Penal, no tem esse efeito.

206. "Notitia criminis". Em regra, o inqurito policial inicia-se com o


pedido do ofendido, seu representante, ou qualquer do povo, que levam
autoridade policial a notitia criminis, a qual tem especificamente o nome de
delatio criminis, que pode ser simples ou postulatria. A primeira consiste
em simples comunicao, ao passo que a segunda pede tambm se instaure o
persecutio criminis, como ocorre com a representao a que alude o 1. do
art. 100 do Cdigo Penal.
Pode a notcia do crime ser levada no s polcia (CPP, art. 5., II e
3. e 5.), como tambm ao Ministrio Pblico (arts. 27, 39 e 40, dispositivos
todos do estatuto processual). Como se verifica do art. 39, pode ainda a notcia do delito ser comunicada ao juiz. Tal faculdade tambm consagrada no
art. 531 do Cdigo de Processo Penal.
Comunicado o fato autoridade policial, como j se disse, tem incio o
inqurito, a investigao, que preparatria da ao. Participado o fato ao
Ministrio Pblico, tem-se em vista j a propositura da ao penal.
Entretanto o que ocorre, geralmente, entre ns que o Ministrio Pblico, no dispondo de meios e recursos de investigao, requisita a abertura de
inqurito policial, conforme lhe permite o art. 5., II.
H uma distino a fazer. Quando o ofendido ou qualquer do povo requerer a abertura do inqurito, a autoridade policial pode indeferir o requerimento, no instaurando a investigao, consoante se v no art. 5., 2.. J
assim no ser quando houver requisio do promotor pblico ou do juiz,
pois estes no requerem, mas requisitam.
Dissemos que a notitia criminis pode ser comunicada ao juiz. Se o for
por meio de representao, na forma do art. 39, o magistrado a encaminhar
autoridade policial, consoante o 4. desse dispositivo. Outra, entretanto,
ser a soluo, se for o Ministrio Pblico que requerer a instaurao do
processo por contraveno: o juiz baixar a competente portaria (CPP, art.
531), ou determinar o arquivamento.
Quando a notitia criminis for levada ao Ministrio Pblico, seja por qualquer do povo, seja pelo juiz (CPP, art. 40), ela no o obriga a iniciar a ao

321

207. Espcies de ao. Pelo que j ficou dito e pelo que o art. 100 do
Cdigo reza, duas so as espcies de ao penal: a pblica e a de iniciativa
privada. Da primeira titular o Ministrio Pblico e se inicia com a denncia
(CPP, art. 24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu
representante. a ao exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pblica, o promotor deixou escoar o prazo para a denncia, sem que a oferecesse, ou requeresse o arquivamento (CPP, art. 29). Para essa distino da ao
privada chama a ateno Canuto Mendes de Almeida4.
So as espcies de ao que tm importncia no direito penal, embora
outras classificaes possam ser citadas, como faz, em sua lio, Jos Frederico
Marques, apontando a diviso de estrutura tripartida (ao de conhecimento,
ao executiva e ao cautelar), que "no monoplio do Direito Processual
Civil, visto que decorre da Teoria Geral do Processo, aplicando-se tambm
ao Direito Processual Penal, e isto pela simples razo de que neste tambm
existe um processo de conhecimento, ao lado do processo de execuo e do
processo cautelar", lembrando que a ao penal de conhecimento pode ser
declaratria, constitutiva e condenatria, que a de execuo tem por fim dar
atuao sano, e a cautelar se destina a instaurar processo de idntico
nome5.
Pode-se apontar ainda, quanto iniciativa, a ao popular, exercida por
qualquer do povo, consagrada no art. 5., LXXIII, da Constituio Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal a ao em sentido estrito,
ao que implica o direito de agir ligado pretenso punitiva, dando existncia a processo cognoscitivo de natureza condenatria. a ao de que tratam
os arts. 100 e 105 do Cdigo Penal.
208. Procedimento "ex officio".0 procedimento de ofcio, to criticado
por ns, foi abolido pela recente Constituio, que, em seu art. 129, I, esta
beleceu ser funo institucional do Ministrio Pblico, privativamente, pro
mover ao penal pblica.
Repetimos nesta edio nossas palavras anteriores, de crtica a tal tipo
de procedimento: "No se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo
4. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, A ao penal no novo Cdigo Penal (Con
ferncias sobre o Cdigo Penal), p. 175.
5. Jos Frederico Marques, Curso, dl, v. 3, p. 343, 344 e 345.

322

PARTE GERAL

tempo; no se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os
ominosos tempos do sistema inquisitrio".
Hoje, os antigos procedimentos de ofcios, aplicados nas contravenes
e nos delitos culposos de homicdio e leso corporal, consoante a Lei n. 4.611/
65, desapareceram, pois ao Ministrio Pblico, privativamente, cabe o incio
da ao penal pblica, portanto, atravs da denncia. Foram consagradas nossas
palavras em edies anteriores: " o Ministrio Pblico o senhor da ao
penal. Deve a iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a
excelsa funo de julgar".

II
A AO PBLICA
SUMRIO: 209. O Ministrio Pblico. 210. Da iniciativa da ao.

209. O Ministrio Pblico. Titular da ao pblica que a regra em


nosso processo penal o Ministrio Pblico.
Instituio cujas origens alguns vo buscar no direito romano, nos
procuratores Caesaris; ao passo que outros a fazem remontar Itlia: seja
em Veneza com os avogadori di comum; seja em Florena com os
conservadores de Ia ley; seja em Npoles com o abogado de Ia Gran Corte;
enquanto muitos, com maior fundamento, vem suas bases em tempos mais
prximos, no se instaurar o Estado Constitucional e na aplicao do princpio
da distino dos poderes, invocando a Assembleia Constituinte francesa de
1790.
No menos incertas so as origens entre ns, que alguns encontram na
existncia de certos funcionrios a servio do rei ou do conquistador, com os
escultetos do Brasil holands. Certo que, mesmo no Imprio, ainda no se
podia falar verdadeiramente em Instituio. Poucos eram seus representantes, disseminados pelo vasto territrio ptrio, com funes delimitadas e sem
garantias. Na verdade, eram meros instrumentos do governo.
s na Repblica, com a Lei n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que
se traam os primeiros caractersticos, de acordo com o relevo das funes da
Corporao. Mas, entre ns, verdadeiramente, a carreira surge em 1931, com
a Lei de 27 de agosto, devida a um antigo promotor, depois excelso magistrado: Laudo Ferreira de Camargo nome que declinamos com profunda gratido.
Da para diante, no h negar o aperfeioamento do Ministrio Pblico,
acentuando-se, sobretudo, com a exigncia do concurso. E assim era mister.
Necessria se fazia rigorosa seleo de seus membros, dada a importncia
das funes. No Ministrio Pblico, qualquer cargo de sacrifcio e lutas.
Onde se apresente o promotor de justia denominao que hoje abrange

324

PARTE GERAL

DA AO PENAL

a de curador haver sempre um combate, para que triunfe a justia e impere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam, arroja-se e porfia o promotor; no arrefece seu mpeto o retraimento de alguns, no o atemoriza o poder
dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse terreno, s ouve
os ditames da conscincia e s se inspira no cumprimento do dever.
Esse dinamismo do Ministrio Pblico melhor se destaca em confronto
com a magistratura, cujas excelsas funes no exigem a combatividade daquele, porque a imparcialidade, nota mais bela e difcil da arte de julgar,
exige do magistrado imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam
de um excesso de iniciativas. Contrastando com esse imobilismo, o Ministrio Pblico deve ser eminentemente pugnaz; sua qualidade suprema, sem a
qual seriam inteis as demais, o esprito de luta. Sem o destemor e a pugnacidade
para arrostar os perigos, para enfrentar os riscos de que so prdigos os combates incruentos do foro, jamais cumpriria ele sua misso.
Quo rdua a funo do promotor de justia! Como foi feliz Sussekind
de Mendona ao escrever estas palavras: "H cargos que representam, por si
ss, um prmio e que no pedem dos que os ganham mais que o cuidado fcil
de guard-los. O Ministrio Pblico, entretanto, se afasta inteiramente destes
casos. Qualquer dos seus lugares um posto de sacrifcios, de conquista diria opinio, de disputa sem trgua contra a malcia da advocacia, contra as
reservas dos juizes, contra a ambio naturalssima de seus prprios colegas.
Nenhuma das funes judiciais to sujeita s crticas da imprensa, to exposta aos embates dos interessados, to acessvel s exploses legtimas das
partes ou de seus procuradores. Se o ocupante digno do cargo, se est
altura de exerc-lo, moral e intelectualmente, no sabemos de ensancha mais
propcia aos surtos rpidos no foro. Se no o , porm, sucumbe, arreia, cai
por fora e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia" 1.
No processo penal ele parte, como senhor da ao; o titular da pretenso punitiva e, por isso, prope aquela, enumera e fornece as provas, luta
e porfia para o triunfo final da pretenso, que dever ser proclamado pelo juiz
contra o ru. Participa, pois, do juzo actum trium personarum onde
existem autor, ru e juiz.
Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparcialidade de que deve ser dotado. de ser entendido em termos o argumento. O
Ministrio Pblico, na lide penal, representa o Estado-administrao que,
perante o Estado-juiz, expe a pretenso punitiva. Ele o representa, conseqiientemente. Representa-o como titular do jus puniendi. (Se no for ele o
representante do Estado, quem o ser?)

Mas isso no implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Estado no deseja a punio do inocente. Conseqiientemente, quando as provas
patentemente no autorizam a condenao, quando a inocncia do acusado
est demonstrada, deve o promotor pblico confessar a improcedncia da
pretenso punitiva e pedir a absolvio. Tal fato no lhe tira a qualidade de
parte no processo. Muito mais pode o ofendido, sem que deixe de ser parte,
quando autor da ao, j que dispe da renncia, da desistncia e da perempo
da instncia, pelo pedido de absolvio, na forma do art. 60, III, do Cdigo
de Processo Penal.

1. Apud Roberto Lyra, O Ministrio Pblico e o jri, p. 66.

A Constituio Federal estabeleceu um captulo novo, nominado como


"Das funes essenciais justia" (Captulo IV), nele incluindo o Ministrio
Pblico, a Advocacia-Geral da Unio e a Advocacia e a Defensoria Pblica.
O Ministrio Pblico foi definido constitucionalmente como sendo "uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127). Embora a questo no seja pacfica, continuamos entendendo que rgo administrativo, pois o exerccio
da persecutio criminis funo administrativa.
No processo penal guarda ele inteira independncia, no podendo sofrer injunes de quem quer que seja. Sobre ele nenhum poder disciplinar ou
de orientao tem o Judicirio. Claro que o juiz, como ordenador do processo, profere despachos que dizem respeito a atos do promotor, porm no lhe
pode ordenar que proceda em determinado sentido, ditando-lhe o que deve
fazer, a maneira por que agir etc. Nesse sentido que devem ser interpretados os arts. 40, 384, pargrafo nico, e 418 do Cdigo de Processo Penal.
Concomitantemente se verifica dos arts. 419, 448, pargrafo nico, e outros
que o poder disciplinar sobre o promotor atribudo ao Procurador-Geral da
Justia.
\ O prprio poder deste h de ser convenientemente entendido, pois no
pode penetrar a esfera de convico ntima do promotor, determinando-lhe,
por exemplo, que oferea certa denncia, recorra de determinada sentena
etc. A liberdade de tais atos inerente independncia que lhe assegurada
no desenrolar da ao penal.
O art. 28 do estatuto processual no se ope ao que dissemos. Mesmo
quando o Procurador-Geral, concordando com o magistrado, ache ser caso
de denncia, este no ordena ao promotor que oferea, mas designa outro
para oferec-lo. J agora, diversa a situao. O Procurador-Geral, podendo
oferecer a denncia, delega a um promotor essa funo. faculdade que ele
possui, por virtude do princpio da devoluo, pelo qual um funcionrio de

326

PARTE GERAL

DA AO PENAL

categoria superior pode exercer a funo prpria de um que lhe subordinado.


O poder de direo, corretivo, de punio etc, no invade a esfera de
convico ntima do promotor pblico. "II Pubblico Ministero sempre libero di conchiudere nel modo che Ia sua coscienza d'uomo e di magistrato gli
detta... questo il suo diritto, il suo dovere: in ci st Ia sua independenza e
Ia sua dignit"2.
Em suma: quando se trata do mrito da causa, a inspirao do promotor
pblico s lhe pode emanar da prpria conscincia.
Falando no princpio da devoluo, incidentemente tocamos na
unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. ele uno e indivisvel.
Significa isso que todos os promotores distribudos pelas diversas comarcas
integram um rgo s, sob direo nica. a sua unidade. indivisvel
porque seus membros podem ser substitudos por outros, entendido isto,
naturalmente, dada nossa organizao, relativamente ao Ministrio Pblico
de cada Estado da Unio.
Consequncias da unidade e indivisibilidade so a devoluo e a substituio de que h pouco falamos.
A indisponibilidade da ao outro princpio. Como j vimos, o Ministrio Pblico o titular da ao penal. Intenta-a e acompanha-a, porm dela
no dispe. Sua atuao obrigatria; no pode declinar do exerccio ou
transigir, embora, segundo j se disse e se repete, conserve sua liberdade de
conscincia, que o orienta na ao, na escolha de provas, na interposio de
recursos etc.
o Ministrio Pblico independente. Independncia funcional o
que dizemos. Qualquer ingerncia do Poder Executivo ou de outro poder, no
exerccio da ao pblica, vedada, por ser ele o "vigilante e intransigente
advogado da sociedade, cuja misso altssima de promover e defender seus
interesses supremos sobressai com o relevo escultural de uma notvel funo
social de autoconservao e de justia"3.
No processo penal, as funes do Ministrio Pblico esto sintetizadas
no art. 257 do diploma adjetivo: promover a execuo da lei e fiscaliz-la. No
primeiro caso, ele agent de poursuite, como escreve Roux "partie
poursuivante; en cette qualit, il exerce 1'action publique, se fait communiquer
Ia procdure d'information toutes les fois qu'il le juge props, accomplit

les actes de poursuite ncessaires, etrequiert 1'audience 1'application de Ia


loi pnale"4.

2. Cannico, apud Auto Fortes, Questes criminais, p. 75.


3. Jos Duarte, Tratado de direito penal brasileiro, p. 64.

327

Como fiscal, sua funo acentua-se, sobretudo, quando a ao movida


por outrem. Ainda aqui, ele atua em nome de interesses pblicos, velando
pela regularidade da lide e providenciando por uma sentena justa.
210. Da iniciativa da ao. Nos crimes de ao pblica soa o art. 24
do Cdigo de Processo Penal esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico. Como dominus litis, promove a ao, mediante o requisitrio
inicial.
O art. 41 do mesmo diploma dita os requisitos que ele deve conter. Funda-se a denncia na opinio delicti do Ministrio Pblico. J vimos que para
o inqurito basta a notitia criminis. Recebendo-a, estuda-a o promotor e, ento,
ou inicia a ao penal, ou requer o arquivamento, ou pede a devoluo
polcia, para diligncias necessrias.
Para a denncia basta a suspeita de crime; no necessrio o corpo de
delito, como alguns pretendem, dizendo-se, de passagem, que muitos o confundem com exame de corpo de delito. A respeito do assunto, tivemos ocasio de emitir parecer, que passamos a reproduzir.
"O douto Defensor, em suas contra-razes (fls.), aponta, como j assinalamos, confuso da Promotoria acerca de 'exame de corpo de delito' e
'corpo de delito'. Realmente, so coisas que se distinguem, porm, no nos
parece em que pese admirao que sempre nos inspirou o ilustrado Jurista que o conceito que formula sobre o corpo de delito seja exato.
"Corpus delicti equivalente a 'fato tpico', isto , fato que tem tipicidade
ou que se subsume ou ajusta ao 'tipo', o qual nada mais que a descrio,
feita pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traando-lhe os elementos integrantes. V-se, pois, que nele cabem at elementos 'subjetivos' \
como o dolo especfico: 'com o fim de ...', 'com o intuito de ...' etc. ; ou
'normativos da antijuridicidade' como: 'indevidamente', 'sem justa causa',
'ilegitimamente' etc.
"No se trata de questo terminolgica, pois, se assim fosse, no estaramos tomando a preciosa ateno da Col. Cmara. O assunto de efeitos
substanciais, embora dentre eles no se conte o que o ilustrado Causdico
pretende tirar. Com efeito, no nos paiece exato dizer que no se pode oferecer denncia sem o 'corpo de delito', porque a 'comprovao' deste matria
da instruo criminal. Ao oferecer a denncia, no necessita o Promotor possuir
4. J. A. Roux, Cours de droit penal et de procdure pnale, 1920, p. 449.

328

329

PARTE GERAL

DA AO PENAL

o corpus criminis, pois se o tivesse, ento, o fato 'tpico' (com todos os elementos integrantes) j estaria demonstrado.
"O corpus delicti imprescindvel no 'flagrante', na 'priso preventiva'
e na 'pronncia'. Em tais casos, em que j h 'coao efetiva' contra o indivduo, em que ele atingido em seu status libertatis, em que no mais um
liber homus, ento sim, mister estar provado o crime, ou seja, comprovada
a existncia do 'fato tpico' ou do corpus criminis. Outra coisa no diz a lei
processual, nos arts. 311 e 409, quando, tratando da priso preventiva, e da
pronncia, se refere 'existncia do crime'.
"Para a denncia, no. Basta a opinio delicti do Ministrio Pblico;
suficiente a 'suspeita' de crime. Desde que os elementos com que conta a
Promotoria revelem a possibilidade de ocorrncia de delito, oriunda da presuno de haver sido praticado fato tpico, est ela habilitada a oferecer
denncia.
"Consequentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o processo preliminar ou preparatrio, que o inqurito policial, suficiente a
notitia criminis.
"Convenha-se com Manzini que 'promover Ia 'accin penal' no significa necesariamente investir ai juez con acto que exija el castigo dei imputado,
sino simplemente requerir dei juez una decisin 'positiva', o tambin 'negativa' sobre Ia imputacin, o sea, sobre Ia pretencin punitiva' 5.
"Trata-se, por conseguinte, de mera pretenso punitiva. E esta, no s
pode, mas 'deve' o Ministrio Pblico agitar sempre que, 'em face do processo preparatrio', 'suspeitar' que algum praticou fato subsumvel em
um tipo.

em pouco se ver. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse pblico dominante, a lei no olvida convenincias respeitveis do sujeito passivo do
delito e da subordina a ao provocao sua.
A iniciativa do Ministrio Pblico depende, pois, dela; mas, efetiva que
seja, no se vincula o rgo da acusao ao ofendido: age com inteira independncia, e no s a representao irretratvel, depois de oferecida a
denncia, como tambm qualquer procedimento do ofendido, durante a
persecutio criminis, no influir na atuao do representante do Ministrio
Pblico. No obstante a suma autoridade, no nos convencem julgados em
sentido contrrio do e. Supremo Tribunal (Smula n. 388) e do e. Tribunal de
Justia deste Estado (RJTJSP, 75:396). O assunto tambm por ns abordado nos n. 841 e 849 do 3. volume.
No so poucos os delitos, em nosso Cdigo, cuja ao penal depende
de representao, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225,
2.), contra o patrimnio (art. 182) e contra a honra (art. 143).
Condicionada tambm a ao quando dependente de requisio do
Ministro da Justia. No dizer de Manzini, o ato administrativo discricionrio e irrevogvel, com o qual aquele ministro autoriza se mova a ao penal 6.
Em nosso Cdigo Penal ela imprescindvel nos crimes contra a honra do
Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, pargrafo
nico) e nos delitos de estrangeiro contra brasileiro, no exterior (art. 5.,
3., b). Exige ainda requisio ministerial, para ser homologada a sentena da
justia estrangeira (art. 1, pargrafo nico, b).
A lei subordina a ao penal dita requisio porque h outros interesses a atender e razes de ordem poltica que no podem ser sacrificadas e que
encontram, no Ministro da Justia, o rbitro de sua convenincia.
Todavia, como na representao, ela no obriga o Ministrio Pblico,
que pode deixar de oferecer a denncia, desde que no formou a opinio delicti.
Fora desses casos, a ao pblica incondicionada e a regra em nosso
direito penal.

" o quanto basta para a denncia."


Entretanto nem sempre pode o Ministrio Pblico oferec-la, apesar de
tratar-se de ao pblica. que, para tanto, necessita s vezes de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia, consoante o 1. do
art. 100 do Cdigo Penal. O art. 39 e pargrafos do Cdigo de Processo tratam da representao.
Diz-se, agora, que a ao pblica condicionada, em face de sua subordinao, quelas exigncias, conforme j expressamos no n. 205.
Inspira-se a representao no interesse do ofendido que a lei atende.
Quando tal interesse proeminente, a ao torna-se privada, como dentro
146.

5. Manzini, Tratado de derechoprocesalpenal, trad. S. Melendo e A. Redin, v. 4, p.

Resta dizer que, no tocante ao exerccio da ao pelo Ministrio Pblico, vige, entre ns, o princpio da legalidade. No se adotou o da oportunidade, como na Frana, em que o Ministrio Pblico pode ou no propor a
ao, consoante motivos de interesse pblico, de convenincia, utilidade etc.
Pelo outro princpio, o Ministrio Pblico, embora dono da lide, obrigado
a denunciar desde que os elementos do processo preparatrio ou preliminar
6. Manzini, Tratado, cit., v. 4, p.

152.

PARTE GERAL

traduzam a suspeita de crime. Isso no contravm ao que dissemos acerca da


opinio delicti, pois ainda que vinculado a esta, ainda que ela apresente uma
face subjetiva, tal no traduz capricho ou arbtrio do senhor da persecutio
criminis. O prprio pedido de arquivamento no arbitrrio, como vimos no
nmero anterior e como prescreve o art. 28 do diploma processual.

III
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
SUMRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espcies de ao
de iniciativa privada. 213. 0 ofendido e a ao penal. 214. Decadncia. Renncia. Perdo. 215. A ao penal no crime complexo.

211. Natureza e fundamento. Ao lado da ao pblica, que corresponde


ao jus puniendi estatal e movida pelo promotor pblico, mediante denncia, estabelece o 2. do art. 100 do Cdigo a ao de iniciativa privada.
Diz-se de iniciativa privada a ao porque pertence ao particular, ao
indivduo. Transfere-se-lhe o jus accusationis exclusiva ou subsidiariamente.
to-somente este que o Estado transfere; o jus puniendi continua a pertencer-lhe, tanto que, transitada em julgado a sentena condenatria, o particular nenhuma ingerncia tem na execuo, que cabe exclusivamente quele.
Compete a ao de iniciativa privada ao ofendido ou a seu representante
diz o dispositivo. A distino entre as duas espcies de ao repousa na
diferena de sujeitos, pois no h dvida de que ambas as aes so pblicas,
j que toda ao tem essa natureza por ser um direito pblico subjetivo contra
o Estado, representado pelo Judicirio. Conseqiientemente, ser pblica a
ao quando movida pelo Ministrio Pblico, e de iniciativa privada quando
pelo ofendido.
No so poucos os que se opem ao de iniciativa privada, tachandoa de vingana do ofendido. Tal no se d, bastando dizer que, como linhas
atrs se falou, a execuo da pena fica a cargo do Estado, que tambm quem
a impe, por um dos seus rgos o Judicirio limitando-se o particular
a exclusivamente promover a persecutio criminis.
A ao de iniciativa privada atende a ponderosos imperativos individuais
que no deixam de ser tambm da sociedade.
Com efeito h casos em que ou o interesse do ofendido tem proeminncia sobre o relativo interesse pblico, ou a lei no se pode permitir uma
atuao que redunde em aumentar a aflio ao aflito, no s arrastando seu

332

333

PARTE GERAL

DA AO PENAL

nome para os tribunais judicirios como para os das esquinas, com inegvel
escndalo a enodoar-lhe mais o nome e a produzir leso sensvel prpria
moral pblica. Em tais hipteses, o mal da lei seria maior que o mal do
crime.
Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurdico, apresentando argumentos que, na realidade, so eloquentes. Dizem ser
inadmissvel entregar-se ao indivduo o arbtrio da punio do culpado. Se
exato que tais delitos importam para o ofendido leso que, muita vez, preferir ocultar, no menos exato haver interesse sobrelevando o seu, interesse
que da sociedade, a qual no pode admitir fique impune o delinquente,
permanecendo como ameaa constante para os demais membros da comunho.
Diversos comentadores nossos, principalmente em matria de crimes
contra os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com
que defendiam a exclusividade da ao pblica Crislito de Gusmo e Viveiros de Castro. Aos argumentos j expostos, acrescentavam que a ao privada
seria sempre oportunidade para mercadejar com a honra da ofendida.
Na doutrina aliengena igualmente nomes de inegvel projeo do mesmo modo se pronunciavam. Ferri escrevia: "On pourrait ajouter que Ia necessite
de Ia plainte prive se prte trop facilement d'une part aux vexations, de 1'autre
aux marchandages entre offenseurs et offenss, qui certainement ne contribuente
pas lever dans le public Ia conscience moral et juridique" 1. E Pozzolini: "E
isto por uma dplice ordem de razes: porque absurdo que perigosssimos
delinquentes tenham a possibilidade legal de fugir sano penal, e porque
a queixa privada em crimes desta natureza (os sexuais) incentivo ao comrcio torpe, porque no verdade que ela acode paz e honra do lar, pois este
no ser nem perturbado nem desonrado pelo fato do processo. Antes, quando isto acontecer e a violncia ficar provada, no ser o escrnio, mas a piedade que cercar a vtima"2.
De todos os argumentos lanados pelos defensores da ao pblica,
consideramos o mais srio o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua
desonra, contrape o superior interesse social em no deixar impune um delinquente.
Todavia h um lado da questo que tem sido olvidado com frequncia
pelos juristas. que, em regra, para que a ao penal vingue se faz necessrio
o concurso da vtima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer

apontando meios probatrios, quer avisando de expedientes do acusado etc.


Sem o interesse do ofendido a prova se debilita e a ao geralmente redunda
em fracasso.
Se no houvesse a ressalva da ao de iniciativa privada poderamos at
ir ao extremo de assistir estranha luta do promotor pblico no s com o
ru, mas tambm com a vtima. Mxime nos crimes contra os costumes, isso
afetaria a prpria moral. Atirar-se-ia sobre a ofendida, alm do escndalo do
crime do estrpito do processo, a suspeita infamante da venda da honra, quando,
entretanto, o que ela deseja o silncio. Disso tudo, a regra seria a absolvio
do acusado. Quem tem prtica de acusar ou julgar sabe perfeitamente com
quantas dificuldades conta na prova desses crimes, no obstante ter a seu
lado as declaraes da vtima e sua famlia, de modo que pode pesar a dificuldade melhor seria dizer impossibilidade de obter prova suficiente
para a condenao, quando aqueles se negam a esclarecer o fato.
Em resumo. H, na verdade, casos em que seria doloroso para a vtima
o descobrimento da verdade dos fatos. Imagine-se o estupro de uma donzela
de nvel social elevado por um homem de outra raa e de esfera nfima. No
viria o processo criminal arrasar totalmente com a vida de quem j to
desgraado? Pode invocar-se, entretanto, o interesse social, incompatvel com
a impunidade de homem to perigoso. coisa que perfeitamente se pode
aceitar. Mas, passando do terreno da teoria para a prtica, que afinal de
contas onde o direito vive, poderia a defesa social atualizar-se, realizar-se
plenamente ante a oposio do ofendido? Cremos que, neste ponto, a tutela
da sociedade e o interesse da vtima devem marchar paralelamente, recebendo aquela o concurso, o auxlio desta, inestimvel e imprescindvel.
Justifica-se, pois, a exceo da ao de iniciativa privada.

1. Ferri, La sociologie, cit., p. 501.


2. Pozzolini, in Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 17.

212. A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada. "O direito de


queixa outorgado ao ofendido um direito instrumental, subordinado aos
princpios e regras do direito processual penal. o prprio direito de ao
projetado no campo da justia penal, uma vez que se liga a uma pretenso
punitiva, sobre a qual dever incidir o pronunciamento judicial que
impetrado."3
Diz-se direito de queixa porque esta, a queixa, o ato inicial da ao
privada. No se deve confundi-la com a queixa como vulgarmente se fala
que a comunicao do crime, feita, em regra, autoridade policial.
A queixa de que aqui se trata o ato processual em que a acusao se
exterioriza ou formaliza, consoante o art. 100, 2.. Contm os mesmos re3. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 378.

334

PARTE GERAL

DA AO PENAL

quisitos que a denncia, como bem claro deixa o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dizendo que elas devem conter "a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas".
A queixa e a denncia s se diferenciam pelo sujeito que as apresenta
ou subscreve, podendo dizer-se que a queixa a denncia subscrita pelo ofendido
ou seu representante, que, ento, toma o nome de queixoso ou querelante.
Querelado o acusado, que, na ao pblica, antes da pronncia ou da condenao, chama-se denunciado.
A ao de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e subsidiria.
Diz-se principal quando s o ofendido, ou seu representante legal, pode movla. Fala-se, ento, sei privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o
Cdigo Penal declara expressamente: "S se procede mediante queixa". Afastado
fica, pois, o Ministrio Pblico da ao, no podendo intent-la.
Em recente deciso e relativa a crime contra a honra praticado contra
funcionrio pblico e no exerccio de sua funo, o Supremo Tribunal Federal entendeu haver legitimao concorrente entre o Ministrio Pblico (ao
penal pblica condicionada) e o ofendido (ao penal privada). No entender
do pretrio excelso, o princpio pelo qual se d a atribuio de propor a ao
ao Ministrio Pblico tem por objetivo desonerar o funcionrio dos nus
decorrentes da prpria ao, porm a Constituio Federal, em seu art. 5., X,
admite a defesa da honra pela ao privada, mesmo quando propter officium,
havendo, assim, legitimao concorrente. A deciso em questo foi proferida
no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Seplveda Pertence.
subsidiria quando o promotor pblico se conserva inerte, sem oferecer denncia, pedir arquivamento ou requisitar diligncias. Em tal caso, no
obstante ser pblica a ao, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do
ofendido, consoante se v dos arts. 100, 3., do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de Processo.
Nem todos pensam que a ao subsidiria s cabe em havendo inrcia
do Ministrio Pblico, afirmando que tambm tem lugar quando o inqurito
foi arquivado a seu pedido.
Refutando este modo de ver, tivemos ocasio de escrever crnica, no
Dirio de S. Paulo, que passamos a reproduzir: "Cremos que fomos ns quem,
primeiro, nesta Capital, teve a oportunidade de abordar a questo do oferecimento de queixa privada, em crime de ao pblica, quando o Promotor requereu o arquivamento, que foi deferido. Opinamos pela inadmissibilidade
daquela. Ocorreu isso em princpios de 1942.

"Mantendo sempre essa opinio, apesar de alguns julgados em contrrio, escrevamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora
reproduzimos algumas consideraes.

335

"A matria disciplinada pelo art. 29 do Cdigo de Processo Penal:


'Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal...'. O dispositivo, a nosso ver, diz respeito ao caso
em que o rgo do Ministrio Pblico, por desdia, deixa escoar o prazo
sem se manifestar. Desde, entretanto, que, aps o exame dos autos de inqurito, ele se pronuncia pelo arquivamento, e assim o decide o Juiz, no nos
parece admissvel que o ofendido, com base no mesmo inqurito, possa
intentar a ao.
"A lei no pode ir contra a lgica dos fatos, porque se o Magistrado
achou que os autos no oferecem base para uma denncia, no iria permitir
que, apoiada nesses mesmos elementos informativos, a parte oferecesse queixa,
pois o resultado seria evidentemente novo despacho arquivando o inqurito.
"Tanto a disposio se refere ao caso de, por desleixo, o Promotor Pblico no iniciar a ao, que, em seguida, lhe d o direito de aditar a queixa,
repudi-la e oferecer denncia, providncias que certamente no teria em
mira prescrever se se estivesse referindo hiptese de inqurito arquivado,
pois muito pouco provvel que, havendo o rgo da Acusao se manifestado pelo arquivamento, tomasse agora a iniciativa, repudiando a queixa, e
denunciando o indiciado, ou aditando-a.
"Os que se decidem pela querela do ofendido trazem colao o art. 38
do mesmo estatuto. Mas, na verdade, em nada ele favorece essa interpretao, pois so coisas diversas o escoamento do prazo para oferecer denncia
e o no-oferecimento, porque dentro em o prazo a Promotoria requereu o
arquivamento.
"Receia-se o arbtrio do Promotor. Olvida-se, porm, que sua petio
ser apreciada pelo Juiz que, afinal de contas, quem ir julgar a ao. E
tanto aquele no rbitro exclusivo do merecimento da denncia, que a lei
faculta ao Julgador, quando em discordncia, a remessa dos autos ao Procurador-Geral, podendo, ento, este oferecer denncia ou designar Promotor
para faz-lo. S no caso de o Ministrio Pblico de Segunda Instncia insistir
no arquivamento que o Juiz ser obrigado a atender, consoante os termos
do art. 28 do citado diploma.
"Contra esse modo de ver alinhavam-se nomes de singular prestgio,
como Hlio Tornaghi, Basileu Garcia, Vicente de Azevedo e Jos Frederico
Marques.
"Todavia, a legio dos que opinam pela impossibilidade da ao parti-

336

PARTE GERAL

DA AO PENAL

cular acaba de ser enriquecida com o concurso do jurista ltimo citado. No


s em seu livro Curso de Direito Penal, vol. 3., pgs. 378 e 379, mas tambm
com crnica de 24 de agosto do fluente ano, ele modifica sua opinio, usando
argumento de subido valor, que passamos a reproduzir: 'Suponha-se que o
ofendido d queixa criminal, depois de arquivado o inqurito, e que no curso
da relao processual permanea esttico e inerte, dando causa a que ocorra
a perempo, por ser crime de ao pblica; o Ministrio Pblico deve 'retomar a ao como parte principal', segundo diz o art. 29, infine, do Cdigo de
Processo Penal. Ora, no um absurdo que o Promotor, depois de entender
inexistir elementos para a persecutio criminis, venha a funcionar na ao
penal como parte principal? E o absurdo tanto maior quando, no art. 28 do
estatuto de processo penal, determinado vem que o Promotor que pede o arquivamento no mais funcionar no processo como rgo da ao penal, se o
pedido no for atendido'.
"A matria para ns reside em ponto simples e fundamental. O Estado
o titular da ao, pois que o ojus puniendi, e por isso tem rgo prprio
para agit-la. S ele pode punir, e conseqentemente lhe deve caber a iniciativa
do processo, que tem por escopo apurar o crime e aplicar com exatido a lei.
A queixa privada excepcional"4. Em ltima anlise, a opinio contrria eleva o ofendido posio do Procurador-Geral da Justia, em relao ao promotor pblico...
No se esquea, alm do mais, que, mesmo quando a ao privativa do
ofendido, caber ao Ministrio Pblico "intervir em todos os termos subsequentes do processo" (CPP, art. 45). Ainda que mero fiscal da regularidade
processual quando no aditou a queixa deve velar para que a lei seja
aplicada com exatido, vigiando para que no ocorram nulidades ou sejam
sanadas, tendo sempre em mira que o processo, de acordo com as normas
legais, atinja sua finalidade. No de se lhe recusar igualmente pedido de
diligncias, com o objetivo de esclarecer a verdade. Inspirado no mesmo fim,
opinar sobre o mrito da causa. Tudo isso consoante com as funes de
fiscal da lei (CPP, art. 257).
Embora a nova legislao tenha, de fato, ampliado bastante os direitos
de ofendido, como se ver a seguir, no se pode ir ao extremo de quase se
reduzir a nada a titularidade da ao pblica que cabe ao Ministrio Pblico.

Cabe-lhe tambm o direito de assistncia ao Ministrio Pblico. Os arts.


268 e s. do Cdigo de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permitese-lhe intervir na ao enquanto no passar em julgado a sentena, propor
meios de provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministrio Pblico,
ou por ele prprio. Os arts. 584, 1., e 589 autorizam-no a recorrer, sendo
que o ltimo d essa faculdade ac ofendido, ainda que no se tenha habilitado como assistente.
Habilitando-se, ele considerado litisconsorte do Ministrio Pblico, o
que se compreende, j que pode at oferecer queixa, em se tratando de crime
de ao pblica, no caso de inatividade do promotor.
A assistncia tem o objetivo primacial de reforo da acusao pblica,
no se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarcimento do dano oriundo do crime.
A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o representante legal, pois compreensvel que frequentemente o sujeito passivo do
delito no possa estar em juzo, \. g., no crime de homicdio ou em caso de
ausncia declarada judicialmente, a que alude o 4. do art. 100 do Cdigo
Penal, que tambm declara passai o direito de oferecer queixa ou prosseguir
na ao ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. O art. 31 do Cdigo
de Processo contm a mesma prescrio5.
No so esses os nicos casos de o ofendido no estar em juzo. Pode
ele ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situao regulada no s
pelas regras de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispe diversamente da lei civil, permitindo que o relativamente incapaz menor de
vinte e um e maior de dezoito anos exera o direito de queixa, sem assistncia de representante pai ou tutor. Alis, o mesmo artigo permite que o
representante aja individualmente no juzo criminal, o que significa poder
oferecer queixa, independentemente de assistir ao menor. Em tal caso, ambos
podem agir. Poderia haver, assim, coliso entre a conduta dos dois, renunciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propsitos repelidos
pelo outro; mas os arts. 50, pargrafo nico, e 52 do estatuto processual resolvem as hipteses.
A representao, a que temos aludido, a chamada legal ou necess-

213. O ofendido e a ao penal. Pelo que j ficou dito, verifica-se que


o ofendido pode mover a ao privativamente ou de modo subsidirio, na
forma exposta.
4. Dirio de S. Paulo, 21 abr. 1957.

337

5. No seria demais que o Anteprojeto Nelson Hungria cuidasse do direito de ao


nos crimes contra a honra do morto. Oirt. 105 no o fez: ele regulou apenas o direito de
queixa no caso de morte do ofendido (i e., ofendido que morreu), ou, se se quiser, no de
ofendido morto, e no de morto ofendido. Tambm no cogitou da espcie o Anteprojeto
Hlio Tornaghi. Lanar-se-ia mo, assim, da analogia.

338

PARTE GERAL

DA AO PENAL

ria, que ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Alm
dessa representao h a chamada voluntria, prevista nos arts. 32 e 44, que
se assenta na capacidade de postular.

Battaglini: "Nas legislaes que exigem o conhecimento do autor surge questo quando se trata de vrios participantes: Necessrio que se conheam
todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinio que basta o conhecimento de um partcipe"6 e 7.

214. Decadncia. Renncia. Perdo. Decadncia a perda do direito de


ao, por no hav-lo exercido o ofendido durante o prazo legal. No se confunde com a prescrio, pois esta alcana tambm a ao j em curso e a
condenao.
Tendo o ofendido o direito de perseguir o ofensor, no h esse direito de
ser infinito, pairando durante toda a vida, como constante ameaa, sobre a
cabea do agressor.
O prazo para o oferecimento da queixa ou representao de seis meses, salvo disposio em contrrio soa o art. 103 do Cdigo Penal. Uma
das excees temos no prprio Cdigo, no art. 240, 2., que fixa o prazo
para a ao penal no crime de adultrio em um ms.
Geralmente trs so os critrios adotados para a fixao do prazo da
decadncia, isto , para o incio de sua contagem: o da data do delito, conforme, alis, dispunha o art. 275 da lei anterior; o da data da cincia do fato, pela
pessoa ofendida; o do dia em que tem conhecimento de quem o ofensor.
Alguns propugnam a combinao dos dois ltimos critrios. O Cdigo, como
se v do art. 105, abraou o do conhecimento de quem o autor do delito.
No oferecem dificuldades casos como o da carta injuriosa, a saber se o
prazo contado da data em que foi escrita ou da remessa ou do recebimento
pelo ofendido, pois este, pelo Cdigo, o dia do incio, compreendendo-se
facilmente que, na hiptese de anonimato, o prazo comece a correr na data
em que ele identificou o ofensor.
Questo mais interessante surge quando vrios so os autores do delito: como se contar o prazo quando se tiver conhecimento deles em datas
diferentes? Trs so as solues apontadas: o prazo comea da data em que
se descobriu o primeiro autor; do dia em que se apurou qual o ltimo criminoso; dos dias em que sucessivamente se foram conhecendo os partcipes,
correndo para um deles um lapso que se inicia na data do respectivo conhecimento.
A ns nos parece mais aceitvel a primeira opinio. Descoberto um dos
autores do delito, tem o ofendido os elementos necessrios para mover a ao,
no sendo imprescindvel a cincia de quem so os outros co-delinqiientes,
no se justificando, alis, que o conhecimento posterior destes (segunda soluo) viesse a interromper o prazo fatal que j comeou a correr com a notcia de um dos agentes. De acordo com este ponto de vista se manifesta

339

A terceira soluo isto , que haver vrios prazos contados respectivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partcipes
visivelmente no poder ser admitida, j que atenta contra o princpio da
indivisibilidade da ao penal, aceito pelo legislador expressamente no art.
48 do Cdigo de Processo Penal.
Questo tambm interessante, alis, j aflorada no pargrafo ant