REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES DE LOS

NIOS: LAS PARADOJAS DE LA CIUDADANA

I.

El abandono del deconstructivismo en las polticas de proteccin

de derechos de nios y nias

Este trabajo tiene por objeto analizar, dentro del marco general de la
compleja relacin que existe entre los derechos humanos y la economa que
incluye variables tales como discriminacin, integracin econmica y
garanta de los derechos econmicos sociales y culturales, la relacin que
existe entre los nios y las nias y esos derechos llamados de tercera
generacin. El tema es particularmente relevante en una regin que ha
reconocido esos derechos con un grado de exigibilidad difcil de encontrar en
otras latitudes mediante el artculo 19 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos1 y su Protocolo adicional sobre Derechos Humanos
llamado Protocolo de San Salvador2.

Este artculo originalmente fue publicado con el nombre de Reforma legal y derechos
econmicos y sociales de los nios: las paradojas de la ciudadana, en SARMENTO, Daniel,
IKAWA, Daniela y PIOVESAN, Flvia (coords.), Igualdade, diferena e direitos humanos, Sao
Paulo, Lumen Juris Editora, 2008, ps. 887/910; tambin publicado en Revista Jurdica de
Buenos Aires, Buenos Aires, Ed. Lexis/Nexis, 2007, ps. 69/88.
La presente versin incorpora algunas modificaciones y actualizaciones.
1
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), suscripta en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos (Costa
Rica), 7 al 22 de noviembre de 1969.
Artculo 19: Derechos del Nio. Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
2
El Protocolo de San Salvador es el protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado
en San Salvador (El Salvador), el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General.

En este contexto y a los fines del anlisis propuesto es til asumir la

idea de que el derecho, los derechos humanos e incluso la niez son
construcciones sociales y no entidades cuya dimensin ontolgica es
fcilmente predicable. En tal sentido y a esta altura del desarrollo del
conocimiento en estas materias, existe consenso respecto del abordaje del
tema desde una perspectiva que podra considerarse, a la vez,
deconstructivista, posmoderna, post-positivista y post-ilustrada.
Se parte de un cuestionamiento profundo de tales asunciones,
ampliamente difundidas de manera acrtica en el mundo de los derechos
humanos en general y de la infancia en particular. Con las licencias del caso,
se adoptar a este respecto una posicin que podra llamarse posmoderna
de-constructivista

en

vas de

recuperacin (recovering

postmodern

deconstructivism). Es objetivo de este trabajo que la perspectiva postposmoderna sobre la que se basa respecto del derecho se refleje
claramente en el texto. No es la intencin de estas lneas revelarse como
polticamente incorrectas ni esta afirmacin pretende ser una provocacin;
no obstante, dado que el pensamiento posmoderno en esta rea a fines de
los aos noventa devino mainstream, urge, por lo menos desde el mbito
acadmico, desarrollar nuevas herramientas analticas y crticas respecto de
los discursos oficiales en general acerca del derecho pblico en nuestros

Artculo 16: Derecho de la Niez. Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas
judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene
derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar
su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo.

pases y, en particular, acerca de los derechos humanos de los nios y las

nias.3
Por otro lado, y al generar una reflexin que pueda eventualmente
tener impacto sobre la realidad y no quedar recluida a la Torre de Marfil,
cierto cinismo posmoderno, a pesar de su utilidad evidente en la
estimulacin e indagacin acadmica y universitaria, no se ha traducido en
una preocupacin por alcanzar la dimensin de la vida real de la gente.
En lo que sigue se intentar entonces realizar una presentacin que
supere esos enfoques y sea til para que la reflexin sobre derechos
humanos, pobreza e infancia tenga un impacto concreto sobre la realidad de
la enorme exclusin social en la que viven millones de nios, no slo en
Amrica Latina sino en las Amricas en su conjunto.

II. Una relacin compleja pero, sobre todo, paradjica: la relacin entre
los nios y los derechos econmicos, sociales y culturales.

Si se repasa la historia de la relacin de la ley con los nios y, en

particular, de los diferentes movimientos de proteccin a la infancia desde
sus lejanos comienzos en tiempos de la industrializacin, se advierte que
nadie en Occidente discuta entonces si era necesario que los nios tuvieran
educacin, casa, comida o familia. Los debates, a lo largo de los aos,
giraron en torno de quin era el obligado a garantizarlos y con qu alcance;
en otras palabras, qu significaba familia, casa o educacin; pero no se
3

A modo de ejemplo puede advertirse en numerosas oportunidades una postura errtica o

ambigua con relacin a la violencia de gnero y a la violencia respecto de los nios, donde
bajo el pretexto de adoptar una posicin garantista se deviene o se generan situaciones de
impunidad.

discuta que proteger a un nio incluyera esos componentes bsicos que, en

la terminologa actual, integran el conjunto de los llamados derechos
econmicos, sociales y culturales (DESCs).
Posteriormente, con el surgimiento y consolidacin de los Estados de
Bienestar, los derechos sociales de los nios fueron reconocidos y aun
garantizados tanto en los pases desarrollados como en parte de los
entonces llamados pases en vas de desarrollo (en ocasiones bajo un
formato de Estado populista, por lo menos en Amrica Latina)
No se hablaba de derechos econmicos, sociales y culturales ni de
derechos de los nios con el alcance que a la expresin se le da hoy; sin
embargo, el mundo de los adultos acordaba que el contenido de lo que hoy
llamamos DESCs deba garantizarse a todos los nios sin distincin4,
aunque con un lenguaje diferente (en todo caso, no en un lenguaje de child
rights, sino de child protection).
Entonces no se perciba tan ntidamente como en la actualidad que
los nios tuvieran derechos reitero, con el sentido que hoy tiene la
expresin tener derechos. Por ello, la forma en la que se garantizaba que
un nio comiera, recibiera una educacin o atencin de su salud, fuera
protegido de abuso, malos tratos y explotacin o adquiriera una familia,
frecuentemente implicaba la vulneracin de lo que hoy se llamaran
derechos de ciudadana o, en trminos del derecho internacional de los
derechos humanos, derechos de primera generacin.

En el mbito universal, Declaracin de los Derechos del Nio (Ginebra, 1924);

Declaracin de los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General del 20/11/1959
por Resolucin 1386 (XIV)); artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948). En el mbito regional, artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), entre otros.

En ese sentido, no se reconoca a los nios como sujetos plenamente

capaces ni como ciudadanos plenos cualquiera fuera la extensin que se
asignara a la nocin de ciudadana.
sta es la paradoja sobre la que se fundan estas reflexiones, que se
revela como nuclear en cualquier discusin actual sobre el sentido y
alcances de la nocin de proteccin a la infancia, que ni siquiera ha sido
resuelta por las recientes (y extensas) decisiones del sistema interamericano
al respecto5: el precio que pag la infancia en el continente americano para
ser reconocida en sus derechos de primera generacin ha sido el
debilitamiento de sus derechos sociales y culturales.
Lo mismo ha ocurrido a nivel internacional con el texto fundamental
de proteccin de derechos humanos de la infancia: la Convencin sobre los
Derechos del Nio6. En este instrumento internacional se establece que los
Estados partes adoptarn las medidas administrativas, legislativas y de otra
ndole necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos por la
Convencin y, esencialmente respecto de los derechos econmicos,

Ninguna de las decisiones de la Corte IDH en ejercicio de su competencia contenciosa

sobre el tema lo ha resuelto de manera clara. Se trata de los casos contenciosos: Corte
IDH, Caso Villagrn Morales y otros Nios de la Calle Vs. Guatemala (Serie C Nro. 32,
Sentencia de Excepciones Preliminares, 1997; Serie C Nro. 63, Sentencia de Fondo, 1999
y, Serie C Nro. 77, Sentencia de Reparaciones y Costas, 2001); Caso Instituto de
Reeducacin del Menor Vs. Paraguay (Serie C Nro. 112, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2004); Caso Nias Yean y Bosico Vs.
Repblica Dominicana (Serie C Nro. 130 Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 2005); solicitud de medidas provisionales presentada por la
Comisin Interamericana respecto de Brasil en el caso Nios y adolescentes privados de
libertad en el Complexo do Tatuap da FEBEM (resueltas en el 2005, 2006, 2007 y 2008).
Tampoco lo ha hecho en ejercicio de su competencia consultiva en la Opinin Consultiva
Nro. 17 Condicin jurdica y derechos humanos de la niez (Serie A Nro. 17, del 28 de
agosto de 2002).
6
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la
Asamblea General en su resolucin 44/25, del 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor:
2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49.

sociales y culturales lo harn hasta el mximo de sus recursos.7

Curiosamente, el primer tratado universal que reconoce derechos de primera
generacin a los nios (aunque con sus limitaciones) restringe y debilita
considerablemente la exigibilidad de los de segunda y tercera generacin.
Seguramente tal redaccin se deba a las concesiones requeridas
para la amplia aceptacin prcticamente universal de un tratado de
estas caractersticas8; no obstante, el problema es serio y subsiste. Poco ha
hecho el sistema interamericano para resolverlo, aun cuando existe un
tratado regional sobre derechos econmicos, sociales y culturales (el
mencionado Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
conocido como Protocolo de San Salvador9), aprobado con anterioridad a
la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo uso podra ser la regla
cuando de derechos de nios y nias se trata; y aun cuando podran
utilizarse otras herramientas del mismo sistema tales como las medidas
cautelares10 para una ms eficaz proteccin de estos derechos de la niez.
La infancia pag un precio excesivo para que se le reconocieran sus
derechos de ciudadana, aqullos conocidos tradicionalmente como
derechos de primera generacin. Tal vez se est frente a una victoria
prrica de los derechos de la niez.

Cfr. Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 4.

Sobre las razones de la extendida y rpida aceptacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, ver BELOFF, MARY, Los derechos del nio en el sistema interamericano,
Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2004, Cap. 1.
9
Ver supra nota 2.
10
Al respecto ver, GONZLEZ, FELIPE, Las medidas Urgentes en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en Revista Sur, V. 7, Nro. 13, Sao Paulo, Brasil, diciembre de
2010, ps. 51/74.
8

III. El fantasma de las reformas de las leyes tutelares de menores

Un fantasma recorra Amrica Latina hace dos dcadas atrs: el

fantasma de las reformas legales en materia de infancia. Las personas que
trabajaban en la justicia especializada y en las otras organizaciones
estatales de proteccin a las personas menores de edad a fines de la
dcada del 80 y comienzos de la dcada del 90 (jueces, empleados,
operadores, trabajadores sociales) estaban aterrados. Qu se propona
detrs de este afn por cambiar la ley? Qu era lo que suceda que
provocaba que la gente que durante dcadas haba trabajado con los nios
se sintiera tan amenazada?
Dos presupuestos incontrastables de este movimiento de reformas
generaban conmocin entre los operadores de los sistemas tutelares
clsicos de la regin.
En primer lugar, se haba comenzado a instalar un mensaje con
fuerza: todo lo que ellos durante tanto tiempo, con tanta abnegacin, con tan
buenas intenciones, haban hecho para salvar a los nios11, no haba
servido de nada o haba sido til para tan poco que no mereca ser
destacado. Todo el esfuerzo de ochenta aos de reformas y de ayuda
humanitaria a los nios no pareca haber cumplido ningn buen resultado.
En segundo lugar y al mismo tiempo, la bandera que enarbolaba este
fantasma reformista era la Convencin sobre Derechos del Nio, un tratado
cuya firma estos mismos operadores haban celebrado y consideraban muy
adecuado para continuar con la misin salvadora de la infancia.
11

Tomo la imagen del clsico libro de PLATT, ANTHONY, The Child Savers. The invention of
delinquency, The University of Chicago Press, 1969 (1 ed.), 2 ed. Aumentada 1977, en
espaol, Los salvadores del nio. La invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 2 ed.,
1982.

Por otro lado, en el interior del movimiento de los reformadores

(definidos como el conjunto de personas que entendan que el sistema
tutelar para personas menores de edad era completamente inadecuado y
obsoleto tanto en trminos empricos cuanto tericos y que, como
consecuencia de ello, era preciso construir desde cero una respuesta
completamente nueva tanto para proteger a los nios necesitados de ayuda
como para sancionar a los infractores), no se pens seriamente en la
posibilidad de convocar a los cientos de expertos que existan en la regin
(en el sentido de tener experiencia) a este proceso de refundacin de la
proteccin a la infancia en clave de derechos fundamentales (no en clave
filantrpica tradicional).
La razn era obvia y se expresaba en la desconfianza absoluta, en
toda Amrica Latina en esa poca, respecto de la posibilidad de reciclar al
sistema tutelar, tal como veinte aos antes haba ocurrido en Europa,
particularmente en Italia, cuando se propona la abolicin del juzgado de
menores.12 La transformacin deba ser radical.

IV. La victoria prrica de los derechos de los nios latinoamericanos

12

Sobre la Convencin de Abano de 1975 informa GAETANO DE LEO: Terzian consideraba

() que no haba otra alternativa a la abolicin del T. M. Este organismo, en espera de su
desaparicin, tena una nica posibilidad de reconvertir sus funciones: traducir en
sentencias y provisiones de denuncia la inconstitucionalidad de la mayor parte de las
instituciones de menores, por representar un obstculo y un lmite a la libertad y a la
igualdad de muchos ciudadanos, y un impedimento concreto al desarrollo de su
personalidad y de su efectiva participacin social, (Cfr. DE LEO, GAETANO, La justicia de
menores, Barcelona, Teide, 1985, p. 85).

A pesar de la aparente claridad conceptual y poltica que gui los

cambios legales, los resultados de estos esfuerzos reformadores, en
trminos prcticos, no son muy alentadores.
Otro habra sido el escenario si en Latinoamrica la crisis emprica y
de legitimacin del sistema tutelar clsico se hubiera producido en su interior
(tal como ocurri desde comienzos de la dcada del 80 con la justicia
penal).
En ese escenario, los operadores, al advertir la falta de sentido e
ilegitimidad de su trabajo, podran haber pensado la necesidad de
renovacin, de hacer algo nuevo, de modificar sus ineficientes y
deslegitimadas prcticas, de sumarse a los movimientos de derechos
humanos, etc.; pero eso no sucedi. Las razones son evidentes.
El autismo autoinducido del derecho de menores en Amrica Latina
ha sido suficientemente documentado y estudiado. Lo que s se produjo, por
lo contrario, fue una crtica sistemtica desde fuera en la mayora de los
casos muy pertinente, en otros algo exagerada, desde Mxico hasta el
Cono Sur. La idea era similar a la defendida en Italia una dcada atrs:
haba que abolir el derecho tutelar de menores y las instituciones creadas en
consecuencia.13
Cul fue el efecto de esta crtica externa? Como era previsible, el
resultado fue que los operadores del complejo tutelar clsico desarrollaran
una defensa corporativa de sus propias prcticas e instituciones y adoptaran,
al mismo tiempo, el nuevo discurso oficial de los derechos fundamentales de
los nios. En efecto, hoy en toda Amrica Latina, tanto las organizaciones de
la sociedad civil como los operadores estatales en materia de infancia
13

En este sentido, el captulo final del libro de DE LEO, GAETANO, La giustizia dei minori,
Torino, Einaudi, 1981; en espaol, La justicia de menores, ya cit., es harto elocuente.

utilizan un lenguaje de proteccin a la infancia en trminos de derechos

humanos. Sin embargo, quienes all trabajan hacen exactamente lo mismo, o
lo hacen peor que lo que hacan hace diez o quince aos atrs, aunque
ahora con una narrativa completamente diferente.
No se pretende sugerir que un cambio en el nivel de los enunciados
no tenga incidencia en los significados y, eventualmente, en las prcticas.
Sin embargo, en nuestra regin, ha tenido lugar una apropiacin meramente
retrica de los derechos humanos de la infancia sin mayor impacto en la
realidad de las prcticas vinculadas con la proteccin a la niez con la
excepcin de cierta relevancia de la justicia penal para adolescentes. sta
es tambin otra victoria prrica en trminos de proteccin a la niez que es
preciso reconocer.
Una dificultad adicional radica en que el ejercicio de crtica externa se
facilita cuando el otro es demonizado o ridiculizado; pero cuando lo que se
critica se fundamenta en razones y valores compartidos, en su mayora, por
la comunidad, como la ayuda a los nios desvalidos o el amor y la proteccin
hacia ellos, la tarea se vuelve considerablemente compleja y, muchas veces,
en el afn por demostrar lo inadecuado de determinados dispositivos, se
debilita la calidad del argumento que se queda en un nivel meramente
declamativo o retrico sin indagar en las posibles razones de la vigencia de
determinadas ideas o instituciones.

V. Nuevas leyes y viejos problemas

Actualmente todos los pases de Amrica Latina cuentan con leyes

que incorporan explcitamente estndares del derecho internacional de los

10

derechos humanos ms all de la diversa calidad de la tcnica legislativa

utilizada en cada caso, a diferencia de las leyes respecto de personas
menores de edad vigentes hasta la dcada del 80.
La pregunta que se impone seguidamente es: Con leyes ms
adecuadas, los nios estn mejor que antes en Latinoamrica? La respuesta
es afirmativa, porque las reformas son fines en s mismos y se justifican por
razones elementales de justicia.
Resuelto ese punto, es necesario cuestionarse ahora qu sali mal o
qu no se previ que explique la baja incidencia en la transformacin de la
realidad concreta de este considerable proceso de reformas legales. Una
legalidad

adecuada

(constituida

por

buenas

leyes

y/o

una

mejor

jurisprudencia) es una condicin necesaria para optimizar la calidad de vida

de los nios.
El fantasma desapareci. Ya pas. A pesar de las enormes
resistencias de todo tipo (a perder el empleo, a la prdida de sentido del
trabajo, a no entender lo nuevo, a quedarse sin lugar), todas las leyes fueron
modificadas. Ahora se hace en gran medida lo mismo que se haca antes,
pero con otros nombres y con la mala conciencia14 del operador
polticamente correcto.

14

Tomo la expresin de MASSIMO PAVARINI, quien la utiliza en su conocido libro La

criminologia, Florencia, Le Mannier, 1980 [en espaol Control y dominacin. Teoras
criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico, Mxico, Siglo XXI, 1983, ps. 171 y ss.]:
Un famoso jurista tuvo que decir, tiempo atrs, que no se puede ser buen penalista si no
se tiene tambin una mala conciencia. Lo mismo podra decirse hoy tambin del buen
criminlogo. Agregara: Lo mismo podra decirse hoy tambin del buen defensor de
derechos humanos de la niez.

11

VI. Factores que explican el sentido de los cambios legislativos en la

dcada del 90

En este punto se impone otra pregunta: Cmo es posible que con

tanta celeridad los pases latinoamericanos hayan cambiado leyes que
tenan casi cien aos de historia y que estaban completamente corporizadas
en las prcticas y en la cultura latinoamericanas de proteccin a la infancia?
Es por lo menos llamativo que en poco ms de una dcada, en todo
el continente, se hubieran cambiado leyes que estaban tan cerca de los
sentimientos, de las convicciones profundas y de las percepciones de la
poblacin. Con lo difcil y costoso que es emprender cualquier cambio,
cmo es que estas leyes cambiaron tan rpido?
Propongo algunas hiptesis para el anlisis.
En primer lugar, la relacionada con el impacto y la selectividad que ha
tenido la cooperacin internacional en esta materia durante el mencionado
perodo de intensas reformas legales. Tal como ha sido sealado, llama la
atencin la buena disposicin y diligencia de los gobiernos para cambiar las
leyes, pero sobre todo la ausencia de ambas para implementarlas.
En segundo lugar, estas reformas tuvieron lugar en una dcada que
se caracteriz por la transformacin de los Estados latinoamericanos y, en
particular, por el debilitamiento de algunas instituciones propias del Estado
de bienestar. Ms all de las conocidas y sealadas dificultades de la
proteccin que ste brindaba a la infancia, su sustitucin por un enfoque de
los derechos que debilitaba los deberes de prestacin (proteccin) al
concentrarse en las garantas de libertad (abstencionismo) fue claramente
funcional a las polticas de reduccin de los Estados vigentes en la dcada
del 90 en Amrica Latina.

12

En tercer lugar, estas reformas coincidieron, dentro del proceso ms

amplio de transformacin de los Estados latinoamericanos, con las reformas
del sector justicia en gran parte de los pases de la regin. En este sentido
debe recordarse que buena parte de los sistemas tutelares latinoamericanos
formaban parte de los poderes judiciales y no de los organismos
administrativos.
En cuarto y ltimo lugar, las reformas de las leyes de infancia se
concentraron en las cuestiones relacionadas con la justicia juvenil y el
problema de la delincuencia de las personas menores de edad conectadas
con las diversas campaas de ley y orden que se han sucedido en estos
aos en la regin. Los millones de nios en situacin de pobreza no fueron
el leit motiv de la reforma; tampoco lo fue la garanta de los DESCs de los
que son titulares nios y nias. Por lo contrario, el obstinatto de todo el
proceso de reforma fue tener mejores sistemas de justicia juvenil (si bien en
la mayora de los pases de la regin se aprobaron leyes o cdigos
integrales de proteccin de derechos del nio).15
Todos estos factores combinados ofrecieron un marco muy peculiar
y propicio en el que se insertaron estas reformas legales dirigidas a
incorporar estndares internacionales de derechos humanos de la infancia al
derecho interno en los pases latinoamericanos. Este contexto no ha sido
hasta el da de hoy estudiado suficientemente como para entender con
mayor claridad la relacin entre la reforma legal (en sentido amplio, que
incluye a las leyes generales emanadas de las legislaturas y a las decisiones

15

Sera no obstante interesante intentar un ejercicio comparativo de este proceso de

reformas legales planteadas desde los derechos de la niez con el ocurrido en el mbito
de la educacin.

13

particulares producidas para casos concretos por la jurisprudencia) y el

cambio social en el contexto regional.
El tema de la relacin entre el derecho y el cambio social no es un
tema menor en un continente donde se oper al margen de la ley por
dcadas. El desprecio a la legalidad propio de los pases latinoamericanos
en los aos previos (aquellos al margen de la ley, por utilizar la elocuente
frase de Carlos Nino respecto de la Argentina16, en los que se enseaba el
derecho constitucional cuando no regan las instituciones democrticas
rule of law), causa reconocida del atraso comparativo en el desarrollo
regional, quizs explique la confianza exagerada de los reformistas legales
en que nuevas leyes podan sustancialmente cambiar la difcil condicin de
vida

de

nios

nias

latinoamericanos

socialmente

excluidos

marginalizados.
En este sentido, la reivindicacin de la ley como herramienta eficaz
para la mejora de las condiciones de vida de las personas es fundamental.
Sobre ello se ha trabajado en estos ltimos veinte aos bajo la bandera de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Sin embargo, adems de
desconocer la realidad, podra tener consecuencias muy graves no advertir
que este profundo convencimiento condujo por un camino que no produjo
resultados en las vidas concretas de los nios y las nias, ms all del logro
auspicioso en s mismo que significa que una ley mejore en sus enunciados.
No sera deseable un escenario como por momentos se percibe en
algunos de los pases de la regin en el que la poblacin pierda la
confianza en la ley como instrumento para cambiar la realidad. Constituira
un gran retroceso que las personas conscientes de todos los cambios
legales, conocedores de los nuevos cdigos y de la reafirmacin legal de los
16

NINO, CARLOS Carlos, Un pas al margen de la ley, Buenos Aires, Ed. Emec, 1992

14

derechos comiencen a preguntarse por qu, a pesar de

tanta y tan

difundida nueva legalidad, la situacin de los nios empeora y concluyan

que, entonces, la ley no sirve para nada.
Por eso permitir que se instale esta idea

podra acarrear

consecuencias muy graves en trminos poltico-institucionales, no slo por

sus implicancias en el tema especfico de la proteccin de los nios, sino, en
general, para el sistema democrtico en su conjunto que tanto ha costado
consolidar en la regin.
Mi preocupacin actual se resume en definir cunta reforma legal y
cunta reforma institucional e intervencin social concretas son necesarias.
Si todo el combustible de la cooperacin internacional, toda la teora y todos
los esfuerzos de la sociedad civil se agotan en cambiar las leyes, es posible
que se agote la energa para seguir adelante, para implementarlas. En estos
das en los que se cuenta con una legalidad mnimamente adecuada y con la
ingeniera institucional aprobada pero sin implementar, el movimiento de
derechos humanos de la infancia parece no tener ms fuerza para seguir
adelante ni sabe bien hacia dnde hay que avanzar, mientras algunos
indicadores parecen demostrar que los nios estn si no peor, por lo menos
tan mal como lo estaban antes de las reformas legales dirigidas a ellos.

VII. Pasado y futuro de la proteccin de los derechos humanos de

nios y nias en Amrica Latina

El sistema tutelar clsico que pretendi desarticularse con las

reformas legales mencionadas tena casi cien aos de historia. Era un
sistema en el que la infancia pobre o, ms precisamente, cierto tipo de nio

15

pobre y carente asociado con la marginalidad tal como bien explic

Jacques Donzelot17, fue percibido como un dato patolgico y disfuncional,
como tal, peligroso. Por lo tanto, no se encontraba mejor remedio para esta
enfermedad social que separar al nio de su grupo familiar, causa eficiente
segn esta concepcin que asociaba peligrosidad, marginalidad y
potencial criminalidad de su problema y, eventualmente, institucionalizarlo.
Similar solucin se instrumentaba respecto de los nios sin familia, los
abandonados.
La idea de que separar a un nio de su familia cuando sta no es
idnea es una medida adecuada no ha sido privativa de los sistemas de
proteccin de personas menores de edad latinoamericanos; por lo dems, es
frecuente tanto en el mundo anglosajn18 cuanto en los pases de la Europa
continental. Por lo tanto, es claro que la cultura tutelar clsica basada en
estos presupuestos entre otros atraviesa a ms de un modelo de
Estado. El modelo de respuesta del Estado a la proteccin de los nios; en
otras palabras, cmo un Estado interpreta que se debe proteger a los nios,
es antes que nada una cuestin cognitiva, una manera de mirar, de
aprehender y de reaccionar frente a una parte determinada de la infancia
pobre y marginal.
Los

sistemas de

proteccin

aqu

denominados

tutelares

no

intervenan respecto de todos los nios pobres sino respecto de aqullos

que, dentro de ese grupo, eran considerados peligrosos, disfuncionales, en
riesgo, etc.. La conexin entre falta de idoneidad o disfuncionalidad de la

17

Cfr. DONZELOT, JACQUES, La police des familles, Paris, Les ditions du Minuit, 1977 (en
espaol, La polica de las familias, Valencia, Pre-textos, 1990).
18
La pelcula Ladybird, Ladybird, del director britnico KEN LOACH, da cuenta de ello (1994).

16

familia y pobreza es probablemente el punto crtico caracterstico del

funcionamiento de estos sistemas en Amrica Latina.
La siguiente caracterstica se ubica dentro del mbito penal y tiene
que ver con que los adolescentes o los nios necesitados de proteccin y
ayuda eran percibidos como potenciales o futuros delincuentes. En otras
palabras, la conviccin era que si no se ayudaba y protega a tiempo,
ellos se

convertiran

en

criminales.

De

forma

complementaria,

al

considerarse a los nios inimputables, esto es, incapaces desde el punto de

vista jurdico-penal, quedaban fuera de la administracin de la justicia penal
e ingresaban en el territorio de la discrecionalidad administrativa o judicial
bajo el argumento de la tutela.
La defensa de la incapacidad de las personas menores de edad (que
en los sistemas de derecho continental se denomina inimputabilidad) forma
parte del pensamiento mgico de gran parte de los juristas de los pases
latinoamericanos. En el derecho penal general la defensa de inimputabilidad
es considerada la peor defensa posible porque entraa dramticas
consecuencias para el declarado inimputable en juicio; sin embargo,
curiosamente adquiere valor positivo cuando se trata de jvenes a quienes
se les imputa un delito. Cmo una defensa casi inaceptable en el derecho
penal general de mayores se convierte en deseable cuando de personas
menores de edad se trata es un interrogante que no ha sido a la fecha
resuelto por los penalistas latinoamericanos.
En relacin con las personas menores inimputables, incapaces e
irresponsables por los delitos en los que se ven involucrados bajo una
estructura tutelar clsica, el Estado adoptaba anloga respuesta que
respecto de aquellos que necesitaban proteccin pero que no haban
cometido ninguna infraccin. Bajo qu argumentos? La justificacin era que

17

el delito era el sntoma de un trastorno, de una desviacin ms general, de

una situacin de riesgo o peligro sobre la cual el Estado deba intervenir para
evitar que en el futuro se repitieran estos hechos y para lograr que el
adolescente se reintegrara socialmente. Igual justificacin se daba a la
intervencin cuando el nio, encontrndose en situaciones problemticas, no
cometa ningn delito. ste fue probablemente el punto medular de la crisis
de justificacin de los sistemas tutelares clsicos.
En sntesis, la respuesta estatal caracterstica por dcadas en
Amrica Latina fue el encierro de nios en instituciones para su cuidado,
ayuda y reeducacin, sin mayores diferencias si se trataba de un infractor o
de quien en similar situacin de desventaja social no cometa ningn crimen.
En rigor, el fenmeno de los nios de la calle en Latinoamrica,
caracterstico de los aos ochenta, puede ser ledo como una expresin de
la crisis de la cultura del encierro, pero no por razones de principios, sino por
falta de recursos estatales para sostenerlo frente al crecimiento exponencial
de la pobreza y la marginalidad.
Desde otro punto de vista, la idea de que era adecuado ingresar a los
nios a instituciones totales bajo la excusa de su proteccin (fueran o no
infractores de la ley penal), tuvo un sesgo discriminatorio muy particular. Se
trataba, una vez ms, de una poltica social sui generis orientada al control
social discrecional de determinados grupos poblacionales y para la cual un
principio bsico del Estado moderno consistente en que toda reaccin
estatal coactiva debe ser proporcionada y debe estar motivada por una
infraccin penal probada en juicio devena irrelevante.
Las dificultades para superar esta idea de la proteccin en clave
tutelar clsica que no era capaz de distinguir entre obligaciones de
prestacin positiva del Estado (por ejemplo, para garanta de los DESCs a la

18

infancia en general) y un Estado que acta de manera limitada y acotada

frente a situaciones delictivas, estn presentes aun hoy despus de la
modificacin de todas las leyes en el continente latinoamericano y, adems,
se advierten (aunque de manera indirecta) en la propia jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH).

VIII. La Convencin sobre los Derechos del Nio como herramienta

(mgica?) de promocin del cambio social

stas son las caractersticas generales del sistema que Amrica

Latina pretende dejar en el pasado (por lo menos en el discurso). Cmo se
ha intentado hacerlo? En este punto es necesario ser categrico a pesar de
las

diversas

crticas

formuladas

la

jurisprudencia

del

sistema

interamericano y al sistema universal.

En esta regin, la Convencin sobre los Derechos del Nio fue
considerada implcitamente como un instrumento casi mgico. Un tratado
que es posible reconstruir crticamente con un ejercicio simple, se convirti
en el estandarte con el que un considerable movimiento de personas
pretenda construir un futuro mejor para los nios y, en este sentido, la
sociedad entendi el mensaje.
El problema radica en que la citada Convencin no es una varita
mgica, como tampoco lo son las nuevas leyes que se aprobaron en todo el
continente como consecuencia de los nuevos estndares de derecho
internacional de los derechos humanos de la infancia. Ni la primera ni las
segundas pueden automticamente resolver los gravsimos problemas
estructurales (de inequidad, subdesarrollo, debilidad institucional, violencia,

19

etc.) que caracterizan a las sociedades de la regin. De manera que hoy

existe un escenario ideal en trminos del xito comunicacional del discurso
sobre la vigencia del derecho internacional de los derechos humanos de los
nios; todo el mundo se expresa en trminos de proteccin de derechos de
los nios (no ms en trminos de necesidades), pero en la realidad poco o
nada ha cambiado.

IX. La vaguedad de las regulaciones convencionales en materia de

derechos econmicos, sociales y culturales de la infancia

Una nota caracterstica de las nuevas leyes latinoamericanas en esta

materia es, adems de la vaguedad e imprecisin en los mecanismos de
exigibilidad y garanta, el desorden en la presentacin de los temas que
facilita al intrprete concretar una hermenutica orientada a una mejor y
mayor satisfaccin de los derechos de nios, nias y adolescentes.
Esta manera difusa de abordar los derechos econmicos, sociales y
culturales no es exclusiva de una ley en particular. Un dato que llama la
atencin a la hora de analizar gran parte de la nueva legislacin que regula
la condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, en particular de
aquellas normas producidas sobre la segunda mitad de la dcada 19902000, es la sofisticacin de la ingeniera institucional relacionada con la
justicia juvenil19 vis vis el carcter aparentemente declarativo de la
regulacin referida a los derechos econmicos, sociales y culturales. De
19

Como ejemplo, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, donde el 56% del

articulado se encuentra dedicado a la justicia juvenil cuando en la Convencin sobre los
Derechos del Nio slo 2 artculos de 54 se refieren a ese tema, lo que representa menos
del 4% de su articulado.

20

qu nos habla esta diferencia tan abismal? Algo similar ha ocurrido con
todas las sentencias y Opiniones Consultivas relacionadas con el tema a la
Corte IDH. Por qu es posible ser precisos cuando se habla de justicia
juvenil pero no es posible serlo cuando se habla de proteccin a la infancia?
Las razones que explican esta desproporcin no pueden ser
desarrolladas en este trabajo. Simplemente mencionar parte de lo que
considero una posible respuesta.
Como los anteriores sistemas tutelares administraban la proteccin a
la infancia con dispositivos penales aunque sin asumir explcitamente tal
carcter, el resultado del ejercicio de desenmascaramiento que se produjo
en el continente en la dcada pasada ha sido el cuidadoso desarrollo en
nuevas leyes de los supuestos en los que el Estado puede recurrir al
derecho penal cuando de personas menores de edad se trata, pero con el
efecto no deseado de no poner el mismo esmero terico ni poltico en la
reformulacin de la nueva ingeniera institucional dirigida a proteger los
derechos econmicos, sociales y culturales de los nios, nias y
adolescentes.

X.

Algunas

cuestiones

tcnico-jurdicas

relacionadas

con

la

progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales de

nios y nias

La Convencin sobre los Derechos del Nio, al igual que el resto de

las normas internacionales sobre la materia, establece la frmula genrica
en el artculo 4 que estipula:

21

Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas,

legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el
mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro
del marco de la cooperacin internacional.

El estndar es evidentemente dbil vis--vis otros derechos, por

ejemplo, la libertad de expresin (artculo 1320), singularmente fuerte aun
frente al derecho del nio a ser odo (artculo 1221).
La pregunta fundamental que los intrpretes deben formularse a la
hora de aplicar las normas sobre DESCs que se encuentran en gran parte
de las nuevas leyes latinoamericanas es cmo se hacen efectivos esos
derechos.
Estas nuevas leyes reconocen los mismos derechos que ya se
encuentran en la mencionada Convencin y en otras normas del derecho
internacional de los derechos humanos. Es infrecuente que los desarrollen
en profundidad, o bien, que establezcan nuevos derechos. Por otro lado, en
20

Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 13: 1. El nio tendr derecho a la
libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier otro medio elegido por el nio.
2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern
nicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o
b) Para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o
la moral pblicas.
21
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn
al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en
cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.

22

gran parte de Amrica Latina, la doctrina y casi todas las constituciones

nacionales entienden que los tratados son de aplicacin directa en el pas.
Por lo tanto, por qu reiterarlos en las leyes nacionales? La
respuesta que generalmente se da contradice lo sealado en el prrafo
anterior: los derechos estn en los tratados, pero no se respetan; entonces
quizs si se los incluye en una ley, s se los reconozca y aplique. El
argumento es poco convincente. Un ejemplo de esa situacin ocurre en la
Argentina, que a fines del ao 2005 aprob una ley federal de proteccin a
los nios.22 Esta norma legisla sobre competencias locales sin mayores
justificaciones (la Argentina es un pas federal) y repite la Convencin sobre
los Derechos del Nio a la letra, cuando el tratado ya est incluido en el texto
de la Constitucin Nacional23 y las legislaciones provinciales (locales) son
mucho ms avanzadas y contienen mejores dispositivos de satisfaccin y
garanta de los derechos contenidos en la Convencin. Es evidente que esta
ley no debera tener mayor impacto normativo; sin embargo, ha sido
ampliamente difundida y, curiosamente, ha generado algunos cambios a
pesar de su psima calidad jurdica.
La pregunta que la forma en la que se ha legislado en Amrica Latina
sobre la proteccin a la infancia impone es si se estn tomando en serio los
derechos humanos de la niez en este continente. Se aprueban los tratados
y se modifican las leyes, pero las leyes no mejoran ni desarrollan las
clusulas convencionales; peor an, tampoco contienen mecanismos de
exigibilidad. Ello es particularmente evidente en materia de DESCs: las leyes
nacionales repiten la Convencin sobre los Derechos del Nio sin incorporar
22

Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes,

sancionada el 28/09/2005, promulgada de hecho el 21/10/2005 y publicada en el B.O. del
26/10/2005.
23
Constitucin Nacional, artculo 75 inc.22.

23

mecanismos de garanta de los DESCs. De igual forma, lo hace la

jurisprudencia del sistema interamericano antes invocada.
Cmo se logra entonces aplicar estas nuevas leyes que reiteran los
derechos reconocidos por los tratados sin desarrollarlos ni contener
mecanismos que permitan su garanta efectiva? Para qu se las aprueba?
Los Estados no pueden desentenderse de sus obligaciones
internacionales bajo la excusa de que los DESCs son progresivos, a pesar
de que la clusula de progresividad est presente en todos los tratados. En
mi opinin es necesario proponer un uso creativo, inteligente de las normas
internacionales y del sistema interamericano que realmente refleje la
conviccin de tomarse los derechos en serio.
En este sentido, es de utilidad recurrir al Comentario General Nro. 3
al Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en sus prrafos
finales, cuando se interpreta la expresin hasta el mximo de sus recursos
disponibles y con la ayuda de la cooperacin internacional:
Un elemento final del prrafo 1 del artculo 2 sobre el que se ha de llamar la
atencin, es que la obligacin contrada por todos los Estados Partes
consiste en "adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y
tcnicas...". El Comit observa que la frase "hasta el mximo de los recursos
de que disponga" tena la intencin, segn los redactores del Pacto, de
referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que
pone a su disposicin la comunidad internacional mediante la cooperacin y
la asistencia internacionales. Ms an, el papel esencial de esa cooperacin
en facilitar la plena efectividad de los derechos pertinentes se destaca
adems en las disposiciones especficas que figuran en los artculos 11, 15,
22 y 23. Con respecto al artculo 22, el Comit ya ha llamado la atencin, en
la Observacin general N 2 (1990), sobre algunas de las oportunidades y
responsabilidades que existen en relacin con la cooperacin internacional.
El artculo 23 seala tambin especficamente que "la prestacin de
asistencia tcnica" y otras actividades se cuentan entre las medidas "de

24

orden internacional destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se

reconocen en el... Pacto".
El Comit desea poner de relieve que de acuerdo con los Artculos 55 y 56
de la Carta de las Naciones Unidas, con principios bien establecidos del
derecho internacional y con las disposiciones del propio Pacto, la
cooperacin internacional para el desarrollo y, por tanto, para la efectividad
de los derechos econmicos, sociales y culturales es una obligacin de
todos los Estados. Corresponde particularmente a los Estados que estn en
condiciones de ayudar a los dems a este respecto. El Comit advierte en
particular la importancia de la Declaracin sobre el derecho al desarrollo
aprobada por la Asamblea General en su resolucin 41/128 de 4 de
diciembre de 1986 y la necesidad de que los Estados Partes tengan
plenamente en cuenta la totalidad de los principios reconocidos en ella.
Insiste en que si los Estados que estn en situacin de hacerlo no ponen en
marcha un programa dinmico de asistencia y cooperacin internacionales,
la realizacin plena de los derechos econmicos, sociales y culturales
seguir siendo una aspiracin insatisfecha en muchos pases. A este
respecto, el Comit recuerda tambin los trminos de su Observacin
general N 2 (1990).24

Concretamente, el marco terico efectuado sobre la base de las

libertades positivas y negativas me parece inconducente. Si los derechos
estn en los tratados y nos tomamos los derechos en serio, esa distincin no
podra utilizarse para ignorarlos. Estos tratados no son producto del modelo
legislativo liberal de hace cien aos, sino de otra poca y otro contexto. Por
lo tanto, no es posible interpretarlos con modelos que se refieren a formas
de concebir los derechos propios de otros tiempos.

XI. La jurisprudencia del sistema interamericano

24

Cfr. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General Nro. 3

(1990) La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del
Pacto), prrafos 13 y 14 respectivamente.

25

De acuerdo con una idea desarrollada por Stanley Cohen en su libro

States of Denial25, es posible afirmar como comentario general que el
sistema interamericano es un sistema profundamente auto-referencial que
suele agotarse en el ejercicio de hablar de s mismo en lugar de desarrollar
nuevos y mejores estndares.
En materia de derechos del nio, la jurisprudencia del sistema
regional de derechos humanos es reciente tanto en su aspecto consultivo
cuanto contencioso, probablemente por la mayor visibilidad de los temas
vinculados con los derechos humanos de la niez en el escenario general de
la proteccin internacional de derechos humanos. Las decisiones, ms all
de la relevancia obvia que las caracteriza, no son muy sofisticadas ni han
generado estndares significativos. En rigor, la Corte IDH tuvo diferentes
oportunidades todas cercanas en el anlisis de fijar estndares mejores
para un continente que durante quince aos ha realizado considerables
esfuerzos tericos y polticos en este tema; sin embargo, los estndares
fijados por la Corte IDH son muy dbiles.
Del primer caso del sistema interamericano en el que se interpret el
artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos26
dedicado a los derechos del nio, denominado caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala27, el pargrafo de mayor
trascendencia desde el punto de vista jurdico (ms all del valor simblico

25

Se trata de COHEN, Stanley, States of denial, Cambridge, Polity Press, 2001 [traduccin al
espaol, Estados de negacin, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, 2005]. El autor realiza all una crtica incisiva a las burocracias estatales y no
gubernamentales de derechos humanos.
26
Ver supra nota 1.
27
Cfr. Corte IDH, Caso Villagrn Morales y otros Nios de la Calle Vs. Guatemala, ya cit..

26

de la sentencia) es el 194.28 All la Corte IDH estableci que debe utilizarse

la Convencin sobre los Derechos del Nio para interpretar el artculo 19 de
la Convencin Americana. Si bien la Corte IDH es muy reticente a interpretar
tratados del mbito universal, seal en este caso que para entender qu
significa proteger a un nio en el mbito regional es necesario recurrir al
instrumento universal. La Corte IDH no avanz ms, pero fij un criterio
preciso a partir del cual la Convencin sobre los Derechos del Nio se
incorpora el sistema interamericano de derechos humanos (si bien poco
ayuda esta interpretacin en materia de exigibilidad de DESCs).
Otro aspecto importante de esta sentencia tiene que ver con el
estndar que fija respecto del derecho a la vida, al superar la definicin
liberal clsica (obligacin del Estado de no privar arbitrariamente de la vida a
sus habitantes) e incorporar una definicin que incorpora la obligacin del
Estado en trminos de deberes de prestacin positiva: el Estado est
obligado a asegurar a los nios marginales condiciones para vivir una vida
digna de ser vivida.29 ste no es un estndar menor sino que constituye un
avance de la mxima trascendencia para los nios de la regin. Al fijar el
28

Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio
forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios
que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general
definida en el artculo 19 de la Convencin Americana, (Cfr. Corte IDH, Caso de los Nios
de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, ya cit., prr. 194).
29
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito
para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los
derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no
son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la
vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones
que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la
creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese
derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l.,
(Cfr. Corte IDH, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala,
ya cit., prr. 144).

27

estndar del deber del Estado de garantizar condiciones dignas, se da

mayor exigibilidad a los DESCs cuando se trata del grupo vulnerable por
excelencia: la infancia, sobre todo la que vive en la calle (circunstancia que
reviste mayor vulnerabilidad), por lo que la obligacin del Estado se
intensifica.
Por otro lado, en la sentencia del caso Instituto de Reeducacin del
Menor Vs. Paraguay30 se refina el estndar al agregarse grupos de
proteccin especial: nios + excluidos + privados de libertad. Se trata de tres
niveles de proteccin especial que el Estado est obligado a garantizar
conforme a esta decisin de la Corte IDH.
Como se advierte, es posible establecer pautas muy altas de
proteccin del derecho a la vida digna (de ser vivida) a partir de una
sistemtica interpretacin de estas sentencias.
Finalmente, en el caso Nias Yean y Bosico Vs. Repblica
Dominicana31, parecera que la Corte IDH hubiera renunciado a interpretar
el artculo 19 de la Convencin Americana. En este caso prefiri considerar
que la proteccin especial a los nios a la que refiere el artculo 19 de la
Convencin Americana es transversal; en otras palabras, que este artculo,
cuando alude a que los nios son titulares de medidas especiales de
proteccin, intensifica la proteccin de todos los derechos, pero no concluye
que este artculo contiene un derecho a la proteccin especial autnomo. En
particular, se afirma que esta norma no tiene contenido en s, sino que ste
se realiza en funcin de asignar mayor exigibilidad a los otros derechos de
los nios; pero, en conclusin, no se da contenido especfico a la proteccin
a la infancia conforme este ltimo caso de la Corte IDH.
30
31

Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay, ya cit.
Corte IDH, Caso Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, ya cit..

28

Por ltimo, en la Opinin Consultiva Nro. 17 Condicin jurdica y

derechos humanos de la niez32, la Corte IDH intent sin lograrlo dar
contenido a la proteccin especial de la que son titulares los nios en el
continente y, lo que es ms grave, redujo la cuestin a la discusin en torno
de los adolescentes infractores de la ley penal tal como se la planteaba
tradicionalmente, durante la hegemona de los sistemas tutelares clsicos.

XII. Conclusiones

Abordar para concluir con el anlisis propuesto un punto ms

relacionado con el funcionamiento del sistema interamericano que, a mi
entender, no ha sido -ni es- considerado en los debates relacionados con la
infancia y sus derechos. Me refiero al tiempo.33
El tiempo es una dimensin profundamente subjetiva. Aunque se lo
mida de manera objetiva, el tiempo es territorio de la subjetividad34; adems,
el tiempo de los nios es especial.
El litigio ante el sistema interamericano demanda mucho tiempo. Por
ms rpido y mejor que funcione, el sistema de peticiones individuales que
dio lugar a los casos mencionados ms arriba requiere cuatro, cinco, seis
aos como mnimo para ingresar al sistema, por la propia estructura de ste
y los requisitos de acceso que, entre otras cosas, exigen razonablemente el
agotamiento de los recursos internos.

32

Para un mayor anlisis de la Opinin Consultiva Nro. 17 ver BELOFF, MARY, Los derechos
del nio en el sistema interamericano, Cap. IV, ya cit..
33
Sobre este tema ver, BELOFF, MARY, Los derechos del nio en el sistema interamericano,
Cap. V, ya cit..
34
PROUST-KRISTEVA.

29

Si bien es indiscutible que las reparaciones son muy importantes

aunque se demore un tiempo prolongado obtenerlas35, el trmite ante el
sistema interamericano no diferencia si se trata de casos de nios o de
adultos. Esta circunstancia en mi opinin, afecta el principio de
proteccin especial amparado por el artculo 19 de la Convencin
Americana, por la Convencin sobre los Derechos del Nio y por el resto de
normas que integran el corpus iuris internacional de proteccin de derechos
humanos de la infancia al que alude el pargrafo 194 de la sentencia de la
Corte IDH en el caso de los Nios de la Calle antes citada.
El punto que quiero hacer explcito es que el sistema interamericano
de derechos humanos debe ser sensible a la edad.
Cmo podra implementarse tal caracterstica concretamente?
Permtaseme reiterar una propuesta con la que insisto desde hace
aos: utilizar de manera ms intensa y con estndares ms abiertos que los
utilizados con adultos, las medidas cautelares previstas por el sistema para
los casos que involucran nios.
Analicemos un caso hipottico. Si un periodista de Freedonia36
enviara un correo electrnico a la Comisin Interamericana y afirmara que
recibi un fax con una amenaza para su vida, es probable que
inmediatamente la Comisin se ocupara, con razn, de realizar todas las
gestiones necesarias as como de la adopcin de medidas para que se
ordenase una medida cautelar de modo que el Estado proteja la vida e
integridad fsica de ese periodista. Por lo contrario, si un padre de la misma
Freedonia enviara un correo electrnico a la Comisin y afirmara que su hijo
35

El acto de reparacin simblica en el caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y

otros) es un testimonio conmovedor al respecto.
36
Alusin al pas de ficcin en el que transcurre el film Sopa de ganso (1933), de los
hermanos Marx.

30

precisa un tratamiento mdico que los servicios pblicos del pas no ofrecen
(solamente lo hacen los servicios privatizados a los que l no tiene acceso
por su desaventajada condicin socioeconmica) y demuestra que la vida de
su hijo corre grave riesgo sin ese tratamiento mdico, con una solicitud de
medida cautelar para que se ordene a Freedonia garantizar la vida de su hijo
mediante el tratamiento requerido disponible en el pas para quienes pueden
pagarlo, la Comisin tendra ms dificultades en hacer lugar al pedido por
tratarse de un reclamo vinculado con DESCs, esto es, ms cercano a la
definicin de las polticas pblicas de los Estados de la regin.
Qu significa, en este contexto y cuando de DESCs se trata,
tomarse los derechos de los nios en serio?
Podra ser atendible, desde cierta perspectiva, considerar que la
Comisin Interamericana no puede ordenar con criterios amplios medidas
cautelares en casos vinculados con DESCs pues ello implicara en muchos
casos ingresar directamente en las polticas pblicas de un Estado, actividad
que la Comisin tiene, en principio, prohibida; sin embargo, tal argumento no
parece oponible en los casos en los que se ven involucrados derechos de
nios. Esto, por lo menos, por dos razones: una vinculada con la cuestin de
la proteccin especial a la que ya hiciera referencia que, en este punto,
significa que los nios tienen derecho a mayor proteccin que los adultos y
que, por lo tanto, no se puede utilizar el mismo estndar que respecto de
stos; y otra, relacionada con el tiempo. Si alguna eficacia puede tener el
sistema en la defensa actual, eficiente y eficaz de los derechos humanos de
nios y nias, ella slo puede lograrse utilizando de manera creativa y
articulada otros recursos permitidos y no concentrndose en la via regia: el
mecanismo de peticiones individuales, diseado para otra clase de

31

violaciones de derechos fundamentales, es costoso y muy, muy lento, ya

que cuando resuelve lo hace tarde y, en muchos casos, en forma deficiente.
El recurso a las medidas cautelares37 previstas por el sistema podra
dar lugar a soluciones a tiempo que den sentido concreto a la proteccin
especial a que los nios tienen derecho y, as, concretar el corpus iuris
vigente de derechos humanos de la niez.
La debilidad poltica que parecieran tener los derechos econmicos,
sociales y culturales en nuestra regin a pesar de que hace muchos aos
son tema de discusin y, por oposicin a los tradicionalmente llamados
derechos de primera generacin, es principalmente fruto de una debilidad
terica, por lo menos en cuanto a los nios y nias se refiere. Los tericos y
los investigadores todava no han logrado imaginar y teorizar con sentido
respecto de la construccin de arreglos institucionales que tomen los
derechos de los nios y nias en serio. La reforma legal en Amrica Latina
es un claro ejemplo de ello.
Esta debilidad poltica fruto de una debilidad terica en el
lenguaje del maestro italiano Luigi Ferrajoli38, exige de los juristas una
cuidadosa tarea al mismo tiempo conceptual y poltica. Si se me permite la
metfora, imagino a los juristas y, en particular, a los jueces encargados de
aplicar estas normas que contienen DESCs para nios como equilibristas del
Estado Democrtico de Derecho, capaces de desarrollar una hermenutica
que no los haga caer ni en la ilusin de que la garanta de estos derechos
37

Ello ha ocurrido en algunos sistemas nacionales, tal el caso de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin en casos de amparo. Ver, entre otros, los casos
Quione, Alberto Juan v. Buenos Aires Provincia de s/amparo, del 11/7/2006, Rodrguez,
Karina Vernica v. Estado Nacional y otros s/accin de amparo y; Esquivel, Roberto y otro
v. Buenos Aires Provincia de y otros s/amparo, del 7/3/2006.
38
FERRAJOLI, LUIGI, Prlogo a ABRAMOVICH, VICTOR - COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 9.

32

slo puede lograrse a travs del litigio judicial con el efecto boomerang de
volver a judicializar aquello de lo que por tanto tiempo reclam el
apartamiento de los jueces, ni en la renuncia al efectivo poder que tienen
en la adjudicacin de casos para coadyuvar a la definicin de las polticas
pblicas del pas, nica forma de que estos derechos sean realidad para
todos los nios, nias y adolescentes.
En pases como los latinoamericanos, de dilatada cultura jurdica
positivista, no debera hacer falta reiterar que los derechos incluidos en las
leyes son derechos y, como tales, exigibles. Un breve repaso normativo de
los nuevos cdigos y leyes latinoamericanos permite concluir que estos
derechos son derechos fuertes en los sistemas normativos de la regin, a
pesar de la debilidad que tienen en la Convencin sobre los Derechos del
Nio (y en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos).
Sin embargo, algo de la manera en la que estas nuevas leyes
latinoamericanas de proteccin a la infancia estn estructuradas en esta
materia impone recordarlo.
Creo que la tarea pendiente de los juristas en el continente es
desarrollar ejercicios para contribuir desde el punto de vista terico a esa
exigibilidad, en la idea de desarrollar una cultura jurdica que est
convencida de la potencialidad transformadora de un derecho entendido, no
como una entidad natural, sino como () una construccin lingstica y
simblica cuya consistencia conceptual y fuerza vinculante dependen en
gran parte del empeo cvico e intelectual de sus intrpretes, sean stos
jueces o juristas 39.

39

FERRAJOLI, LUIGI, Prlogo a, ya cit., p. 14.

33

Qu significa en Latinoamrica proteger a un nio? Para proteger a

un nio que vive en la calle, es posible institucionalizarlo? Esto es
proteccin al nio?
Para proteger a un nio porque naci en una familia marginal, es
posible sacarlo de su familia y darlo en adopcin internacional? 40 En qu
supuestos? Con qu lmites?
Cul es el maternalismo-paternalismo justificado en Amrica Latina?
Cmo se protege sin violentar derechos fundamentales? Por qu los
nios han tenido que pagar un precio tan alto para ser reconocidos en sus
derechos de primera generacin? (el de debilitar los de segunda y tercera
que desde siempre les fueron reconocidos).
Los juristas que trabajamos en estos temas no hemos sido capaces
de resolver esta paradoja o una nueva versin del dilema de la diferencia,
reitero, lo que refleja una incapacidad poltica producto de una debilidad
terica. En trminos de discriminacin positiva, la infancia tiene derecho a
una proteccin especial que, hasta la fecha, no hemos sido capaces de
concretar.
Las dificultades tericas y prcticas de responder a la pregunta de
cmo proteger a un nio en Amrica Latina siguen en pie.

40

Este problema presenta niveles dramticos en particular en Amrica Latina,

particularmente en Guatemala y hasta hace algn tiempo atrs en Paraguay. En la regin se
estableci un estndar preciso, a partir del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil del
ao 1988, que afirma que ningn nio por razones de pobreza puede ser separado de su
familia o se puede suspender o sustituir la patria potestad. Todas las leyes latinoamericanas
contienen el estndar que ha generado muchos problemas (o, ms bien, soluciones) en
situaciones de trfico de nios. Por ejemplo, en Guatemala, fue preciso aprobar dos
Cdigos de la Niez en diez aos por la resistencia provocada respecto de este tema, y
mucha gente ha sufrido enormemente por esta causa; al da de hoy no existe all una ley de
adopcin acorde con los estndares internacionales. Qu dijo al respecto la Corte IDH en
la Opinin Consultiva Nro. 17? Sostuvo que la pobreza no poda ser la nica causa para
separar a un nio de su familia.

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