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CONTRATO DE FACTORING

I LOS CONTRATOS MODERNOS Y EL FACTORING.En las ltimas cuatro dcadas una serie de Contratos han ido
paulatinamente invadiendo nuestro medio, contratos, varios de
ellos, seguramente conocidos desde hace mucho en Europa y los
Estados Unidos de Amrica en donde se desarrollaron tras recibir la
influencia del derecho anglosajn, pero en un principio muy poco o
nada conocidos en esta parte de nuestro continente y por ello
muchos de cuales innominados y atpicos en nuestra legislacin.

Requeridos ante diferentes y cada vez ms formas de desarrollar


actividades econmicas, particularmente de carcter mercantil, que
propiciaron nuevas relaciones y necesidades humanas que
satisfacer e impulsados por una cada vez ms presente e imponente
globalizacin, estos Contratos han pasado a tener una vigencia e
importancia innegables.
Modernos, entonces, son denominados estos Contratos no
precisamente por ser de reciente aparicin, pues muchos de ellos
son conocidos desde hace varias dcadas y hasta siglos, sino porque
ha sido en estos tiempos que su uso se ha hecho cada vez ms

frecuente, habiendo cruzado fronteras, expandindose as en otros


territorios, diversificndose y evolucionando.
Eduardo Chuli Vicnt y Teresa Beltrn Alandete indican que el auge
de los Contratos modernos deviene de los aos sesenta y entre sus
causas destacan las siguientes: a) la influencia del derecho
anglosajn, con nuevas formas de contratacin que por su sentido
pragmtico y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia,
Factoring, etc.; b) los avances tecnolgicos que imponen nuevos
usos; c) el fenmeno del comercio exterior y de los intercambios
entre naciones, vindonos obligados a aceptar frmulas
desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminucin del
comerciante individual y su sustitucin por la empresa y las
sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta:
programacin a larga distancia, contratos para intercambio o
compra de tecnologa, utilizacin de patentes, entre otros; e) y por
ltimo la obsolencia de los Cdigos Civil y de Comercio (espaoles)
con ms de cien aos de existencia que en forma alguna pudieron
prever la revolucin industrial y tecnolgica ocurrida en el mundo a
partir de la Segunda Guerra Mundial.
Dentro de los denominados Contratos Modernos est el Contrato de
Factoring, el que ser objeto de nuestro tema de estudio.

El Factoring es, sin duda, uno de los ms conocidos y


representativos Contratos de esa gran gama de los llamados
Contratos Modernos. Tal como detenidamente veremos ms
adelante, el Factoring incorpora mltiples aspectos (prestaciones)
tales como el cesionario, el financiero, el de garanta, el de
asesoramiento, etc., que impiden calificarlo como una modalidad o
tipo de algn otro Contrato y que ms bien obligan a considerarlo u
otorgarle la calidad de Contrato "sui generis" y complejo. En tal
sentido es que comenta el maestro Ulises Montoya Manfredi
escribiendo lo siguiente: "Este esquema troncal del factoring puede
ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o
anexos que el mismo factor presta al cliente factorado, tales como el
estudio de mercado, investigacin y seleccin de clientes, obtencin
de informacin comercial y central de riesgo, informaciones y
estadsticas del comportamiento del mercado, ndices de
rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de
registros contables, emisin de facturas y ttulos de crdito, asesora
y seleccin de agentes de ventas, asesora en la poltica de ventas,
cobranza de documentos no incluidos en el contrato, pues el cliente
factorado no est impedido de seguir vendiendo a sus clientes no
calificados por el factor, etc."

II. ANTECEDENTES.Respecto del Factoring, la mayora de los autores coinciden en ubicar a sus
antecedentes en el siglo XVIII, con la actividad desarrollada por los selling agents de
las empresas textiles inglesas en las colonias americanas. Estos agentes -factorspronto se constituyeron no solamente en vendedores de la mercadera exportada a
las colonias, sino en virtuales financistas cuya efectividad era, por tanto, de inters
para el exportador britnico.

Se trata obviamente, de una semblanza histrica. Como seala Cogorno .. del


desarrollo de la actividad mercantil tambin se ampli la actividad financiera y fue
necesario que los viejos factores se unieran en sociedades para poder hacer frente al
riesgo y de esta forma nacieron las primeras entidades de Factoring que van logrando
un auge sorprendente a partir de los aos veinte hasta nuestros das...
El origen de la expresin Factoring proviene de los fenicios y
posteriormente de la colonizacin inglesa. Factus equivale a el que
hace algo. Factor en ingls equivale a apoderado, pero Factoring
equivale a financista que tuvo -como dijimos anteriormente- el
selling agent en los Estados Unidos de Amrica.

III. CONCEPTO GENERAL.-

El "factoring" consiste en la cesin en firme


(o en comisin de cobranza) -sin o con derecho
de regreso, y antes de su vencimiento- de
un crdito comercial a corto plazo (1) por
parte de su titular a una firma
especializada. Es decir, puede definirse en
trminos generales como una operacin
financiera que consiste en la cesin a un factor (empresa de "factoring") de crditos
comerciales contra sus clientes por parte de una empresa, a cambio de un importe
convenido (2) .
La sociedad especializada (denominada factor) asume el riesgo de insolvencia del
crdito y se encarga de su cobro a cambio de una comisin de "factorage" sobre el
importe de la factura (establecida en funcin del plazo de cobro, nmero de facturas
anuales, calidad de los deudores, cifra de negocio...) que paga el titular del derecho
cedido y a la que se aade un tipo de inters o carga financiera segn el plazo de
financiacin, generalmente mediante EURIBOR ms un diferencial.
En otras palabras, el coste de estas operaciones se descompone en:

- Comisin por el estudio del riesgo de la operacin.


- Comisin pactada consistente en un porcentaje del importe cedido para el cobro.
- Cuando, adems hay anticipo de los crditos, se aplica un inters anual sobre la
cantidad anticipada y en funcin de los saldos vivos en cada fecha de liquidacin.
El factor realiza una tarea de evaluacin tcnica de riesgos, una labor de gestin de
cobros, unas tareas administrativas y una funcin de financiacin mediante la apertura
de crdito al cedente.
La principal ventaja para el titular del derecho es que cobra de inmediato la cantidad
que se le debe, si bien, tiene que soportar el coste de la operacin. Para las empresas con
gran volumen de cobros supone contar con una gestin ms eficaz de su tesorera
ahorrando costes administrativos.
En este sentido, para evitar el riesgo sobre los derechos a cobrar, muchas empresas
traspasan la cuenta de "clientes" a un factor. Como consecuencia de la cesin de la
cuenta de "clientes", la empresa queda en manos del factor, en cuanto que slo puede
tratar con los clientes que le permita, y que tengan, por supuesto, cierta solvencia o
garanta de pago de sus deudas. En definitiva el "factoring" releva al empresario de la
tarea de estudio de sus clientes y del riesgo de impago; pero tambin hay que contar con
su mayor coste de asegurar ese riesgo, por lo que el empresario deber tener en cuenta
estos detalles para tomar la decisin sobre la realizacin o no de esta clase de operacin.
Originalmente el "factoring" era sin derecho de regreso, pero actualmente tambin se
admite con derecho de regreso, aunque sigue prevaleciendo la primera modalidad.
El "factoring" puede adoptar diferentes modalidades:
- El "Factoring" con cesin en firme de los crditos, con dos posibilidades:
El "factoring" sin recurso: Adquisicin de los crditos de una empresa contra sus
clientes, sin recurso contra el cedente aunque haya impago por parte del deudor, es
decir, el factor asume el riesgo de insolvencia.
El "factoring" con recurso: Cesin de los crditos pero con clusula "pro solvendo", de
modo que si el deudor no paga, el factor recupera su crdito del cedente. En este caso el
"factoring" es equivalente al descuento bancario o anticipo de efectos.

- El "Factoring" con cesin de los crditos en comisin de cobranza: no hay una


operacin de financiacin al cedente, pues ste queda a la espera del resultado de la
gestin de cobro por parte del factor. Cuando se produzca el pago por parte del deudor
al factor, ser cuando cobre el cedente.
Las diferencias entre el descuento y el "factoring" afectan inclusive a la frmula de
anticipo de los crditos salvo buen fin, porque suele establecerse un porcentaje de
anticipo sobre los efectos admitidos, en lugar del descuento mediante clculo de un tipo
de inters sobre el nominal, ya que proceder el clculo del inters sobre el anticipo.
Otra diferencia es que puede existir "factoring" de servicios de cobranza y
administracin sin financiacin.
El "factoring" tiene, generalmente, un coste mayor que la operacin de descuento,
porque en esta ltima, el banco no asegura el resultado final de la operacin, sino que
ante insolvencias del cliente, la empresa acreedora del derecho debe responder de la
deuda.

Los servicios y condiciones que siguen pueden aparecer en las operaciones de


"factoring":
- Anlisis por parte de la entidad de crdito, con la que se concierta la operacin de
factoring, de la solvencia de los clientes actuales o potenciales de una empresa a efectos
de su calificacin, para la determinacin de un lmite de crdito y para considerar aptas
para su descuento o anticipo las facturas o efectos en que se instrumenta el cobro,
cuando la operacin de "factoring" se concierta sin recurso.
- Servicio de cobro, -muchas veces en "exclusiva"- de los crditos con pago aplazado
concedidos por la empresa a sus clientes por suministro de bienes o servicios, mediante
una comisin.

- Llevanza de la contabilidad de clientes y de las gestiones y acciones para el cobro de


impagados, es decir, funciones de gestin administrativa.
- Concesin de financiacin mediante anticipos sobre importe de las facturas cedidas
por el cliente, sin o con recurso. En el primer caso, la admisin de facturas requiere el
previo consentimiento de la entidad de crdito que realiza el factoring, es decir, que si el
contrato se establece en esta forma, la empresa cesionaria de sus crditos queda
supeditada en sus ventas a la previa conformidad a la admisin de facturas de un
determinado cliente.

IV. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia y la doctrina ponen de manifiesto la dificultad de dar un concepto


unitario del contrato de factoring al englobar actividades de distinta naturaleza jurdica y
diverso mbito econmico.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2007 seala que el contrato de
factoring es una relacin atpica, difcil de ser objeto de una definicin integradora, y de
ordinario cumple una triple funcin de servicios que sirve para identificar dicha relacin
negocial. La primera es la de gestin por la que la sociedad de factoring se encarga de
llevar a cabo aquellas actividades que permitan el cobro de los crditos incluidos en el
contrato y que corresponden al cliente. La segunda puede revestir condiciones de

garanta en cuanto acta sobre crditos previamente aprobados y la sociedad de


factoring viene a asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores cedidos. La tercera
es propiamente financiacin, y se refiere a la actividad de financiacin, pues la empresa
de factoring anticipa al empresario-cliente el importe de los crditos transmitidos,
mediante el porcentaje que acta como precio y de este modo se facilita liquidez y
operatividad comercial.
La doctrina, concretamente, Garca-Cruces Gonzlez, describe desde un punto de vista
econmico el factoring como aquella operacin por la cual un empresario transmite en
exclusiva los crditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad
mercantil a una entidad de factoring, la cual va a encargarse de la gestin y
contabilizacin de tales crditos, pudiendo asumir el riesgo de la insolvencia de los
deudores de los crditos cedidos, as como la movilizacin de tales crditos mediante el
anticipo de los mismos a favor de su empresario cliente; servicios desarrollados a
cambio de una prestacin econmica que ese cliente ha de satisfacer (comisin,
intereses) a favor del factor, desarrollndose las relaciones entre las partes a travs de un
pacto de cuenta corriente incorporado al contrato.

Por su parte la Sentencia de la seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de


mayo de 2005 indica que el contrato de factoring, que carece de regulacin y definicin
legal, es calificado por la doctrina como un contrato atpico, mixto y complejo, llamado
a cumplir diversas finalidades econmicas y jurdicas del empresario por una sociedad
especializada, que se integran por diversas funciones aun cuando alguna de ellas no
venga especialmente pactada, y que se residencian: en la funcin de gestin por la cual
la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la
funcin de gestionar el cobro de los crditos cedidos por el empresario, y liberando a
ste de la carga de medios humanos y materiales que debera arbitrar en orden a obtener
el abono de los mismos; en la funcin de garanta, en la que la entidad de factoring
asume, en su caso, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad
de carcter aseguratorio; y en la funcin de financiacin, que suele ser la ms frecuente,
en la que la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los crditos
trasmitidos, permitiendo la obtencin de una liquidez inmediata, que se configura como
un anticipo del nominal, o parte del mismo de cada crdito, mediante la percepcin de la

sociedad de factoring de un inters de esta suma aceptada por el Banco y de la


satisfaccin de sus obligaciones depender la continuidad del
contrato.
V.NATURALEZA.La admisibilidad de esta figura jurdica se encuadra en el mbito de la libertad de
contratacin, articulndose sobre una base jurdica regulada en nuestro ordenamiento
jurdico, cual es la cesin de crditos, aun cuando, a diferencia del derecho positivo que
regula esta figura, de carcter aislado, en el contrato de factoring se configura como una
operacin en masa, por virtud de la cual, el empresario trasmite a la sociedad financiera
una cartera de crditos que ostenta en el presente, respecto de uno o varios deudores que
genera su actividad empresarial.

Aunque el factoring carece de regulacin legal, s aluden al mismo algunas normas


jurdicas, precisamente referidas a entidades de financiacin.
As, el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Rgimen Jurdico de los
Establecimientos Financieros de Crdito, ya en su Exposicin de Motivos indica que los
establecimientos financieros de crdito ven eliminada la rgida delimitacin de su
capacidad operativa que caracterizaba la regulacin de las entidades de crdito de
mbito operativo limitado, lo que constituye una diferencia fundamental con respecto a
dichas entidades. Podrn, en consecuencia, realizar una o varias de las actividades

tpicas de las entidades de crdito (concesin de prstamos y crditos, factoring,


arrendamiento financiero, emisin y gestin de tarjetas de crdito y concesin de avales
y garantas), sealando en su artculo 1 que "Los establecimientos financieros de crdito
tendrn la consideracin de entidad de crdito y su actividad principal consistir en
ejercer una o varias de las siguientes actividades:
a) ...b) Las de factoring, con o sin recurso, y las actividades complementarias de la
misma, tales como las de investigacin y clasificacin de la clientela, contabilizacin
de deudores y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la
administracin, evaluacin, seguridad y financiacin de los crditos nacidos en el
trfico mercantil nacional o internacional, que les sean cedidos".
Tambin la Disposicin Adicional Primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que
se adapta la legislacin espaola en materia de Entidades de Crdito a la Segunda
Directiva de Coordinacin Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al
sistema financiero, se refiere a las actividades de factoring al sealar que: "Tendrn la
consideracin de establecimientos financieros de crdito aquellas entidades que no
sean entidad de crdito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los trminos
que reglamentariamente se determinen, una o varias de las siguientes actividades:
a)... b) Las de factoring, con o sin recurso".
De igual forma la Disposicin Adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero,
reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras, derogada
por la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y
sus sociedades gestoras, salvo, precisamente, sus Disposiciones Adicionales tercera y
cuarta, introduce una norma que, sin estar estrictamente relacionada con el capitalriesgo, persigue potenciar y favorecer la actividad financiera conocida
comofactoring. Con dicha disposicin se refuerza especialmente la proteccin de
determinadas cesiones de crdito frente a la insolvencia del cedente y debe tenerse en
cuenta que dicha norma constituye legislacin especial en los concursos de entidades de
crdito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversin y
entidades aseguradoras, as como entidades miembros de mercados oficiales de valores
y entidades participantes en los sistemas de compensacin y liquidacin de valores, por
as indicarlo el apartado 2.f) de la Disposicin Adicional Segunda de la Ley Concursal,

redactado por Disposicin. Final 2 de la Ley 25/2005 de 24 noviembre, reguladora de


las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.