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Cezar Roberto
Bitencourt
Tratado de Direito
Penal
Parte geral 1 17
Edio
Captulo XIV
A Conduta Punvel
1. Consideraes gerais
O cdigo penal brasileiro, a exemplo dos cdigos de outros
pases, no apresenta um conceito de ao ou omisso,
deixando-o implcito; atribui sua elaborao doutrina. No
entanto, a sistematizao do Direito Penal a partir de Von
Liszt, se esforou para ampliar o conceito de ao para
incluir assim a omisso como um fato antijurdico, porem
cada uma com sua estrutura especfica, distinta : a ao
viola uma proibio ( crime comissivo , a segunda
descumpre uma ordem (crime omissivo ) Omisso, a no
ao com possibilidade concreta de ao, isto , a no
realizao de uma ao finalista que o autor podia realizar
na situao concreta.
2. Teorias de ao
2.1 Teoria causal-naturalista de ao
A teoria causal da ao, desenvolvida por Von Liszt e
Beling, e fundamentado mais detidamente por Radbruch,
tem como conceito: consiste numa modificao causal do
mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por
uma manifestao de vontade, isto , por uma ao ou
omisso voluntria. Neste sentido, a ao significa o
impulso da vontade. Essa teoria que foi bem acolhida em
muitos pases, foi praticamente abandonada pela
dogmtica alem, que advertia destacando que o conceito
causal de ao era inaplicvel omisso. Falta nesta uma
relao de causalidade entre a no realizao de um
movimento corporal e o resultado, nessas circunstncias, o
conceito causal de ao no pode cumprir a funo de
1.
Consideraes gerais
O direito penal contm normas proibitivas e normas
imperativas (mandamentais). A infrao das normas
imperativas constitui a essncia do crime omissivo. A
omisso em si mesma no existe, juridicamente, pois
somente a omisso de uma ao determinada pela
norma configurar a essncia da omisso. Tipifica-se
crime omissivo quando o agente no faz o que pode e
deve fazer, que lhe juridicamente ordenado, ou seja
omisso de uma determinada ao que o sujeito tinha
obrigao de realizar e que podia faze-lo.
O crime omissivo divide-se em Prprio e imprprio: o
primeiro so crimes de mera conduta como, por
exemplo, a omisso de socorro, as quais no atribui
resultado algum, e obrigatoriamente previstos em
tipos penais especficos em obedincia ao principio da
reserva legal. J o segundo por sua vez, so crimes de
resultados, no tem uma tipologia especfica
inserindo-se na tipificao comum dos crimes de
resultado como o homicdio, a leso corporal etc.
2. Crimes omissivos prprios
Os crimes omissivos prprios ou puros, enfatizando
consistem numa desobedincia a uma norma
mandamental, norma esta que determina a prtica de
uma conduta, que no realizada. Nesses crimes
omissivos basta a absteno, suficiente a
desobedincia ao dever de agir para que o delito se
consuma. A sua obrigao era de agir, e no de evitar
o resultado, excluindo assim o resultado, mas, nesse
caso, atribui-se, por previso legal especfica, uma
majorante pelo desvalor do resultado. No entanto,
como essa majorante decorre de um resultado
material, indispensvel comprovar a relao de
causalidade (de no impedimento) entre a omisso e o
resultado ocorrido.
3. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por
omisso
Nestes crimes, o dever de agir para evitar um
resultado concreto, o agente no tem simplesmente a
obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar
um resultado, isto , deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrncia de determinado evento. Nos
crimes comissivos por omisso h, na verdade, um
crime material, isto , um crime de resultado. (ex:
homicdio, leso corporal etc.).
3.1 Pressupostos fundamentais do crime omissivo
imprprio
1) Poder agir: um pressuposto bsico de todo
comportamento humano, tambm na omisso
evidentemente, necessrio que o sujeito tenha a
possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar
que no agiu voluntariamente. necessrio tambm
que haja a possibilidade fsica de agir ainda que com o
risco pessoal, essa possibilidade fsica falta por
exemplo na hiptese de coao fsica irresistvel, no
se podendo falar em omisso penalmente relevante
por que o omitente no tinha a possibilidade fsica de
agir.
2) Evitabilidade do resultado: mas, ainda que o
omitente tivesse possibilidade de agir, fazendo-se um
juzo hipottico de eleminao, imaginando-se que a
conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o
resultado teria ocorrido ou no. Se a realizao da
conduta devida impede o resultado, considera-se a sua
omisso causa desse resultado. No entanto se a
realizao da conduta no impedisse o resultado, se
verificaria em concluir que a omisso no deu causa
a tal resultado.
3) Dever de impedir o resultado: mas, se o agente
podia agir e se o resultado desapareceria com a
conduta omitida, ainda assim no se pode imputar o
resultado ao sujeito que se absteve. necessria a
terceira condio ou seja, preciso que o sujeito
tivesse o dever de evitar o resultado, isto , o especial
dever de impedi-lo ou, em outros termos, que ele fosse
garantidor da sua no ocorrncia.
4. Fontes originadoras da posio de garantidor
Vejamos cada uma dessas fontes da posio de
garantidor, que, equivocadamente nosso cdigo define
como hipteses de omisso relevante , dando a
falsa impresso de que, nos crimes omissivos prprios,
a omisso no penalmente relevante.
4.1 Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia
A primeira fonte do dever de evitar o resultado a
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia ao bem
alheio, como, por exemplo, policial, mdico, bombeiro
etc. Nesses casos, o sujeito descumprindo o dever de
agir, considerado pelo Direito Penal como
causador do resultado. Por exemplo : a omisso de
socorro, como vemos na mdia, quando mdicos
negam-se a atender paciente em perigo de vida, e que
virtude dessa omisso vem a morrer, na verdade o
crime que praticam no de omisso, mas sim, o
homicdio, ainda que culposo, por que o mdico tem
essa especial funo de garantir a no supervenincia
de um resultado letal, e esse dever lhe imposto pela
ordem jurdica.
4.2 De outra forma, assumir a responsabilidade de
impedir o resultado