Vous êtes sur la page 1sur 13

Anlisis comparativo de cesin de crdito, cesin de contrato, delegacin y novacin I Roque Molla.

Rev. ABU., vol 80, n8 1-6, p. 11-23 (ene./jul. 1994)


^^

1.1. Anlisis comparativo de cesin de crdito,


cesin de contrato, delegacin y novacin
por el Esc. Roque Molla

Escribano Molla.- Continuando con el Ciclo


de Conferencias a cargo del Instituto de
Investigacin y Tcnica Notarial de la Asociacin
de Escribanos del Uruguay, nos toca disertar
sobre un tema que preferimos describirlo ms
que titularlo como corresponde, que es lo que
vamos a hacer en este momento.
O sea, estrictamente, tanto la cesin de crdito
como la cesin de contrato y la delegacin, aunque
no as la novacin, deben insertarse dentro de un
tema general que nos interesa particularmente
en nuestra actuacin diaria, que es el de las
modificaciones susceptibles de introducirse en
una relacin jurdica obligatoria. En lo que hace,
especficamente, a las tres figuras que acabo de
mencionar en primer trmino -es decir, cesin de
crdito, cesin de contrato y delegacin- dentro
de este gnero, modificacin de la relacin jurdi
ca obligatoriaparticularmente se insertan dentro
de una de las dos grandes divisiones, esto es, las
modificaciones subjetivas de la relacin jurdica.
Como se habr podido colegir, me estoy refi
riendo al cambio de sujetos porque, lgicamente,
la otragran vertiente de las modificaciones dentro
de la relacin jurdica obligatoria es la objetiva,
sobre la cual no nos vamos a referir en la noche
de hoy. Simplemente, vamos a sealar que all
funciona doctrinariamente, aunque no a nivel de
Derecho positivo, por ejemplo, la teora de la
imprevisin. Digo doctrinariamente porque me
afilio a la posicin ampliamente mayoritaria que
no acepta el funcionamiento de esta teora de la
imprevisin en nuestro sistema nominalista.

dido como medio de control social- el concepto


fundamental era el del Derecho subjetivo.
En el siglo actual, en el cual se aprecia una
verdadera revolucin en materia jurdica, funda
mentalmente en lo que tiene que ver con el
Derecho de las obligaciones, se destaca como
concepto fundamental, en segundo trmino, el de
la relacin jurdica.
Ya no estamos vinculando, especficamente
para ir acotando el tema dentro de lo que es la
relacin jurdica como tipo de relacin social: la
obligacional. Esto es, dejamos el otro gran seg
mento del derecho patrimonial, que son las rela
ciones jurdicas llamadas de derecho real.
Dentro de las relaciones jurdicas obligatorias
u obligacionales corresponde destacar este hallaz
go o descubrimiento, por as decirlo, de la ciencia
jurdica en cuanto a, aquella vieja idea de este
gran jurista alemn, Von Thur, de establecer lo
avaro de su manifestacin, por cuanto si bien es
cierto que el Derecho subjetivo es, sin ninguna
duda, el fin que pretende tutelar en Derecho
objetivo, en la relacin jurdica no solamente
existe Derecho subjetivo. Por supuesto, si habla
mos de la relacin obligatoria, la situacin es a la
inversa -como dice lapalabra, obligarse es quedar
atado- y lo primero es la relacin de deuda que
tiene como contracara, integrante de esa relacin
jurdica, la relacin crdito. Los conceptos son,
entonces, deuda y crdito, ste como Derecho
subjetivo.

Las modificaciones subjetivas de la relacin


jurdica, suponen, en primer lugar, detectar una
categora esencial del Derecho privado, que es,
justamente la categora relacin jurdica.

Sin embargo, all no termina la diseccin del


concepto relacin jurdica. Este es un verdadero
avance en materia cientfica que ha trado a la
mesadetrabajolapo sibilidad de manej ar figuras,
que son las que vamos a tratar en la noche de hoy.

Sobre fines del siglo pasado, Andreas Von


Thur, un gran jurista alemn, entenda que, por
supuesto, aparte del concepto, de persona como
sujeto de Derecho -para nosotros, un presupuesto,
justamente, de la existencia del Derecho, enten

Por supuesto que la relacin obligacional u


obligatoria tiene dos polos, que son crdito y
deuda o, si se prefiere, desde el punto de vista de
la forma en que se desarrolla una relacin obli
gatoria, deuda y crdito, porque lo primero es la

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

12

actividad que debe desarrollar el deudor ante la


expectativa del acreedor en cuanto a que el
comportamiento normal del deudor, a travs del
exacto cumplimiento, le procurar a ese acreedor
la satisfaccin de su inters y, anejo a ello, la
extincin de la relacin obligatoria que, como
nosotros, nace para morir, a diferencia de las
relaciones de derecho real que, tericamente sobre todo la de derecho real mayor, que es el de
dominio- se supone que son perpetuas. Ello, por
supuesto, no obsta a que se pueda perder a travs
de institutos como el de la usucapin, cuando en
realidad corresponde establecer que ms que
perderse, se llega la dominio por un modo ori
ginario.
Enlo que hace, entonces, alarelacin jurdica
obligatoria encontramos estos elementos que
manejamos todos los das con gran fluidez, que
son el crdito y la deuda. No obstante -y es
importante dejar esto aclarado a los efectos del
desarrollo ulterior- la relacin jurdica no se
agota con estos dos elementos ya que adems
existen otros, no de la envergadura de stos sino,
diramos, hasta auxiliares, sobre todo, del ele
mento crdito, que son los llamados derechos
potestativos.
Se puede entender en forma corriente que el
derecho potestativo es la manera de identificar a
una situacin jurdica; pero etimolgicamente,
incluso entiendo que hablar de derecho potestativo
es una situacin prcticamente antinmica.
Prefiero hablar de poderes jurdicos, porque,
observen que el Derecho en materia de relacin
obligatoria supone la necesidad de recurrir al
deudor o al ordenamiento jurdico a travs del
Poder Judicial para lograr la satisfaccin; en
cambio, cuando estamos manejando la expresin
derecho potestativo o poderjurdico -como prefiero
denominarlo- directamente el titular, por elhecho
de tener el poder, ejerce una actividad que el
Derecho tutela, y de esta manera desarrolla una
conducta que le permite, tambin la satisfaccin
de su inters, ya sea a travs de una figura
contractual determinada en la cual est nsito
este poder jurdico, como es el caso ms conocido
por nosotros del contrato de opcin, o -que es
quiz lo que ms nos interesa en el desarrollo que
estamos realizando- en determinadas posibili
dades que le concede el ordenamiento al titular
de estos poderes para por s solo, sin necesidad de
tener que recabar la cooperacin de su cocontratante, poder desarrollar determinada activi
dad.
Vinculado a la zona del incumplimiento, en

cualquierrelacinjurdicacontractualdecontrato
sinalagmtico encontramos la posibilidad -salvo
renunciaanticipada,que,porsupuesto,esposible,
porque estamosenelcampodelDerechoPnvadodel ejercicio de la llamada accin de resolucin
delcontrato en caso de incumplimiento. Obsrvese
cmo all, establecida una situacin que se llama
incumplimiento, directamente el ordenamiento
le da al acreedor un poder jurdico, cual es
accionar y resolver el negocio.
Por supuesto que no escapa al anlisis el
hecho de que en situaciones normales este
acreedor tiene que recurrir al Poder Judicial
para lograr la resolucin de ese negocio; pero
desde el punto de vista terico dogmtico, para la
moderna doctrina, sin perjuicio de que en todos
los casos va aprecisar de una declaracinjudicial,
es viable, legtimo y posible que este poder ya se
establezca en el propio negocio por va de lo que
se llama la clusula resolutoria. La clusula
resolutoria es un paso ms de lo que conocemos
como la mal llamada condicin resolutoria tcita,
un paso ms de lo que conocemos como pacto
comisorio, porque directamente le permite al
acreedor la resolucin del negocio por el solo
hecho de darse el incumplimiento del deudor.
En cuanto a la circunstancia de que se trata
de un poder jurdico o, para la terminologa
corriente, de un derecho potestativo, el ejercicio
de esa situacin, de esa posibilidad o de ese
derecho lo arbitrar el acreedor. Por supuesto,
esto no colide en absoluto con el principio en
materia contractual, en el sentido de que ningn
contrato puede quedar librado a la voluntad de
una de las partes.
Conrespectoaestasmodificaciones subjetivas
de la relacin obligatoria, nuestra nica
pretensin es poder plantear el tema, funda
mentalmente por la preocupacin que se ve
justificada por determinadas situaciones que se
danenlaprcticajurdicaatravs de las consultas
que se hacen a la Comisin de Derecho Civil y a
otras Comisiones tcnicas. Esto es, por no haberse
actuado con la debida pulcritud en el manejo de
los distintos institutos, se ha pretendido arbitrar
o regular determinada situacin cuando, en
realidad, en funcin del fenmeno -que es
justamente, el instrumento en el cual las partes
vuelcan su voluntad, y la interpretacin que del
mismo debe hacer el jurista, con posterioridad a
su calificacin jurdica- sobreviene una conse
cuencia en muchos casos totalmente contraria a
la pretendida y, adems, con resultados gravo
sos, con situaciones en las cuales, aparentemen

DOCTRINA

te, la intencin era, en trminos generales, la


liberacin de aquel sujeto que estaba original
mente en determinada relacin jurdica, y no
obstante haber pretendido, haber entendido y
haber otorgado el negocio, imbuido de ese estado
sicolgico, la consecuencia es muy distinta.
La clasificacin que podemos hacer en cuanto
a las modificaciones subjetivas de la relacin
obligatoria es bastante clara: en lo que hace a la
situacin de deudor, supone una modificacin
subjetiva del lado pasivo, y la modificacin
subjetiva con acreedor supone, por supuesto, una
modificacin del lado activo de la relacin
obligatoria.
Con respecto a la modificacin del lado o del
sujeto pasivo, indudablemente el camino estuvo
erizado de dificultades desde el antiguo Derecho
romano hasta nuestros das. Actualmente se
sigue planteando esta dificultad de aceptar lo
que ya tienen algunos Cdigos modernos y otros
que no lo son tanto -como el alemn, que es de fin
de siglo, aunque empez a regir el primer ao de
este siglo- que es el instituto de la cesin de
deudas o de la transferencia de deudas.
Lgicamente, la primera situacin de trans
ferencia o de cesin de deuda, corresponde que se
separe, por una cuestin de mtodo, de una
categora que viene de la tradicin clsica fran
cesa, que es el de novacin subjetiva por cambio
de deudor. Esto es, si se habla de transferencia de
deuda, se trae a colacin un concepto que se
llama sucesin; y si se habla de novacin por
sustitucin de deudor, se est ante un concepto
antagnico al de sucesin, que justamente no
supone una idea de continuacin, como in
dudablemente establece el concepto de sucesin,
sino de cambio. Hay una fractura en la idea de
sustitucin, y hay una continuidad en el concepto
de sucesin.
La circunstancia de que pueda producirse un
cambio de deudor en una misma relacinjurdica
ya aleja definitivamente la idea de novacin
porque, justamente sta es un modo de extinguir
llamado no satisfactivo de las obligaciones porque
extingue una obligacin sin darle satisfaccin al
acreedor, es decir, satisfaccin en el sentido
tcnico-jurdico de la palabra porque no se produce
el cumplimiento de esa obligacin, no obstante lo
cual ella se extingue.
Sucede, entonces, que la situacin de tras
misin de deuda o de cesin de deuda se enfrenta,
directamente, con este instituto de la novacin,

13

al punto tal que en modernas legislaciones la


novacin por sustitucin de deudor ha sido
eliminada, ya que ofrece mucho ms atractivo
este instituto de la trasmisin o transferencia de
deuda.
La transferencia de deuda encontr escollos
muy serios ante el famoso personalismo del
derecho de las obligaciones de los romanos, e
inclusive en Derechos modernos, como lo fue el
Cdigo Civil francs, porque se entenda que la
calidad de deudor no era susceptible de sus
titucin, aunque contara con la conformidad del
acreedor.
Esto fue desmitificado, por la ciencia alemana,
que entendi que haba que discernir aquellas
relaciones obligatorias llamadas intuitupersonae,
en la cual la actividad que desarrollaba esa
persona, por ser insustituible, provocaba la im
posibilidad de transferir la deuda, aun con el
consentimiento del acreedor. No es que el acree
dor no pudiera consentirlo, sino que lo que haba
all era un cambio de prestacin, que es el punto
que corresponde analizar. Para nosotros, siguien
do a nuestro gran y recordado Maestro, el Escri
bano Eugenio Cafaro, la prestacin, la actividad,
el comportamiento, el contenido de la relacin
obligatoria, para diferenciarlo del objeto de la
obligacin. Reitero que esa actividad en las rela
ciones intuitu personae, por ms voluntad del
acreedor, haca parecer aquella otra obligacin,
porque su naturaleza determinaba que solamente
la actividad de aquel primer deudor poda desa
rrollarla.
Sin embargo, esto no se da en la mayora de las
relaciones obligatorias que, por supuesto, son
susceptibles de estimacin patrimonial, por ms
que pueda no tener un inters patrimonial el
acreedor. Es el campo de los derechos patrimonia
les y, consecuentemente, debe haber una tradu
ccin patrimonial de la prestacin que, enltima
instancia, en caso de incumplimiento definitivo o
de imposibilidad de ejecucin forzada en especie,
se traduce enresarcimiento de daos y perjuicios,
esto es, en suma de dinero.
Comodecamosentonces.lainmensamayora
de este tipo de relaciones son fungiles, son
susceptibles de ser realizadas por uno u otro
deudor. Lo que sucede es que -y de all la dificul
tad y el bloqueo que durante mucho tiempo la
ciencia jurdica impuso a este instituto de la
transferencia de deuda- el inters del acreedor es
el que define la situacin, porque tomando la
causa eficiente de obligaciones ms comn que

14

manejamos, la fuente contrato, la autonoma


privada permite, justamente, involucrarse en un
contrato que, como sabemos, es ley para las
partes. Esa regulacin contractual, ese contrato
que hace nacer la obligacin, est otorgado en
funcin de; es una relacin sujeto con sujeto, de
forma que el acreedor contrata porque lo hace
con ese deudor. Y solamente, por tratarse de una
relacin obligatoria, si ese acreedor o la ley
deciden que haya una sustitucin, ella podr
operar; de lo contrario, el primitivo deudor siem
pre va a quedar vinculado con su acreedor. El
vnculo jurdico, entonces, es el elemento de la
relacin obligatoria que da la solucin en cuanto
a esta atadura -como lo dice la propia expresin
obligacin- en la que est inmerso el deudor.
La explicacin desde el punto de vista cientfico
est dada, justamente, en esta situacin de res
ponsabilidad moral del deudor, en primer lugar,
pero fundamentalmente de responsabilidad patri
monial. Esto es, el acreedor contrata con ese
deudor porque entiende que en situacin final, la
responsabilidad patrimonial de ese deudor le va
a procurar la satisfaccin de su inters.
Por consiguiente, como primera situacin de
avance en cuanto a modificacin de la situacin
pasiva de una relacin obligatoria, encontramos
esta categora llamada transferencia de deuda o
sucesin en la deuda, la cual se har, necesa
riamente, salvo que la ley lo disponga, con el
consentimiento del deudor.
La ley lo dispone, tambin, en general, en
primer lugar por razones de orden natural y,
justamente, para beneficio del acreedor. El caso
ms comn que conocemos es la sucesin por
causa de muerte, en la cual se produce simul
tneamente al evento muerte, un hecho jurdico
que provoca la transferencia a ttulo universal
del patrimonio relicto, tanto del activo como del
pasivo, ms all por supuesto, de situaciones
particulares, que presenta el derecho sucesorio,
como el beneficio de inventario, que no corres
ponde a este anlisis.
En esta situacin, entonces, de sucesin por
causa de muerte, el ordenamiento auxilia al
acreedor que, por razones naturales, se qued sin
su deudor y lo sustituye. Hay una verdadera
sucesin -como lo dice la propia expresin del
derecho sucesorio- en la deuda del causante por
el heredero.
Hay otras situaciones en las cuales se produce,
tambin, este fenmeno, o sea, se adquiere la

REVISTA DE LAA.E.U.- T. 80 (1-6), 1994


nota del deudor por elhecho de hacerse titular de
un derecho real. Es lo que se conoce como las
obligaciones/?^^ rem o sea, aquellas circuns
tancias, siempre en el campo de las obligaciones,
quecuentanconunaparticularidadmuyespecial,
esto es, que se es deudor por el hecho de haber
devenido titular de un derecho real. El caso ms
comn es el de la situacin que plantea al
propietario de unfundo la deuda por impuesto de
Contribucin Inmobiliaria.
Ms all de estos casos, el principio general es
la voluntad del acreedor para permitir que en
esta misma relacin obligatoria se produzca un
cambio: el mismo acreedor pero con otro deudor.
En la medida en que no se produzca este
consentimiento del acreedor, las situaciones
tambin pueden ser variadas. Alejado ya -cosa
que nos ha costado enormemente, y nos cuesta,
todava- el concepto de novacin, encontramos
un instituto que se llama la delegacin, que
plantea innumerables problemas, algunos por su
nacimiento espurio y, a lavez, ya determinada su
existencia, por el distinto tratamiento que de l
han hecho diversos ordenamientos.
Una vez ms, como lo hemos hecho reiteradas
veces, corresponde sealar el enorme mrito del
codificador Narvaja que, por supuesto, sufri la
enorme influencia de los comentaristas del Cdigo
Civil francs, peroenlareglamentacin de varia
dos institutos se apart con pulcritud y como un
verdadero adelantado para su poca, de lo que
iban a ser logros de la ciencia, jurdica de mediados
de siglo. Figuran en nuestro Cdigo Civil, del
siglo pasado, institutos que recin son recogidos
por los modernos Cdigos de este siglo.
Justamente, Narvaja sufri la influencia del
Cdigo francs en materia de delegacin, porque
-y esto simplemente surge del propio articuladopor lo pronto la incluy dentro de este modo de
extinguir las obligaciones, que es la novacin.
Pero fue una influencia ms formal que ontol
gica, porque se apart, s -en nuestro concepto,
con claridad- del concepto que vena de los gran
des juristas inspiradores del Cdigo francs, en el
sentido que la delegacin era una forma de
novacin,llamada,justamente,delegacinnovativa,conlacaractersticaesPecialsimadeliberar
al primitivo deudor.
En la situacin de modificacin de la relacin
jurdica obligatoria en cuanto a su lado pasivo
decimos modificacin pero no decimos sustit '
cin ni sucesin cuando hablamos de delegaci

DOCTRINA

Aqu es donde sealamos que la teora, como


siempre, es la que debe imbuir a la prctica. La
prctica no es ms que la actuacin de la teora,
porque si no hay sustitucin y si no hay sucesin,
lo que hay es el mantenimiento del primitivo
deudor. Este, para nosotros, es un elemento de la
esencia del concepto de delegacin.
Esto es, no obstante poder analizarse el fen
meno con viabilidad jurdica respecto a si hay
una sustitucin, novacin, una sucesin en la
deuda sin novacin en el sentido de extincin de
aquella relacin obligatoria, lgicamente, lo que
queda por decir es que se mantiene la relacin
primitiva acreedor y deudor.
Por supuesto, si hay algo nuevo, tenemos que
analizarlo, y lo nuevo es que por una simple
finalidad de economizar movimientos de cumpli
miento de obligaciones, un primitivo deudor, que
a su vez puede o no ser acreedor, delega -ste se
llama delegante- a otra persona -que se llama
delegado- para que cumpla la obligacin que l
tena con el primitivo acreedor. Ah se forma,
como para nosotros seala magistralmente
Barbero, con total claridad una situacin, porque
no es un negocio jurdico (como dice Messineo y
lo tipifica de contrato plurilateral) sino que es
una situacin jurdica de figura triangular en la
cual a iniciativa de este deudor, que es deudor en
una relacin llamada de provisin, se le dice a
otra persona que cumpla con su acreedor. El
desarrollo normal va a ser que, aceptado por el
tercero de la primitiva relacin, se obligue con el
acreedorprimitivo: este acreedor primitivo acepte
el cumplimiento o la prestacin, la desarrolle
esta nueva persona, este tercero en la relacin
primitiva, y producido el cumplimiento de este
tercero en la primitiva relacin, se extinga la
relacin primitiva.
Por supuesto, el manejo ciudadano de la
situacin parecera pretender que aqul que
orden al tercero que cumpla con su acreedor,
sali de la relacin, qued liberado. Sin embargo,
esto no es as, aun cuando el acreedor haya
aceptado el cumplimiento y que la actividad o la
prestacin la desarrolle el tercero, porque lo que
no hubo fue una liberalization del primitivo
deudor por el acreedor.
Esta hiptesis de delegacin, que es muy
comn -lavemos, generalmente, bajo una forma
muy particular, que quiz no sea muy precisa en
lo que es tcnicamente delegacin, pero es
considerada como una forma de ella- la encon
tramos en la llamada delegacin para el pago.

15

Esto se ve muy comnmente en los negocios que


se realizan cotidianamente, en los cuales hay
una sucesin de deudas que se van cumpliendo
por determinados deudores, que no son los ori
ginales de la relacin que se va cediendo. Pero
mientras el acreedor no libere al deudor o a los
sucesivos deudores, all lo que se est produciendo
es un acoplamiento, digamos, se est garantizan
do con ms enjundia el crdito del acreedor.
Deca que la situacin ms comn es la llama
da diputacin para el pago o delegacin para el
pago, porque en las relaciones de derecho obli
gatorio que manejamos, generalmente se traduce
en una obligacin de dar, de pagar una suma de
dinero. En consecuencia, all la actividad fun
damental es pagar.
Enlahiptesis normal de que haya realmente
una obligacin de aquel tercero con el primitivo
acreedor, tenemos los tres lados del tringulo
conformados conuna obligacin de "A", acreedor,
con "B", deudor (primer lado del tringulo); de
"B" que era el deudor, con "C" que es el tercero y
que ahora es deudor de "B" (segundo lado); y "C",
finalmente, que realiza otro negocio con "A"
conformando entonces el tercer lado del trin
gulo. Son tres relaciones jurdicas -no, como dice
Messineo, un contrato- independientes.
Este concepto define la serie de dificultades
que plantea este instituto. Esto es, hay una
independencia estructural, pero hay una depen
dencia funcional, y esto es lo que provoca que de
cumplirse el ltimo lado del tringulo, auto
mticamente la funcin -y esa es la razn del
instituto- determina el cumplimiento del primer
lado y del segundo lado.
Sin embargo esta independencia estructural,
tiene capital importancia en lo que hace relacin
al rgimen de las excepciones, que va a funcionar
en forma independiente por ser, justamente,
negocios jurdicos independientes.
Esto es lo que maneja el Escribano Blengio en
su trabajo, "La delegacin", como la delegacin
pura. Blengio entiende que no corresponde en
nuestro Derecho la llamada delegacin titulada.
Creo que esto no es as, porque la situacin de
independencia estructural y de dependencia
funcional no enerva que, justamente por pacto
expreso, se produzca una interrelacin de los
excepcionamientos.
Narvaja, en el art. 1531, que est dentro del

16

Captulo "De la novacin", tuvo la virtud de


lograr detectar este instituto. En dicho artculo
establece q\ie:Ladelegacinporlaque un deudor
da otro que se obligue hacia el acreedor...obsrvese que emplea la expresin "obligue"...no'produce novacin...-se aparta dla doctrina
francesa- ...a no ser... -y esto lo acabamos de
enunciar como principio general- ...que el acreedor
haya declarado expresamente su voluntad de
exonerar al deudor primitivo.
Y en el inc. 2e Narvaja establece, para m, otro
instituto que es ajeno, digamos, a la disciplina
exacta del instituto de delegacin. Dice: De otro
modo, se entender que el tercero es solamente
diputado para hacer el pago. O sea, habla de
diputacin para el pago, que para algunos integra
lacategoradelegacin,perojustamentelallaman
delegacin solvente o delegacin para el pago. Al
no haber otra obligacin, va a suceder que, inclu
sive no mediando pacto -como es posible en la
situacin de delegacin pura o de delegacin
tcnicamente hablando- en el caso de delegacin
paraelpago.lgicamente el diputado o el delegado
tienen quepagar,yvaaextinguiraquellarelacin
obligatoria. Consecuentemente, el nico excepcionamiento posible va a ser el de aquellarelacin
obligatoria, porque no hay otra.
Y el inc. 2s del art. 1531 contina diciendo: ...o
que dicho tercero se obliga con l, solidaria o
subsidiariamente, segn parezca deducirse del
tenor o espritu del acto.
Entendemos que aqu tambin corresponde
hacer honor a Narvaja, por cuanto en el inciso
primero distingui una situacin de delegacin,
de algo que es viable, por supuesto, pero que no
es tcnicamente delegacin, que es otra figura
muy conocidapor nosotros, que es la situacin de
obligacin solidaria.
Para nosotros, estrictamente hablando, en
materia de delegacin no podemos hablar de
solidaridad, lo cual no enerva que si se pacta, por
supuesto que rige.
Para nosotros la delegacin tiene, como ele
mento esencial, que se produzcan dos tiempos:
un primer tiempo, luego de cerrado el tringulo,
en que el acreedor tiene que dirigirse a este
tercero de la primitiva relacin, y si no logra
satisfaccin, all podr ir a su primitivo deudor.
Claro que desde el punto de vista del primitivo
deudor, su situacin, en definitiva, es un proble
ma de tiempo, porque tiene la espadadeDamcles

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

de que sobrevenga hacia l, el viento de la


responsabilidad patrimonial.
Esta situacin de delegacin tiene aparente
similitud con la novacin. Simplemente, para
poder seguir con las otras verdaderas modifica
ciones de la misma relacin, la novacin supone,
justamente, la extincin, y sta trae aparejado
algo que, lgicamente es grave para el acreedor,
o sea, la extincin de las garantas que tena
aquella primitiva relacin, lo cual, por supuesto,
en estos tiempos no es menor.
Se habla de la existencia, en nuestro Derecho,
de la llamada delegacin novativa o privativa,
justamente, porque se produce el alejamiento del
primitivo deudor. Creo, en realidad, que son
trminos antinmicos: delegacin novativa es
algo que no corresponde a un anlisis acertado
del instituto, porque en realidad lo que est
privando all es la novacin, que est alejando al
deudor y, consecuentemente, est extinguiendo
la novacin.
El art. 1532 establece: El acreedor que ha
exonerado expresamente al deudor primitivo
pierde toda accin contra l, aunque el delegado
llegue a estado de insolvencia, a no ser que el
documento contenga reserva expresa deestecaso,
o que la insolvencia sea anterior y publica, o alo
menos conocida del deudor primitivo.
Nuestra conclusin con respecto a este punto,
es que el hecho de la situacin de mantenimiento
de responsabilidad en el caso de insolvencia, no
es porque estemos en sede de delegacin, sino
porque se ha producido una novacin por
sustitucin de deudor, a iniciativa del deudor, y
l tiene que cargar con la responsabilidad de
haber atrado, justamente, a un nuevo deudor
que era insolvente, con nota de anterior, pblica
o conocida para l.
En el primer tramo, entonces, en cuanto a lo
que sucede con la relacin jurdica vinculada con
los sujetos, se encuentra ste instituto de la
delegacin que, insisto, debe ser tratado con
mucha rigurosidad, pues si la pretensin es,
justamentealejaralprimitivodeudordelvnculo,
esto debe quedar bien aclarado por medio de la
declaracin del acreedor, que es el que dirige la
situacin, y es el que, como decamos al inicio,
tiene el poder. El poderjurdico lo tiene el acreedor:
l decide si libera o si no lo hace.
En cuanto a las situaciones que plantea el

DOCTRINA

17

lado activo, la primera de ellas, la que ha tenido


mayor predicamento y la que ha sido tratada a
texto expreso por el Cdigo, es la situacin de
crdito. El crdito -que integra el concepto de
obligacin- es, justamente, el aspecto o el lado
activo de la relacin obligatoria.

mal, esta cooperacin que debe prestar el deudor


a travs de su cumplimiento, va a provocar la
satisfaccin del inters. Consecuentemente, este
crdito que se cede no es, ni ms ni menos, que
ceder esta posibilidad. Estamos, entonces,
vinculndonos siempre arelaciones entre sujetos.

Con el crdito, el ordenamiento y los juristas


han sido mucho ms benignos, siempre hablando,
por supuesto, de las situaciones de crditos
fungibles. Esto es, aquel tipo de crdito que es el
comn, el que manejamos nosotros, en el cual no
interesa exactamente la persona del acreedor,
por cuanto tanto da que el deudor pague a un
acreedor o a otro. Por ello, en esta situacin, los
ordenamientos han permitido que el cambio, la
mutacin en una misma relacinjurdica, siempre
se produzca sin necesidad de recabar el con
sentimiento del deudor, porque justamente al
deudor tanto le da pagar a uno como a otro.

Decimos esto por cuanto el problema se plan


tea en torno a la tradicin del Derecho, que
obviamente escapa a lo que pretendemos decir.
Por supuesto, el Cdigo, por ser de linaje romano,
regula que esta transferencia debe merecer un
ttulo -negocio obligacional- y un modo que,
justamente, por acto entre vivos, llamamos
negocio dispositivo tradicin.

Por supuesto -y vaya dicho esto como una


pequea disgresin- que al deudor puede inte
resarle pagar a un determinado acreedor, pero
esto no est vinculado a la esencia de la relacin
obligatoria, a su estructura, sino que al inters
que pueda tener este deudor en funcin de otras
relaciones obligatorias en las cuales se d la
situacin inversa, que es que l sea acreedor de
su acreedor, circunstancia que, como vamos a
ver, contempla la cesin de crdito.
En materia de cesin de crdito se produce,
entonces, una mayor flexibilidad en cuanto al
cambio. Se puede provocar esta mutacin sin
recabar la conformidad del deudor. No obstante,
sucede lo siguiente. Lgicamente, se trata de un
bien: el crdito es un bien en el sentido tcnicojurdico de la expresin, de acuerdo con la
definicin que da nuestro ordenamiento; pero es,
tambin, un bien muy especial, porque da la
posibilidad de reclamar. El crdito es la situacin
en que coloca el ordenamiento a una persona
para que pueda exigir el cumplimiento, lo que se
llama la prestacin del deudor, a trav s de la cual
este acreedor va a obtener su satisfaccin. De lo
contrario, va a tener satisfaccin de su deudor o por lo menos, tericamente va a tenerla, salvo
insolvencia absoluta de su deudor- sin mediar
cumplimiento, a travs del sucedneo, que es el
accionamiento ante el Poder correspondiente, o
sea, el Poder Judicial.
De todas maneras, en la hiptesis normal,
sucede que ese acreedor va a esperar el momento
del cumplimiento, y tambin, en situacin nor

Para m, ah tendra que haber terminado la


historia -y sta s es una crtica a Narvaja- en
cuanto a la tradicin, al agotamiento del fenme
no enajenacin. Con la tradicin de los derechos
que establece el artculo 768, tendra que haber
culminado el camino para que el cesionario fuera
dueo del crdito. Sin embargo, ello no es as. El
Cdigo agrega un requisito que, como de no
cumplirse provoca una situacin de ineficacia,
tenemos que rotularlo como requisito legal de
eficacia. Cumplido dicho requisito, ah s aquella
tradicin, que por supuesto era vlida, ahora es
eficaz; eficaz en el sentido de que se produce,
realmente, el asentamiento de ese derecho de
crdito en el patrimonio del cesionario.
Una vez producido este requisito de eficacia el Cdigo habla de notificacin y aceptacin y
existe doctrina que exige los dos requisitos, no es
sta la posicin correcta, sino que de lo que se
trata es del conocimiento de la situacin por
parte del deudor, o sea, la notificacin- all recin
este nuevo acreedor, llamado cesionario, es el
dueo -si cabe la expresin- del crdito. Por
tanto, hasta ese momento el crdito estaba en
otro patrimonio, en el del cedente.
Para m -y dicho esto con todos los respetos a
Narvaja- este es un error conceptual, porque yo
creo que el ordenamiento debera haber
establecido, s, un requisito de eficacia, pero no
un requisito de eficacia de aquella tradicin, sino
con respecto al deudor para avisarle a quin debe
pagar, y un elemento para distinguir las
situaciones entre distintos cesionarios. Ami jui
cio, esa tendra que haber sido la utilidad que
tendra que haber prestado esta notificacin. En
nuestro ordenamiento esto no es as, y por lo
tanto, dura lex, sed lex, tenemos que admitirlo
como la doctrina del Cdigo.

18

Por supuesto, mientras no se verifique esa


notificacin al deudor, si decimos que el derecho
no puede estar en trnsito sino que tiene que
estar en algn patrimonio, all de lo que estamos
hablando es que de embargarse el crdito al
cedente antes de la notificacin, va a ser oponible.
Ahora s, ese vnculo es de indisponibilidad, va a
hacer ceder las pretensiones del cesionario. Por
lo tanto, de lo primero que corresponde acordarse
en esta materia, ms que de llegar al Registro,
que es lo que en general se hace, es de llegar al
deudor.
La situacin del Registro simplemente la
vamos a plantear. En este momento hay una viva
y muy rica discusin en el seno del Instituto de
Investigacin y Tcnica Notarial de la Asociacin
de Escribanos, con tres posiciones -las de las
Comisiones de Derecho Civil, Derecho Comercial
y Derecho Registrai- en cuanto a cul es el efecto
de la inscripcin de estas cesiones de crdito.
Cuando se ceden derechos de promitente
comprador, se hace tcnicamente, una cesin de
crdito, que inscribimos en el Registro. Algn
da, quiz nos acordamos de notificar al deudor,
cuando creo que eso es lo primero que se debe
hacer.
Simplemente queremos plantear que la ins
cripcin ha merecido posiciones encontradas. La
Comisin de Derecho Civil entiende que funciona
in totum el sistema del Cdigo Civil, que con la
notificacin culmin el trnsito del negocio ena
jenacin y, consecuentemente, el cesionario es
dueo de su crdito. La inscripcin la hace por
que hay una situacin que viene ordenada por la
ley, pero de ella no se puede colegir que decae la
eficacia de aquella situacin por el hecho de no
haber inscripto.
Esta no es la posicin de la Comisin de
Derecho Registrai, que le da a la inscripcin,
justamente, la nota de oponibilidad. Sostiene que
solamente se hace oponible con la inscripcin
aquella situacin que estaba fuera del Registro,
opinin que comparte la Comisin de Derecho
Comercial, por supuesto enmateriadelos negocios
inscribibles en el Registro Pblico de Comercio.
Insistimos entonces, que nuestra posicin es
que la oponibilidad de la situacin se da con el
cumplimiento de los requisitos que ordena el

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Cdigo, porque estamos en presencia de un


negocio de enajenacin que cumple con el sistema
de derecho privado general, que es el Cdigo
Civil, ttulo y modo, y se agrega este requisito que
Narvajaestableci, y que tenemos que respetarlo,
como requisito de eficacia de la tradicin (1).
Hasta all vamos transitando por el lado activo
de la relacin obligatoria. En general -y
matizando, un poco, con aplicaciones prcticaslo que hacemos es establecer una cesin de
derechos y de obligaciones pues, como dije, es
viable ceder las obligaciones. Empleo ceder en un
sentido no tcnico, esto es, en el sentido de que
esa persona que adquiere el lado activo, una vez
notificado el promitente vendedor, es el
promitente comprador por el funcionamiento de
la cesin; pero en cuantos las obligaciones que ha
aceptado asumir, all no ha habido una
transferencia de deuda, en cuanto a que qued
modificada la relacin del lado pasivo con respecto
al primitivo deudor.
Esto, como decimos, es muy comn; es muy
comn lo primero, en cuanto a que se ceden los
derechos, y tambin respecto a las obligaciones
que las hay.
Obsrvese que en hiptesis de saldo de precio
de la primitiva promesa se puede plantear
controversia. Puede plantearse la duda, o puede
no haber duda alguna de que se quiso hacer una
cosa y se hizo otra, y esa obligacin, que ni
siquiera entr en el negocio instrumentado, quiz,
en la voluntad, pero no en la voluntad declarada,
maana, cuando se tenga que dirimir a quin le
corresponde, no tengo duda de que se van a
plantear conflictos.
No obstante establecer que se ceden derechos
y obligaciones -y ac la situacin va para el otro
lado- el que no queda en buena posicin es aquel
primitivo promitente comprador o cedente, en
esta situacin llamada de cesin. Digo llamada
de cesin, porque es un trmino impactante ms
que tcnico, porque la cesin es el efecto que
provoca un negocio jurdico, el cual debe ser
calificado en funcin de la causa que tiene como
elemento un requisito esencial, causa en el sentido
de finalidad. Esto es, puede ser una compraventa
o una donacin, y tendr, entonces, la califica
cin que la causa del mismo le determine.

(1) La Suprema Corte de Justicia sostiene que se requiere la inscripcin para hacer posible la cesin: "No es superabundante la
registracin de la cesin como pretende la recurrente, sino que constituye un requisito insoslayable de oponibilidad de la misma,
a la vez de lo expresamente requerido por el art. 35 de la ley 8.733, como lo subraya el Seor Fiscal de Corte" (A.D.C.U., pg. 300).

DOCTRINA

Decimos, entonces, que la cesin provoca una


transferencia. Por eso, cesin de crdito debe ser
tomado, en definitiva, como una forma a la cual
hay que llenar de contenido: de contenido de
negocio compraventa, de contenido de negocio
donacin, permuta, etc.
En la situacin prctica muy comn de cesin
de derechos y obligaciones, no hay duda de que el
cesionario del crdito tiene que tomar a su cargo
la obligacin. Lgicamente, en los negocios
sinalagmticos se dala doble calidad de acreedor
y de deudor, en cuanto al crdito que le cedi el
comprador al cesionario. All el promitente
vendedor, sibientienelaposibilidad de oponerse,
en definitiva, no puede impedir la transferencia.
En todo caso,lo que puede hacer esuna actuacin
vinculada al rgimen de las excepciones, pero
ello no interesa desde el punto de vista del tema
que es el trnsito de la relacin jurdica. Enton
ces, sucede que esta asuncin de deuda no libera
al primitivo comprador y favorece al promitente
vendedor, porque le permite tener otro sujeto
pasivo ms en lo que es la expectativa de sa
tisfaccin de su crdito.
Esta posibilidad de que se produzca en un solo
bloque lo hemos manejado en dos posibilidades
distintas, es lo que se conoce con el nombre de
cesin de contrato, figura que tiene, como dice el
Dr. Gamarra, para muchos institutos una carta
de ciudadana bastante reciente en lo que es la
ciencia jurdica. Hay Cdigos nuevos que estn
directamente regulando o reglamentando esta
figura llamada cesin de contrato. Inclusive lo
hacen tambin con la cesin de crdito, y jus
tamente, por lo que yo deca respecto a la causa,
la han separado de ese nacimiento espurio que
tuvo al lado de la compraventa, como la legisla el
Cdigo Civil nuestro, y la han encartado dentro
de la parte general de la teora de las obligaciones
y no de la parte especial que es, lgicamente, la
disciplina de los contratos.
Esta figura de cesin de contrato, se define
por un efecto, con ms bsqueda de impacto
efectista que tcnico-jurdico. Un contrato es un
hecho jurdico que ocurri hoy, ayer o hace un
ao. Lo que sucede es que el contrato -que, como
dije, es un hecho jurdico, y dentro de stos,
transita por el camino del gnero, especie acto
jurdico, y dentro de stos, transita por el camino
del gnero, especie acto jurdico; dentro de acto
jurdico, como negocio jurdico; y dentro de negocio
jurdico como contrato- tiene una potencialidad.
Esa potencialidad se la da el ordenamiento, que

19

es, justamente, la de crear, hacer nacer, ser


fuente de obligaciones.
El contrato, fuente de relacinjurdica, seala
las pautas a seguir en ese momento. Como dice
Cafaro, es la norma ala cual las partes tienen que
someterse. Genera una relacin jurdica, tiene
un aspecto gentico, y regula esa relacin jurdica.
Justamente, en ese aspecto de regulacin de
normas es donde Cafaro ubica ese endiablado
problema del objeto del contrato. Segn Gamarra,
por razn de texto no tiene objeto el contrato,
porque el objeto de ste, es el objeto de las
obligaciones. Ante ello se plantea esta posicin de
Cafaro, manejada con lgica formal y jurdica;
pretendiendo que haya siempre un concepto
determinado para cada situacin, ubica al objeto
de contrato en una norma, la que regula la
relacin jurdica que crea el contrato.
En lo que hace al fenmeno cesin de contrato,
trata, justamente, de ceder lo que se puede ceder
o, mejor dicho, que la cesin, que dije que es un
efecto, tenga un determinado efecto. El efecto es
que esa relacin jurdica que crea el contrato,
tiene sujeto, tiene objeto, tiene -para los que
seguimos a Cafaro- un contenido, que es la
prestacin -o las prestaciones, si se trata de un
contrato bilateral- y tiene derechos potestativos
cuyo ejemplo ms claro es la posibilidad de pedir
la resolucin en el caso de incumplimiento.
Esta visin globalizadora del fenmeno ha
permitido a la doctrina avanzar en sus investigacionesy establecer que no solamente se puede
ceder parte de la relacin jurdica, como e s el caso
de la cesin de crdito o de la asuncin de la
deuda, porque en esa diseccin quedan adheridos
a alguna de las dos situaciones los llamados
derechospotestativos.Y,dndequedan?Quedan
en la relacin jurdica. Y, en qu sujeto? Este es
el quid de la cuestin y la razn fundamental de
la existencia de este fenmeno. Quedan en quien
es parte de la relacin jurdica.
Se dir con razn que en la cesin de crdito,
la parte titular del crdito lo cedi. S, cedi el
crdito, pero no su calidad de parte, que no es
solamente el crdito. Porque reiteramos que estn
los derechos potestativos, que no van con el
crdito sino que quedan en la calidad de parte.
Esta circunstancia, entonces, es la que
determina la irrupcin de este fenmeno y,
consecuentemente, la posibilidad de ceder no el
contrato, sino que esa posicin, esa calidad de

20

parte contratante, tambinpueda ser trasladada


in totum de un sujeto a otro. Esta es, en definitiva,
la descripcin que debe hacerse a esta figura
llamada cesin del contrato, ms propiamente
cesin de la calidad de parte, cesin de la posicin
jurdica contractual.
Son conceptos que no hemos manejado a nivel
prctico. Quizs hasta tengamos obstculos para
poder llegar a lo que todos queremos llegar, con
conviccin o sin ella, pero hasta por tradicin y,
por supuesto, con carga, en su caso, que es al
Registro. Entonces, de pronto, para hacer un
negocio jurdico que le cede la calidad de parte,
merezca alguna explicacin, porque el trnsito
normal de este tipo de situaciones es cesin de
derechos y obligaciones, o puede ser, solamente,
cesin de derechos. Correctamente, el trmino
debe ser cesin de la calidad de parte.
Ac viene el problema, que no es menor, de la
naturalezajurdica del negocio llamado cesin de
contrato, ms propiamente, cesin de la calidad
de parte contractual.
Como vena explicando, esto viene con ante
pasados que prepararon el camino: la cesin de
crditos y la asuncin de deuda. Para la primera
posicin, lgicamente, esto no es ms que la suma
de dos negocios en un solo instrumento. Pero esto
no es suficiente porque, como decimos, sigue sin
ubicarse donde se quiere ubicar, que es en la
cabeza del nuevo sujeto, los llamados derechos
potestativos. Esta es la crtica fundamental, y all
sobreviene la llamada teora unitaria que, como
la palabra lo dice, sostiene que es un solo negocio.
A este negocio, necesariamente -porque esta
mos hablando de la trasmisin de la calidad de
parte, en cuya calidad de parte hay un lado
pasivo y tambin uno activo- van a tener que
venir tres partes, que son el acreedor, el nuevo
contratante y tambin el deudor. Esto es, en
cuanto ala cesin del lado activo, bsicamente no
hay problema; pero si lo que pretendemos, tam
bin es mandar a la bolsa, -valga la expresin- la
situacin de deudor, all, para no contradecirnos
y ser coherentes con nuestra exposicin, tiene
que venir quien dirige, que es el acreedor.
La actuacin del acreedor es la que divide a la
doctrina en dos posiciones antagnicas dentro de
la llamada tesis o teora unitaria. Para la gran
parte de la teora italiana, con la famosa Mono
grafa de Andreoli por delante en su trabajo
"Cesin de contrato" para Messineo, para

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

Gamarraennuestromedio.estamosenpresencia
de un negocio llamado trilateral: se precisan tres
voluntades. Nadie puede negar que ello es cierto,
pero, a mi juicio, esto no permite colegir que
necesariamente, cuando se precisen tres volun
tades, estemos en presencia de un negocio
trilateral, sino que, siguiendo a Barbero en el
Derecho italiano y a Cafaro en el nuestro, de lo
que se trata es de lo siguiente, yendo a un anlisis
metodolgico de la situacin.
Para tener un negocio jurdico es menester,
amn de los presupuestos de capacidad jurdica
y poder normativo, reunir por lo menos, ms all
del requisito de solemnidad, los cuatro elementos
esenciales, que son la capacidad, el consen
timiento, el objeto y la causa. La ausencia de cada
uno de ellos enerva a seguir el trnsito del
estudio, en la medida en que no va a haber
posibilidad de llegar al tipo contrato o negocio
jurdico. Si no hay capacidad, no tengo que seguir;
si no hay consentimiento, tampoco; si no tengo
objeto, tampoco; y lgicamente, si cumplidos
todos se llega al ltimo, la causa, y no existe,
tampoco hay negocio. Es el caso de la compra de
cosa propia, que transit por todo el priplo y
cuando lleg al final no logra ser, porque jus
tamente no hay causa, porque se compra algo de
lo cual no va a haber cambio porque, justamente,
est en el patrimonio del individuo.
Determinada la existencia de estos elementos,
vinculmosnos al que nos interesa para ubicar el
problema, que es el consentimiento. Yo tengo dos
personas, dos voluntades, ms all del poder de
disposicin que tienen sobre determinada
situacin o sobre determinado derecho. Tengo
dos voluntades que concurren y eso, de acuerdo
con nuestro sistema, determina la existencia de
una situacin de resultado, que se llama con
sentimiento. Es un resultado que es la unin de
dos voluntades. Por tanto, si obtengo los dems
elementos, tengo un negocio jurdico.
Pero, qu sucede? Si estoy hablando de que
necesito otra voluntad para formar el negocio, en
lo que es estrictamente, la disciplina del Cdigo
Civil, me estoy apartando de la exigencia que son
dos voluntades. Fundamentalmente, si esto es
as, la consecuencia es que hasta que no tenga la
tercera voluntad no tengo negocio y, por
consiguiente, cuando tenga la tercera voluntad
tendr que hacer el mismo anlisis metodolgico
que esboc hace instantes, sobre todo en cuanto
a la capacidad y, en cuanto a la propia existencia
de esas voluntades, porque todava no llegaron a

DOCTRINA

eso que no es consentimiento -ya que "con" son


dos- pero que podemos extender el trmino como
el consentimiento requeridos para el nacimiento
de este negocio llamado cesin de contrato.
Por ello entiendo que es ms tcnico y, ms
que tcnico, es ms til, quiz, la posicin de este
gran autor italiano, Barbero, que seala que la
declaracin de voluntad o, como l llama la
conformidad del cedido -en pocas palabras, el
cedido es el ajeno a este primer contacto entre el
cedente y el cesionario- es un requisito legal de
eficacia para permitir que funcione la trasmisin
de la calidad de parte.
Se podr observar que hay resolucin para de
alguna forma armonizar, esto es, entender que
aquello que para los sostenedores de la tesis del
negocio trilateral no es, todava, negocio jurdico.
Tendrn que sostener que hay un negocio jur
dico entre aquellos dos que estn a la espera, pero
que ese negocio jurdico, hasta que no se cumpla
con el requisito de eficacia, no es cesin de
contrato.
No es menor la distincin por cuanto, de
sostenerse la posicin del negocio trilateral, las
vicisitudes que sufran las voluntades hasta que
sobrevenga la adhesin del tercero van a gestar
la entera relacin, lo cual no sucede cuando de lo
que se trata es de un requisito externo llamado,
justamente, legal de eficacia. Gamarra sostiene
esta posiciny yo he entendido que estamos todos
en la aptitud de poder hacerlo, porque lo que nos
han enseado estos grandes Maestros es a no ser
dogmticos; pero la posicin que sustenta
Gamarra es, justamente, su posicin con respecto
al concepto de negocio jurdico. En el caso de
situaciones de negocios bilaterales, bsicamente
de contratos, es menester mantener siempre la
misma posicin.
Gamarra ha sealado que esta misma situa
cin de negocio en formacin -en que falta el
tercero- se da en el caso de la gestin sin poder,
esto es, cuando acta el gestor sin poder para
provocar que los efectos del negocio que est
realizando se radiquen en el patrimonio de la
persona que no est interviniendo en el acto, el
llamado sujeto de inters.
Yo entiendo que all tambin hay un negocio
jurdico, cuya eficacia sobrevendr cuando el
titular del inters decida que ello se produzca.
Pero la diferencia est en cuanto a que aqul de
los dos que obr con poder de disposicin y

21

contrat con alguien que no tena ese poder de


disposicin, ese est atrapado en una relacin
jurdica, a la espera de que se concrete. Esa
espera, por supuesto, como sucede en el campo
del derecho de las obligaciones, no puede ser
entera. El tiene derecho a reclamar la definicin
y, por supuesto, en la medida en que no haya una
manifestacin expresa, evidentemente no so
brevendr la eficacia. Ser un negocio vlido con
una ineficacia permanente; pero tenemos un
negocio, y all las vicisitudes que sobrevengan a
la persona que obr con poder de disposicin, no
afectan al desarrollo ulterior de la relacin
jurdica.
Con respecto a la cesin de contrato, ms all
de nuestra posicin en cuanto a naturaleza
jurdica, tambin tenemos una discrepancia con
Gamarra en lo que hace a la viabilidad del
negocio en situacin de estado en que se
encuentran las prestaciones. Esto tambin tiene
una importancia prctica que creemo s relevante.
Gamarra, apoyado muy bien, como todo lo de
l, engranparte de ladoctrinaitaliana-aclaremos
que en el nuevo Cdigo italiano de 1942 hay
disposicin expresa, sin perjuicio de lo que vamos
a sealar, en cuanto a que regula la cesin de
contrato para los negocios con prestaciones
recprocas que estn en la etapa de cumplimien
to, o sea, que no hayan sido satisfechos- toma esta
declaracin del Cdigo y establece que
doctrinariamente, desde el punto de vista dog
mtico, de lo que debe ser la esencia del Instituto,
se debe entender que existe, realmente, cesin de
contrato o cesin de calidad de parte cuando las
prestaciones estn todava en la etapa de
obligacin, cuando son exigibles, cuando todava
no se ha agotado ninguna de las dos prestaciones.
Toma, como primer presupuesto, un contrato
sinalagmtico con interdependencia de pres
taciones, bilateral para nuestra terminologa,
pero adems de las prestaciones, que la relacin
jurdica est en obligacin, esto es, que est para
cumplirse. Para Gamarra, ni siquiera una pudo
haberse cumplido.
Por supuesto, estn muy ajenos a esta situa
cin los contratos unilaterales, en los cuales
Gamarra tambin asimila la situacin -como lo
hace para aquel bilateral en que se ha cumplido
una prestacin- a una cesin del crdito.
Entendemos que, realizando un examen meto
dolgico indicado, el punto donde tenemos que
detenernos es en el objeto. Estamos hablando de

22
ceder la calidad de parte. All hay un objeto, que
es la calidad de parte. El objeto debe ser posible,
determinado y lcito para nuestro ordenamiento.
Lo primero, por supuesto, es que sea posible.
Considero que habindose cumplido con una
de las prestaciones y siendo el otro contratante
titular del crdito de la no cumplida, indu
dablemente sigue siendo parte en el contrato.
Tan es parte en el contrato que no solamente
puede perseguir el cumplimiento, sino que puede
pedir la resolucin del contrato. Esto abre esta
doble posibilidad de la esencia de los negocios
sinalagmticos.
Esta identificacin, este encuentro, la exis
tencia del objeto, permite sostener que es viable
como tal, no como cesin de crdito, ceder la
calidad de parte contratante de un negocio en el
cual una prestacin ha sido extinguida por
cumplimiento. El ejemploclaro esla compraventa
con saldo de precio, en la cual el vendedor entreg
la cosa y es acreedor del saldo de precio. Es o no
parte? Si no le cumplen, qu puede hacer? Como
dijimos, pedir el cumplimiento o la resolucin.
Esa calidad de parte la puede trasladar a un
tercero que va a ponerse en su lugar -por supuesto,
conformidad mediante del otro contratante- y va
a asumir esa calidad de parte. Esa cesin de la
calidad de parte le va a permitir -y esta es la llave
por la cual se accede a los derechos potestativosresolver el contrato, cosa que no poda hacer el
titular del derecho de crdito. Si el vendedor cede
el crdito, el cesionario puede pedir el cum
plimiento, pero no la resolucin, porque la parte
ahora est compartida entre el primitivo vendedor
y el titular del derecho de crdito. Si el primitivo
vendedor no puede pedir el cumplimiento, el
cesionario no puede pedir la resolucin del con
trato.
Como deca Savigny, son situaciones que de
ben ser tratadas en la medida de poder encon
trarnos con aplicacin prctica, porque en
Derecho la atencin debe ser hacia lo que tenga
vigencia. La situacin de cesin de calidad de
parte, con esta disgresin que hacemos con el
gran Maestro que es Gamarra, tiene el aval de
buena doctrina italiana e inclusive de este gran
autor que citamos, que es Barbero, que admite
para situaciones de extincin de ambas presta
ciones.
Traigo esto a colacin porque noto que achay
una fractura en el pensamiento del Profesor
Gamarra. Esto es: Gamarra, cuando trata el

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994


mutuo disenso, que es una manera de extinguir
la relacin jurdica contractual, entiende que l
es posible, incluso, cuando las prestaciones estn
extinguidas por cumplimiento. Nosotros enten
demos que no, y as lo hemos sostenido,
justamente, cuando se trata, por ejemplo, del
mutuo disenso por donacin. La donacin en la
que ya ha habido por parte del donante cum
plimiento de su obligacin, extingue la donacin
por el modo normal, que es justamente el
cumplimiento. Ese negocio no es susceptible de
mutuo disenso, como tampoco lo es, a nuestro
criterio, la resolucin de una compraventa, en la
cual las prestaciones se hayan agotado por
cumplimiento, porque all el Rubicon lo marca el
cumplimiento por la causa tpica. La causa, en los
negocios tpicos, es tpica, y la causa en el negocio
compraventa, es, justamente, la ventaja o prove
cho o la funcin, de derecho a las posiciones
subjetiva y objetiva respectivamente. Obsrvese
que en una relacin de fuente compraventa, va la
cosa y viene el precio; en el mutuo disenso se
produce a la inversa, pero desde el punto de vista
de la funcin, el fenmeno es el mismo y, por
tanto, la causa como finalidad es la misma y la
calificacin debe ser la misma.
Decamos que notamos una fractura en el
pensamiento de Gamarra, por cuanto si admite
el mutuo disenso cuando las prestaciones estn
cumplidas, parecera que debera adherir a esta
posicin, para m equivocada de Barbero, que
admite la cesin de la calidad de parte cuando
estn extinguidas las prestaciones por cum
plimiento. Entiendo que en ese caso no es posible
porque ah s no hay objeto. All lo que se mantier
ne es la garanta, el saneamiento que todos
conocemos, pero larelacinjurdica estrictamente
se agot por cumplimiento.
Prefiero quedarme con lo prctico, si ustedes
quieren, que es la posibilidad de hacerlo cuando
una est pendiente, porque all el tcnico tiene
que actuar con una pretensin de cierre de la
situacin. El ejemplo puede ser el siguiente. Se
trata de una compraventa por la cual una persona
vende a otra un inmueble, la persona que vende
este inmueble y va a ser acreedor del precio, a su
vez, compra otro inmueble; pero pretende -y en
Derecho Privado esto es posible- que su
responsabilidad sea absolutamente enervada con
relacin a las vicisitudes que puedan sobrevenir
por el incumplimiento de su comprador. Son dos
operaciones concatenadas en la cual el primer
vendedor es comprador en la segunda relacin y
da enpago el crdito que tiene contra su vendedor

DOCTRINA

Si se quiere, inclusive, ese crdito puede estar


garantizado con primerahipoteca sobre el inmue
ble.
Como se aprecia, en primer lugar, se da la
situacin de que este cedente y acreedor, por
manifestacin expresa en el contrato, cumpli su
prestacin de integrar el precio cediendo el crdi
to. Quiere decir que el segundo vendedor se va a
encontrar con un deudor que es el comprador de
su comprador. Aqu su defensa va a estar
-primera hiptesis- en la situacin de crdito; va
a tener que pedir el cumplimiento de la presta
cin del crdito garantizado hipotecariamente.
Pero la hipoteca ingresa al registro un da, y
hasta que no ingrese no nace el derecho real, y
mientras no nace el derecho real, ese crdito no
est garantizado con la hipoteca. Consecuen
temente, si no se produce alguna vicisitud que

23

impida que realmente ese crdito hipotecario


llegue con nota de invulnerabilidad, induda
blemente que el segundo vendedor va a cobrar,
porque supuestamente la garanta va a ser sol
vente.
Sin embargo, de no darse esa situacin y de
tratarse de una posibilidad de concurso -reitero,
porque por cualquier circunstancia se ha pos
tergado el nacimiento del derecho real de hipoteca,
nada ms que por el hecho de que se trate de
actuaciones en diferentes departamentos, y natu
ralmente hay un perodo para llegar al Registroaquel vendedor que tuvo que aceptar esa dis
ciplina del contrato porque si no el negocio no se
haca -cosa que es absolutamente posible- va a
tener la seguridad absoluta si l tiene la calidad
de parte vendedora del primer contrato. All l
tiene la posibilidad de resolver el negocio y
quedarse, por lo pronto, con el bien.

Vous aimerez peut-être aussi