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James E. Bernard V.
1
DEDICATORIA
A mi hijo Santiago
y a la pandilla de sus primos
Enrique, Dominic,Kimberly, Isabelita,
Tayler, Dieguito y Albertito, con
la esperanza de que el mundo
que les toca vivir sea mejor, seguro,
justo, solidario y pacfico.
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11
1 Cfr. VILLAN DURAN, Carlos. La Proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema de las
Naciones Unidas y de los Organismos Especializados. Collection of Lectures. International Institute
of Human Rights, Twenty-ninth Study Session, Strasbourg, july 6-31 1998. Estado de Ratificaciones
de los 9 Instrumentos Internacionales principales de Derechos Humanos en las Naciones Unidas.
pp. 286-288.
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13
Derecho Internacional positivo contemporneo constituye, incluso desde una perspectiva exclusivamente tcnico-jurdica, una importante transformacin del Derecho Internacional en la medida
en que junto al clsico principio de la soberana ha aparecido otro principio constitucional del
orden internacional contemporneo: el de los derechos humanos. p. 15. Cassese, Antonio. Los
Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo. Edit. Ariel.Barcelona. 1991. Los Derechos
Humanos ... han tenido el efecto sumamente importante de contribuir a la introduccin en el
sistema de normas existentes , de una serie de principios y criterios nuevos que han roto en gran
medida con la tradicin. p. 240-241. Sobre todo en dos aspectos importantes que se refieren a la
categoria de normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como normas de Jus
Cogens y obligaciones Erga Omnes.
14
las
4 Cfr. Anexos II, III, IV. del Acta Final de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios
para el Establecimiento de la Corte Penal Internacional, celebrada en Roma del 15 de junio al
17 de julio de 1998.
5 Cfr. DEZ SNCHEZ, Juan Jos. El Derecho Penal Internacional. Editorial Colex. Madrid.
1990. Cita a Antn Oneca, en su manual de Derecho Penal. Parte General, edicin de 1949. Anota
Dez Snchez, la ausencia de Tribunales penales internacionales, as como la inexistencia de un
Cdigo Penal internacional, que defina o tipifique aquellos delitos cuya esencia no derive de afectar intereses nacionales o individuales sino internacionales o universales, como no existe tampoco
una comunidad de naciones que legisle sobre esas infracciones y su modo de reprimirlas. p. 179.
15
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11 CASSESE, Antonio. Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporneo. Edit. Ariel. Barcelona, 1993. sta es una <<norma de cierre>>: se propone cerrar la salida a posibles escapatorias
destinadas a obstaculizar el castigo de graves atropellos. Esto se debe a que de acuerdo con dicha
normativa todas las atrocidades que no se incluyen en los <<crmenes de guerra>> caen bajo la
cuchilla de los <<crmenes contra la humanidad>>. p. 98.
12 Ibidem. p. 99.
22
General en su
14 CHERIF BASSIOUNI, M. Derecho Penal Internacional. Proyecto de Cdigo Penal Internacional. Editorial Tecnos. Madrid, 1984. pp. 64-65.
24
16 Ibidem. p. 25.
17 Ibidem.
18 Ibidem. p. 26.
25
19 Ibidem
.
26
20 Ibidmem. p. 26-27.
21 Ibidem. p. 98.
27
22CHOMSKY, Noam. Por Razones de Estado. Coleccin Demos. Editorial Ariel. Barcelona 1975.
pp. 324 y ss. En el Captulo 3, de este libro se presenta una contribucin al symposium sobre los
crmenes de guerra, basada en comentarios de la obra de Taylor, Nuremberg and Vietnam: An America
Tragedy. Yale Law Journal, vol. 80 No. 7, junio de 1971.
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23Cfr. CASSESE, Antonio. Ob. cit. p. 97. Explica, citando a Taylor, que:
...en los procesos a entablar contra los nazis, debera aplicarse en lo posible el derecho preexistente; sin embargo,
donde ste faltara, no debemos dejarnos desviar por la circunstancia de que aplicamos el derecho ex post facto.
Nadie ha de sorprenderse por la circunstancia de que sern castigados quienes hayan ordenado o llevado a cabo
actos barbaros e inhumanos, mientras estaban perdiendo una guerra.
24 CHOMSKY, Noam. Ob. Cit. Veamos los comentarios de Chomsky a la obra de T. Taylor:
Cuando la experiencia norteamericana se examina en el contexto de los juicios de (sigue)Nuremberg y de
las convenciones relacionadas con ellos, se plantean dos cuestiones diferentes: la cuestin de la legalidad y la
cuestin de la justicia.
La primera es una cuestin tcnica de derecho y de historia ... La segunda cuestin es ms esquiva. Es el
problema de las normas adecuadas. Son los principios de Nuremberg, y la ley internacional relacionada con
ellos, satisfactorios y apropiados en el caso de la intervencin de alguna gran potencia, como en Vietnam y
Checoslovaquia, por ejemplo?
... Al rechazar el argumento de que los bombardeos de Vietnam del Norte constituyen un crimen de guerra,
Taylor observa que cualesquiera que deban ser las leyes de guerra en este terreno, Nuremberg no suministra
ciertamente ninguan base para estas acusaciones(pg. 142). Sin embargo, estos bombardeos han arrasado la
mayor parte de Vietnam del Norte, incluyendo grandes ciudades como Hanoi y Haifong. La razn por la que la
ley de los crmenes de guerra no abarca los bombardeos norteamericanos es simple:
Puesto que ambos bandos [en la segunda guerra mundial] haban jugado al juego terrible de la destruccin
urbana -los aliados con mucho ms exito-, no haba ninguna base para acusaciones criminales contra los alemanes
o los japoneses, y de hecho no se formul ninguna de tales acusaciones
Analogamente, las acusaciones contra los almirantes alemanes por violar el tratado naval de Londres de 1930
fueron retiradas por el testimonio del almirante Nimitz, que mostro que a este respecto los alemanes no hicieron
nada que no hubieran hecho tambien los britnicos y los norteamericanos . El Tribunal de Nuremberg dictamin
que los almirantes alemanes no seran sometidos a penas criminales por su violacin de la ley internacional, por
que las leyes en cuestin haban sido abrogadas por la practica de los beligerantes de ambos bandos bajo la
presin de la necesidad militar.
De estos comentarios podemos inferir la definicin operativa de crimen de guerra tal como se concibio en
Nuremberg. Los actos criminales deban ser tratados como crmenes slo si el enemigo derrotado, pero no los
vencedores, los haban perpetrado. No cabe duda de que sera groseramente carente de equidad castigar al
enemigo vencido por una conducta practicada por la propia nacin erigida en juez. No obstante, sera justo y
equitativo castigar tanto al vencedor como al vencido por sus actos criminales. Esta opcin, no mencionada por
Taylor, no fue adoptada por los tribunales de la postguerra. Al contrario, optaron por desautorizar las leyes
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mismas restringiendo la definicin de la conducta criminal con objeto de descartar el castigo de los vencedores.
pp. 324. y 326-328.
25 Cfr. CASSESE, Antonio. En RLING, B. V. A. The Tokyo Trial and Beyond. Reflections of a Peacemonger.
Polity Press. First published. Cambridge, UK. 1993. pp. 2. y ss. En este libro el lector puede encontrar un
interesante dialogo de A Cassese miembro del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia y Bert Rling, Juez
holandes en los juicios de Tokio, en torno las memorias de este ltimo sobre el Tribunal de Tokio. Tambin
puede leerse el Captulo XII del Tratado, antes citado de Quintano Ripolles, pp. 433-437.
26 Ibdem p. 2-3.
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27 Entre los acusados estaban Tojo Hideki, Primer Ministro japones durante el ataque a Pearl Harbor,
tres Ministros de Asuntos Exteriores, Hirota Koki, Shigemitsu Mamoru y Togo Shigenori, que ocuparon la cartera durante los aos cruciales de la guerra; algunos altos militares como Matsui Iwane,
Comandante en Jefe de las Fuerzas japonesas la China Central de 1937 a1938; Hata Shunroko,
sucesor de 1940 a 1944 Comandante en Jefe en la China central; y otros polticos como Kido
Koichi, Ministro del Interior. Estos acusados tenan mas de 30 cargos en sus contra, entre ellos por
haber participado en la conspiracin para dominar el Este de Asia y finalmente al mundo, otros
cargos incluan la guerra hecha contra la China, EE.UU., la Mancomunidad Britnica, los Pases
Bajos, Francia y la URSS. Cfr. CASSESE, Antonio. En RLING, B. V. A. The Tokyo Trial and
Beyond. Reflections of a Peacemonger. Ibdem p. 3-4.
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28 Ibdem. p. 5.
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29 Cfr. CHERIF BASSIOUNI. M. The Journey to a Permanent International Criminal Court. Ob.
Cit. p. xviii.
30 PIGRAU SOLE, Antonio. El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia. En Anuario Hispano- Luso- Americano de Derecho Internacional. No. 11, Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Madrid, 1994. p. 215.
31 Cfr. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas. Doc. S/25704. 3 de mayo de
1993. pp. 7-8.
32 FERNNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI. Carlos. El poder y el derecho en las Naciones Unidas: La Discrecionalidad del Consejo de Seguridad. en AA. VV. Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. Editorial Ariel, Derecho. Barcelona. 1997. El anlisis de la
prctica reciente del Consejo de Seguridad revela tambin que el recurso genrico al captulo VII
para fundamentar jurdicamente su actuacin tiene lugar tanto respecto de conflictos internos
como internacionales, teniendo todos ellos en comn situaciones de agresin o de uso de la
fuerza, violaciones de derechos humanos y terrorismo internacional. p. 57.
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at 6 (19 de noviembre de 1996). Cit. por PATEL KING, Faiza. LA ROSA, Anne-Marie. The
Jurisprudence of the Yugoslavia Tribunal: 1994-1996. European Journal of International Law.
Vol. 8 No.1. Law Books in Europe. p. 124.
37 SHRAGA, Daphna. ZACKLIN, Ralph. The International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia. European Joural of Iternational Law. Law Books in Europe. Vol 5 No. 3. 1994. p. 361
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El carcter subsidiario del Tribunal Internacional para la Antigua YugosFiscal y el Gobierno de los Estados Unidos, que el propio Tribunal no tiene la autoridad para
revisar la legalidad de su creacin por el Consejo de Seguridad, ya que segn estos, ...el sistema
de la Carta implica que la validez de la creacin de un rgano subsidiario debe ser planteado
directamente al rgano principal que lo cre; Ibidem. p. 25
45 FERNANDEZ LIESA. . Afirma que Este poder, que no es necesario est expresamente
previsto en el documento constitutivo del Tribunal, se convierte en el orden internacional - como
seala el Tribunal de apelacin- en donde no hay un sistema judicial integrado, y en el que cada
rgano judicial o arbitral necesita un instrumento especfico que defina su jurisdiccin, en la
primera obligacin del Tribunal. Ob. Cit. p. 28
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50 Cfr. Sentencia del 2 de octubre de 1995, de la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional
para la Antigua Yugoslavia, caso de Dusko Tadic. Cit. por Fernndez Liesa. Ob. Cit. p. 32. Adems, cfr. STOFFELS, Ruth Abril. Conflicto Armado Internacional o Interno?: La Responsabilidad Penal Individual en la Sentencia del Asunto Tadic de 7 de mayo de 1997 del Tribunal Internacional para la ExYugoslavia. En Revista Espaola de Derecho Militar. No. 71. Escuela Militar
de Estudios Jurdicos. Ministerio de Defensa. Madrid, Enero- Junio.1998. En relacin al concepto de conflicto armado, la Sala de Apelaciones sostiene que, ... existe un conflicto armado
siempre que haya un recurso a la fuerza armada entre Estados o un conflicto armado prolongado
entre las autoridades y grupos organizados en el seno del Estado. p. 203-204.
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52 Cfr. Principio VI del Derecho Internacional reconocido por el Estatuto y las Sentencias del
Tribunal de Nuremberg. Resolucin 95 (I) del 11 de diciembre de 1946. Cit. infra. p. 12
53 Cfr. CASSESE, Antonio. Prlogo del ex presidente del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia. En Revista Internacional de la Cruz Roja No. 144. Comite Internacional de la
Cruz Roja. Informe Especial. Jurisdiccin Penal Internacional y Derecho Humanitario.Ginebra.
Noviembre - Diciembre. 1997. ..lo que si se puede afirmar hoy con certeza es que la actividad
judicial del Tribunal Internacional - que, hasta la fecha, incluye 19 confirmaciones pblicas de
acusacin, 5 procedimientos en virtud del artculo 61, un juicio concluido (Tadic), 2 procedimientos de sentencias (Tadic y Erdemovic) y otros 5 juicios en curso (o que estn a (sigue)
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54 Cfr. PATEL KING, Faiza. LA ROSA, Anne-Marie. Ob. Cit. pp. 123-182. Las decisiones
tomadas por las Salas del Tribunal recogen diferentes aspectos y asuntos que demuestran las
dificultades de compaginar los sistemas del derecho civil o codificado y del derecho comn junto
con las normas del sistema internacional de los derechos humanos, en un slo cuerpo internacional de normas sustantivas y de procedimientos del derecho penal. En este artculo los autores
analizan las principales decisiones del Tribunal en sus tres primeros aos de vigencia.
55 Cfr. MAINA PETER, Chris. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda: sancionara a los
asesinos. En Revista Internacional de la Cruz Roja No. 144. Comite Internacional de la Cruz
Roja. Informe Especial. Jurisdiccin Penal Internacional y Derecho Humanitario.Ginebra. Noviembre - Diciembre. 1997. La matanza comenz apenas unas horas despus de derribado, en un
atentado, el avin en que viajaban, tras negociaciones de paz en Tanzania, los presidentes de Ruanda
y de Burundi.. p. 741.
56 Cfr. HARHOFF. Frederik. El Tribunal para Ruanda: algunos aspectos jurdicos. En Revista
Internacional de la Cruz Roja No. 144. Comite Internacional de la Cruz Roja. Informe (sigue)
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57 Cfr. DUBOIS, Olivier. Las Jurisdicciones penales internacionales de Ruanda y el Tribunal Internacional. En Revista Internacional de la Cruz Roja No. 144. Comite Internacional de la Cruz
Roja. Informe Especial. Jurisdiccin Penal Internacional y Derecho Humanitario.Ginebra. Noviembre
- Diciembre. 1997. p. 764.
58 Hay que resaltar como la ha hecho Olivier Dubois, que a partir de la instauracin del Gobierno
de unin nacional, tras la victoria en julio de 1994 del Frente Patritico Rwands, el propio gobierno rwands, solicit al presidente del Consejo de Seguridad la instauracin de un tribunal internacional encargado de juzgar a los criminales. Ibdem.
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68 Ibdem. p. 716
69 El Artculo 3 (comn a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. y del Protocolo
adicional II), establece que:
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio (sigue)
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de una de las altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de
aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas
con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin
o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b)la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente
constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja,
podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico
de las Partes en conflicto.
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75 Cfr. QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Ob. Cit. Cita # 13 a pie de pg. 360. De los dos
ponentes designados para dictaminar sobre la conveniencia y posibilidad de crear el nuevo rgano
jurisdiccional, el sueco Sandstrom y el panameo Alfaro, el primero, examinando ambos conceptos
conjuntamente neg la conveniencia por dudar de su eficacia, en tanto que el segundo propugno
decididamente la conveniencia y la posibilidad, sin encontrar razn alguna jurdica que se opusiere
a ello. Puesta la cuestin a votacin entre los once miembros presentes del Comit, ocho contra uno
y dos abstenciones decidironse en favor de la conveniencia, mientras que siete contra tres y una
abstencin lo hicieron en pro de la posibilidad. No se recomendo en cambio, la propuesta de creacin
de una sala de lo criminal en el ya existente Tribunal de la Haya.
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78 Ibidem. p. 36.
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81 Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional Permanente, adoptado por la Conferencia
Diplomtica de las Naciones Unidas de Plenipotenciarios para el Establecimiento del Tribunal Penal Internacional. NU. Doc. A/CONF. 183/9. 17 de julio de 1998. Cont con la aprobacin favorable de 120 representantes de Estados.
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83 Cfr. Artculo 17 del Estatuto de Roma, sobre cuestiones de Admisibilidad: ( Ver anexo No. 1)
71
85 Cfr. Ibdem. Adems el artculo de PFANNER. Toni. Institucin de un Tribunal Penal Internacional Permanente. Expectativas del CICR con Respecto a la Conferencia de Diplomtica de Roma.
En Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 145. Marzo de 1998. p. 27-28. Y, En Pos de la
Justicia: Definicin de los Delitos y las Eximentes para la Corte Penal Internacional. Amnisita
Internacional. Secretariado Internacional, 1 Easton Street, Londres WC1X 8DJ, Reino Unido. Traduccin de Editorial Amnista Internacional (EDAI), Espaa. Febrero de 1997. pp.17-18.
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87 Ibdem. p. 51
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89 Sobre el tema de la memoria de los 7 aos para los crmenes de guerra que establece el Estatuto
de Roma cfr. infra. p. 86.
90 SAN JOS GIL, Amparo. La Proteccin de los Derechos Humanos en el mbito del Derecho
Internacional. Tirant lo Blanch. Valencia. 1992. p. 60.
91 Ibidem. p. 69.
76
93REUTER, Paul. Derecho Internacional Pblico. Traduccin de Jos Puente Egido. Bosch, Casa
Editorial, S. A. Barcelona. 1987. p. 212.
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95Cfr. VERDROS, Alfred. Derecho Internacional Pblico. Traduccin de Antonio Truyol y Serra.
Edit. Aguilar, Madrid. 1976 . Sostiene al analizar la posicin del individuo ante el Derecho internacional pblico que ... slo estaremos ante un deber jurdico internacional de un individuo cuando
el propio D.I. asocie a un supuesto de hecho (Tatbestand) una sancin contra individuo, de tal
manera que estas normas puedan aplicarse directamente (...). p. 201.
101 BASSIOUNNI, M. Cherif. Crimes Against Humanity in International Criminal Law. Matinus
Nijhoff Publishers, Droddrecht, Netherlands, 1992. p. 192-193.
102 Cfr. KELSEN, Hans. Derecho Internacional y Paz en las Relaciones Internacionales. Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, Reimpresin de 1996 de la edicin de 1943. pp. 58-62
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107 Cfr. MARIO MENNDEZ, Fernando M. Derecho Internacional Pblico. (Parte General).
Editorial Trotta. 2 edicin, Madrid, 1995. Podemos, pues, afirmar que toda persona humana goza
hoy de cierto estatuto jurdico de Derecho Internacional general, en cuanto que es titular de ciertos
<<derechos>> que todo sujeto de Derecho Internacional debe respetar, incluso al margen de tratados internacional que le obliguen adicionalmente a ello. ... p. 183.
82
obligaciones de carcter internacional (...) y sobre todo -lo que es ms excepcional aun- la posibilidad de hacer efectivos esos derechos o de responder por la violacin de esas obligaciones
directamente en el plano internacional. (el subrayado es nuestro).
109Cfr. SUNGA, Lyal S. Individual Responsability in International Law for Serious Human Rights
Violations. International Studies in Human Rights. Martinus Nijhoff Publishers. vOL 21.Dordrecht,
The Netherlands. 1992. as por ejemplo, la Convencin para la Prevencin y el Castigo del Crimen
de Genocidio de 1948, en su artculo IV, expresa que las personas que cometan genocido o cualquiera de los actos que se enumeran en su artculo III, sern castigados. En la Convencin Internacional para la Eliminacin y el Castigo del Crimen del Apartheid, en vigor desde el 18 de julio de
1976, en su artculo III expresa que la responsabilidad penal internacional sera aplicada a los individuos, miembros de organizaciones, instituciones o representantes de Estados, siempre que cometan, participen, directamente inciten o cooperen en la comisin del crimen de apartheid. La Convencin contra la Tortura, del 10 de diciembre de 1984, determina, en su artculo 2(3) la responsabilidad individual internacional de toda persona que cometa el crimen de Tortura. pp. 64-97.
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De igual manera que la voluntad de los Estados que suscriban el Estatuto del TPIP, determinar su eficacia jurisdiccional rationae temporis, ya que el
Tribunal tendr competencia sobre los crmenes determinados despus de la
entrada en vigor del Estatuto, para lo cual se requiere la firma de 60 Estados y
que transcurran 60 das ms a partir de la ltima firma requerida, de conformidad
a los artculos 11 y 126 del mismo Estatuto de Roma.
Para los Estados que pasen a formar parte del Estatuto despus de su
entrada en vigor, el Tribunal tendr competencia nicamente con respecto de los
crmenes cometidos con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma.
Para los efectos de los Estados que no se constituyan en partes del
Estatuto de Roma, el Tribunal ejercitar su competencia sobre los crmenes materia del Estatuto, a partir del depsito de la declaracin de aceptacin ante el
Secretario del Tribunal
La pretensin de fundar una institucin jurisdiccional internacional y permanente, en ltima instancia, depende de la grave decisin poltica de los Estados soberanos y actores principales del Derecho Internacional, en ceder competencias para el juzgamiento de los crmenes de mayor gravedad para la comunidad internacional en su conjunto. El Tribunal puede convertirse, pues, en una
institucin universal. De por s es universalizable, en tanto que pueda ser reconocido por la gran mayora de los Estados de la sociedad internacional y que su
85
Un problema importante que se destaca desde la elaboracin de los primeros borradores de proyectos para el establecimiento de un Tribunal Penal
Internacional y del tan anunciado Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la
Paz y la Seguridad de la Humanidad, era el de la definicin material de los actos
constitutivos de semejantes crmenes internacionales, de manera que librase de
la indefinicin y laxitud de tipos penales abiertos o en exceso descriptivos, con la
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111 Cfr. FERNNDEZ. Silvia. Ob. Cit. p. 46. Cfr. Adems, CHERIF BASSIOUNI, M. Ha Llegado la Hora del Tribunal Penal Internacional. En XX-XXI Cursos de Derecho Internacional. Organizado por el Comit Jurdico Interamericano con la Cooperacin de la Secretara General de la
OEA. Ro de Janeiro, 1996. En donde el profesor Bassiouni al comentar sobre si la competencia del
tribunal en proyecto, deba reducirse a las opciones de los crmenes mencionados en el proyecto de
Cdigo sobre crmenes internacionales; a los que establecera su propio Estatuto o a aquellos contemplados en el Proyecto de cdigo de crmenes contra la Paz y seguridad, de la humanidad, seala
que <<parecera preferible conferir la competencia ms amplia al Tribunal; de otro modo sera
necesario crear dos jurisicciones penales, lo que llevaria a complicaciones>>. p.152-153.
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116Ibdem, p. 379.
117Ibdem, p. 379-380.
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A los efectos del presente Estatuto, se entender por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a)
Matanza de miembros del grupo;
b)
Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d)
Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e)
Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
92
p. 368-372.
93
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129 MACKINNON, CATHARINE A. Crmenes de Guerra, Crmenes de Paz. En De los Derechos Humanos. Conferencias Oxford de Amnesty 1993. Edicin de Stephen Shute y Susan Hurley.
Traduccin de Hernando Valencia Villa. Editorial Trotta S.A. Madrid, 1998. p. 99.
130 Cfr. Sobre estas observaciones BASSIOUNNI, M. Cherif. Crimes Against humanity. Martinus
Nijhoff Publishers. Ob.Cit.
97
98
132 Cfr. Sobre los Nexos y distinciones entre los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario
pueden verse algunos de los artculos que aparecen en la Revista de la Cruz Roja Internacional,
Informe Especial: 1948-1998 Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Particularmente, KOLB, Robert. Relaciones entre el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos
Humanos. En Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 147. Comit Internacional de la Cruz
Roja. Septiembre de 1998. pp. 441- 451. Y DUGARD, John. Salvando la distancia entre los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario: la Sancin de los infractores. Ibdem pp. 483- 492.
99
100
138 MANGAS MARTN, Araceli. Conflictos Armados Internos y Derecho Internacional Humanitario. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca. 1990. Abordar la
cuestin de conflicto armado interno, deslindada de la de conflicto armado internacional,
es una tarea compleja ya que cada vez se difuminan ms las diferencias debido a la intervencin de terceros Estados y de organizaciones internacionales. Tambin esas diferencias van a desaparecer en la medida en que los conflictos armados internos actuales encubren
casi siempre verdaderos enfrentamientos internacionales. p 56.
101
140 Cfr. GRADITZKY, Thomas. La Responsabilidad Penal por Violacin del Derecho Iternacional
Humanitario Aplicable en Situacin de Conflicto Armado no Internacional. En Revista Internacional
de la Cruz Roja. No. 145. Comit Internacional de la Cruz Roja. Marzo de 1998. Luego de examinar
el problema, que enuncia en el ttulo de su artculo, mediante una meticulosa revisin del derecho
internacional en su actual estado de la cuestin, llega a la conclusin de que no parece descabellado
afirmar que las violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos
son hoy <<crmenes de guerra>> segn el derecho internacional y que en este ascenso en el escalafn
es consustancial el principio de competencia universal. p. 60
En cualquier caso, es indiscutible que, en los ltimos cinco aos, se ha registrado el
desarrollo extremadamente rpido de una opinin favorable a la atribucin de responsabilidad penal
individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas
durante un conflicto armado no internacional. p. 61.
102
141Cfr. DISTEIN, Yoram. The Distinctions Between War Crimes and Crimes Against Peace. En,
War Crimes in International Law. Martinus Nijhoff Publishers. The Hague, The Netherlands. 1996.
p. 7
103
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109
149 MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1991. p. 89.
110
Si bien, podemos entender que una parte de las exigencias de este principio se cumple, cuando se determina las clases de penas aplicables, de manera
crtica podemos sealar, el amplio espectro de variacin en la cuanta de estas
penas de reclusin, que igualmente se reflejan en la discrecin de los jueces que
autor seala no slo la consistencia e importancia del principio de legalidad, como limite
formal del <<ius puniendi>>,que en el derecho penal se formula como el Nullum Crimen
Sine Lege; sino adems, explica su importancia como fundamento ltimo de la culpabilidad y de la propia definicin del Estado de Derecho, siguiendo una reconocida tendencia doctrinal, pp. 231. 238-239
152 KELSEN, Hans. Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales. Fondo de Cultura Econmica. Traduccin de Florencio Acosta. Reimpresin de 1996 de la Segunda Edicin en espaol. Mxico. 1996. p. 75. ss.
112
153 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cardenas
Editor y Distribuidor. Mxico, 1991. ... para reprocharle una conducta a su autor (es
decir, para que haya culpabilidad) se requiere que ste haya tenido la posibilidad exigible
de comprender la antijuricidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto
mbito de autodeterminacin ms o menos amplio, es decir, que no haya estado en una
pura opcin. p. 548. Vase tambin a MUOZ CONDE, Francisco. En su crtica a las
tesis sobre la funcin y el concepto de culpabilidad del cual parte Roxin, cuando sostiene
que ... la culpabilidad es ciertamente insuficiente para justificar la imposicin de una
pena; ... como se ha repetido ya hasta la saciedad, un concepto de culpabilidad como se,
que se apoya en la posibilidad de actuar de un modo distinto a como realmente se acta,
es una ficcin generalizadora, imposible de verificar empricamente en el caso concreto y,
por tanto, cientficamente insostenible. en la introduccin del libro de ROXIN, Claus.
Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde.
Reus, S. A. Madrid, 1981. p. 23.
113
(sigue)
referencia a estos problemas en el contenido mismo de los actos. Cfr. Nota a pie del
Proyecto del Artculo 28 . Report of the Preparatory Committee on the Establishment of
an International Criminal Court. Draft Statute for the International Criminal Court. En
<<International Criminal Court Compilation of the United Nations Documents and Draft
ICC Statute before the Diplomatic Conference>>. Ob. Cit. p. 44.
158 Ibdem.
116
162 Cfr. MUOZ CONDE. Francisco. Teora General del Delito. Tiran Lo Blanch. Valencia. 1991. La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como
estado de necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificacin slo para el caso de conflictos de bienes de desigual valor. (hay que tener en cuenta
la observacin de Muoz Conde, cuando a rengln seguido dice) Sin embargo, nada impide que tambin aqu opere como causa de justificacin, pues no se trata slo de comparar
el valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para
salvar el otro era la nica va adecuada. p. 150.
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121
Bien se ha observado que los ms importantes instrumentos internacionales de los Derecho Humanos, establecen la prohibicin de juzgar y sancionar
penalmente a los menores de edad. En particular, la Convencin de los Derechos del Nio, en su primer artculo, define como nio a todo ser humano menor
de los 18 aos de edad y en el artculo 37 establece ciertas limitaciones en cuanto a la aplicacin del derecho penal, as excluye la aplicacin de penas de muerte y la prisin a cadena perpetua sin derecho a la libertad condicional.
Los candidatos a magistrados del TPIP., podrn ser propuestos por los
Estados partes del Estatuto de Roma, de acuerdo a los procedimientos internos
de cada Estado para escoger a sus ms altos magistrados o de acuerdo al procedimiento previsto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. A su
vez, de dos listas que contengan las candidaturas de magistrados expertos en
Derecho Penal y/o Derecho Procesal Penal, la primera lista, y de expertos en
Derecho Internacional Humanitario o de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la segunda lista. La Asamblea de Estados Partes del Estatuto de Roma
realizar la eleccin de los magistrados, guardando un determinado balance entre las anteriores categoras de especialistas que formaran la magistratura del
Tribunal.
Tambin sern tomados en consideracin los criterios de representacin
de los principales sistemas jurdicos del mundo, una adecuada distribucin geogrfica y la representacin equilibrada de magistrados mujeres y hombres.
La duracin del perodo del nombramiento de los magistrados sern de
9 aos, pero en la primera eleccin, sern nombrados por perodos escalonados
de 3, 6 y 9 aos,
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176 Final Act of the United Nations Diplomatic Conference Of Plenipotenciaries on the
Establishment of an International Crimial Court. Annex I
140
178 Cfr. Por Ejemplo la Resolucin del 11 de marzo de 1998 del Parlamento Europeo
Sobre el Tribunal Penal Internacional. B4-0295, 0297, 0298, 0310, y 0312/98. En la que
en su punto 2. Destaca que el Tribunal deber contar con un Fiscal independiente que
pueda investigar los casos y presentar acusaciones por propia iniciativa y sin precisar el
previo consentimiento de los Estados participantes;. En http://www.derechos.org/nizkor/
europa/parlamento/tpi.htm
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144
179 Cfr. GUARIGLIA, Fabricio. Ob. Cit. opina a este respecto que Privar a los damnificados por hechos atroces, ..., del derecho de denunciar ante la Corte la comisin de
estos delitos resulta desde todo punto de vista insostenible y contrario a la tendencia universal de resguardar los derechos de las vctimas y asegurar los mecanismos de acceso a
la justicia... Haciendo una referencia directa a la Declaracin sobre los principios de
justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, de la Asamblea General de
Naciones Unidas, Resolucin 40/34 de 29 de noviembre de 1985. p. 67.
180 VILLAMIZAR GUERRERO, Jorge. Lecciones del Proceso Penal. Primera
reimpresin. Universidad de los Andes. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Escuela
de Derecho. Merida Venezuela. 1994. p. 155.
145
181TIEDEMANN, Klaus. Ob. Cit. p. 153. A diferencia, por ejemplo, del proceso penal
espaol, de acuerdo con el artculo 299 de la LECRIM, en el que esta fase denominada
sumaria, esta dirigida por un juez de instruccin ver artculo 14-2 LECRIM de Espaa.
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184 GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. Cit. Su posicin jurdica (la del inculpado)
implica, de un lado, que queda sometido a las medidas de persecucin penal que, estando
prevista legalmente, pueden adoptarse en su contra, ..., que las actuaciones propias de un
proceso penal no pueden nunca menoscabar ms derechos fundamentales que los naturalmente limitados por esas medidas, y que adems se presume inocente hasta la condena
firme. p. 242.
185 Estatuto de Roma. Artculo 55. 2. Cuando haya motivos para creer que una persona ha
cometido un crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el
Fiscal o por las autoridades nacionales, en cumplimiento de una solicitud hecha de conformidad con
lo dispuesto en la Parte IX, tendr adems los derechos siguientes, de los que ser informada antes
del interrogatorio:
a)
A ser informada de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la
competencia de la Corte;
b)
A guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su
culpabilidad o inocencia;
c)
A ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o, si no lo tuviere, a que se le asigne
un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en inters de la justicia y, en cualquier caso, sin
cargo si careciere de medios suficientes;
d)
A ser interrogada en presencia de su abogado, a menos que haya renunciado
voluntariamente a su derecho a asistencia letrada.
153
As por
ejemplo, la obligacin de cooperar o asistir al Tribunal en la identificacin y bsqueda de personas u objetos, relacionados con los graves crmenes internacionales de la competencia del Tribunal, practicar pruebas, recabar testimonios, en
los problemas, no slo de cooperacin internacional en materia penal para con los Tribunales Internacionales penales, sino que adems obedecen a las consideraciones de los
problemas de incorporacin de las respectivas Resoluciones del Consejo de Seguridad
que crean estos Tribunales, en el marco del artculo 93 de la Constitucin de Espaa,
teniendo en cuenta que estas resoluciones se asimilan a los respectivos Tratados ratificados por Espaa en base a los cuales se dictan. Segn expresamente se indica en las exposiciones de motivos de ambas Leyes.
192 Adems de las Leyes aqu citadas hay que destacar las leyes de Cooperacin con el
Tribunal para la Ex Yugoslavia, que han sido adoptadas por otros pases europeos: Dinamarca (Act. No. 1099. 21 Dec. 1994); Finlanadia (5 Jan. 1994/12); Italia (Decreto Ley N.
544 28 Dec. 1993); Pases Bajos (Amended Bill 9 March 1994); Noruega (Ley 1994 -0624 38 JD/31-1-1995) Suiza (1 Julio 1994). Cfr. International Criminal Tribunal For The
Prosecution Of Persons Responsibles Of Serious Violations Of International Humanitarium
Law Commited In The Territory Of The Former Yugoslavia Since 1991. YEARBOOK
1994. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. United Nations. pp.
155-189.
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1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la
competencia de la Corte respecto de los crmenes a que se refiere el artculo
5.
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Procedimientoy
Prueba.
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1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren
sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autori190
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2.
a) Las providencias u rdenes que la Sala de Cuestiones Preliminares dicte
en virtud de los artculos 15, 18 19, el prrafo 2 del artculo 54, el prrafo
7 del artculo 61 o el artculo 72 debern ser aprobadas por la mayora de
los magistrados que la componen;
b) En todos los dems casos, un magistrado de la Sala de Cuestiones Preliminares podr ejercer las funciones establecidas en el presente Estatuto,
a menos que las Reglas de Procedimiento y Prueba dispongan otra cosa o
as lo acuerde, por mayora, la Sala de Cuestiones Preliminares.
3. Adems de otras funciones que le confiere el presente Estatuto, la Sala de
Cuestiones Preliminares podr:
a) A peticin del Fiscal, dictar las providencias y rdenes que sean necesarias a los fines de una investigacin;
b) A peticin de quien haya sido detenido o haya comparecido en virtud de
una orden de comparencia expedida con arreglo al artculo 58, dictar esas
rdenes, incluidas medidas tales como las indicadas en el artculo 56 o
solicitar con arreglo a la Parte IX la cooperacin que sea necesaria para
ayudarle a preparar su defensa;
c) Cuando sea necesario, asegurar la proteccin y el respeto de la intimidad
de vctimas y testigos, la preservacin de pruebas, la proteccin de personas detenidas o que hayan comparecido en virtud de una orden de
comparencia, as como la proteccin de informacin que afecte a la
seguridad nacional;
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e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendr derecho
tambin a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible
de conformidad con el presente Estatuto;
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10.
a) A solicitud de un Estado Parte que lleve a cabo una investigacin o sustancie
un juicio por una conducta que constituya un crimen de la competencia de
la Corte o que constituya un crimen grave con arreglo al derecho interno
del Estado requirente, la Corte podr cooperar con l y prestarle asistencia;
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PARTE XIII
CLUSULAS FINALES
Artculo 119. Solucin de controversias
1. Las controversias relativas a las funciones judiciales de la Corte sern
dirimidas por ella.
2. Cualquier otra controversia que surja entre dos o ms Estados Partes
respecto de la interpretacin o aplicacin del presente Estatuto que no se
resuelva mediante negociaciones en un plazo de tres meses contado desde
el comienzo de la controversia ser sometida a la Asamblea de los Estados
Partes. La Asamblea podr tratar de resolver por s misma la controversia
o recomendar otros medios de solucin, incluida su remisin a la Corte
Internacional de Justicia de conformidad con el Estatuto de sta.
Artculo 120. Reservas
No se admitirn reservas al presente Estatuto.
Artculo 121. Enmiendas
1. Transcurridos siete aos desde la entrada en vigor del presente Estatuto,
cualquier Estado Parte podr proponer enmiendas a l. El texto de la
enmienda propuesta ser presentado al Secretario General de las
Naciones Unidas, que lo distribuir sin dilacin a los Estados Partes.
2. Transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de la notificacin, la
Asamblea de los Estados Partes decidir, por mayora de los presentes y
votantes, decidir si ha de examinar la propuesta, lo cual podr hacer directamente o previa convocacin de una Conferencia de Revisin si la
cuestin lo justifica.
3. La aprobacin de una enmienda en una reunin de la Asamblea de los
Estados Partes o en una Conferencia de Revisin en la que no sea posible
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CHERIF BASSIOUNI, M. Derecho Penal Internacional. Proyecto de Cdigo Penal Internacional. Traduccin, notas y anexos de Jos de la Cuesta Arzamendi.
Editorial Tecnos Madrid, 1984.
CHOMSKY, Noam. Por Razones de Estado. Coleccin Demos. Editorial Ariel.
Barcelona 1975.
DEZ SNCHEZ, Juan Jos. El Derecho Penal Internacional. Editorial Colex.
Madrid. 1990.
FERNNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI. Carlos. El poder y el derecho en
las Naciones Unidas: La Discrecionalidad del Consejo de Seguridad. en AA. VV.
Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional. Editorial Ariel, Derecho. Barcelona. 1997.
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