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ESTUDIOS

UNIVERSITARIOS

CRISTINA GARCA PASCUAL

66

_ ADVERTENCIA
REPRODUCCIN BIBLIOGRFICA
~ON FINES SObO A~AgbIICOS

LEGITIMIDAD
DEMOCRTICA
Y PODER JUDICIAL

EDICJONS ALFONS EL MAGNANIM


INSTITUCI VALENCIANA D'ESTUDIS I INVESTIGACI

i 2~~~~~IJtJNY~H~~ti~
1997

146

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

conocidas tesis de Schmitt 274 muy similares a las de Fortshoff,


el Estado no es o legislativo o jurisdiccional, sino que, a travs
de la teora del ordenamiento, se extiende la integracin de esas
dos formas principales de produccin normativa, con predominio,
en un sistema democrtico, del primero por ser la sede de la
representacin de la soberanav.?"
Por otra parte, el justificado temor por el valor de la seguridad jurdica no parece que pudiera evitarse con una concepcin
formalista de la Constitucin: si son ambiguos los enunciados de
los derechos fundamentales o de los valores y principios constitucionales, ms ambigua sera su ausencia. La seguridad es tambin seguridad en la justicia.

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

147

La legitimidad del Derecho aade, as, a los aspectos meramente formales en que descasaba, sobre todo, durante el Estado
liberal (sistematicidad del ordenamiento jurdico, universalidad y
abstraccin de la ley, rigor procesal que limitaba la discrecionalidad de jueces y funcionarios) contenidos sustanciales, como
expresin de un fenmeno que ha sido calificado --con terminologa tomada de Max Webercomo materializacin
del
Derecho.

TI.

EL JUEZ POLITICO y LA PROTECCION


DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

Il. 1. Premisa
1.4.4. Los derechos y la funcin de legitimidad de la Constitucin
Ahora bien, separar los derechos de las leyes no slo est al
servicio de la funcin de justicia de la Constitucin, sino que
representa tambin un servicio a la funcin de legitimidad que
todas las Constituciones desempean. Separando los derechos de
las leyes se distinguen dos fuentes de legitimidad del propio sistema democrtico.
Como pone de manifiesto Ferrajoli, los Estados Constitucionales se fundamentan sobre dos paradigmas de los que a su
vez obtienen su legitimidad democrtica; (i) el paradigma de la
democracia formal o poltica que alude a las leyes como expresin de la voluntad de la mayora, esto es, al principio de legalidad (quin toma y cmo se toman las decisiones), y (ii) el paradigma de lo que el autor italiano llama la democracia sustancial
o social, a travs del cual estn sujetos a la Constitucin todos
los poderes, comprendidos los del legislador, sujetos y limitados
por vnculos sustanciales relativos a las materias sobre las cuales
se debe o no se debe decidir. Ley y derechos, principio de legalidad y respeto a los derechos individuales son forma y sustancia
de las democracias contemporneas.
274 Vid. C. SCHMITT,
LegaLidad y Legitimidad, trad. casto de J. Daz Garca,
Madrid, Aguilar, 1971, pp. 59 Y ss. Cabe recordar que para Carl Schmitt, como
para Forsthoff, la Constitucin no debera contener principios materiales sino slo
criterios de organizacin o principios formales; una Constitucin material supondra el fin del Estado parlamentario.
m G. PECES-BARBA,
op, cit., p. 70.

Como dijimos al inicio de este captulo los principios sobre


los que se basaba el Estado de Derecho estaban ntimamente
relacionados entre s, de manera que si el contenido o la concepcin que de uno de ellos se tena cambiaba, cambiaba tambin el
contenido o la concepcin de los restantes. El principio de divisin de poderes, como venimos insistiendo, S"u interpretac
tradicional condicionaba al metafricamente llamado poder judicial a una funcin administrativa, escasamente independiente,
poco relevante y en nada comparable a la funcin legislativa o
ejecutiva. PQL.DtI=a--parte
la aplicacin que los jueces realizaban
de las normas, ~ajo el paradigma legalista, se conceba en trminos lgico-deductivos, esto es, como una actividad nada creativa
e ~luso escasamente interpretativa. Landependencia jUdiCial)
era pues, tan slo, la clusula retrica que cerraba la estruc.tura
poltico-jurdica ds:l Estado..liberal.
P~
de la funcin judicial, en tanto que
dependiente de otros conceptos o principios jurdicos ms generales, sufrir.na-procesc de cambio paralelo a la crisis de los principios materiales sobre los que estaba construido el Estado de
Derecho. Por otra parte, las nuevas circunstancias sociales y jurdicas que caracterizan 'la hIstona de las democracias tras la
Segunda Guerra Mundial..parecen exigir del.poder judicTa1up.afuncin diferente a la que tradicionahnente les estaba encomendada; una funciOll que en definitiva rebasa los lmites de la mera
aplicacin de la ley. En este sentido, hoy parece existir (frente a

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

148

lo comnmente sostenido a lo largo del siglo XIX) un cierto consenso en reconocer la relevancia poltica de la actividad de los
jueces. Pero ll~ados a este punto, el d~erminar cmo est- o
cmo debe estar configurada la funcin judicial, es un tema del
todo problemtico que plantea mlrndad de interrogantes. LEsla
crisis de la le alidad la nica causa de la politicidad de la fun- cin judicial? Que sentido tiene la indepen encia de los jueces
cuando no es posible sostener un alto grado de vinculacin a la
ley? Cmo legitimar democrticamente la funcin judicial cuando va ms all de la aplicacin de la ley? Intentaremos resolver o
explicar estas cuestiones; para ello examinaremos los efectos que
sobre el modelo de actividad judicial heredado del liberalismo
decimonnico han tenido c~DLtiJl~e
factores tpicos de las
s~ie~des
contempol'ne-a-s-;.-las-!!uevas
perspectlvas metodolgicas, los ca'
ciales-o-ambie,nta.l.e.~J.l<?s
cambios jurdicos
estacadamente los textos constitucianales;J y la nueva estru,5:turacin del poder ejecutivo y dd.pde egjslativo.

n. 2. Las

nuevas perspectivas de estudio.


La revuelta contra el formalismo st"

Eajo este rtulo trataremos de poner de manifiesto que el reconocimiento de la r~oltica


de la funcin judi~ al el carcter creativo de Derecho y no meramente declarativo de la actividad
de los jueces, no slo es el fnito de las transformaciones verificadas
en las democracias occidentales en el desarrollo y crisis del Estado
de Derecho, sino tambin de los cambios que se produjeron en las
perspectivas de estudio. Es decir, pensamos que la diferente orientacin terica con que en el siglo XX respecto a la anterior centuria se
abordaron las investigaciones en el campo de las materias jurdicas,
permiti evidenciar el implcito significado poltico del papel del
juez que haba sido ocultado, hasta entonces, en interpretaciones
formalistas del Derecho."? En cierta medida, en la actividad judicial
siem re ha habido un margen de inter rfain-creacinoel
Derecho que, sin em argo, durante aos se haba uen o Ignorar.
27. La expresin
la revuelta o la rebelin contra el formalismo fue popularizada por M. G. WHITE,
Social
Thought
in Ame ric a: the Revolt
a g ai n s t
Formalism, Nueva York, 1952.
277 Cfr. P. PEDERZOLI,
TI giudice nei regimi democratici, Rivista italiana di
Scieriza Politica, n. 2, 1990, p. 294.

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

149

Como es sabido, el positivismo jurdico ofreci a la teora


poltica del Estado de Derecho un conjunto de conceptos jurdicos en los que apoyarse o sobre los que construirse. En este sentido es en el que se afirma que la crisis del Estado de Derecho se
desarrolla paralelamente a la superacin del positivismo jurdico.
Tal destino paralelo pone en crisis una de las distinciones conceptuales tpicas del formalismo jurdico, la distincin entre el
mundo de la poltica y el mundo del Derecho.
Para el positivismo jurdico la diferencia entre poltica y
Derecho presupone una previa distincin entre las esferas separadas del Estado y de la sociedad. La sociedad requiere un
Derecho, un conjunto de reglas con las que ordenar la vida en
comunidad, reglas, por otra parte, formuladas desde el mbito de
la poltica. Al Estado desde ese mbito le corresponde, adems
de la creacin de normas, el monopolio y los mecanismos de
imposicin delDerecho.
En la dicotoma entre poltica y
Derecho, entre Estado y sociedad, al )unsta y en concreto al juez,
actor del Derecho, le compete coherentemente una funcin, por
cua~o jurdica, eminentemente tcnica y alejada de cualg"uier
tipo de valoraciones morales, polticas o econmic~s. Desde la
doctrina juridica se declaraba~ sin reparos, la neutralidad ~p.oliticidad del juez. De algn modo, en el formalismo positivista se
confunda el deseo o la aspiracin de un juez bouche de la loi
con la realidad de la funcin de juzgar. En este sentido, y como
indica Dieter Simon, los grandes esfuerzos por mantener la divisin conceptual, poco realista, entre el Derecho la oltica, artan de a 1 USlOn e creer que a travs de la divisin de los conc~os se puede lograr tambin una particin de las funciones:
porii lado los adiiSfradores del Derecho, por otro los administradores de la poltica. Pero este paraso de las distinciones
artficialess?" como ha sido denommado por el junsta -memn,
no tardar en derrumbarse. El juez poltico ocupar el lugar en el
que antes se encontraba el juez neutral.
2\: partir de finales del SIgloXIXlas corrientes positivistas sufren
un~~an erosin en el momento en que e~s
es~uelas jurdicas antiformalistas como la sociological jurisprudence y el legal re7ilzsm en Amrica, la Interessenjurisprudenz y la
Freirechtsbewegung en Alemania, y el mtodo de la libre recherche scientifique de Francois Gny en Francia. Todas estas corrien27'

Vid. D. SIMON, op. cit.; p. 108.

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150

" ADVERTENCIA
LEGITIl'v1IDAD DEMOCRTICA y PODER JUDIC%RODUCCINBIBLlOGRFIWNCIN
JUDICIAL y ESTADO CONSTITUCIONAL

151

',ONFINES
SOLO
ACAOMICOS

tes antiformalistas pennitieron, en mayor o menor medida, la entradaae--ras ciencias sociales y polticas en el estudio del Derechoreservado tradicionalmente y de modo exclusivo a los juristas. Las
investigaciones y estudios jurdicos, una vez llevados a la rbita de
'la ciencia poltica, experimentaron un rpido desarrollo.?"
El antiformalismo no es un movimiento unitario, sino que est
con'StitUldo por una multiplicidad de corrientes; todas ellas
-como
indica Lombardise alimentan sin embargo de una
misma intuicin o vi~n de un mismo descubrimiento: el descubrimiento de la insuprimible e innegable,necesaria libertad del jurista
en~a busqueda del Derecho, es decir, la existencia de un margen de eleccin personal rt;ponsable que no puede ser eliminado
ni por la codificacin ms exhaustiva y que no puede ser colmado
con las operaciones puramente lgicas de la metodologa clsica."?
El antifurIDalismo repr_e_~s:nta,
pues, una crtica a los dogmas del
p6Sitivismo precedente: al principio de plenitud y coherencia del
ordenamiento, es decir, a la capacidad de la ley y de los cdigos
de dar respuesta jurdica a todo posible conflicto, a la interpretacin lgica de las normas, y a la construccin sistemtica de los
conceptos."! Pone en evidencia, en definitiva, que el papel del
juez es ms difiCtry complejo de cuanto se haba pen..adQ
y que el
juez es ms responsable.-m..oraly polticamente, de sus decisiones
de cuanto haban sugerido las doctrinas tradiciQJlales.282
. La superacin del positivismo legalista vino desde lo. que ha
denominado Lombardi una epidemia de sinceridad, cuyos efectos sobre los estudios jurdicos, anclados en paradigmas tericos
poco cotejables con la realidad, fueron inmediatos. As, en palabras de Prieto Sanchs, trl!...casiun siglo defen.~ey
O el Cdigo proporcionaban
respuesta jurdica a todo posible
cofilcto y que el juez desarrollaba una actividad tCIcae incontaminada de cualquier elemento social contrastada palmariamente
con una rpida evolucin social y con las propias enseanzas de
la experiencia, sbitamente la ms esclarecida ciencia jurdica
te~
sinceridad de ajustarJa t:e]qj.ep.~l Derecho a la hora
del siglo y a las eX1genciasde la realidad. 283

'\ l

Vid. P. PEDERZOLI,
op. cit., p. 302.
Vid. L. LOMBARDI
VALLAURI,
Saggio sul diritto giurisprudenziale,
Giuffr, 1975, p: 216.
Cfr. L. PRIETOSANCHS,op. cit., pp. 34-32.
2'2 M. CAPPELLETTI,
op. cit., p. 21.
m L. PRIETOSANCHS,op. cit., p. 32.
27'

2.0

2&1

Miln,

Las tesis antiformalistas pusieron en evidencia, pues, aspectos .~la actividad JUdiCIalque hasrae: momento haban permanecido ocultos/54 entre ellos, destacadamente, la utilizacin por el
juez eer-e}ercicio de su actividad como tal de criterios ajenos a
la ley. El antiformalismo jurdico supuso en este sentido la superacin del paradigma silogstico con el que durante dcactas=se
haba querido describir la actividad judiciaL Superacin, eso s,
que no_ftle tanto de la teora del silogismo ente dida como afirmacin del razonar silogsticamente (casi imposible de suprimir
de la actividad de razonar o de argumentar en s rnisrnasj.?"
cuanto de la idea de que la leyes o debe ser la nica razn de la
decisin jurdica. 286 Difcilme~
en fm, se podr retornar a una
explicacin mecanicista de la actividad judicial a no ser que se
incurra en difciles malabarismos jurdicos.?"

284 Dicho de otra manera, la crisis de algunos de los principios sobre los que
se basaba el positivismo jurdico, como por. ejemplo la prdida de los caracteres
de coherencia, plenitud y unidad predicados de muchos de los ordenamientos
jurdicos contemporneos, revaloriza inmediatamente la figura del juez. La nueva
trascendencia de la funcin judicial, por otra parte, junto con el papel de la jurisprudencia valorativa y creadora en las sociedades contemporneas, no hace ms
que evidenciar a su vez la crisis del positivismo jurdico. En este sentido, vid. J.
BALLESTEROS,
Sobre el sentido del Derecho, Madrid, Tecnos, 1984, p. 60.
285 No compartimos
las palabras de Alfonso Ruiz Miguel cuando tras distinguir entre decisin judicial como producto y decisin judicial como actividad, afirma que la Teora de la subsuncin no puede nunca referirse a la decisin judicial
como actividad, es decir, no puede negar que una sentencia sea una decisin que
como tal tiene carcter prescriptivo. Vid. A. RUIZ MIGUEL,Sobre la creacin
judicial del Derecho, Poder Judicial, Madrid, CGPJ, n. 16, pp. 47-55. Muy al
contrario pensamos ue no es posible eliminar el esquema silogstico; aun ue slo
sea como estructura mruma, e opo de razonarmento que se eXIge a los jueces, es
decir de un tipo de razonarmento que requiere en todo caso la motivaclOn. Por otra
parte no nos parece racil distingUir tajantemente la decisin judicial como actividad
de la decisin judicial como producto. NQ..,negamosque a menudo los operadores
j~~os
(sobre todo si llevan muchos aos en la profestn) pq,edan @gar a la
resolucin de los conflictos que se les plantean ms por intuicin que por haber
seguido previamente los pasos de un silogismo ~co;
ello no mega, sin embargo,
qe-suintuicin de a ser contrastada o co~E!:2!?llda.,.gg},!kill!2...e~mas silogsticosy que 'en este sentido pue~~f.~.ivocad~_r~uier:~~~difi?ciOi-:-, 2'<"En es e sentiaocrr."'K1'. LA TORRE, erechos y conceptos dee'recho.
Tendencias evolutivas Iesde una perspectiva europea, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, n. 16, septiembre-diciembre 1993, pp. 68 y ss.
287 Nos referimos, entre otros, a Ronald Dworkin, cuyos intentos de reducir la
labor judicial a mera aplicacin del Derecho le obligan a reformular el propio
concepto del mismo. El juez, en verdad, tiene en cuenta, al tomar sus decisiones
jurdicas, valores distintos de la ley, pero estos valores o consideraciones son
tambin Derecho. Prieto Sanchs, evidencia cmo lo que Dworkin pretende es

152

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

La mayora de juristas
filsofos del Derecho reconocen en
nuestros las un cierto grado de creacion JU ICla! del Derecho;288
pero parte del consenso en torno a la eVIdenciade dicha creacin
se basa sobre la ambigedad de la propia expresin los jueces
crean Derechos-.s" As, bajo ese enunciado se encuentran de un
lado los defensores de las tesis ms extremistas, a uellos que asian, prcticamente, la actividad judici a a funcin le islativa
o queafirman, incluso, que a a or e os Jueces representa el
principal momento de creacin del Derecho, una creacin que,
adems, se reivindica autnoma. De otro lado la expresin los
jueces crean Derecho cobija tambin la moderacin de aquellos,
entre los que nos encontramos, que se niegan a abandonar 1l!S
mejores conquistas del Estado de ne;-echo"...es...decir
que consideran, por ejemplo, que la CreaCInjudicial del Derecho es compatible o tiene cabida en la Teora del ordenamiento jurdico."?
dotar de objetividad y racionalidad a los criterios ajenos a la ley que el juez tiene
en cuenta a la hora de decidir; para ello los eleva a la categora de Derecho y
todo para preservar la figura del juez como rgano no poltico y no creador. Cfr.
L. PRIETOSANcms, op. cit., p. 69. Para Dworkin la funcin judicial es la funcin
de un Hrcules que ante un caso difcil sabr discernir las pautas ms justas
dentro del conjunto de normas y principios que conforman todo ordenamiento
jurdico. Paradjicamente tanto Dworkin como los pensadores de la Escuela de la
Exgesis, tan alejados tericamente, tienen, sin embargo, que acudir para poder
mantener un dicurso coherente a la creacin de un juez irreal (autmata o hrcules del Derecho) al que atribuyen facultades cuasi divinas o por lo 'menos no
humanas. Vid. E. VIDALY C. GARCAPASCUAL,
Creacin judicial del Derecho,
Sentido y razn del Derecho, Barcelona, Ed. Hacer, 1992, p. 143.
288 Sin embargo, existen todava autores y sobre todo juristas prcticos que se
resisten a calificar la actividad del juez como creativa prefiriendo sostener que los
jueces en todo caso interpretan las normas. Pensamos, en este sentido, que utilizar
el trmino interpretacin o creacin puede ser indistinto o incluso banal si se
entiende la expresin interpretacin en sentido amplio, por ejemplo como una
tarea de comprensin lingstica que no es emprica ni necesariamente lgicodeductiva (1. DELUCASY E. VIDAL,Una nota sobre interpretacin constitucional
en materia de derechos fundamentales, Diez aos de rgimen constitucional,
Madrid, Tecnos, 1989, pp. 15-23). En el mismo sentido, Capelletti afirma que
interpretar significa penetrar los pensamientos, las inspiraciones, el lenguaje de
otras personas con el fin de comprenderlos y de reproducidos, aplicarlos, en
una nuevo y diferente contexto de tiempo y de lugar. Por mucho que el intrprete
se esfuerce en permanecer fiel al texto siempre estar, por decido de algn
modo, forzado a ser libre. El intrprete debe dar vida a un texto que de por s
est muerto. M. CAPPELLETTI,
op. cit., pp. 11-12. El verdadero problema es el del
grado de creatividad y el de los modos y lmites aceptables de la creacin-interpretacin del Derecho llevada a cabo por los tribunales.
28. Cfr. G. R. CARRI,Notas
sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1976, pp. 79 Y ss.
290 Vid, G. PECEs-BARBA,
La creacin judicial del Derecho desde la teora'
del ordenamiento jurdico, Poder Judicial, Madrid, C.G.P.J., 1983, n. 6.

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

153

Pgra nosotros, la funcin judicial no es asimilable a la funcinjegislativa ~ungue la diferencia entre ambas sea ms formal
que sustancial.?" en todo caso grad1.,!al.
Los jueces, simplemente,
tienen menor grado d libertad para deCidIr que los legisladores.292En este sentido suscribimos las palabras de Kelsen cuando
arina que: la tarea de lograr, a partir de la ley, la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear dentro del marco constitucional la
nica ley correcta. As como no se puede obtener partiendo de la
Constitucin mediante interpretacin la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la
nica sentencia correcta. Por cierto que se da una diferencia entre
estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad no de calidad,
consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta al
legislador en lo tocante a los contenidos de la leyes mucho
menor que la limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre en el acto de creacin del Derechoque
el ju~ pero este tambin es creador de Derecho y tambin es
relativamente liore con respecto de esta funcin."?
2'1 El problema de la distincin sustancial entre funcin legislativa, ejecutiva
y judicial ha sido abordado en Espaa entre otros por Requejo Pages que reflexiona sobre la posibilidad de dar una definicin de Jurisdiccin que sea independiente de lo que l denomina los contingentes del Derecho positivo, es decir
intenta ofrecer una definicin de Jurisdiccin que sea vlida para cualquier ordenamiento. Requejo sostiene la tesis de que existen categoras lgico-jurdicas que
funcionan a modo de condiciones apriorsticas del conocimiento jurdico y que,
por tanto, son lgicamente necesarias en cualquier ordenamiento. Tales seran,
entre otras, las categoras de independencia y sobre todo la de fuerza de cosa juzgada, que constituiran as los elementos definitorios de un concepto absoluto de
jurisdiccin. ViejoJ. L. REQUEJOPAGES,Jurisdiccin e independencia judicial,
Madrid, CEC, 1989.
Pero la tesis de Requejo no parece poder ofrecer criterio de distincin material entre la Administracin y la Jurisdiccin. Como indica Estvez Araujo, si el
criterio diferenciador principal --como Requejo ap'ftnta- es el grado de cosa juzgada o el criterio del potencial grado mximo de irrevocabilidad se excluyen
de la jurisdiccin las sentencias que hayan sido revocadas y se incluyen buena
parte de las decisiones administrativas. (Cfr. J. A. ESTVEZARAuJOLa jurisdiccin: definicin y criterios de legitimidad, Jueces para la democracia, abril,
9/1990, pp. 16-19).
292 Cfr. M. CAPPELLETTI,
op. cit., pp. 10 Y ss.
29l H. KELSEN,
Teora Pura del Derecho, trad. casto de R. Vernengo, Mxico,
UNAM, 1986, p. 353. Para Kelsen, en definitiva, todos los actos jurdicos seran
sustancialmente iguales, cualquiera que sea su grado en la pirmide normativa; es
decir, seran declaraciones de voluntad. No obstante, un amplio sector de la doctrina se resiste a aceptar que creacin y aplicacin de normas sean, sustancial-

154

LEGITIMIDAD

DEMOCRTICA

Y PODER

JUDICIAL

FUN~CIr

mente, una misma cosa. Por ejemplo, Luis Mara Dez Picazo sostiene que no
todos lo actos jurdicos
son declaraciones
de voluntad, sino que pueden serlo de
juicio, conocimiento,
etc., y que la actividad jurisdiccional
consiste necesariamente en declaraciones
de juicio, o sea, en verificar que concurren
los supuestos de
hecho de las normas y ordenar que se produzcan las consecuencias
previstas (L.
M. Dtsz PICAZO, Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid,
Cvitas,
1991, p. 22). Pensamos sin embargo que tal objecin no niega la indiferencia
sustancial, en el fondo como reconoce el propio Dez Picazo tambin los actos de
juicio o de conocimiento
nacen de una manifestacin
de voluntad. En todo caso la
crtica de este constitucionalista
servira para negar teoras radicales que pudieran
negar (no es nuestro caso) incluso las diferencias formales existentes entre la actividad legislativa y la judicial. Por otra parte decir que las diferencias entre la actividad de juzgar y la actividad de legislar son ms formales que sustanciales
no
niega la importancia
de esas diferencias
o el hecho de que, en definitiva,
entre
ambas actividades no quepa la asimilacin.
En palabras de Capelletti, da un punto

Madrid,

Edicusa,

CONSTITUCIONAL

155

295 Vid, C. GUARNlERI, Magistratura


e poltica in Italia, Bolonia, Il Mulino,
1992, p. 29.
296 Por ejemplo,
es probable que si un juez ostenta una ideologa conservadora considere que su funcin no debe ser intervencionista,
en cambio si se trata de
un juez progresista
tal vez considerar
que su actividad debe tener una funcin
promocional.
En ltimo trmino parece que todo depende de la idea que se tenga
del Derecho. Detrs de la actividad de un juez concreto hay una ideologa, una
concepcin
filosfica que, nos parece, convendra hacer explcita.
297 G. REBUFFA, La funzione
giudiziaria, Turfn, Giappichelli
1988, p. 105.
Vid. tambin G. T ARELLO, Atteggiamenti
culturali sulla funzione del giudice,
Diritto, enunciati, usi, Bolonia, Il Mulino, 1974, pp. 475-521.

di vista sostanriale sia il processo giudiziario che quello legislativo risultano


nella creazione di diritto: entrambi sono law-making processes], ..] Ma diverso
e il modo, o si preferisce la procedura o sttruttura, di questi due procedimenti di
formazione del diritto: e si trata di una differenza che merita essere sottolineata;
a scanso di confusioni ed equivoci pericolosi (M. CAPPELLETfI, op. cit., p. 64).
294 Cfr.
G. FASSQ, op. cit., p. 998, Y R. TREVES, El juez y la sociedad. trad.
y A. Zaragoza.

Y ESTADO

(i) especto a los factores circunstanciales, debemos admitir


que a visin ejecutoria del Derecho no ha estado siempre radical~ente alejada de .la realidad o no lo ha estado en la misma
medida durante el SIglo x~ que durante el siglo xx. Para un
ambiente socio-econmico ms o menos esttico, con un Estado q?e.~rua
ngurosamente sus Qotestades de 'ntervencin, con un
SIstema rrorm1fiVestable, con alto grado de coherencia, de claridad o de plenitud, debida a mecanismos como la codificacin, y
con una magistratura organizada de modo burocrtico, y en cierramanera uruhcada baJO el control de un organo JudICIal superior
(al modo de un Tribunal de CasaclOn), la descUPcIn e'ecutoria
deIa actividad judicial arece ser la ms a ro iada.?" Dicho de
otro mo o, es ver ad que jueces y magistrados nunca han sido
(como tantas veces se ha credo o mejor deseado) una especie de
autmatas del Derecho, esos seres inanimados de los que hablaba
Montesquieu, pero el grado de creatividad judicial, insistimos
siempre presente, ha variado a travs de la historia, y ha aumentado, sin duda, en las ltlmas dcadas marcadas por un crecie-;te
Pl(Jjfjmo en todos los sectores de la vida social.
(ii En lo que respecta a la relacin de los jueces con la doctrina Jurdi~ es preciso sealar que para que los jueces apliquen
el Derecho no bastan las normas de Derecho positivo sino que
los operadores jurdicos necesitan tambin teoras sobre lo que
debe ser la funcin judicial o la funcin de aplicar el Derecho.i"
En este sentido, el mayor grado de vinculacin a la ley por parte
de los jueces; que pensamos exista en los regmenes l!berales del
siglo anterior, seJ;>asa a en una esp~I
relacin de la doctrina
jurdica dominante ..esto es, e positivisrnCLjiIWco, con los operadores jurdicos especialmente con los jueces o magistrados.
Durante mucho tiempo las ideas que los magistrados tenan sobre
lo que era el Derecho o sobre en qu consista su funcin estaban
directamente elaboradas en sede doctrinal.?" Lauruforriiidad en

Ahora bien, a este punto creemos necesario precisar que respecto a la relacin del juez con la ley, a las menores o mayores
posibilidades de vincular los operadores jurdicos a los textos
legislativos, o el menor o mayor margen de creatividad judicial
del Derecho que es permisible o evitable en los Estados contemporneos, las posturas que han defendido uno u otro extremo lo
han hecho a veces desde idnticas orientaciones polticas, tanto
desde posiciones conservadoras como desde posiciones progresistas. Como pone en evidencia Fasso y tambin Treves, el ataque al principio de legalidad esconde a menudo un ataque al
Estado, sobre todo en aquellos casos en que se entiende el
Derecho como un instrumento de la poltica. As, un mtodo u
otro de interpretacin o de aplicacin del Derecho no conducen
necesariamente a determinadas consecuencias polticas, sino que
a consecuencias de esta especie pueden ser dirigidos por quien
los adopta. La historia demuestra que se pueden adoptar diversos
y antittico s mtodos de interpretacin en momentos sucesivos
aunque con el mismo fin. 294
Pero el problema de la vinculacin o no del juez a la ley no
es slopoftico, sino que intervienen tambin (i) factores circunstanciales o (ii) condicionantes, derivad
la
relacin de os Jueces con la doc~dica.

casto de F. J. Laporta

JUDICIAL

1974, p. 204.
l'

\156

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA Y PODER JUDICIAL

la interpretacin se aseguraba, por otra parte, con los Tribunales


de Casacin. Y de este modo, como veremos con ms precisin
cuando tratemos el tema de la independencia del juez, .. doctrina
del positivismo jurdico consegufa que los propios jueces pusieran lmites~~u ..s~p"ciaadsIeatjYa, conceoD:-etlos-mismos su
furicin corno la resolucin de un problema lgico. No slo la
doctrina jurdica calificaba a los magistrados, sino ~
~ consideraban, bajo el formalismo-legalista, seres neutrales,
ap~yJClll&.os,
cuando en realidad eran ms bien expreSin
Oef mismo sistema de valores que prevaleca en el sistema poltico y por tanto incapaces de crear conflictos con el poder.298
Con la su eracin del formalismo legalista la relacin de la
doctrina Jurdica con la ideologa299o cultura de los jueces ser
m~o..Jll..s dbiL Ello es debido, por un lado ~e
el antiformalismo, como ya hemos mdlcado, no fue un movimiento unitano;-m se present acompaado de Una urnca 1eona del Estado, y
porlo tanto no fue capaz de subsumirse en el lugar~d.o...p.or
la teora del posItIvismo jurdico. Y por otro lado, debido a los
cambios verificados en la estrUctura del poder judicial y en el
estatuto de los jueces que normalmente se han dado en casi todos
los regmenes democrticos en la segunda mitad de este siglo,
tendentes a flexibilizar los vnculos jerrquicos que caracterizaban la carrera judicial y que eran transmisores de una unidad de
ideas entre los magistrados.
De modo que en la segunda mitad del siglo XX asistimos en
muchos pases a-123rdad~vimiento
de liberaciI;l-=-d~QS,>
.iueces,300que parecen querer (y podef)sahr de su ii1fcJ:clOnal

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

157

al

298 Cabe destacar que a menudo se llama poltica o ideolgica la postura de


jueces y magistrados que no coinciden con la ideologa dominante .
'99 El trmino ideologa tiene diferentes significados. Rebuffa, por ejemplo, lo
utiliza en el siguiente sentido: sistema de opiniones y de valores en grado de
influenciar y condicionar los comportamientos de los miembros del propio grupo;
sin embargo si se habla de ideologa de la magistratura es necesario ser ms preyi-SCS-"eFI'--G.
REBUFFA~
it., pp. 103 Y ss. Como seala Treves la expresin
'0de010 a de la ma istratura> puede ser usada de dos modos diferentes: de un
la o, para indicar la ideologa especficamente profesional orientada a la organizacin y a la integracin de los magistrados y a la determinacin de su funcin
en la sociedad; de otro lado, para indicar los valores tico-sociales, culturales de
orden general que inspiran a los magistrados en sus decisiones. R. TREVES,
Prefacio al libro de E. MORIONDO,
La ideologia della magistratura italiana, Bari,
Laterza, 1967, p. VII. En torno a la utilizacin de la expresin ideologa de la
magistratura vid. tambin S. CASSESE,Problemi delle ideologie dei giudici, La
formazione dello stato amministtrativo, Miln, Giuffr, 1974, pp. 375-376.
300 E. DAZ, escrito preliminar al libro de R. TREVES,
El Juez y la sociedad,
cit., p. 11.

11. 3. Cambios sociales o ambientales y funcin judicial

Vistos los cambios que se han producido en la Teora del


Derecho y sus consecuencias en la relacin entre doctrina jurdica dominante y los jueces, veamos, ahora, algunos de los cambios sociales que ms han incidido, tambin, en la transformaci9nd~ctividad
o....funci!b.udicialen especl1~queo;que
ni siquiera han necesitado el filtro legislativo.
Concretamente los cambios sociales que n~interesa
aqu
resaltar han producido dos efectos; de un lado~) un cambio de
YlS-..reas
de intervencin tpicas de la iurisdic~,
de otro lado
(iVun incr.emento cuantitativo de las actuaciones judiciales.
Eit'pecemos por los cambios socIales que han provocado el primer~SUltado.
(i La revolucin industrial que, como dijimos, era el fenmen jurdico que se encontraba en la base de las grandes transformaciones sociales del siglo XX presenta una caracterstica que
301 Algunos autores como Romero Moreno sostienen que el conservadurismo
es casi sustancial a la actividad del juez. Las razones del conservadurismo de
hecho del Poder Judicial en la mayora de pases de nuestro entorno cultural se
basaran en la propia naturaleza de la funcin judicial, que consiste entre otras
cosas en una labor de reconstruccin, en la que tiene un importante peso el precedente y donde se le concede un gran valor a la seguridad jurdica. Cfr. J. M.
ROMEROMORENO,Sobre la polmica en torno al auto gobierno del poder judicial, Anuario de Derechos Humanos, n. 4, 1986-1987, p. 385.

. ADVERTENCIA
LEGITIMIDAD

158

DEMOCRTICA

b N.BIBL IOG~
Y PODER JUDICIAi!EPROOUCCI
~
~ONFINES so~o~ClAO~"'1

puede condensarse en el trmino masificacin. Hoy en da, todas


las sociedades avanzadas de nuestro mundo contemporneo se
caracterizan por una organizacin econmica en la cual produccin, distribucin y consume? tienen _proporciones de masa. Se
trata, por otra parte, de una caracterstica que va mucho ms all
del sector econmico: se refiere tambin a las relaciones, a los
comportamientos, a los sentimientos y conflictos sociales.Y" En
las sociedades contemporneas marcadas, como decimos, POfe1
signo de la masificacIOn, los mdivIduos deben.-aptar, a menudo,
p~e
o agruparse cuando desean defender algunos de_sus
intereses o derechos daados; la accin colectiva parece ser ms
efectiva que la accirna:rvidual. .g.. las sociedades masificadas
el individuo solo se encuentra desarmado e incapacitado para
defenderse adecuadamente.
La sociedad avanzada, sobre todo a partir de la segunda
rnitatl de siglo xx, ha exigido de jueces y magistrados su intervencin y proteccinenCOofctos que a menudo afectaban a un
gran nmero de personas y respecto a los cuales los jueces nJo
se pOdan inhibir. Si las nuevas circunstancias sociales exigen
siempre un mayor intervencionismo del Estado que debe realizar una funcin marcadamente promocional tambin manifiestan una exigencia parecida respecto a la accin de la magistratura.
Como expone CaEPelletti, ante los problemas derivados de
los conflictos que afectan a intereses colectivos el juez tiene una
alternativa clara. De un lado, podr adoptar un posicin ~hazo, negndose a en~!!:Jl.ffil"de
los conflictos colectivos o
de clase. El podrjUdIcial acabara, as, por convertirse en un
sperviviente, incapaz de adaptarse a las exigencias de un mundo
radicalmente cambiante y se crearan procedimientos y rganos
para la resolucin de esos conflictos, con independencia de la
Administracin de Justicia. Por otra parte, la segunda posibilidad
sera que los jueces fueran ca aces de ~<;er-sfndoSe a la altur~s
circunstancias convirtindose, adems de en los tradicionales protectoreSCe los derechos individuales, en protectores
de los nue..vQ..
derechos difusos o colectivos que caracterizan a
nuestras sociedades.
Ahora bien, en este segundo caso estaramos ante una radical
transformacin de la funcin judicial, que precisara ciertos cam302

M. CAPPELLETTI,
op. cit., p. 46

CIN JUDICIAL

ESTADO CONSTITUCIONAL

159

bios de las normas que regulan los procedimientos judiciales 303


en direccin al abandono de la concepciones y estructuras puramente individualistas del proceso judicial. De alguna manera, se
alterara con ello el propio contenido de la funcin de uz ar, tal
y como ha sid enten
o tra icionalmente. Si las sentencias tienen esa gran trascendencia se rompe lo gue era una de las distinciones clsicas entre la funcin judIcial y la funcin legislativa,
esto- es,-lSetencla dejara de ser ley entre las artes ara
convertirse en ey con efectos generales. Una solucin de este
tipo sera ciertamente arriesgada; pero no parece plausible dejar
sin proteccin intereses colectivos cada vez ms amenazados.
En realidad, la opcin de los jueces por la segunda posibilidad
se ha verificado, ya, en muchos de los actuales regmenes democrticos, donde se califica la actual actividad judicial como de intervencionista o incluso de promocional. La asuncin por parte de los
magis~ados de la proteccin de esos intereses difusos ha abIerto,
adems, nuevas vas de comunicacin de los jueces con la SOCIedad
y ha constituido una merma en la tradicional situacin de aislamiento que caracterizaba la posicin d~!J.'!.ez,a la vez que ha produido
un ~or
mfers de la sociedad en los problemas de la Justicia.??'
('~unto,
y en ntima conexin, con el fenmeno de la masific<iCIOny sus consecuencias, principalmente el cambio cualitativo del contenido de la funcin judicial, los Estados democrticos
han sufrido durante los ltimos decenios lo ue se ha llamado la
ex oSIn jundica
o e enorme aumento de la carg.--~abajo
de los rganos juris cCIO es.
Ca.rrlIOcuantitativo, pues, en
la magnitud de la empresa que aborda la judicatura.
Dos son las causas ms relevantes que han llevado a la que
hemosdrrrrrnrrarto explosin jnrrrtrca. De un lado la judicializacin de la vida social en muchos de sus aspectos
el
abaci0no por parte del poder legislativo, o de los r~ano~~argados de tomar deCISIOnespolticas, de su deberes o de su poder
de decisin. De esta Ultima caus y del fenmeno de la suplencia hablaremos ms tarde. Veamos ahora las causas y los efectoSlte-la judicializacin de la VIda social.
---

~tro

303

Ibid., pp. 48-49.

Cfr. M. R. FERRARESE,L'istituzione
dijficile. La Magistratura
tra profesNpoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1984, pp. 19 Y ss.
30' Utilizamos
la expresin explosin jurdica prestada y traducida de L. M.
FRlEDMAN,Total justice, Russel Sage Foundation, Nueva York, 1985, donde se
habla de legal explosion.
30<

sione e sistema politico,

160

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

Con la expresin [fudiciilizCOdliV1aasocIaI"?06queremos


indicar un proceso 3!:- travs del cual cada conflic1Qque se produce en la sociedad parece poder concretarse o poder canalizarse en
una pretensin ante el juez. Las causas de esta situacin son
vanas. Tal vez la fundamental sea un nueva manera de percibir
la Justicia por parte de los agentes sociales. Si las reas de intervencin de la magistratura son cada vez ms los intereses pblicos, el juez asume un carcter central en la medida que parece la
nica tigura
blica ca az de controlar deternunados fenomenos
que desbordan los tradicionales mrgenes e la po Itica.?"
En los tiempos que vivimos se ha desarrollado en el interior
de la sociedad una fuerte demanda de una tutela eficaz de los
derechos tanto individuales como colectivos, es decir, se han
acrecentado entre los ciudadanos las expectativas generales de
justicia material. Tales expectativas de Justicia, desde luego, no
se basan en la nada o en un simple deseo o aspiracin social sino
que responden al aumento de los derechos tutelados , fruto, a
menudo, del desarrollo o aplicacin de los textos constitucionales, as como al aumento paralelo de las posibilidades de accionar, de interponer demandas, querellas, o recursos, e incluso, en
algunos pases, las posibilidades reales de una eficaz Justicia
gratuita.
Pero este proceso de tendencia creciente, es decir, alejado de
una previsible estabilizacin, conlleva consecuencias muy negativas. El aumento de los procesos judiciales com arta, de inmediato, un incremen o e os co es e a usticia y una disminucin
de~fectiyiilltd.
Los sistemas jrdICOSse ven con frecuencia
de-t.bordadospor una sobrecarga de trabajo que produce un clara
rebaja de la producti~
y de la credili!llilad del propio sistema
jurcico.
,;/
Claramente, las desventajas de la espiral de crecimiento. de la
carga de trabajo de los rganos judiciales slo pueden mantener
un mnimo sentido en el Estado Constitucional, cuando se com---

306 Cfr. sobre este problema G. REBUFFA,


op. cit., p. 144 Y ss. El jurista italiano contrasta en las pginas indicadas dos estudios sobre el fenmeno de la
explosin judicial, el ya citado de Friedman y el de R. POSNER,The Federal
Courts. Crisis and Reform, Harvard U.P., Cambridge Mass., 1985.
307 Por otra parte, la sociedad percibe la actividad judicial como parte de la
actividad poltica y en consecuencia muestra su crtica o su aprobacin, actuando,
en cierta medida, como guardin de una actividad que parece cada vez ms difcil
de controlar.

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

161

pensen con ventajas en trminos de justicia social. Pero antes que


tener que hacer esos difciles clculos, cabra desear una mayor
preocupacin
de los poderes pblicos
por dotar a la
Administracin de Justicia de los medios y preparacin necesarios para hacer frente a la avalancha de demandas que sufren.
Algunos autores han subrayado, en este sentido, cmo el incorrecto funcionamiento de la Administracin de Justicia puede
constituir, a veces, un mal deseado desde ciertas instancias del
poder poltico, que temen cada vez ms que la magistratura
ocupe ciertos espacios polticos y sociales. Ciertamente no parece
casualidad que en todos los Estados democrticos actuales la
Justicia no se adece a las expectativas que el ciddrro-medio
tiene respecto de sus presfciones--P'"
_

TI. 4. Cambios normativos: la Constitucin y el poder judicial


Los textos constitucionales promulgados tras las Segunda
Guerra Mundial contenan algunas novedades sobre las que se
fundamentaran los cambios jurisdiccionales de los aos sucesivos, esto es, los principios normativos que abriran las puertas a
un alteracin en la situacin institucional de la magistratura en la
estructura de poderes del Estado y a una alteracin, no menos
importante, de la funcin de los jueces individualmente considerada. Concretando un poco ms, los textos constitucionales de los
pases democrticos.han.puesto las bases pos cam lOSo dos
tendencias hacia el c~bio de la.funcin judicial, y de la forma
en que sta
concebida y utilizada. Esas tendencias se han
manifestado paralelamente al establecimiento constitucional, y
paulatino desarrollo legislativo, de las condiciones jurdico-positivas de independencia judicial, tanto interna como externa, pues,
como hemos querido mostrar anteriormente, la independencia
judicial
sus garantas deben guardar un mnimo de coherencia
confac::tpr~~
como a arma de gobierno o la estructura del
po~er.
.
As, (i) paralelamente al desarrollo de las garantas de independcia externa, los jueces y magistrados en su conjunto, esto

es

308 M. A. APARICIO
PREZ,Prlogo a la edicin castellana del libro de D.
SIMON,La independencia del juez, cit., p. XXII.

LEGITIMIDAD

162

DEMOCRTICA

y PODER

JUDICIAL

es, como unidad, han ido cambiando, poco a poco, s~tuacin


en el esquema estructural del Estado no a de De
o sino
Constltucional. Como indica Ferrarese 309 se ha producido un
progresrvo deslizamiento de la magistratura del r~atal
al
sistema poltico, es decir, de un rea circunscribible a travs de
~es
jurdico-formales hacia un espacio de relaciones
no siempre formalizadas, el espacio de interaccin poltica o de
concurrenci~ entre poderes de tipo poltic?(~~.?r
otra parte, e?
consecuencia y paralelamente a la materializcin de las condiciones de independencia del juez considerado individualmente,
se~ca.do-un....fambio
en el propio contenido de la funcin
j~~~l.
I~En
el primer sentido, como se~r~cor~ar, ya. insistimos ~n
que la independencia personal es el_urnco nE2-Jle md~cla
en juego durante t~~<2-~.l....siglo
XIX
que habra que esperar a
bien entrado el siglo ~ para poder identificar ot:.!}lsvariedades
de independencia }.?dici~3mo
garanta; la independencijl
colectiva la independencia interna
-La aparicin de ra-~dependencia colectiva vendr determinada, en muchos casos, por la institucin y el desarrollo de los
Consejos de la Magistratura, previstos en los textos constitucionales de algunos pases europeos. La expresin independencia
colectiva alude a la necesidad de sustraer aLP.uder eiecnrvo
todas aquellas dCsones de adIDiiS.tiicinAe la judicatura, es
dcir, decisiones sobre los aspectos burocrticos de la carrera
judicial, susceptibles de incidir sobre la independencia de sus
miembros. Con esa intencin se trasladan un conjunto de competencias, puramente administrativas sobre la jurisdiccin, de su
tradicional sede, el Ministerio de Justicia, a unos rganos creados
ad hoc formados normalmente por jueces Y legos cuyo modo de
seleccin, competencias o funciones varan segn los pases. Nos
referimos a la figura del Consejo de la Magistratura que tiene su
origen en la Constitucin francesa de 1946 y que fue sucesivamente adoptada por otras Constituciones como la italiana de
1947, la vigente francesa de 1958, la portuguesa de 1976 o la
espaola de 1978.
Pero la necesidad de independencia colectiva que pone de
manifiesto
u ICIrtes-eontteVaun
_--- __0la
- __cr~cin
.... del~onseJos
.--~
309

Vid. M. R. FERRARESE,op. cit., pp. 17 Y ss.

FUNCIN

JUDICIAL

Y ESTADO

CONSTITUCIONAL

163

modelo de independencia judicial distinto del tradicional basado


sobre la independencia personal. La independencia colectiva tiende a acentuar la autonoma de la judicatura considerada como
institucin o poder del Estada.. en vez de la rndependencla personal del juez.310 Por ello la reivindicacin de la autonoma del
poder judicial y en algunos casos su consecucin efectiva puede
suponer, algunas veces y paradjicamente, ms que una garanta,
una amenaza para la independencia del titular del rgano judicial.311
El trmino autonoma, por otra parte, no es equiparable aLde
independencia; mientras que la independencia indica una garanta
juc.lico-institudonal, el concepto de autonoma tiene una connotacin ms vasta, y hace referencia a la colocacin de una estructura en el sistema poltico. En la idea de una posible autonoma
del poder judicial, como cuerpo o conjunto, estn implcitas dos
condiciones: (a) la primera es la adquisicin de un carcter poltico de sus funciones, (b) la segunda es una situacin tendencial
hacia la diferenciacin que convierta a la magistratura dentro del
sistema poltico en algo del todo especfico. Por otra parte, la
autonoma de un poder estatal no puede darse sin que se vea
compensada por la correspondiente responsabilidad; autonoma y
responsabilidad judicial van, pues, como veremos, ntimamente
ligadas.312
Sin tener en cuenta la inconveniencia que puede representar
dotar a la magistratura, en su conjunto, de un carcter poltico
autnomo, lo que no se debe olvidar es que la verdadera Jl..flependenCIa JUdlcuil es la personal y 9ue cualquier otro tipo de
independencia que se articule en un Estado Consti1iiCIona:raebe
constituirse en funcin de aqu-lla. Es sobre este presupuesto
sobre el que ha nacido, en los ordenamiento s jurdicos que con-

310 Vid. Ibid.,


p. 48. Sobre la distincin entre autonoma e independencia
judicial resulta tambin muy interesante
el libro de S. BARTOLE, Autonomia
e indipendenza dell'ordine giudiziario ; Padova, CEDAM, 1964.
311 Sobre
el concepto
de independencia
judicial
y concretamente
sobre las
contradicciones
que conlleva
la denominada
independencia
colectiva,
vid.
L. M. DEz PICAZO GIMNEZ, Sobre la independencia
judicial: Notas de Derecho
comparado,
La proteccin
jurdica
del ciudadano.
Estudios
en Homenaje
al
Profesor Jess Gonrlez Prez, Madrid, Cvitas, 1993, pp. 174-175.
312 Cfr.
A. GIULlANI, N. PrcARDI, La re sp on s ab il ita del giudice,
Miln,
Giuffr, 1987 y AA.VV., Garanzie processuali o responsabilita
del giudice ; V.
FERRARl editor, Miln, Franco Angeli, 1981.

164

,LEGITIl\I1IDAD

DEMOCRTICA

Y PODER

JUDICIAL

tienen un rgano de gobierno de los magistrados o Consejo


Judicial, la demanda de un nuevo tipo de independencia, conocida como independencia interna. Este tipo de independencia
judicial es, en definitiva, la expresin de una necesidad de proteccin de los jueces con respecto a aquellas actuaciones del
rgano de gobierno de la judicatura, como son inspecciones,
informes, evaluacin del comportamiento profesional, etc., que
de alguna manera pueden incidir sobre su independencia personal.
Se ha hablado mucho, con motivo de la creacin de los
Consejos de la Magistratura, sobre la posibilidad de un gobierno
de los jueces; pero las regulaciones actuales de los estatutos de
los magistrados, en cuanto que suavizan, cuando no eliminan, los
vnculos jerrquicos dentro de la magistratura, no permiten dicho
gobierno, en todo caso figuras individuales o lneas de actuacin
particulares, la existencia de corrientes, y, con dificultad, el corporativismo. Como indica TarellQ, sean los que sean los poderes
del conjunto deos jueces no~stamos todava ante el"::gobierno
<telos jueces", aquel que, como ensea una larga tradicin doctrinal, es el peor de los gobiernos. Y ello porque los jueces slo
figurativamente detel!.~n t090 eJ po4.ecjudicial: en el mbito
jurdico los jueces estn divididos, y el poder q~~ cadLuno
det~~tm!~l,,saa=P9r
e1-cillJju.it~de-todosJos
rganQs...i!!.ciale,.n(cada juzgad~ tra~aja en relacin con otro
juzgado, ni cad~j~z_cg!LbtiQ j,ueZ.313 ~
- Los jueces no estn relacionados entre ellos mismos, o si lo
estn es siempre de manera excepcional, su actividad se rige por
el princi io de individualidad frente a la le,
ue constitu e _ or
otra parte, el ltimo fundameI!!.9.-de a garanta qy.e debe ..circundar
uez. Los 'ueces actan de manera dis
sa.
.ii Para el segundo cambio sera fundamental la propia existencia de la Constitucin. Los textos constitucionales de los sistemas derriOcrticoseuropeos se presentaron durante este siglo con
voluntad de eficacia. Para ello, se articularon diversos y nuevos
modelos de control de la aplicacin de todos y cada uno de sus
contenidos.

'" Vid. G. TARELLO, La cosiddetta


crisi della giustiz.ia e i problemi
magistratura,
Cultura giuridica e politica del diritto, Bolonia, Il Mulino,
pp. 366-367.

della

1988,

FUNCIN

JUDICIAL

Y ESTADO

CONSTITUCIONAL

165

Desechando 'la experiencia americana de control difuso de


constitucionalidad, la mayora de pases de la Europa continental
optaron por el control concentrado. Pero la diferencia entre uno y
otro sistema se ha suavizado en las ltimas dcadas.
Ya Toc ueville, en La democracia en Amrica, nos ofrece los
rasgos clave del sistema e contra ifuso. Los jueces americanos
ostentaban, en su poca (y en la nuestra), un enorme poder poltico, y al preguntarse por el motivo, el pensador francs afirmaba:
La causa reside en este solo hecho: los americanos han reconocido alas
Jueces el derecho de basar sus sentenclas-en-la
Constitucin, ms que en las ley_e~_En0tr..~trminos, les .!ianpermitido no aplicar las leyes gue les parezcan inconstituc!<?g~14
El poder que detentaban los jueces <!mericaDosser negado a
los europeos, entre otras cosas, por la tradicional desconfianza
liberal en el poder judicial. As, la funcin de garantizar la eficacia de la Constitucin ser extrada, en estos pases, del poder
judicial y residenciada en un tribunal especficamente creado
para tal funcin que, normalmente, deja o permite cierto espacio
para la influencia poltica. La centralidad y relevancia que los
Tribunales Constitucionales alcanzan tras la Segunda Guerra
Mundial expresa, sin embargo, no tanto una desconfianza en los
jueces como en el Estado y en la imparable multiplicacin de las
leyes. La moderna teora constitucional podra describirse como
la quiebra de la primaca del principio de la mayora parlamentaria, que hechos histricos, no tan lejanos, justifican suficientemente.
Ante los fenmenos de gigantismo del Estado y desvirtuacin
de la actividad legislativa, se necesita inevitablemente una fuerza
que acte de contrapeso, una fuerza que se ocupe de que, al
menos, los valores superiores del Derecho y del orden que la
Constitucin ha establecido como fundamentales, permanezcan

314 A. TOCQUEVILLE, La democracia


en Amrica, trad. casto de M. ArroitaJuregui, Madrid, Ediciones Guadarrama,
1968, p. 96. Unas pginas ms adelante
el autor afirma:
As pues, los americanos
han confiado
a sus tribunales
un
inmenso poder poltico; pero al obligarles
a no atacar a las leyes ms que por
medios judiciales,
han disminuido
mucho los peligros de ese poder. Si el juez
hubiese podido atacar a las leyes de una forma terica y general; si hubiese podido tomar la iniciativa y censurar al legislador,
habra entrado con alboroto en la
escena poltica; convertido en el campen o en el adversario de un partido, habra
llamado a todas las pasiones que dividen el pas a tomar parte en la lucha (Ibid.,
p. 100).

"

. ADVERTENCIA
LEGITIMIDAD

166

DEMOCRTICA

Y PODER JUDIC~OOUCCINBIBLlOGRFIQWNCIN JUDICIAL

y ESTADO CONSTITUCIONAL

167

~ON FINES SO~O AOAD~MICOS

protegidos. Esa fuerza slo puede ser el juez, como instancia no


comprometida con el poder legislativo. Ahora bien, tal funcin,
que es encomendada normalmente al Tribunal Constitucional, no
puede ser llevada a cabo sin la colaboracin de los dems tribunales del Estado.!"
En este sentido, la tesis de la fractura entre legalidad constitucional le
. ad
nana, or la que, insistimos, a lan optado la mayora de pases europeos. estaba destinada a entrar en
crsis.?" La prctica de la Justicia constitucional demostr que,
aun si en sentido dbil, no se poda excluir al juez ordinario de la
adecuacin de las leyes a las disposiciones de la norma suprema.
La Constitucin, si no es una mera proclamacin de buenos deseos, principios pro gramtico s o declamaciones filosficas, debe
exigir, como norma superior jerrquica, la adecuacin de las
leyes ordinarias a sus dictados.
juez deber estar atento al
posible carcter i~stitucional
de las normas que aplica....
convirtindose, en ~@
medida, en <<juezde las leyes, aunque su
funcin de denuncia de las posibles normas inconstitucionales
slo tenga un carcter negativo.
Participar al juez del papel de guardin de la Constitucin es
el principio del fin del modelo judicial burocratizado y aislado de
la poltica, que sin interrupcin se dio a lo largo de todo el siglo
pasado en gran parte de la Europa continental. Por otra parte,
encargando a los jueces la proteccin de la Constitucin los pases
europeos aproximan su sistema judicial al sistema anglosajn."?
En definitiva, los textos constitucionales contemporneos
tran~an-t0ta1met~laS--funciones
de los Jueces 318 al anaarrles
a las ya tradicionales de resolucin de conflictos mtersubJeuvos
las sigientes:
(1) control jurdico absoluto de la Administracin por los
Tribunales, concediendo al ciudadano la posibilidad de acudir
ante el juez frente a todas las infracciones legales del ejecutivo;
(ii) control jurdico de la actividad legislativa por los tribunales ordinarios, a travs de la revi~la
constitucionalidad de

lI.
)17

nental,

A.

o.

BACHOF, op. cit. p. 54.


GIULlANI, N. PICARDI, op, cit.,

m Cfr.

p. 156.
Sobre las diferencias
y similitudes del sistema judicial
vid. de nuevo M. CAPPELLElTI, op. cit., concretamente

na 99.
"' Cfr. O. BACHOF, op, cit., pp. 31-35.

anglosajn
y contia partir de la pgi-

las leyes y reservando al Tribunal Co


tucionalla decisin definitiva so re a inconstitucionalidad;
(iii) capacidad de resolucin de una serie de conflictos entre
rganos superiores del Estado.
Con estas funciones la magistratura puede constituirse en un
verdadero poder del Estado y aspirar a actuar como un deseable
contrapoder que equilibre la balanza de las fuerzas polticas. De
este modo las diferencias que Tocqueville apreciaba entre el sistema judicial americano y el continental en tomo al poder poltico de los jueces pueden ser declaradas, en la actualidad y sin
demasiadas matizaciones, superadas.

ll. 5. Las nuevas relaciones del poder judicial


con los otros poderes del Estado
Como hemos visto, la materializacin de algunos presupuestos necesarios para una verdadera independencia judicial, junto
con la nueva atribucin de funciones a los jueces, ha permitido el
ejercicio de un cierto control por parte de la Administracin de
Justicia de la funcin del poder ejecutivo y del legislativo. Esta
nueva capacidad de control ha sido la causa de numerosas tensiones entre los poderes.
El tema de las relaciones del poder ejecutivo con el poder
judicial depende mucho de las coyunturas polticas concretas. Por
ello, creemos ms adecuado tratarlo en la segunda parte de este
trabajo. No obstante, intentaremos trazar--'lborauna breve aproxmagn a las relaciones del poder judicial con la poltica en general (ejecutivo-legislativo),
para luego detenernos con mayor
amplitud en algunos aspectos de la relacin del legislativo con el
judicial que s permiten un planteamiento ms abstracto.
~n un sentido amplio, podramos decir que entre polti~
ma~stratura pueden darse tres ti os d
.
s:
~ de depen encra institucional,
de convergencia ideolgica~ ~'t,e suplencia y colusin de m ereses.
. 1. ) or lo que con~ieme a la ~~cia
institucional, hay
que subrayar que este tI~Ode relaclOn parece haber desaparecido,
en gran medida, !Llos;egmenes democrticos actuales, donde,
como hemos insistido, se han eliminado gran parte de los vestigios institucionales de dependencia poltica que caracterizaban el

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA

168

y PODER JUDICIAL

estatuto de los jueces durante el siglo pasado. Normalmente~


las magistraturas continentales la influencia de~~~ient~ pol~co
se ejercitaba sobre el vrtice de la estructura judic ial di~~dIe~
dose ms o menos directamente, gracias a la estructura jerarquiaSobre todo el cue!J)o.319
Es evidente que cuanto menos unitaria
y~a
sea la es~ctur~ judicial, m.s ~ifcil ser ejercitar
esa influencia. Ahora bien, all donde se eliminen totalmente las
dependencias institucionales, no por ello se producir automticamente la independencia judicial, pues en ltimo trmino la indepen~cia
es ms un hecho cultural que institucional.
..
W'Respecto a lo ~ue ~emos den~:>rninado
co~;ergen~Ia Ide~lgica, se puede apreciar como este tipo de relacin ha SIdo ~~SIble, tradicionalmente, a travs de la influencia del poder polluco
sobre los mecanismos de seleccin de los jueces o magistrados,
que aseguraba que los valores de las personas que desarrollaban
las funciones judiciales no fuesen demasiado diferentes de los
prevalentes en el sistema poltico. En este s~ntido e~te ti;O ~e
relacin debe hoy ser relativizada_por-ra.:pffiplapluralidad SOCIal
de los Estados contemP.Qn1eos.
En el sistema anglosajn donde
la seleccIn de los magistrados se realiza con la participacin
expresa de las estructuras de gobierno, cuando no por la comunidad a travs de un procedimiento electivo, existe una mayor afinidad ideolgica entre magistratura y poltica, de manera que el
juez anglosajn se constituye como un juez muy integrado en el
sistema general de valores.
En las democracias de los siiema~w,
sin embargo,
el reclutamiento de los jueces se realiza a travs del con9!..rso
pblico, mtodo que en principio no permite controlar tant~ la
lcreOIOgadel candidato como sus conocimientos tcnicos. pese a
eli(;",es eVIdente que la magIstra--rnra-:eR1ospases ilel sistema
c~ental
no repres'nta un grupo ideolgico alternativo sino
que norm~mente sys Ya:rm-eS'""O""su
I3eologia re~onden, c~
la
de c~aI:io-pblico~aae
gran parte de la
comunidad en la ue vive.
Finalmente, ~ referencia a las relaciones de suplencia o
de e
sin de intereses, cabe afirmar que las relaciones del
poder ejecutivo con el poder legislativo no slo .puederi examinarse desde el punto de vista de la distincin entre creacin e
interpretacin del Derecho, de la que ya hemos hablado. El tema
319

C. GUARNIERI,

op. cit., p. 77.

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

169

de la interpretacin no rene, en s mismo, todas las variables


problemticas de la relacin de la magistratura con el legislativo.
En otros trminos, sta no es reconducible a aspectos meramente
tcnicos sino que hace referencia al papel de la magistratura en
su conjunto en el mbito de las interacciones polfticas.?"
Lagrelaciones del poder judicial con el poder legislativo han
sido tratadas por Junstas y socilogos del Derecho a travs de la
no~in 3e su encia udici~. Pero qu significa esta expresin? P.9r suplencia, sin ms, puede entenderse la accin
mediante la cual se sustituye un sujeto por otro en la realizacin
de una funcin detenninaja:-errado nos movemos, sin embargo,
en el mbito de las instituciones del Estado, con el trmino
suplencia se indica normalmente un proceso de profunda
alteracin de los equilibrios institucionales, una particular propensin a trasladar los poderes decisionales de los organisI!los
pobtlcamente responsables a otros or anismos polticamente
irresponsa es. 1Si al trmino suplencia se le aade el calificativo de judicial se pasa a designar una modalidad de comportamiento conflictual de la magistratura respecto al poder legislativo, consistente no slo en el atribuirse una mayor cuota de
poder, sino en el conferir una distinta caracterizacin cualitativa
a la relacin dndole una connotacin en sentido concurrencial.322
Diversas han sido las explicaciones de este fenmeno y las
perspectivas desde las cuales se ha interpretado y valorado. Para
algunos tericos de la poltica, la suplencia ha sido la respuesta,
por as decido, fisiolgica a la inercia de algunos poderes: por
tanto determinara un natural reequilibrio entre los poderes debido a la evolucin de su relacin. Son muchos los juristas ue
defienden esta postura sosteniendo queene
e a su lenciajudicial se encuentra la inactividad del legislador (las lagunas
legales, las disposiciones elsticas o flexibles) que acaban por
delegar en el juez tareas que l no quiere, no puede o no debe
realizar.323Pero como indica Giovanni Tarello, en los ordenaCfr. M. R. FERRARESE, L 'istiturione difficile ... , cit., p. 60.
Vid. tua.. pp. 38-39.
l22 [bid.
(Trad. IIa.)
)2) En este sentido
cabe destacar que la doctrina de la suplencia saca a la luz
el problema de la responsabilidad poltica de los jueces. Tal responsabilidad coincide, para algunos, con la responsabilidad
moral, el llamamiento a la conciencia
individual y al autocontrol. Una concepcin as, sin embargo, parece querer justi)20

)2'

170

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

171

miento s jurdicos actuales los factores que merman la certeza del


Derecho no son slo las tradicionales frmulas vacas, como la
equidad o la buena fe, ni siquiera las tradicionales lagunas y antinomias. No se trata, tampoco, de la multiplicacin de las reas de
discrecionalidad del juez, sino que se trata ms bien de tres categoras de la ley que, hoy en da, prcticamente agotan la legislacin. stas son: (i) las leyes de mera frmula (a travs de la cuales slo se llega a un acuerdo de mayora si la frmula es
ambigua), (ii) las leyes que reciben acuerdos de sujetos extraparlamentarios (que exigen posterior administracin), (iii) las leyes
contradictorias fruto de la estratificacin de enmiendas de signo
discordante. A estos tres tipos de leyes cabe aadir uno ms: el
constituido por las leyes susceptibles de ser relacionadas con
alguna lectura del texto constitucional (en general, todasj.?"
Para otros tericos, sin embargo, la suplencia designara un
proce-so--de apropiacin, ms o menos indebida, por parte del
pOder judicial de reas y competencias que pertenecen a otros
poderes. 325
Ambas concepciones de la suplencia pueden, por otra parte,
sostenerse desde diversas valoraciones del fenmeno. De un lado
se ha considerado que la suplencia es una enfermedad de nuestro
sistema institucional. Por otra parte o desde otra perspectiva, se
la ha interpretado como un elemento dinmico y vital que contribuye a la renovacin y a un mejor funcionamiento de la dinmica de los poderes. A su vez esta ltima valoracin se justificara
de muy distintas maneras:
(a) se, afirma que el control jurisdiccional ofrece mayores
garantas que el control parlamentario, pues, a diferencia de los
miembros del parlamento, los jueces se encuentra libres de vnculos partitocrticos;
(b) se considera que el poder judicial a travs de la suplencia
puede cubrir las carencias de los otros rganos del Estado;

(e) se defiende la llamada representacin indirecta mediante


la cual los jueces detentan un poder que est basado en el consenso, en cierta medida como el poder de los parlamentarios,
pero de una manera indirecta;
(d) finalmente se valora positivamente (aunque no necesariamente) la suplencia desde el punto de vista de los que consideran
que el poder judicial debe ser instrumento de contrapoder.
A menudo aquellos que dan a la suplencia una valoracin
posijjya parten de la conviccin de la capacidad autoequilibrante
del sistema institucional, de forma que ste estara dotado de particulares automatismos, en virtud de los cuales se dara de manera fisiolgica el trasvase de poder de una sede institucional a
otra, para asegurar el desarrollo de ciertas funciones.>" Como
explica Ferrarese, se utiliza la suplencia para describir un proceso
de trasvase de poder desde una concepcin llamada suma cero.
El.J:!oder sera en este sentido un bien limitado, de modo gu~ si
se conquista cierta cantidad, otros la pierden en esa misma medida. Sin embargo, como apunta la sociloga italiana, no se puede
ig.qo.r.la eXIstencia de un proceso de enriquecimiento en su conjunto del sistema poltico que, a travs de fenmenos co~ el de
la suplencia, asumira funciones que hasta el momento le eran
extraras.327
- Desde' este punto de vista se puede entender la suplencia
como una adquisicin progresiva por parte de la magistratura de
la capacidad de activar nuevas comunicaciones entre el Estado y
la sociedad. Un fenmeno que indica sin duda un cambio en el
tradicional papel pasivo de los magistrados frente a las dinmicas
sociales. Es notorio cmo en muchos pases resulta cada vez ms
difcil describir la funcin del juez como la de un mediador.
La imagen del magistrado que med.ia..~retensiones
diversas
podr sersustituida por-la-imagen ...de un iill!..Lque...se..auto.=propone, cuando no se impone.?"

ficar una sustancial irresponsabilidad del magistrado. Esta misma objecin se


podra sostener frente a aquellos que piensan que la crtica pblica podra bastar
para controlar a los jueces, ignorando que para ello sera necesario la existencia
en la comunidad de valores comunes, Tradicionalmente la cuestin de la responsabilidad poltica acaba derivando en la exigencia de un mayor desarrollo de la
responsabilidad disciplinaria y en la prctica en una evidente irresponsabilidad de
los jueces.
324 Vid. G. TARELLO,
La cosiddetta crisi della giustizia, cit., pp. 362-363.
32.5 Cfr. S. RODOTA,
Le tentazioni della politica, Politica del diritto, n. 3-4
1972, p. 318.

326 Cfr. M. R. FERRARESE,


L 'Lstiturione
difficile ... , cit., p. 40, vid. tambin
A. GIULlANI,N, PICARDI,op. cit., p. 196.
327 Cfr. S. RODOTA,
op. cit., p. 317.
328 Cfr. M. R. FERRARESE,
L 'istituzione difficile ... , cit., pp. 42 ..43.

172

LEGITIMIDAD
DEMOCRTICA
y PODERJUDICIAL

III. LA LEGITIMIDAD
DELAFUNCIN
JUDICIAL.
CREACIN
JUDICIAL
DELDERECHO
III. 1. Premisa
Llegados a este punto del presente estudio parece necesario
reguntarse
or la le itimidad de la act"vidad 'udicial en las
SOCIe ades democrticas contemporneas. Como ya se habr
etrevisto, de aIguna manera todos los problemas tericos relacionados con la aplicacin del Derecho, o con la funcin del juez
y con su estatuto jurdico, conducen al problema de la legitimidad de su actuacin. Pensemos, por ejemplo, en la cuestin de la
independencia o de la responsabilidad de los jueces, ante la certeza de que no es posible una estricta vinculacin a la ley, o,
.rne.~ho,
ante la evidencia del inelimmable margen de discrecionalidad que caracteriza la actividad de jueces y magistrados.
-El
problema de laTegitmiCadde la funci juolciar constituye, pues, uno de los problemas centrales de la Teora y Filosofa
del Derecho. En este sentido, ha sido abordado por juristas y
filsofos desde diversas perspectivas, a veces desde el problema,
como hemos sealado, de la independencia o de la responsabilidad de los jueces y magistrados, otras desde la teora de la argumentacin o desde la problemtica de la interpretacin-creacin
del Derecho. En definitiva desde diversos frentes se intenta justificar una funcin del Estado que parece escapar a los cauces
ordinarios de legitimacin de las instituciones democrticas.
Necesida ' a de justificacin que se ha acrecentado a partir del
momento en que se a reconocido virtualidad poltIca a as ecis~s. judici~s.
Intentaremos, ahora, revisar algunas de las tesis sobre la legitimidad judicial que consideramos han sido clarificadoras y tambin innovadoras en la discusin sobre este problema, sin dejar
previamente de intentar concretar el objeto de nuestro anlisis.

III. 2. En torno al problema de la legitimidad


Podemos definir legitimidad, en sentido estricto, como aquella cuaIRIad que, atnbuida a un orden jurdico- oltico, su one su
rec nocimiento como omlnio, y el rec
ocimiento de su

FUNCIN
JUDICIAL
Y ESTADO
CONSTITUCIONAL

173

capacidad para dictar rdenes que deben ser obedecidas.t= Dicho


en otras palabras, elProblema de la legitimidad de cualquier
poder n~s
otro que el de su justificaciJ.1.Desde la Teora del
Derecho la cuestin de la justificacin rene en s dos aspectos,
el de validez y el de justicia. Paralelamente, desde la perspectiva
de la Filosofa poltica, la justificacin de un poder alude a su
legalidad y a su legitimidad.
Durante un largo perodo y en el espacio en el que ha imperado el llamado modelo continen.tal de Administracin
de
Justicia, la magistratura o el poder judicial no parecan tener la
necesidad de justificarse. De alguna manera, la legitimi~e.}~
actividad de lQ.S....juec.es
...
p.LQ~eda,de modo indirecto, de la normas
que aplicaban Y.. a las c~l.es s~"som~a~
en Ctiyo or~
se
encontraba la ms alta fuente de le~&itimidaddemocrtica para los
pensadores ilustrados: la voluntad general. De este modo, para el
liberalismo decimonnico y para las escuelas jurdicas que ofrecieron un concepto de Derecho coherente con aquella concepcin
del poder y del Estado la magistratura estaba lejos de necesitar
un legitimacin de tipo consensual o material, sino que, al contrario, le bastaba una legitimacin formal-le al. El positivismo
jurdico. radicalgando esta teSIS, ega a reducir Iareguimldad a
lakalidad
o la justicia a la validez. Es sabido que Kelsen, por
ejemplo, rechaza, en su Teora Jurdica, el contraste entre el
Derecho y la Justicia, el trmino justo, para el jurista austriaco,
slo tendra sentido en una Teora del Derecho, en el caso en que
se entendiera por justo, legal.
Desde la sociologa ser Weber quien ms incidir en esta
identificacin de la legalidad con la legitimidad. El Derecho
moderno para Weber no podr extraer su fuerza legitimante de
una relacin moral, sino que nicamente en base a sus propiedades formales el Derecho debe poder legitimar un poder ejercitado
legalmente. El poder poltico, en las sociedades modernas, en
definitiva, se fundamentar sobre una legitimidad legal-racional. Desde este punto de partida, los procesos de lo que hemos
denominado materializacin de los ordenarnientos jurdicos
son interpretados por el socilogo alemn, en tanto que nexos
entre la moral y el Derecho, como amenazas a la racionalidad
329 Vid. J. DE LUCAS,
Lgitirnit, Dictionnaire encyclopdique de Thorie et
Sociologie du Droit, Pars, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence,
1988,
p.225.

ADVERTENCIA
LEGITIlVlIDAD

174

DEMOCRTICA

Y PODER

JUDICIAlBEPROOUCC-ON
BIBLlOGIiVAA:INJUDICIAL
CONFINES JOLO ACAD~MICOS

puramente formal que debe caracterizar lo jurdico. Como indica


Habermas, Weber no ha reconocido el ncleo moral del Derecho
formal burgus, ya que siempre ha entendido las cogniciones
morales en los trminos de gratuitas orientaciones subjetivas al
valor. Los valores morales le parecen contenidos no razonabilizables, y por tanto no conciliables con el carcter puramente formal
del Derecho."?
En este sentido, restringir la legitimidad dentro de los confines formalistas, slo parece posible si el Derecho y sus mtodos
de aplicacin pueden, a su vez, contenerse tambin dentro de los
cauces de una teora formalista. Sin embargo como hemos querido mostrar a lo largo de todo este captulo, las tendencias jurdicas actuales as como las teoras en tomo a la aplicacin que del
Derecho hacen los jueces parecen ir en otra direccin. Juristas y
filsofos del Derecho, ante el proceso desformalizador que sufre
ste, se lamentan del aparentemente inevitable grado de ilegitimidad democrtica del poder judicial.?"
Para algunos autores la solucin al problema pasa por democratizar, en la medida de lo posible, los modos de seleccin de
los jueces y magistrados que quedaran a travs de este procedimiento legitimados como el poder legislativo por la voluntad
general. Sin embargo, como ya hemos mostrado, la utopa tpicamente occidental, concerniente a la perfecta capacidad de los
poderes polticos (legislativo-ejecutivo) del Estado de incorporar
el consenso de los gobernados o por lo menos de la mayora de
ellos, se ha ido en gran parte disolviendo.v- C~
indica Prieto
Sanchs, aun aceptando que nuestro sistema (el de legitimar el
poder poltIco a travs ae s-stema-electiVO)~l
mejor de los
posibles, est~el.E!-<?delo
~_?~~e!uniano recreado por la
co~il(;
~lWeal
crtico de una comunicacin
Cfr. J. HABERMAS,
op. cit., p. 14.
Luis Prieto Sanchs pone de manifiesto, en este sentido, la presencia en
los juristas de una cierta sensacin de frustacin
amargura, el jurista tradicional formado en la doctrina codificadora y de la subsuncin de pronto se encuentra, en el mejor de los casos, con las barrocas construcciones hermenuticas que
parecen querer hacer difcil lo fcil, o con prolijas y casusticas teoras norteamericanas que pretenden mostrar la sencillez de lo imposible, cuando no abiertamente ante los epgonos del normativismo, siempre dispuestos a calificar la interpretacin como acto creativo y a los jueces como rganos polticos. L. PRIETO
SANCHfs,Notas sobre la interpretacin constitucional, Revista' del Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, n. 9, p. 196.
m M. CAPPELLETTI,
op. cit., p. 84
330
JJl

y ESTADO

CONSTITUCIONAL

175

sin restricciones. De manera que e~itimidad


de la
jurisdiccin frente al legislativo ~j.e.cu.ti-ve-es-menor
d~\:laTIto
normalmente se seala.
- Adems, no es tan evidente que justificar la funcin judicial
en el origen electivo de sus detentadores diera buenos resultados.
No parece posible que en sistemas polticos como los europeos la
eleccin de los jueces pudiera escapar de la dinmica partidista
en su alej arniento de la representacin de los intereses generales
de la comunidad, ni que con ello pudiera. preservarse suficientemente la independencia judicial. Por otra parte, siguiendo a
Prieto Sanchs, s~imos
viviendo en el ideal del i~te
pasivo y, aun cuando esto represente un mito. no de~n
mito o erativo
e
ra uedar definitivamente arrumbado si
el juez pasa a considenu::se-un....sujet re resentativo; y o o ello
sin que la eleccin garantke ni una m~r
tcmca Jun lca, ni
acasOtampoco jJlla.-mayoLplausibilidad...m.Qr.aLo_p..olilic_a_eILlas
decisiones;: 333
. Ahora ben, las razones que nos hacen, al menos, dudar de la
conveniencia de recurrir a mtodos de seleccin de los miembros
de la magistratura basados sobre la eleccin popular, no son slo
coyunturales. Justamente advierte Ferrajoli que el poder judicial,
a diferencia de cualquier otro poder pblico, no slo no exige
sino que ni siquiera admite una legitimacin de tipo representativo o consensual, sino slo una legitimacin de tipo racional y
legal y tanto si se entiende la funcin judicial desde un paradigma mecanicista como si se la reconoce abiertamente creacionista.
Pax:..a-L1a-yFerrajo1t-es-evidente que ta-ftmGin judicial-no
pued~trar
!!:UustificaciJlJ!Il:Presup,*stos
puramenteJormales. Y si~bargo
ello ng-J$ conduce a c;ItendeL-YnaselecCIiL."de]os 'ueces basada en un siste
. En su teora
sobre ra Jegifirrn a
e a fUnCInjudicial en los sistemas democrticos, y desde un perspectiva garantista, Ferrajoli combina dos
fuentes de legitimidad, una sustancial y otra formal, paralelamente a las fuentes de legitimidad de la democracia, que ya tuvimos
ocasin de sealar anteriormente.
La le itimacin formal o poltica se condensara, ara el filsofo el Derecho it 1
a m
'ecin del 'uez a la
ley, es decir, en el tradicional principio de legalidad.
a ey es
~
JJ3

L. PRIEToSANcHfs,Notas sobre la interpretacin constitucional, cit., p. 40

LEGITIMIDAD DEMOCRTICA y PODER JUDICIAL

176

condicionante de la legitimidad de la jurisdiccin, en el sentido


en que el E?der ju<.:!iales legtimo en la medida en. que es conforme a la ley. De esta fuente de legitimidad se denva un pa12e1
.Qbil de
jyrisdiccin, .una concepcin del poder judi~ial como
poder nulo. Hasta ahora nada diferente de lo sosterndo por el
iuspo~itivismo decimonnico.
.
La legitimidad sustancial o social, sin embargo, se marnfiesta,
siempre para el jurista italiano, en la funcin de garant~ d.e l~s
Derechos Y de solucin de las controversias asignada a la jurisdiccin.Ferrajoli es consciente de las transformaciones que en los
Estados Constitucionales ha sufrido el principio de legalidad. As,
considera que actualmente, en estos Estados, la ley no slo condiciona, sino que es condicionada en el sentido en que ella misma
est vinculada a los textos constitucionales, los CUIDes,como ya
hemOSinsistido, rncorporan valores, pnncIplOs y derechos rnmviduales con un fuerte carcter axiolgico. De esta segunda fuente
d legitimidad se deriva un papel fuerte del juez, como sujeto llo:~....
fiado a dirimir controversias y a garantizar derechos contra todos
los otros poderes, utilizando, entre otros instrumentos, su poder de
censurar las propias leyes en cuanto inconstitucionales.
Ambas fuentes de legitimidad son ajenas al principio mayoritario exigen la independencIa e lIDparcIilidad de los jueces. Por
un lado la sujecin a la ley y el carcter tendencialmente cogmtlvo de la jurisdiccin excluye, como cualquier actividad de bsqueda de la verdad, la relevancia de la ,volunta~ o .de ~o~intere~es
de la mayora. Veritas non auctorztas faca ju dicium, dic e
Ferrajoli invirtiendo el principio hobbesiano. Por otra, el especial
p~el de los jueces en el Estado constitucional como protecto~~s
sujetos llamados a tutelar los derechos fundamentales tambin
niega la necesidad de justificar la actividad de los jueces. en.base
a principio mayoritario.334 Los derechos fudamentales, rndica el
filsofo del Derecho italiano, son todos derechos individuales
contra la mayora y para el indiVIduo. Que la tutela de sus derechos sea realizada por esta misma m~yora no supone ninguna
garanta, en todo caso, un peligro.?"

la

-----;,:- Vid. L. FERRAJOLI,


Democrazia e potere giudiziario.

---

I paradossi dello
stato di diritto, cit. Sobre este mismo problema y del mismo autor Justi~ia
penal y democracia. El contexto extraprocesal, Jueces para la democracia,
1988, n. 4, pp. 3 Y ss.
'" Fe rraj ol i, para mejor ilustrar esta idea, cita las famosas palabras de
Tocqueville poco importa saber quin_es el que me oprime; y no estoy mejor

FUNCIN JUDICIAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

177

De alguna manera desde la combinacin de estas dos fuentes


d~_l<?gitimidadque reconocen la transformacin del principio de
legalidad en los Estados Constitucionales sera posible fundamentar una legitimidad basada en la legalidad .
Ahora bien, claramente las dos fuentes de legitimidad seala.~as, tanto la que asegura la justicia formal como aquella gue asegura la justicia sustancial, no son plenamente realizables. Si era
ilusoria la teora ilustrada de la aplicacin mecnica de la ley por
el juez bajo el paradigma de una ley (utilizando la terminologa
de Ferrajoli) slo condicionante, lo ser todava ms desde el
momento en que la ley est tambin ella misma condicionada a
un texto normativo que por otra parte no se caracteriza por su
precisin conceptual o terrninolgica. Conscientes de estas limitaciones hay autores que hacen desca;sar la l~gitimidad de la
funcin judicial, adems-,je en aspectos materiales, en aspectos
(ormales, ero entendidos, esta vez, en sentido rocesal. En este
sentido.?" una de las fuentes de legtimidad de la activi~dicial sera por ejemplo .10 que C.!ppelletti denomina las virtudes
pasivas de los jueces, esto es, aguelIas reglas procesales que
exigen: 1 que e Juez acte como un tercero super-partes, que no
decida en una controversia en la que l mismo es partcipe ~
no est sometido a presiones partidistas, () que el proceso tenga
efectivamente carcter contradictorio, es decir, que las partes tengan efectivamente la posibilidad de defenderse, de ser odas, (i)
y sobre todo que el proceso judicial tenga un carcter pasivo,
esto es, que no puede iniciarse por s solo sino que precise la
int~rvencin de un actor cuya accin es la condicin que necesita
el Juez para poner en funcionamiento su potestad jurisdiccional.v'
Tales virtudes pasivas, a las cuales se podran sumar otras,
como la obligacin que tiene el juez de argumentar, o mejor, de
motivar sus decisiones, constituyen, por otra parte, lmites a la
f2:tncinjudicial que, de este modo, no se puede manifestar libremente sino que debe hacerlo dentro de los cauces procesales pre.vistos en la ley. En la virtudes pasivas descansa, en ltima ins-

dispuesto a inclinar la cabeza bajo el yugo por el solo hecho de que me sea presentado por millones de brazos. No se puede castigar -aadira Ferrajoli- a un
ciudadano slo porque ello responde a la voluntad o al inters de la mayora.
L. FERRAJOLI,
Democrazia e potere giudiziario ..., cit.
"6 L. PRIETOSANcHfs,Ideologa e interpretacin jurdica, cit., pp. 118 Y ss.
337 M. CAPPELLETTI,
op. cit., p. 66. (=i- t;;;' ~ _

LEGITIMIDAD

178

DEMOCRTICA

y PODER JUDICIAL

tancia, la esencia de la activiWtdjurisdiccional, pues, como indica


Cappelletti, el principio de sujecin a precsos""'mites sustanciales,
por ejemplo a la ley, no es un requisito esencial de la naturaleza
jurisdiccional de una decisin o de un proceso. Puede concebirse,
y as ha ocurrido en la historia, la existencia de un juez que base
sus decisiones sobre criterios que no sean estrictamente de
Derecho positivo, como la equidad o su propia conciencia, etc., y
ello sin dejar de ser un juez que toma una decisin en el ejercicio
de su funcin jurisdiccional.t"
Ahora bien, en este estudio no nos planteamos tanto la naturaleza de la jurisdiccin en abstracto como el carcter esencial de la
jurisdiccin en democracia, en otras palabras no buscamos cualquier legitimidad para la funcin judicial sino una legitimidad
democrtica que, desde luego, no puede prescindir de fuentes
materiales o sustanciales de justificacin. As, consideramos que,
efectivamente, la legitimidad de la jurisdiccin tiene dos fuentes,
una material y otra formal. La material viene constituida por la
vinculacin o por el cumplimiento de los principios, valores y normas, tanto morales como jurdicos, que forman el ordenamiento
jurdico del que deriva una concepcin de la funcin judicial como
valedora de los derechos del individuo y de la constitucionalidad
de las normas. La fuente de legitimidad formal sera, ms que la
sujecin del juez a la ley (como quiere Ferrajoli), que en realidad
es una fuente de legitimacin material, la sujecin del juez a unos
lmites procesales en su actividad. As, coincidimos con Habermas
cuando afirma que las propiedades formales del Derecho en general deben buscarse sobre el plano de la institucionalizacin jurdica de los procedimientos, procedimientos, eso s, que regulan discursos jurdicos permeables a argumentaciones morales. En este
sentido, y slo en este sentido, observa justamente el socilogo
alemn, es posible fundar la legitimidad sobre la legalidad. La
legitimidad de la legalidad surgira del estruct\iral entrelazars~
procedimientos jurdicos con una argumentacin moral obediente
a la propia racionalidad procediIental.339

338 Chi .vorrebbe negare il carattere giurisdizionale


delle decisioni rese due
millennifa dai giudici della Roma classica, o alcuni secolifa dai Cancellieri inglesi, per cib che esse erano basate sull 'aequitas o sulla conscience?, se pregunta
Cappelletti.
(M. CAPPELLETTI, op. cit., p. 14.)
Vid. J. HABERMAS, op. cit., p. 17-18.
ll'

. ADVERTENCIA
REPROOUCCIN BIBlIOGRFIC~
:ON FINES SO~9 AGA9~Io!IBe~

SEGUNDA PARTE
REGMENES Y POLTICAS JUDICIALES EN LA
EUROPA CONTINENTAL: ITALIA y ESPAA

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