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Justia competente
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Lazzari, Miguel Horvath Jnior, Marcelo Barroso Mendes, Sandro Cabral Silveira e Fernando
Maciel, que os cita (Aes regressivas acidentrias, So Paulo: Ed. LTr, 2010, p. 38-41).
A despeito da corrente doutrinria fundada exclusivamente na origem do dissdio
acidente do trabalho de empregado diante da maior experincia da Justia Federal em
matria de prestaes previdencirias, parece indicado que deva ser a Justia Federal a
competente para esses conflitos. No h qualquer conflito entre empregado e empresa,
no se justificando a presena da Justia do Trabalho.
Por outro lado, ainda que a ao seja tida como indenizatria admitida ad argumentandum
tantum, a inequvoca presena da Unio, representada pelo INSS, arreda de plano a
competncia da Justia Estadual.
Conclusivamente, a Justia Federal quem ter de apreciar a propriedade e da
constitucionalidade do art. 120, e compor o dissdio, em face do que diz a Carta Magna e
todo o ordenamento jurdico nacional.
Prazo da decadncia
Do mesmo modo sucede com a competncia; tem-se instalada alguma incerteza quando
quanto ao prazo de decadncia da ao regressiva entre 20, cinco e trs anos (sic).
Presumindo-se estar-se diante de indenizao devida a dano causado ao INSS o que, em
princpio, afastaria a possvel adoo da decadncia de cinco anos da Smula Vinculante 8
do STF , tem-se que esse termo h de ser buscado no Cdigo Civil de 2002, obrigando o
aplicador a considerar o vigente e o revogado, em razo da regra de transio estabelecida
no vigente art. 2028.
Assim, reportando-se ao dever de indenizar pessoas prejudicadas referidas no art. 159 do
CC/1916, tinha-se que o prazo para ao de reparao era vintenrio (art. 177). Alis, um
lapso de tempo exagerado quando confrontado com o direito de ao de cinco anos do art.
204 do PBPS.
Ainda com meno expressa ao mesmo dever de reparao, que atualmente define a
responsabilidade civil (art. 186), esse prazo foi encurtado para trs anos (CC, art. 206,
3., V).
A definio do prazo legal estaria pacificada na medida em que destinasse a produzir seus
efeitos no futuro. No ano de 2005 se passaram os trs anos e essa seria a regra a ser
invocada.
Ocorre que o art. 2028 do CC regra uma transio prpria, a ser observada pela AGU:
Sero os da lei anterior de 20 anos os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e
se, na data de entrada em vigor que ocorreu em 10.01.2002 j houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (que falava em 20 anos).
Metade de 20 anos so 10 anos. Ento, agora, para acidentes do trabalho ocorridos h
mais de 10 anos contados em 2002, o prazo de 20 anos, e se forem antes desse decnio,
ser a regra permanente de trs anos.
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So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social, pontua o Estatuto Magno: seguro de acidentes do trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que est obrigado quando incorrer em dolo ou
culpa (CF, art. 7., XXVIII).
evidncia, desse claro dispositivo normativo resulta uma combinao de dplice nus
para o empregador e dplice direitos para o trabalhador: (a) seguro de acidentes do
trabalho hoje monopolizado pelo INSS e (b) indenizao por dano ou prejuzo sade ou
integridade fsica do trabalhador.
Com a particularidade de que observada a teoria da responsabilidade objetiva do
empregador em matria de acidentes do trabalho.
luz do art. 201, 10, resta evidente que as empresas se sujeitam a esse seguro, operado
mediante certa contribuio preceituada no art. 22 do PCSS, sem ficar definido qual o
titular da ao reparatria civil referida in fine do comando: se algum Ministrio ou
entidade que tenha certo interesse ou sofrido algum dano ou o trabalhador vitimado pelo
sinistro.
A Constituio Federal no estabelece que o INSS seja o sujeito ativo dessa relao jurdica
civil, mas deixa solar que, na hiptese de dano moral esse polo ativo seria a vtima, a nosso
ver, o segurado (CF, art. 5., V).
Jos Eduardo Duarte Saad diz que: Contudo, essa obrigao legal do empregador no
impede que seu empregado, que sofreu um acidente do trabalho, mova-lhe uma ao com
estribo no supracitado inciso constitucional, postulado o pagamento de uma indenizao
por danos materiais e morais (Responsabilidade civil do empregador pelos danos
decorrentes do acidente do trabalho, Revista LTr n. 74, p. 793, So Paulo: LTr, jul. 2010).
Caso a contribuio prevista no art. 22, II, do PCSS, em cada circunstncia acrescida da
incidncia do FAP previsto na Lei 10.666/2003, no seja oramentariamente suficiente
para atender ao equilbrio da relao custeio/benefcios acidentrios, relao essa
instituda pelo prprio art. 22, II, o legislador complementar ter de se haver com a
disciplina de uma fonte de custeio nova (CF, art. 195, 4.).
Uma regra de ouro institucional da previdncia social diz que as prestaes sero
custeadas com contribuies. No sero com multas e ou quaisquer outros tipos de
reparaes possveis (art. 1., III, da Lei 9.717/1998).
Diante da verdadeira presuno constitucional da acidentalidade das operaes laborais
(CF, art. 7., XXI), com a perspectiva de sucesso da ao regressiva, ficaria sem sentido a
contribuio acidentria usual.
Quando ocorre descumprimento de normas de segurana do empregador, tal ilicitude no
pode implicar em exao fiscal nem em reparao civil, mas na multa trabalhista fixada no
art. 201 da CLT, cifrada em UFIR.
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Portanto, sem razo Marcelo Barroso Mendes quando afirma: Nestes muitos casos, o INSS
pode e deve ir em busca da indenizao para a recompor os cofres pblicos do dano que a
empresa deu causa (op. cit.).
Essa uma fonte de custeio no prevista no Estatuto Superior para custear benefcios.
As trs principais trs razes apresentadas so as que envolvem a compatibilidade do art.
120 c/c o art. 7., XXVIII, art. 195, I, a e com o art. 195, 4., todos da Carta Magna.
O art. 7., XXVIII imputa outras obrigaes pecunirias ao empregador, concluso com a
qual se pode aderir, mas sem ter feito a definio do polo ativo de eventual reclamao.
Teria de ser uma ao direta de reparao de danos intentada pelo interessado, o
trabalhador prejudicado, com base na Smula 229 do STF ou art. 5., V, da CF.
O autor Fernando Maciel (Aes regressivas acidentrias, So Paulo: Ed. LTr, 2010)
reproduz texto do desembargador federal Volkner de Castilho na arguio de
inconstitucionalidade na ApCiv 1998.04.012.023654-8/RS: A Constituio no diz que
essa indenizao ao empregado. A Constituio diz que o empregador fica responsvel e
por uma indenizao se ele der causa ao acidente por culpa ou dolo. O direito dos
trabalhadores urbanos e rurais o seguro contra acidente de trabalho. Foi isso que se
garantiu na Constituio.
Bem, se no existisse o seguro de acidentes do trabalho (SAT), como era antes de
15.01.1919, emergiriam incertezas sobre o titular de um direito de ao; mas, como est
presente h 91 anos existe esse seguro obrigatrio, com o qual o INSS obtm as fontes de
custeio necessrias para financiar as prestaes correspondentes s eventuais reparaes,
resta ao trabalhador essa titularidade.
Na segunda das razes afirmado o seguinte: Com efeito, considerando que os nicos
destinatrios do SAT, ou seja, os seus segurados so os prprios trabalhadores, resta
evidente que os empregadores no esto abrangidos por esta cobertura securitria de
natureza pblica e social, de modo que o simples fato de cumprirem um dever tributrio,
no caso o recolhimento da alquota SAT, no lhes d direito de se eximir das
responsabilidades advindas de suas condutas dolosas e/ou culposas.
Ningum pretende eliso de responsabilidade, se configurada a negligncia do empregador
em face do texto constitucional. O desejvel que responda ao ofendido pela ao
deletria, mas no ao INSS.
Por ltimo, examinado a terceira razo, que envolve o art. 195, 4., em que os autores
entendem haver uma duplicidade vlida de relaes: (a) previdenciria (acidentria) e (b)
civil.
Para subsistir essa relao sem previso na Carta Magna como fonte de custeio era preciso
que a empresa tivesse causado prejuzo ao INSS e isso, por definio, no acontece.
Exceto exclusivamente no ambiente civil, nas relaes entre empresas e seguradoras
(visando a real proteo do trabalhador), como o caso do seguro privado em grupo, o que
emergem so obrigaes de pagar o prmio pelo contribuinte, cumprimento das clusulas
contratuais e, por parte da seguradora, a quitao da indenizao.
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Antes mesmo de prever a reparao por danos causados sade ou integridade fsica do
trabalhador pelas empresas, na abertura dos direitos e deveres individuais e coletivos,
entre os direitos e garantias fundamentais, diz o art. 5., V, da Lei Maior: ser: Assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem (grifos nossos).
Assim, a nosso ver so garantidos os direitos reparao de danos morais e materiais, que
sorte que o art. 186 do CC disciplina essa reparao moral e o art. 120 do PBPS, certa
reparao material dos trabalhadores.
Conforme o Cdigo Civil: aquele que por um ato ilcito (arts. 186 e 187), causa dano a
outrem ficando obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando atividade moralmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem (art. 937).
Dano moral o ato ilcito praticado pelo ser humano, em seu nome ou representando uma
pessoa juridicamente consciente ou no, omissiva ou comissivamente, que objetivamente
atinja a personalidade do sujeito passivo dessa ao, causando-lhe um constrangimento
pessoal ou social, ofensa naturalmente mensurvel, diminuio do seu patrimnio como
cidado, que possa ser oportuna e juridicamente reparvel (Dano Moral, 2. ed., So
Paulo: Ed. LTr, 2009, p. 18).
Por outro lado, o dano material avilta todo o patrimnio da pessoa fsica, diminui o seu
conjunto de bens, a ser preservado pela norma jurdica.
Quando de leso fsica que agride a sade ou a integridade orgnica do trabalhador,
tem-se o dano material, suscitando-se uma indenizao civil, exatamente aquela de que
trata a Smula 229 do STF, quando assevera: A indenizao acidentria no exclui a do
direito comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador
J sustentamos a duplicidade dessa reparao, como sendo um equvoco histrico
perpetuado, provocando desnecessria indisposio das empresas (Direito previdencirio
sumular, So Paulo: Ed. LTr, no prelo em 2010).
Martinho Garcez Netto cita vrios estudiosos, entre os quais Arajo de Castro, Aguiar Dias,
R. Amorim, A. Mdici Filho e Savatier, convencido de que a vtima do acidente de trabalho
s pode obter a indenizao comum (Prtica da responsabilidade civil, 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 22-23).
Desde a primeira edio, quando comentamos o art. 120 do PBPS, nos pusemos hesitantes
quanto a essa multiplicidade de exigncias pecunirias do empregador: Essa dvida tem
suscitado dvida entre os interpretes, principalmente, se ele no bis in idem de tais
imposies legais (Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, 7. ed., So Paulo: Ed.
LTr, 2006, p. 576).
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Comentando o art. 121 (O pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por
acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem)
observamos que: A princpio, a reparao do dano, quando causado em razo do acidente
do trabalho, deveria ser indenizao (desaparecida com a Lei 5.316/1967) de pagamento
nico ou atravs de prestao de pagamento continuado, cometida Previdncia Social,
custeada por uma contribuio especifica da empresa. Entretanto, independentemente do
benefcio previdencirio, da construo doutrinria e, posteriormente da jurisprudncia,
desaguou no direito indenizao civil, restando, como rea de controversa, em que
hiptese ela subsistiria (op. cit., p. 577).
Em todo o caso, a existncia de dois direitos, assegurados por norma sumular consagrada,
parece exagero jurdico, de modo que frequentemente os magistrados se veem obrigados
a apequenar os valores da condenao.
consabido que quem sofreu certa leso fsica ou moral jamais se recuperar dela, mas
quem a causou precisa ter a certeza de que deve ser punido por ter permitido que isso
acontecesse; da haver alguma subsistncia lgica nas indenizaes. Tem verdadeiro
sentido de inibio da falta de ateno com terceiros.
Postulao civilista
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Operar com as informaes pessoais que no sejam protegidas pelo sigilo, armazenadas
em banco de dados da Dataprev ou em outros registros mais do MPS, so medidas
administrativas no vedadas no ordenamento jurdico nacional. Os elementos referentes
aos benefcios mantidos que interessam a essas aes so: (a) qualificao do segurado;
(b) tipo do benefcio (classificao acidentria); (c) Elementos caracterizadores do NTEP;
(d) Data do Incio do Benefcio (DIB); (e) Valor da renda mensal inicial; (f) Reajustamentos
peridicos; (g) Reviso de clculo a posteriori; (h) Presena dos 25% do art. 45 do PBPS;
(i) Data da Cessao do Benefcio (DCB); (j) Cancelamento, reverso (do auxlio-doena
para aposentadoria por invalidez), transformao ou desaposentao.
So medidas que decantariam os pressupostos dessas aes regressivas, verdadeiro
cuidado da Administrao Pblica para verificar-se se instruiu corretamente a petio
inicial e, em cada caso, caber s empresas apurar se os percipientes desses benefcios em
algum momento voltaram ao trabalho.
Polo passivo da ao
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Esses segurados operam ombro a ombro com os empregados das empresas contratantes
e, nessas condies, esto obrigados ao cumprimento de todas as Normas
Regulamentadoras do Trabalho impostas pela Lei 6.514/1977 e Portaria MTPS 3.214/1978.
Vale dizer, impor uma tecnologia de proteo individual, respiratria e coletiva.
Responsabilidade direta e corresponsabilidade
Solidariedade um instituto jurdico oriundo do direito civil. Ela pode ser ativa ou passiva.
A solidariedade fiscal ento cogitada a passiva. Define-se como a corresponsabilidade de
terceira pessoa em relao obrigao originria do devedor. Tem de ser legal e jamais
pode ser presumida. Instituto jurdico praticamente universal constatado no direito
tributrio (CTN, arts. 124/126), na legislao trabalhista (CLT, art. 455) e, em matria de
construo civil, de longussima data, no direito previdencirio (Dec.-lei 66/1966).
No respeitante ao direito infortunstico, em relao aos seus empregados, os
empregadores so diretamente responsveis pelas contribuies devidas.
So obrigados preveno, implantao de regras de segurana e de todos os cuidados
visando a diminuio de todos os cuidados visando a diminuio dos sinistros e fiscalmente
responsveis pela contribuio do SAT e os desdobramentos do FAP.
Em cada caso, alm do dever de desembolsar adicionais de insalubridade e periculosidade
e de cometer a contraveno penal do art. 19, 2., do PBPS e do crime do art. 132 do
Cdigo Penal (Expor a vida ou a sade de algum a perigo direto ou iminente. Pena
Deteno de trs meses a um ano, se o fato no constituir crime mais grave, as empresas
ainda se sujeitam s multas de 30 a 300 valores de reverncia, (medicina do trabalho) e de
50 a 500 valores de referncia (segurana do trabalho), ex vi do art. 201 da CLT.
At que a Lei 9.711/1998 modificasse o art. 31 do PCSS, subsistia responsabilidade
solidria das empresas contratantes em relao s contratadas. Sobreveio certa eliso
legal da corresponsabilidade, substituda pela reteno dos 11% do valor da nota fiscal.
Por conseguinte, a solidariedade fiscal restou restrita aos contratos envolvendo a
construo civil e ao grupo econmico (PCSS, arts. 30, VI e IX), alm de outras pequenas
hipteses legais referentes vinculadas a matria da consulta.
Como salienta Fabio Zambitte Ibrahim: a cobrana solidria ainda amplamente
utilizada, sendo atualmente aplicvel na construo civil, nas relaes entre rgo gestor
de mo de obra e operador porturio, aos administradores e dirigentes pblicos, grupos
econmicos, sociedades limitadas, firmas individuais e at em sociedades annimas, como
se ver a seguir, que a figura da reteno dos 11% da nota fiscal, fatura ou recibo
previsto na Lei 9.711/1998 (Curso de direito previdencirio, 15. ed. Niteri: Impetus,
2010, p. 404).
Em virtude da inexistncia do benefcio de ordem exacional, por ter havido adeso ao
Cdigo Tributrio Nacional CTN e expressa dico legal na legislao bsica do
financiamento da seguridade social, h responsabilidade direta (em relao aos seus
empregados ou pessoas terceirizadas) e corresponsabilidade somente naquelas duas
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Diferindo do in fine do art. 7., XXVIII, da Lei Maior, que adota a teoria da responsabilidade
objetiva, e que entra em conflito com o pargrafo nico do art. 927 do CC, dos trs
elementos da culpa civil, o disposto no art. 120 do PBPS, de forma lapidar fixou-se apenas
na negligncia, desprezando os efeitos deletrios causados pela impercia (que so de
difcil mensurao) e os da imprudncia (que no so to incomuns assim).
Essa excluso significa que sempre que os acidentes ocorrerem em razo de ato imperito
ou imprudente das empresas, vale dizer, dos seus prepostos, no haver o pressuposto
para uma ao regressiva, que consiste num pequeno contrassenso da norma jurdica.
Rigorosamente, ainda que em menor escala, tais ocorrncias tambm trazem as
indesejadas despesas para a Previdncia Social.
Nesse sentido importa muito que os relatrios dos mapeamentos de sinistros detenham
precisas informaes sobre as tais caractersticas das ocorrncias, para propiciar a defesa
das empresas.
Quer dizer, o disposto na norma bsica dos benefcios da previdncia social ficou aqum do
prescrito na Constituio Federal. Nota-se que o texto constitucional mais amplo; ele fala
em quando incorrer em dolo ou culpa e a lei ordinria apenas na figura da negligncia.
Vale consignar que empresa uma abstrao, pessoa jurdica de direito privado nessa
relao jurdica.
Ela opera por intermdio dos seus prepostos, empregados ou no; estes que agiro ou
no com impercia ou imprudncia, convindo que a investigao de cada caso se aprofunde
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nas ocorrncias e determine qual a natureza da causa do acidente, depois que restar
excluda a possibilidade da negligncia.
Constituio de capitais para garantia de benefcios de durao indeterminada
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SAT significa que ela detm um ambiente inseguro, convindo que seja fiscalizada pelos trs
ministrios envolvidos em matria de sade, medicina e segurana do trabalho.
A nosso ver somente o segurado ou os seus dependentes que podem intentar uma ao
ordinria civil para tentar repor perdas havidas com o acidente do trabalho, sem prejuzo
do direito a manuteno do auxlio-doena, aposentadoria por invalidez ou auxlio-acidente
e, no caso de falecimento, da penso por morte por parte dos seus dependentes.
Concluso que deflui do deliberado silncio do art. 7., XXVIII, da CF que, podendo, no
especificou o titular desse direito, porque ele emergiria todo o seu ordenamento.
Natureza do montante
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