ActUAlIdAd cOnStItUcIOnAl

PRCTICA CONSTITUCIONAL

pRctIcA cOnStItUcIOnAl

Godfrey contra Goliat

la proteccin de los derechos del consumidor y
la reciente resolucin del indecopi a favor
de una persona transexual

En este informe la autora analiza el reciente pronunciamiento emitido por

el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual que multa a una conocida discoteca miraflorina por haber discriminado a una persona transexual, en razn de su identidad de gnero. La autora opina que si bien el fallo contribuye al reconocimiento efectivo de los derechos humanos de este colectivo, contiene errores en cuanto
a la concepcin de categoras del Derecho de gnero, por lo que considera
que los(as) magistrados(as) deberan apreciar las implicancias que suponen
trminos como discriminacin por identidad de gnero y orientacin sexual al analizar y resolver casos concretos.

introduccin
El presente artculo analiza la reciente resolucin emitida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual en adelante, el Indecopi que declar fundada la denuncia de la
ciudadana Godfrey Arbul Grippa en contra
de la empresa Gothic Entertaiment por actos
de discriminacin en razn de su identidad de
gnero y que sufri a las afueras de la discoteca Gtica, ubicada en el Centro Comercial
*

1
2
3

Larcomar. Esta resolucin sin duda es de trascendencia nacional e internacional ya que

sienta un precedente importante en la lucha
por la defensa de las personas trans1 y de la
comunidad LTGB2 cuando ejercen su derecho
al consumo.
El caso de discriminacin que presentamos,
no es un caso excepcional, sino un lamentable suceso por el que atraviesan da a da un
sinnmero de personas, quienes marcadas
por su orientacin sexual3 o su identidad de

Abogada graduada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Particular de San Martn de Porres. Integrante del Equipo Legal del Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos - Promsex y encargada del Programa de Litigio, a travs de cual se asumi la defensa legal del caso conjuntamente con Felicita Cayhualla,
bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
El trmino trans se refiere a travestis, transgneros y transexuales.
La sigla LTGB es equivalente a las siglas GLTB, TLBG y otras que resulten de las combinaciones de sus letras. En el mbito internacional, se usa la sigla LGBTI, as como la LGBTQ. La primera incluye a las personas intersexo y la segunda a personas queer. Ests ultimas prefieren no denominarse lesbianas, trans, gays o bisexuales, por razones polticas e ideolgicas.
La orientacin sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual hacia personas de su mismo gnero, o de un gnero diferente al suyo, o de ms de un gnero, as como a la capacidad
de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. Los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la Aplicacin

334

resuMen

ysabel Marn sandoVal*

Godfrey contra Goliat

gnero4, vienen siendo objeto de graves vulneraciones a sus derechos humanos, como es
el caso bajo anlisis, en el que se vulneraron
los derechos a la dignidad, a la libertad personal, a la integridad personal, as como su derecho al consumo.

I. PRECISIONES PRELIMINARES
La discriminacin en el Per es uno de los problemas estructurales de nuestra sociedad. Los
prejuicios y estereotipos de unas personas hacia otras vienen generando sucesos feroces
de discriminacin que se manifiestan a travs
de conductas violentas cotidianas, violencias
verbales, fsicas, entre otras. En el quehacer
de nuestro trabajo, constantemente tomamos conocimiento en nuestro pas de hechos
muy graves en contra de la comunidad TLGB.
As, conocemos de casos de gays que han
sido violados por efectivos policiales, de transexuales que no recibieron atencin adecuada y oportuna en un establecimiento de salud
del Estado, de lesbianas cuyos padres han intentado reformarlas, reclutndolas en un establecimiento de salud mental privado, entre
otras graves situaciones; o el caso de una travesti que a causa de su identidad de gnero,
no se le permiti el acceso a una reconocida
discoteca miraflorina.
En fin, las agresiones van desde los insultos,
las agresiones fsicas, las omisiones que reflejan el odio hacia estas personas por ser quienes son, por no calzar dentro de la sociedad,
por ser el lo otro, lo desagradable, lo grotesco, lo feo, lo perverso, el defecto de la
sociedad. Sin duda, conductas que buscan
subordinar y hasta porque no decirlo aniquilar a ese otro que es diferente a uno. Este
mal afecta a toda la sociedad, estos casos no
son solo cometidos por funcionarios del Estado (lo que es ms grave an), sino tambin por

ciudadanos de a pie quienes tienen internalizado que el ejercicio de la violencia es la nica

manera de combatir a ese otro que es diferente y por quien se sienten amenazados.
Ante este panorama desolador, se hace ms
difcil que estos casos sean denunciados, en
primer lugar por la desconfianza en el sistema de administracin de justicia, por miedo a
las posibles represalias por parte de las personas que han causado el dao y por cuestiones econmicas, as como la carga emocional
que representa seguir hasta el final con estos
casos. Por ello, cuando se consigue una resolucin por parte de la justicia nacional sancionando la discriminacin, se hace doblemente
satisfactorio no solo para la persona directamente afectada sino para el conjunto de personas que sufren esta discriminacin; la alegra y
justicia es compartida por todo un colectivo y
por muchsimos miembros de la sociedad que
consideramos que se hizo justicia.
Sin duda, esta resolucin no se hubiera logrado sin la valenta de Godfrey, quien pese a los
hostigamientos para no denunciar el caso, decidi continuar, no amilanarse, y defender su
derecho a la dignidad.

II. EL CASO
El caso se inici de oficio por el Indecopi a raz
de su difusin en el programa de televisin La
noche es ma. El 27 de abril de 2012, Godfrey Arbul en compaa de sus amigos acudi a la discoteca Gtica para asistir a la fiesta
Lima Fashion Week, a la cual haba sido invitada por los promotores de la discoteca. Una
vez en la discoteca, cuando se dispona a ingresar por la puerta de invitados, se le inform
que no poda ingresar debido a que no se encontraba en la lista de invitados. Luego de hacerla esperar, se le indic que podra acceder

de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero. Yogyakarta, marzo de 2007, p. 6. Disponible en <http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.pdf>.
La identidad de gnero se refiere a la vivencia interna e individual del gnero, tal como cada persona la siente profundamente. Esta podra corresponder o no al sexo asignado al momento de nacer, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra
ndole, siempre que sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar
y los modales. dem. Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Para mayor informacin
<http://www.promsex.org/docs/Publicaciones/informeanualddhhtlgb2010.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 68

335

P rctica constitucional
denunciante reclamaba insistentemente
ingresar por el acceso diseado exclusivamente para socios. Posteriormente, ingres a la discoteca por la fila de pblico
general y que, una vez dentro de las instalaciones, decidi no cancelar el costo de
su entrada y minutos despus, se retir del
establecimiento. Por ello, no se habra negado el acceso de la referida consumidora
a la discoteca.

al local por la fila de pblico general pagando

el costo de la entrada, siendo el costo de la entrada general S/. 50.00.
En un primer momento, le informaron que el
costo de la entrada era de S/. 100.00 y, posteriormente, que este ascenda a la suma de
S/. 200.00, desincentivando su ingreso. Durante la espera, Godfrey y sus amigos tomaron conocimiento de que el jefe de seguridad
de la discoteca le increpa a la persona encargada de armar la lista de invitados: Imbcil,
adems de que me traes gays ahora me traes
un travesti, conforme se puede constatar en
las declaraciones vertidas por una de las testigos. Durante todo el tiempo Godfrey estuvo
expuesta a miradas descalificadoras, risas,
murmullos y crticas por parte del personal de
la discoteca. Finalmente, ante el mal trato, Godfrey y sus amigos decidieron irse.
Por su lado, la discoteca present los siguientes argumentos de defensa:

i. Neg el presunto acto de discriminacin

realizado en contra de la seorita Arbul el
da 27 de abril de 2012 en las instalaciones
de la discoteca Gtica.

ii. Precis que el ingreso a la discoteca Gtica puede realizarse a travs de tres vas
de acceso: a) una primera fila de invitados;
b) una segunda lnea para el ingreso a socios; y c) una tercera fila para el pblico general, sin invitacin alguna, los cuales ingresan de manera directa al local, previo
pago de una entrada.

336

iii. Indic que el da de los hechos, la seorita Arbul, en compaa de otras dos
personas, se acerc a las instalaciones de
su local con el propsito de ingresar a la
discoteca, alegando ser invitada pero colocndose en la fila para socios. Frente a
ello, el personal de seguridad le indic que
el acceso para invitados era por otra fila de
ingreso y que, de no ser invitada o socia,
deba cancelar el costo de la entrada de
establecimiento.
iv. Agreg que, pese a la exhortacin efectuada por el personal de seguridad, la

v. Present como evidencia de los hechos,

un video grabado por las cmaras de seguridad internas al local, presentado en
una entrevista del programa de televisin
A las Once y un reportaje realizado por el
programa de televisin Amrica Noticias.

III. LA RESOLUCIN DEL

ASPECTOS RELEVANTES

INDECOPI:

La resolucin emitida el 1 de agosto de 2013

por la Comisin de Proteccin al Consumidor
del Indecopi argument de manera clara y solvente que Godfrey Arbul fue objeto de una
prctica discriminatoria por parte de la discoteca Gtica en razn de su identidad de gnero.
La Comisin consider que la discoteca incurri en la infraccin del artculo 1, numeral 1.1,
literal c) y el artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa Consumidor al condicionar el
ingreso a la discoteca al pago de una suma
mucho mayor de la del costo real. El artculo
1, 1.1 d) establece que los consumidores tienen derecho:

Derecho a un trato justo y equitativo en

toda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquier otra ndole.

Y el artculo 38 establece la prohibicin de discriminacin de consumidores sealando que:

38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivos de

origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole, respecto de los consumidores,
se encuentren estos dentro o expuestos a
una relacin de consumo

Godfrey contra Goliat

38.2 Est prohibida la exclusin de personas sin

que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes u otros motivos
similares.

38.3 El trato diferente de

los consumidores debe
obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de
hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre
el fin perseguido y el trato diferente que se
otorga.

A travs de esta resolucin, la Comisin establece que la discriminacin es una conducta

objeto de proscripcin en tanto vulnera el ideal
mismo de la convivencia humana en nuestra
sociedad, que reconoce abiertamente las libertades y protege los derechos fundamentales de sus integrantes5. Seala, adems, que
el diseo que el legislador ha adoptado en el
Cdigo del Proteccin y Defensa del Consumidor es congruente con la proteccin de derechos fundamentales de la actual Constitucin Poltica del Per, en la cual se establece
la prohibicin de discriminar en cualquier mbito porque vulnera el ncleo mismo de la dignidad humana6 y que esta prctica debe ser
desterrada debido al innegable efecto negativo que produce en el sujeto vctima de discriminacin, al menoscabar su propia dignidad y
naturaleza humana7.
Consideramos de gran trascendencia que
la Comisin haya hecho suya las definiciones realizadas sobre concepto de discriminacin del Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y la Defensora del Pueblo.
As, por ejemplo, hace suyo lo sealado por la
ONU al decir que:

5
6
7
8

Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el sexo. El
idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica,
el nacimiento o cualquier otra condicin
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales de todas las
personas.

La discriminacin
es una conducta objeto de proscripcin en
tanto vulnera el ideal
de la convivencia humana.

El artculo 55 de la Constitucin Poltica del

Per, en concordancia con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, dispone que los derechos y libertades reconocidas en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con
los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano. Asimismo, de conformidad con lo establecido por el Tribunal
Constitucional, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el
Estado peruano y eso incluye una adhesin a
la interpretacin que de estos hayan realizado
los rganos supranacionales encargados de
su seguimiento8.
Al amparo del artculo 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, la Comisin estableci que: La prohibicin expresa
de la discriminacin adquiere sentido en tanto en una economa social de mercado en la
que se procura que sea la leal y honesta competencia la que facilite una adecuada asignacin de recursos a los individuos la seleccin
de consumidores que se produce a travs de
prcticas discriminatorias o de trato diferenciado injustificado, desnaturaliza el sentido

Fundamento 37 de la resolucin del Indecopi.

Fundamento 36 de la resolucin del Indecopi.
Fundamento 38 de la resolucin del Indecopi.
STC Exp. N 00217-2002-HC/TC, f. j. 2. Ver en <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.

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P rctica constitucional
y lgica comercial de libertad y respeto que
debe regir las relaciones de consumo. La comisin debe velar por la defensa de los posibles conflictos que se originen en el mercado
y que impliquen vulneraciones a la dignidad
de los consumidores a travs de diferenciaciones injustificadas o prcticas discriminatorias,
ms an cuando dichas infracciones importan
un desequilibrio en la naturaleza de igualdad
que se reconoce a los ciudadanos; debiendo
supervisar, fiscalizar y eventualmente sancionar dichas conductas9. Lo sealado por la Comisin nos permite decir que en una relacin
de consumo, las personas deben contar con
la posibilidad de acceder en forma real a todos los servicios que existen en el mercado
en condiciones iguales que cualquier persona.
De conformidad con lo establecido en el artculo 38 del Cdigo, Godfrey Arbul deba
probar que fue vctima de un trato desigual por
parte de la discoteca y, por otro, Gtica deba
demostrar que el trato excluyente se debi a
una causa objetiva y justificada. A continuacin, se comparte la evaluacin realizada por
la Comisin:

1. Incremento irregular del costo de la

entrada
En cuanto a la inclusin de Godfrey y sus amigos en la lista de invitados de la discoteca Gtica, la Comisin concluye que no se lleg a
acreditar que sus nombres fueron consignados en la lista por lo que no se pudo acreditar
que la negativa de ingresar a la discoteca, hubiese sido injustificada ni se hubiese dado un
trato discriminatorio por parte de Gtica luego
de denegar su ingreso. Para llegar a esta conclusin, la Comisin tuvo en cuenta que: 1) las
declaraciones de los testigos presentados por
la demandante, quienes sealaron haber realizado las coordinaciones pertinentes a fin de
ser incorporados sus nombres en la lista y de
haber recibido una confirmacin por parte de
personal encargado; 2) el empleado de la discoteca a cargo de la elaboracin de la lista de
9 Fundamentos 39 y 40 de la resolucin del Indecopi.
10 Fundamento 55 de la resolucin del Indecopi.
11 Ver acpite IV.

338

invitados seal que los nombres de Godfrey y

sus amigos fueron enviados tardamente, por
lo que no fueron incluidos en la lista; y, 3) se
seal que la parte denunciante no aport ningn medio de prueba adicional que permitiera
corroborar la confirmacin del registro de los
nombres en la lista de invitados.
Sin embargo, para la Comisin el incremento
del costo de la entrada comprob el trato desigual que recibi Godfrey al informrsele de manera distorsionada que el costo de la entrada
era S/. 100.00, y; posteriormente, S/. 200.00,
incrementos que no eran justificados, ya que
el costo real es de S/. 50.00. Para ello se tom
en cuenta un conjunto de pruebas existentes
en el expediente, entre ellos 1) las declaraciones juradas de los amigos de Godfrey Arbul;
2) una impresin de la pgina web de la discoteca en la que se puede apreciar que el costo
de la entrada es S/. 50.00 (cincuenta nuevos
soles); y, 3) manifestacin brindada por el representante de la empresa durante la diligencia de informe oral, quien seal que el costo
de la entrada era S/. 50.00 (cincuenta nuevos
soles) entre los principales10.

2. Prctica discriminatoria a causa de

la identidad de gnero de la parte
denunciante
La Comisin concluy que Gothic Entertaiment incurri en una prctica discriminatoria
en contra de Godfrey Arbul, al condicionar su
ingreso a la discoteca Gtica al pago de una
suma mayor a la requerida para la generalidad
de consumidores a causa de su condicin de
transgnero. Estableci que en un Estado de
Derecho, las prcticas que impliquen un trato
diferenciado entre las personas basado en su
opcin sexual 11, no pueden ser permitidas bajo
ninguna ptica, ello en tanto dichas conductas
vulneran directamente el derecho a la dignidad
de la persona vctima del tratamiento discriminatorio, alterando la normal igualdad que debe
existir en el acceso al consumo de bienes y
servicios en el mercado. La Comisin lleg a

Godfrey contra Goliat

esta conclusin tras analizar las siguientes situaciones: 1) la demora en permitirles el acceso a la zona de la caja para preguntar el costo de la discoteca mientras que los agentes de
seguridad de la discoteca mantenan conversaciones entre ellos y no haba otras personas
esperando ingresar, motivo que podra entender la demora; 2) las declaraciones de los testigos en sealar que personal de seguridad de
la discoteca haba increpado al encargado de
las listas, el traer a una persona travesti a la
discoteca adems que me traes gays ahora
me traes un travesti, lo que constituy un indicio razonable para asumir que el personal de
seguridad quiso negar el acceso a la discoteca
a Godfrey debido a su condicin transgnero
y finalmente 3) aumento el costo de la entrada
intentando disuadirla para que no ingresara a
la discoteca.

3. Graduacin de la sancin
El artculo 112 del Cdigo establece que uno
de los aspectos que se tienen que tener en
cuenta para establecer la graduacin de la
sancin es la probabilidad de deteccin de la
infraccin.

Asimismo, la Comisin reconoce que el tipo

de dao que causa un acto de discriminacin
puede ser difcilmente reparado y que las medidas correctivas que se otorgan al consumidor probablemente se encuentren enfocadas
mayoritariamente a prevenir una futura conducta infractora similar. Ello corrobora seala la Comisin, que el dao causado es
irreparable en tanto afecta la dignidad de la
persona y la coloca en una situacin de desigualdad frente a otros consumidores. Por
ello, este factor es el que determina la calificacin de una prctica discriminatoria como
una infraccin muy grave a los derechos del
consumidor.
La Comisin ya se ha referido al hecho de que
cuando se discrimina a una persona, no solo
se le afecta su derecho de acceso a servicios y
productos sino, y sobre todo, se lesiona su derecho a la dignidad, as lo establece en varias
resoluciones que anteriormente emiti.

11. La discriminacin reviste una gravedad mayor dentro de este tipo de limitaciones pues aqu la restriccin no solo afecta
el derecho a acceder o disfrutar los productos y servicios ofertados dentro de una
dinmica regular de una economa social
de mercado, sino que adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las
condiciones bsicas para el desarrollo de
una vida en sociedad12.

7. () en los que reconoce que la discriminacin constituye una prohibicin de carcter absoluta en tanto afecta la dignidad
del ser humano y el trato diferenciado ilcito un tipo de seleccin o exclusin injustificada de clientela13.

3.1. Dao resultante y naturaleza del prejuicio causado

La Comisin estableci que el dao resultante luego de verificarse una prctica discriminatoria en el consumo debe necesariamente
asociarse a la afectacin al derecho a la dignidad que sufre la persona involucrada en la
controversia. Seal tambin que en las prcticas discriminatorias por opcin sexual la
afectacin a los derechos fundamentales del
ciudadano revisten un menoscabo a la propia
identidad sexual de la persona; pues resalta
la diferencia en el estilo de vida que posee,
hacindole sentir que no pertenece a la propia sociedad, al grupo regular de consumidores que libremente pueden acceder a los bienes y servicios ofrecidos por los proveedores
en el mercado.

16. () una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que
se encuentren en situacin de igualdad, y
cuando la conducta infractora est motivada por la pertenencia del consumidor a
un grupo humano determinado, lo cual se

12 Resolucin N 2370-2011/SC2-INDECOPI.
13 Resolucin N 2776-2011/SC2-INDECOPI.

GACETA CONSTITUCIONAL N 68

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P rctica constitucional
sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas ()14.
El Indecopi ha establecido en resoluciones anteriores que la defensa especial del inters de
los consumidores por parte del Estado tiene su
origen en la situacin de desventaja en la que
se encuentran estos frente a los proveedores, respecto de la cantidad y calidad de informacin de la que disponen sobre los bienes
y servicios que adquieren. Esta seala es
una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economa social de mercado como el recogido por la
Constitucin Poltica del Per, el cual propugna, de una parte la defensa de las libertades
que son inherentes al mercado y, de la otra,
los contrapesos de equilibrio de la justicia social y seguridad de la nacin15.
Dentro de este marco, las personas transexuales que vienen siendo estigmatizadas y hostilizadas por la sociedad, vulneraciones a sus derechos humanos que van desde un asesinato
o una violacin sexual hasta el no permitirles
el ingreso a una discoteca; situaciones todas
que vulneran un conjunto de derechos humanos, pero en especial su derecho a la dignidad
de las personas. Ellas se van a sentir humilladas y desprotegidas frente a un suceso de discriminacin, como bien lo menciona Godfrey
durante la audiencia ante el Indecopi.

() Disculpen si me pongo un poco mal

porque a m me afecta lo que me pas esa
noche. A partir de que yo sufr esto de discriminacin, yo siento que mi vida no ha
sido igual. Yo siempre ando con el temor
de que me puedan echar de cualquier lugar y siempre siento miradas discriminatorias, siempre me llegan mensajes al face
de gente insultndome, tratndome mal
como si no fuese una persona, la cual no
pertenece a esta sociedad.
Creo que como todo ser humano, merezco divertirme como lo quise hacer esa

14 Resolucin N 2370-2011/SC2-INDECOPI.
15 Resolucin N 2228-2011/SC2-INDECOPI.
16 Prrafo 91 de la resolucin del Indecopi.

340

noche. Yo fui esa noche con mis amigos a

pasarla bien, a pasar un rato ameno con
ellos ().

Ese da, cuando yo quise pagar mi ingreso, al ver la forma de burla, cmo violaban
mis derechos tambin, esta gente de seguridad se burlaban, me miraban, hacerlo
esto delante de tantas personas que estaban en la fila, me ha creado, disclpenme
un poco de trauma en mi vida.

Ahora yo llevo un proceso de transicin

para poderme integrarme a la sociedad por
cmo soy, por cmo vivo, y sentir que se
me discrimine a m, no por lo que llevo encima o por raza, sino por la persona quien
soy y quien yo me siento feliz de ser, eso
me hace sentir muy mal. Desgraciadamente, en el Per y la sociedad siempre nos ve
a nosotras como algo aborrecible. Yo simplemente quiero que tomen en cuenta que
yo simplemente quise ir ese da a divertirme, estaba yendo vestida apropiadamente, con respeto a todas las personas y lo
nico que esperaba es que me traten igual
().

La Comisin seal que el acto discriminatorio

cometido por Gothic Entertainment impact directamente en los sentimientos e identidad sexual de Godfrey, razn por la cual la Comisin
estableci la calificacin de la conducta infractora como muy grave, ello fue trascendental
para determinar la sancin a imponerse, teniendo en cuenta la magnitud de los derechos
fundamentales implicados y la naturaleza del
perjuicio causado16.
3.2. Efectos de la conducta infractora
En la resolucin se estableci que seleccionar a la clientela de un centro de diversin por
su opcin sexual genera un impacto negativo en la sociedad y en el resto de potenciales consumidores. Se seal, asimismo, que
la verificacin de una restriccin del acceso

Godfrey contra Goliat

al consumo basada en una
necesaria para desincentivar
prctica discriminatoria geque infracciones como la ocuLo relevante en la
nera un dao en la credibilirrida en el caso bajo anlisis
sancin constituye la
dad y confianza en el sistema,
se repitan en el futuro y, a la
enorme sancin econdado que se priva a los convez, sancionar ejemplarmente
mica, pero tambin las
sumidores del derecho de salas prcticas que atenten conmedidas correctivas, nuntisfacer sus necesidades y extra el trato equitativo que meca antes establecidas.
pectativas, no obstante contar
recen los consumidores. La
con los recursos necesarios
Comisin tuvo como parmepara acceder a los bienes y servicios correstro las multas establecidas en casos sobre dispondientes17. Ello, resulta inadmisible en una
criminacin en el consumo20, fijando una multa
economa social de mercado y ms an en
de 95 unidades impositivas tributarias que, suuna sociedad donde la dignidad es el fin sumado a las 5 unidades impositivas tributarias
premo del Estado. De este modo, el trato detras incurrir en la agravante, hacen un total de
sigual que se le brind a la seorita Arbul
100 UIT, es decir, S/. 370,000.00.
puede conllevar que la comunidad de personas trasgnero sientan vulnerados sus dere4. Parte resolutiva
chos y teman por posibles afectaciones en el
La Comisin encontr responsabilidad en la
ingreso a este u otros centros nocturnos. Por
empresa Gothic Entertaiment por infraccin
ello, la sancin a aplicar tambin debe considel Cdigo de Proteccin y Defensa del Conderar el efecto negativo que la conducta de
18
sumidor. Lo realmente relevante en la sancin
Gothic Entertaiment produce en el mercado .
constituye tanto la enorme sancin econmica
En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poque va a tener que afrontar la empresa, pero
ltica del Per establece que la defensa de la
tambin las medidas correctivas, nunca antes
persona humana y el respeto de su dignidad
establecidas en un caso de discriminacin, las
son el fin supremo de la sociedad y del Estaque implican un aspecto personalsimo para la
do, en tanto que en el artculo 2, inciso 2 se
afectada, y medidas de no repeticin.
establece que toda persona tiene derecho a
la igualdad ante la ley y que nadie debe ser
4.1. Sancin
discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
El Indecopi ha resuelto hallar responsable a
idioma, religin, opinin, condicin econmica
Gothic Enterteiment por infraccin a los artcuo de cualquier otra ndole. Asimismo, ha selos 1, numeral 1.1, literal d) y 38 del Cdigo
alado que la proteccin al consumidor goza
de Proteccin y Defensa Consumidor, en tande reconocimiento constitucional, de conformito ha quedado acreditado que incurri en una
dad con el artculo 65 de la Constitucin Polprctica discriminatoria al condicionar el ingretica del Per19.
so de la seorita Arbul a la discoteca Gti3.3. Sancin a imponer
ca, al pago de una suma mayor a la requerida
para la generalidad de consumidores, debido
La Comisin consider que la cuanta de la
a su condicin de transgnero.
sancin a imponerse debe ser suficientemente

17 Prrafo 93 de la resolucin del Indecopi.

18 Prrafo 94 de las resolucin del Indecopi.
19 Artculo 65 de la Constitucin Poltica establece que: [El] Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios por
lo que garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado
().
20 (i) Resolucin N 0939-005/TDC del 26 de agosto de 2005, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, sancionando
a United Disco S.A. con treinta y cinco (35) unidades impositivas tributarias; (ii) Resolucin N 1415-2006/TDC del 13 de
setiembre de 2006, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, sancionando a Gersur S.A.C. con treinta y siete (37)
unidades impositivas tributarias y (iii) Resolucin N 1029-2007/TDC del 18 de junio de 2007, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, sancionando a Gersur S.A.C. con setenta (70) Unidades Impositivas Tributarias.

GACETA CONSTITUCIONAL N 68

341

P rctica constitucional
4.2. Medidas correctivas

i. Remitir una carta a la denunciante mediante la cual le ofrezca una disculpa por el
trato discriminatorio brindado;

ii. Publicar un aviso en su pgina web y colocar un aviso visible para todos los consumidores en la entrada de la discoteca Gtica, con el texto sealado en el punto 3.3
de la presente resolucin;

iii. Capacitar a todo su personal para que

se eviten conductas discriminatorias similares a la verificada en el presente procedimiento, debiendo acreditar dicha capacitacin ante la Secretaria Tcnica.

iv. Abstenerse de realizar prcticas discriminatorias de cualquier ndole que impliquen una vulneracin a los derechos de
los consumidores.

IV. USO DEL TRMINO IDENTIDAD DE

GNERO
Si bien consideramos que la resolucin de Indecopi marca un hito en la defensa de los derechos de las personas trans y de la comunidad LTGB, tambin es importante resaltar que
la Comisin, si bien se refiere a Godfrey Arbul
en trminos femeninos, no hace uso adecuado
de la terminologa existente. As, a lo largo de
todo el texto podemos encontrar diversos trminos para referirse a su identidad, siendo el
ms frecuente el de orientacin sexual, trmino empleado para referirse a gays y lesbianas. El trmino adecuado es el de identidad
de gnero, que como ya se ha mencionado se
refiere a:

[L]a vivencia interna e individual del gnero, tal como cada persona la siente profundamente. Esta podra corresponder o
no al sexo asignado al momento de nacer,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin
de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de
otra ndole, siempre que sea libremente

escogida) y otras expresiones de gnero,

incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
Esta definicin fue adoptada por un grupo de
expertos en derechos humanos, quienes se
reunieron en la Universidad de Gadjah Madaen Yogyakarta, Indonesia, entre el 6 al 9 de
noviembre de 2006, 29 reconocidas y reconocidos especialistas procedentes de 25 pases, de diversas disciplinas y con experiencia
relevante en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, adoptaron
en forma unnime los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en Relacin
con la Orientacin Sexual y la Identidad de
Gnero21. Sin duda, estos aspectos de forma
son tan importantes como los de fondo, por
lo que se hace necesario que se capacite y
sensibilice a los funcionarios de la Administracin Pblica.

V. ORDENANZA DE LA MUNICIPALIDAD
DE MIRAFLORES
Las municipalidades a travs de sus ordenanzas tienen la posibilidad de sancionar conductas discriminatorias. En el caso bajo anlisis,
la Municipalidad de Miraflores al amparo de la
Ordenanza N 294-MM tuvo un rol vigilante y
sancionador frente a la afectacin al derecho
a la igualdad de una ciudadana. As, el 10 de
mayo de 2012, la Sub Gerencia de Fiscalizacin y Control de la Municipalidad de Miraflores emiti la Resolucin Administrativa Cautelar N 117-2012-SGFC-GAC/MM, la cual
orden la clausura temporal por el plazo de
7 das, de la discoteca Gtica conducida por
Gothic Entertainment S.A. por haber incurrido
en una conducta discriminatoria contraviniendo as normas de carcter imperativo. El 22
de junio, la Sub Gerencia de Fiscalizacin y
Control de la Municipalidad de Miraflores emiti la Resolucin de Sancin Administrativa
N 505-2012-SGFC-GAC/MM, la que encontr responsabilidad en Gothic Entertainment S.A. imponindosele una multa de

21 Los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero. Yogyakarta, marzo de 2007, p. 7.

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Godfrey contra Goliat

S/. 1,825.00, la que fue confirmada en todos
sus extremos por la Gerencia de Autorizacin
y Control de conformidad con la Resolucin
N 257-2012-GAC/MM, de fecha 6 de setiembre de 2012.

trans y en contra de una discoteca a causa

de una prctica discriminatoria, sienta un precedente para las personas transexuales a la
hora de exigir que se garantice su derecho al
consumo.

Este accionar es un ejemplo a seguir por parte

de otras municipalidades, sin embargo, a la fecha, de los 25 gobiernos regionales que existen en el pas, solo 9 han emitido una ordenanza que hace referencia a la orientacin sexual,
de estas solo seis protegen tambin la identidad de gnero. Y de los 195 gobiernos provinciales, solo 12 se han manifestado al respecto.
Por lo que se hace necesario que se sigan implementando nuevas ordenanzas que garanticen que las personas accedan a servicios y
bienes en forma libre.

Esta resolucin va a permitir que los ciudadanos, en este caso, las personas transexuales,
sientan que pueden confiar en sus instituciones y que a travs de ellas puedan hacer valer sus derechos.

CONCLUSIONES: A MODO DE REFLEXIN

La discriminacin en contra de las personas
transexuales es un hecho cotidiano por el que
tienen que atravesar todos los das. Si bien
esta resolucin representa la primera del Indecopi que se pronuncia a favor de una persona

GACETA CONSTITUCIONAL N 68

Consideramos que si bien el resultado de

esta sentencia contribuye al reconocimiento efectivo de los derechos humanos de las
personas trans, en la actualidad no se han
producido cambios profundos que acojan las
demandas especficas de justicia de esta poblacin. Por ejemplo, los magistrados y magistradas deberan tener en cuenta la discriminacin por identidad de gnero, es decir,
las implicancias de este trmino en su forma
y en su fondo, al momento de analizar y resolver casos concretos, de esta manera se garantizar una proteccin ms efectiva de sus
derechos fundamentales.

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