Parecer: AGRAVO EM EXECUO. PROGRESSO DE REGIME.

Laudo
Desfavorvel. Comportamento Satisfatrio. Inconstitucionalidade da Lei n.
10.792/2003, quanto modificao dos requisitos para a progresso de regime.
Ausente o requisito subjetivo. Suscitao do incidente, LENIO LUIZ STRECK PROCURADOR

DE

JUSTIA.

Disponvel

em:

<http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/ExecPenLLS>

Tribunal de Justia
5 Cmara Criminal
Agravo em Execuo n.
Origem: Uruguaiana
Agravante:
Agravado: Ministrio Pblico
Relator: Des. Lus Gonzaga da Silva Moura

PARECER DO MINISTRIO PBLICO

AGRAVO
PROGRESSO

EM
DE

EXECUO.
REGIME.

Desfavorvel.

Laudo

Comportamento

Satisfatrio. Inconstitucionalidade da Lei

n. 10.792/2003, quanto modificao
dos requisitos para a progresso de
regime. Ausente o requisito subjetivo.
Suscitao do incidente.

2
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

O apenado (..................) interps agravo em execuo da deciso do

juzo da Vara das Execues Criminais da Comarca de Uruguaiana, que
indeferiu pedido de progresso de regime, aduzindo em razes que, mesmo
tendo

apenado

implementado

os

requisitos

objetivo

possuir

comportamento carcerrio satisfatrio consoante as novas exigncias da

Lei n. 10.792/03 foi-lhe negada a progresso. Suscitou tambm a nulidade
do laudo.
Em

contra-razes

Ministrio

Pblico

manifestou-se

pelo

improvimento do recurso.
A deciso foi mantida.
Vieram os autos para parecer.
o relatrio.
PARECER
O agravo no rene condies de ser provido.
1. Da suscitao do incidente de inconstitucionalidade referente a
alterao do art. 112, caput, e pargrafo nico, da L.E.P, promovida pela
Lei n. 10.792/03
De pronto, necessrio deixar claro que qualquer ato judicial ato
de jurisdio constitucional. O juiz sempre faz jurisdio constitucional.
dever do magistrado examinar, antes de qualquer coisa, a compatibilidade do
texto normativo infraconstitucional com a Constituio.
Aqui reside, pois, a importncia do que se est a tratar no presente
caso. Vejamos:

3
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

1.1) Da necessidade (constitucional) da suscitao do incidente

de inconstitucionalidade
Conforme

especifico

em

meu

Jurisdio

Constitucional

Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito , h uma diferena substancial

entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle difuso exercido
pelos tribunais. Ao contrrio dos tribunais, o juiz no declara a
inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplic-lo. Como bem
assinala

Paulo

de

Tarso

Brando,

juiz

nunca

declara

inconstitucionalidade, recaindo o contedo de sua deciso sempre sobre a

relao jurdica.
J nos Tribunais de Segunda Instncia, o controle difuso
estabelece-se com a suscitao do incidente de inconstitucionalidade,
ocasio em que o processo fica suspenso, e a questo constitucional
remetida ao rgo Especial do Tribunal, acompanhado do respectivo
acrdo. O quorum exigido para a declarao da inconstitucionalidade o
de maioria absoluta, conforme dispe o art. 97 da CF.
Contudo, para confirmar a regra, h uma exceo! Como sabido,
recentemente foi alterado o art. 481, do CPC, desobrigando os rgos
fracionrios dos tribunais a submeter ao plenrio, ou ao rgo especial, a
argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes
ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal.
Em

relao

legitimidade

para

argio,

questo

da

inconstitucionalidade pode ser suscitada pelas partes, pelo Ministrio Pblico

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. 2.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, em especial cap. 10.

4
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

ou, de ofcio, pelo juiz ou rgo fracionrio, at porque no existe matria de

ordem pblica mais relevante que a (in)constitucionalidade de uma lei. A
controvrsia da inconstitucionalidade tem cabimento e pertinncia, no
controle difuso, se tiver conexo com o objeto da demanda, nos casos em
que tal exame imprescindvel ao julgamento do pleito. Ou seja, deve ser,
de fato, uma questo prejudicial, verdadeira condio de possibilidade para
o deslinde da controvrsia.2
A questo constitucional no pode ser, jamais, tangenciada. Com
efeito, mesmo que o rgo fracionrio apenas afaste a aplicao da norma
infraconstitucional, por ser esta inconstitucional, no estar liberado de
suscitar o respectivo incidente. Vale referir, pela relevncia, a seguinte
deciso do Supremo Tribunal Federal:
Controle difuso de constitucionalidade de norma jurdica. Art. 97 da Constituio
Federal. A declarao de inconstitucionalidade e norma jurdica incidenter tantum,
e, portanto, por meio de controle de constitucionalidade, o pressuposto para o
Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicao da norma tida como
inconstitucional. Por isso, no se pode pretender, como o faz o acrdo
recorrido, que no h declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica
incidenter tantum quando o acrdo no a declara inconstitucional, mas afasta a
sua aplicao, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de
inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em controle difuso
por Tribunal, s pode declar-la, em face do disposto no art. 97 da
Constituio, o Plenrio dele ou seu rgo Especial, onde este houver, pelo
voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, no se
observou esse dispositivo constitucional. Recurso Extraordinrio conhecido e
provido (RE 179170-CE, DJ 30/10/98).

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio..., op.cit.

5
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

De repetir que o incidente de inconstitucionalidade somente ser

dispensado na hiptese de j existir pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal ou do rgo Especial do respectivo Tribunal. Agregue-se, para
tanto, deciso do Superior Tribunal de Justia:
Processo Civil. Controle de Constitucionalidade. Princpio da reserva de plenrio.
O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os rgos fracionrios
dos tribunais no porque, mesmo no mbito do controle difuso de
constitucionalidade, os tribunais s podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenrio
ou, se for o caso, pelo respectivo rgo especial (art. 97 da CF), observado o
procedimento previsto no art. 480 e seguinte do Cdigo de Processo Civil, salvo se
j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal
sobre a questo (art. 481, pargrafo nico, do CPC). Recurso Especial conhecido e
provido (RESP n 89297-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, STJ, DJ
07/02/00).

Enfim, o que deve ficar claro que o controle difuso de

constitucionalidade, realizado no mbito dos tribunais, no pode prescindir
da

suscitao

do

incidente,

salvo

as

excees

destacadas

exaustivamente. O art. 97 da Constituio, que estabelece a reserva de

plenrio, funciona como uma holding, do qual emana o fundamento que
legitima

as

duas

variantes

do

nosso

sistema

de

controle

de

constitucionalidade. Embora os efeitos sejam diferentes (no controle

concentrado, erga omnes; no controle difuso, inter partes), h sempre uma
declarao de inconstitucionalidade, ou seja, uma deciso que retira a
validade da norma jurdica. Observe-se, nesse sentido, o bem lanado
acrdo:
Constitucional. Incidente de inconstitucionalidade. Confronto de lei estadual
perante a Carta Federal. Possibilidade do controle difuso e de seu julgamento pelo

6
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

Tribunal

Estadual.

Taxa.

Fiscalizao

de

servios

pblicos

delegados.

Constitucionalidade. No controle difuso, qualquer juiz poder pronunciar a

inconstitucionalidade de lei estadual, perante a Constituio da Repblica, e,
tratando-se de rgo fracionrio do Tribunal, caber tal pronncia ao rgo
Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos
artigos 480 e 481 do CPC. No importa, para tal arte, que, na via direta e
concentrada, o tribunal local seja competente somente para pronunciar a
inconstitucionalidade perante a Constituio do Estado (art. 125, 2, da CF), pois
o art. 97 da CF no de competncia, mas forma de julgamento da questo
constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente
conhecido (AC. 70000802074, Rel. Des. Araken de Assis, TJRS).

1.2)

Do objeto da suscitao: a alterao do art. 112, caput, e

pargrafo nico, da L.E.P, promovida pela Lei n. 10.792/03

Assim, feitas as devidas consideraes preliminares a respeito da
necessidade

(constitucional)

da

suscitao

do

incidente

de

inconstitucionalidade (art. 97, CF; 209 e segs. RITJRG) no caso sub judice
e sem esquecer que princpios valem, regras vigem (Bonavides), e que a
violao de um princpio afronta a prpria Constituio (Celso Antonio
Bandeira de Melo) , passemos s razes da presente argio. Vejamos.
Os dispositivos penais (assim como os de carter misto), mais do que
no ofender a Constituio, devem vir ao encontro dos objetivos
programticos traados pela Carta. Como disserto em recente artigo4
publicado na Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica n. 2,

In: Jurisdio..., op.cit.

Cfe. STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo

deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In

Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 2, p. 279.

7
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

preciso ampliar a viso do direito penal da Constituio na perspectiva de uma

poltica integral de proteo dos direitos, o que significa entender o garantismo
no somente no sentido negativo como limite do sistema punitivo (proteo
contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no dizer
de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os
direitos, inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais
e culturais), e no apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de
prestao

de

proteo,

em

particular

contra

agresses

provenientes

de

comportamentos delitivos de determinadas pessoas.

Nesse passo, citando Donini5, defendo que

um enfoque constitucionalista do Direito Penal no supe, unicamente, que o Direito
Penal no possa estar em contradio com a Constituio. Mais que um limite,
deveremos entender a Constituio como fundamento da pena e do Direito Penal,
verificando hipteses em que a criminalizao de determinadas condutas se
demonstra constitucionalmente requerida e, por conseguinte, at que ponto a
despenalizao

seria

constitucionalmente

legtima,

ponto

se

afigura

como

extremamente relevante na discusso que ora proponho.

H casos que a Constituio impe ao legislador um dever de produzir

uma legislao protetora. Diante disso,
levando em conta a no liberdade de conformao legislativa e a necessidade de
no incorrer em proibio de proteo deficiente, penso que no desarrazoado
apontar para a inconstitucionalidade da recente alterao feita na Lei de Execuo
Penal, especialmente no que diz respeito ao art. 112, que, a partir de agora,
dispensa os laudos tcnicos para a aferio das condies para que o apenado
progrida de regime carcerrio ou obtenha livramento condicional. Alm da
eliminao dos requisitos subjetivos, o dispositivo passa a exigir apenas que o

DONINI, Massimo, Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Lmites. La

Experiencia Italiana. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25.

6

STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente

(Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. ob. cit. p. 280.

8
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

apenado, alm de cumprir o tempo mnimo necessrio, tenha bom comportamento

(sic), o qual atestado (sic) pelo diretor da priso. Na esteira do que foi sustentado
nestas reflexes, tenho que o legislador no poderia ter dispensado a exigncia dos
laudos tcnicos e tampouco poderia ter transferido a responsabilidade de atestar o
bom comportamento ao diretor do presdio, sem comprovao com dados empricos
no controvertidos, que apontassem para a desnecessidade do cumprimento dos
requisitos previstos originalmente na LEP.

absolutamente irrazovel colocar em liberdade um apenado que no

demonstre condies subjetivas necessrias para conviver com os demais,
ainda mais no caso dos autos, onde o laudo, ainda que eivado de nulidade,
aponta alto potencial agressivo com baixa tolerncia frustrao e baixo
controle de pulses.
Ou seja, se de um lado o Estado-legislador deve proteger o cidado
contra os excessos/arbtrios do direito penal e do processo penal (garantismo
no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicao do princpio
da proporcionalidade enquanto proibio de excesso - bermassverbot),
esse mesmo Estado no deve pecar por eventual proteo deficiente
(garantismo

no

sentido

positivo,

representado

pelo

princpio

da

proporcionalidade como proibio de proteo deficiente - Untermassverbot),

nos exatos termos em que fez o Tribunal Constitucional da Alemanha no
acrdo BverfGE 88, 203.
No caso da deciso em questo (BverfGE 88, 203), o legislador havia
descriminalizado

aborto

Tribunal

Constitucional

(Bundesverfassungsgericht) eclarou inconstitucional a lei, pela exata razo

de que o legislador ordinrio no tem liberdade nem para criminalizar, nem
para descriminalizar. Dizendo de outro modo, para retirar a proteo

Idem, p. 281.

9
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

penal ou do processo penal - o Estado-legislador deve provar que o

direito penal (ou a norma de processo penal que impe exigncias para
alcanar a liberdade) tornou-se desnecessrio.
preciso que tenhamos claro, assim - e isto no deveria constituir
maior novidade no plano do direito penal-processual constitucionalizado que
"a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de
excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do
Estado,

inclusive

quanto

agresses

contra

direitos

fundamentais

provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que

reclamam

maior

densificao,

notadamente

no

que

diz

com

os

desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo

jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde
encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."

Como se sabe, a Constituio determina - explcita ou implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a
uma, protege o cidado9 frente ao Estado; a duas, atravs do Estado e

Cfe. SARLET, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais

entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia
do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs.
9

Diga-se de passagem que a prpria Constituio no estabelece direitos fundamentais absolutos. A

progresso de regime deve estar sujeita a condies mnimas, razoveis, de modo que o exerccio deste
direito no colida com o interesse pblico. Nesse passo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos
estatui: Artigo 29: 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno
desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades,
toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas por lei, exclusivamente com o fim
de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de
satisfazer s justas exigncias ... da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade
democrtica.

10
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

inclusive atravs do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o
direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violncia de
outros indivduos.
Assim, v.g., uma conduta s pode ser descriminalizada se for
comprovado, por dados empricos (pesquisas cientficas), que o direito penal
tornou-se despiciendo. Do mesmo modo, uma norma processual10 que
impe requisitos para a obteno da progresso de regime igualmente
no pode ser derrogada, sem que o Estado prove que tais requisitos
no mais so necessrios. Simples, pois!
Dizendo de outro modo: a exigncia dos laudos era o meio que o
Estado tinha para controlar a sada ou a progresso de regime dos
apenados. Um dos objetivos era evitar o retorno comunidade de pessoas

10

No sentido da extenso da regra da proporcionalidade no seu sentido de proibio de proteo

deficiente ao processo penal, conforme muito bem salientado por Ingo Sarlet, no artigo j mencionado.
Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material,
quanto para o processo penal) resulta inquvoca vinculao entre os deveres de proteo (isto , a
funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos
fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais
se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do
princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a
efetivao de seu dever de proteo, o Estado - por meio de um dos seus rgos ou agentes - pode
acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja
sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s
aplicaes

correntes

do

princpio

da

proporcionalidade

como

critrio

de

controle

de

constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto ,
ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de
atuar, hiptese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses
inconstitucionais. Cfe. SARLET, op.cit. (grifei).

11
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

que pudessem vir a colocar em risco as demais pessoas da sociedade.

Afinal, a segurana tambm um direito fundamental do cidado (art. 5
caput da CF).
Logo, se no h qualquer demonstrao ftica de que a exigncia dos
laudos no mais satisfazia o alcance dos objetivos do Estado para proteger
a sociedade11, ento o legislador no poderia ter abolido a exigncia de
tais laudos (previstos na antiga redao do art. 112, pargrafo nico). A lei
no pode ser produto de cabalas ou interesses ad hoc...!
De modo que ao modificar a antiga redao do art. 112 (caput e
pargrafo nico) da LEP, o legislador feriu o princpio da proporcionalidade
enquanto princpio de proibio de proteo deficiente, razo pela qual a
alterao aposta ao art. 112 inconstitucional, devendo assim ser
declarada.
Despiciendo lembrar que numerosos autores ligados ao direito penal e
ao direito constitucional comungam da tese de que no Estado Democrtico
de Direito no h liberdade absoluta de conformao legislativa (J.J. Gomes
Canotilho, J. Miranda, Eros Grau, Barroso, Zeno Veloso, Bonavides,
Bercovici, Sarlet, Comparato, Marinucci, Dolcini, Baratta, por exemplo). E a
primeira deciso nesse sentido foi a do Tribunal Constitucional da Alemanha,
11

Cumpre, alis, destacar que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa

a direito, consoante o art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica. Nesse diapaso, significando a

alterao legislativa ameaa de leso sociedade, ilegtima, j que subtrai do juiz o poder de conforme a melhor prova -, decidir se um apenado est minimamente apto a voltar ao seio da
comunidade. Porm a questo vai muito mais alm: a Lei n. 10.792/03 estabelece retrocesso! E
retrocesso para o prprio apenado, na medida em que o laudo tambm uma garantia, porquanto
elaborado por uma comisso de tcnicos e sujeito ao crivo do juiz, que pode at ordenar a realizao de
um novo, caso vislumbre alguma mcula. Se se deixa o apenado ao arbtrio da Administrao estse tambm violando direito seu, pois este no mais tem o Estado-juiz como garantia.

12
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

seguida dos Tribunais Constitucionais da Espanha e Portugal, sem

considerar outras decises que apontam nessa direo.
No bastasse isso, a alterao legislativa acabou por transformar o
juiz das execues em mero homologador de laudos - visto que lhe basta
verificar o requisito objetivo (tempo) e a existncia de atestados de boa
conduta carcerria (sic) -, violando o princpio da reserva de jurisdio12.
Dito de outro modo, a nova legislao, ao vincular o juiz aos atestados
do

diretor

do

estabelecimento

penitencirio,

acaba

por

administrativizar a execuo, colidindo assim com o prprio sistema

da LEP que judicializado!
E no se diga, finalmente, que a declarao da inconstitucionalidade
do artigo 112 acarretaria a violao do princpio da reserva legal, uma vez
que, com o advento do Estado Democrtico de Direito, j no se pode falar
de uma simples concepo de uma reserva legal, mas, sim, da concepo
de uma reserva da lei proporcional.13 Lei que viola a devida
proporcionalidade (nos seus dois sentidos - excesso e deficincia) nula,
rrita, nenhuma. Melhor dizendo, inconstitucional!
Por todos os vcios indicados (violao do princpio da proibio de
proteo deficiente, uma vez que colocado em risco o direito fundamental14
de terceiros - cidado e sociedade - segurana (pblica) - art. 5. caput, da
12

Em se tratando de execuo penal a jurisdio penal dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria,

em todo o Territrio Nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei
[LEP] e do Cdigo de Processo Penal (Art. 2 da LEP)
13

Cfe. SARLET, Ingo. Ob. cit.

14

Em percuciente anlise sobre a temtica da dupla via assumida pelo princpio da proporcionalidade,

Ingo Sarlet chama a ateno para

a existncia de "um dever geral de proteo decorrente

expressamente do art. 5 caput, da CF, que menciona expressamente o direito segurana, assim
como a proteo do consumidor na forma da lei (...) (Grifei). In SARLET, Ingo. op.cit..

13
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

CF, alm da violao dos princpio da reserva de jurisdio e da proibio de

retrocesso social,

mais o da razoabilidade), impe-se a suscitao do

incidente de inconstitucionalidade do art. 112, caput, da Lei de Execuo

Penal, conforme a nova redao dada pela Lei n. 10.792/03, remetendo-se,
per saltum, a matria discusso do rgo Especial do Tribunal de
Justia, na forma prevista no CPC e no RITJRGS.
Um problema final se impe para espancar eventuais dvidas acerca
das conseqncias da declarao da inconstitucionalidade ora suscitada.
Com efeito, a argio de inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/03
naquilo que alterou o art. 112 da Lei de Execuo Penal ocorre aqui como
ltima ratio, uma vez que impossvel o salvamento da norma atravs de
uma interpretao conforme (verfassungskonforme Auslegung) ou de uma
nulidade

parcial

sem

reduo

de

texto

(Teilnichtigerklrung

ohne

Normtexreduzierung). Na hiptese, uma interpretao conforme pela qual se

estipulasse, por exemplo, que o art. 112, caput, somente constitucional se
lido no sentido de que os laudos constituem-se em condio para o exame
dos pedidos de progresso de regime estaria simplesmente repristinando a
lei anterior (antiga redao do art. 112 da Lei n. 7.210/84), o que no seria
de boa tcnica. Entretanto, como ver-se- em seguida, uma coisa a
repristinao vedada pelo sistema jurdico -; outra a declarao da
inconstitucionalidade de lei revogadora. Este o caso dos autos!
Com efeito, com relao problemtica exsurgente dos efeitos da
declarao da inconstitucionalidade de uma lei, Zeno Veloso afirma que
se a lei inconstitucional tiver reconhecida judicialmente sua inconstitucionalidade, a
sentena fulmina-a desde o incio, operando ex tunc. A dita lei, que j era invlida,

14
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)
15

torna-se retroativamente ineficaz.

Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes16 explica que

consoante a orientao do Supremo Tribunal Federal, o princpio da supremacia da
constituio no se compadece com uma orientao que pressupe a validade de
uma lei inconstitucional ainda que por tempo limitado representaria uma ruptura
com a princpio da supremacia da constituio. A lei inconstitucional no pode criar
direitos, nem impor obrigaes, de modo que tanto os rgos estatais como o
indivduo estariam legitimamente autorizados a negar obedincia s prescries
incompatveis com a constituio.

No caso, a declarao definitiva de inconstitucionalidade

... de uma regra elimina, por fora da doutrina e da jurisprudncia dominantes no
Brasil, com eficcia ex tunc, todos os seus efeitos ... Ora, se o comando declarado
inconstitucional havia revogado, tcita ou expressamente, outro e, aps o
julgamento, nenhum de seus efeitos subsiste, fcil concluir que no ocorreu
revogao vlida, razo por que o preceito inconstitucionalmente revogado
volta a viger plenamente, desde a data de sua suposta revogao.

17

Desse modo, seja no controle concentrado ou no difuso, a declarao

de inconstitucionalidade da norma impugnada faz com que a anterior seja
novamente aplicvel. O sistema, principalmente a partir da Lei n. 9.868,
parte do princpio que a lei inconstitucional natimorta, ou seja, como se o

15

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo

Horizonte: Del Rey, 2000, p. 185.

16

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de

direito constitucional. Celso Bastos Editor. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
1998, p.413.
17

LOURENO, Rodrigo Lopes. Controle de constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 92.

15
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

dispositivo revogador nunca tivesse revogado a norma anterior.18 Com isto,

desaparecem eventuais preocupaes no sentido de que a declarao da
inconstitucionalidade do art. 112, caput, da LEP, pudesse criar um vazio
legislativo.
2. Das razes de ordem infraconstitucional19: da no-vinculao
do magistrado aos atestados fornecidos pela autoridade administrativa
Ainda que argio no seja acolhida por esta Cmara, cumpre referir
que a alterao legislativa sob vista sob o enfoque infraconstitucional -, no
vedou ao magistrado decidir conforme os elementos colhidos na instruo,
especialmente nos laudos criminolgicos. Vejamos.
O citado diploma legal passou a ter a seguinte redao:
Art. 112 "A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso."
1 - "A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor."

(grifamos).

Com a modificao - que alterou a antiga redao do art. 112, tanto no

caput como no p. n. -, aparentemente, bastaria o simples atestado favorvel
de conduta carcerria para a implementao do requisito subjetivo
necessrio para a progresso. Todavia, trata-se de questo complexa, uma
vez que dependendo do entendimento adotado pode-se relegar o juiz

18

Nesse sentido, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio, op.cit., especialmente cap. 11 e segs.

19

Parte dos argumentos deste item foram aduzidos inicialmente pelo Procurador de Justia Mrio

Cavalheiro Lisba, no Agravo n. 70007873482, do qual extramos parte significativa deste ponto.

16
(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

das execues ao papel de mero homologador de atestados de

diretores de estabelecimentos prisionais. Saliente-se que uma exegese
literal do artigo em questo tambm geraria um grave risco social, porquanto
possibilitaria uma exacerbada flexibilizao na mudana de regime. Na
verdade no existe interpretao literal. O que existe sempre uma
atribuio de sentido, isto , quando o intrprete invoca a interpretao literal
estar assim agindo a partir de um critrio valorativo. No se pode esquecer
que o texto de lei no segura nada; o que segura algo o sentido (a norma)
que o intrprete faz desse texto. No caso sob comento, a interpretao literal
no tem o mnimo sentido/fundamento porque ignora o restante do texto da
lei ( aquilo que se pode denominar de interpretao sistemtica).
Certamente, a melhor interpretao para o novel dispositivo legal a
que ex-surge da anlise do sistema jurdico-constitucional, em que o todo
depende da parte e a parte depende do todo ( o que chamamos de crculo
hermenutico). Com efeito, a anlise isolada do caput do artigo conduz a
juzos teratolgicos, j que desconsidera o sistema de livre apreciao da
prova (frise-se que tanto os laudos da CTC, EOC e COC, como os atestados
do diretor das penitencirias so inequivocamente meios de provar o
implemento do requisito subjetivo). Alis, no se pode olvidar que o requisito
subjetivo no foi reduzido a um mero bom comportamento carcerrio, at
porque continuam em pleno vigor os arts. 5, 8 e 9 da Lei de Execuo
Penal.20

20

Tais artigos tratam da realizao do exame criminolgico nos apenados, com vistas adequada

classificao e individualizao da pena. Segundo a LEP, em tal exame leva-se em conta aspectos
pessoais do apenado, ou seja, o requisito subjetivo muito mais que um simples comportamento
satisfatrio.

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(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

Evidencia a permanncia do requisito subjetivo tal como antes da

alterao legislativa - o art. 9. da LEP ao estabelecer que o exame
criminolgico

colher

dados

reveladores

de

aspectos

pessoais

do

condenado. Vale lembrar tambm o art. 33, 2, do Cdigo Penal: As

penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado (...) (Grifamos).
Ou seja, permitido ao Magistrado exigir mais que bom
comportamento carcerrio, vez que amparado na prpria LEP.
Mas, em que elementos estariam sustentadas outras exigncias?
Naturalmente em parecer tcnico dos rgos especializados, quais sejam, a
C.T.C, a E.O.C e o C.O.C.
Consabido que em se tratando de execuo penal a jurisdio penal
dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria, em todo o Territrio Nacional,
ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei [LEP] e
do Cdigo de Processo Penal (Art. 2 da LEP) destacamos. Assim,
evidente que o CPP aplica-se subsidiariamente ao processo de execuo.
Portanto, para formar seu convencimento21 sobre o requisito
subjetivo reclamado para a progresso de regime, poder o magistrado
lanar mo de todos os meios de prova em direito admitidos (livre
convencimento motivado). Faculta-lhe a Lei Processual em seu art. 156,

21

Vigora em nosso ordenamento processual penal, salvo no caso do Tribunal do Jri, o sistema da

persuaso racional do juiz, consagrado pelo art. 157 do CPP, nos seguintes termos O juiz formar sua
convico pela livre apreciao da prova.

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(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

2 parte, inclusive, determinar, de ofcio,22 diligncias para dirimir dvida

sobre ponto relevante.
O sistema da persuaso racional do juiz tambm veda, salvo em
raros casos como a prova do estado civil das pessoas, a prova tarifada.
Por isso, no est o magistrado vinculado a laudos ou a atestados23.
Entendimento

contrrio

transformaria

os

diretores

de

estabelecimento prisional em decisores, privando o juiz de parte da

atividade jurisdicional conferida pela Constituio Federal.
Pois bem, se pode o juiz rejeitar um laudo elaborado por peritos
com formao tcnica -, pode muito mais afastar um atestado de boa
conduta carcerria emanado de autoridade administrativa, desde que
fundamentadamente. Chamo a ateno para o fato de que, aqui, a
violao infraconstitucional trilha caminho limtrofe, na medida em
que tambm ocorre a violao da Constituio, nos termos antes
suscitados.
No se pode olvidar de outra questo: seria paradoxal instituir um
sistema de contraditrio (veja-se o novo 1 do art. 112) se o juiz tivesse que
restringir-se declarao lanada no atestado do diretor do estabelecimento
prisional? Ora, se o prprio 1 estabelece que a deciso ser motivada, por
certo que no tornou (e nem poderia) o juiz um mero homologador, como se
estivesse tratando de direto patrimoniais que se resolvem entre as partes.
22

Uma interpretao conforme a Constituio (Verfassungskonforme Auslegung) retira a possibilidade

de diligncia ex-officio do juiz, por violao ao princpio acusatrio. Entretanto, permanece vlida a
possibilidade de determinao de diligncias a requerimento das partes.
23

Para dar harmonia ao sistema de apreciao da prova, inseriu-se no CPP o art. 182 estabelecendo

que: O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.

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(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

Assim, por qualquer lado que se enfrente o problema (constitucional e

infraconstitucional) o caso de denegao do benefcio, pelo menos num
primeiro momento, at a realizao de novo exame.
2. Da nulidade do Laudo da C.T.C.
Antes de mais nada, verifica-se que o laudo da CTC acostado aos
autos padece de nulidade, j que no firmado por psiquiatra. Como avaliarse as condies pessoais do condenado sem tal anlise? , alis, a posio
desta Cmara:
EMENTA: 1- EXECUO PENAL. CTC. COMPOSIO. A COMISSO TCNICA
DE CLASSIFICAO DEVE SER PRESIDIDA PELO DIRETOR E COMPOSTA, NO
MNIMO, POR DOIS CHEFES DE SERVIO, UM PSIQUIATRA, UM PSICLOGO E
UM ASSISTENTE SOCIAL, QUANDO SE TRATA DE CONDENADO A PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. A relao e exaustiva e o desfalque de qualquer de
seus membros tornam nulas suas decises. 2- Indeferimento de progresso do
regime carcerrio. Fundamentao "ad relationem". Nulidade. O apenado e um ser
humano que esta sob a responsabilidade do magistrado. o interesse em questao nao
e unilateral do estado acusador. versa sobre direitos fundamentais, entre eles, em
ordem axiolgica expressiva, a liberdade, cuja garantia e dada pelo desempenho e
esta s e vlida se devidamente fundamentada (artigo 93, IX, CF). A fundamentao
"ad relationem" torna o agente ministerial autor da deciso. 3- Nulidades declaradas,
unanime. (8 fls) (Agravo n. 70001652619, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, relator: Aramis Nassif, julgado em 25/10/2000)

Nulo, portanto, o laudo, devendo determinar-se a realizao de um

novo, agora com todos os componentes da CTC, consoante preceituado no
art. 7 da Lei de Execuo Penal.
Alis, se o laudo, como sustento nestes autos, imprescindvel para a
garantia da sociedade e do prprio apenado, mister seja ele elaborado nos
termos da LEP, para que a deciso que nele se fundamente tenha maior

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(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

credibilidade. o mnimo a se fazer para no cair em uma contradio: de

um lado prestigiar os laudos e de outro desdenhar os requisitos de sua
elaborao!
Assim, entendendo o rgo Especial pela inconstitucionalidade da Lei
n. 10.792/03 na parte que alterou o art. 112 da LEP -, ao retornarem os
autos, deve a Cmara declarar a nulidade do referido laudo, diante do seu
carter imprescindvel para a verificao do requisito subjetivo necessrio
progresso de regime. Conseqentemente, os autos retornaro origem
para, agora, o cumprimento da redao do art. 112, da LEP.
3. Pelo exposto, o Ministrio Pblico, em Segundo Grau:
a) PRELIMINARMENTE, suscita o incidente de inconstitucionalidade da
alterao promovida pelo art. 1 da Lei n. 10.792, de 1 de
dezembro de 2003 no art. 112, caput, da Lei de Execuo Penal, nos
termos do art. 97, da CF, e do art. 209, do RITJRS, levando-se a
matria, per saltum, ao rgo Especial do TJRS, para que este, em
sede de controle difuso, declare a inconstitucionalidade do referido
dispositivo por violao dos princpios da proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot), do princpio da razoabilidade, do
princpio da reserva de jurisdio, e do preceito fundamental previsto
no art. 5 caput da CF direito (fundamental) segurana - por
colocar em risco o direito fundamental de terceiros - cidado e
sociedade, alm da violao da clusula (princpio) da proibio de
retrocesso social;
b) no mrito, eventualmente vencida a preliminar (questo prejudicial),
pugna

pela

no-vinculao

do

magistrado

aos

atestados

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(...) Cm. Cr. Ag. Execuo n. (..................)

comprobatrios de conduta carcerria, diante do princpio da livre

apreciao da prova;
c) e pela anulao do parecer das fls. 07/10, com a conseqente
submisso do apenado a nova avaliao pela CTC, composta na
forma do art. 7 da Lei de Execuo Penal.
o parecer.
Porto Alegre, 22 de maro de 2004.

LENIO LUIZ STRECK

/dpc

PROCURADOR DE JUSTIA