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Reclamacin por impago de cuotas de hipoteca por uno de los excnyuges: en ejecucin de
sentencia de familia o en proceso declarativo?
Cristbal PINTO ANDRADE
Jurista y Consultor especializado en Derecho de Familia
Diario La Ley, N 8566, Seccin Tribuna, 22 de Junio de 2015, Ref. D-251, Editorial LA LEY
LA LEY 4214/2015

En principio, ante un impago de la parte correspondiente de estas cuotas por uno de los excnyuges
y desde el momento en que en la propia resolucin judicial en proceso matrimonial de separacin o
divorcio provisional o definitiva pueda contener un pronunciamiento de condena de pago de un
porcentaje (normalmente el 50%) de la carga hipotecaria que pese un inmueble comn,
(generalmente, sobre la vivienda familiar), parece que el sentido comn nos dicta que resultar
adecuado acudir al procedimiento de ejecucin de esta sentencia en el proceso de familia,
entendiendo que a travs de ste se puede ejecutar por las cantidades impagadas por uno de uno
de los co-deudores (cnyuge) como expresamente establece el AAP Barcelona 18. de 19 de
noviembre de 2009: () no se trata de un pronunciamiento meramente declarativo sino de
condena, de tal manera que el incumplimiento por una de las partes permite a la otra acudir al
procedimiento de ejecucin que corresponda para resarcirse de las cantidades abonadas por el
mismo e impagadas por la otra parte. No estamos ante un supuesto de ausencia de condena
previsto en el art. 559.1.1. LEC como alega la parte demandada, sino ante un supuesto de
condena. En parecidos trminos el AAP Madrid 22., de 20 de enero de 2012 pone de relieve
que el incumplimiento de la obligacin contenida en la sentencia habilita al otro cnyuge para su
exigencia en va procesal para que haga efectivo el pago a la entidad bancaria acreedora o bien a su
propio favor para la posterior amortizacin de la deuda todo ello adems sin que constituya
condicin ineludible el pago previo por el cnyuge reclamante.
Ahora bien, resulta harto conocido que el Alto Tribunal ha venido a establecer en la STS 1. de 5 de
noviembre de 2008 (y en las posteriores SSTS 1. de 28 de marzo de 2011, 26 de
noviembre de 2012, 17 de febrero de 2014) que la hipoteca que grava la vivienda que a su vez
constituye el domicilio familiar no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar sino
deuda ganancial, por lo que deber ser satisfecha por mitad por los propietarios y no por la
sociedad de gananciales: () La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no
debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresin se reconoce
en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto,
incluida en el art. 1.362.2. CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser
pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cnyuges, y debe en consecuencia,
excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante ().

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Ante el cambio interpretativo jurisprudencial y su nueva conceptuacin como deuda en lugar de

carga familiar o matrimonial no son pocos los Juzgados y Audiencias que se niegan a ejecutar en
el proceso de familia estimando como motivo de oposicin a la ejecucin la falta de verdadero ttulo
ejecutivo ( AAP Sevilla 2. de 26 de octubre de 2012, AAP Crdoba 2. de 5 de noviembre
de 2013, AAP Jan de 8 de enero de 2015). A juicio de esta corriente jurisprudencial, la regla
general es que la sentencia que viene a fijar que la hipoteca se pague en determinado porcentaje
(generalmente, al 50 %), no viene estableciendo una medida que se pueda ejecutar, pues se limita
a refrendar lo que el ttulo de constitucin de la hipoteca fija, estableciendo una referencia o
recordatorio a los cnyuges en cuanto a su relacin mutua por el pago de la hipoteca; pero la
sentencia no puede modificar los derechos y garantas del acreedor hipotecario que tiene accin
contra ambos deudores o solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de
repeticin del cnyuge que pague de ms contra el otro cnyuge, deudor solidario. De modo que,
en consecuencia, no se podra acudir a una va ejecutiva en el proceso de familia ya que no existira
ttulo judicial que amparase esa demanda ejecutiva debiendo de acudir los cnyuges a resolver
estas cuestiones bien en el proceso de liquidacin del rgimen econmico existente entre ellos, bien
en el declarativo correspondiente va accin de repeticin conforme ex art. 1145 CC.
Por mi parte tengo mis dudas sobre la legalidad y constitucionalidad de estas soluciones
jurisprudenciales: Las Sentencias firmes, y los Autos despachando ejecucin una vez firmes, no se
pueden ver afectadas ni por un cambio legislativo o, como sucede en el caso, por un cambio de
criterio jurisprudencial. La teora de la cosa juzgada y la inalterabilidad de las sentencias o autos
firmes lo impide (ex art. 214 LEC): Las Sentencias deben ejecutarse en sus propios trminos.
Es evidente que lo idneo sera que el Juez de Familia, siguiendo la lnea jurisprudencial marcada
por el Alto Tribunal, no haga pronunciamiento alguno sobre esta cuestin de la obligacin y
porcentaje de abono del prstamo hipotecario que pueda pesar sobre la vivienda familiar o cualquier
otro inmueble en la Sentencia de separacin o divorcio, y menos an en la de Medidas paternofiliales para parejas no casadas, pues, como destaca la mayora de la actual Jurisprudencia menor
(p.e. SAP Mlaga 6. de 13 de diciembre de 2013), dicha medida no est contemplada
expresamente en el art. 748.4 LEC.
De este modo, no existiendo pronunciamiento alguno sobre la cuestin en la resolucin de familia, y
en relacin con las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores, y siempre que
hayan sido pagadas en exclusiva por el otro, al faltar este pronunciamiento no cabra ejecutar la
Sentencia de familia; se podran reclamar va juicio declarativo estas cantidades abonadas. Para ello,
habra que reclamar, sobre la base de que ambos cnyuges son deudores solidarios de la hipoteca,
la accin de repeticin o de reclamacin que existe entre deudores solidarios, ex art. 1145 CC. Otra
posibilidad consiste en tener en cuenta estos abonos en el momento de la liquidacin del rgimen
econmico existente entre ambos, a travs de los correspondientes crditos contra el acervo
comn y reembolsos. En sntesis, deberan acudir los cnyuges a resolver estas cuestiones bien en
el proceso de liquidacin de gananciales, bien en el declarativo correspondiente va accin de
repeticin conforme ex art. 1145 CC
Pero si existe pronunciamiento en la Sentencia de separacin o divorcio sobre dicha cuestin debiera

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poderse acceder a ejecutar las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores dentro
del proceso de familia, con la particularidad adems de que no resultar necesario que el ejecutante
haya adelantado el pago de la parte correspondiente al ejecutado. Es decir, no se tratara de una
accin de reembolso o reintegro sino una accin para hacer cumplir ejecutivamente la obligacin
incumplida de abono de la cuota hipotecaria impuesta en la resolucin de familia.

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