Existe inconstitucionalidade superveniente?

JUNIOR, Luiz Carlos Saldanha Rodrigues.

Advogado e professor universitário
luizjuniors@aol.com

Considerando a questão sob o ângulo doutrinário, podemos considerar que sim, é

possível que dado ato normativo seja elaborado conforme dispositivos constitucionais que
posteriormente sejam modificados, tornando-o inconstitucional.
De se observar que é no exato MOMENTO da vigência de uma lei, que o texto
constitucional deve ser tomado como parâmetro o que vincula claramente o aspecto da
constitucionalidade.
Pontes de Miranda enfatizava que "a noção de constitucionalidade é, juridicamente, a
partir do momento em que começa a ter vigor a Constituição; todo o material legislativo, que
existe, considera-se revogado, no que contraria os preceitos constitucionais." 1
Assim, essa aparência de constitucionalidade vige até a mudança do parâmetro
constitucional que o suporte, mediante uma Emenda, por exemplo.
Devemos considerar que a doutrina admite a mudança de parâmetro fático.2
Marcelo Novelino (p.100/101) 3 leciona em sua obra que:
“inconstitucionalidade superveniente o ato é elaborado,em
sua origem, conforme os dispositivos constitucionais. No entanto, a
alteração do parâmetro constitucional, seja pelo surgimento de uma
nova Constituição, seja em virtude de uma emenda, faz com que ele se
torne posteriormente incompatível.”

1
MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG apud Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1934, v. 2, p. 559. Cf. Victor Nunes leal, Leis
complementares da Constituição, RDA, cit., p. 391.

2 MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG.

3 NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional, Ed. Método, 2008.

 Para esse mesmo autor, “O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento
de que, neste caso, não se trata de inconstitucionalidade, mas de conflito a ser resolvido no
âmbito do direito intertemporal.” 4
Gilmar Mendes põe alguma luz sobre o tema ao dizer que:

“A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da

questão relativa à constitucionalidade do direito pré-constitucional. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se desenvolveu sob a
vigência da Constituição de 1967/1969, tratava dessa colisão, tal como já
mencionado, com base no princípio da lex posterior derogat priori.” 5

E prossegue o mesmo autor, agora citando o Ex-Ministro do STF Paulo Brossard,

quando relator da Adin. nº 2:

“O legislador não deve obediência à Constituição antiga, já

revogada, pois ela não existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos a
Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não existir ainda. De
resto, só por adivinhação poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por
conseguinte, ainda inexistente.” 6

Pondera Gilmar Mendes que

“É inegável, todavia, que a aplicação do princípio lex posterior

derogat priori na relação Lei-Constituição não é isenta de problemas, uma
vez que esse postulado pressupõe idêntica densidade normativa7. Até porque,
como expressamente contemplado no art. 2º da Lei de Introdução ao Código
Civil brasileiro, a derrogação do direito antigo não se verifica se a nova lei
contiver apenas disposições gerais ou especiais sobre o assunto (lex generalis
ou lex specialis).

Portanto, pode-se afirmar que o princípio da lex posterior derogat

priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa
idêntica ou semelhante8, estando, primordialmente, orientado para a

4 NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional, Ed. Método, 2008, p.101.

5 MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG.

6 MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG. apud Paulo Brossard, relator da ADIn n. 2:DJ, 12 fev. 1992; et al José Paulo Sepúlveda Pertence, Ação
direta de inconstitucionalidade e as normas anteriores: as razões dos vencidos, Arquivos do Ministério da Justiça n. 180
(jul./dez. 1992), p. 148 (170).
7
MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG. apud Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 163; José de Castro
Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 603-4.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG. apud Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164.
 substituição do direito antigo pelo direito novo9. A Constituição não se
destina, todavia, a substituir normas do direito ordinário.”10

Adverte, por fim, esse mesmo autor que:

“É fácil ver que o constituinte não concebeu a contrariedade

a esta Constituição, em qualquer de suas formas, inclusive no que concerne à
aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão de direito
intertemporal, pois, do contrário, despiciendo seria o recurso
extraordinário.”11 (sem grifos no original)

Concluindo em referência ao tema agitado e conforme já adiantamos, é admissível a

ocorrência de uma inconstitucionalidade superveniente no atual modelo de controle de
constitucionalidade brasileiro, observadas as regras do direito intertemporal para solucionar
eventual conflito e das advertências supramencionadas.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG. apud Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de
Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–
IDP–REDE LFG. apud Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.
11 MENDES, Gilmar Ferreira. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de

Constitucionalidade, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional - UNISUL–

IDP–REDE LFG.