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A quien le pertenece la Economa del


Conocimiento? Organizacion poltica detras de
ADPIC*
Peter Drahos

John Braithwaite

Indice
1. Introducci
on

2. C
arteles de Conocimiento Global

3. El cambiante juego del conocimiento

4. Cambiando los lugares para decidir las reglas

5. Robando de la mente

13

6. Embarcando al gobierno de Estados Unidos

16

7. Poder a trav
es de los comit
es

18

8. Los bilaterales: palo y zanahoria

20

9. Los bilaterales: Secci


on 301, el gran palo

22

10.Vigilancia global

25

11.Un ojo a la acci


on multilateral

26

12.Persuadiendo a Europa y a Jap


on

29

13.La propiedad intelectual en la mesa de negociaci


on

32

14.Persuasi
on y Principios

34

15.Crculos de negociaci
on

38

16.En la mesa de negociaci


on

41

* Este es un extracto editado del libro Information Feudalism: Who Owns The Knowledge
Economy?, de Peter Drahos y John Braithwaite, publicado en 2002 por Earthscan, disponible
en: www.thecornerhouse.org.uk. La traducci
on fue realizada por Evelin Heidel para uso del
Seminario Copyright/Copyleft. Debates en torno a la cultura en la era digital. 2011.

Introduccion

17.El rompecabezas del Acuerdo sobre los ADPIC

48

18.Otras respuestas al rompecabezas

49

19.Las visiones de unos pocos

50

20.Unidos en resistencia

51

1.

Introducci
on

El ADPIC (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, o Acuerdos sobre Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio)1 fue el acuerdo
sobre propiedad intelectual m
as importante del siglo XX. Marco el inicio de una
revoluci
on silenciosa en el modo en que los derechos de propiedad sobre la informaci
on eran definidos y reforzados en la emergente economa del conocimiento
global.
M
as de cien ministros de gobierno firmaron ADPIC en nombre de sus naciones en Marruecos el 15 de abril de 1994. Por que? Por que los Estados
renunciaron a su soberana sobre algo tan fundamental como las leyes de propiedad intelectual, que determinan la posesion de la informacion y la tecnologa?
Los derechos de propiedad intelectual no son como los derechos de propiedad sobre la tierra o como la posesion sobre objetos fsicos. Son derechos
de propiedad sobre intangibles -los algoritmos que manejan las computadoras,
las f
ormulas que apuntalan los procesos qumicos de produccion y los metodos
para hacer negocios. Sin embargo, ADPIC es mucho mas que patentes sobre
intangibles. ADPIC establece estandares mnimos en derecho de autor, marcas, indicaciones geogr
aficas o de manufactura, dise
nos industriales y dise
no
de circuitos integrados. ADPIC efectivamente globaliza el set de principios sobre propiedad intelectual que contiene, dado que la mayora de los pases son
miembros o buscan ser miembros de la OMC, que administra ADPIC. Tiene
un impacto crucial en armonizar las regulaciones de propiedad intelectual, dado
que establece est
andares detallados sobre propiedad intelectual2 que afectaran
profundamente la posesi
on sobre dos tecnologas muy significativas en el Siglo
XXI: la tecnologa digital y la biotecnologa3 . El ADPIC tambien obliga a los
Estados a proveer procedimientos efectivos de aplicacion de las leyes contra las
infracciones de los derechos de propiedad intelectual.
Entre ellos, los Estados Unidos, la Comunidad Europea4 y Japon tenan
las industrias dominantes globalmente de software, farmaceuticos, qumicos y
1 El ADPIC es uno de los 28 acuerdos que concluyeron la Ronda de Uruguay de Negociaciones de Tratados Multilaterales, que comenzaron en Punta del Este en 1986. Otro de
esos acuerdos estableci
o la OMC (Organizaci
on Mundial del Comercio), y es la OMC la que
administra ADPIC).
2 Cada miembro, por ejemplo, tiene que tener leyes de derecho de autor que protejan al
software o los programas de computadora como obras literarias, y una ley de patentes que no
excluya de la patentabilidad a los microorganismos y a los procesos microbiol
ogicos.
3 El derecho de autor, las patentes y la protecci
on sobre dise
nos de circuitos integrados son
todos utilizados para proteger la tecnologa digital, mientras que las patentes y los secretos
industriales son los principales medios mediante los cuales el conocimiento biotecnol
ogico
est
a siendo cercado.
4 La Comunidad Europea se convirti
o en la Uni
on Europea s
olo luego de que el Tratado de
Maastricht de la Uni
on Europea entrara en funciones el 1 de Noviembre de 1993.

Carteles de Conocimiento Global

entretenimiento, as como las marcas mas importantes del mundo. El resto del
mundo no tena mucho que ganar al acordar con estos terminos de intercambio
para la propiedad intelectual, que le ofreca a estos pases tanta proteccion.
Los polticos del Sur argumentaron que ADPIC era parte de un paquete
en el cual nosotros obtuvimos la agricultura. El Acuerdo de Agricultura de la
OMC, sin embargo, no ofrece a los pases en vas de desarrollo ning
un beneficio
equiparable a los beneficios que tiene ADPIC para Europa y Estados Unidos5 .
Otra respuesta fue que eventualmente nos convertiremos en ganadores de
la propiedad intelectual. Pero las reglas de propiedad sobre el conocimiento le
han trado a los pases en desarrollo pocas ganancias. De los 3.5 millones de patentes que existan en 1970, la decada antes de que las negociaciones de ADPIC
comenzaran, los nacionales de pases en desarrollo posean alrededor del uno por
ciento6 . M
as a
un, las naciones en vas de desarrollo que se estaban industrializando, como Corea del Sur, Singapur, Brasil e India, lo estaban haciendo en
ausencia de un regimen globalizado de propiedad intelectual.
De hecho, los pases en desarrollo firmaron ADPIC debido a una falla de
los procesos democr
aticos, tanto a nivel nacional como internacional, que permiti
o a un peque
no grupo de hombres dentro de los Estados Unidos capturar
los procesos de la agenda de comercio de los Estados Unidos y luego, en asociaci
on con las multinacionales europeas y japonesas, hacer un borrador de los
principios de propiedad intelectual que luego se convirtieron en el anteproyecto
de ADPIC. La resistencia de las naciones en desarrollo choco con el poder de
comercio de los Estados Unidos. Este resumen explora los antecedentes de ADPIC y la organizaci
on poltica corporativa que orquesto y allano el camino para
el acuerdo.

2.

C
arteles de Conocimiento Global

A principios del siglo XX, las corporaciones estadounidenses y europeas comenzaron a ver la funci
on del sistema de patentes y derecho de autor menos
como una oportunidad de recuperar ganancias y mas como una garanta p
ublica de recupero en la inversi
on privada -en efecto, una garanta de inversion. El
abogado estadounidense en patentes, Edwin J. Prindle, subrayo que las corporaciones tenan que ver el sistema de patentes como una herramienta fundamental
para los negocios:
Las patentes son el mejor y el mas efectivo medio de controlar la
competencia. Ocasionalmente otorgan el control absoluto sobre el
mercado, permitiendo a su poseedor la posibilidad de decir el precio
sin importar el costo de produccion7 .
5 A
un m
as, los bienes de la agricultura son crecientemente asunto de los derechos de propiedad intelectual, ya que las patentes se extienden a las semillas y a las plantas. Los pases
agricultores se encontrar
an con que tienen que pagar m
as por los inputs patentados de agricultura que le compran a las compa
nas mundiales de agroqumicos, y que adem
as deber
an
competir con los subsidios que el Acuerdo de Agricultura de la OMC (ahora en renegociaci
on)
le permite recibir a los granjeros de Estados Unidos y la Uni
on Europea.
6 Ver : Surendra Patel, J., Intellectual Property Rights in the Uruguay Round: A Disaster
for the South?, Economic and Political Weekly, 6 May 1989, pp. 978, 980.
7 Citado en Noble, D. F., America by Design, Alfred A. Knopf, New York, 1979, p. 89.

Carteles de Conocimiento Global

Mientras que en el siglo 19 la mayora de las patentes eran posedas por


individuos, a comienzos del siglo XX el grueso de las patentes comenzo a ser
posedo por grandes negocios. Los enormes laboratorios de investigacion corporativos de las industrias qumicas, electricas, petroleras, energetica y del caucho8
producan conocimiento para desarrollar productos, pero la b
usqueda del conocimiento era realmente la b
usqueda del monopolio. A traves de las patentes9 ,
los competidores podan ser mantenidos fuera u obligados a pagar altas regalas,
dependiendo del modo en que resultaran los n
umeros. Las patentes le permitan
a las grandes compa
nas arreglar el precio y controlar la produccion. Las restricciones sobre el precio y la produccion tambien podan formar parte de un
acuerdo de licenciamiento de patente con otro productor y eran en muchos casos
considerados como legtimas formas de explotacion de un derecho de propiedad.
Las corporaciones tambien podan utilizar los derechos de propiedad intelectual y las licencias para estructurar, disimular y aplicar un cartel de conocimiento global y para dividirse los mercados internacionales entre ellas.10 Los carteles
surgen como un deseo por parte de los negocios para dominar los mercados antes
que ser dominados por ellos. Los productores individuales llegan a un arreglo
mediante el cual arreglan el precio de un commodity o limitan su produccion. En
la vida de negocios del siglo XIX y de la primera parte del siglo XX, los carteles
de todo tipo eran simplemente un hecho de la vida economica internacional11 ,
y de manera poco sorprendente fueron eventualmente convertidos en ilegales.
Las patentes y otras formas de propiedad intelectual, tales como las marcas,
podan, sin embargo, esconder un cartel. El monopolio de las patentes, por su
propia naturaleza, le concede a su poseedor fuertes derechos sobre la produccion
de una invenci
on, incluidos los terminos en los que puede ser licenciada. Un
arreglo entre dos productores dividiendose territorios de mercado y estableciendo
lmites en la producci
on, que habra sido ilegal en ausencia de una patente, poda
ser legal como parte de un acuerdo de licenciamiento.
Los detalles de estos acuerdos variaban, as como variaba su legalidad en
diferentes jurisdicciones. Generalmente, dos o mas jugadores internacionales se
reunan y negociaban un acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual relacionados con productos y tecnologas de las industrias en las cuales estaban
involucrados. De manera tpica, el acuerdo divida el mundo en areas (el Imperio
Brit
anico, los Estados Unidos, America Central). El acuerdo poda especificar
que algunas
areas iban a ser territorio exclusivo del jugador A y otras, territorio
8 En 1938, estas cinco industrias empleaban el 75 por ciento de los equipos involucrados en
investigaci
on industrial (Chandler, A. D., Jr. Strategy and Structure: Chapters in the History
of the Industrial Enterprise, MIT Press, Cambridge, MA, 1962, p. 377).
9 Tambi
en se utilizaban las marcas, los secretos industriales y el derecho de autor.
10 Era dif
cil que una compa
na tuviera toda la tecnologa que necesitaba para fabricar un
producto determinado. Nadie lo tiene todo, como lo dijo un abogado de patentes. Para licenciar una tecnologa que necesitaba, una compa
na necesitaba tener algo que pudiera ofrecer
a cambio. Cada compa
na por lo tanto tena que tener un fuerte porfolio de patentes para
poder negociar tratos desde una posici
on de fuerza.
11 Los c
arteles estaban presente en la mayora de los mercados de commodities, incluyendo
el cacao, el caf
e, el maz, el az
ucar y en tea, y en industrias del metal estrat
egicamente
importantes, tales como el acero, el aluminio, el berilio, el cobalto, el bronce, el plomo, el
magnesio, el mercurio, el esta
no, el hierro, el lat
on y el zinc. Tambi
en se encontraban en las
industrias madereras, de pavimento, de muebles, de ata
udes, de plumas, de petr
oleo, caucho,
calzado, explosivos, cristales, papel y hardware. (Chandler, A. D., Jr., The Visible Hand: The
Managerial Revolution in American Business, Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, MA, 1977, p. 317).

Carteles de Conocimiento Global

exclusivo del jugador B. Algunos territorios podan ser compartidos. El jugador


A acordara garantizarle al jugador B
unicas y exclusivas licencias de patentes y secretos industriales posedas por el jugador A y de interes del jugador
B en sus exclusivos mercados. El jugador B devolvera el favor. En general, a
m
as sofisticado tecnol
ogicamente el proceso de produccion, mas se utilizaban los
acuerdos de patentes y know-how 12 entre los competidores. A traves de estos
acuerdos, los miembros del c
artel enlazaban sus patentes basadas territorialmente para coordinar sus acciones en mercados globales. No todos los acuerdos
sobre patentes escondan un c
artel, pero muchos s.
El Acuerdo de Patentes y Procesos que DuPont concluyo con Imperial Chemical Industries (ICI) de Gran Breta
na en 1929 es un buen ejemplo del modo
en que las patentes eran utilizadas para enmascarar carteles. El acuerdo divida
el mundo en territorios exclusivos y no exclusivos. DuPont tomo Norteamerica
y America del Sur para su uso exclusivo e ICI adquirio el Imperio Britanico.
Canad
a fue compartida entre ellos a traves de licencias exclusivas. La imposibilidad en adherir a los terminos del acuerdo usualmente produca un asunto
de infracci
on de la licencia que poda ser resuelto en la Corte, o si la privacidad era importante para las partes, a traves de la mediacion y el arbitraje
internacional.13
El uso de los derechos de propiedad intelectual para estructurar y aplicar
c
arteles se disemin
o entre las dos guerras mundiales. Los carteles se volvieron
la caracterstica sobresaliente de los negocios14 , y la propiedad intelectual se
convirti
o en el medidor sobresaliente de los carteles del conocimiento. La partici
on de los mercados globales utilizando la propiedad intelectual ocurrio en todas
las industrias claves del mundo. El cartel del caucho, el cartel del nitrogeno, el
c
artel del aluminio, el c
artel del magnesio y el cartel de la luz electrica fueron
entretejidos alrededor del hilo de los acuerdos sobre propiedad intelectual.15
Los c
arteles del conocimiento no tenan nada que ver con compartir conocimiento, evitar la duplicaci
on de la investigacion o alcanzar la eficiencia. Eran
sobre la privatizaci
on del conocimiento que garantizara al tenedor de ese conocimiento el poder para disciplinar los mercados. Cuando apareca la oportunidad
de privar a alguien de sus derechos de patentes, raramente era rechazado.16
12 Dado que el conocimiento era la base de la ventaja competitiva, la mayor
a de las compa
nas queran revelar la menor cantidad posible de conocimiento. Pero el sistema de patentes
requera la revelaci
on. Con el tiempo, los abogados de patentes resolvieron este problema
qued
andose con n
ucleos centrales de conocimiento relacionados con la invenci
on como know
how privado. El know-how era usualmente materia de un acuerdo separado de licenciamiento
entre las partes comerciales.
13 Otro ejemplo involucra al gigante alem
an de la qumica, I. G. Farben, que utiliz
o su stock
de patentes sobre el caucho sint
etico para llegar a un acuerdo con la norteamericana Standard
Oil sobre los mercados globales de caucho. I. G. Farben acord
o pasarle a la Standard Oil
cualquier patente que adquiriera en el campo qumico que fuera de relevancia para la industria
del petr
oleo. A cambio, Standard le ofreci
o a I. G. Farben el control sobre las patentes de
qumicos que no estuvieran fuertemente relacionadas con la industria del petr
oleo.
14 Stocking, G. W. and Watkins, M. W., Cartels in Action, Twentieth Century Fund, New
York, 1947, p. 4.
15 El acuerdo del c
artel de las l
amparas el
ectricas, que fue firmado el 23 de diciembre de 1924
por los productores lderes del mundo (Osram, Philips, Tungsram y la International General
Electric), basaron su divisi
on del mercado mundial en base al intercambio de patentes.
16 Los miembros de un c
artel de conocimiento podan intercambiarse patentes, pero el know
how (ver nota al pie 12) era guardado bajo siete llaves incluso entre los miembros del c
artel.
ICI, por ejemplo, se quej
o de que DuPont estaba reteni
endolo al no comunicar sus investigaciones y por lo tanto no honrando el espritu del acuerdo de patentes que haba entre ambos

El cambiante juego del conocimiento

Atacar los c
arteles basados en patentes, sin embargo, era mucho mas difcil
para una autoridad de la competencia que atacar los carteles de las commodities
o los monopolios, porque un ataque poda ser visto como una interferencia en el
uso de la propiedad privada. Una vez que el velo de la propiedad privada haba
sido echado sobre aquello que era esencialmente un privilegio monopolico garantizado por el Estado, se volvi
o mucho mas difcil para las autoridades p
ublicas
cuestionar la naturaleza de los acuerdos de negocios que los competidores individuales alcanzaban entre ellos utilizando esos privilegios.

3.

El cambiante juego del conocimiento

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los estudios comenzaron a mostrar


que la economa de Estados Unidos estaba en general construyendo una ventaja comparativa en industrias que utilizaban intensivamente conocimientos e
investigaci
on: la computaci
on, la electronica, la qumica, la farmaceutica y la de
equipamiento cientfico17 . Las compa
nas de Estados Unidos buscaban nuevos
mercados para sus diversos productos. Comenzaron a establecer su produccion
tras las fronteras y comenzaron un proceso de expansion, especialmente en Europa.
Pero la competencia se avecinaba desde todas las direcciones18 . Las economas del tigre asi
atico estaban experimentando un hiper crecimiento. Las
grandes ganancias por ser hechas en la qumica haba tentado a cada vez mas
ingresos en el mercado para unirse a jugadores establecidos como DuPont, Dow,
Monsanto y la Union Carbide. El conocimiento sobre qumica continuo siendo
difundido a lo largo de todo el mundo a traves de las universidades, los journals
y los movimientos profesionales de los ingenieros qumicos y los investigadores.
Tambien haba tantas batallas de patentes que una compa
na qumica como
DuPont s
olo poda luchar y esperar ganar. De manera similar, la industria farmaceutica haba pasado por sus tiempos felices de carteles y arreglos de precio
en antibi
oticos de amplio espectro (Ver recuadro), y los grandes jugadores de la
industria ahora se enfrentaban a la competencia de los productores de genericos.
La experiencia de Pfizer, el gigante norteamericano de la industria farmaceutica, ilustra los problemas a los que se enfrentaba una compa
na del conocimiento. Confrontada con una fuerte competencia domestica en la produccion
de penicilina luego del fin de la Segunda Guerra Mundial,19 la compa
na comenz
o a expandirse en 1950 hacia los mercados de los pases del Sur. Plantas
de manufactura y redes de distribucion fueron establecidas en pases desde
la Argentina a Australia y Belgica a Brasil.20 En muchos pases, la industria
farmaceutica o bien no exista o bien estaba en pa
nales.21
(Hounshell, D. A. and Kenly Smith, Jr, J., Science and Corporate Strategy: DuPont R&D,
1902-1980, Cambridge University Press, Cambridge, 1988, p. 193).
17 Dunning, J. H., and Pearce, R. D., The Worlds Largest Industrial Enterprises, Gower,
Aldershot, UK, 1981, p. 36.
18 Las compa
nas qumicas y farmac
euticas encontraron tambi
en otros problemas, particularmente los costos crecientes de la Investigaci
on + Desarrollo (I+D) y las reinversiones
decrecientes. Ver Cuadro.
19 Durante la Segunda Guerra Mundial, se le hab
a solicitado a Pfizer que compartiera sus
t
ecnicas de producci
on de penicilina con otros productores de Estados Unidos para poder
satisfacer la demanda de este producto.
20 Ver la p
agina web de Pfizer, www.pfizer.com/150/1951.htm.
21 De hecho, mucha gente en Africa,

India y Am
erica del Sur dependa de una variedad de

El cambiante juego del conocimiento

La protecci
on de las patentes no era todava importante para Pfizer porque
pases como India no tenan la tecnologa o el know-how necesario para copiar sus
productos. Para 1957, Pfizer Internacional haba mas que alcanzado su objetivo
de US$ 60 millones en ventas al extranjero.22
En India, estas ventas apuntaban a aquella clase de indios que podan pagar
los precios occidentales. En 1960, a pesar de tener una de las poblaciones mas
pobres del mundo, el precio de las drogas en India figuraba como uno de los
m
as altos.23 La estabilidad poltica creciente y el desarrollo tecnologico, sin embargo, le dieron a India la capacidad de producir localmente drogas de calidad,
accesibles y baratas, y, utilizando el sistema de patentes, legales.
Pasada la decada de 1970, la ley de patentes de India24 siguio el modelo
germano de patentes, que permita patentar los metodos o procesos que llevaron
a las drogas, pero no las drogas en s.25 Esta distincion entre producto/proceso
le dio a los productores farmaceuticos de India un incentivo para encontrar
procesos m
as baratos para la produccion de drogas existentes. La ley abrio el
camino a una industria de genericos altamente competitiva, que comenzo a
producir drogas esenciales de calidad a una fraccion del precio que tenan en los
mercados occidentales.
Las naciones del Sur tambien hicieron uso de los regmenes de licenciamiento
obligatorio26 para bajar el precio de las drogas esenciales. Pases como Brasil,
Argentina y Mexico y las naciones del Pacto Andino limitaron el alcance de la
patentabilidad en los sectores farmaceuticos y qumicos. Otros estados simplemente no tenan leyes de patentes o de derecho de autor, y no tenan obligacion
legal alguna de reconocer los sistemas de propiedad intelectual de otros estados.
sistemas de conocimientos indgenas para sus necesidades sanitarias.
22 Para 1980, Pfizer ten
a 21 plantas de manufactura localizadas en pases menos desarrollados, incluyendo a India. Cuatro de sus seis laboratorios de I+D estaban ubicados fuera
de los Estados Unidos (Santoro, M.A., Pfizer: Protecting Intellectual Property in a Global
Marketplace, Harvard Business School, Cambridge, MA, 1992, p. 2)
23 El fen
omeno de los precios m
as altos en las naciones del Sur no es inusual. Para una
encuesta, cuya muestra fueron 16 drogas en 36 pases, se obtuvo que el precio de algunas

drogas privativas son m


as altos en Africa
y Am
erica Latina que en los pases de la OCDE. Ver
Bala, K. y Sagoo, K., Patentes y precios, HAI News, Nro. 112, abril/mayo 2000, pp. 1-9.
Incluso si el precio de una droga privativa es m
as bajo en una naci
on del Sur que en un pas
del OCDE, puede representar sin embargo un porcentaje mayor del ingreso. GlaxoSmithKline
ofreca sus drogas anti-retrovirales AZT/3TC por US$2.00 por da, pero esto representa el
doble del ingreso diario de alguien que vive con un d
olar al da.
La l
ogica del monopolio de las patentes es tener un sistema de distribuci
on seguro, orientado
a vender un peque
no n
umero de medicinas costosas a una clase rica, antes que tratar de
distribuir a los pobres grandes cantidades de medicinas baratas por un par de centavos al
da. Cuando las grandes compa
nas farmac
euticas hablan de hacer crecer el mercado en las
naciones en vas de desarrollo, lo que tienen en mente es el segmento rico de la poblaci
on.
24 India de hecho ten
a una ley de patentes mucho antes que muchas naciones europeas,
habiendo adquirida una en 1856 bajo el reinado colonial de Gran Breta
na. Desde ese momento,
los productores brit
anicos usaban el sistema de patentes para obtener los mejores precios
posibles en el mercado de India. A partir de la independencia de India en 1947, dos comit
es
de expertos condujeron una revisi
on del sistema de patentes de India. De manera para nada
sorprendente, concluyeron que el sistema de patentes de la India haba fallado en estimular
las invenciones entre los locales y alentar el desarrollo y la explotaci
on de nuevas invenciones.
(Vedaraman, S., The New Indian Patents Law, International Review of Industrial Property
and Copyright Law, Vol. 3, 1972, pp. 39, 43).
25 Ibid. India garantiz
o la protecci
on a las patentes de farmac
euticos por cinco a siete a
nos
s
olo como opuestos a los 14 a
nos por otras invenciones.
26 El licenciamiento obligatorio es la autorizaci
on gubernamental otorgada a alguien para
que haga, utilice, o venda una invenci
on patentada sin consentimiento del titular de la patente.

El cambiante juego del conocimiento

Todos los estados dise


naban sus leyes de propiedad intelectual de un modo tal
que fuera adecuado a sus intereses economicos, o simplemente no tenan ning
un
sistema.

C
arteles de patentes qumicas y farmac
euticas
Los c
arteles basados en patentes haban sido m
as fuertes en la industria qumica y la
farmac
eutica. En efecto, los c
arteles qumicos del siglo XX fueron algunos de los m
as
poderosos en colonizar la economa mundial, y las compa
nas que participaron en ellos
estuvieron entre las primeras en convertirse en genuinamente globales. Aprendieron
a usar las patentes, los secretos industriales y las marcas para unirse entre ellas en
estrictos grupos dominantes que pudieran operar a trav
es de las fronteras acordando
previamente la producci
on y los planes de marketing.
Para algunas industrias qumicas, moverse hacia la industria farmac
eutica tena sentido. Las drogas podan ser sintetizadas mediante procesos qumicos, y los qumicos
eran una fuente de materia prima de las farmac
euticas. La compa
na qumica alemana I.G. Farben se convirti
o en un jugador prominente en los c
arteles farmac
euticos
de 1930, formando acuerdos con otras compa
nas europeas como Ciba y Hoffman La
Roche, as como con compa
nas de Estados Unidos como Productos Sterling.
El descubrimiento de la penicilina y de la sulfamida llev
o a una
epoca de drogas maravillosas luego de la Segunda Guerra Mundial. Las compa
nas como Pfizer, Bristol,
Parke Davis y Merck corrieron a patentar sus antibi
oticos porque vieron lo que un
mercado competitivo poda hacerle al precio de una droga como la penicilina.
La penicilina, que no haba sido patentada, pas
o de valer US$3.955 el gramo en 1945
a US$282 el gramo en cinco a
nos.
Un obst
aculo para obtener una patente era el hecho de que las drogas dependan del
descubrimiento de sustancias de origen natural en muestras de suelo que mataran
micro-organismos da
ninos. Como estas sustancias eran naturales, eran descubrimientos que no podan patentarse.
Por d
ecadas, sin embargo, el oficio de las patentes haba corrido el principio de que las
sustancias que ocurran en la naturaleza pero que haban sido aisladas y purificadas
por el descubridor eran patentables. T
ecnicamente, no existan m
as en la naturaleza. Progresivamente, este principio de purificaci
on/aislaci
on comenz
o a tener una
aplicaci
on cada vez m
as amplia en la aplicaci
on de patentes qumicas. La Oficina de
Marcas y Patentes de los Estados Unidos lleg
o a aceptar el principio y garantiz
o patentes en antibi
oticos de amplio espectro. De hecho, garantiz
o demasiadas.
Las compa
nas descubrieron que se estaban complicando la vida entre ellas. En vez de
vivir en un mundo donde los juicios por patentes estaran mutuamente asegurados,
intercambiaron las patentes para formar un c
artel de productores. De esta manera
los precios de los antibi
oticos fueron mantenidos de manera constante entre 1951 y
1961. Cientos de personas que no podan pagarlas murieron.
Algunas compa
nas se expandieron enormemente basadas en las ganancias supra normales que obtuvieron a trav
es del sistema de patentes. Pero las ganancias tendan a
provenir de una o dos drogas. Por ejemplo, en 1960 la terramicina y la tetraciclina
representaron el 33 % de las ventas de Pfizer; cloranfenicol el 45 % de las ventas de
Parke Davis y el Divril de Merck el 39 %. Cuando estas patentes se acabaran, estas
compa
nas seran devueltas a los mercados competitivos.
Por lo tanto tenan un incentivo m
as que suficiente para globalizar y reforzar el sistema de patentes. Necesitaban patentes m
as largas y m
as fueres para proteger a las
drogas de taquilla a las que se haban convertido financieramente adictas. Necesitaban que cada pas del mundo les reconociera patentes para productos y procesos
farmac
euticos, y de esta forma poder convertirse en proveedores monop
olicos en los
mercados que se les antojara. Necesitaban est
andares de protecci
on de patentes que
hicieran que para la industria de los gen
ericos fuera difcil competir con ellos en
estos mercados nacionales. Necesitaban leyes de marcas m
as fuertes que no fueran
esquivadas por las naciones en desarrollo, para proteger de este modo sus estrategias
globales de marketing. Necesitaban algo como ADPIC.

A medida que estas polticas empezaron a hacerse sentir, Pfizer se enfrento con
operaciones poco ventajosas en el Sur. En las palabras del CEO de Pfizer de
1972 a 1991, Edmund Pratt:
Est
abamos comenzando a darnos cuenta que estabamos perdiendo
porciones de mercado de manera dramatica en los pases del Sur,
porque nuestros derechos de propiedad intelectual no estaban siendo

Cambiando los lugares para decidir las reglas

respetados en esas naciones.27


Esta falta de respeto no significaba ilegalidad. Mas bien, quera decir que
las naciones del Sur estaban ajustando sus reglas al juego de las patentes para
servir a sus industrias locales exactamente en el mismo modo que los Estados del Norte haban utilizado la propiedad intelectual para sus propios fines
proteccionistas.
La perdida de cuotas de mercado en pases en desarrollo no afecto enormemente a la rentabilidad total de Pfizer. Los mercados farmaceuticos mas grandes
del mundo seguan siendo Estados Unidos, Japon y Europa, lugares en los que
a Pfizer le estaba yendo bien. Las propias ventas de Pfizer en los mercados en
desarrollo nunca superaban el 10 o 12 por ciento de sus ventas totales.28 Pero
estas naciones del Sur no s
olo estaban proveyendo de productos farmaceuticos
a sus poblaciones a precios realmente baratos; algunas de ellas, como India,
tambien estaban proveyendo a sus vecinos como Nepal y exportando drogas a
granel y f
ormulas a lugares tales como Canada. Los productos farmaceuticos
manufacturados en el Sur estaban tambien comenzando a encontrar su camino
hacia los estados africanos.
La presencia de estas manufacturas baratas comenzo a sacar a la luz algunas
preguntas vergonzantes sobre las conexiones existentes entre las patentes y el
precio de las drogas. Al decir de un medico occidental que haba trabajado en
Nepal:
Estoy intrigado por la afirmacion de la Asociacion de Productores
Farmaceuticos Brit
anicos de que la industria farmaceutica en Gran
Breta
na es altamente competitiva especialmente en terminos de precios. La mayora de las drogas disponibles en Nepal son fabricadas
en la India y he encontrado que su eficacia en la clnica practica es la
misma que sus equivalentes britanicos, pero el precio es alrededor de
una decima a una doceava parte del precio britanico. Cualquier argumento sobre costos de investigacion y desarrollo difcilmente puedan
aplicar para drogas tan humildes como el paracetamol.29
Las naciones en vas de desarrollo haban adquirido las habilidades que amenazaban a aquellos que estaban en el tope de la jerarqua en la produccion
farmaceutica -los Estados Unidos, Japon, Alemania y Gran Breta
na. Estaban
sacando a la luz cuestiones que ning
un cartel global de conocimiento quera que
fueran aireadas.

4.

Cambiando los lugares para decidir las reglas

Debajo de la ideologa del desarrollo de la propiedad intelectual descansa


una agenda del subdesarrollo. Todo es acerca de proteger el conocimiento y las
habilidades de los lderes del paquete. Los lderes de varias industrias basadas en
el conocimiento de los pases del Norte queran cerrar la brecha en el sistema de
patentes en lo que concerna al control global del conocimiento, para que de esas
27 Ver

Santoro, M. A., op. cit. 22, p. 6.


pp. 2, 4.
29 Hill, D. J., Letters to the Editor, The Independent, 17 de diciembre de 1998, p. 10.
28 Ibid.,

10

Cambiando los lugares para decidir las reglas

formas pudieran continuar acumulando el poder necesario para disciplinar a los


mercados y a los estados. Queran cambiar las reglas del juego del conocimiento.
Tambien queran cambiar el foro en el cual estas reglas eran debatidas y decididas. Las reglas del regimen internacional de patentes revoloteaban alrededor
de la Convenci
on de Pars de 1883, que haba formado la Union Internacional para la Protecci
on de la Propiedad Industrial y que era administrado por
una organizaci
on de Naciones Unidades, la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Por una buena parte de su historia, los pases del
Sur haban visto escasos beneficios en unirse al regimen de patentes. Pero para
mediados de los 80, dos terceras partes de los miembros de la Convencion eran
pases del Sur30 , mayormente como resultado de la persuasion y el consejo de
la OMPI.31 . Estos pases comenzaron a impulsar una reforma de la Convencion
de Pars para poder a acceder a la tecnologa de las multinacionales en terminos
favorables. La Uni
on de Pars, otrora un tranquilo club dedicado a la eelvacion
del regimen internacional de patentes, se convirtio en un campo de batalla. Los
debates m
as feroces tuvieron lugar alrededor de la revision del licenciamiento
obligatorio (la autorizaci
on gubernamental otorgada a alguien para usar una
invenci
on patentada sin el consentimiento del tenedor de la patente) sobre tecnologas patentadas.32 Para los Estados Unidos, las propuestas de las naciones
en vas de desarrollo sobre el licenciamiento obligatorio significaba poco menos que la expropiaci
on de los derechos de propiedad intelectual de los Estados
Unidos.
La revisi
on de la Convencion de Pars comenzo en febrero de 1980. En su
primera reuni
on, los Estados Unidos esperaba obtener estandares mas altos de
protecci
on, pero en cambio tuvo que defender los estandares existentes de la
Convenci
on de Pars. M
as a
un, en las palabras de uno de los comentadores, los
Estados Unidos en esta y en las conferencias de revision subsiguientes en 1981
y 1982 se encontr
o solitario y casi aislado.33 . El cambio en la membresa de
la Convenci
on de Pars significaba que su reforma ya no poda ser dictada por
las naciones desarrolladas.
La industria farmaceutica estadounidense y otras industrias concluyeron que
la OMPI ya no era el foro que podra darles los estandares que ellos queran. Para
asegurar un regimen de inversi
on favorable a las multinacionales con necesidades
de producci
on globales -lo que para las industrias del conocimiento se traduca
en est
andares globalmente ejecutables que pudieran proteger sus conocimiento
30 De 1963 a 1968, los miembros de la Convenci
on de Pars se incrementaron de 51 miembros
a 179. Ver Bodenhausen, G. H. C., Guide to the Application of the Paris Convention for the
Protection of Industrial Property, BIRPI, Ginebra, 1968, p. 7.
31 OMPI, en una entrevista de 1993 con los autores.
32 Tratado en el art
culo 5A de la Convenci
on de Pars. Ver Mills, D. M., Patents and
the Exploitation of Technology Transferred to Developing Countries (in Particular Those of
Africa), Industrial Property, Vol. 24, 1985, pp. 120, 122.
33 Kunz-Hallstein, H. P., The United States Proposal for a GATT Agreement on Intellectual
Property and the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Vanderbilt
Journal of Transnational Law, Vol. 22, 1989, p. 265.
La revisi
on qued
o en punto muerto en junio 1985 y nunca se complet
o.
La OMPI tambi
en comenz
o a adoptar una actitud de vive y deja vivir en relaci
on con la
propiedad intelectual, m
as una actitud de contener antes que resolver conflictos tratando de
conseguir consensos. Pero haba muy poca esperanza de alcanzar consensos entre los numerosos estados del Sur, que eran importadores de propiedad intelectual, y unos pocos estados
ricos, que eran los exportadores de propiedad intelectual, cuando las naciones del Sur estaban reivindicando que el conocimiento tecnol
ogico era de hecho el patrimonio com
un de la
humanidad

11

Cambiando los lugares para decidir las reglas

en cualquiera de las jurisdicciones a las que fuera una compa


na- el locus
donde los asuntos de propiedad intelectual eran debatidos, como dijo luego un
empleado de Pfizer, tena que ser alejado de la OMPI. Cuando los Estados
Unidos comenzaron a presionar a comienzos de los 80 por una ronda de comercio
multilateral que incluyera la propiedad intelectual, fue la se
nal mas clara de
que estaba abandonando a la OMPI como foro.34 El nuevo locus resulto ser
la organizaci
on de comercio internacional, el GATT (General Agreement on
Tariffs and Trade, Acuerdo General en Tarifas y Comercio), y su sucesor, la
Organizaci
on Mundial de Comercio (OMC).
34 Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos hab
an seguido una poltica de
cambio de foros internacionales para asegurarse los resultados que quera en varios regmenes
internacionales (Ver Braithwait, J. and Drahos, P., Global Business Regulation, Cambridge
University Press, Cambridge, 2000, Chapter 24). En 1984, por ejemplo, Estados Unidos se
retir
o de UNESCO. La UNESCO haba sido funcional a Estados Unidos, esponsoreando el
desarrollo de Convenci
on Universal de Copyright (UCC) en la d
ecada de los 40 (Sandison,
H., The Berne Convention and the Universal Copyright Convention: The American Experience, Columbia-VLA Jorunal of Law & Arts, Vol. 11, 1986, pp. 89, 97). UNESCO se haba
convertido en el secretario de la UCC cuando la UCC entr
o en efecto en septiembre de 1955.
Pero las naciones del Sur comenzaron a utilizar a la UNESCO como un foro para llamar a
un nuevo orden mundial de la informaci
on, vinculando el derecho de autor a la educaci
on y
otros derechos humanos, una perspectiva con la cual los Estados Unidos no se sentan particularmente c
omodos. Para 1980, la Convenci
on de Berna para la Protecci
on de Obras Literarias
y Artsticas se haba convertido en el principal juego para los intereses de los Estados Unidos
en materia de derecho de autor.

12

Cambiando los lugares para decidir las reglas

Los laboratorios corporativos del conocimiento


A comienzos del siglo XX, compa
nas como DuPont e IBM se convirtieron en compa
nas productoras de conocimiento. No producan conocimiento por el conocimiento mismo; antes bien, lo hacan para desarrollar nuevos productos o mejorar los ya
existentes. Sus puntos de convergencia eran los laboratorios industriales de investigaci
on a gran escala.
El dominio de Alemania sobre la industria qumica internacional en el siglo XIX fue
construido sobre una infraestructura de investigaci
on industrial altamente organizada. Los alemanes se haban dado cuenta que la naturaleza renunciara a sus secretos
qumicos s
olo bajo un asalto sistem
atico colectivo por parte de un gran grupo de
cientficos. La magnitud de las pruebas que eran requeridas para encontrar una tintura exitosa, por ejemplo, significaban que un inventor solitario tena escasas chances
de hacer descubrimientos que fueran de inter
es industrial.
En Estados Unidos, el laboratorio de General Electric se estableci
o en el 1900, el
de Westinghouse en 1903 y el de AT&T en 1907. Otros siguieron el camino de la
investigaci
on industrial a gran escala. Entre 1921 y 1941, el n
umero de laboratorios
industriales de investigaci
on en los Estados Unidos creci
o de 300 a 2.200; los equipos de investigaci
on se incrementaron hasta llegar a 70.000 personas. En 20 a
nos,
los Estados Unidos haban construido una estructura industrial de investigaci
on que
se haba alzado por encima de las de otras naciones, siendo quiz
as Alemania la excepci
on. Como un v
ortex, esta estructura arrastr
o al mejor y m
as brillante talento
cientfico del pas y del extranjero. A los graduados que trabajaban para estas grandes compa
nas se les dieron algunos de los laboratorios mejor equipados en el pas y
salarios que excedan por mucho lo que probablemente hubiesen ganado en el sistema
universitario.
Las mismas universidades se volvieron cada vez m
as y m
as dependientes del financiamiento de las grandes corporaciones como DuPont, que ya en 1958 haba gastado,
en promedio, el doble de lo que haban gastado sus competidores en investigaci
on
b
asica, y empleaba graduados en PhD en n
umeros equivalentes a un tercio de los que
haba en todo el sistema acad
emico de los Estados Unidos. Estas compa
nas entendieron que sus necesidades de trabajo cientfico altamente calificado s
olo poda ser
satisfecha mediante facultades de ciencias que gozaran de buena salud.
Grandes y sofisticados laboratorios con cientos de investigadores hicieron posible
la estrategia de diversificaci
on productiva que caracteriz
o a la industria qumica,
el
ectrica, automotriz y mec
anica.
Las compa
nas qumicas como Monsanto y DuPont comenzaron con bases tecnol
ogicas estrechas -la qumica de la sacarina y de la nitrocelulosa respectivamente. La
investigaci
on luego convirti
o estas bases en muchas lneas de producci
on diferentes.
La tecnologa de la nitrocelulosa, por ejemplo, le dio a DuPont cuero artificial, ray
on
y otros textiles, pinturas, barnices y tinturas, celulosa y productos pl
asticos.
Los cientficos individuales que participaron en el emergente sistema de investigaci
on cientfica industrial pronto aprendieron que toda la comunicaci
on cientfica con
outsiders deba estar aprobada por su departamento legal. Haban entrado en un
sistema en el cual el conocimiento ya no era concebido como un bien p
ublico.

13

Robando de la mente

Estrategias cambiantes
Luego de la Segunda Guerra Mundial, IBM se convirti
o quiz
as en el mejor ejemplo del
juego del conocimiento. A esta altura, IBM estaba gastando en I+D aproximadamente
un d
ecimo de todo el desembolso corporativo en I+D en los Estados Unidos. Su red
de laboratorios de investigaci
on lo haba impulsado a tener una cuota de mercado que
oscilaba entre el 65 y el 70 por ciento de todo el mercado mundial de computadoras,
con excepci
on de los pases comunistas.
Pero mientras que los costos de I+D continuaban en alza, los reembolsos comenzaron
a caer. Los costos de I+D en 1950 eran tres veces m
as altos de lo que eran en 1940,
pero para 1960 y 1970, la tasa de innovaci
on qumica se ameset
o. En los Estados
Unidos, el n
umero de nuevas entidades qumicas introducidas al mercado baj
o de
233 en 1957-1961 a 76 en 1967-1971. A pesar de que cada vez gastaba m
as dinero,
DuPont tena cada vez menos y menos productos comerciales que mostrar por ese
gasto.
La industria farmac
eutica tambi
en se enfrent
o con costos crecientes de I+D. La tasa de descubrimientos de nuevas drogas basados en la sntesis de los componentes
qumicos haba declinado considerablemente.
Por lo tanto, DuPont y otros jugadores clave de la qumica y la farmac
eutica tomaron
una decisi
on estrat
egica para ingresar en el negocio de las ciencias de la vida. Quiz
as
la biologa les traera la clase de beneficios en el nuevo milenio que los qumicos
haban tenido en las dos terceras partes del siglo XX.
Pero antes de que este cambio pudiera ser realizado, la protecci
on de la propiedad
intelectual para invenciones biol
ogicas debera ser mucho m
as fuerte. El juego del
conocimiento debera adquirir reglas m
as duras y estrictas sobre qui
enes iban a poseer
esta fuente de beneficios. (Ver recuadro).
Otra estrategia de las grandes corporaciones fue hacer menos ciencia b
asica por su
cuenta y, en cambio, apoyarse en compa
nas peque
nas y universidades. Esto requera
la integraci
on de las universidades en el juego del conocimiento. Ellas se convertiran,
en efecto, en los laboratorios a gran escala que los grandes jugadores corporativos
necesitaban en la economa del conocimiento. (Ver recuadro).

5.

Robando de la mente

Sin embargo, traer el cambio a las reglas que gobernaban las patentes no
era sin embargo una cuesti
on de chasquear los dedos corporativos. Otros lderes
de negocios deban ser convencidos, haba que construir un consenso corporativo, los analistas polticos tenan que prestarle legitimidad a la nueva direccion
propuesta, y finalmente toda la cuestion tena que ser polticamente vendible al
gobierno de Estados Unidos. Pfizer, el gigante farmaceutico norteamericano, y
otras industrias del conocimiento tenan que entrar al mundo de las ideas35
en diferentes niveles, tanto por dentro como por afuera del gobierno.
Pfizer haba sido u
til en aparecer con la radical idea de relacionar la investigaci
on y la propiedad intelectual con el regimen de comercio, una idea que
llevara a la compa
na a una gran campa
na de lobby nacional y en u
ltima instancia global. El gerente de Pfizer de 1972 a 1992 y CEO de 1972 a 1991, Edmund
T. Pratt Jr.,36 comenz
o a ofrecer discursos en los foros de negocios destacando
35 1994,

entrevista con los autores.


que trabajaron con Pratt describieron su liderazgo generencial, intelectual y
poltico en el asunto del comercio, la inversi
on y la propiedad intelectual como crucial.
Tambi
en estaban involucrados en la campa
na e Pfizer Ted Littlejohn (responsable por muchos de los detalles y el contenido intelectual), Gerry Laubach y Michael Hodin. Hodin haba
sido contratado por Pratt para trabajar en las cuestiones de polticas p
ublicas. Bajo la direcci
on de estos hombres, el departamento de relaciones p
ublicas de Pfizer se convirti
o en
una divisi
on de asuntos p
ublicos. Las relaciones p
ublicas eran sobre cuestiones vinculadas a
la imagen: obtener publicidad favorable, dar informaci
on sobre lanzamientos de productos y
cuestiones por el estilo. Los asuntos p
ublicos eran sobre influenciar la agenda de polticas
p
ublicas y en u
ltima instancia asegurarse que diera los resultados correctos en materia de
regulaci
on.
36 Aquellos

14

Robando de la mente

las relaciones entre el comercio, la propiedad intelectual y la inversion. Otros


gerentes de Pfizer comenzaron a presionar por la inclusion de la propiedad intelectual entre las asociaciones de comercio nacionales e internacionales.37 Como
el batir de un tambor, el mensaje sobre la propiedad intelectual comenzo a rodar solo entre las redes de negocios a las camaras de comercio, los concilios de
negocios, los comites de negocios, las asociaciones de comercio y en las cimas de
los cuerpos de negocios. Progresivamente, los ejecutivos de Pfizer que ocupaban
posiciones claves en organizaciones de negocios estrategicas estuvieron capacitadas para otorgar su apoyo a una aproximacion a la propiedad intelectual basada
en el comercio. Con semejante apoyo, el poder corporativo detras de semejante
enfoque se convirti
o en una cuestion cada vez mas difcil de resistir por parte
de los gobiernos.
Parte de la estrategia domestica para conseguir ese apoyo era hablar de
piratera. El 9 de julio de 1982, una pieza de opinion editorial con el ttulo
Robando de la mente fue publicada en el New York Times. Aparecida bajo el
nombre de Barry MacTaggart, por aquel entonces Gerente y Presidente de Pfizer
Internacional, su acusaci
on central era que el conocimiento y las invenciones de
los Estados Unidos estaban siendo robadas. Los culpables eran otros gobiernos:
Brasil, Canad
a, Mexico, India, Taiwan, Corea del Sur, Italia y Espa
na. Estos
gobiernos, se argumentaba, dise
naban leyes que permitan que las invenciones
de los Estados Unidos fueran legalmente apropiadas.38
A pesar de que el termino piratera raramente ha sido utilizado con precisi
on legal, est
a asociado en el imaginario popular con cuentos de bandolerismo
salvaje y desesperado, y por lo tanto ha probado ser una herramienta retorica
particularmente efectiva. Durante 1970, 1980 y 1990, las corporaciones estadounidenses acusaron a la mayora de los pases asiaticos de piratas de la propiedad
intelectual.39 La estrategia probo su efectividad, porque dibujo sobre los prejuicios y las ansiedades sobre la seguridad economica futura de los Estados Unidos
en un mundo donde las exitosas economas del tigre asiatico estaban en la cresta
de la ola.40
37 Ver

Santoro, M. A., op. cit. 22, p. 8.


pieza editorial tambi
en criticaba a la Organizaci
on Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) por tratar de tomar las invenciones de alta tecnologa para las naciones subdesarrolladas y por contemplar amenazantes revisiones que confieren legitimidad internacional en
la derogaci
on de las patentes. El apoyo que consigui
o la pieza editorial, le sugiri
o a Pfizer que
mover lejos de la OMPI el poder de establecer est
andares sobre propiedad intelectual tendra
aliados entre los
ambitos polticos estadounidenses.
39 Si la pirater
a de cualquier tipo ha tenido lugar depende de un importante principio legal
que va al coraz
on de los derechos de propiedad intelectual. El principio de la territorialidad
simplemente dice que los derechos de propiedad intelectual operan en el territorio de la soberana que los cre
o en primer lugar. Los derechos de propiedad intelectual de Estados Unidos
simplemente no aplicaban en otros pases. En cualquier caso, estaba lejos de ser claro que
los pases asi
aticos estuvieran pirateando, dado que los derechos de propiedad intelectual fueron vistos, por una buena parte de su historia, no como derechos de propiedad sino como
privilegios monop
olicos creados por los Estados para sus propios prop
ositos (Ver cuadro).
40 M
as recientemente, y de alguna manera ir
onicamente, algunas de estas compa
nas de
EE.UU. han recibido un poco de su propia medicina, dado que los pueblos originarios los han
acusado a ellos de cometer bio-piratera: el robo de medicinas y conocimiento tradicionales.
38 La

15

Robando de la mente

Historia de la propiedad intelectual


Por una buena parte de su historia, los derechos de propiedad intelectual no haban
sido vistos como derechos de propiedad; m
as bien, como privilegios monop
olicos o
herramientas de censura, creados por el estado para sus propios fines.
La fuente de las patentes originalmente descans
o sobre el derecho de los monarcas
a establecer privilegios exclusivos de comercio en determinadas a
reas. Al principio,
este poder fue utilizado con algunas restricciones y muy probablemente con el bien
p
ublico en mente. En Inglaterra en el siglo XIV, por ejemplo, se emitieron Letters of
Protection (Letras de Protecci
on) a aquellos artesanos extranjeros que fueran habilidosos, para persuadirlos de que ingresaran a Inglaterra y contribuyeran al desarrollo
de la industria inglesa. La protecci
on contra las importaciones era parte del incentivo que estaba siendo ofrecido. Las cartas de protecci
on se convirtieron en letters
patent. Al cabo de pocas centurias, las letras de patentes proliferaron tanto que
cualquier parte de la vida comercial brit
anica se vea afectada por ellas.
Con el tiempo, los monarcas no s
olo premiaron a los cortesanos con patentes por
invenciones, sino que adem
as les dieron el derecho exclusivo de practicar alg
un intercambio o comercio en particular, supervisar una industria como las tabernas y los
bares o de evitar ciertas restricciones de importaci
on o exportaci
on. La reina Isabel
I llev
o la concesi
on de estas patentes a un nuevo nivel en el siglo XVI. Un discurso
parlamentario en 1601 revel
o que las pasas, el hierro, el maquillaje, las cenizas, el
vinagre, los pinceles, las ollas y el aceite, junto con muchos otros items de la vida
cotidiana, eran asunto de patentes.
Cuando las patentes son f
aciles de conseguir y aplican para todo, los precios suben. El
monopolista raramente es un altruista. Para cualquiera otra persona, tratar de entrar
en el negocio y hacer negocios se vuelve algo muy difcil. Con el tiempo, la posesi
on
de patentes se vuelve m
as concentrada en la medida en que son intercambiadas y
compradas por los ricos.

Proteccionismo
La proliferaci
on de monopolios en la Inglaterra isabelina interfirieron tanto con el
comercio y el intercambio a tal punto que sucesivos parlamentos ingleses trabajaron
para eliminarlas. En el siglo XIX, los Estados se dieron cuenta de que el sistema de
patentes poda ser usado para encubrir estrategias proteccionistas, y por lo tanto el
sistema de patentes fue atacado sobre las bases de que sus operaciones eran contrarias
al libre comercio.
Hoy, esta historia de la oposici
on del libre comercio a los derechos de propiedad intelectual ha sido convenientemente elidida de los debates. Los derechos monop
olicos,
el ejercicio contra el cual los parlamentos nacionales lucharon durante centurias para
llevarlo bajo el control democr
atico, han sido deslizados en un tratado de comercio
mundial. Un acuerdo ADPIC, que en otra
epoca habra sido rechazado como un privilegio global para los monopolistas, ha llegado a ser pensado como consistente con
el libre comercio y la competencia.
En efecto, ADPIC representa una victoria ret
orica importante: que la ausencia de
protecci
on de la propiedad intelectual es un impedimento para el libre comercio. En
los pasillos de poder que le importan a la economa global, la Organizaci
on Mundial
del Comercio y el Fondo Monetario Internacional, los bur
ocratas ahora participan de
un intercambio discursivo en el cual los privilegios monop
olicos globales son enteramente consistentes con el libre comercio.

Pfizer tambien comenz


o a extender sus tentaculos, citando a un entrevistado de una compa
na, contribuyendo financieramente a conservadoras think
tanks estadounidenses, como el American Enterprise Institute, la Hoover Institution y la Heritage Foundation, de la cual se sabe que era escuchada por el
presidente Ronald Reagan, e incluso a think tanks mas cercanos al centro e incluso ligeramente hacia la izquierda de la poltica americana, como por ejemplo
la Brookings Institution. Todos estos grupos desarrollaron ideas y teoras como
parte del proceso de polticas p
ublicas. A medida que Pfizer financiaba proyectos
especficos o apoyaba conferencias, los reportes economicos de estos grupos hicieron cambiar el cuento de la propiedad intelectual desde la transgresion moral
a un cuento de la perdida de los mercados y las ganancias.
La mayora de los think tanks estaban comprometidos con los principios del
libre comercio, pero la propiedad intelectual tiene una historia proteccionista y

16

Embarcando al gobierno de Estados Unidos

una naturaleza monop


olica (ver cuadro). Pfzier tuvo entonces que reubicar el
asunto de la propiedad intelectual en el marco de los valores liberales fundamentales -el derecho individual a la propiedad privada; el derecho a ser remunerado
por el trabajo; la justicia- y apelar al orgullo de los Estados Unidos en los logros
de la alta tecnologa y los intereses nacionales de Estados Unidos. Para 1980
la alta tecnologa se haba convertido en un smbolo nacional de la fortaleza
industrial y econ
omica.
Pfizer y otros retrataron a las compa
nas norteamericanas como innovadores
asediados enfrentando un futuro incierto en un mundo donde las rapaces naciones del Sur estaban ignorando las reglas fundamentales del juego limpio en
los negocios. Su mensaje era que los gobiernos de otros pases estaban robando
de las mentes de los inventores individuales de los Estados Unidos al negarles
la protecci
on de sus patentes. Para el momento en que salio a la luz evidencia
que las compa
nas farmaceuticas estaban robandole al conocimiento colectivo de
los pueblos originarios -la mente colectiva del Otro-No-Occidental-, haca rato
que la tinta de ADPIC se haba secado. Pfizer se las haba arreglado para crear
su propio territorio en el asunto de la propiedad intelectual, y como se
nalo un
empleado de Pfizer, eso es fundamental para ganar una campa
na en cualquier
asunto serio.

6.

Embarcando al gobierno de Estados Unidos

En los crculos del gobierno estadounidense, los intereses de la propiedad


intelectual encontraron pronto una audiencia receptiva para su mensaje de que
se necesitaba de manera urgente derechos de propiedad intelectual mas fuertes
para proteger las ideas y la industria americana del robo.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Unidos haban emergido
claramente como la economa mas poderosa del mundo. El dolar se volvio la
moneda de intercambio mundial. Las nuevas instituciones financieras, el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial, creado en una reunion internacional en Bretton Woods en New Hampshire en 1944, haba sido ubicado en
Washington, DC. Estados Unidos se haba convertido en proveedor de creditos
para Europa y Jap
on. Los bancos de Estados Unidos progresivamente se expandieron en mercados transfronterizos, creando la era de la banca multinacional.
Las compa
nas norteamericanas dominaban las listas de las empresas industriales m
as grandes del mundo. Para cada uno de los a
nos 1962, 1967, 1972 y 1978,
s
olo dos compa
nas no norteamericanas aparecieron en el top ten de las empresas
industriales en el mundo.41 .
Pero la posesi
on de las compa
nas mas grandes del mundo y el mercado
domestico m
as grande del mundo no trajo paz mental. En 1970 y a comienzos
de 1980, se desarroll
o un discurso poltico sobre un Estados Unidos en decadencia. La perdida de competitividad se volvio un tema. Otros datos comenzaron
a ser tomados como un mal presagio. La cuota masiva de comercio mundial
que los pases del Norte disfrutaron durante 1960 comenzo a achicarse en 1970.
Pases como India y Brasil comenzaron a mostrar potencial de liderazgo, si
bien es cierto que un tipo de liderazgo regional. Surgieron nuevos competidores
41 Royal Dutch Shell y Unilever por cada uno de esos a
nos, excepto 1978 cuando National
Iranian Oil reemplaz
o a Unilever. Ver Dunning, J. H., y Pearce, R. D., op. cit. 17, p. 148

17

Embarcando al gobierno de Estados Unidos

econ
omicos. Las im
agenes p
ublicas que Estados Unidos construyo de estos rivales nunca eran amigables o confortables. La pandilla de los cuatro, los tigres
asi
aticos, las economas del dragon, difcilmente podan hacer otra cosa mas
que hacer sentir a Estados Unidos preocupado respecto de su participacion en
los mercados mundiales.
Los triunfos de fabricaci
on de Japon comenzaron a ser vistos como un augurio de la desindustrializaci
on de los Estados Unidos. Se construyeron mitos
p
ublicos alrededor de estos exitos. Se crea ampliamente que los japoneses estaban robando las ideas americanas y el know-how americano.42 El superavit
comercial que Jap
on disfrutaba con los Estados Unidos le dio al proteccionismo
un fuerte punto de apoyo poltico.43 La paliza a Japon, incluso la xenofobia
pura, ocurri
o, por ejemplo cuando los medios masivos reportaron que fornidos
trabajadores americanos de la industria automotriz haban destrozado un auto
japones en pedazos.
El empeoramiento de los deficits comerciales y la perdida de trabajos en la
industria manufacturera, hizo mas facil de creer en la posibilidad de que los
Estados Unidos quiz
as, m
as temprano que tarde, se convirtiera en un gigante
econ
omico cado. El deficit de comercio haba ido de US$31 billones en 1980
a US$170 billones en 1987.44 Durante este tiempo, la balanza de comercio de
manufacturas haba oscilado de US$27 billones de superavit a US$138 billones
de deficit. Los Estados Unidos haban financiado el deficit tomando prestamos
de prestamistas extranjeros (como Japon), y por lo tanto convirtiendose en la
naci
on m
as deudora del mundo. Entre dos y cuatro millones de americanos
haban perdido su trabajo en este perodo de siete a
nos.45 .
En un clima de inseguridad sobre el futuro economico y poltico de los Estados Unidos, una historia nacionalista de que una mejor proteccion de la propiedad intelectual significara mas trabajo para los americanos y restaurara el
balance comercial positivo con el mundo se volvio irresistible de escuchar. De
hecho, la hegemona econ
omica de los Estados Unidos no estaba bajo amenaza.
En 1978, haba una compa
na japonesa, Toyota, en el top 20 de las compa
nas en
el mundo -y era la veinteava. Pero la verdad del cuento nacionalista difcilmente
importaba.
42 En muchas casos, sin embargo, los japoneses hab
an adquirido la tecnologa de los Estados
Unidos de manera legtima. La tecnologa de los transistores, por ejemplo, haba sido patentada
por AT&T, pero bajo la ley antimonopolios (antitrust) de los Estados Unidos (que trataba de
prevenir c
arteles y monopolios), se le solicit
o a la compa
na que repartiera licencias de patentes
a productores calificados. La compa
na japonesa Toky Tsushin Kogy Kabushiki Kasha (que
eventualmente se hizo conocida para el mundo como Sony), consigui
o una licenicia de AT&T.
(Barnet, R. J. and Cavanagh, J., Global Dreams, Simon and Schuster, New York, 1994, pp.
46-47).
43 Al mismo tiempo, el super
avit de Jap
on ayud
o a la economa de los Estados Unidos al
mantener bajas las tasas de intereses mundiales, al mismo tiempo que permiti
o a los japoneses
convertirse en prestamistas del mercado mundial de capitales para pases como los Estados
Unidos, que se estaban convirtiendo en prestatarios netos de capital. Ver Corden, W. M.,
The Revival of Protectionismo in Developed Countries, en Salvatore, D., (ed.), The New
Protectionist Threat To World Welfare, North-Holland, New York, 1987, pp. 45, 61-64.
44 Ver Senador Max Baucus, A New Trade Strategy: The Case For Bilateral Agreements,
Cornell International Law Journal, Vol. 22, 1989, p. 1, fn. 4.
45 Ibid, p. 1.

18

7.

Poder a traves de los comites

Poder a trav
es de los comit
es

Una cosa es tener la idea de relacionar la inversion y la propiedad intelectual


con el regimen de comercio y otra totalmente diferente es convertir esta idea
en un objetivo de negociaci
on y luego en una realidad legal internacional. A
pesar de todas las expresiones de apoyo por parte de los crculos de gobierno,
la elite corporativa de Estados Unidos no poda simplemente demandar que el
gobierno de los Estados Unidos globalizarla las reglas de propiedad intelectual
para permitirles a ellos formar un nuevo y mejor cartel de conocimiento global.
Tenan que persuadir a los polticos de que el refuerzo y la aplicacion de la propiedad intelectual era el asunto mas importante que enfrentaba la economa de
los Estados Unidos, tan importante como para que el gobierno norteamericano
pusiera en juego toda la Ronda de Uruguay de Negociaciones Multilaterales de
Comercio46 en un acuerdo por la propiedad intelectual. Tenan que persuadir
de usar el poder de comercio de los Estados Unidos no solo contra los pases
asi
aticos que eran etiquetados como piratas, pero tambien contra Estados europeos como Italia, Espa
na, Grecia y Portugal. La mayora de las naciones de
una manera u otra eran transgresoras en lo que concerna a los estandares de
propiedad intelectual de los Estados Unidos.
Llevar a los polticos a ese extremo no iba a ser tan facil. Haba un monton
de cuestiones clamando por atencion durante 1970 y comienzos de 1980: el
quiebre del sistema de tipos de intercambios fijos de Bretton Woods de 1972
y los problemas consecuentes del ajuste monetario internacional, la OPEP y la
crisis del petr
oleo, la crisis de la deuda y el posible colapso del sistema bancario
mundial, s
olo por mencionar algunas.
El poder real en el mundo moderno, sin embargo, proviene de sentarse en
los comites que filtran de las decisiones claves a otros tomadores de decisiones o
jugadores. En tales comites, el poder se concentra en manos de unos pocos. Este
ejercicio est
a democr
aticamente legitimado por las relaciones simbolicas que el
comite retiene con los muchos que son excluidos de la toma real de decisiones.
El Comite Asesor en Negociaciones Comerciales (ACTN, Advisory Committee on Trade Negotiations) era uno de esos comites. Haba sido creado en 1974
por el Congreso bajo la ley de comercio de los Estados Unidos como parte de
un sistema de comites asesores por parte del sector privado, cuyo proposito era
asegurar que la poltica de comercio de los Estados Unidos y los objetivos de
las negociaciones de comercio reflejen de manera adecuada los intereses comerciales y econ
omicos de los Estados Unidos.47 ACTN exista en la cima de este
sistema. Bajo su estatuto, su membresa de no mas de 45 tenan que ser extrados de un rango de sectores incluyendo la mano de obra, la industria, la
agricultura, las peque
nas empresas, los servicios industriales, los minoristas y
los consumidores.48 Durante los 80, los representantes de los niveles mas altos
de los grandes negocios dentro de los Estados Unidos fueron designados por el
Presidente para servir en el Comite.
46 La Ronda de Uruguay de Negociaciones Multilaterales de Comercio (1986-1994) fue la
s
eptima (y m
as exhaustiva) sesi
on de renegociaciones del Acuerdo GATT de 1947. Las sesiones
previas son conocidas como la Ronda de Annecy, Francia (1949); la conferencia de Torquay,
Gran Breta
na (1950); la Conferencia de Ginebra (1956); la Ronda de Dillon (1962); la ronda
Kennedey (1964-67) y la Ronda de Tokio (1973-77).
47 Ver Private Sector Advisory Committee System, USTR, 1994 Annual Report,
www.ustr.gov/reports.
48 Ver Charter of the Advisory Committee for Trade Policy and Negotiations.

19

Poder a traves de los comites

El Comite era puramente asesor, pero extremadamente influyente dado que


tena acceso directo al representante de comercio de los Estados Unidos (USTR).
Su tarea era aconsejarlo en la poltica de comercio de los Estados Unidos y
los objetivos de negociaci
on a la luz de los intereses nacionales. Era una lnea
directa de comunicaci
on de los negocios de los Estados Unidos con el centro
burocr
atico de la poltica comercial. De este punto de convergencia surgio la
estrategia de comercio basada en la propiedad intelectual. A medida que se
desplegaba la Ronda de Uruguay, la ACTN se convirtio en uno de los portales
claves de influencia en desarrollar la postura internacional de los EE.UU. en
propiedad intelectual.
El Gerente y CEO de Pfizer, Edmund Pratt, con la asistencia de otros ejecutivos de Pfizer, haba comenzado a prefigurarse entre los crculos de negocios
como una persona que podra ayudar a desarrollar el pensamiento empresarial
de los EE.UU. sobre comercio y poltica economica. Fue designado como miembro de la ACTN en 1979 por el Presidente Jimmy Carter, y se convirtio en su
presidente en 1981. Como compa
na farmaceutica, Pfizer entenda mejor que
nadie la importancia de la poltica p
ublica para las operaciones de negocios. Las
drogas que venda en los EE.UU. dependa de la aprobacion reglamentaria de la
FDA (Food and Drug Administration); su crecimiento dependa de en mantener
la aplicaci
on de la ley anti-trust contra sus practicas monopolicas lejos de sus
costas. La venta de los productos de Pfizer, tanto en los EE.UU. como internacionalmente, estaba ntimamente relacionada con las decisiones gubernamentales
y las regulaciones gubernamentales. Tener un rol de liderazgo en la influencia
de esas regulaciones era algo con lo cual la compa
na estaba culturalmente en
sintona por la misma naturaleza de los productos que venda.
Con Pratt a la cabeza, la ACTN comenzo a desarrollar una agenda radical de
comercio e inversi
on.49 Establecio una grupo especial de trabajo en propiedad
intelectual, encabezada por John Opel, por aquel entonces presidente de IBM y
un miembro clave de ACTN. Jacques Gorlin tambien paso a ser un consultor de
la ACTN. El ensayo de Gorlin, A Trade-Based Approach for the International
Copyright Protection for Computer Software,50 que haba sido producido para
IBM, haba sintetizado las ideas estrategicas claves sobre traer la propiedad
intelectual al GATT. Con el tiempo, las recomendaciones del grupo de trabajo
se volvieron las bases de la estrategia y accion de los EE.UU. en propiedad
intelectual.51 El grupo de trabajo desarrollo una estrategia de comercio basada
en la propiedad intelectual consistente de tres partes:
Multilateralidad. Desarrollar en el contexto de la proxima ronda del
GATT un c
odigo de propiedad intelectual que contuviera buenos estandares de protecci
on de la propiedad intelectual, que fuera vinculante para
todas las partes en las negociaciones y que estuviera atado a un mecanismo de resoluci
on de controversias.
49 Durante los seis a
nos en los que Pratt estuvo como presidente, la ACTN trabaj
o muy de
cerca con William E. Brock III, el representante de Comercio de los EE.UU. de 1981 a 1985,
y de Clayton K. Yeutter, representante de 1985 a 1989, para delinear la agenda comercial de
servicios, inversi
on y propiedad intelectual de los Estados Unidos.
50 In
edito, pero fechado el 1 de septiembre de 1985
51 Los consejos de la ACTN est
an registrados en algunos ensayos in
editos: Summary of the
Recommendations of the Advisory Committee on Trade Negotiations, Grupo de Trabajo en
propiedad intelectual, sin fecha, once p
aginas; Summary of the Phase II: Recommendations of
the Task Force on Intellectual Property to the Advisory Committee for Trade Negotiations,
Marzo de 1986, 8 p
aginas.

20

Los bilaterales: palo y zanahoria

Bilateralidad. Comenzar negociaciones bilaterales con pases que no protegan lo suficiente la propiedad intelectual de los Estados Unidos, con la
perspectiva de obtener acuerdos de esos pases para mejorar la proteccion.
Unilateralidad. Hacer uso, si era necesario, del hecho de que muchos
pases piratas comerciaban en los mercados de Estados Unidos para
amenazarlos o incluso imponer sanciones comerciales en esos pases si no
establecan y aplicaban estandares mas altos de proteccion de la propiedad
intelectual.52
Obtener un tratado multilateral en propiedad intelectual era una estrategia
de largo plazo, mientras que el uso de negociaciones bilaterales y de herramientas de comercio unilaterales podan proveer una estrategia intermedia para
mejorar la protecci
on de la propiedad intelectual en el extranjero. La posicion
de negociaci
on de los Estados Unidos tena que convertirse en sin propiedad
intelectual, no hay ronda de negocios, y en el nivel bilateral, los Estados Unidos
tenan que estar preparados para esgrimir el palo de las sanciones comerciales.

8.

Los bilaterales: palo y zanahoria

Durante 1980, la propiedad intelectual fue lenta pero solidamente colocada


en el coraz
on de las previsiones que custodiaban el comercio norteamericano.
Justo luego de dos a
nos de aquel artculo editorial de Pfizer Robando de la
52 En

la Fase 1 de su programa de trabajo, el Grupo de Trabajo tambi


en recomendaba:

trabajar en un c
odigo continuo sobre falsificaci
on;
desarrollar un c
odigo de propiedad intelectual amplio con est
andares mnimos y procedimientos de resoluci
on de disputas;
tomar en cuenta la hostilidad de ciertos pases del Sur y la consideraci
on dada a las
negociaciones de un c
odigo de propiedad intelectual entre los pases afines;
buscar un acuerdo entre las secretaras del GATT y la OMPI;
establecer un comit
e de polticas de propiedad intelectual aparte, para asesorar al USTR.
En marzo de 1986, la Fase 2 del Grupo de Trabajo recomendaba:
una estrategia general de propiedad intelectual aprobada por el Presidente y el gabinete;
un ejercicio enorme de construcci
on de consenso, especialmente con los socios de comercio m
as importantes de los Estados Unidos, pero expandido para incluir a pases del
Sur;
un ejercicio de capacitaci
on financiado tanto por el gobierno como por el sector privado
para traer a funcionarios y miembros de profesiones jurdicas de pases del Sur a la
comunidad norte
na de propiedad intelectual;
el uso de la Secci
on 301 (Section 301) y el Sistema Generalizado de Preferencias para relacionar el acceso a los mercados norteamericanos a la protecci
on mejorada de la
propiedad intelectual, pero tambi
en a los votos de EE.UU. en el FMI y el Banco Mundial, por ejemplo, cuando pases con una propiedad intelectual laxa solicitaban acceso a
fondos;
hacer a Estados Unidos miembro de la Convenci
on de Berna para que Estados Unidos
tenga una voz m
as fuerte en la OMPI;
soporte continuo a la OMPI para aprovechar su expertise t
ecnico en desarrollar regmenes de propiedad intelectual y su financiamiento para programas de asistencia t
ecnica
que podran difundir la instituci
on de la propiedad intelectual a pases en desarrollo.

21

Los bilaterales: palo y zanahoria

mente, el vnculo entre el comercio y la propiedad intelectual encontro su camino en la ley de Comercio y Tarifas, Trade and Tariff Act, de 1984.53 Debajo de
todo el lenguaje legal, dos simples enfoques estaban trabajando para globalizar
los est
andares de propiedad intelectual que ciertas industrias norteamericanas
queran: primero, la zanahoria y el palo, y segundo, el gran palo.
Un sistema conocido como el Sistema Generalizado de Preferencias (GSP,
Generalised System of Preferences) le permitio a los Estados Unidos desarrollar
el enfoque de la zanahoria y el palo.54 Bajo este sistema, se les permita a los
pases designados exportar determinados productos a los Estados Unidos libres
de impuestos.55 Cuando en 1976 la Trade Act autorizo el comienzo del programa
GSP, la protecci
on de la propiedad intelectual no era un criterio de seleccion.
Para 1984, apenas 3.000 productos de 140 pases y territorios del Sur eran parte
del esquema.56 Estos pases dependan mucho mas de la posibilidad de negociar
con Estados Unidos de lo que Estados Unidos dependa de mantener relaciones
de intercambio con ellos.57
El programa GSP tena que ser renovado periodicamente por el Congreso, y
en 1984, faltaba s
olo un a
no para que expirara. El lobby de la propiedad intelectual se dio cuenta de que, en palabras de un lobbysta del derecho de autor, los
principales piratas en el Sudeste de Asia dependan del GSP. Argentina, Brasil, Egipto, India, Indonesia, Singapur, Corea del Sur, Filipinas, Taiwan, Hong
Kong y Tailandia estaban entre aquellos que se beneficiaban del GSP. Luego del
lobby por parte de organizaciones como la RIAA (Recording Industry Association of America), la Association of American Publishers and the International
Anticounterfeiting Coalition, la Trade and Tariff Act introdujo en 1984 la propiedad intelectual en el programa GSP. El presidente de los Estados Unidos
poda ahora mirar la conducta de un pas en materia de propiedad intelectual
y decidir si recibira o continuara recibiendo los beneficios del GSP.
Todo el punto del sistema GSP era mejorar el acceso de los pases del Sur
a los mercados agrcolas, cerrados y subsidiados, de los pases del Norte. En
noviembre de 1985, algunos representantes sugirieron que los Estados Unidos
estaban utilizando el sistema GSP de un modo tal que era bastante alienado
del espritu y prop
osito del sistema.58 Pero al mismo tiempo, por lo menos
algunos de ellos estaban forzados a empezar a pensar en un cambio en el curso
del asunto de la propiedad intelectual.
Ir
onicamente, el lobby de la propiedad intelectual tuvo que presionar mucho
para la renovaci
on del programa GSP -algunos proteccionistas de la vieja escuela
queran que fuera eliminado.59 Pero mientras que el viejo proteccionismo trataba
sobre mantener los bienes de tus rivales lejos de tu mercado domestico, el nuevo
53 La

ley de 1984 enmendaba la ley de Comercio de 1974.


V de la Ley de Comercio, Trade Act de 1974.
55 Ir
onicamente, la idea de un Sistema Generalizado de Preferencias haba sido desarrollado
por la Conferencia en Comercio y Desarrollo de Naciones Unidas (UNCTAD, UN Conference
on Trade and Development) algunas d
ecadas antes. Como un arquitecto indio explic
o en 1995
en una entrevista con los autores, fue un intento por crear lazos reales de comercio entre los
pases del Sur y del Norte.
56 Ver BNAs Patent, Trademark & Copyright Journal, Vol. 27, 9 de febrero de 1984, p. 358.
57 Sell, S. K., Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World:
Crisis, Coercion, and Choice, Internation Organization, Vol. 49, 1995, pp. 315, 322.
58 Ver Report of Committee on Trade and Development (L/5913) en Basic Instruments and
Selected Documents, General Agreement on Tariffs and Trade, 32nd Supplement (1984-1985),
pp. 21, 26.
59 1993 entrevista con los autores.
54 T
tulo

22

Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo

proteccionismo en la economa del conocimiento trataba sobre mantener alejado


a tu rival de los mercados mundiales asegurandote un privilegio monopolico
sobre un activo intangible, y persuadiendo a tu rival ademas de que te reconozca
tu derecho a ese activo. Los opositores al GSP tambien argumentaron que
beneficiaba m
as de lo necesario a economas que se estaban industrializando
recientemente, como Singapur. Pero precisamente eran estos pases los que el
lobby de la propiedad intelectual mas quera influir.60
En 1987 Singapur recibi
o un paquete de GSP favorable debido a sus buenos esfuerzos, especialmente en derecho de autor, mientras que Mexico (1987),
Tailandia (1989) e India (1992) fueron objeto de las perdidas (US$50 millones, US$165 millones y US$80 millones, respectivamente), porque fallaron en
encontrar determinados est
andares de proteccion de la propiedad intelectual.

9.

Los bilaterales: Secci


on 301, el gran palo

Para proveerse de un gran palo, Estados Unidos enmendo la Seccion 301


de la Trade Act en 1984, para darle al presidente norteamericano la autoridad
necesaria para retirar beneficios comerciales a un pas o imponer impuestos sobre
bienes si fallaba en proveer una proteccion adecuada y efectiva a la propiedad
intelectual norteamericana. Al representante de comercio de los Estados Unidos
(USTR) tambien se le dio el poder de iniciar por cuenta propia una accion
301 contra un pas extranjero. A
un mas, cualquier persona interesada poda
generar una petici
on pidiendole al USTR que iniciara una investigacion bajo la
301.61 (Las peticiones tambien podan ser solicitadas para negarle los beneficios
60 Estados Unidos y la Comunidad Europa ten
an poco inter
es en influir sobre los pases m
as
pobres. Como un funcionario de la Comunidad Europea dijo en 1993 en una entrevista con
los autores, Con Bangladesh, no gan
as ni perd
es nada. No tienen ninguna capacidad para
copiar con la calidad o
ptima. Entonces los ignor
as en el debate..
Si un pas promulgaba leyes dom
esticas de propiedad intelectual que le reconocieran a los
Estados Unidos los derechos de los titulares de propiedad intelectual, una compa
na de los
Estados Unidos tena tres opciones:

1 Permitir a los competidores extranjeros que utilicen su propiedad intelectual bajo una
licencia, con lo que la compa
na generaba ingresos por regalas.
2 Explotar ella misma la propiedad intelectual en el mercado extranjero, generando d
olares de exportaci
on para los Estados Unidos.
3 Relocalizar sus instalaciones de producci
on hacia el mercado extranjero de relevancia,
debido a condiciones m
as favorables en la relaci
on salario-trabajo o impositivas, a sabiendas de que su propiedad intelectual no podra ser hurtada por sus rivales locales.
Podra por lo tanto exportar bienes que tuvieran propiedad intelectual de vuelta hacia
el mercado estadounidense. Esto hara muy poco por los puestos de trabajo o los ingresos impositivos de Estados Unidos, porque las multinacionales siempre podan jugar
complejos juegos de transferencia de precios con sus ingresos. Dado que el valor de
la propiedad intelectual, como el copyright en el software, era difcil de cuantificar, se
podra vender en un paraso fiscal a bajo precio y venderse a un precio alto, y cambiando as las utilidades gravables para el paraso fiscal. La naturaleza intangible de
la propiedad intelectual le dificulta la tarea a las autoridades impositivas para probar
si una valuaci
on es incorrecta o no. La propiedad intelectual global se volvi
o una bendici
on para los planificadores globales de impuestos. Sin embargo, cuando se trat
o de
exaltar las virtudes de la protecci
on globalizada de la propiedad intelectual para la economa estadounidense, los lobbystas de la propiedad intelectual trataron de prestarle
poca atenci
on a esta tercera opci
on.
61 Ver 19 USC 2412. Special 301, o Especial 301 fue una enmienda efectuada a la
Secci
on 182 de la Trade Act de 1974 por la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988

23

Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo

de la GSP a un pas).
En 1988, el Especial 301 fue a
nadido a los procedimientos existentes62 ,
requiriendole al USTR que identificara en seis a nueve meses aquellos pases
que le negaban a la propiedad intelectual proteccion efectiva y adecuada o
que negaban a los poseedores norteamericanos de propiedad intelectual acceso al mercado justo y equitativo. Estos pases eran posicionados seg
un tres
categoras: lista de vigilancia, lista prioritaria de vigilancia y pas extranjero
prioritario. Poner a un pas en la lista de vigilancia significaba enviar una se
nal
sobre sus pr
acticas insatisfactorias en relacion a la propiedad intelectual. Si no
haca nada por bajar la piratera o acabar con ella, se la elevara a la lista prioritaria de vigilancia. El USTR tpicamente estableca objetivos precisos sobre los
cuales deban trabajar los pases. Arabia Saudita, por ejemplo, en 1993 paso de
estar en la lista de vigilancia a estar en la lista prioritaria de vigilancia, dado
que no era miembro de la Convencion de Berna y tena una ley de derecho de
autor pobremente esbozada y mal aplicada. Los pases con los peores registros
en propiedad intelectual eran etiquetados como pas extranjero prioritario,
lo que llevaba a una investigacion de los Estados Unidos sobre las practicas y
las leyes de esos pases en materia de propiedad intelectual. Estos pases tenan
las pr
acticas, polticas o actos mas penosos o graves en lo que concerna a
la propiedad intelectual. Los pases que estaban en esta categora vivan con la
posibilidad de que Estados Unidos les aplicara represalias comerciales.
El Especial 301 fue en efecto una ley p
ublica dedicada a servir a los intereses
corporativos privados. Era la creacion de solo un peque
no grupo de personas
y asociaciones de negocios.63 Su objetivo era llevar a todos los socios de intercambio de los Estados Unidos a un estandar de la proteccion de la propiedad
intelectual satisfactorio para los Estados Unidos. Un reporte de 1989 del USTR
afirmaba que ning
un pas actualmente cumple con todos los estandares adecuados y una protecci
on efectiva de la propiedad intelectual.64 Las compa
nas
europeas y japonesas antes que las brasileras y las indias eran las que le ofrecan
la competencia m
as grave para las compa
nas de Estados Unidos.65
y codificada como 19 USC. Hubo m
as arreglo bajo la Uruguay Round Agreements Act de
1994.
62 19 USC Sec. 2242.
63 Vincular a la propiedad intelectual con el comercio hab
a sido la obra de unos pocos
individuos claves. Pfizer, liderada por Edmund Pratt, haba jugado un rol central en impulsar
este vnculo. Bajo el liderazgo de Pratt, la ACTN (Advisory Committee on Trade Negotiations)
haba argumentado que el gobierno de los Estados Unidos deba desarrollar una estrategia
multilateral y bilateral integrada basada en los vnculos entre propiedad intelectual y comercio.
Jacques Gorlin, consejero de la ACTN, encabezaba el Comit
e de Propiedad Intelectual, el
cuerpo de lobby clave desde el lado industrial de la propiedad intelectual. Eric Smith, el
Director Ejecutivo de la IIPA, haba ayudado a poner el lenguaje relevante en el programa
de Sistema Generalizado de Preferencias (GSP). Smith y otro abogado del copyright, John
Baumgarten, tuvieron una influencia significativa en el marco del lenguaje de la Secci
on 301
(1993, entrevista con los autores).
64 El reporte es reproducido en BNAs Patent, Trademark & Copyright Journal, Vol. 38, 1
June 1989, pp. 131-134.
65 De hecho, Jap
on fue el primer en sentir el calor de la enmienda de 1984 al 301. En 1984,
funcionarios de EE.UU. presionaron a Jap
on para que retiraran su apoyo a construir leyes
especiales para la protecci
on del software y en cambio utilizaran la ley de copyright. Jap
on
cumpli
o. Sin embargo, se necesitaba a Europa como un aliado en el juego multilateral.

24

Los bilaterales: Seccion 301, el gran palo

Estimando las p
erdidas por piratera
La Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual, o IIPA (International Intellectual Property Alliance), establecida en 1984 para representar a las industrias
del copyright estadounidenses, era un actor fundamental en la estrategia bilateral
desarrollada para la globalizaci
on de los derechos de propiedad intelectual. En aquel
entonces era, y probablemente lo siga siendo, la organizaci
on lobbysta del copyright
m
as poderosa del mundo.
Representaba alrededor de 1.500 compa
nas y las industrias de punta en alta tecnologa, el entretenimiento y las publicaciones a trav
es de sus ocho miembros de
c
amaras comerciales, que comprenda editores, empresas de software, computaci
on y
cinematografa:
Association of American Publishers;
American Film Marketing Association;
Business Software Alliance;
Computer and Business Equipment Manufacturers Association;
Information Technology Association of America;
Motion Picture Association of America;
National Music Publishers Association;
Recording Industry Association of America.
En relaci
on al
exito m
as limitado que el movimiento sindical norteamericano haba
tenido en vincular los est
andares laborales al intercambio y el fracaso total del movimiento ambiental para garantizar un 301 verde, un miembro de la IIPA deca: El
problema con los verdes es que no est
an tan unidos como lo estamos nosotros.
Una vez que la propiedad intelectual haba sido incorporada al sistema de comercio
norteamericano, la IIPA trabaj
o con el Representante de Comercio de los Estados
Unidos (USTR) para aportar pruebas de que los pases tenan polticas y pr
acticas
escandalosas que les impedan proteger la propiedad intelectual de los Estados Unidos, y para tratar de resolver el impacto de estas leyes y pr
acticas sobre el comercio
estadounidense.
El USTR lleg
o a depender en gran medida de las cifras de la piratera que le provean
las compa
nas norteamericanas, las organizaciones negocios y los lobbies de propiedad
intelectual como la IIPA. En febrero de 1993 el boletn de prensa de la IIPA afirmaba,
por ejemplo, que las p
erdidas comerciales en 1992 en 28 pases piratas identificados
por la IIPA superaban los U$S 64 billones. La IIPA entregaba an
alisis econ
omicos,
tales como su Piracy of US Copyrighted Works in Ten Selected Countries de 1985,
para sostener su argumento poltico de que los Estados Unidos deban actuar contra
los piratas de la propiedad intelectual de una manera m
as persuasiva. Los datos
econ
omicos tambi
en eran utilizados para justificar las amenazas del USTR si los
problemas no eran solucionados.
Pero, c
omo haba llegado la IIPA en 1992 a estimar que las cifras de p
erdidas comerciales ocasionadas por la piratera eran de, por ejemplo, U$S 47 millones en Bulgaria
y de U$S 490 millones en Rusia?
Las compa
nas representadas a trav
es de la IIPA tenan oficinas alrededor de todo
el mundo. Cada a
no, la IIPA pondra la palabra entre sus miembros -d
onde est
as
teniendo problemas?- y las compa
nas mandaran sus cifras aproximadas de p
erdida
debido a la piratera.
Los incentivos para ser generosos en sus c
alculos eran muy fuertes. Un estimado peque
no implicaba que los productos de una compa
na no valan la pena ser pirateados,
y que el USTR pondra al pas pirata muy abajo en la cola de prioridades. Los empleados de compa
nas en mercados de pases del Sur tambi
en encontraron que era u
til
culpar a la piratera por los lentos progresos en las ventas. Y qui
en iba a contradecir
las cifras que se presentaban?

25

Vigilancia global

Los estimados de oficinas corporativas remotes eran escritos, transformados en an


alisis y enviados al USTR, al Congreso, otros departamentos federales de gobierno, los
medios de comunicaci
on y los consultores econ
omicos. Se convirtieron en parte de la
burocracia, haciendo su camino a trav
es de los reportes de gobierno. Luego sigui
o un
proceso de constante reciclado y al cabo de un poco estos estimados pasaron a ser
vistos como hechos concretos -y los estimados crecieron a
un m
as. Para 1985, Jacques
Gorlin en su ensayo fundamental escrito para IBM, A trade-based Approach for the
International Copyright Protection for Computer Software, estaba en condiciones
de afirmar que:
La piratera for
anea reduce los beneficios de la industria del software norteamericana por varios billones de d
olares. Un fabricante de
computadoras personales ha comentado que ha perdido el 80 % de su
ganancia potencial en Asia del Sur por culpa de los competidores que
ilegalmente han copiado su propiedad industrial e intelectual.

10.

Vigilancia global

Entre 1985 y 1994 (el a


no en que ADPIC fue firmado como parte del Acto
Final de la Ronda de Uruguay), el USTR llevo adelante acciones de la Seccion
301 vinculadas a la propiedad intelectual contra Brasil (1985, 1987 y 1993),
Corea (1985), Argentina (1988), Tailandia (1990 y 1991), India (1991), China
(1991 y 1994) y Taiw
an (1992).66 Teniendo en cuenta que para finales de 1994,
se haban iniciado 95 acciones Seccion 301, el lanzamiento de nada mas que
11 acciones Secci
on 301 relacionadas con la propiedad intelectual contra solo
siete pases podra parecer un uso modesto del poder de coercion economica.
M
as a
un, en s
olo uno de esos casos (Brasil en 1987) hubo castigos tarifarios
efectivamente impuestos.
Pero la Secci
on 301 era m
as sobre ladrar que sobre morder. La agresion trae
costos. El vandalismo comercial aparta las telara
nas de dialogo en las cuales los
negociadores comerciales se apoyan para manejar sus objetivos de negociacion
a largo plazo. Cerrar tratos, la marca de todo buen negociador, se vuelve mucho
m
as difcil. M
as a
un, las relaciones internacionales de comercio sobre propiedad
intelectual eran parte de un set mucho mas grande de asuntos de comercio internacional que a su vez eran parte de un set incluso mas amplio a
un sobre asuntos
de economa, defensa y asuntos exteriores. Dado que la propiedad intelectual
estaba anidada en un juego mucho mas amplio de compleja interdependencia, el
USTR no poda castigar cada peque
na transgresion de la propiedad intelectual
estadounidense cada vez que el sector privado as se lo demandaba.
En cualquier caso, dado que la meta del proceso 301 era aguijonear a las
naciones en vas de desarrollo para que aceptaran las reglas de propiedad intelectual que les permitira integrarse a la economa global del conocimiento
guiadas por los empresarios de los Estados Unidos, era mas importante, antes
que castigarlos, darles a estos pases la sensacion de que su conducta en temas
de propiedad intelectual estaba siendo constantemente vigilada. Esto derivo en
una atm
osfera de amenaza. Antes que una arriesgada disputa en toda regla, los
pases preferan apaciguar al USTR. Cada a
no, a medida que la revision del
Especial 301 se aproximaba, los pases se precipitaran a enmendar sus leyes de
propiedad intelectual, quiz
as a poner a algunos piratas mas en la carcel, aumentar las penas o tomar alguna otra accion que demostrara su compromiso a
66 Detalles de estos casos est
an disponibles a partir de la tabla de casos de la Secci
on 301
iniciados, en el sitio web del USTR: www.ustr.gov.

26

Un ojo a la accion multilateral

respetar la propiedad intelectual de los Estados Unidos.


Los Estados soberanos, sin importar cuan grandes o peque
nos, estan ahora
atrapados en una red de vigilancia global que comprende a las compa
nas norteamericanas, a la C
amara de Comercio Americana, a las asociaciones de comercio
y a las embajadas de los Estados Unidos. Todas se re
unen y reportan al detalle
de las pr
acticas sociales y legales que estan relacionadas con la propiedad intelectual de Estados Unidos. La America corporativa paga la cuenta de la Seccion
301 al proveer la red global de vigilancia, los n
umeros de las estimaciones en piratera y mucha de la evaluaci
on y el analisis. El Estado norteamericano provee
la legitimidad y la burocracia que negocia, amenaza y si es necesario, aplica.

11.

Un ojo a la acci
on multilateral

Las acciones bilaterales 301 que se tomaron en 1980 y a comienzos de 1990,


fueron, sin embargo, parte de una estrategia coordinada que tena dimension
multilateral. Los Estados Unidos:
.enfocaron su acci
on de la Seccion 301 sobre formas de conducta que
estaban buscando controlar a traves de la Ronda de Uruguay, tales
como la falta de respeto hacia la propiedad intelectual de los Estados Unidos y las restricciones a la inversion exterior de los Estados
Unidos.67
Corea, por ejemplo, estaba dando pasos en la fabricacion de chips semiconductores y mostrando todos los signos posibles que sus mercados permaneceran
muy lejos del alcance de las compa
nas del conocimiento de los Estados Unidos.
Brasil haba intentado convertir a Naciones Unidas en un foro que reexaminara
crticamente el sistema de patentes. Durante 30 a
nos, India haba liderado la resistencia de las naciones en vas de desarrollo hacia las iniciativas de los negocios
occidentales de elevar los est
andares de proteccion de la propiedad intelectual.
Los tres pases se volvieron sujetos de las investigaciones 301.68
La acci
on 301 contra Brasil en 1987 ilustra cuan importante era la bilateralidad de Estados Unidos para la estrategia multilateral. Brasil haba decidido
no tener patentes para los productos farmaceuticos para poder mantener as los
67 Braithwaite,

J. y Drahos, P., op. cit. 34, p. 180


USTR inici
o una acci
on 301 el 4 de noviembre de 1985 contra Corea por no proteger
efectivamente la propiedad intelectual de los Estados Unidos. Esta acci
on produjo el primer
acuerdo bilateral significativo sobre propiedad intelectual, firmado el 28 de agosto de 1986.
El tratado era simplemente un acuerdo en el cual las compa
nas de Estados Unidos queran
dinero por sus patentes, protecci
on para sus marcas, los piratas en las c
arceles y que los
coreanos abrieran sus mercados, su cultura y sus billeteras a los productos patentados y
copyrighteados por los Estados Unidos. Un negociador de los Estados Unidos dijo que ese
acuerdo se convirti
o en el borrador para otros acuerdos m
as el GATT (entrevista en 1994
con los autores). El USTR Clayton Yeutter lo describi
o como una forma de enviar un mensaje
a los miembros del GATT y al resto del mundo (citado en BNAs Patent, Trademark &
Copyright Journal, 30 de octubre de 1986, Vol. 32, p. 736 ).
Las patentes pronto se convirtieron en la prioridad n
umero uno para compa
nas como
Samsung. Vieron que construir un portfolio de cientos de patentes, muchas de ellas de dudosa
validez, y luego sorprender con ellas a los competidores, iba a ser una ruta de beneficios muy
importante en el futuro. Los funcionarios coreanos describan a la propiedad intelectual como
un asunto de supervivencia en el sistema mundial. (1995, entrevista con los autores). Es
el precio que las compa
nas tienen que pagar, mayormente a las compa
nas de los Estados
Unidos, para entrar en el sistema de intercambio global.
68 El

27

Un ojo a la accion multilateral

precios lo m
as bajo posible. Los Estados Unidos tema que Brasil se uniera con
India en las negociaciones del GATT para liderar un bloque de pases en vas de
desarrollo que se opusieran al patentamiento de farmacos. Pero si Brasil poda
ser presionado bilateralmente para que adoptara el estilo norteamericano de las
leyes de patentes sobre los f
armacos, tendran entonces pocas razones para cavar alrededor de sus talones en las negociaciones subsiguientes del GATT. Solo
estara acordando multilateralmente con estandares de patentes que ya haba
aceptado bilateralmente. Como lo dijo un funcionario de negociacion de los Estados Unidos: Cada bilateral trajo a ese pas mucho mas cerca del Acuerdo
ADPIC, de modo que aceptar ADPIC no era tanto drama.69
Adem
as de privar a India de un aliado potencial en las negociaciones multilaterales, romper la resistencia de Brasil a las patentes farmaceuticas mandara
un mensaje a otros Estados de America del Sur, tales como Argentina, Mexico y
los pases del Pacto Andino, que haban decidido todas no proteger las invenciones farmacol
ogicas u ofrecer una proteccion muy debil. Cuando el 20 de octubre
de 1988, el presidente de los Estados Unidos impuso un incremento tarifario de
U$S39 millones sobre los productos brasileros de papel, las drogas no derivadas
del benceno y artculos electr
onicos de consumo que eran importados al mercado
de Estados Unidos, Brasil se enfrento con un calculo de costo/beneficio. El costo
de no cumplir con los deseos de Estados Unidos era practicamente equivalente a
la muerte de sus mercados en estos sectores. En ese momento, casi un cuarto del
intercambio de Brasil era con los Estados Unidos. La ganancia de cumplir con
los deseos de los Estados Unidos era la eliminacion de las tarifas, la recuperacion
de sus mercados y el fin de m
as amenazas bajo el proceso 301 en ese asunto en
particular.70
Brasil no cedi
o inmediatamente. Las drogas baratas eran importantes para
la gente de Brasil, particularmente a medida que la incidencia del HIV/SIDA
continuaba aumentando. Brasil inicio un contraataque, argumentando que el
uso del 301 era ilegal bajo el GATT. Algunos expertos en comercio de los Estados Unidos han llegado a una conclusion similar.71 La mayora de las acciones
301 habran sido ilegales bajo el GATT.72 Pero mientras mas resista Brasil,
m
as difcil se haca que los Estados Unidos le devolviera sus mercados, y enfrentaba una batalla cuesta arriba y larga para obtener justicia en un sistema
de comercio que era m
as sobre el poder que sobre jugar seg
un las reglar. En
69 Entrevista

en 1994 con los autores


represalia de los Estados Unidos contra Brasil tambi
en envi
o un mensaje sobre el
nivel de compromiso del sector privado estadounidense a la causa de la propiedad intelectual.
Las multinacionales norteamericanas, entre otras, tenan una presencia fuerte en la economa
brasilera en los 80. Al imponer sanciones comerciales sobre un n
umero amplio de bienes
brasileros, se arriesgaron a golpear a sus propios productos fabricados en Brasil. La naturaleza
internacional de la producci
on de este modo sent
o algunos lmites en el uso del 301: Cuando
tomemos represalias, nos vamos a encontrar desnudos. (1994, entrevista con los autores). En
el caso de Brasil, sin embargo, las apuestas eran tan altas que el comercio estadounidense
estaba preparado a correr con los costos.
71 Ver, por ejemplo, Dispute Settlement, en Schott, J. J. (ed.), Completing the Uruguay
Round, Institute for International Economics, Washington, DC, 1990, pp. 180, 198. En la
acci
on contra Brasil, el experto en comercio John H. Jackson observ
o que las acciones de
los Estados Unidos es una clara violaci
on del GATT. Ver Remarks of Professor John J.
Jackson, en: Symposium: Trade-Related Aspects of Intellectual Property en Vanderbilt
Journal of Transnational Law, 1989, Vol. 22, pp. 343, 346.
72 Pero como un abogado de IBM lo se
nal
o en una entrevista en 1994 con los auotres, los
Estados Unidos siempre podan bloquear los paneles de resoluci
on del GATT en el uso de 301
mientras las tarifas hacan el trabajo por vos.
70 La

28

Un ojo a la accion multilateral

1990, los brasileros comenzaron a hacer un borrador de la legislacion necesaria,


y las tarifas se levantaron en julio de ese a
no. En 1996 una Fact Sheet del USTR
sobre el Especial 301 mencionaba que Brasil haba tomado el admirable paso
de promulgar una moderna ley de patentes.73
Las enmiendas a la Trade Act de los Estados Unidos durante los 80 proporcion
o un respaldo legal a los procesos bilaterales en la ampliacion de los
est
andares de protecci
on de la propiedad intelectual en otros pases. El proceso tena chances de triunfar s
olo porque otros pases queran poner sus manos
sobre el vasto mercado norteamericano. A medida que estos pases calcularan
que el costo de cumplir con las demandas de los Estados Unidos en materia de
propiedad intelectual era superado por los beneficios de acceder a los mercados norteamericanos, entonces el proceso 301 traera resultados positivos. Pero
all estaba el peligro de un exceso de confianza en el bilateralismo.74 Piratas
lderes como Singapur, Hong Kong, Corea y Taiwan se estaban desarrollando
r
apido y con el tiempo perderan su estatus GSP, o dejara de importarles.75
Presionar multilateralmente para estandares mas altos de proteccion de la propiedad intelectual tena que ser el objetivo a largo plazo.
Sin embargo, Estados Unidos continuo utilizando el sistema 301 de manera
agresiva, incluso cuando el sistema de resolucion de controversias de la OMC
entr
o en actividad en 1995. De hecho, el 301 ha adquirido una eficiencia mecanica en el perodo post-ADPIC dado que el sistema de resolucion de controversias
de la OMC ha pasado a ser tratado como parte del proceso 301. Y los Estados Unidos contin
ua negociando bilateralmente estandares de proteccion a
un
m
as altos. Su Tratado de Libre Comercio con Jordania, por ejemplo, contiene
est
andares de protecci
on de patentes incluso mas altos de los que se encuentran
en ADPIC. Con todos los ojos sobre la OMC y su crisis actual de legitimidad,76
73 En 1991, India tambi
en recibi
o una acci
on 301 por propiedad intelectual. Pero como
un negociador de la India explic
o, a India apenas le importaba. Ning
un poltico indio poda
pagar el costo de ser visto como parte de un acuerdo bilateral en el cual el mercado indio fuera
entregado a una farmac
eutica norteamericana. India tena una gran economa dom
estica, y
por lo tanto cargaba menos peso en su relaci
on comercial con Estados Unidos de lo que lo
haca Brasil. Fue el juego bilateral lo que baj
o al tigre indio.
74 Ver Gorlin, J. J., A Trade-based Approach for the International Copyright Protection
for Computer Software, in
edito, 1 de septiembre de 1985.
75 En enero de 1988, el presidente Reagan anunci
o que Taiw
an, Hong Kong, Corea del Sur
y Singapur estaran afuera de los beneficios GSP en 1989. Los cuatro estados, que haban
implementado leyes de propiedad intelectual, expresaron descontento. Los Estados Unidos
seguan tenan la opci
on, sin embargo, de iniciar acciones 301 contra ellos (BNAs Patent,
Trademark & Copyright Journal, 11 de febrero de 1988, Vol. 35, p. 282).
76 La legitimidad de la OMC fue cuestionada por primera vez en diciembre de 1999 en
Seattle, Estados Unidos, cuando la tercera ministerial (la reuni
on de los Estados Miembros
de la OMC que debe realizarse cada dos a
nos) colaps
o debido a las protestas fuera de la
sala de reuniones, la resistencia de los pases del Sur a las propuestas del Norte para nuevas
negociaciones de comercios y los conflictos comerciales irresueltos entre Europa y Estados
Unidos, particularmente sobre el tema de agricultura. Desde ese entonces, varios asuntos
han profundizado la crisis: la ausencia de transparencia de la OMC, tanto interna como
externamente; los continuos intentos por parte de la Secretara de la OMC y de los pases del
Norte de iniciar una nueva ronda de comercio a pesar de las oposiciones de muchos Estados
Miembros del Sur; los poderes judiciales, legislativos y ejecutivos de la OMC para forzar a
un pas a cambiar sus leyes y sus polticas; y la dominancia de los intereses comerciales y
corporativos por encima de la salud, la seguridad, el medio ambiente, los derechos laborales y
el desarrollo nacional. Muchos pases y organizaciones de inter
es p
ublico est
an llamando ahora
por una reforma fundamental de los procesos y reglas de la OMC.
Adem
as de Jordania, Estados Unidos negoci
o tambi
en acuerdos bilaterales con Chile, Singapur y Australia, y est
a trabajando en un acuerdo con otros trece pases.

29

Persuadiendo a Europa y a Japon

Estados Unidos concentr


o nuevamente el juego de la propiedad intelectual en
los bilaterales.

12.

Persuadiendo a Europa y a Jap


on

Para los Estados Unidos, el imperativo fundamental de la Ronda de Uruguay


se convirti
o en un acuerdo global aplicable sobre propiedad intelectual. Los
lderes industriales saban que esto sera un largo proceso que comenzara, en
primer lugar, por colocar el tema de la propiedad intelectual en la agenda.
Pases lderes del Sur como India y Brasil, sin embargo, se oponan a los
esfuerzos de los Estados Unidos para profundizar la participacion del GATT en
los asuntos de propiedad intelectual. Tampoco haba mucho apoyo por parte de
los otros pases del Cuadril
atero (la Comunidad Europea, Japon y Canada)
para unir la propiedad intelectual con el comercio. En 1986 el USTR deca: Yo
estoy convencido sobre la propiedad intelectual, pero luego voy a las reuniones
del Cuadril
atero, y ellos no tienen ninguna presion por parte de su industria.
Pueden entenderlo?77
De este modo, se inici
o una campa
na masiva de lobby por parte de los
Estados Unidos para construir una coalicion internacional de empresas que presionara a otros gobiernos para negociar un acuerdo en la propiedad intelectual
en las pr
oximas rondas de comercio. Las empresas de Estados Unidos tenan que
convencer a las organizaciones de empresas en otros pases del Cuadrilatero
para presionar a sus gobiernos -y esto significaba convencer a las empresas europeas y japonesas que estaba dentro de sus intereses el convertir a la propiedad
intelectual en una prioridad en la proxima ronda de comercio.
En marzo de 1986, Pratt y Opel crearon el Comite de Propiedad Intelectual
(IPC, por sus siglas en ingles),78 , una coalicion creada ad hoc, con 13 grandes
corporaciones norteamericanas,79 que se describa a s misma como una organizaci
on dedicada a la negociacion de un acuerdo exhaustivo sobre propiedad
intelectual en la ronda de negociaciones multilaterales de comercio del GATT.80
El IPC se convirti
o en otro comite de elite que ayudo a hacer realidad el acuerdo
ADPIC.81
Europa era el objetivo fundamental del IPC. Una vez que Europa estuviera a
bordo, Jap
on muy probablemente le siguiera, o al menos no opondra una oposi77 Entrevista

en 1994 con los autores.


Pratt., E., Intellectual Property Rights and International Trade, discurso al Council
for International Business.
79 Bristol-Myers, DuPont, FMC Corporation, General Electric, General Motors, HewlettPackard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rockwell International and
Warner Communications.
80 IPC, Accomplishments and Current Activities of the Intellectual Property Committee,
14 de junio de 1988.
El economista asesor del IPC era Jacques Gorlin, a quien IBM le haba encargado escribir
un ensayo que esbozara con detalle c
omo deba desarrollarse un acercamiento basado en el
comercio para la protecci
on del software bajo el copyright. Gorlin tena experiencia en comercio
y haba dejado su posici
on gubernamental en el oto
no de 1984 para escribir el ensayo de
estrategias para IBM. A mediados de los 80, Gorlin se convirti
o en un asesor en el asunto
de la propiedad intelectual para el Advisory Committee on Trade Negotiations (ACTN) que
asesoraba al USTR. Muchas de las estrategias que Gorlin haba escrito en su ensayo para IBM
encontraron su camino en el programa de trabajo de la ACTN.
81 La delegaci
on de los Estados Unidos que viaj
o a Punta del Este, Uruguay, en septiembre
de 1986 cuando las negociaciones del GATT comenzaron, inclua a asesores del IPC.
78 Ver

30

Persuadiendo a Europa y a Japon

ci
on significativa. Los CEOs de las compa
nas de Estados Unidos que pertenecan
al IPC se contactaron con sus contrapartes en Europa y Japon, urgiendolos a
que presionaran a sus gobiernos para apoyar la inclusion de la propiedad intelectual en la pr
oxima ronda de comercio. Se activaron as redes de negocios muy
peque
nas pero poderosas y de alto rango. El IPC envio delegaciones a Europa
en junio de 1986 y a Jap
on en agosto de ese a
no para persuadir a las empresas
all instaladas que ellas tambien tenan un intereses en convertir al GATT en
un vehculo para la creaci
on de derechos de propiedad intelectual globalmente
aplicables.
Previamente, ni las empresas europeas o japonesas le haban dado a la propiedad intelectual la misma prioridad que las corporaciones de Estados Unidos.
Quiz
as lo que los CEOs de Estados Unidos fueron capaces de venderle a sus contrapartes europeas y japonesas era una vision de un negocio globalmente seguro
en el cual las corporaciones de los Estados Unidos seran dominantes porque
les ira mejor a partir de la globalizacion de los estandares de proteccion de la
propiedad intelectual, pero en el cual las corporaciones europeas y japonesas se
mantendran como jugadores poderosos y compa
neros estrategicos. Tal futuro,
habr
an argumentado las compa
nas de los Estados Unidos, era preferible a uno
donde las corporaciones de todos esos pases enfrentaran la competencia de los
productores cada vez m
as eficientes del Sur. Tendra sentido, despues de todo,
que las corporaciones m
as poderosas de las tres economas mas fuertes del mundo, colaboraran en un proyecto que les permitira encerrar en el nuevo milenio
los recursos intangibles de las empresas y permitirles usar esos recursos para
montar instalaciones de produccion all donde mas les convinieses. El caracter
internacional de su producci
on junto con su necesidad de capturar nuevos mercados era la base del interes mutuo necesitado para conseguir una alianza entre
ellos. En el an
alisis final, las compa
nas europeas y japonesas probablemente
razonaron que a
un cuando los frutos de la cooperacion con las empresas de Estados Unidos quiz
as no seran repartidos equitativamente, todos se beneficiaran
de alambrar el huerto para ellos. Y tambien estaba la tentadora perspectiva para
todas las multinacionales que una regimen de propiedad intelectual basado en
el GATT podra ser aplicado contra los estados.
Sin embargo los bur
ocratas de la Comision Europea82 la idea de armonizar
los est
andares de la propiedad intelectual en Europa a traves del regimen de
intercambio no les gustaba demasiado. Ya tenan experiencia en tratar de armonizar los est
andares de propiedad intelectual en Europa. Algunos estados, tales
como Alemania y Gran Breta
na, eran afines a estandares mas altos, mientras
que otros, como Espa
na e Italia, no estaban tan inclinados hacia esa opcion. La
Comisi
on sin embargo favoreca presionar con una iniciativa en el GATT sobre
falsificaci
on83 (un mont
on de marcas de lujo europeas eran objeto de falsifica82 La Comisi
on Europea es el cuerpo ejecutivo central de la Uni
on Europea (y desde 1967
de la Comunidad Europea), que comprende a 20 comisionados nominados por los estados
miembros y seleccionados por un perodo de cinco a
nos. La Comisi
on negocia en nombre de
la Uni
on Europea en negociaciones internacionales de comercio y desarrolla propuestas para
la iniciaci
on y el contenido de tales negociaciones. Su mandato, sin embargo, proviene del
Concilio de Ministros (que comprende a ministros del gobierno de cada miembro de la UE),
quien establece los objetivos para las negociaciones de comercio y tiene la autoridad u
ltima
para implementar sus resultados.
83 Para la
epoca de la Ronda de Uruguay, sucesivas negociaciones del GATT haban reducido
tarifas en la producci
on industrial, pero las movidas en otras barreras para el comercio, tales
como reglas nacionales de est
andares t
ecnicos, subsidios y valores de aduana, haban sido

31

Persuadiendo a Europa y a Japon

ci
on), y en hacer de un c
odigo general de propiedad intelectual una prioridad
m
as a largo plazo.
M
as a
un, los negocios en Europa no tenan un rol tan directo en el desarrollo de la agenda de comercio. Las compa
nas europeas tenan acceso a la
Comisi
on Europea, pero tendan a viajar a traves de una ruta de pasos procedimentales que involucraban a las organizaciones nacionales de comercio, a
la UNICE (Union of Industrial and Employers Confederations of Europe) y al
Comite 113 (el comite que lidiaba con las cuestiones de poltica comercial de la
Comunidad84 ).
En Jap
on, las empresas y el Ministerio de Comercio Internacional e Industria permanentemente buscaban el consenso, haciendo difcil para las empresas
japonesas el comenzar a establecer la agenda en propiedad intelectual del modo
en que lo hicieron las empresas norteamericanas. Las corporaciones japonesas y
el MCII por lo tanto adoptaron una actitud de esperar y ver hacia la iniciativa
de los Estados Unidos de incluir a la propiedad intelectual en las negociaciones
comerciales. Por otra parte, los estandares globales de propiedad intelectual no
estaba claro para ciertos sectores de la industria japonesa.
A
un as, como resultado del ejercicio de construccion de consenso del IPC
que se llev
o a cabo en los niveles mas altos del gerenciamiento corporativo,
tanto la industria europea como la japonesa terminaron poniendo presion sobre
sus gobiernos para colocar a la propiedad intelectual en la agenda de comercio.
Desde 1986 en adelante, las compa
nas norteamericanas, europeas y japonesas
dejaron a un lado sus diferencias y comenzaron a trabajar juntas para hacer del
c
odigo de propiedad intelectual en el GATT una realidad.85
mucho m
as lentas. Los estados haban comenzado a avanzar poco a poco en reducir este
tipo de barreras a trav
es de c
odigos laterales opcionales. Durante la Ronda de Tokio de
1973-1979, los Estados Unidos haba presionado por un c
odigo de falsificaci
on para tratar
con los movimientos de frontera de bienes falsificados, pero, m
as all
a de cierto apoyo de la
Comunidad Europea, Jap
on y Canad
a, su trabajo no fue exitoso. Las naciones en desarrollo
argumentaron que la OMPI, la organizaci
on de la ONU para la propiedad intelectual, tena
jurisdicci
on primaria sobre los asuntos de propiedad intelectual, no as el GATT. Este fracaso
llev
o a los jugadores claves en el sector privado a pensar en t
erminos mucho m
as amplios sobre
relacionar el comercio con los regmenes de propiedad intelectual.
84 El art
culo 113 del Tratado de Roma (que estableci
o a la Comunidad Europea) provea
un comit
e especial para asesorar a la Comisi
on Europea (ver nota al pie 83) como parte de un
marco legal para las polticas p
ublicas en comercio. El Comit
e 113 se compona de miembros
de la sociedad civil de los estados miembro y ayudaba a los estados miembros en influenciar
la poltica de comercio europea. Formalmente, tena s
olo un rol consultivo, a pesar de que
sus deliberaciones no se publicaban. En la pr
actica, la Comisi
on tenda a seguir su consejo
porque reflejaba los deseos de los ministros nacionales, quienes en u
ltima instancia tenan el
poder de rechazar la realizaci
on de cualquier acuerdo de comercio negociado por la Comisi
on.
El Tratado de Amsterdam de 1997 enmend
o el Artculo 113 y lo volvi
o a numerar como 133;
por lo tanto el Comit
e ahora se llama el Comit
e 133.
85 Esto fue a pesar de diferencias considerables entre las empresas estadounidenses, europeas o japonesas. Haba, por ejemplo, una batalla abierta de patentes entre las corporaciones
(Washofsky, F., Patent Wars, John Wiley, Chichester, 1994). Las compa
nas norteamericanas como Texas Instruments estaban persiguiendo agresivamente sus derechos de patentes en
las cortes contra las corporaciones japonesas. Durante a
nos, las corporaciones de los Estados
Unidos haban dejado en claro sus frustracion con la lentitud de la oficina de patentes de
Jap
on (llevando a los Estados Unidos a ponerlo a Jap
on en su lista de vigilancia 301 en 1989).
Las patentes se haban vuelto cada vez m
as estrat
egicamente importantes para las grandes
compa
nas japonesas, quienes haban aprendido la pr
actica de inundaci
on de patentes de
los compa
nas de USA, aunque mayormente como una medida defensiva. IBM dominaba la
industria de la computaci
on, mientras que la marcha de Microsoft hacia la dominancia en
la industria del software estaba en camino. Fujitsu y Olivetti no estaban simplemente en la

32

13.

La propiedad intelectual en la mesa de negociacion

La propiedad intelectual en la mesa de negociaci


on

En la Conferencia Ministerial del GATT en Punta del Este, Uruguay, en


septiembre de 1986, un grupo de los principales pases del Sur, como era de
esperar, se resisti
o a la propuesta de EE.UU. sobre los derechos de propiedad
intelectual. Argumentaron que la OMPI, no el GATT, era el foro apropiado para
el desarrollo de los est
andares de propiedad intelectual, y que las dimensiones
del comercio de la propiedad intelectual, debido a su estrecha conexion con la
transferencia de tecnologa y el desarrollo, encajaba perfectamente dentro del
ambito del comercio y el desarrollo de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
Esta estrategia de bloqueo haba demostrado ser eficaz, siempre y cuando no
hubiera un impulso unificado entre EE.UU. y Europa para incluir la propiedad
intelectual en las negociaciones comerciales. Con el consenso de Estados Unidos
y Europa, sin embargo, el argumento jurisdiccional del Sur no tena ning
un
apoyo, y los pases del Sur no tenan una estrategia de retorno real.
A pesar de las largas horas de negociacion, tanto dentro como fuera de las
salas de negociaci
on, era difcil encontrar una formula aceptable para todos. Los
pases del Sur estaban interesados principalmente en obtener mejores ofertas en
agricultura y los textiles en una negociacion futura de comercio multilateral.86
Sin embargo, tres puntos bajo el ttulo acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual, incluyendo el comercio de productos falsificados,
llegaron a colarse en la Declaracion Ministerial de la Ronda de Uruguay del 20
de septiembre 1986.87
Aunque el IPC describi
o esta Declaracion como incluyendo un fuerte mandato de negociaci
on de propiedad intelectual en la nueva ronda, la debilidad
del mandato era sorprendente. El primer parrafo hablaba de las negociaciones
de clarificaci
on sobre las disposiciones del GATT y de la elaboracion de nuevas normas y disciplinas seg
un corresponda; el segundo, del desarrollo de un
marco multilateral para el comercio de productos falsificados; y el tercero de
las negociaciones sin perjuicio de las iniciativas complementarias adoptadas en
la OMPI y en otros lugares. Como observaba el abogado Daniel Gervais, experto en propiedad intelectual, todo el edificio de los ADPIC se basa en las
palabras ... y elaborar, seg
un corresponda, nuevas normas y disciplinas.88 Los
pases del Sur quiz
as hayan pensado que estaban entregando muy poco con estas palabras. Pero el fraseo exacto era irrelevante. En la cultura del negociador
comercial, todo lo que importaba era que el tema haba sido puesto sobre la
mesa de negociaci
on. Cualquier acuerdo sobre la propiedad intelectual no se
vera limitado por las palabras de la Declaracion Ministerial, sino mas bien formado por el contexto de negociacion. Sobre el fondo del unilateralismo 301 de
EE.UU., la cuesti
on de que se decidio en la Declaracion Ministerial se desvamisma liga.
86 Su resistencia a la inclusi
on de la propiedad intelectual se rompi
o al elevarse los costos de
la resistencia y al aumentar los beneficios del acuerdo.
87 Documento MIN.DEC, 20 de septiembre de 1986, reimpreso en Stewart, TP, (ed.), La
Ronda Uruguay del GATT: Una historia de la negociaci
on (1986-1992), vol. 3, Kluwer Law
and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1993, pp. 1-10.
88 Gervais, D., The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, Sweet and Maxwell,
London, 1998, p. 11.

33

La propiedad intelectual en la mesa de negociacion

necera silenciosamente. Los funcionarios de EE.UU. haban dado seguridades


de que los argumentos jurisdiccionales de los pases del Sur en contra de que el
GATT lidiara con temas de propiedad intelectual seran revisados,89 pero esto
nunca sucedi
o de una manera seria. Un funcionario de los pases del Sur llego a
la conclusi
on que las objeciones del Sur sobre el GATT lidiando con la propiedad
intelectual se haban gestionado mas bien de manera inteligente.
Con los EE.UU. y la Comision Europea cada vez mas unidos en sostener la
necesidad de alg
un tipo de c
odigo de propiedad intelectual en el GATT, y con los
EE.UU. (y, hasta cierto punto, la Comunidad Europea) subiendo la calefaccion
bilateralmente, a los pases en desarrollo le dieron la posibilidad de elegir entre
una negociaci
on bilateral o multilateral. Fueron superados en la primera y no
estaban colectivamente preparados para la segunda.

La reingeniera de la ley de patentes


En la d
ecada de 1970, la ingeniera gen
etica pareca ofrecer a algunas multinacionales
la posibilidad de una gama casi infinita de productos en el mercado mundial de
la agricultura, los alimentos, las medicinas, el tratamiento m
edico y los productos
qumicos.
Los avances de la ingeniera gen
etica proporcionaba a las empresas cuatro objetivos
generales de patentamiento:
las formas de vida (c
elulas, microorganismos, plantas y animales);
mol
eculas y otros elementos de la vida (protenas, amino
acidos);
instrucciones para el ensamble de esas mol
eculas (secuencias de ADN), y
m
etodos y procesos para el an
alisis y la manipulaci
on de las instrucciones del
ADN y las mol
eculas.
Sin embargo, las patentes de estos objetivos presentaba algunos problemas difciles. Los objetivos estaban viviendo, eran m
as descubrimientos que invenciones, y
los cientficos rara vez saban c
omo estos descubrimientos podran ser utilizados en
productos o procesos.

Vida?
En 1980, la Corte Suprema de EE.UU. sent
o un precedente en el caso de Diamond v.
Chakrabarty, cuando confirm
o una patente concedida en una bacteria gen
eticamente
dise
nada que serva para digerir aceite. El hecho de que la bacteria estaba viva no
impidi
o que fuera patentada. Decisiones similares ya se haban alcanzado en 1969 por
la Corte Suprema de la Rep
ublica Federal de Alemania y por la Oficina Australiana
de Patentes, pero la decisi
on de EE.UU. tena un efecto global y catalizador en el
patentamiento biotecnol
ogico, simplemente por el tama
no del mercado de los EE.UU..
Las plantas y los animales tambi
en se convirtieron en objetos de patentes. La ingeniera gen
etica, argumentaron los solicitantes de patentes, daba lugar a nuevas
estructuras que anteriormente no se encontraban en la naturaleza. En 1987, la Oficina de Patentes de EE.UU. anunci
o que la poltica de patentes inclua los organismos
multicelulares no humanos que no ocurran naturalmente, incluyendo a los animales,
eran materia patentable. Al a
no siguiente, se les concedi
o a dos profesores de Harvard
una patente sobre, entre otras cosas, un rat
on en el que se haban insertado genes
activos de c
ancer humano. Fue DuPont la que acab
o con los derechos exclusivos, sin
embargo, debido a que haba patrocinado la investigaci
on.

89 1999,

entrevista con los autores.

34

Persuasion y Principios

Inventiva?
Los fundamentos de la ley de patentes haban sido desarrollados en la
epoca de la
invenci
on mec
anica, donde dibujar una distinci
on entre invenci
on y descubrimiento
era relativamente f
acil, por ejemplo, en el caso de una m
aquina de vapor.
Pero a medida que las empresas en los siglos 19 y 20 se trasladaron a las patentes de
compuestos qumicos, la distinci
on invenci
on / descubrimiento se hizo confusa. Sobre
la base de la met
afora de la ingeniera, se podra comparar a la sntesis de nuevos
compuestos con la invenci
on en la ingeniera mec
anica. El uso de la met
afora se hizo
m
as problem
atico en la qumica org
anica, sin embargo, donde el cientfico qumico
encuentra mol
eculas u
tiles que existen en la naturaleza. En el caso de las solicitudes
de patentes sobre las instrucciones del ADN y sus protenas correspondientes, la
met
afora parece a
un m
as d
ebil. Es difcil reclamar el derecho a un fragmento de
ADN que ha existido durante miles de a
nos.
Sin embargo, las empresas qumicas haban estado ensayando argumentos t
ecnicos
sobre la patentabilidad de las invenciones qumicas durante casi cien a
nos. Se haba
argumentado que uno podra, a trav
es de un acto de aislamiento y purificaci
on, transformar un producto naturalmente existente en una invenci
on. Para el principio de
aplicaci
on, sin embargo, los tribunales decidieron en 1958 que el producto inventado
tena que ser diferente en especie de los productos naturales existentes.
Para la d
ecada de 1990, esta recomendaci
on hacia el principio de aplicaci
on estaba
siendo ignorada por los titulares de patentes y las oficinas de patentes. Las oficinas
de patentes estaban concediendo patentes sobre los c
odigos de ADN purificados
por la eliminaci
on de segmentos de c
odigo redundantes, a pesar de que el ADN
purificado codificaba para la misma protena que la secuencia de origen natural.

Utilidad?
Antes de que una invenci
on pueda ser patentada, se debe demostrar que es u
til.
En el caso del c
odigo de ADN, este requisito de utilidad podra derrotar a muchas
solicitudes de patentes ya que quien solicita la patente a menudo tiene poca idea de
cu
al es la funci
on de ese segmento de ADN y qu
e producto podra llegar a producir.
En 1966, la Corte Suprema de EE.UU. insisti
o en que el quid pro quo b
asico para
la concesi
on del monopolio de la patente era una invenci
on que poseyera un beneficio especfico y definido para el p
ublico. Si un inventor no poda especificar un uso
concreto y pr
actico de la invenci
on y la patente fuera concedida, el efecto de la patente podra llegar a ser conferir el poder para bloquear a
reas enteras de desarrollo
cientfico.
El enfoque de la Corte Suprema, sin embargo, no se mantuvo. Durante la d
ecada
de 1990, la utilidad result
o no ser un obst
aculo en las presentaciones de aplicaci
on
de biotecnologa en la Oficina de Patentes de EE.UU.. Obtienes utilidad con s
olo
poder deletrearlo, dijo un abogado de patentes de EE.UU. en 1999. Se concedieron
patentes sobre secuencias de ADN, sobre las cuales la oficina de patentes, el inventor
y el p
ublico tenan muy poca idea. Las patentes se haban convertido en cotos de
caza, lo mismo que la Corte Suprema haba dicho m
as o menos 30 a
nos antes que no
deban ser.

14.

Persuasi
on y Principios

Una cosa era poner la propiedad intelectual en la mesa de negociacion y


otra totalmente distinta lograr el resultado que quera el Comite de Propiedad Intelectual (IPC) -y la u
ltima cosa que el IPC quera era un compromiso.
Abandonados a su suerte, los negociadores de EE.UU. y Europa podran hacer
demasiadas concesiones a fin de lograr un acuerdo final. Claramente, necesitaban
una cierta ayuda. Edmund Pratt, de Pfizer, dijo:
Despues de haber tenido exito en conseguir que el Acuerdo sobre los
ADPIC entrara en la agenda del GATT, el gobierno pidio al sector
privado de EE.UU. para que ofreciera propuestas concretas para un
acuerdo, y para formar un consenso internacional del sector privado
para lograrlo... El Representante Comercial de EE.UU. quedo impresionado [con el IPC], y sugirio que aumentaramos nuestra eficacia a

35

Persuasion y Principios

nivel internacional al unir fuerzas con la UNICE, el principal grupo


empresarial paneuropeo, y su homologo en Japon, Keidanren.90
El IPC continu
o as su activacion sistematica de las redes de negocios internacionales. Los dos a
nos siguientes a Punta del Este en 1986 fueron a
nos crticos
en la construcci
on de coaliciones. Grupos de hombres de negocios europeos y
japoneses se reunieron para encontrarse con los delegados del IPC en las ciudades que todos saban: Bruselas (noviembre de 1986, mayo de 1988), Nueva York
(marzo de 1987) y Tokio (enero de 1988). El mensaje era que el negocio internacional tena que proporcionar lderes a los Estados para que llevaran adelante el
tema de propiedad intelectual en las negociaciones de la Ronda Uruguay. Este
mensaje llam
o a una identidad com
un compartida por algunas de las empresas
m
as grandes de EE.UU., Europa y Japon, de alcance verdaderamente mundial,
de alta base tecnol
ogica con n
ucleos en activos intangibles, marcas globales y
redes de distribuci
on que proteger. Trabajar y reforzar esta identidad com
un
era algo importante para el IPC. En u
ltima instancia, quera presentar a los Estados un acuerdo modelo de propiedad intelectual para el GATT, en nombre de
la comunidad empresarial internacional. Era sabido que oponerse a un modelo
que llevara la aprobaci
on de los negocios internacionales sera algo difcil para
cualquier Estado.
El IPC se dio cuenta pronto de que la Ronda Uruguay de negociaciones sobre
propiedad intelectual tendra que ser una lucha de principios fundamentales,
principios que no necesariamente cuadraban con las leyes vigentes. Ninguna
negociaci
on comercial sobre la propiedad intelectual podra llevarse a cabo con
los negociadores sin tener que pasar a traves, y mucho menos discutir, miles
de secciones y casos de la ley de propiedad intelectual. Por otra parte, haba
demasiadas diferencias marcadas entre la legislacion interna de los EE.UU.,
Europa y Jap
on para que fuera posible apuntar a armonizar las normas de
propiedad intelectual.91 El presidente del grupo de negociacion sobre los ADPIC,
Lars Anell, se asegur
o de que los negociadores quedaran atascados en el juego
en el nivel de los principios:
Yo dije: Este argumento de que no podemos hacer eso porque nuestra ley no lo permite debera ser un argumento que no se puede
utilizar. Y despues de eso no se utilizo de nuevo.92
Su diplomacia suave, pero estrategica, fue un guante de terciopelo sobre el
pu
no de hierro del poder corporativo de EE.UU. y Europa.
El 14 de junio de 1988, fue lanzado en Washington, Bruselas y Tokio un
texto que iba a tener una influencia decisiva en el curso de las negociaciones
sobre la propiedad intelectual. Con el ttulo de Marco b
asico de las disposiciones
de GATT en el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual: los puntos de vista de
las comunidades de negocios de Jap
on, Europa y Estados Unidos, este texto
representaba, en palabras de Edmund Pratt, un anteproyecto multilateral
para los negociadores comerciales. El informe, de casi un centenar de paginas,
fue la culminaci
on del trabajo de casi dos a
nos de duro trabajo por parte del
90 Discurso de Edmund T. Pratt al Consejo para el Comercio Internacional, Intellectual
Property Rights and International Trade.
91 Un ejemplo de esto fue el debate en administraci
on de patentes sobre los m
eritos de el
primero en archivar o el primero en descubrir.
92 1994, entrevista con los autores.

36

Persuasion y Principios

IPC en la mejora de la cooperacion mundial en temas de poltica regulatoria


entre los actores clave en los EE.UU. y las comunidades de negocios de Europa
y Jap
on. Los miembros de alto rango de las tres distintas culturas corporativas
acordaron suscribirse a un conjunto de principios basicos que seran el patron
de la regulaci
on nacional de los conocimientos y la informacion por parte de los
Estados.
La funci
on de los principios fundamentales en el marco basico era, en palabras de uno de sus redactores, Friedrich Kretschmer, proporcionar a los estados
con puntos de referencia o un patron por el cual los pases pudieran juzgar
la idoneidad o la eficiencia de su leyes de propiedad intelectual.93 Su principio fundamental para el criterio de patentabilidad, por ejemplo, se
nalaba que
una patente se conceder
a a los... productos y procesos, sin discriminacion en
la materia.94 Sin embargo, un estudio realizado por la OMPI en 1988 para el
grupo de negociaciones del GATT sobre propiedad intelectual revelo que, de los
98 miembros del Convenio de Pars, 49 excluan a los productos farmaceuticos
de la protecci
on, 45 excluan variedades de animales, 44 los metodos de tratamiento, 44 las variedades vegetales, 42 excluan los procesos biologicos para la
producci
on de variedades animales o vegetales, 35 los productos alimenticios, 32
los programas inform
aticos y 22 excluan los productos qumicos.95 El principio
fundamental para el objeto y el ambito de los derechos de autor solo declaro que
los derechos de autor deban ser concedidos a los programas de computadora.
Sin embargo, el mismo estudio de la OMPI se
nalaba que solo 20 pases protegan
los programas inform
aticos a traves de la legislacion de derechos de autor -y no
se
nalaba que aproximadamente la mitad de estos pases lo hicieron debido a la
presi
on comercial de los EE.UU. y el bilateralismo.96
En el Marco B
asico tambien haba una moral de la inversion en informaci
on que los Estados tendran que fomentar si deseaban ver los beneficios de un
emprendimiento de alta tecnologa dentro de sus fronteras. La piratera tena
que ser eliminada, la violaci
on de la propiedad intelectual tena que ser criminalizada, los Estados tenan que establecer lmites severos sobre las excepciones
a la propiedad intelectual y, por u
ltimo, los Estados tenan que estar de acuerdo en convertirse en los sujetos de significativo procedimientos de aplicacion
93 Kretschmer, F., Directivo del Departamento Legal y de Seguros de la BDI (Federaci
on de
la Industria Alemana), The Present Position of the US, Japanese and European Industry,
en: Beier, F. K. and Schricker, G. (eds.), GATT or WIPO? New Ways in The Protection of
Intellectual Property, Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright
and Competition Law, Munich, and VCH Publishers, Weinheim, New York, 1989, pp. 95, 96.
94 Basic Framework of GATT Provisions on Intellectual Property: Statement of Views of
the European, Japanese and United States Business Communities, The Intellectual Property
Committee (USA), Keidanren (Japan), UNICE (Europe), 1988, p.32.
95 Existence, scope and form of generally internationally accepted and applied standards/norms for the protection of intellectual property, World Intellectual Property
Organization, WO/INF/29 septiembre 1988, con asunto GATT n
umero de documento
MTN.GNG/NG11/W/24/Rev.1.
96 Para una discusi
on acerca del bilateralismo de EE.UU. sobre el software y el copyright, ver:
Dreir, T., National Treatment, Reciprocity and Retorsion - The Case of Computer Programs
and Integrated Circuits, en Beier, F. K. y Schricker, G. op. cit. 95, pp. 65-74.
El estudio de la OMPI identificaba normas internacionalmente aceptadas, pero los EE.UU.
no las aceptaba. Por ejemplo, el informe se
nalaba que exista una tendencia general hacia
la eliminaci
on de formalidades como condici
on para la protecci
on de los derechos de autor,
siendo los EE.UU. una excepci
on importante a este principio, donde la nota de copyright era
una condici
on de goce y ejercicio de los derechos de autor. V
ease OMPI, op. cit. 97, Parte
II: Derecho de Autor, Secci
on 2, p
arrafo (iii).

37

Persuasion y Principios

si no cumplan con su obligacion de difundir los fundamentos de la propiedad


intelectual.
El Marco B
asico era en muchos sentidos el documento fundamental de las
negociaciones sobre los ADPIC. Era una declaracion de principios respecto de
la propiedad deseada por las grandes empresas de la economa mundial de la
informaci
on; era un conjunto de objetivos de negociacion para el USTR.97
Mientras que los principios se haban redactado para que coincidieran con
los objetivos de negocio de las empresas que se haban inscrito para apoyarlo, diferentes formas de propiedad intelectual le importaban a diferentes industrias. La industria estadounidense de chips semiconductores, por ejemplo,
haba presionado para imponer restricciones a las licencias obligatorias y lograr
m
ultiple protecci
on para los chips semiconductores (patentes, copyright, secretos comerciales y la ley de chips semiconductores modelado en la legislacion de
los EE.UU.).98 La industria europea y japonesa fueron junto con estos planteos
porque era su acceso al mercado de EE.UU. lo que estaba en juego. La agenda
de Hollywood era obtener fuertes derechos de autor y la proteccion de marcas
para sus intereses globales de cine y merchandising, pero no queran derechos
globalizados que protegieran la relacion ntima entre el autor y su obra o entre
el interprete y su interpretaci
on.99 Los jugadores grandes en la industria de software de EE.UU., IBM y Microsoft, queran utilizar los derechos de autor para
proteger su software.100
97 El Marco B
asico fue puesto ampliamente en circulaci
on dentro de los crculos polticos y
de las misiones diplom
aticas de los EE.UU. Dos comunicaciones oficiales del USTR al GATT,
una con fecha del 19 de octubre de 1987, la otra con fecha de 13 de octubre de 1988, ilustran
esta influencia. El primer documento, enviado antes que el Marco B
asico, escaseaba en los
detalles sobre los diferentes aspectos de la propiedad intelectual y en lo que quera EE.UU.
El segundo detallaba los procedimientos internos que los Estados tendran que adoptar para
la aplicaci
on de la propiedad intelectual, el tipo de medidas de frontera que los Estados
tendran que implementar y la forma que tendra el mecanismo de resoluci
on de controversias.
En algunas partes, ecos del Marco B
asico fueron reemplazados por el mismo lenguaje. Ver:
Suggestion by the United States for Achieving the Negotiating Objective, GATT-Doc. MTN.
GNG/NG11/W/14Rev.1 (17 de octubre de 1988).
98 La industria estadounidense de chips semiconductores estaba sintiendo la presi
on de competir con los japoneses. Para 1986, era Jap
on, no los EE.UU., el principal productor de chips
a nivel mundial. Para 1989, el sup
eravit de comercio japon
es con los EE.UU. en semiconductores pasaba los U$S 1.5 billones (Angel, D. P., Restructuring For Innovation: The Remaking
of the US Semiconductor Industry, The Guilford Press, New York, 1994, p. 1). Compa
nas
como Texas Instruments vean a los derechos de propiedad intelectual como medios a trav
es
de los cuales recuperar su cuota de mercado. La industria tambi
en vio una chance en ellos
para caminar sobre seguro contra nuevos jugadores como Corea.
99 La mayor
a de los pases europeos no tenan copyright, sino m
as bien un sistema de derecho
de autor bajo el cual los autores tenan un fuerte derecho moral para controlar la salida al
mercado y el uso de sus obras, as como tambi
en los derechos econ
omicos reconocidos por
la tradici
on angloamericana del copyright. Estos derechos morales nunca llegaron al Marco
B
asico o a ADPIC. (El artculo 9 de ADPIC excluye los derechos morales tal como est
an en
la Convenci
on de Berna para la Protecci
on de Obras Literarias y Artsticas. Las superestrellas
de Hollywood, sin embargo, tenoan m
as que poder de negociaci
on suficiente para proteger
sus intereses, pero fortalecer los derechos de aquellos que estaban m
as abajo en la escalera de
producci
on era visto como algo potencialmente inconveniente en maneras impredecibles.
100 Para muchos expertos de copyright y de software, la larga duraci
on temporal del copyright
(vida del autor m
as cincuenta a
nos) no pareca algo adecuado para el software y el c
odigo
de computadoras, que estaba m
as cercano a ser un dispositivo tecnol
ogico antes que una
obra literaria. Las grandes compa
nas de software, sin embargo, queran proteger un mercado
masivo plagado por la piratera y la competencia. La protecci
on del copyright era una forma
de maximizar la manutenci
on de Microsoft de su est
andar industrial de DOS y m
as tarde
de Windows (y por lo tanto los mercados en los programas de aplicaci
on). Esto significaba

38

Crculos de negociacion

El Marco B
asico, como se
nalaba alguien que haba estado involucrado
en su producci
on, uni
o compa
nas que bajo circunstancias normales [hubiesen
sido]... competidoras, y cuya competencia se extiende tambien a los sistemas
jurdicos de nuestros pases o continentes.101 Ellos se haban unido en torno
a un conjunto de principios. Si sera posible mantener junta a una coalicion
as de grande con sus considerables tensiones internas a lo largo de una gran
negociaci
on multilateral de comercio era otra historia.

15.

Crculos de negociaci
on

A principios de 1987, la Comision Europea estaba dando se


nales de apoyar
un acuerdo m
as debil sobre la propiedad intelectual que se ocupara de la falsificaci
on y de la piratera como sus principales prioridades, pero que dejara otros
asuntos para otro momento. En el mundo jerarquicamente ordenado del lobby
empresarial europeo, la Uni
on de Industriales y Confederacion de Empleadores
de Europa (UNICE) era el portal clave de influencia empresarial europea en la
Comunidad Europea. Durante 1986 y 1987, se desarrollo una estrecha cooperaci
on entre los representantes de la UNICE y funcionarios de la Comunidad
Europea; se le dio la oportunidad a la UNICE de comentar sobre la posicion
negociadora de la Comunidad Europea y los borradores. En mayo de 1987, la
UNICE present
o su propio documento de posicion sobre el GATT y la propiedad intelectual, argumentando que el enfoque de la Comunidad Europea era
considerado por la industria europea como demasiado estrecho y que el alcance de las negociaciones deba ser ampliado para incluir otras areas de la
propiedad intelectual en las cuales la industria europea estaba haciendo fuertes
inversiones de I + D.102 En los meses siguientes, esto se convirtio en la posicion
de los negociadores de la Comunidad Europea.103
Llevar la CE a un crculo interior de consenso con el USTR era en s mismo
crucial para obtener el apoyo del grupo mas importante de todos dentro de
las negociaciones actuales, el grupo de los cuatro. De todos los grupos dentro
de la Ronda Uruguay, el Quad fue el mas poderoso, con capacidad para llevar
adelante una agenda y decidir sobre las cuestiones mas difciles e importantes.
Y una vez que los EE.UU. y la Union Europea se pusieran de acuerdo en la
propiedad intelectual, los otros dos miembros del Quad, Japon y Canada, los
seguiran.
El Comite de Propiedad Intelectual (IPC) establecio una interaccion regular con los funcionarios europeos, pues en sus propias palabras, esto le proporcion
o una oportunidad para dar forma a las opiniones de los funcionarios clave,
colocar la protecci
on para el software en el derecho de autor.
101 Kretschmer, F., op. cit. 95, p. 95
102 Papel de posici
on de la UNICE, GATT and Intellectual Property, 12 May 1987, p.2.
103 La mejor prueba de ello es la comunicaci
on con el GATT por parte de la Comunidad
Europea, titulado Guidelines proposed by the European Community for the negotiations on
trade-related aspects of intellectual property rights, 19 de noviembre de 1987, GATT-Doc.
MTN.GNG/NG11/W/16. El documento, que se refiere a la Declaraci
on de Punta del Este,
sugiere que las nuevas normas y disciplinas que se elaboren para la propiedad intelectual
deben aplicarse a todos los derechos de propiedad intelectual. Al igual que el Comit
e de
Propiedad Intelectual, los negociadores europeos ya ahora vean en la Declaraci
on de Punta
del Este un fuerte mandato para desarrollar un sistema de comercio basado en el r
egimen de la
propiedad intelectual que fuera mucho m
as all
a del problema de la falsificaci
on y la piratera.

39

Crculos de negociacion

que en ese momento s


olo estaban comenzando a enfocarse en la cuestion.104 Las
discusiones informales entre los miembros del Quad y otros pases desarrollados
sobre la propuesta de EE.UU. para las normas de propiedad intelectual y su
aplicaci
on105 les permiti
o desarrollar a los negociadores un sentido de lo que era
posible en una negociaci
on sobre propiedad intelectual. Al mismo tiempo que
los negociadores estaban haciendo un bloqueo en las expectativas de sus colegas, tambien estaban construyendo un consenso sobre propiedad intelectual por
parte de los pases del Norte, que podra utilizarse para superar la resistencia
del Sur.
El IPC tambien trabaj
o en la construccion de un crculo exterior de consenso
entre los pases en desarrollo. La estrategia descrita en el Marco Basico asuma
que, inicialmente, un c
odigo del GATT sobre propiedad intelectual se negociara
y se adheriran a el u
nicamente los Estados interesados en niveles mas altos de
propiedad intelectual.106 No sera una condicion para la membresa del GATT.
Una vez que el c
odigo estuviera en su lugar, los pases del Sur podran recibir
incentivos para participar. En 1988, las delegaciones IPC vajaron a pases en
vas de industrializaci
on, como Corea, Hong Kong y Singapur para se
nalarles
que sus intereses no eran los mismos que los intereses de la India y de Brasil.
Despues de haber conseguido que un grupo diverso de industrias de la informaci
on se reuniera en torno a un conjunto de principios, los negociadores de
EE.UU. tendran que negociar un texto de acuerdo que le dara una recompensa
a cada uno de estos sectores y a los pases detras de ellos.
104 Comit
e de Propiedad Intelectual, Accomplishments and Current Activities of the Intellectual Property Committee, 14 June 1988, p.4.
105 Una reuni
on produjo un documento que resume los puntos de acuerdo y la diferencia
entre las respectivas delegaciones. Ver: Notes on Informal Meeting on Intellectual Property
Standards, 711 March 1988, en Beier, F.-K. and Schricker, G. (eds.), op. cit. 95, pp.335352.
106 Basic Framework, op. cit. 96, p.8.

40

Crculos de negociacion

La telara
na de la propiedad intelectual en biotecnologa
A fines de 1980, el uso del sistema de patentes en la ingeniera gen
etica y la biologa
molecular ya estaba en marcha. Para las industrias farmac
eutica y qumica, la ingeniera gen
etica haba abierto un Ed
en biol
ogico lleno de abrumadoras tentaciones.
Una patente poda ser usada para reclamar una secuencia de ADN y la protena
que codifica. Una estrategia obvia era patentar tantas instrucciones de ADN como
fuera posible, incluso si una compa
na no poda estar segura de para qu
e eran las
instrucciones o exactamente qu
e tareas llevaban a cabo las protenas relevantes.
Por supuesto, todas las empresas, grandes y peque
nas, estaban haciendo el mismo
c
alculo, lo que desencaden
o una avalancha hacia la oficina de patentes para patentar
secuencias de ADN, los genes y las protenas de la origen humano, vegetal y animal.
En los EE.UU., las secuencias parciales de genes humanos fueron el blanco predilecto.
En 1991, la Oficina de Patentes de EE.UU. tena aplicaciones que abarcan a 4.000
de estas secuencias. En septiembre de 1998, el n
umero de solicitudes para este tipo
de secuencias haba escalado a m
as de 500.000. De las 1.175 patentes concedidas en
todo el mundo a las secuencias de ADN humano entre 1981 y 1995, el 76 por ciento
se destin
o a empresas, en su mayora pertenecientes a EE.UU. o Jap
on.
Desde el punto de vista de los jugadores m
as grandes de la industria, esta prisa por
patentar fue alarmante al comienzo. Muchas empresas peque
nas, de reciente creaci
on
-y haba un gran n
umero de ellas a causa de los fuertes mercados de capital de
riesgo en los EE.UU.- estaban rellenando solicitudes de patentes. El sector p
ublico
de EE.UU. tambi
en estaba muy involucrado. En 1992, por ejemplo, los Institutos
Nacionales de Salud (NIH) haban solicitado patentes sobre m
as de 2.750 secuencias
parciales de genes, y en 1993, solicit
o 2.421 patentes de estos genes. Las universidades
tambi
en se haban sumado a las colas en la oficina de patentes.
Debido a que una gran parte del trabajo fundamental de la ingeniera gen
etica se
estaba haciendo en las universidades y otras organizaciones del sector p
ublico, sobre
todo en los NIH, no haba garanta de que los mayores avances en la gen
etica y la ingeniera gen
etica -y por lo tanto, las principales patentes- saldran de los laboratorios
de las empresas. Esto plante
o problemas graves para los c
arteles de conocimiento de
la industria qumica y farmac
eutica. Con tantos jugadores en el campo de la biotecnologa, todos ellos teniendo patentes, la formaci
on de un c
artel, y mucho menos la
aplicaci
on de una patente, era casi imposible, especialmente si las entidades gubernamentales posean algunas de las patentes importantes.
Tantos nuevos jugadores tambi
en poda significar que la propiedad de los conocimientos se difundira entre varios otros, forzando a todos los jugadores a conceder
licencias y obteniendo s
olo niveles comunes de beneficio. Si el gobierno de EE.UU.
posea tal informaci
on b
asica, poda imponer las condiciones de concesi
on de licencias destinadas a fomentar el surgimiento de la competencia o a mantener bajos los
precios de los productos basados en los genes.
Por lo tanto, en 1992 la Asociaci
on de Fabricantes Farmac
euticos sostuvo que la propiedad estatal de las secuencias de genes era indeseable, mientras que la Asociaci
on
Industrial de Biotecnologa inst
o a los NIH para poner las secuencias en el dominio
p
ublico.
Pero la cultura de patentes adoptada por las peque
nas empresas y el sector universitario, result
o al final ser una ventaja para las multinacionales. Si una peque
na empresa
de biotecnologa haba patentado un gen que pareca prometedor en el campo de las
drogas, tendra necesariamente que entrar en una alianza con una gran compa
na farmac
eutica, ya que s
olo una empresa de estas caractersticas poda asumir los costos
de desarrollo, de distribuci
on, de regulaci
on y de comercializaci
on de cualquier droga
resultante.
Para la mayora de las peque
nas empresas biotecnol
ogicas y universidades, el mercado
para sus patentes son las multinacionales con intereses en productos qumicos, productos farmac
euticos y agricultura. El destino preferido de muchos emprendimientos
de biotecnologa es ser absorbido de una u otra manera por los peces de gran tama
no.
Las patentes act
uan como una se
nal de que valen la pena ser absorbidos. Los incentivos de las multinacionales para formar alianzas estrat
egicas con los actores m
as
peque
nos en la industria de la biotecnologa o para hacerse cargo de ellas son fuertes,
ya que el esfuerzo interno de I + D, incluso para una multinacional, no garantiza que
se cubran las expectativas para una cartera de productos.
En resumen, la competitividad del mercado de la informaci
on biotecnol
ogica se extiende s
olo a la fase de descubrimiento en lugar de la fase de desarrollo y marketing.
La comerciabilidad de la informaci
on biotecnol
ogica en la fase de descubrimiento significa que gran parte de esta informaci
on eventualmente va a terminar en manos de
los grandes actores en los sectores farmac
eutico, qumico y agrcola.

41

En la mesa de negociacion

Desafos en patentes
Las grandes empresas qumicas y farmac
euticas no s
olo han sido los principales usuarios del sistema de patentes y los mayores defensores de la re-ingeniera de la ley de
patentes, sino que tambi
en han sido los u
nicos actores lo suficientemente ricos como para absorber el costo de las apelaciones contra las decisiones de la oficina de
patentes.
La complejidad de la ciencia qumica combinada con la complejidad de la ley de
patentes ha resultado en que las empresas solicitan nuevas patentes para invenciones
qumicas existentes cuyas patentes han expirado. Por ejemplo, Eli Lilly intent
o esto
con su
exito de taquilla, el Prozac. Las oficinas de patentes, con sus presupuestos m
as
limitados, no han estado en condiciones de mantenerse al da con los juegos de litigio
o en cazar al vuelo los casos de doble patentamiento. Por otra parte, las oficinas de
patentes a trav
es del tiempo han sufrido un cambio cultural, dirigido a mantener
a sus clientes multinacionales felices porque, cada vez m
as, las oficinas de patentes
tienen que financiar sus operaciones a partir de los derechos de patente.
Los tribunales tambi
en han se
nalado que las empresas se han mantenido en litigios
muy caros una vez que las patentes han expirado, rechazando acuerdos extra judiciales. El juego m
as profundo aqu ha sido la b
usqueda de precedentes. A veces, los
tribunales han entendido qu
e juego se estaba jugando, y otras veces no.
La biotecnologa alcanza todos los aspectos de alimentaci
on, salud, reproducci
on y
medio ambiente. A menos que sean impugnadas, el alcance de las redes multinacionales de propiedad intelectual sobre la biotecnologa ser
a mucho mayor de lo que era
en la tecnologa qumica. Todos los estados encontrar
an los hilos de telara
na de los
bienes intangibles ahogando cada vez m
as a sus economas y a sus pueblos.

16.

En la mesa de negociaci
on

La Ronda de Uruguay de negociaciones de comercio multilaterales fue una


gran ronda de negociaciones comerciales organizadas en dos grandes grupos: un
Grupo de Negociaciones sobre Mercancas (GNM) y el Grupo de Negociaciones
sobre Servicios (GNS), quienes a su vez reportaban al Comite Comite de Negociaciones Comerciales (TNC), presidido por Arthur Dunkel, Director General
del GATT. El Grupo de Negociaciones sobre Mercancas posteriormente se desdobl
o en 14 grupos de negociacion sobre distintos temas. El grupo 11 fue el
grupo de los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio,
incluyendo el comercio de mercancas falsificadas. El destino de los ADPIC, en
parte, dependa de lo que ocurriera en los otros grupos de negociacion. Nadie
esperaba que las negociaciones sobre la agricultura fueran suaves.
Cada grupo tena su propia presidencia y operaba como una entidad separada.107 Los plazos, los horarios y los planes de negociacion estaban fijados.
El grupo 11 tena que tener su primera reunion en la semana del 23 de marzo
de 1987 y la fase inicial de su plan de negociacion terminado a finales de 1987
a m
as tardar.108 Era un calendario muy ajustado, especialmente teniendo en
cuenta la complejidad de la materia.
Para los pr
oximos dos a
nos, la negociacion sobre propiedad intelectual se convirti
o en un juego de flujos de trabajo. Los pases del Norte ganaron facilmente.
En octubre de 1987, los EE.UU. y Suiza presentaron una propuesta seguida por
las presentaciones de Jap
on y la Comunidad Europea en noviembre.109 El a
no
107 Ver: p
arrafo 2 de Anexo 2A de Decisiones del 28 de enero de 1987 (GATT/1405 5 Febrero
1987), reimpreso en Stewart, T.P., op. cit. 88, pp.1125.
108
Ibidem.
109 Una lista de los documentos de trabajo dentro del grupo de negociaci
on sobre ADPIC
se puede encontrar en la bibliografa en Ross, J. C. and Wasserman, J. A., Trade-Related
Aspects of Intellectual Property Rights, en Stewart, T.P., op. cit. 88, pp.2241, 23202329.

42

En la mesa de negociacion

siguiente, 1988, se inici


o con una presentacion por parte de los estados nordicos,
en febrero, y as sucesivamente.
Un grupo de diez pases del Sur, liderados por India y Brasil110 siguio insistiendo en que un c
odigo integral de la propiedad intelectual no poda ser
negociado dentro del GATT.111 En una entrevista en 1993, un miembro de la
Secretara del GATT dijo que todo lo que hicieron los pases del Sur en las
negociaciones sobre los ADPIC fue quejarse hasta el final. Haba mucho de
que quejarse.
Los pases del Norte inundaron el proceso de negociacion con las propuestas
de mayor alcance sobre la propiedad intelectual. Entre 1987 y 1990, 97 documentos de trabajo se presentaron al grupo de negociacion sobre los ADPIC por
parte de los gobiernos, la Secretara del GATT y las organizaciones internacionales. De estos, s
olo 19 eran de pases del Sur.112 Los documentos proporcionaban
informaci
on sobre la relaci
on entre las normas del GATT y de la propiedad
intelectual, y la composici
on de los convenios sobre propiedad intelectual, los
tratados de propiedad intelectual y las normas internacionales. La idea de que
la negociaci
on se limitara a las cuestiones de control de fronteras y el problema
de las falsificaciones fue arrastrada bajo la alfombra.
Los negociadores del Sur, de regreso a casa luego del largo viaje de las negociaciones en Ginebra, se encontraron con los negociadores de EE.UU. esperando
en sus puertas. Despues de las enmiendas de 1984 al comercio, EE.UU. comenz
o a utilizar su proceso 301. Todo el mundo saba que haba golpeado sobre
Corea del Sur en 1985 utilizando el 301 y que Brasil sera el proximo. En 1989,
las hojas de hechos del USTR estaban reportando exitos: los acuerdos de derechos de autor con Indonesia y Taiwan, la adopcion por parte de Arabia Saudita
de una ley de patentes, y la inclusion de Colombia del software en su ley de
propiedad intelectual. El Especial 301 se puso en accion a principios de 1989.
Cuando el USTR anunci
o los objetivos del Especial 301, cinco de los diez pases
del Sur que llevaban una lnea dura en el GATT se encontraron en las listas que
merecan atenci
on bilateral. Brasil e India, los dos lderes, fueron colocados en
la categora m
as grave de la lista de prioridades de vigilancia, mientras que Argentina, Egipto y Yugoslavia fueron puestos en la lista de vigilancia. Los planes
de la USTR de acci
on para estos pases incluan la participacion constructiva
en las negociaciones multilaterales sobre propiedad intelectual.113 Los ADPIC
fue, por tanto, menos una negociacion que una convergencia de procesos, en
palabras de un negociador comercial de EE.UU. en ese momento.
A pesar de que la oposici
on del Sur a ADPIC se estaba solidificando, la Secretara del GATT sembr
o la semilla de la duda al afirmar que la India estaba
aislada en el asunto.114 Las semillas se convirtieron en rumores entre los negociadores de los pases del Sur sobre el compromiso que tena India con la causa.
Un comentario de un ex funcionario de la India ante el GATT capta la leccion
110 Los

otros eran Argentina, Per


u, Cuba, Egipto, Tanzania, Nicaragua, Nigeria y Yugoslavia.
Bradley, A. J., Intellectual Property Rights, Investment, and Trade in Services in
the Uruguay Round: Laying the Foundations, Stanford Journal of International Law, 1987,
vol 23, pp.57, 81, fn. 72.
112 Esto se basa en un recuento de los documentos de trabajo que se encuentran en Ross, J.
C. y Wasserman, J. A., op. cit. 111, pp.2320 2329.
113 Ver: Hoja de hechos del USTR para el Especial 301 sobre Propiedad Intelectual, en BNAs
Patent, Trademark & Copyright Journal, 1 junio 1989, Vol. 38, p.131.
114 Para un detallado informe sobre el rol de la Secretar
a del GATT, ver Raghavan, C.,
India Yields in Uruguay Round, Mainstream, 6 mayo 1989, p.15.
111 Ver:

43

En la mesa de negociacion

de la experiencia:
La impresi
on que circul
o fue que la muestra de firmeza de los negociadores durante el perodo de septiembre 1986 a diciembre 1988, era
s
olo una fachada y que carecan de apoyo poltico firme en la capital.
Ning
un negociador puede aspirar a conseguir el apoyo de otros pases
sobre temas difciles que involucran el desacuerdo e incluso la confrontaci
on con las grandes potencias, si estos pases sospechan sobre
la fuerza inherente de la posicion o incluso de su sinceridad.115
En un momento en que funcionarios de la India deberan haber estado trabajando las lneas de comunicacion con las capitales de otros pases del Sur,
no lo hicieron. La cooperaci
on entre la India y Brasil comenzo a tambalearse
a medida que los brasile
nos se preocuparon por la fuerza del apoyo indio. A
principios de abril de 1989, la India no pudo asistir a una importante reunion
informal del Grupo del Tercer Mundo.116 Todo comenzo a desmoronarse.
Al mismo tiempo, la Secretara del GATT puso presion implacable sobre los
pases del Sur a traves del proceso de la Sala Verde.117 Los pases clave fueron
llevados a consultas en peque
nos grupos. Los grupos comenzaron a hacerse cada
vez m
as peque
nos y la tensi
on de la resistencia mas fuerte, a tal punto que
los negociadores de los pases del Sur comenzaron a referirse a ellos como las
consultas de la Sala Negra.
Mientras tanto, en Brasil, los EE.UU. por primera vez cumplan su amenaza
bajo el 301 en relaci
on con la propiedad intelectual, mediante el aumento de los
aranceles sobre determinados bienes brasile
nos importados a los EE.UU.. En
junio de 1990, el Presidente de Brasil anuncio que implementara la legislacion
que los EE.UU. queran para la proteccion de patentes sobre productos farmaceuticos, y el 2 de julio de 1990 el USTR suspendio la aplicacion de las tasas
aduaneras sobre los bienes importados de Brasil. Ese mismo a
no, un negociador
de Brasil en el grupo de los ADPIC le informo a un negociador indio que solo
estaba ah para observar.118 El eje Brasil-India se haba roto y la India quedaba
sola por su cuenta.
En abril de 1989, en una revision de mediano plazo de las negociaciones, los
ministros de comercio acordaron que las negociaciones comprenderan normas
y principios adecuados de proteccion de la propiedad intelectual y la solucion
de controversias entre los gobiernos, incluida la aplicabilidad de los procedimientos del GATT.119 Las mismas cosas a las cuales los pases en desarrollo se
haban estado oponiendo mucho antes de Punta del Este ahora estaban bien y
verdaderamente en la mesa. La inundacion de papel por parte de los pases del
Norte haba hecho su trabajo.
115 S. P. Shukla, Embajador Indio en el GATT en aquel entonces, citado en Agriculture in
Dunkels Draft of GATT A Critical Analysis, Third World Network, New Delhi, 1993, p.6.
116 Ver Raghavan, C., op. cit. 116, p.22.
117 El proceso de la Sala Verde fue iniciado por el Director General del GATT durante
o su equipo invitaban a determinados pases
las negociaciones de la Ronda de Uruguay. El
para discutir y hacer borradores de textos de compromisos en puntos especficos de manera
informal, a puertas cerradas. Estas discusiones de Sala Verde constituyeron un gran volumen
de negociaciones. Cualquier cosa que fuera decidida tena que ser ratificada por consenso en
el plenario principal del GATT, pero result
o ser difcil cambiar cualquier acuerdo que haba
sido hecho en privado.
118 2000, entrevista con los autores.
119 OMPI, op. cit. 97

44

En la mesa de negociacion

Las negociaciones alrededor del Acuerdo sobre los ADPIC, para algunos,
habran empezado m
as propiamente hablando en el segundo semestre de 1989,
cuando un n
umero de pases presentaron propuestas, o en la primera parte de
1990, cuando cinco borradores de textos de un acuerdo se presentaron al grupo
de negociaci
on.120 Un punto de vista mas esceptico es que las negociaciones estaban por entonces en gran parte terminadas. A los pases del Sur simplemente
se les haban acabado las alternativas y las opciones. Si no negociaban multilateralmente, cada uno tendra que enfrentar solo a los EE.UU.. Si se resistan
multilateralmente a los EE.UU., podan esperar acciones 301. Si los pases en
vas de desarrollo negociaban a nivel multilateral, exista por lo menos la posibilidad de poder obtener algunos lmites en el uso de las acciones 301. En cualquier
caso, esto fue lo que los negociadores del Norte y la Secretara del GATT les
dijeron.
A partir de 1990, la principal cuestion a ser decidida era cuan lejos se
desviara un acuerdo sobre propiedad intelectual del plan original que Pfizer,
IBM, DuPonto y otros miembros de la comunidad de negocios internacionales
le haban presentado a los negociadores en 1988.
Para impulsar las negociaciones de la Ronda de Uruguay hacia una conclusi
on, y bajo la presi
on de la USTR, el Director General del GATT, Arthur
Dunkel, present
o el 20 de diciembre de 1991 un documento de compromiso, el
Proyecto de Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay de
las negociaciones comerciales multilaterales.121 Ninguna parte del Proyecto de
Acta Final se consideraba acordado hasta que no se acordara todo el paquete.
Sobre los ADPIC, el proyecto Dunkel (una amalgama de las cinco versiones del
proyecto de un acuerdo sobre ADPIC, cuatro de ellos de los pases del Norte y
uno de los pases del Sur, preparada por el Presidente del Grupo de los ADPIC,
Lars Anell), dio a los Estados mas importantes una ganancia de alg
un tipo. Los
EE.UU. ganaron en la extension de las patentes hacia todos los campos, pero
tuvo que soportar que los pases tuvieran la opcion de excluir algunas cosas dentro del campo de la patentabilidad. A los pases del Sur se les dieron perodos
de transici
on para cumplir con los ADPIC (cuatro a
nos para los pases en desarrollo y diez a
nos para los pases menos desarrollados). Dada la magnitud de la
tarea de construcci
on de instituciones que enfrentaban en materia de propiedad
intelectual, no consideraron que esto fuera una verdadera ganancia. No lo era.
En la India, el proyecto de Dunkel fue etiquetado como DDT122 , por considerar que era tan peligroso para la salud del pas como el qumico de ese mismo
nombre. Para aquellos que haban visto el sistema de patentes indio producir un floreciente sector de medicamentos capaces de competir en los mercados
globales, el DDT era muy difcil de aceptar: Todos nuestros esfuerzos fueron
eliminados en un segundo por Dunkel, dijo un ex Comisionado de Patentes
en la India en 1996. Si haba un pas que podra haber reunido la fuerza de
voluntad para resistir a la agenda de EE.UU. sobre los ADPIC hasta el final,
ese era la India. Que, despues de todo, haca no tantas decadas haba expulsado
al Imperio Brit
anico. Cientos de miles de agricultores de la India protestaron en
120 Ver, por ejemplo, Gervais, D., op. cit. 89, p15; Gorlin, J. J., An Analysis of the
Pharmaceutical-Related Provisions of the WTO TRIPS (Intellectual Property Agreement),
Intellectual Property Institute, 1999, p.2; Ross, J. C. and Wasserman, J. A., op. cit. 111,
p.2273.
121 MTN.TNC/W/FA (20 December 1991), disponible en Stewart, T.P., op. cit. 88, p.457.
122 Por Dunkels Draft Text.

45

En la mesa de negociacion

las calles contra las patentes de semillas, pero no hubo negociaciones en las que
la agitaci
on de las masas podra haber sido utilizada para apoyar una posicion.
Estados Unidos trabaj
o incansablemente, se
nalando que el analisis del gobierno de la India cambiara cuando las reformas que estaba realizando para
convertirse en una economa mas abierta se completaran y que haba una industria de software y del cine que tena unos intereses muy diferentes de otros
pases en desarrollo que estaban a su vez en la Asociacion de Naciones del Sureste Asi
atico. Al ver el cambio de la arena geopoltica que siguio a la cada
del Muro de Berln en 1989, el gobierno indio decidio entrar en el regimen de
la OMC, el regimen de comercio de mayor alcance jamas negociado por los estados. Ya era hora de que India entrara de una manera mas significativa en el
mundo del comercio de mercancas, servicios y bienes intangibles. La industria
de la India, incluida la industria farmaceutica, tendra que aprender a jugar
con las reglas establecidas en Washington y Nueva York. En 1993, el Consejo
del GATT, revis
o por primera vez el rendimiento de la India y acogio con benepl
acito los cambios polticos fundamentales en la India desde 1991.123 India
por fin haba abrazado la agenda neo-liberal de globalizacion de los mercados.
A pesar de ser el pas que m
as haba resistito de todos los pases del Sur, la
India firm
o el Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda Uruguay de
negociaciones comerciales multilaterales, el 15 de abril de 1994 en Marruecos,
y por lo tanto asumi
o las obligaciones de los ADPIC.
De hecho, la mayora de los pases aceptaron el borrador Dunkel como el
acuerdo m
as o menos definitivo sobre la propiedad intelectual.124 Despues de
la conclusi
on de la Ronda Uruguay el 15 de diciembre de 1993 y la firma del
Acta Final en abril de 1994, ADPIC entro en vigencia el 1 de enero de 1995. Un
a
no m
as tarde, EE.UU. inici
o una accion contra Japon argumentando que Japon
haba violado sus obligaciones bajo los ADPIC en relacion con los fonogramas.125
123 FOCUS

(Diario del GATT) Noviembre 1993, Vol. 103, p.7.


industria farmac
eutica de los EE.UU. no estaba contenta con el proyecto Dunkel del
Acuerdo sobre los ADPIC, debido a las concesiones a los pases del Sur, que el vicepresidente
de la Asociaci
on de Fabricantes Farmac
euticos, Harvey Bale, consideraba como un enorme
escape para los mayores piratas (Inside US Trade, 10 enero de 1992, vol. 10 (2), p. 2). Su
pensamiento era que uno o dos a
nos para aplicar los ADPIC era m
as que suficiente; a pesar
de que los pases del Norte haban desarrollado sus propios sistemas de protecci
on de la pro
piedad intelectual durante cientos de a
nos. Dar a los estados de Africa
subsahariana diez a
nos
para cumplir con los ADPIC pareca demasiado largo y discriminatorio (Testimonio de Jacques Gorlin J, Economista Asesor del Comit
e de Propiedad Intelectual, ante el Subcomit
e de
Poltica Econ
omica, Comercio y Medio Ambiente de la Comisi
on de Asuntos Exteriores de los
Estados Unidos, C
amara de Representantes, 8 de marzo de 1994, p.3).
Pero los pases del Sur tendran que encontrar decenas de millones de d
olares para crear
una infraestructura de protecci
on de la propiedad intelectual (oficinas de patentes, de derecho
de autor, tribunales, jueces), que en gran medida proveeran de servicios a las necesidades de
los titulares de derechos extranjeros. Esto en pases donde el sistema legal no poda dar a sus
ciudadanos protecciones b
asicas contra la violencia. La industria farmac
eutica de los EE.UU.
sugiri
o p
ublicamente que los EE.UU. deban permanecer fuera de cualquier acuerdo final y
utilizar su proceso de 301 para abrir los mercados, mientras que en privado continuaban con
su lobby para conseguir que el USTR cambiara el borrador sobre los ADPIC.
El Gobierno de los EE.UU. tambi
en quera que el proyecto de Acuerdo sobre los ADPIC
cambiara para dar a la industria de los EE.UU. una parte de las regalas por copyright recogidas en en Europa, y una tubera de distribuci
on directa sobre productos farmac
euticos
con patentes presentadas, y limitar las disposiciones transitorias a dos a
nos. Cuando Peter
Sutherland, el director general que sucedi
o a Dunkel, cerr
o las negociaciones de la Ronda
Uruguay el 15 de diciembre de 1993, estos cambios no se haban hecho.
125 Ver: Japan-Measures Concerning Sound Recordings, complaint by the US (WT/ DS28),
9 de febrero 1996. El caso se resolvi
o el 24 de enero de 1997.
124 La

46

En la mesa de negociacion

Haba llegado el momento de EE.UU. para comenzar a recolectar las rentas del
resto del mundo.

El complejo industrial de conocimiento de la Universidad


La raz
on fundamental de la preeminencia de los Estados Unidos como fuente de
innovaci
on en el siglo XX no fue la ley de propiedad intelectual, sino la preeminencia
de sus universidades. Los tres avances tecnol
ogicos m
as trascendentales del siglo
fueron fruto de la inversi
on p
ublica en el talento cientfico de las universidades, no
de la b
usqueda comercial de los beneficios de las patentes o de los derechos de autor.
Los fundamentos de la Internet estaban asentados en los avances conceptuales
de los programas inform
aticos que precedieron a la aplicaci
on de la ley de
derechos de autor a los programas inform
aticos. El trabajo pionero de IBM
de sentar las bases para la revoluci
on del hardware, sin embargo, estaba muy
motivado por las leyes de patentes.
La nueva biologa molecular generada por el desciframiento del ADN. Tanto la
explicaci
on dada por James Watson y Francis Crick en 1951 de la estructura
de la mol
ecula de ADN como las t
ecnicas encontradas en la d
ecada de 1970
para cortar y ensamblar directamente el c
odigo de ADN, fueron financiadas
con fondos p
ublicos.
La energa nuclear fue producto de la capacidad de los fondos p
ublicos de
EE.UU. para atraer a las mejores mentes para el proyecto Manhattan, no
s
olo de las universidades de EE.UU., sino tambi
en de Alemania, Reino Unido,
Australia y Canad
a.
En todos estos casos, el gobierno de EE.UU. decidi
o poner el conocimiento como parte
del bien com
un, m
as que en el
ambito de la propiedad intelectual. En el caso de los
secretos at
omicos, el presidente Eisenhower lo hizo, sin embargo, s
olo a condici
on de

que otras economas del Norte firmaran un acuerdo de Atomos


para la Paz, uno
que desempe
nera mejor que lo esperado en la prevenci
on de la proliferaci
on de armas
nucleares.
As, la afirmaci
on tantas veces escuchada por parte las relaciones p
ublicas de las
compa
nas farmac
euticas, de que los avances acumulativos en materia de drogas del
siglo 20 fueron el resultado de las leyes de propiedad intelectual occidental, es una
verdad muy parcial, porque no tiene en cuenta el importante papel de los fondos
federales de EE.UU. en el desarrollo de drogas, especialmente el desarrollo de los
f
armacos que ofrecan beneficios terap
euticos significativos. De los 327 f
armacos y
productos biol
ogicos aprobados por la Food and Drug Administration (FDA) en 1991,
s
olo cinco fueron clasificados como productos que ofrecan beneficios terap
euticos
significativos. Los cinco fueron desarrollados con fondos federales.

47

En la mesa de negociacion

El p
ublico paga
Los propietarios de empresas dependientes de la propiedad intelectual a
un dependen
en gran medida del sector p
ublico y del dominio p
ublico. Mucha de la investigaci
on
que realmente le importa a las industrias biotecnol
ogicas y farmac
euticas sucede a
costa de las contribuciones impositivas destinadas a las universidades p
ublicas. M
as
del 70 por ciento de los artculos cientficos citados en las patentes de biotecnologa,
por ejemplo, se originaron en las instituciones de ciencia exclusivamente p
ublicas, en
comparaci
on con el 16,5 por ciento que se originaron en el sector privado.
A trav
es de diversos mecanismos legales, sin embargo, el conocimiento relevante ahora
termina en carteras de patentes, donde los ciudadanos vuelven a pagar por el mismo
conocimiento. Este proceso comenz
o en serio en los EE.UU. durante la d
ecada de
1970, cuando el Congreso tema que el pas perdiera su dominio de los conocimientos
necesarios en una economa de la informaci
on internacional. Birch Bayh, un senador
de Indiana, EE.UU., fue uno de los tantos que comenz
o a insistir con la idea de que
mientras m
as fuerte fuera el sistema de patentes, EE.UU. estara m
as preparado para
hacerle frente a sus competidores (en ese momento, Alemania Occidental y Jap
on) y
para recuperar mercados perdidos. Junto con el senador Robert Dole, introdujeron
la Ley de Enmiendas de Patentes y Marcas, que se conoci
o como la Ley Bayh-Dole,
y entr
o en vigencia en 1981.
La Ley Bayh-Dole permiti
o a las universidades y a las peque
nas empresas, poseer
patentes sobre invenciones que haban desarrollado con fondos federales. Antes de la
ley, las patentes sobre tales inventos eran propiedad de la agencia de fondos federales
o eran puestos directamente en el dominio p
ublico a trav
es de la publicaci
on. La Ley
Bayh-Dole hizo que las universidades de los EE.UU. y los hospitales fueran corriendo
a la oficina de patentes. En los cinco a
nos subsiguientes, estas organizaciones aumentaron sus solicitudes de patentes en biologa humana en un 300 por ciento. En
tecnologas de la salud, las universidades poseen ahora el 15 por ciento de todas las
patentes.
Como resultado de la ley Bayh-Dole, el sector universitario vio despegar sus ingresos
por licencias de su propiedad intelectual en tecnologa, pero esos ingresos estaban
distribuidos de manera desigual. En 1992, de los 31 lderes de la realeza universitaria
en los EE.UU., seis universidades ganaban entre US$12 a US$26 millones, mientras
que los restantes 25 ganaban entre US$500.000 US$6 millones. Eso dej
o un mont
on
de otras universidades ganando mucho menos.
S
olo algunas universidades se encontraban en la vanguardia de la biotecnologa. Las
universidades agrupadas en los alrededores de Boston y San Francisco, por ejemplo,
ganaron enormemente a partir de la comercializaci
on de patentes basadas en biotecnologa. Para la mayora de las universidades, sin embargo, esto trajo complicaciones
debido a que sus investigadores ahora tenan que navegar a trav
es de las patentes
que otros posean sobre las herramientas de investigaci
on de la biotecnologa.
La Ley Bayh-Dole (y otras leyes que el Congreso aprob
o en la d
ecada de 1980, haciendo m
as f
acil para las universidades y las empresas grandes y peque
nas obtener
patentes de invenci
on con fondos federales) ejerci
o un cambio estructural importante.
Integr
o a las universidades mucho m
as profundamente en el juego del conocimiento corporativo. Muchos cientficos de las universidades, con mentalidad empresarial,
dejaron en la d
ecada de 1980 sus universidades para crear peque
nas empresas de
biotecnologa, a sabiendas de que podran utilizar fondos federales para el desarrollo
de su tecnologa y a
un as seguir manteniendo una posici
on a trav
es de las patentes.
Esta migraci
on sigui
o nuevamente un patr
on geogr
afico distintivo, con la mayora de
las compa
nas aventureras establecidas en las a
reas de Boston y San Francisco.
La mayora de los conocimientos patentados por el sector p
ublico fluy
o al sector privado a trav
es de licencias. En la mayora de los casos, a una universidad le iba mejor
a trav
es del licenciamiento de la tecnologa patentada tan ampliamente como le fuera
posible, en lugar de aferrarse al conocimiento relevante y haciendo su propio desarrollo del producto. Las patentes universitarias ayudaron al sector privado, en vez de
bloquearlo. Lo mismo puede decirse del patentamiento por parte de emprendimientos
peque
nos de biotecnologa.
Algunos cientficos que trabajan en el sector p
ublico han seguido colocando las secuencias en el dominio p
ublico. Pero esta pr
actica no necesariamente le impide a las
compa
nas obtener patentes por las versiones purificadas de la mismas secuencias
gen
eticas.
El sector privado de EE.UU. necesita de los frutos de la ciencia b
asica financiada con
fondos p
ublicos. Su reto ha sido encontrar maneras a trav
es de las cuales proveerse de
esta investigaci
on b
asica para utilizarla en sus estrategias comerciales. Las oficinas
de patentes, los profesionales de las patentes y los tribunales han desempe
nado un
papel importante en la reinterpretaci
on de la ley de patentes para permitir que este
robo del dominio p
ublico tuviera lugar. Las patentes, en lugar de ser una recompensa
a los inventores que ponen informaci
on privada en el dominio p
ublico, se han convertido en un medio de reciclaje de la informaci
on p
ublica como parte fundante de los
monopolios privados.

48

El rompecabezas del Acuerdo sobre los ADPIC

Las universidades han sido grandes incubadoras de innovaci


on desde hace siglos.
Premiar a las universidades por obtener patentes y otros derechos de propiedad intelectual, como est
an haciendo cada vez m
as los gobiernos, pone en gran riesgo esta
caracterstica, ya que las patentes encierran el conocimiento en lugar de abrirlo, como
parte de una plataforma a trav
es de la cual surgen nuevos avances. Los investigadores
universitarios terminan haciendo el mismo tipo de c
alculo de beneficios sobre la investigaci
on b
asica que hacen las empresas. Al igual que las empresas, pueden decidir
no seguir adelante con un problema si la soluci
on no promete una ganancia comercial.
Por otra parte, vincular la financiaci
on de las universidades p
ublicas a su
exito en
la obtenci
on de patentes privadas, acelera la privatizaci
on de los bienes comunes
intelectuales.
Para la mayor parte de su historia, las escuelas de medicina en las universidades
se llevaron los mayores aplausos sobre los descubrimientos cientficos fundamentales
que prometieron el mayor beneficio a largo plazo para la salud humana. Este fue
un ethos con efectos igualitarios, porque los mayores problemas no resueltos de la
salud estaban concentrados en los pobres, particularmente entre aquellos que vivan
en los tr
opicos. La comercializaci
on de la investigaci
on universitaria en medicina tuvo
un efecto inverso. S
olo 13 de los 1.223 nuevos medicamentos comercializados entre
1975 y 1997 se han desarrollado especficamente para el tratamiento de enfermedades
tropicales (y s
olo cuatro de ellos fueron el resultado directo del I+D de la industria
farmac
eutica). Las universidades deben dejar de calificar la investigaci
on m
edica de
acuerdo a sus posibilidades comerciales.
Ir
onicamente, el desmantelamiento de la condici
on p
ublica de los conocimientos, la
propiedad intelectual con el tiempo se robar
a gran parte de la productividad de la
economa del conocimiento.
Cuando el conocimiento se convierte en un bien privado que se comercializa en los
mercados, las demandas de muchos, parad
ojicamente, no son satisfechas. El I+D
basado en las patentes no es sensible a la demanda, sino a la capacidad de pago. La
mentalidad de
exito de las grandes empresas farmac
euticas les lleva a los mercados
donde existe capacidad de pago.
Y los ciudadanos pagan y pagan de nuevo por la informaci
on patentada. Sus impuestos se utilizan para financiar la investigaci
on p
ublica que a menudo termina
convirti
endose en un monopolio privado. Pero los costos de las patentes son generalmente deducibles de impuestos, al igual que muchas investigaciones y costos de
desarrollo. A su vez, las ganancias de las multinacionales a partir de las patentes se
ha convertido en un juego de transferencia de precio que minimizan los impuestos que
pagan a trav
es de llevar los beneficios hacia la jurisdicci
on con la tasa de impuestos
m
as baja.

17.

El rompecabezas del Acuerdo sobre los ADPIC

Por que m
as de un centenar de pases que eran grandes importadores netos de derechos de propiedad intelectual firmaron ADPIC, que estaba tan visiblemente en contra de sus intereses, ademas de ser un desastre economico y
sanitario para ellos? En primer lugar, la mayora de los pases importadores no
estaban en la habitaci
on cuando los detalles tecnicos importantes fueron resueltos y las ofertas se realizaron. La OMC formalmente re
une las condiciones de
igualdad de representaci
on democratica de todos los estados, pero la realidad
informal es que la mayora de Estados no estaban representados hasta el hecho
consumado de tener un borrador sobre la mesa del presidente.
En segundo lugar, la mayora de los estados no tenan una comprension
clara de sus propios intereses o estaban mal informados. Sin expertos en propiedad intelectual en sus delegaciones de la OMC, no podran haber entendido
las implicaciones de los ADPIC -por ejemplo, la proteccion de los productos
farmaceuticos por 20 a
nos-, incluso si sus representantes haban estado en la
habitaci
on. Los ADPIC tenan toda la transparencia de un espejo unidireccional, donde s
olo los EE.UU. y la Comunidad Europea saban exactamente lo que
estaba pasando.

49

Otras respuestas al rompecabezas

Y, en tercer lugar, la mayora de las naciones se vieron amenazadas por el


poder comercial de los EE.UU.. La estrategia de los Estados Unidos126 se haba
desarrollado de la siguiente manera. En primer lugar, amenazo con sancionar
comercialmente a los pases para negociar acuerdos estrategicos de caracter bilateral, uno por uno. Le asign
o especial importancia a tumbar a aquellos opositores
m
as probables hacia su acuerdo multilateral preferido. Ingreso en negociaciones
multilaterales habiendo conseguido que ciertos terminos del acuerdo multilateral
preferido fueran hechos consumados. El acuerdo multilateral luego presionara
a aquellos pases que no estaban sujetos a acuerdos bilaterales a adoptar un
nuevo est
andar. Luego de que la negociacion multilateral estaba terminada, los
Estados Unidos regres
o a una nueva ronda de negociaciones bilaterales para
recomenzar su ciclo de elevar los niveles de proteccion.
Por ejemplo, al no haber logrado reglamentar la importacion paralela127 y
debilitar a las licencias obligatorias en el Acuerdo sobre los ADPIC, los EE.UU.
apunta ahora a este objetivo en su nueva ronda de negociaciones bilaterales.
Los EE.UU. tambien est
a tratando de provocar un cortocircuito en los acuerdos
ADPIC de transici
on para los pases del Sur, persuadiendolos a nivel bilateral
para aplicar todas las obligaciones de los ADPIC antes de lo requerido.

18.

Otras respuestas al rompecabezas

Pero otros factores tambien estaban trabajando. El movimiento organizado


de consumidores no estuvo activo contra el Acuerdo sobre los ADPIC cuando
realmente era importante, es decir, a finales de 1980 y principios de 1990 (con
excepci
on de los movimientos en India). Los difusos intereses p
ublicos tendan a
estar sin representaci
on, debido a los costos individuales de asociarse en grandes
grupos comparados con las escasas ganancias que cada individuo obtena para
s.128 Los intereses de los productores estaban decididamente mas organizados
que los intereses de los consumidores.
Para los miembros del grupo Cairns de exportadores agrcolas, la Ronda
de Uruguay prometi
o un acceso inmediato y mayor a los mercados europeos
para los productos agrcolas y la reduccion de los subsidios de EE.UU. para
sus exportaciones agrcolas. En un acuerdo en el que Australia, por ejemplo,
obtena beneficios para la exportacion agrcola y los EE.UU. para la propiedad
intelectual, hubo fuertes voces a favor del acuerdo agrcola, mientras que aquellos
que perdan con la propiedad intelectual estaban en silencio. La agricultura era
vista como una prioridad del aqu-y-ahora, mientras que la propiedad intelectual
pareca un asunto a largo plazo con efectos estructurales poco certeros.129
126 Ver

Braithwaite, J. and Drahos, P., op. cit. 34.


importaci
on paralela se produce cuando un producto protegido por derechos de propiedad intelectual, que se vende por o con el consentimiento de los titulares de derechos en un
pas, se importa en otro pas sin la autorizaci
on del titular de derechos. El producto suele ser
m
as barato en el pas exportador, por lo que el pas importador sigue esta ruta.
128 Olson, M., The Logic of Collective Action, Harvard University Press, Cambridge, 1965.
129 Al final result
o ser que la rentabilidad agrcola tampoco era segura, dado que EE.UU. no
cumpli
o con los compromisos que tena con Australia.
El Grupo Cairns de 17 pases (Argentina, Australia, Bolivia, Brasil, Canad
a, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Indonesia, Malasia, Nueva Zelandia, Paraguay, Filipinas,
Sud
africa, Tailandia y Uruguay) representan un tercio de las exportaciones agrcolas del mundo. Se form
o en agosto de 1986 para asegurar que la agricultura se pusiera y se mantuviera
en la agenda comercial multilateral. Su reuni
on inaugural se celebr
o en Cairns, al norte de
127 La

50

Las visiones de unos pocos

En suma, los intereses a favor de ADPIC estaban concentrados, mientras


que los intereses contra ADPIC eran tan difusos que por lo general ni siquiera
reconocan sus intereses hasta que el caballo no se haba escapado. El juego del
palo y la zanahoria organizado por los intereses de los propietarios de propiedad
intelectual, involucraba incentivos a corto plazo, mientras que los costos que
impondra ADPIC parecan mucho mas lejanos en el largo plazo.
Una vez que la mayora de los estados haban decidido subirse al tren de los
ADPIC, cualquier pas que se demorara corra el riesgo de que los inversores
extranjeros lo marcaran como hostil a la inversion basada en la innovacion,
la inversi
on m
as u
til de tener en la economa de la informacion. Las compa
nas
farmaceuticas comenzaron se
nalando que estaban interesadas principalmente en
la inversi
on en los estados que apoyaron normas a
un mas estrictas que ADPIC
-tales como normas ADPIC-plus, que incluyen la proteccion de patentes de mas
de 20 a
nos que los que asegura ADPIC. Los Estados comenzaron a competir
entre s para demostrar que estaban comprometidos con los ADPIC, con ADPIC
plus, y con gestos extravagantes de aplicacion dirigidos a los piratas. China
ejecut
o a algunos.

19.

Las visiones de unos pocos

Sin embargo, la historia sobre los ADPIC no es solo una profundamente


estructural, sino que tambien muestra la brillantez de una pocas personas visionarias a quienes se les ocurri
o la idea simple de vincular la propiedad intelectual
en el regimen comercial. Jacques Gorlin y Eric Smith (el director ejecutivo de la
Alianza Internacional de Propiedad Intelectual, vease el recuadro) no eran hombres de gran alcance; eran empresarios legales y economicos de Washington que
consiguieron tener las cosas hechas haciendo que gente poderosa como Edmund
Pratt o Pfizer y John Opel o IBM se interesaran en su gran idea. Durante la
decada de 1980, casi todos en la comunidad de negocios de EE.UU. que pensaban
en ello consideraban a ADPIC una quimera. No era solo que estaba en contra
de los intereses de casi todos, excepto un n
umero relativamente peque
no de
empresas del conocimiento poderosas de los EE.UU. y Europa: ADPIC pareca
una mala idea para las personas mas importantes en la Secretara del GATT y
la Comunidad Europea. Pareca inverosmil vincular un acuerdo para ampliar
los derechos de monopolio a un regimen que estaba a punto de desmantelar los
monopolios comerciales y la eliminacion de barreras a la competencia.
Sin embargo, los visionarios resistieron. Dando un paso a la vez -en primer lugar conseguir el apoyo de los negocios de EE.UU., luego el gobierno de
EE.UU., luego las empresas europeas, luego los gobiernos europeos, luego los
negocios japoneses, y as sucesivamente- consiguieron volver lo inverosmil en
algo plausible. Estos pocos visionarios se dieron cuenta de su estrategia de largo
plazo para la hacer de los EE.UU. un pas mas rico a costa de la mayor parte
del resto del mundo, a traves de la orquestacion de incentivos a corto plazo para
los principales actores globales que carecan de la claridad de vision para ver los
intereses a largo plazo. El Acuerdo sobre los ADPIC se consiguio debido a que
era muy importante para los que presionaron para que se consiguiera.
Queensland, Australia. Los acuerdos de la Ronda de Uruguay pusieron a la agricultura por
primera vez bajo las normas comerciales del liberalismo.

51

Unidos en resistencia

Por lo tanto, la explicaci


on de la globalizacion del regimen de propiedad intelectual de EE.UU. a traves de la vinculacion del comercio con la propiedad
intelectual requiere una comprension tanto estructural de los intereses economicos como de la comprensi
on del espritu empresarial de ciertas personas que
saban c
omo aprovechar el poder estructural. Dos decadas atras, era un esfuerzo imaginativo por parte de los ciudadanos pensar que lo que estaban haciendo
al copiar software o m
usica o grabar en video un programa de television era un
robo. Tales acciones jam
as haban sido hechos delictivos en la mayora de las
naciones antes de ADPIC. Pero la campa
na de relaciones p
ublicas para definir la
piratera de informaci
on como un crimen remodelo la conciencia popular sobre
la propiedad intelectual. Era importante definir los ADPIC como un asunto de
simple justicia, precisamente porque es una cuestion de compleja injusticia. El
Acuerdo sobre los ADPIC provoco un gran cambio estructural en la economa
mundial. A medida que la economa de la informacion se desarrolla, las implicaciones de esto para la creciente desigualdad en el sistema mundial, incluso
dentro de los EE.UU. y Europa, se hara mas profunda. Habra una brecha digital, una brecha de acceso a los medicamentos, y una division entre aquellos que
evitan los impuestos al trasladar sus derechos de propiedad intelectual en todo
el sistema mundial y aquellos que simplemente tienen que pagar.

20.

Unidos en resistencia

Los derechos de propiedad intelectual y ADPIC en particular, estan ahora


vinculados a cuestiones mucho mas grande que la justa recompensa para un
inventor individual. Estos asuntos incluyen la ampliacion de las desigualdades de
ingresos, ganancias excesivas, el poder y la influencia de las grandes empresas en
el gobierno, la perdida de la soberana nacional, la globalizacion, las cuestiones
morales sobre el uso y la direccion de la biotecnologa, la seguridad alimentaria,
la biodiversidad, el desarrollo sostenible, la autodeterminacion de los pueblos
indgenas, el acceso a los servicios de salud y los derechos de los ciudadanos a
los bienes culturales.
La disminuci
on de la respetabilidad moral de los derechos de propiedad intelectual ha sido acompa
nada por crecientes niveles de activismo transnacional
en contra del uso y la extensi
on de los regmenes de propiedad intelectual. La
comunidad academica de EE.UU., especialmente en el campo de los derechos de
autor, ir
onicamente se ha convertido en una de las principales defensoras del dominio p
ublico. En alianza con otros grupos, como los bibliotecarios, han luchado
contra la agenda expansionista de los propietarios corporativos de la propiedad
intelectual. La Free Software Foundation ha sido una fuerza vital para mostrar
c
omo una sociedad puede satisfacer sus necesidades de software sin incurrir en
los gastos predatorios de Microsoft, que se basa en los derechos de autor y las
patentes para bloquear el desarrollo de software. En el campo de la salud, el
Proyecto de Consumidores de EE.UU. sobre la tecnologa, la Treatment Action
Campaign de Sud
africa (TAC) y Medicos Sin Fronteras (MSF) han obligado
a los gobiernos a reconsiderar el impacto de las patentes y el Acuerdo sobre
los ADPIC sobre el acceso a los medicamentos. Otros han llamado la atencion
sobre la bio-piratera y encabezado la lucha contra la privatizacion de los recursos geneticos a traves de derechos de propiedad intelectual, obligando a los
Estados a tomar nota del movimiento sigilioso de la propiedad intelectual en la

52

Unidos en resistencia

agricultura y la alimentaci
on.130
Muchas de las organizaciones no gubernamentales, empresas, individuos y
organizaciones profesionales que luchan por la preservacion de los bienes comunes intelectuales lo hacen de forma aislada unos de otros. Los grupos que
tratan de frenar la invasi
on de la propiedad intelectual en Internet y en nuestras
bibliotecas p
ublicas todava no han forjado alianzas con los grupos de defensa
de los derechos de los agricultores a las semillas y los pueblos indgenas a utilizar sus conocimientos. Si las desigualdades del feudalismo de la informacion
se resistieron con exito, entonces coaliciones mas amplias globalmente tendran
que ser construidas.131 ADPIC solo fue posible porque una elite de empresas
basadas en el conocimiento en los EE.UU., Japon y Europa hicieron a un lado
sus diferencias y se unieron en torno a su necesidad de proteccion global de la
propiedad intelectual. Resistirse a este nuevo paradigma requiere que los diversos grupos y comunidades de lucha se unan a una poltica global que obligue
a los gobiernos para dise
nar los derechos de propiedad intelectual que sirvan al
bienestar y a las libertades fundamentales de los ciudadanos.

130 Ver,

por ejemplo, www.grain.org.


Boyle, J., A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for the Net? Duke
Law Journal, Vol. 47, 1997, p.87.
131 Ver