Algunos Conceptos Sobre La Teoria General de Obligaciones

14.
Algunos conceptos sobre

la teora general de las
obligaciones
Felipe Osterling Parodi
Mario Castillo Freyre
SUMARIO:
l. NOTA PRELIMINAR.
2. DEFINICION DE OBLIGACIN Y CONCEPTOS
GENERALES.
3. EVOLUCIN DE LAS OBLIGACIONES.
4. NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN.
4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas.
4.2. Deberes jurdicos con contenido patrimonial.
4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial.
4.4. Deberes morales o de solidaridad social.
4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial.
4.6. Otras consideraciones.
5. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN.
5.1. Sujetos de la obligacin.
5.2. Vnculo jurdico.
5.3. Objeto de la obligacin.
5.3.1. Posibilidad del objeto.
5.3.2. Licitud del objeto.
5.3.3. Determinacin o determinabilidd del objeto.
5.3.4. Patrimonialidad de la obligacin.
5.4. Causa de la obligacin.
5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las
obligaciones.
5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones.
5.4.3. Causa ocasional o motivo determinante del
acto jurdico.
I63SJ
FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE
6. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.

6.1. Por su fuente.
6.2. Por la naturaleza de la prestacin.
6.3. Por la pluralidad de objetos.
6.4. Por la pluralidad de sujetos.
6.5. Por estar detenninada o ser determinable la prestacin.
6.6. Por su independencia.
6.7. Por ser puras o modales.
6.8. Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una prestacin o ser duraderas.
6.9. Por el contenido de la prestacin.
6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones
monetarias.
6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado.
6.12. Obligaciones ambulatorias o "propter rem".
6.13. Por su exigibilidad.
1.
NOTA PRELIMINAR.
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al Derecho de Obligaciones, fue redactado por el coautor
de este trabajo, Felipe Osterling Parodi, tiene estructura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior
de 1936. Se consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferencia de lo que ocurra con el Cdigo de
1936, deba identificarse en un Libro separado de las normas
sobre el Acto Jurdico, la Responsabilidad Extracontractual,
la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero
distintas. En la Seccin Primera, rega los Actos Jurdicos y,
adems, los Actos Ilcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego,
en la Seccin Segunda, se refera a las Obligaciones y sus
Modalidades y, en la Seccin Tercera, a los efectos de las
Obligaciones. Y, finalmente, en las Secciones Cuarta y Quinta, trataba de la Parte General de los Contratos y de los
Contratos Nominados, respectivamente.
636
--TEMAS DE DERECHO
Hoy, el Acto Jurdico tiene su propio Libro, el Libro II.

La generalidad de sus preceptos determin que la Comisin
de Reforma del Cdigo de 1936 ubicara la materia intnediatamente despus del Libro I, sobre el Derecho de las Personas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro
VI, tambin debido a su generalidad, como sucede con el Acto Jurdico, generalidad que no corresponde necesariamente a
otras ramas del Derecho Civil que se agotan en su propio
mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes
de las Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos en General, los Contratos Nominados, la Gestin de
Negocios, el Enriquecimiento sin Causa, la Promesa Unilateral y la Responsabilidad Extracontractual, materia esta ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el Cdigo Civil de 1936.
Y, por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y
la Caducidad. Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin -nos referimos desde luego a la
prescripcin extintiva- se encontraban ubicados en la parte
final de los Actos Jurdicos, a continuacin de las normas
sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no contena reglas
organizadas sobre el importante tema de la caducidad.
En consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 -cuyas bondades en la materia eran relevantes- constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de 1984,
dedicado al Derecho de Obligaciones.
Los preceptos de aquel cuerpo legislativo se inspiraron
bsicamente en las normas del Cdigo Civil Peruano de
1852 y en su fuente ms importante, el Cdigo Napolon,
as como en los Cdigos Civiles Espaol y Argentino, en el
Cdigo Alemn de 1900, en los Cdigos Suizo y Brasileo, y
en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos.
Para la redaccin del Cdigo Civil de 1984 fueron tomadas en cuenta, adems de los Cdigos y Proyectos citados,
las normas de numerosos Cdigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos, posteriores al Cdigo Civil de 1936.
637
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico

del Per, ni disuelve o modifica sustancialmente sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Cdigo Civil
de 1936 y de enriquecerlo con la experiencia de los cuarenta
y ocho aos que transcurrieron desde que entr en vigor. A
ello, obedecen los cambios e innovaciones que en l se incorporan.
Hemos mencionado la generalidad del Derecho de Obligaciones. Las personas naturales y jurdicas permanentemente generan y extinguen obligaciones. Usualmente, ello pasa
inadvertido, porque tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana, tan slo un momento, y sus
consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos, por
ejemplo, a la adquisicin de bienes para el consumo domstico o al transporte en vehculos pblicos. Sin embargo, si en
alguna ocasin adquirir bienes para el consumo domstico o
usar un vehculo pblico perjudicara la salud o afectara la
integridad fsica, entonces la relacin obligacional podra adquirir singular trascendencia al entrar en juego todos los
mecanismos de la responsabilidad.
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o
de no hacer pueden revestir trascendencia tan significativa
que determine la aplicacin de diversas instituciones del
Derecho de Obligaciones.
El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica 'a
todas las ramas del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus preceptos, desde luego, estn estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del
propio Derecho Civil. Es mucho ms amplio y se aplica, en
rigor, a las dems ramas del Derecho, trtese del Derecho
Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho Mercantil.
638
TEMAS DE DERECHO
Este carcter general y la singular importancia de la teora de las obligaciones han inducido a algunos autores a decidir que ellas deben integrarse en la parte general del Derecho
Civil.
Quien con ms nfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol,
en el prefacio del Tomo II de su Tratado Elemental de
Derecho Civil 1, cuando expresa que "Si se quisiera organizar
para el Derecho civil un mtodo de enseanza apropiado a
este gnero de estudios, debera analizarse en primer lugar la
teora general de las obligaciones; cuando el estudiante sepa lo
que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y deudor
y cmo se deja de serlo, podr comprender inmediatamente y
sin esfuerzo las teoras e ideas que no asimila actualmente
sino en forma muy imperfecta y con dificultad. La experiencia
es fcil de hacer; tmese una despus de otra, las materias que
en el Cdigo Napolon preceden a las obligaciones, como el
estado civil, el matrimonio, la tutela, etc. En cada pgina, en
cada lnea, tan pronto como se trata de comentarlas, nos
encontramos con las palabras validez, nulidad, obligacin, crdito, capacidad, prueba, autenticidad, condicin, trmino, etc.;
es decir, con numerosas nociones generales que pertenecen a
la teora de las obligaciones. Nos vemos pues en la necesidad,
para explicar estas materias, de recurrir a la teora de las obligaciones. Este hecho es an ms evidente si se pasa a las sucesiones o donaciones, donde se trata del conjunto de los derechos patrimoniales y que estn ms estrictamente dominados
por las nociones qUe dependen de la teora de las obligaciones.
Por tanto, en la parte que el Cdigo consagra a las obligaciones, se encuentran todos los textos que tienen el valor de
principios generales del Derecho, los cuales deben conocerse
para comprender los dems."
- El propio Julien Bonnecase 2, citando a Ren Demogue,
expresa que "La ley general de las obligaciones y contratos
es la ley esencial y fundamental de la legislacin civil. Es la
ley de todos, de todos los actos y de todos los instantes. Las
otras partes del Derecho, vivificadas y fecundadas por ella,
1
Citado por: Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civi", Derecho de
Obligaciones, Tomo 11, Pgina 25. Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Biblioteca
Jurdico- Sociolgica. Puebla, Mxico, 1945.
-2
Bonnecase, Julien. Op. cit., Pgina 35.
639
conducen a la misma o de ella se derivan; constantemente es

su punto de partida y su fin. En ellas se resumen los elementos de la sociabilidad humana; en los contratos encontraremos la libertad moral del hombre; en las obligaciones
que resultan de la ley, la igualdad de los deberes sociales; en
las obligaciones, la propiedad; en la transmisin de las obligaciones y de los derechos, la herencia y la familia."
En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien
ubicada en el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la
materia se integrara en un Libro especial, a fin de presentar
sistemticamente reunidas y ordenadas las reglas referentes
a las modalidades y efectos de las obligaciones. ste es el
mtodo que ha prevalecido en los Cdigos modernos y ste
es el sistema del Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye,
en modo alguno, una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este
Cdigo, como hemos expresado, agrup ordenadamente las
normas sobre las Obligaciones, a diferencia de su antecedente, el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien organiz
sistemticamente lo relativo a la extincin de las obligaciones, no hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas reglas se
confundieron con preceptos relativos a los Contratos. Y esta
confusin era criticable por la razn sealada, ya que si bien
el Derecho de Obligaciones se aplica principalmente a los
Contratos, que constituyen su fuente ms fecunda, tambin
se aplica a las dems materias del Derecho Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho.
Deseamos aqu referirnos a dos temas vinculados al Derecho de Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El primero, la influencia del Derecho
Romano en esta materia. Y el segundo, la evolucin del contrato, el gran generador de obligaciones, su causa eficiente
ms generosa.
El Derecho Romano conserva influencia considerable en
el Derecho de Obligaciones. Ello se explica, segn Raymundo M. Salvat3, por dos razones. La primera, porque las obli3
Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones

en General, Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli, Tomo I, Pgina 8. Tipogrfica Editora Argentina.
Buenos Aires, 1952.
640
TEMAS DE DERECHO
gaciones y contratos constituyen la parte ms abstracta de

las instituciones civiles, aquella cuyos caracteres difieren
menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de
Derecho Civil, como la organizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la propiedad tienen en cada pas caractersticas y modalidades propias. Y la segunda, porque los
jurisconsultos romanos, al elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron un alto grado de sabidura y de perfeccin.
El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos autores sostienen que, evidentemente, existe considerable influencia del Derecho Romano, en materia de obligaciones, pero que algunas instituciones han cambiado en forma sustancial.
As, Marcel Planiol y Georges Ripert 4 afirman que "se ha
repetido hasta la saciedad que las obligaciones representan la
parte inmutable del derecho. Se estima que sus reglas principales son verdades universales y eternas. Esto es una ilusin.
Es indudable que esta materia est menos sujeta que las dems a los efectos de las revoluciones polticas; pero no escapa totalmente a ellas, aun cuando sus transformaciones sean
ms lentas.
Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener
tal idea, debido a que desde el siglo XVI al siglo XVIII la
teora de las obligaciones ha sido reconstruida, utilizndose
materiales romanos por Dun1oulin, D' rgentre, Domat y
Pothier. Gracias a esta obra de restauracin, el Derecho les
pareci hacer evidente una continuidad que, sin embargo,
resulta histricamente falsa; durante toda la Edad Media, la
parte de Francia en que reinaba el Derecho consuetudinario,
practic, en materia de contratos y obligaciones, un sistema
original, de fuente germnica, del cual pudiramos decir que
desplaz al antiguo Derecho romano. Aun en nuestros das,
despus de restauradas las tradiciones romanas, el sistema
del Cdigo Napolon guarda solamente un remoto parecido
con las obligaciones y los contratos, tales como aparecan
regulados en las Instituciones de Gayo y de Justiniano; acle4
Planiol, Marcel y Ripert, Gcorges. Tratado Prctico de Derecho Civil

Francs, Tomo VI, Las Obligaciones, Primera Parte, Pgina 9. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana, Cuba.
Cultural S.A. Habana, 1945.
641
ms, desde 1804, se ha producido un nuevo movimiento avivado por la publicacin del Cdigo Alen1n.
En realidad, la teora de las obligaciones no es ms que la
traduccin jurdica de las relaciones econmicas y morales
entre los hombres. Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las
consecuencias de la evolucin de esas relaciones.
En primer lugar, notamos una marcada influencia de las
ideas morales. Si bien la tcnica de la obligacin conserva
mucho del Derecho romano, no hay que olvidar la obra de
los canonistas en la formacin de la teora de los contratos.
Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzndose por
ser reconocida como regla jurdica.
Por otra parte, la transformacin econmica del siglo
pasado (se refieren al siglo XIX) ha hecho surgir nuevas concepciones jurdicas o ha modificado las concepciones tradicionales; ntese, por ejemplo, la creciente prctica del
seguro, vigorizando la estipulacin en favor del tercero; los
riesgos inherentes a la gran industria, transformando la
teora de la responsabilidad civil; las agrupaciones corporativas, resucitando la asociacin profesional y creando el contrato colectivo."
Aqu concluyen las expresiones de Planiol y Ripert.
Lerminier (Philosophie du Droit. 1891. Tomo I), por su
parte, citado por el propio Julien Bonnecase en la obra a la
que nos hemos referidoS, seala que "En las Pandectas, el
desarrollo de la teora de las obligaciones es dialctico y filosfico. La doctrina se ha confundido con las singularidades
de la historia y nos ha legado una mezcla de detalles indigestos, de principios siempre verdaderos, de sutilezas infinitas
que an nos embarazan. Pothier, en su excelente Trait des
Obligations, estableci un mtodo, pero no la reforma de
esta herencia histrica. Los redactores del Cdigo Civil delinearon las explicaciones de Pothier, pero no trataron esta
materia con independencia filosfica, nica capaz de aclararla. As, respetaron todas esas galimatas obtusas de las obligaciones divisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere, bajo su influencia, en una doctrina prolija y escolstica."
Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 2g.
642
TEMAS DE DERECHO
No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de

Lerminier, cuando se refiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles ha estado plagado de galimatas obtusas. La divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin es una circunstancia jurdica ineludible en la relacin
obligacional, cuando existe pluralidad de sujetos; es decir, de
acreedores o de deudores. Sus consecuencias jurdicas son
muy claras.
Es verdad que, si nos remontamos al Derecho antiguo,
donde se confunda la divisin fsica o material con la divisin intelectual, podramos ingresar al terreno de las galimatas, porque todo lo intelectual es divisible. S.e trataba de una
confusin entre la prestacin y el derecho anexo. La prestacin, que constituye el objeto de la obligacin, es divisible o
indivisible, segn sus caractersticas materiales o naturales.
El derecho anexo, que discurre en la rbita de los Derechos
Reales, es siempre divisible; por su nota intelectual.
Hoy da, con semillas que dieron algunos frutos en el
Derecho Romano, estamos hablando de la naturaleza de la
prestacin y de la posibilidad de que ella pueda cumplirse
por partes o nicamente en forma ntegra. Y, desde esta ptica, tal teora prevalece en todas las legislaciones modernas,
cada vez con mayor claridad y asentamiento jurdico.
Nosotros ms bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas, quienes ponen el acento en una marcada influencia
del Derecho Romano en las instituciones modernas del
Derecho de Obligaciones.
Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase 6, a Glasson y a
Blime.
Glasson, en su obra Elments du droit frant;ais consider
dans ses rapports avec le Droit naturel et l'economie politique, 1884, Tomo 1, Pgina 53 7, expresa que "las obligaciones
constituyen una de las ms importantes partes del derecho
privado; se producen entre los hombres todos los das y a
cada instante; la vida social depende de ellas. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras fuerzas,
que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros.
Las convenciones que se forman entre los hombres pueden
ti
Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pginas 27 y 28.
643
variar hasta el infinito, pero, en Derecho, se reducen todas a

determinado nmero de reglas precisas. Tambin son de
derecho natural estos principios fundamentales que rigen las
relaciones de los hombres; se encuentran inscritos en la razn y en el corazn de todos los hombres. Para el Derecho
Romano, ser una gloria eterna haber sido el primero que
consagr, en un conjunto, estos principios inmutables que rigen las obligaciones. La familia romana, diversas partes de la
propiedad romana, la sucesin romana se basan en fundamentos artificiales; han desaparecido y, en la actualidad, solamente ofrecen al sabio un inters histrico. En cambio, el
Derecho Romano de las obligaciones contina en pie; vive
an y ha pasado a nuestras leyes y a la de todas las naciones
civilizadas.
Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Droit ou
cours d'introduction a l'tude du Droit, 1848, Tomo 11, Pgina 394, expresa que "Las obligaciones y, sobre todo, las
obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho
al que se aplican, con ms libertad, los principios de la razn
pura. Por ello, mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras las leyes de la propiedad
han variado segn las ideas religiosas y polticas, llegando a
ser objeto de teoras innovadoras, las reglas de los contratos
han permanecido como columnas inquebrantables de la
jurisprudencia a cuyo derredor se unen todos los principios,
todos los intereses.
El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase 7, explica, refirindose al primer Proyecto del Cdigo Civil Alemn,
que "en toda obra legislativa, las obligaciones constituyen
una parte que casi en su totalidad es terica y abstracta; en
efecto, se trata de precisar, principalmente por lo menos, las
diferentes formas en que puede manifestarse la voluntad en
el dominio de las convenciones humanas, y estudiar los efectos que puede producir; por tanto, parece que para describirlas basta ser lgico y razonar justamente. Es esto lo que hace
que sea una obra racional, y por consiguiente una obra cientfica ms acentuada que cualquiera otra; pero esto se debe
tambin a que de todas las instituciones del derecho privado,
11
11
Bonnccase, Julien. Op. cit.,Tomo II, P<gina 28.
644
TEMAS DE DERECHO
sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas

partes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las
mismas necesidades jurdicas suscitan anlogas o idnticas
convenciones. La materia de las obligaciones se separa ms y
ms del formalismo primitivo, y de las cuestiones de influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones
modernas, como la expresin ideal de la lgica jurdica, en
armona con el principio superior del respeto absoluto de la
libertad de las convenciones."
Y Saleilles agrega que "la principal fuente de inspiracin
del proyecto fue, por lo menos en esta materia, el Derecho
romano. No debemos asombrarnos por ello: en virtud de su
carcter especulativo, la materia de las obligaciones constituye la obra maestra de la legislacin romana; todas las
legislaciones posteriores han obtenido de ella sus principios
elementales sobre las obligaciones; el antiguo Derecho francs, sobre este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier
formul el ms claro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el Cdigo Civil, en la parte relativa a las
obligaciones, se basa en el Tratado de Pothier. Con mayor
razn debi ser lo mismo en Alemania, donde el Derecho de
las Pandectas contina siendo, con el nombre de Derecho
comn, la legislacin supletoria del pas. Los grandes principios de la legislacin romana se encuentran reproducidos en
el proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y
de esencialmente jurdico."
Demogue, en expresiones extradas de la misma obra de
Bonnecase 8, afirma que el Derecho de las obligaciones tiene
una "evolucin lenta" y, adems, se presenta con una tendencia a la uniformidad en los diversos pases civilizados.
Esta generalidad -agrega Demogue- se debe a la circunstancia
de que considera situaciones en extremo diversas, de manera
que se eleva, naturalmente, de los casos concretos hacia nociones sistemticas, hacia los conceptos, y no surge, como
crea Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferas elevadas, menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, el Derecho de las obligaciones solamente puede transformarse a la larga en virtud de
8
Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 30.
645
los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y

dentro de los lmites impuestos por la razn; es decir, pueden hacerse ciertas adaptaciones necesarias a los fines perseguidos por los hombres que viven en sociedad, independientemente de un colectivismo que hasta hoy ha sido utpico.
Mucho antes que Demogue, aade Bonnecase9, un representante de la Escuela de la Exgesis que ha sido considerado
como uno de los ms fieles corifeos de esta Escuela, Fran~ois
Laurent, haba protestado contra la idea expuesta por los redactores del Cdigo Civil de que el Derecho actual de las
obligaciones debe ser considerado como el reflejo exacto del
Derecho Romano, siendo ste la perfeccin misma. Deca
Laurent que "por poco que se reflexione sobre la naturaleza
del Derecho, fcil es convencerse de que nuestra legislacin
no es ya la de Justiniano. El Derecho es una fase de la vida,
y la vida nunca se estacion~; si se detuviera un instante, cedera su lugar a la muerte. Si la vida es progresista, tambin
lo es el Derecho. Por tanto, es imposible que el Derecho del
siglo XIX sea an el de las XII Tablas. La sociedad romana ha
cambiado totalmente por el cristianismo y la invasin de las
razas germanas; una nueva civilizacin se ha producido, en
la que el comercio y la industria sustituyen al elemento guerrero que dominaba en Roma. Como consecuencia de estas
inmensas revoluciones, han cambiado los sentimientos, las
ideas y las necesidades de los hombres; y se pretende que el
Derecho que los rija haya permanecido siendo el mismo ...
Los primeros principios que se ensean a los futuros juris~
consultas son los del Derecho romano; el Digesto ocupa y
ocupar siempre un lugar de honor en la Escuela. Si en la
Barra y en la Sala de consejo cada da se consulta menos, dbese esto a una razn muy sencilla; el Derecho es la expresin de la vida, y sta se separa ms y ms del estado social
de los romanos."
Afirma Bonnecase 10 que "verdaderamente podra creerse
que Laurent pertenece a la Escuela cientfica. Tanto ms
cuanto que, posteriormente, concede importancia a la tradicin, reconocida por l en Domat y Pothier, quienes supie9
10
Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 30.

Bonnecase, Julicn. Op. cit., Tomo 11, Pgina 31.
646
TEMAS DE DERECHO
ron, teniendo en consideracin su poca, inspirarse en el Derecho Romano. Laurent declara que la verdadera tradicin
est representada por estos dos juristas, explicando las diferencias que los separan de los juristas romanos.
"Pothier y Domat -dice Laurent- no son ya lgicos romanos, como Ulpiano y Paulo, sino ministros de equidad; bajo
su pluma se transforma el Derecho Romano, cediendo el
derecho estricto su lugar al equitativo.' Laurent contina
expresando que los autores del Cdigo innovaron lo establecido por Pothier." Desde esta ptica, afirma Bonnecase, vuelve entonces al principio exegtico. "El intrprete del Cdigo
est dominado por una ley positiva y por los principios que
se derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo
cuando la ley es muda. Si la ley es expresa, est encadenado
al texto, y ninguna consideracin de equidad puede escuchar." Bonnecase concluye afirmando que Laurent no llega a
comprender en esto la esencia del Derecho de las Obligaciones, especialmente la teora general de la obligacin.
Al margen de las interpretaciones coincidentes o contradictorias que hemos citado, es evidente que el Derecho Romano ha repercutido vivamente en el moderno Derecho de
Obligaciones.
Las errneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho de Obligaciones con el contrato, que, como hemos expresado, es slo su causa eficiente ms rica. Para comprender
claramente el tema, debe desvincularse, efectuando un mero
ejercicio intelectual, la obligacin, como concepto instrumental y abstracto, de una de sus fuentes, el contrato. Todo
esto obedece a la tcnica en el Derecho de Obligaciones, cuya manifestacin, al menos en forma relativa, es inmutable.
Con esto no desconocemos su carcter cientfico, pero la tcnica, que pertenece a la Escuela de la Exgesis, es predominante.
Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente desde la poca de los romanos hasta nuestros das.
Ello obedece a la interrelacin entre los seres humanos,
quienes generan permanentemente nuevas formas contractuales. Pero el contrato es solamente una fuente de las obligaciones. Con esto no queremos decir que el Derecho de
Obligaciones, tal como fue concebido en Roma, haya perma647
necido inmutable hasta nuestros das. Es verdad que l se ha

ido perfeccionando. Es cierto que se han generado, mediante
los siglos, nuevas formas obligacionales. Es un hecho innegable que los canonistas de la Edad Media impregnaron al
Derecho de Obligaciones de principios morales y ticos que
hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios
morales y ticos se manifiestan, ms que en las obligaciones
generadas por la autonoma de la voluntad, en aquellas otras
surgidas de la ley.
Al revisar los textos romanos, es fcilmente comprobable
que ellos se inician con la clasificacin clsica de las obligaciones en cuanto a su naturaleza -de dare, facere y non
facere-, para desarrollar, a partir de all, con mayor o menor
perfeccin, las otras tres grandes categoras de las obligaciones en cuanto a sus modalidades, las mismas que subsisten
de modo universal: conjuntivas, alternativas y facultativas;
divisibles e indivisibles; y mancmnunadas y solidarias.
Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de
las obligaciones. Para no referirnos al pago, tratado con relativa pulcritud por las instituciones de Justiniano, abarquemos otros casos en que el Derecho Romano prevalece.
Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus
modalidades? En Roma nos ensearon la novacin objetiva y
la novacin subjetiva; esta ltima por cambio de acreedor y
de deudor; y la propia novacin subjetiva por cambio de
deudor en sus dos formas de delegatio y expromissio.
Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la
con1pensacin ipso jure? Y aqu debemos mencionar un grave error de interpretacin asimilado por el Cdigo Francs,
cuando decide la compensacin automtica, por el solo efecto de la ley, desde el momento en que coexisten ambas
deudas. En este mismo error incurrieron todos los Cdigos
del siglo XIX que se inspiraron en el Cdigo Napolon, sin
que fuera ajeno a ello el Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 2253 ). Es el Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una
tabla de salvacin para reparar tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que la expresin ipso jure,
empleada por Justiniano, no significaba la extincin de ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas se
648
TEMAS DE DERECHO
extinguan, de pleno derecho, cuando el acreedor y recproco

deudor opona tal compensacin.
Acaso los romanos no desarrollaron la teora del dolo y
de la culpa, clasificando a sta, a su turno, en culpa grave o
lata y culpa leve in abstracto y culpa leve in concreto? Revisemos los Cdigos modernos, no slo para comprobar la
existencia del dolo, sino de la culpa grave o inexcusable,
denominada lata por los romanos. Revisemos el Cdigo Napolon para comprobar que la institucin del bonus pater
familias constituye, simplemente, una aplicacin de la culpa
leve in abstracto. Revisemos, en fin, el propio Cdigo Civil
Peruano de 1936, antecedente inmediato del Cdigo vigente
de 1984, para comprobar que el inci~o 1 del artculo 1609
impona al depositario la obligacin de cuidar de la cosa
depositada como propia, en perfecta armona con el principio
romano de la culpa leve in concreto.
Acaso los romanos -para la eventualidad de inejecucin
de las obligaciones- no desarrollaron slidas tesis sobre la
mora y la clusula penal?
El Derecho de Obligaciones no es, desde luego, un Derecho inmvil. Las instituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptndose no slo a las normas ticas y morales a
las que nos hemos referido, sino a los nuevos criterios tecnolgicos y sociales. Pero los cimientos del Derecho de Obligaciones son romanos. Y, en algunos casos, con todas las caractersticas del Derecho Romano.
La confusin en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a asimilar la obligacin al contrato, olvidando que ste
es tan slo una fuente de la obligacin, la ms rica, la ms
importante, pero no identificada con el concepto de obligacin.
Como antes lo dijimos, es claro que el contrato se ha
modificado, sustancial y radicalmente desde Roma hasta
nuestros das. Hoy, la tcnica, las profundas relaciones entre
los hombres, las propias necesidades de los seres humanos
cada vez ms exigentes determinan el surgimiento permanente de nuevos contratos, muchos de ellos no legislados,
innominados o no previstos por la ley civil o comercial (atpicos legales). Ellos se rigen por las estipulaciones contrae649
tuales, fruto de la autonoma de la voluntad, y por las normas generales de contratacin. Pero esto no significa, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinado modificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos de recurrentes, quiz hasta de majaderos, al insistir en
que las obligaciones emanadas de esos novsimos contratos
son siempre de dar, de hacer o de no hacer; que su objeto, es
decir, la prestacin, se extingue por el pago, la novacin, la
compensacin, etc. Y as podramos continuar recorriendo
todo el Derecho de Obligaciones, cuyo origen y sustento se
encuentran en Roma.
Por eso, cuando nos referimos a las limitaciones de la
autonoma de la voluntad, a la legislacin algunas veces asfixiante, no estamos hablando de la obligacin, sino de las
normas que obstaculizan la voluntad y, por tanto, de la falta
de capacidad para contratar libremente, sin restriccin alguna, esto es, de las limitaciones para generar ciertas obligaciones cuya naturaleza jurdica en nada catnbia.
Los canonistas y sus principios ticos impregnan, fundamentalmente, al contrato, y, ocasionalmente, a la obligacin,
que es slo instrumental y en cierto modo filosfica. Poco
han variado, desde la poca cumbre del Derecho Romano,
los conceptos de obligaciones civiles o naturales, de deberes
jurdicos o inclusive de razones de solidaridad social; stas
ltimas no necesariamente ajenas al mundo del Derecho.
La ley, como fuente de las obligaciones, restringe la auto
noma de la voluntad, pero esto en nada modifica su naturaleza jurdica. A lo ms, limita sus alcances, sus proyecciones, la capacidad o no de asumir obligaciones, de acuerdo
con las disposiciones circunstanciales del legislador.
No intentamos, en modo alguno, desde luego, afirmar
que la teora de las obligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia literal de los textos romanos. Reconocemos que en algunas materias ha habido transformaciones profundas. Pero esto no significa que
desechemos los principios fundamentales del Derecho Romano, que imprimen su sello caracterstico, sin duda alguna, a las instituciones obligacionales vigentes en nuestros
tiempos.
650
TEMAS DE DERECHO
Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derecho de Obligaciones y los contratos,
deseamos referirnos, brevemente por cierto, a este ltimo
tema.
El principio fundamental de los redactores del Cdigo
Napolon fue el de la primaca absoluta de la autonoma de
la voluntad, o sea el de la libertad de quienes contrataban
para incorporar todos los pactos considerados convenientes o
tiles, en la medida en que ellos fueran lcitos y no atentaran contra el orden pblico o las buenas costumbres. Los
redactores del Cdigo Francs decidieron que el legislador no
deba intervenir sobre la capacidad de decisin autnoma de
las partes, y que en materia contractual slo deba legislarse
con normas supletorias. stos eran los principios que prevalecan en aquella poca, y que influyeron en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX.
Pero los tiempos cambian.
Dicen Henri, Lon y Jean Mazeaud 11 que, despus de siglo y medio de aplicacin, si todava subsisten los principios
establecidos por los redactores del Cdigo Civil Francs, han
perdido su alcance. Por una parte, se han multiplicado las
obligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentran restricciones cada vez ms numerosas a su
libertad de crear obligaciones; se ha advertido que la autonoma de la voluntad, lejos de hacer que reinen el orden y la
justicia en el comercio jurdico, penniti el aplastamiento
del ms dbil por el ms fuerte; y que de ello resultaban
graves desrdenes que infligan ataques al grupo por entero.
Se ha llegado, afirman, hasta hacer que ceda el principio del
respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deudor de obligaciones que, segn se estimaba, se
haban tornado por dems gravosas.
Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX,
que se apoyaba sobre los Cdigos Napolenicos, condujo al
aplastamiento de los ms dbiles por los ms fuertes. La
clase obrera, sin organizacin todava, fue reducida a misera11
Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen I,

Pginas 36 y siguientes. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1959.
651
bles condiciones de vida que le ern impuestas por el patrn,

sometido a su vez al rgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, apareci como necesaria para
reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los intereses
del grupo, el bien comn no deben ser sacrificados a los intereses egostas del individuo. La libertad contractual, dicen
los Mazeaud, apareci con frecuencia como un simple engao, por no tener en realidad, y ~n ciertas situaciones, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado,
el asegurado estn obligados, por la fuerza de las cosas, a
contratar sin poder discutir las condiciones que se les imponen. Los redactores del Cdigo Civil slo haban considerado
el contrato nacido de una libre discusin, concluido de mutuo acuerdo por dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura del equilibrio que se produjo en los contratos
de adhesin -aquellos a que se adhiere una parte sin poder
discutir- forzaron al Estado a intervenir para fijar las tarifas y
las condiciones del transporte, las reglas esenciales de los
contratos de seguros, las de los contratos de arrendamiento
rstico o urbano. En realidad, puesto que el contrato de
adhesin no es un acuerdo libremente consentido, pues sus
clusulas son impuestas a una de las partes, ya que en esta
discusin es casi total la quiebra de la libertad, resulta normal que algunas reglas in1perativas, trazadas por el legislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos y que el
contrato sea "dirigido" por el legislador.
Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataqu
ms directo todava contra la libertad contractual. El siglo
XIX ha dejado el recuerdo de los conflictos sociales ms
graves que el mundo ha conocido. Para evitarlos, no basta
tan slo con que el contrato de trabajo sea dirigido; es preciso que todos sus requisitos sean impuestos: salario, duracin
del trabajo, higiene, etc. Todo contrato de trabajo no es ms
que la reproduccin de las clusulas de las convenciones colectivas, discutidas por las organizaciones sindicales bajo el
"control" del Ministerio del Trabajo. Se abandona el terreno
del contrato para penetrar en el del estatuto, en el cual todos
los requisitos se fijan por una reglamentacin legal o cuasilegal. Las reglas supletorias ceden su puesto a las reglas imperativas. El legislador no slo interviene en la conclusin del
652
TEMAS DE DERECHO
contrato, cuyos requ1s1tos fija imperativamente, sino tambin en su cumplimiento: libera a las partes de compromisos
que han suscrito vlidamente o atena sus obligaciones. Y
agregan que esta intervencin es mucho ms grave que la
precedente, pues est en contradiccin con el principio esencial del respeto de la palabra dada, afirmado por los canonistas: "pacta sunt servanda ".
Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador
se justifican por las necesidades del orden pblico y del inters social. Pero, aaden, la apreciacin de ese inters es delicada; hay que temer que aqu prevalezca una concepcin
poltica sobre la concepcin jurdica. Las asambleas elegidas
tienen la tendencia a proteger los intereses del mayor
nmero, y no de los ms dbiles, con desprecio de otros intereses legtimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente.
Por eso, los Mazeaud afirman que los ataques asestados a
la autonoma de la voluntad en nombre del inters social
estn dominados a veces por objetivos polticos. No obstante, esos atentados estn refrendados, en nuestro rgimen democrtico, por las reglas protectoras de la libertad, de modo
especial por las de la Constitucin.
En los sistemas totalitarios, concluyen, al contrario, la
misma organizacin poltica se dirige a la supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privado adquiere, entonces,
bajo tales regmenes, un aspecto particular muy diferente al
de los derechos de tendencia individualista, que los juristas
soviticos agrupaban bajo el nombre de 11 derechos burgueses".
Por su parte, Jacques Dupichot 12 expresa que, ante todo,
las "ideas sociales" de proteccin a los econmicamente dbiles se traducen principahnente en una tendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas llamadas de orden pblico
econmico: rgimen imperativo, clusulas protectoras del
asegurado en el contrato de seguro, renovacin obligatoria
del contrato de arrendamiento comercial, etc.) y en un debilitamiento del rigor en la ejecucin respecto a deudores que
12
Dupichot, Jacqucs. Derecho de las Obligaciones, Pgina 8. Versin Castellana de Rosangela Calle. Editorial Tcmis, Librera, Bogot, 1984.
653
arbitrariamente se les ha considrado "cados en desgracia"

(moratorias, trminos de gracia, declinacin de facto de la
represin en la quiebra). Adems, Dupichot se pregunta
sobre el carcter verdaderamente social de tal orientacin
que halaga a la plebe contempornea (ciertamente no se le
embargar su lecho ... pero, acaso esto se ha llevado a cabo
en el pasado?), pero que, en realidad, beneficia al rico, nico
gran deudor en potencia (slo se presta al rico). Las "grandes quiebras" no dejan acaso gran cantidad de "pequeos
acreedores", cotnenzando por los asalariados de la empresa y
pequeos comerciantes e intermediarios, cuyos crditos rara
vez son cubiertos en el proceso de quiebra?
Aqu, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar
una breve sntesis del desarrollo del contrato en el ltimo
siglo, donde evidentemente se restringe la autonoma de la
voluntad. Deseamos aclarar, en esta parte del trabajo, que
nos referimos a situaciones de hecho que usualmente acontecen y que, en multitud de ocasiones, restringir la autonoma de la voluntad es totalmente injustificado. Ms an, en
los tiempos modernos en que vivimos, se est revirtiendo
esta tendencia. El socialismo, el colectivismo no fomentan
el bien comn. Es verdad que se requiere un concepto de
solidaridad entre los seres humanos, pero esta solidaridad no
se consigue, necesariamente, con nociones asfixiantes para el
mundo contractual.
Empecemos con el artculo 1134 del Cdigo Napolon,
influido por la Escuela Liberal, donde se establece que el
contrato tiene fuerza ("lugar") de ley entre las partes.
Se observa, como consecuencia de este precepto, que
tanto en el Cdigo Francs, como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el siglo XIX, incluyendo al Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 1256), el legislador se limitaba a establecer reglas supletorias destinadas a
facilitar el comercio jurdico, las mismas que reposaban
sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba de
Cdigos individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la persona, que afirmaron con todo nfasis el principio
de la autonoma de la voluntad.
Pero estos principios absolutos, cotno antes se ha expresado, ya no prevalecen.
654
TEMAS DE DERECHO
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo

Civil Alemn de 1900, que con la influencia de las escuelas
sociales y socialistas reduce el dominio de actividad de los
intereses individuales en provecho de los intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del siglo XX, empiezan a
tener auge los contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros, se quiebra el equilibrio contractual, basado en la
autonoma de la voluntad, por la intervencin del Estado
para fijar sus condiciones. En los contratos de trabajo, tambin se siente la influencia del Poder Pblico. Numerosos
pactos del contrato de trabajo tan slo constituyen la reproduccin de clusulas discutidas y acordadas en virtud de
convenios colectivos. Se empieza a abandonar as el terreno
del contrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los
requisitos se fijan por una reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de trabajo mximas, regmenes indemnizatorios, etc. constituyen reglas imperativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses se refieran al legislador dirigista, al legislador
que impone condiciones. Andr Toulemon 13 critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que, cuando la
libertad contractual se marcha, la libertad, simplemente, se
levanta para seguirla. El llamado "legislador dirigista" -diceque inicialmente circunscribe su actividad a los contratos de
adhesin y de trabajo, empieza, poco a poco, a invadir los
campos de la contratacin civil y mercantil. Su intervencin
empieza a ser ilimitada y su influencia permanente.
Pero la crtica no slo alcanza al denominado "legislador
dirigista". Dos conflictos mundiales originan, en el siglo XX,
graves alteraciones sociales, polticas y econmicas que,
naturalmente, repercuten en los contratos cuya ejecucin se
desplaza en el tiempo. Se producen severos desquiciamientos
contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon,
convierten al "legislador dirigista" en "legislador de emergencia". La intervencin del legislador no est ya destinada a
13
Tuulemun, Andr. El Menosprecio de los Contratos y la Crisis, Pginas 13
y siguientes. Traduccin de Jos Mara Cantillo. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1945.
655
dictar la norma imperativa a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a fijar las condiciones y
efectos del contrato a concertarse. El "legislador de emergencia" empieza a regir los propios contratos vigentes. Moratorias, congelacin de precios y arrendamientos, suspensin de
acciones judiciales, resolucin de los contratos en curso son
las caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas.
"Leyes de circunstancias" las llaman. La equidad, el inters
social, el orden pblico obligan al "legislador de emergencia"
a dictar normas aplicables al contrato en curso. Equidad, inters social son conceptos impregnados de principios morales, nociones subjetivas cuyo mbito de aplicacin puede
extenderse indefinidamente. Orden pblico, se expresa, em-pieza a ser todo aquello que el legislador califica como tal y,
desde este punto de vista, casi nada escapa a su alcance. La
difusin de estas "leyes de circunstancias" empieza a robustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestros
tiempos.
El "legislador de emergencia" no puede, sin embargo,
prever todas las circunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales, no para casos concretos.
El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, de "leyes de circunstancias", que le permitan revisar
todos los contratos vigentes de prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, en los que se hayan producido severos desequilibrios econmicos.
Y apela, entonces, a la teora de la imprevisin, a esos
principios olvidados por los codificadores del siglo XIX, que
actuaron influidos por la frmula concluyente del artculo
1134 del Cdigo Napolon. La imprevisin es la tesis que lo
faculta a intervenir en el contrato en curso cuando "las circunstancias existentes en el momento de su celebracin han
variado."
Es el principio rebus sic stantibus, considerado por los
canonistas de la Edad Media y los post-glosadores como implcitamente incorporado en cada contrato. Es la excepcin a
la regla pacta sunt servanda, al permitir la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho existentes en la poca de su celebracin.
656
TEMAS DE DERECHO
Sobre esta materia, la primera resolucin importante de

la Corte de Casacin Francesa es dictada en el ao 1876, en
el caso Capronne. Esta resolucin inspir permanentemente
a la Corte de Casacin Francesa y constituy el pensamiento
definitivo de este Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de
construir un canal de regado para ser aprovechado por los
propietarios de los predios colindantes. El plazo para el pago
de las cuotas peridicas que deba abonar cada uno de esos
propietarios era muy amplio. En el curso del contrato, surge
una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que produjo
una notable desvalorizacin monetaria. Capronne recibira,
en cada cuota, moneda desvalorizada. Ello determin que
reclamara judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, considerando que en los contratos de tracto sucesivo
se admita su modificacin, cuando ya no exista una correlacin equitativa entre lasJ prestaciones. La Corte de Aix
lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo
Francs, donde se dispone que los contratos tienen fuerza de
ley entre las partes que los han celebrado, no era aplicable a
los contratos de tracto sucesivo.
Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, quien declar que los tribunales no estaban facultados,
ni aun en los contratos de tracto sucesivo, para modificar los
pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determin que al estallar la Primera Guerra Mundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios, multiplicndose las alzas y
las bajas imprevistas, los tribunales franceses se resistieran a
aplicar la teora de la imprevisin, considerando que ella no
haba sido consagrada, ni implcitamente ni explcitamente,
por el texto legal.
En Francia, fue preciso que despus de apasionados debates se promulgara la ley Faillot, el 21 de enero de 1919, que
permita a un comerciante sustraerse a las consecuencias de
sus compromisos cuando no haba podido prever lo oneroso
que se tornaran por obra de la guerra, para que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin diferida, continuada
657
o peridica. Fue pues necesaria la dacin de una "ley de

emergencia".
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en especial con los primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia acerca de la teora de la imprevisin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible
y moderno que la ley francesa, y sin el texto rirguroso del
artculo 1134 del Cdigo Napolon, consideraron que el
legislador haba sancionado implcitamente, en distintas normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poder Judicial italiano trabaj activamente con los
mismos conceptos. Justamente, la jurisprudencia y doctrina
italianas conducen al legislador de 1942 a consagrar con una
expresin afortunada -excesiva onerosidad de la prestacin"la frmula legislativa de la teora de la imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la correccin
de un importante desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la prestacin excesivamente onerosa supone,
correlativamente, otra prestacin insuficientemente onerosa.
Y autoriza la revisin del contrato en curso cuando concurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio
italiano el que, con la misma denominacin, ha sido incorporado en el Cdigo Civil Peruano de 1984. l permite a los
jueces, en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o aumentar la contraprestacin, a fin de que
cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa, acogida legislativamente por el artculo 1134
del Cdigo N apolon, tiende a restringirse. Ello obedece a la
inspiracin del Cdigo Alemn, al auge de los contratos de
adhesin y de trabajo, a la intervencin del Estado en los
contratos en curso y al desarrollo de la teora de la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigos con el instituto
de la "excesiva onerosidad de la prestacin".
Por otra parte, quisiramos agregar que una eventual Ley
de Enmiendas al Cdigo vigente no deber ser fruto de apremios, que sin duda no existen, sino de reflexin y madurez
658
TEMAS DE DERECHO
sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del

tiempo determinar que la doctrina peruana avance en la
interpretacin del Cdigo. No obstante, la profusa literatura
jurdica que ha generado el Cdigo Civil de 1984, falta an
un mayor avance jurisprudencia! y doctrinario, lo que se hace evidente en nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.
Advertimos al lector que hemos procurado respetar la
grafa original en los nombres extranjeros de los autores y
personajes citados (por ejetnplo, se mantiene la tilde aguda
sobre la letra "e" en Napolon).
En este trabajo, abordamos temas neurlgicos que discurren desde la definicin de "obligacin", hasta otros tan
complejos como la naturaleza jurdica de la obligacin, lapatrimonialidad de la prestacin, la teora de la causa, o las
obligaciones naturales, apelando a doctrina extranjera calificada, a fin de que el lector se forme una idea cabal de las
diferencias conceptuales, las coincidencias y las conclusiones a las que llegan insignes codificadores y tratadistas. Por
ello, con frecuencia nos remontamos a la antigua Roma, a
aquella que cre los ms slidos pilares en materia tan compleja y abstracta, y, muchas veces, por qu no decirlo, sofisticada, hasta nuestros das. Veinticinco siglos de desarrollo
del Derecho de Obligaciones no es cosa de poca monta. Ello
exige, necesariamente, ilustrar al lector con la opinin de
distinguidos autores, que han estudiado con toda pulcritud la
materia.
Antes de concluir esta Nota Preliminar, deseamos expresar que nuestro trabajo constituye un plido homenaje a la
memoria del ilustre Jos Len Barandiarn, precursor de la
doctrina civil peruana, hombre culto y con acendrado amor
por la patria, gran seor y gran maestro, cuya vida y obra
determinan la enorme gratitud que guarda el Per al profesor
que demostr la importancia de comprender el Derecho
Civil, cuyas enseanzas perduran en sus alumnos, en los discpulos de sus alumnos y en sus numerosas publicaciones.
Un especial agradecimiento a la Comisin del Congreso
de la Repblica, a la que se le ha asignado la honrosa tarea
de conmemorar el Centenario del Nacimiento del Maestro,
por habernos invitado a participar en esta obra.
659
2.
DEFINICIN DE OBLIGACION Y CONCEPTOS

GENERALES.
La palabra obligacin tiene muy variadas concepciones,
con diversos elementos, incluyendo el criterio del profesor
argentino Hctor Negri, quien considera imposible definirla.
Una definicin clsica de obligacin puede encontrarse
en las Instituciones de Justiniano, en donde existen elementos esenciales como son el vnculo jurdico y la exigibilidad,
que es el constreimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la prestacin, y el deber de este ltimo de pagar lo ofrecido.
La obligacin tambin es sinnimo de deber, y este deber
comprende tanto a las obligaciones imperfectas como a las
perfectas. Se llaman obligaciones imperfectas a aquellas respecto de las cuales no somos responsables sino ante Dios,
por su carcter eminenternente moral. En cambio, las obligaciones perfectas son aquellas que otorgan el derecho para
exigir su cumplimiento 14 .
Para el Derecho de Obligaciones, lo importante son las
llamadas obligaciones civiles; es decir, aquellas que generan
un vnculo requerido para su cumplimiento o ejecucin,
vnculo que debe existir entre personas determinadas o
determinables. Por tanto, una obligacin civil no es cualquier tipo de deber, ya que este deber corresponde a un
vnculo o relacin jurdica.
Siguiendo con nuestro anlisis, vemos que la obligacin
que contrae el deudor, que es la 11 deuda", constituye el dere'cho de crdito que tiene el acreedor para exigir una prestacin que puede ser de dar, de hacer o de no hacer, la que al
ejecutarse queda pagada.
Recordamos que la posibilidad coercitiva para cumplir la
obligacin radica en la autoridad pblica, que es quien decide que el acreedor logre su objetiVo. A este mecanismo se
le conoce como sancin de las obligaciones.
La definicin etimolgica de la palabra obligacin genera
la idea de sujecin o ligamen. Giorgio Giorgi 15 est de acuer14
Pothicr, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Primera Parte, Pginas 1 y siguientes. Tercera Edicin. Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, s/f.
15
Giorgi, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volu-
660
TEMAS DE DERECHO
do con esa definicin, ya que ella liga o ata al deudor, exigindole realizar una actividad a favor de su acreedor. En
realidad, en todos los anlisis de las leyes, trabajos de jurisconsultos romanos u obras de escritores modernos, encontramos que la obligacin es considerada como un vnculo jurdico.
Por ello, segn Giorgi, la obligacin es un vnculo jurdico entre dos o ms personas determinadas, en virtud del cual
una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan ligadas con
otra u otras (acreedor o acreedores), para dar, hacer o no
hacer algo.
Algunos tratadistas han llegado a sintetizar el concepto
de obligacin a la relacin entre dos patrimonios, desapareciendo al acreedor y al deudor. Esto, para Planiol y Ripert 16,
resulta una verdadera exageracin. Nosotros compartimos el
criterio de los ilustres juristas franceses, porque son los seres
humanos quienes adquieren las obligaciones jurdicas.
Lgicamente, las personas respondern con su patrimonio,
pero esto es un efecto y no una causa. Resultara absurdo
despersonalizar el Derecho, ya que ste se encuentra integrado principalmente por relaciones humanas y, ocasionalmente, entre personas jurdicas, pero compuestas por seres
humanos.
De Ruggiero 17 trata de encontrar una definicin amplia
de la palabra obligacin, y se refiere a ella como el vnculo o
sujecin de la persona, no importando el origen de la obligacin. As, pueden incluirse dentro de ese concepto a las obligaciones llamadas morales y a aquellas establecidas por las
normas jurdicas. Pero, en realidad, desde una ptica jurdica,
el autor se concentra en estas ltnas, sealando como
indispensable, adems, que nazcan de relaciones personales
y que tengan contenido patrimonial.
men 1 , Pginas 11 y siguientes. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la stima edicin italiana y
anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin
de la Revista General de la Legislacin y Jurisprudencia. Imprenta de la
Revista de Legislacin. Madrid, 1909.
16
Planiol, Marccl y Ripcrt, Gcorges. Op. cit., Tomo VI, Pgina 8.
17
De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, Pginas 5
y siguientes. Instituto Editorial Reus S.A., Madrid, 1944.
661
En sentido tcnico, De Ruggiero define a la obligacin

como la relacin jurdica en virtud de la cual una persona,
llamada deudora, debe una determinada prestacin a otra,
denominada acreedora, quien tiene la facultad de exigirla,
constriiendo a la primera a satisfacerla. Agrega De Ruggiero
que es frecuente que se utilice la palabra obligacin para
indicar slo uno de los aspectos de la obligacin: el aspecto
pasivo de la relacin, es decir el deber del deudor, el dbito;
o el aspecto activo, que es el derecho o la pretensin del
acreedor, o sea el crdito. Aade que pocas veces se utiliza la
palabra obligacin para expresar la causa generadora de la
relacin obligacional.
Lo expresado por De Ruggiero se traduce, en opinin
nuestra, en que la obligacin constituye una relacin jurdica
por la que una persona, denmninada acreedora, tiene el derecho de exigir a otra persona, denominada deudora, el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer; es
decir, el cumplimiento de prestaciones positivas o negativas.
Podemos afirmar que, en lo relativo al acreedor, es decir,
a quien tiene el derecho de exigir el cumplimiento de una
prestacin positiva o la abstencin del sujeto pasivo (en este
caso el cumplimiento de una prestacin negativa), tal ngulo
obligacional se califica como un derecho de crdito. Y cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con relacin al
deudor, o sea a la persona que tiene que cumplir con una
prestacin positiva o que debe abstenerse de hacer algo, nos
estamos refiriendo a la deuda "stricto sensu ".
Eduardo B. Busso 18 expresa que la "obligacin" puede definirse como el vnculo que une al acreedor y al deudor de
manera recproca, y tambin sirve para designar la deuda a
cargo del sujeto pasivo de la relacin e, inadecuadamente, se
utiliza el trmino para referirse al contrato. Obligacin y
contrato, segn Busso, son conceptos vinculados, pero totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las
obligaciones y jams puede ser confundido con la obligacin
misma.
18
Busso, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, Obligaciones, Tomo 111, Pginas
9 y siguientes. EDIAR Soc. Ann. Editores. Sucesores de Compaa Argentina
de Editores, S.R.L Buenos Aires, 1951.
662
TEMAS DE DERECHO
Busso tambin se adhiere a la definicin de Enneccerus,

para quien el crdito es el derecho que compete a una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (el deudor), para la satisfaccin de un inters digno de proteccin
que tiene el primero. El citado profesor argentino complementa esta nocin sealando la forma cmo el acreedor podr obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante el
cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una
omisin del deudor, sea mediante la accin que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor.
Estamos de acuerdo con Busso cuando ensea que la
obligacin, con respecto al deudor, es un deber jurdico calificado. Por el gnero inmediato al que pertenece, la obligacin puede ser definida como un deber. La idea de deber designa la situacin de un sujeto que tiene que ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma general o en
una de orden particular; toda obligacin importa un deber, si
bien no todo deber constituye una obligacin.
Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales, no existiendo acuerdo para fijar el criterio de tal distincin. Pero, cualquiera que sea la regla que se adopte, es evidente que la obligacin civil es un deber jurdico y no simplemente moral, pues las obligaciones estn sancionadas por
la ley del Estado, son medios para asegurar la estabilidad de
los derechos, guardan relacin con la conducta de los individuos y su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.
Para Busso, existen deberes que no son obligaciones.
Agrega que en las obligaciones civiles, interesa ms el resultado que la conducta misma del deudor, y por eso es admisible que la deuda la pague un tercero y que, en esa forma, se
extinga el vnculo, a diferencia de los deberes de familia en
los que el inters radica en la conducta de la persona.
Como ltima diferencia, Busso se refiere a las consecuencias jurdicas que pueda originar la transgresin del deber de familia. Aqu vemos que una posible indemnizacin,
en principio y salvo casos excepcionales, quedara descartada.
663
Demogue tiene un punto de vista discrepante del de

Busso, afirma que para calificar un deber ha de tenerse en
cuenta no slo el contenido de la actividad debida, sino las
sanciones que el incumplimiento pueda determinar. Busso
refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede servir
de presupuesto para la produccin de diversos efectos jurdicos, sin que por eso deban confundirse entre s las normas
que sanciona cada uno de esos efectos. Toda norma debe calificarse por su propio sen ti do, y ella, a su vez, califica la actitud humana regulada por sus posiciones.
Coincidimos con Busso, cuando afirma que para que una
conducta entrae una obligacin, es menester que el ordenamiento jurdico lo establezca como un acto necesario y
bajo pena de responsabilidad.
En su misma lnea de pensamiento, Busso afirma que
aquellas normas que imponen reglas generales de conducta,
sin contener prestaciones concretas y determinadas, no generan obligaciones.
Continuando con el desarrollo del profesor citado, sealamos que denomina deudora a la persona obligada a una
determinada manera de actuar y acreedora a la persona a
cuyo favor la primera se ha obligado.
Desde ese punto de vista, parecera ms apropiado designar a esta situacin jurdica como "relacin obligatoria", ya
que en esta expresin se abarcan ambas calidades: la subordinacin del deudor y la favorable situacin en que se encuentra el acreedor.
En la doctrina, encontramos muchas definiciones de obligacin. Sin embargo, todas coinciden en considerarla como
un vnculo o relacin jurdica entre un acreedor y un deudor
para el cumplimiento de una prestacin por este ltimo.
Siguiendo con las definiciones de obligacin, Raimundo
Emiliani Romn 19, citando a Colin y Capitant, expresa que
la obligacin es una necesidad jurdica por efecto de la cual
una persona est sujeta, respecto de otra, a una prestacin
positiva o negativa, es decir a un hecho o a una abstencin.
19
Emiliani Romn, Raimundo. Conferencias de Obligaciones, Pginas 3 y
siguientes. Editorial Tcmis, Bogot, 1980.
664
TEMAS DE DERECHO
Emiliani Romn agrega que Colin y Capitant, en su Tratado de Derecho Civil, identifican el concepto de obligacin
como vnculo con el derecho personal, y limitan el de obligacin a deuda.
Posicin contraria adoptan Vouim y Robinot -citados por
Emiliani Romn-, quienes opinan que la obligacin no es
una deuda sino el derecho de crdito.
Comenta Emiliani Romn que los Mazeaud ponen de
relieve el carcter pecuniario de la obligacin, y la definen
como "un vnculo de derecho de aspecto pecuniario que une
a dos personas, la una, el deudor, estando sujeto a una prestacin en provecho de la otra, el acreedor".
Segn el citado profesor colombiano, encontramos diversas fisonomas en las definiciones analizadas. Para algunos
autores, es el crdito, para otros la deuda, y para la mayora
es una relacin jurdica que abarca ambos conceptos; mientras que para algunos es el propio derecho personal; para
otros es pecuniaria.
En opinin de Emiliani, el trmino obligacin no es
exclusivo del Derecho, sino se aplica a todas las actividades
de valor del hombre, para designar las necesidades de una
determinada conducta humana, con el objeto de lograr un
determinado fin de la naturaleza de la actividad de que se
trata. As, podemos hablar de obligaciones sociales, religiosas, polticas, morales, jurdicas, econmicas, etc.
Explica que cada una de estas actividades tiene sus propias normas, desarrollos y finalidades, que comprometen la
conducta humana, esto es, que imponen obligaciones. Por
tanto, el trmino obligacin no es especfico del Derecho, ya
que se aplica a todas las actividades de valor del hombre, lo
que determina su equivocidad, porque el contenido de cada
una vara bajo la identidad formal que consiste en tener que
observar una determinada conducta para lograr determinados
fines, tal como el deudor tiene que hacerlo para satisfacer al
acreedor.
Por esta razn, tambin se llama obligacin al deber jurdico, o sea a la relacin jurdica que asume forma imperativa. Pero los deberes jurdicos no son obligaciones civiles,
665
porque el deber es el imperativo general de hacer o no hacer

algo, y la obligacin es el crdito de una deuda.
En resumen, la palabra obligacin es utilizada en todas
las actividades de valor del hombre, para sealar que tiene
que observar una determinada conducta para la consecucin
de un determinado fin. Siempre que la conducta humana
est as dirigida hacia un fin, se dice que dicha persona est
obligada y que tiene esa obligacin.
Siguiendo este orden de ideas, todas las obligaciones son
iguales, ya que tendran una forma igual. Tanto las .religiosas, morales, sociales, econmicas o jurdicas significan esa
relacin de conducta de medio a fin. Pero se diferencian
unas de otras en el contenido, identificndose cada una consigo misma y distinguindose de las dems.
Es por ello que las relaciones y deberes jurdicos, que son
obligaciones en el sentido universal pragmtico, no pueden
confundirse con la obligacin civil, ya que sta posee un
contenido especfico que la diferencia de otras nociones, que
es la vinculacin jurdica entre acreedor y deudor, que constrie a ste a una determinada prestacin, facultando al acreedor a exigirla coactivamente en caso de incumplimiento.
Continuando con las definiciones, encontramos que Luis
Diez Picazo y Antonio Gulln 20 entienden a la obligacin
como una situacin bipolar que se encuentra conformada
por el deudor y por el acreedor. El acreedor es el titular de
un derecho subjetivo (derecho al crdito), que le faculta para
exigir al deudor lo que por ste es debido (prestacin). Asimismo, en caso de incumplimiento, el acreedor est investido de una serie de facultades para defender sus jntereses. El
deudor es el sujeto de un deber jurdico, que le impone la
observancia de un comportatniento debido y, en caso contrario, deber soportar las consecuencias de su falta.
Otros autores, como Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo
Represas 21 , sealan que en las Instituciones de Justiniano,
para definir la palabra obligacin, se utiliz la expresin "se20
Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen
11, Pgina 175. Editorial Tccnos S.A., Madrid, 1985.
21
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A. Compendio de Derecho de
las Obligaciones, Tomo I, Pginas 5 y siguientes. Editorial Platense, La Plata,
Argentina, 1986.
666
-TEMAS DE DERECHO
gn el derecho civil", extremo que actualmente carece de

vigencia, pudiendo la definicin quedar de esta manera: "La
obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar
algo a otro".
Cazeaux y Trigo Represas opinan que en esta definicin
debe destacarse el vnculo jurdico; es decir, la relacin jurdica que une al deudor con el acreedor.
Los mencionados profesores afirman que la palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios, no slo en el lenguaje vulgar sino tambin en el foro, en algunas obras de
Derecho y hasta en los Cdigos.
Seala Ral Sapena Pastor22, por su parte, que es posible
prescindir de las definiciones y slo admitir aquellas que
sean preceptos legislativos; es decir, normas de conducta por
respetar. Agrega Sapena Pastor que Vlez Sarsfield -el codificador argentino-, tan prdigo en definiciones, al enfrentarse
con las obligaciones se abstuvo de definirlas. Expresa que
las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes y tambin que, en un trabajo legislativo, slo pueden admitirse las
definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o la inmediata aplicacin de sus vocablos, o su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin es de dominio del gramtico, del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario, y es atribucin del
profesor cuando es tcnica.
Para Atilio Anbal Alterini, scar Jos Ameal y Roberto
M. Lpez Cabana2..1, la obligacin es una relacin jurdica; es
decir, una relacin humana regulada por el Derecho. Ellos
consideran que resulta preferible esta definicin a la de "vnculo", por su mayor precisin tcnica y porque la relacin
jurdica obligacional es una de las mltiples relaciones jurdicas que surgen de la conducta humana.
Es, adems, un deber especfico y calificado, en virtud
del cual el cumplimiento de la obligacin no es un acto libre, de concesin o de gracia por parte del deudor. Agregan
22
Sapena Pastor, Ral. Fuentes Prximas del Cdigo Civil, Pginas 13 y

siguientes. Editorial El Foro, Asuncin, Paraguay, 1986.
,
23
Alterini, Atilio Anhal, Ameal, scar Jos y Lpez Cahana, Roberto M.
Curso de Obligaciones, Tomo I, Pginas 8 y siguientes. Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1988.
667
que el sujeto pasivo o deudor debe cumplir frente al acreedor. El deudor tiene una deuda y el acreedor un crdito; pero
es posible que, en ciertas circunstancias, existan crditos y
deudas recprocos.
Surge, adems, la prestacin, que corresponde al comportamiento y actitud debidos. Indican que la prestacin puede
tener diversas manifestaciones como el de entregar o dar, el
de hacer y el de no hacer algo.
Llambas 24 seala que, en un sentido tcnico, la palabra
"obligacin" se utiliza para designar slo aquellos deberes
impuestos por el Derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar, hacer y no hacer.
Aade Llambas que la obligacin implica la relacin
jurdica en la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor.
Por su parte, Ernesto Clemente Wayar25 seala que la
obligacin sirve para designar toda conexin, correspondencia o comunicacin entre los seres vivientes. Cuando los
hombres se relacionan entre s, cada vnculo establecido entre ellos constituye una relacin social. Esta relacin social
es el supuesto de hecho de la norma y, como resultado de la
regulacin de que es objeto, se convierte en relacin jurdica.
Segn Wayar, la relacin jurdica queda configurada
cuando el Derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la consecucin de fines considerados
dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) de ellas un
poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo. Podr
y deber son emanaciones del orden jurdico.
Afirma Wayar que toda relacin jurdica con tiene el binomio poder - deber. En la relacin de obligacin, el poder
slo puede ser ejercido frente a determinada persona, que
est obligada a satisfacer el inters de aqul que goza del poder. Para lograrlo es necesaria la cooperacin del sujeto pasivo; es el deudor quien, mediante su conducta, lograr satisfacer el inters de quien ostenta el poder.
24
Llambas, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo 1,
Pginas 7 y siguientes. Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas.
Editorial Perrot, Buenos Aires, agosto de 1983.
25
Wayar, Ernesto Clemente. Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, Pginas 1
y siguientes. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990.
668
TEMAS DE DERECHO
Wayar describe a la obligacin como la relacin jurdica

en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de
cumplir con una prestacin de valor patrimonial a favor de
otra -acreedor-, quien a su vez tiene un inters tutelable,
aunque no sea patrimonial, con el fin de obtener la prestacin o, mediante ejecucin forzada, el especfico bien que le
es debido.
Contina diciendo Wayar que la obligacin es una relacin jurdica, porque para que ella exista es necesario que
una persona haya entrado en contacto con otra, ya por actos
lcitos, ya por actos ilcitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social que, al ser reconocida y
regulada por el Derecho, se transforma en una tpica relacin
jurdica.
Con referencia a la prestacin, Wayar expresa que ella
debe tener valor patrimonial. Fundamenta su posicin con el
siguiente argumento: si la prestacin no tuviera ese valor, el
deudor que dejara de cumplir no tendra la obligacin de
indemnizar, pues esta oblig~cin no es otra cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario.
Wayar establece la diferencia entre el "objeto" y la "prestacin", indicando que el objeto es el especfico bien al que
tiene derecho el acreedor y la prestacin el medio por el cual
se proporciona ese objeto.
Agrega Wayar que, en caso de que el deudor no cumpliera con su deber de prestacin, y a pesar de esta situacin el
acreedor conservara su inters en el especfico bien que le es
debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con el fin de
obtenerlo. De esta afirmacin, extrae dos conclusiones. En
relacin con la ejecucin forzada -que es un aspecto de la
responsabilidad del deudor-, sta se dirige hacia la obtencin
del bien debido. Acerca de la indemnizacin del dao que
puede sufrir el acreedor -que constituye otro aspecto de la
responsabilidad del deudor-, no es un efecto de la obligacin,
sino una consecuencia del incumplimiento. En este caso, no
se busca el objeto especfico; lo que se busca es la indemnizacin sustitutoria. Seala Wayar que este segundo aspecto
de la responsabilidad del deudor, que es el deber de indemnizar, constituye una nueva obligacin.
669
FELIPE OSTERLING PARODI /MARIO CASTILLO FREYRE
Concluimos las citas de los profesores consultados con

Hctor Negri 26, quien mantiene una posicin original.
Argumenta Negri que la obligacin es indefinible, porque
es un tipo de gnero supremo que no puede ser encuadrado
dentro de un gnero ms vasto, para derivar por diferencia
especfica sus caractersticas conceptuales; y es un ente
simple que no puede tampoco, por su unicidad ltima, desplegarse, desarrollarse en una definicin conceptual.
Aade Negri que la indefinibilidad no es un argumento
contra la existencia de la obligacin en s misma, ni significa
que deba aparecer confundida con otros objetos con los
cuales convive en una esfera de existencia. Indica que no es
posible aludir a ella sino mediante equivalencias verbales.
En nuestra opinin, en el lenguaje comn, "obligacin"
es el vnculo que nos impone el cumplimiento de un deber.
En consecuencia, el trmino "obligacin" equivale al de un
"deber". Esta aproximacin genrica debemos utilizarla como gua para llegar a la definicin que nos interesa, esto es,
al concepto de obligacin desde una perspectiva jurdica.
Esa ptica enmarca la obligacin dentro del campo del
Derecho. La definicin del Derecho -al menos desde un punto de vista filosfico- es bastante compleja y excede a los fines de este trabajo. Pero lo que s es cierto es que la funcin
principal del Derecho es la de regular conductas -entendidas
como comportamientos conscientes y voluntarios de los
seres humanos- entre personas, para permitir el desarrollo de
la vida en sociedad. En este orden de ideas, la obligacin
constituye una relacin jurdica existente por lo menos entre
dos personas, llamadas deudor y acreedor; es decir, entre un
sujeto pasivo y un sujeto activo.
Cabe aadir que el Derecho no regula cualquier tipo de
conducta. El slo se ocupa de aquellas relaciones y comportamientos que merezcan su tutela. De all que la obligacin,
en tanto relacin jurdica, tenga como finalidad la satisfaccin, por parte del deudor y a favor del acreedor, de un inters digno de proteccin jurdica.
26
Negri, Hctor. La Obligacin, Pginas 17 y siguientes. Abeledo - Perrot,

Buenos Aires, marzo de 1970.
670
TEMAS DE DERECHO
Otra caracterstica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir de una actividad estatal, que constituye nota de
distincin entre el orden jurdico y las relaciones sociales,
religiosas o morales.
Por ello, la obligacin no slo implica la sujecin del
deudor para satisfacer el inters del acreedor mediante un
comportamiento determinado (llamado prestacin), sino
tambin el poder del acreedor para compeler a su deudor a
fin de que cumpla con aquello a que se oblig. sta es la
consecuencia del "vnculo" o "relacin jurdica". En caso
contrario, las obligaciones no tendran razn de ser para el
Derecho, pues las personas cumpliran con sus deberes atendiendo al dictado de su conciencia, a sus principios religiosos o a las formas sociales, lo que sera propio del orden
moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden
jurdico.
De acuerdo con esos conceptos, consideramos que la
obligacin constituye una relacin jurdica que liga a dos o
ms personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada
deudor, debe cumplir una prestacin a favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un inters de este ltimo
digno de proteccin. Dentro de esa relacin jurdica, corresponde al acreedor el "poder" o "derecho de crdito" para
exigir la prestacin. Si el deudor, vinculado en tal forma, no
cumple la prestacin, o la cumple parcial, tarda o defectuosamente, por razones a l imputables, responde con sus
bienes de dicho incurnplimiento, en razn del elemento
coercitivo previsto por la ley.
3. EVOLUCIN DE LAS OBLIGACIONES.
Es conveniente desarrollar una breve resea histrica

acerca de la evolucin de las obligaciones.
Segn manifiesta Ren Demogue 27, todos los autores
modernos reproducen o se conforman con traducir la defincin de las Instituciones de Justiniano. Agrega que Pothier la
reprodujo y que el Cdigo Civil Francs se inspir en ella.
27
Demogue, Ren. Trait des Obligations en Gnral, Tomo I, Parte

Primera, Pginas 3 y siguientes. Librairic Arthur Rousseau, Rousseau et Cie.,
rue Soufflot, 14, Pars, 1923.
671
En realidad, la definicin de Justiniano no es ms que el

punto de llegada de una evolucin ms amplia. En la Roma
primitiva, las obligaciones eran ms bien un derecho del
acreedor, que se refera a la persona del deudor, de la misma
manera que el derecho de propiedad se refiere a la cosa. La
definicin moderna traduce, entonces, el concepto de obligacin tal como se forma en las civilizaciones adelantadas en
su evolucin.
Expresa Hctor Lafaille 28 que la nocin de "obligacin",
abstractamente considerada, no se lleg a conocer en la Roma primitiva. Es siglos despus, con Paulo, que se adopta un
orden de ideas enteramente nuevo, al sustituir el materialismo originario por el imperio de la voluntad.
Los conceptos varan con Justiniano y los libros de Derecho reproducen las Instituciones, estimndose que sintetizan del mejor modo posible los caracteres de la obligacin.
El cambio ms importante y que contribuye a dotar de
una elasticidad mayor al concepto, segn Lafaille, es aquel
que tiende a sustituir el trmino "vnculo", que se juzga de
estilo metafrico y de aplicacin estricta, por el giro "situacin jurdica", que sin duda alguna resulta ms comprensivo.
Sin embargo, Lafaille manifiesta que la antigua definicin no perjudica al progreso cientfico, siempre que se interprete y aplique de acuerdo con las circunstancias actuales.
Roberto de Ruggiero 29 , por su parte, expresa que la nocin de la relacin obligatoria, recogida por el Derecho moderno, no se diferencia en sus lneas generales de aqulla
construida por los jurisconsultos romanos. En sta, ms que
en ninguna otra esfera del Derecho Privado, las doctrinas romanas han conservado toda su vitalidad, en forma tal que no
es posible entender gran parte de las normas actuales sin
recurrir a los precedentes romanos. Sin embargo, la materia
ha sufrido modificaciones, debido al efecto del Derecho intermedio, y puede afirmarse que las ha sufrido profundas.
Desapareci el formalismo rgido que impeda la libre voluntad de crear vnculos sin la observancia de formas solemnes
o determinadas; se sustituyeron los frreos principios que
28
29
Lafaille, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pginas 12 y siguientes.

De Ruggiero, Roberto. Op. Cit., Tomo 11, Pginas 7 y siguientes.
672
TEMAS DE DERECHO
antes imperaban, por la voluntad y el simple consentimiento, como elementos decisivos en la generacin obligatoria; se
modific, adems, el principio de que la obligacin no poda
transmitir ni constituir derechos reales, suplantado por el
moderno, que admite la adquisicin de derechos reales mediante la sola obligacin de enajenar.
Josserand30, refirindose a las obligaciones naturales en
el Derecho Romano, afirma que esta clase de obligaciones
era muy numerosa, porque tenda, en gran parte, a reaccionar en contra de ciertos principios demasiado rigurosos del
jus civile. Por ejemplo, contra la idea de que ciertos seres
humanos no eran personas, como el caso de los esclavos, que
no podan hacer nacer una obligacin civil, pero s podan
generar obligaciones naturales. Lo propio suceda con el hijo
de familia y, ms generalmente, con las personas sometidas
a la patria potestad.
Las diferentes fuentes de las obligaciones naturales desaparecieron despus, con el acceso de todos los seres humanos a la personalidad y con la atenuacin del formalismo. En
el antiguo Derecho Francs, la teora se restringe, y, en el
Derecho moderno, sucede lo mismo, pues muchas obligaciones naturales se han convertido en civiles.
Segn Ambroise Colin y Henri Capitant31 , la evolucin
del Derecho en esta materia ha consistido en una dulcificacin progresiva y constante de la condicin del deudor, en el
paso de la ejecucin en la persona a la ejecucin en los
bienes.
En la Rorna antigua, era la persona del deudor quien responda de sus obligaciones. A falta de pago, sufra las penas
ms rudas. En las primeras pocas, incluso, poda ser muerto
y despedazado por sus acreedores. No obstante que, con posterioridad a la cada del Imperio Romano, se vuelve durante
algn tiempo a las antiguas concepciones, a las penalidades
dadas en contra de los deudores insolventes, hoy podemos
considerar a la evolucin como culminada. Ya no es la perso30
Josscrand, Louis. Derecho Civil, Tomo II, Pginas 567 y siguientes. Bosch y
Ca. Editores, Buenos Aires, 1952.
31
Colin, Ambroise y Capitant, Henri. Curso Elemental de Derecho Civil,
Tomo II, Pginas 69 y siguientes. Instituto Editorial Rcus, Madrid, 1955.
673
na del deudor la que debe respnder por sus obligaciones,

sino su patrimonio.
Para Henri, Lon y Jean Mazeaud32, los Derechos occidentales y sus satlites se han inspirado en las reglas propuestas por los juristas del Derecho Romano Clsico, tal como nos han llegado mediante las compilaciones de Justiniano.
La construccin lgica de las relaciones entre acreedores
y deudores est sometida a evolucin, aunque menos que las
restantes esferas del Derecho. La obligacin forma un islote
de resistencia en ese Derecho n1ovedizo, lo que determina
que as se comprenda la universalidad del Derecho de Obligaciones.
Explican los Mazeaud que se ad1nite, por lo general, que
la nocin de obligacin (para ser ms exactos el estado de
obligado) surgi a propsito de los actos ilcitos; es decir, en
materia delictual.
En materia contractual, la sola voluntad era impotente
para crear obligaciones, las mistnas que no podan nacer sino
del cumplimiento de formalidades. El formalismo pierde, no
obstante, parte de su rigidez antes del final de la Repblica,
pues aqu aparecen los contratos consensuales, que son aquellos en los que no es necesario formalidad alguna.
En relacin con los actos ilcitos, desde fines del siglo XII
nace la idea de que toda culpa obliga al deudor a reparar el
perjuicio causado. Es recin en el siglo XVII que esta regla
cannica triunfa definitivan1ente, gracias a Loysel, y luego
por la autoridad de Don1at.
Por otra parte, en el Derecho Romano clsico el contrato
era creador nicamente de obligaciones, pero era impotente
para transmitir la propiedad. Esa transtnisin no se realizaba
ms que por modos apropiados, solemnes. Luego de la venta
de un bien, el vendedor continuaba siendo propietario, pero
tena la obligacin de transmitir la propiedad. Para cumplir
con esa obligacin, el comprador deba proceder a realizar un
acto jurdico diferente al contrato de con1pra venta, que se
concretaba con la tradicin.
32
Mazeaud, Henri, Lon y Jcan. Op. cit., Volumen 1, Pginas 9 y siguientes.
674
-TEMAS DE DERECHO
Los redactores del Cdigo Civil Francs culminaron esa

evolucin al consagrar el principio de la transmisin solo
consensu, como consecuencia de la autonoma de la voluntad. La voluntad puede crear obligaciones y es omnipotente,
asimismo, para transmitir derechos reales sin formalidad alguna, con la finalidad de ejecutar la obligacin misma.
Podemos apreciar que el espritu de las obligaciones ha
sido modificado profundamente en el curso de una evolucin, que el historiador sigue desde el Derecho Romano
arcaico. Pero lo esencial de la construccin romana, que ha
pasado al Cdigo Napolon, subsiste. Es as que se entiende
que el mecanismo de la obligacin -es decir, la tcnica
segn la cual nace, funciona y desaparece- haya podido permanecer casi intacta, pese a la evolucin sufrida por la libertad contractual y la fuerza del vnculo obligatorio.
Luis Mara Rezzonico33 expresa que, segn lo establecido
en la Ley de las XII Tablas, si el deudor, ligado a su acreedor
por un nexum, no cumpla la obligacin, transcurrido un
mes desde la condena de pago, el acreedor poda ejercer contra l la actio judicate per manus injectionem, en mrito de
la cual el magistrado le adjudicaba a la persona del deudor.
ste era entregado al acreedor en el trmino de dos meses,
pasado el cual deba ser llevado hasta el forum, por si alguien se interesaba en su rehabilitacin y pagaba por l la
deuda. Si esto no ocurra, el deudor quedaba convertido en
esclavo y poda el acreedor proceder a su venta, en las mrgenes opuestas del 'ro Tber.
Con las leyes Poetelia Papiria, del ao 428, y Vallia, del
ao 468, qued abolido elnexum y encadenamiento y castigos del deudor, quien ya no poda ser vendido como esclavo,
aunque s ser obligado a trabajar para el acreedor.
Aqu debemos recordar que el Derecho Romano data de
la fundacin de Roma, en el ao 753 a. de C., hasta el reinado del Emperador Justiniano (527-565 d. de C.). Luego de
Justiniano y de desaparecido el Imperio, continu existiendo
y desarrollndose el Derecho en una pequea ciudad asentada en el Palatino (Roma cuadrada), para concluir por ser un
33
Rezzonico, Luis Mara. Estudio de las Obligaciones en Nuestro Derecho

Civil, Volumen 1, Pginas 107 y siguientes. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1961.
675
Derecho Universal de todo el mundo conocido de los antiguos.

Segn algunos autores, los perodos de evolucin del
Derecho en Roma corresponden a las etapas de la Monarqua, la Repblica, la poca de los Emperadores paganos y la
poca de los Emperadores cristianos.
Durante la Monarqua (de los aos 753 a 245 a. de C.), la
fuente ms importante del Derecho fue la costumbre,
adems de la ley. En la Repblica y principios del Imperio,
aparece como fuente del Derecho no escrito la equidad, el
jus gentilun. En el primer perodo de los emperadores paganos, surgen las Constituciones Imperiales. Y luego toman
auge las Instituciones, descollando las de Gayo, Ulpiano y
Paulo, y la sabidura de Papiniano, para culminar con Justiniano, con el Cdigo, el Digesto o las Pandectas y sus clebres Instituciones.
Como antes lo dijimos, en el Derecho Romano primitivo, cuando se empleaba el trmino nexun1, el vnculo obligacional no in1plicaba una relacin entre el deudor y el acreedor, para que, en caso de inctunplimiento ste, pudiera disponer del patrin1onio del primero, tal como ocurre en el
Derecho moderno, sino que el acreedor poda disponer de la
persona del deudor.
Con la expansin romana hacia el mundo italiano, las
relaciones jurdicas que incluyen las obligaciones se convierten en ms frecuentes y cmnplejas, y esta situacin tan desfavorable para el deudor se fue atenuando.
Es en las Instituciones de Justiniano donde se define el
concepto de obligacin, el cual conserva sorprendente actualidad.
Por su parte, el Derecho Cannico tuvo gran desarrollo a
partir de la Edad Media, e impregn los conceptos romanos
con los principios de la moral cristiana. As encontramos,
por ejemplo, como uno de sus principales aportes, el concepto de la "buena fe", entendido como la creencia en la palabra
empeada.
Mientras los romanos eran bsicamente formalistas, los
cannicos consideraban que la palabra empeada era suficiente, sin importar la forma en que ella se expresara.
676
TEMAS DE DERECHO
Aunque el sustento esencial del Derecho de Obligaciones

lo encontramos en el Derecho Romano, los canonistas de la
Edad Media han desempeado, en esta materia, papel preponderante, destinado a empapar a la norma jurdica de principios ticos y morales, sin olvidar la considerable influencia
de los pandectistas alemanes. A partir de all, fueron los predecesores del Cdigo Napolon -Dumoulin, D'Argentre, Domat, Pothier- quienes hicieron aportes fundamentales a la
materia. Y el desarrollo contina a partir del Cdigo Napolon, mediante las numerosas legislaciones que se dictan a
su amparo, hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn
de 1900. Luego, la evolucin no cesa y, a la luz de los Cdigos Francs y Alemn, se promulga esa gran obra legislativa que es el Cdigo Italiano de 1942, con influencia determinante en todas las legislaciones civiles de las ltimas seis
dcadas.
4. NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN.

Lo que determina el concepto de obligacin es la necesaria existencia de un crdito y una deuda. Es fundamental que
en toda obligacin haya un sujeto activo y un sujeto pasivo,
lo que permite poner de relieve el predominio humano sobre
los elementos materiales. Esta reciprocidad, deuda y crdito,
corresponde a la misma prestacin. Entre los dos requisitos,
encontramos una verdadera equivalencia jurdica. Y ambos
conceptos se encuentran vinculados entre ellos, mediante
una relacin jurdica exigible y con consecuencias patrimoniales, al menos para el deudor.
Segn Karl Larenz 34, el ordenarniento jurdico no se conforma, por lo general, con imponer al deudor una obligacin
y reconocer el derecho del acreedor a la prestacin; se preocupa tambin de que en caso necesario pueda el acreedor
realizar su derecho. Asimismo, otorga al acreedor la posibilidad de demandar la prestacin del deudor y de ejecutarla forzadamente, ya que, sin esta posibilidad, el acreedor quedara
librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de fun34
Larenz, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo I, Pginas 27 y siguientes.

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
677
damental importancia, no es en muchos casos bastante para

garantizar el cumplimiento de la pretensin jurdica.
La "pretensin" es el derecho a demandar el cumplimiento de una determinada accin u omisin. Por ello, se
puede afirmar que el derecho a la prestacin que cabe exigir
frente al deudor constituye una pretensin. El carcter primario del crdito no lo constituye la "pretensin"; es decir,
la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a la
prestacin, que es el reverso del "estar obligado" del deudor
ante el acreedor. Dicho de otro modo, se puede afirmar que
el crdito tiene un contenido que excede de la pretensin.
Agrega Larenz que, por lo general, en la comunidad jurdica organizada, en el Estado, cabe exigir judicialmente cualquier crdito. Sin embargo, existen crditos que ya no caben
realizar, como ocurre, por ejemplo, con las acciones prescritas para exigirlos, que ya no constituyen una "pretensin".
Con la presentacin de la demanda, se inicia la realizacin judicial del crdito, que desemboca, una vez condenado
el deudor, en la ejecucin forzosa. Por esto, se dice que el
deudor "responde" de su deuda con su patrimonio.
Larenz concluye expresando que la relacin de obligacin
extinguida a consecuencia del cumplimiento de los deberes
de prestacin no desaparece del mundo del pensamiento jurdico, pues conserva su importancia corno "fundamento jurdico" de la prestacin realizada.
Henri, Lon y Jean Mazeaud35 , al definir la obligacin,
indican sus tres caractersticas esenciales: la obligacin es
un vnculo de derecho de naturaleza pecuniaria y que se integra entre personas.
Afirman que, por ser la obligacin un vnculo de derecho, se considera que estar ligado es tanto cotno estar obligado. Por lo general, el acreedor puede recurrir a la fuerza
pblica para compeler al deudor. Pero esta situacin no configura el carcter especfico de la obligacin, pues existen
aquellas en las que no se puede apelar a este recurso, corno
sucede en las obligaciones naturales.
La obligacin, para los autores alemanes, se encuentra
dividida en dos elementos: la Schuld y la Haftung. La
35
Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 1, Pginas 11 y siguientes.
678
TEMAS DE DERECHO
Schuld (deuda, dbito) es el deber jurdico que impone el

cumplimiento de una prestacin, el pago. Si el pago se realiza, la Schuld desaparece. La Haftung, a su turno, aparece
cuando la obligacin se incumple, porque es la coaccin que
permite al acreedor pasar a la ejecucin forzosa y dirigirse
contra la persona o la cosa que responde de la deuda.
El segundo carcter se refiere a la naturaleza pecuniaria
de la obligacin. La obligacin, en concepto de los Mazeaud,
es un derecho que puede ser valorado en dinero, un derecho
patrimonial. Esto no significa, sin embargo, que el mbito de
la obligacin se encuentre separado de los derechos de la personalidad, pues si bien es exacto que los derechos de la personalidad se encuentran fuera del Derecho de las Obligaciones, ambas esferas, sin embargo, se penetran.
Los Mazeaud sealan como tercer carcter de la obligacin, segn se ha expresado, que ella constituye un vnculo
entre personas.
Alfredo Colmo36 aade que si la obligacin es un vnculo
en cuya virtud podamos compeler a alguien a que nos d,
haga o deje de hacer algo, quedara por demostrar que en todos los casos en que uno debe dar, hacer o no hacer algo,
est sujeto a una relacin obligatoria. Pero, sin embargo, afirma la existencia de obligaciones que son impuestas por la
amistad, el respeto, la cortesa, la sociedad, la moral, etc.
Por lo tanto, entiende por obligacin aquella que es exigible civilmente; es decir, lo que da derecho ante la ley civil
para compeler, para forzar al obligado al cumplimiento, determinacin que resulta muy delicada, pues es imposible
que un Cdigo Civil contenga un catlogo o una regla general que precise y limite los supuestos.
37
Antonio de la Vega Vlez afirma que la obligacin reposa en una relacin de dependencia. El deudor, en lo referente al cumplimiento de la prestacin que le incumbe, est
sometido al acreedor. La libertad del primero, de cierta manera, resulta limitada por el segundo. Si no existiera esta sujecin, la obligacin sera ineficaz, pues, en caso de renuen36
Colmo, Alfredo. De las Obligaciones en General, Pginas 4 y siguientes.

Abelcdo Perrot, Buenos Aires, 1961.
37
De la Vega Vlez, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones, Pginas 3
y siguientes. Editorial Temis, Bogot, 1978.
679
cia por parte del obligado, el inters del acreedor no podra

satisfacerse. De ah que para garantizar el respeto de las obligaciones, la ley otorgue a los titulares de un derecho de crdito medios de coercin encaminados a lograr que el deudor
cumpla con sus deberes. Estos medios de coercin que atan,
que ligan, que vinculan al sujeto pasivo con el activo constituyen el vnculo jurdico.
La dependencia entre deudor y acreedor los asegura el
poder social, por medio de sanciones que tienden a constreir al deudor a ejecutar la prestacin que le corresponda o a
resarcir los daos que el incumplimiento de ella ocasione al
acreedor. ste, para obtener la aplicacin de tales sanciones,
goza de las acciones inherentes a su derecho de crdito.
El derecho de crdito se ejerce siempre contra una o varias personas determinadas. nicamente al deudor o deudores puede exigrseles el cumplimiento de la prestacin debida.
Es as que no existiendo inters del acreedor, no habr
obligacin. En cambio, cuando la obligacin es satisfecha,
aunque sea por persona diferente del deudor, la obligacin se
extingue, por haber desaparecido el inters del acreedor cuya
satisfaccin persegua.
El inters privado del acreedor no necesariamente tiene
por qu ser de naturaleza econmica, ya que muchas veces
la obligacin puede ser intelectual o moral.
Para Francesco Messineo38 , el Derecho objetivo de las
obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligacin,
entendida como el conjunto (o la unidad) del Derecho subjetivo del acreedor (derecho de crdito, lado activo de la relacin obligatoria) y del deber (dbito) del deudor (lado pasivo
de la relacin obligatoria), que corresponde a aqul.
Los dos aspectos de la relacin obligatoria son conexos
entre s, interdependientes, pues no es posible que exista el
uno sin el otro, aunque no puedan colocarse en el mismo
plano.
Messineo encuentra en el trmino obligacin una clara
referencia a la que se llama vnculo, es decir a la sujecin, al
38
Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV,

Pginas 3 y siguientes. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.
680
TEMAS DE DERECHO
sometimiento del deudor, al deber de cumplimiento. Vnculo

obligatorio es el ligamen que constrie al deudor, restringiendo su libertad de accin, el mismo que est legitimado
por los principios, en cuanto por lo general deriva de la determinacin del obligado, el cual asume, precisamente, una
limitacin a su propia libertad.
As, la relacin obligatoria constituye una peculiar "situacin" jurdica, respecto de los sujetos que participan en
ella, y de la cual nacen deberes, de un lado, y derechos, del
otro. Es posible que la obligacin encuentre su origen en un
negocio jurdico de contenido particular (contrato llamado
con prestaciones recprocas), y es posible, por tanto, que cada
uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor.
Seala Raimundo Emiliani Romn39 que siempre tenemos el deber de actuar diligentemente para no perjudicar a
los dems. Esta norma de conducta no es una obligacin, sino un deber que impone una conducta general que no se
agota con un cumplimiento, y que, propiamente, no da un
crdito a favor de cada persona contra todas las dems, pero
cuya violacin configura un ilcito que, a su vez, genera una
obligacin.
Emiliani Romn es contrario a la opinin de quienes
piensan que ese deber es una obligacin jurdico-civil, que al
violarse genera responsabilidad de indemnizar. El deber no es
una fuente de obligaciones; lo que s es fuente de obligaciones es el ilcito que causa el dao, el delito o la culpa, con
fundamento en la violacin del deber jurdico que tenemos
de obrar diligentemente para no causar dao a los dems.
El vnculo o atadura es de carcter jurdico; es decir, que
se rige por las reglas del Derecho. En virtud de l, el deudor
se encuentra jurdicarnente obligado y, en caso incumpla el
acreedor, se encuentra facultado a utilizar la fuerza pblica
para exigir el pago, que puede ser directo o indemnizatorio,
por los perjuicios causados.
Est generalizado en la doctrina el concepto de que el
constreimiento al deudor no es de la esencia de la obligacin, ya que existen obligaciones, como las naturales, que no
dan accin, sino excepcin, para retener el pago, a pesar de
39
Emiliani Romn, Raimundo. Op. cit., Pginas 17 y siguientes.
681
lo cual son tan obligaciones com las dems, porque el deudor "debe" jurdicamente, aunque no pueda ser compelido.
Emiliani Romn se aparta de este concepto, argumentando que las obligaciones naturales no son obligaciones civiles
sino simplemente morales, a las cuales el Derecho les da
cierta validez como compensacin por tenerlas que extinguir
o anular por simples razones tcnicas, en contra de la justicia.
La deuda jurdica del deudor otorga al acreedor el derecho de apre1nio. Aqu encontramos una gran diferencia con
la obligacin moral, cuyo cun1plimiento forzado repugna. Pero la obligacin jurdica es, al mismo tiempo, moral. La conducta del deudor, por lo tanto, puede ser evaluada desde dos
puntos de vista: el de la obligacin jurdica, mediante la cual
se permite el constreimiento al deudor para que pague,
pues lo que se busca es la satisfaccin del crdito del acreedor; mientras que la obligacin moral se refiere al mrito o
demrito de la conducta del obligado.
Por la obligacin, el deudor debe jurdicamente, ya que la
obligacin es un deber jurdico de pagar. Si no paga, el deudor puede ser constreido al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados.
Emiliani Romn se refiere, luego, a la ya citada distincin de los autores alemanes entre los dos elementos del
vnculo jurdico, la Schuld, que es la deuda o deber jurdico
de pagar, y la Haftung, que es el constreimiento que permite al acreedor exigir el cumplimiento forzado, ya directamente, ya contra los bienes del deudor.
La mencionada diferenciacin, agrega, se utiliza para
explicar la obligacin natural que contiene deuda (Schuld),
pero no constreimiento (Haftung), aunque no comparte esta
posicin, ya que para l no existe deuda civil en las obligaciones naturales.
Antonio Hernndez Gil 40 establece la diferencia entre la
obligacin y el deber general, que radica en que ste ltimo
slo expresa el directo sometimiento a las normas, mientras
40
Hernndez Gil, Antonio. Derecho de Obligaciones, Pginas 63 y siguientes.
Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Editorial CEURA, Madrid,
1983.
682
TEMAS DE DERECHO
que por medio de la obligacin ese sometimiento se traduce

en un concreto deber de conducta hacia otros, que integra el
contenido de la obligacin.
Segn Hernndez Gil, las principales caractersticas de la
obligacin son las siguientes:
(a) No existe deuda sin crdito y a la inversa.
(b) El deber es aqu un deber de prestacin. Es decir, el deber
se refiere a un comportamiento determinado de la persona.
(e) La obligacin, en sentido especfico, como deber de prestacin, se caracteriza porque puede expresar por s sola la
relacin existente entre dos o ms personas.
(d) Por lo general, la prestacin sobre la que recae el deber
es susceptible de una valoracin econmica, pero la patrimonialidad no es una caracterstica indispensable de la
obligacin.
Segn un postulado de Kant, el cual fue acogido por los
pandectistas, se constituy en hereja el hecho de que las cosas pudieran constituir objeto de las relaciones jurdicas. Se
proclam que stas siempre son relaciones entre personas. El
objeto de la obligacin lo constituye el comportamiento del
deudor, la conducta activa u omisiva a que est obligado, o
lo que es lo mismo, la prestacin depurada de toda presencia
de cosas.
Para Hernndez Gil, esta tesis no parece plenamente justificada, porque la total exclusin de las cosas del objeto no
es posible; aunque ad1nite que es cierto que no son las cosas
el objeto, sino la prestacin de dar, de hacer o de no hacer.
Seala Jacques Dupichot 41 que, si procedemos de lo general a lo particular, la terminologa jurdica distingue, en primer lugar, el derecho llamado objetivo o regla de derecho
abstracto, de los llamados derechos subjetivos. Para Dupichot, la obligacin es un derecho subjetivo.
Por su parte, Luis Diez Picaza y Antonio Gulln42 expresan que en la obligacin existen dos elementos distintos que
han sido resaltados por los historiadores, al estudiar los tex41
Dupichot, Jacques. Op. cit., Pginas 3 y siguientes.

Diez Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Op. cit., Volumen II, Pginas 176 y
siguientes.
42
683
tos del Derecho Romano y del Derecho Germnico. Toda

obligacin comprende, como fenmenos separados, la deuda
y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld) indica el
deber de realizar una prestacin. La responsabilidad (obligatia, Haftung) es la sujecin al poder coactivo del acreedor.
Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenmeno de la obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas autnomas y distintas. La responsabilidad
slo encuentra su justificacin mediante la idea previa del
deber jurdico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. No existe responsabilidad sin previo deber, y un
deber que quiera ser calificado como jurdico constituye bajo
una u otra forma un caso de responsabilidad.
Pero existe un sector de la doctrina que ha pensado en la
existencia de hiptesis en que deuda y responsabilidad aparecen como fenmenos independientes y autnomos. As, en
el concepto de las obligaciones naturales, habra una deuda
sin responsabilidad, pero stas, segn los autores citados, son
tan slo deberes morales. Se dice, por otra parte, que todas
las veces en que alguien garantiza una deuda ajena, asume
una responsabilidad, pero que no debe. Asume una responsabilidad para el caso de incumplimiento del deudor. Pero el
garante est tambin obligado, bien en grado subsidiario,
bien al mismo nivel que el propio deudor.
Ernesto Clemente Wayar43 , en fin, expresa que toda obligacin contiene un deber jurdico, pero que no todos los deberes jurdicos son obligaciones. Los deberes jurdicos conforman un gnero, y slo una de sus especies integra la relacin de obligacin.
Para poder distinguir el deber de obligacin, de aquellos
que no son tcnicamente obligaciones, es necesario sealar
los caracteres tpicos y especficos de aquel deber.
(a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre
acreedor y deudor.
(b) Una de las particularidades ms importantes es la patrimonialidad de la prestacin.
(e) El deber de la prestacin se dirige a satisfacer el inters,
patrimonial o no del acreedor, y ste est autorizado para
exigir su cumplimiento.
43
Wayar, Ernesto Clemente. Op. cit., Tomo 1, Pginas 30 y siguientes.
684
TEMAS DE DERECHO
Por carencia de alguna de las caractersticas sealadas,

no constituyen obligaciones:
(a) Los deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe
un sujeto activo determinado.
(b) Los deberes jurdicos sin contenido patrimonial.
Siempre que el comportamiento debido sea apreciable
patrimonialmente, se estar en presencia de una "obligacin", aun cuando se trate de una relacin jurdica familiar.
Es lo que ocurre con el deber de prestacin alimentaria, que
s tiene un claro contenido econmico y que es pasible,
adems, de ejecucin forzada.
Wayar agrega que la obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el deber jurdico de desarrollar una
prestacin; el acreedor tiene el derecho de que su inters sea
satisfecho mediante esa misma prestacin. Este proceso se
desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de
que el proceso pase a una segunda fase.
Si el deudor no adopta la conducta debida y, a pesar de
su inconducta, el acreedor puede recibir aquello que se le
deba, sera necesario ingresar al campo de la ejecucin forzada. En definitiva, el cumplimiento voluntario de la obligacin o la ejecucin forzada agotan el concepto de obligacin.
La ejecucin forzada basa su subsistencia en el "deber de
prestacin". Ello no significa que el deudor no pueda incurrir
en responsabilidad frente al acreedor. En tal caso, al "deber
de prestacin" se sumar el "deber de reparar". Pero uno y
otro tienen distinto origen: el primero deriva de la obligacin
misma; el segundo, del dao causado al acreedor. El deber de
reparar requiere la prueba del dao que le ha dado nacimiento; por el contrario, el deber de prestacin no necesita ser
probado, pues proviene de la misma obligacin.
Despus de analizar las teoras de algunos ilustres civilistas sobre la naturaleza jurdica de la obligacin, desarrollaremos dos temas medulares para resolver materia tan delicada
y compleja. Primero, los alcances de las obligaciones civiles,
de los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de los
deberes jurdicos sin contenido patrimonial, de los deberes
685
morales o de solidaridad social y de los deberes generales. Y

luego la propia naturaleza jurdica de la obligacin civil.
La obligacin civil es un deber jurdico. Pero con las obligaciones civiles no se agotan los deberes jurdicos, los deberes
morales o de solidaridad social, ni los deberes generales. El
mbito de los deberes jurdicos, morales y generales es amplsimo y excede, largamente, la nocin de obligacin civil.
Por esas razones, efectuan1os la siguiente clasificacin:
4.1. Obligaciones civiles propian1ente dichas.
Primero, existen las obligaciones civiles, las mismas que

requieren de contenido patrimonial.
Como ejemplo, citaremos el caso del contrato de compraventa. Por l, conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en
dinero.
Asimismo, constituyen obligaciones civiles, las que
nacen de la voluntad unilateral. Por ejetnplo, el caso del testador, quien impone determinadas modalidades obligacionales en sus disposiciones de ltima voluntad. El da en que
muere ese testador, automtica, inflexiblemente y sin solucin de continuidad se establece la relacin obligatoria, por
ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por las modalidades obligacionales.
Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos,
porque ella origina una relacin acreedor-deudor, por un vnculo que emana de la ley, con la caracterstica de patrimonialidad. Aqu conviene llamar la atencin respecto al errneo concepto en que incurren algunos autores, al descartar
la obligacin civil del mbito del Derecho de Familia.
Asimismo, constituyen obligaciones civiles, en fin, todas
las previstas por las relaciones de responsabilidad extracontractual a que se refieren los artculos 1969 y siguientes del
Cdigo Civil. No aludimos, desde luego, a la circunstancia
de que cada persona sea acreedora de todas las dems personas del planeta por la simple existencia de la ley. Pero s
afirmamos, y lo hacemos enfticamente, que la obligacin
civil nace, por orden de la ley, desde el momento en que una
686
TEMAS DE DERECHO
persona, por dolo o por culpa, causa un dao a otra, o desde

que aquel que usa un bien riesgoso o peligroso, o ejercita
una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro. En
ese instante, surge la obligacin de indemnizar, y esta obligacin, qu duda cabe, es de carcter civil.
4.2. Deberes jurdicos con contenido patrimonial.

Luego, existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial. Tratamos, dentro de esta denominacin, a las llamadas obligaciones naturales. Etnpleamos la expresin 11 obligaciones naturales" por ser de amplia divulgacin pero su uso
importa, a nuestro juicio, una contradictio in adjecto o contradictio in terminis. Aqu no hay obligacin, porque no
existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de un derecho que
carece de accin y, por tanto, debe clasificarse como un
11
deber jurdico con contenido patrimonial".
Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley
civil, que a su turno son clsicos en la doctrina. El de las
obligaciones declaradas prescritas, en las que si se efecta el
pago el acreedor no puede repetir (artculo 1275 del Cdigo
Civil). Y el del juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no estn prohibidos por la ley; aqu
no se otorga accin para reclamar por su resultado. Se trata,
simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial, llamado obligacin natural. Por eso, al igual que en el
caso de las obligaciones prescritas, quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no puede solicitar su repeticin (artculo 1943 qel Cdigo Civil).
En esas hiptesis, quien paga no est obligado, pero si lo
hace responde a un imperativo de su conciencia y, por tanto,
cumple con un deber previsto expresamente por la norma
jurdica, que s le confiere contenido patrimonial y que le
impide repetir.
4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido
patrimonial.
Aqu podemos enunciar mltiples casos. Referirnos, por
ejemplo, a las numerosas situaciones que emanan del Dere687
cho de Familia, tales como la recproca fidelidad entre los

cnyuges el deber de hacer vida comn en el domicilio conyugal la obligacin de ejercer la patria potestad, en virtud de
la cual los padres tienen el deber de cuidar de la salud y
bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan
de este ejercicio, como la educacin de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc.
O mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de contenido patrimonial, tales como el deber de no
mancillar el honor del prjimo o que nadie se entrometa en
la intimidad personal o fan1iliar o que se respeten la voz y
la imagen ajenas; etc.
Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial,
pero pueden, en algunos casos, adquirir ese contenido.
Por ejemplo, los padres que ejercen la patria potestad
usufructan los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se
pierde la patria potestad, se pierde, consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes. Esta circunstancia tiene,
sin duda, evidente contenido econmico. O el caso del abandono del hogar conyugal, que puede constituir causal de divorcio, y que acarrea, por tanto, consecuencias econmicas,
entre ellas las hereditarias, de contenido patrimonial cierto.
El lesionar el honor ajeno da origen a una indemnizacin de
daos y perjuicios, generando la obligacin civil de repararlos.
Otros casos tan slo quedan como deberes jurdicos, sin
consecuencias ulteriores. Por ejemplo, la obligacin de educar a los hijos. Dudamos que el hijo, al adquirir la mayora
de edad, decida por s y ante s que no ha sido bien educado,
y trate de c'onstituir, a partir de ese hecho, una obligacin
civil a cargo de sus padres de indemnizarlo por daos y perjuicios.
4.4. Deberes morales o de solidaridad social.

ste es un tema en que se pueden presentar numerossimos casos, con contenido patrimonial o sin l. Desde el conductor de un vehculo que transporta a un hospital a una
persona herida a quien encuentra en la va pblica -caso no
patrimonial-, hasta la persona que sufraga el mantenimiento
688
TEMAS DE DERECHO
de un pariente lejano, a quien no tiene la obligacin de prestarle alimentos -caso patrimonial-.

La trascendencia de esta clasificacin se desprende del
artculo 1275 del Cdigo Civil, cuando prescribe que "No
hay repeticin de lo pagado ... pata cumplir deberes morales o
de solidaridad social ... ".
Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pues la solidaridad social emana de la moral y no es jurdica. Aqu no
hay una obligacin civil ni natural. Tampoco hay deberes
jurdicos. Hay solamente razones ticas, o de beneficencia, o
de caridad, que inducen a una persona a acudir con la prestacin.
Pero queremos aclarar que, muchas veces, el llamado
"cumplimiento de deberes morales", tiene un antecedente
vinculatorio de carcter jurdico entre quien cumple con
ellos y aquel con quien se cumple. Sera el caso de la restitucin, despus de declarado un acto jurdico nulo. El acto nulo es inexistente y, por tanto, de l nada queda. Sin embargo,
si el beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando
un deber jurdico, ya que de no hacerlo se configurara un
supuesto de enriquecimiento sin causa.
4.5. Deberes generales que carecen de contenido

patrimonial.
Ellos no se encuentran previstos por la norma jurdica.
Por ejemplo, la obligacin de hacer una venia ante ,la bandera de la patria; la obligacin de entonar el himno nacional en
una actuacin pblica; la obligacin de escuchar el himno
nacional de pie.
Estos deberes generales no dan origen a obligacin alguna. Responden, simplemente, a otros valores tales como la
educacin, el amor por los smbolos patrios, etc. Si su infraccin estuviera penada, por ejemplo, con una multa, tal
infraccin s generara una obligacin civil, pero all estaramos hablando, entonces, de una relacin jurdica vinculatoria propia de las obligaciones civiles.
4.6. Otras consideraciones.

Hasta aqu la enunciacin de las obligaciones civiles, de
689
los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial, de los
deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes generales.
Ahora, analizaremos lo que en nuestro concepto constituye la verdadera naturaleza jurdica de la obligacin civiL
Como hemos visto, la doctrina admite numerosas teoras
que intentan explicar la naturaleza de la obligacin. Las
resumimos refirindonos a las ms importantes, esto es, a
las teoras subjetivas, a las teoras objetivas y al sistema del
dbito y responsabilidad.
Las teoras subjetivas son consideradas como las tradicionales y se caracterizan por concebir a la obligacin como un
sometimiento del deudor a la capacidad jurdica que tiene el
acreedor para constreirlo. As, Savigny, uno de los tantos
juristas que junto con Hedemann o De Ruggiero se adhiere a
la teora subjetiva, considera que la obligacin es un seoro
sobre los actos del deudor, que quedan subordinados a la
voluntad del acreedor. Puede apreciarse que en las teoras
subjetivas lo que caracteriza a la obligacin es el poder de la
voluntad del acreedor sobre su deudor.
En las teoras objetivas, la relacin obligacional no se
caracteriza por el sometimiento personal del obligado a la
voluntad de su acreedor, sino como un sometimiento del
patrimonio del deudor a favor del acreedor. De esta manera,
el punto central de la obligacin ya no es la persona obligada
sino su patrimonio. Estas teoras son sostenidas, entre otros,
por Dulcket y Gaudemet.
Es la teora aportada por la doctrina alemana la que ha
alcanzado mayor difusin, y se ha desarrollado en pases
como Francia, Italia y Espaa. Se trata de la teora del dbito
y responsabilidad (Schuld und Haftung). Ella explica la naturaleza jurdica de la obligacin a partir de un criterio objetivo, aunque con caracteres distintos e innovadores.
Fue Pacchioni uno de los que asimil la relacin jurdica
obligatoria no como algo unitario, sino como una relacin
compleja, formada por dos ele-mentos, el Schuld (dbito o
deuda) y el Haftung (garanta o responsabilidad).
690
TEMAS DE DERECHO
Se asume, en esta teora, que en la relacin obligatoria

existe una deuda entre deudor y acreedor, por la cual el primero, esto es el deudor, se encuentra sometido a satisfacer
un inters de su acreedor, por medio de la realizacin de
cierta prestacin. A su vez, hay una situacin de garanta,
pues el patrimonio del deudor queda a disposicin del acreedor en caso de incumplin1iento, lo que algunos autores denominan 11 prenda genrica o universal".
Para opinar sobre esta tercera posicin, bastante atractiva
por cierto, debemos recordar el vnculo jurdico o relacin
jurdica, que viene a ser un nexo que une a una persona con
otra (en este caso, al acreedor con el deudor). Dicho vnculo
o relacin requiere de dos elernentos: el dbito y la responsabilidad.
El dbito, que constituye la deuda, es decir la obligacin
de cumplir con una prestacin, existe frente al derecho del
acreedor, integrado por la prestacin, que le otorga la facultad de exigir su cumplimiento. Sera ilgico, por esa razn,
que pudieran existir obligaciones en las cuales la deuda no
fuera exigible por el acreedor, sino que sta quedara a voluntad del deudor.
Por tanto, el dbito constituye una situacin de deber
alguna prestacin, que existe desde que nace la obligacin
hasta que ella desaparece, cuando el deudor la cumple voluntariamente. La responsabilidad slo se presenta cuando se
incumple y, en este caso, el Derecho otorga al acreedor la
facultad de accionar contra el patrimonio del deudor.
Aqu podemos pensar en dos tiempos. El primero, que la
relacin obligatoria no es un vnculo que somete ni a la persona del deudor ni exclusivan1ente a su patrimonio, sino que
le exige determinada conducta, y, luego, subsidiariamente,
en caso de incumplimiento, responder con su patrimonio.
Pero volviendo al tema de la separabilidad entre el dbito
y la responsabilidad, expresiones conceptualmente diferentes
y, por tanto, desligables, pueden o no serlo en la realidad,
segn la teora que se adopte. Cabe preguntarse entonces,
puede alguien deber sin poder ser compelido a cumplir? O,
a su turno, puede alguien ser compelido a cumplir sin deber
691
previamente? Son stos los polrrcos casos de deuda sin responsabilidad y de responsabilidad sin deuda.
Para la primera hiptesis, la de deuda sin responsabilidad, se presenta el tpico ejemplo de las denominadas obligaciones naturales, en las que se dice que existe un "derecho"
-en rigor es un "deber jurdico con contenido patrimonial"no exigible por medio de una accin. As, tenemos los casos
de las obligaciones originadas por el juego y la apuesta no
autorizados por ley, en los que no hay accin para reclamar
por su resultado; o de las obligaciones en las que se ha declarado prescrita la accin para ejercitarla.
En el segundo supuesto, el de responsabilidad sin deuda,
se apela al caso de la fianza, en la que es un tercero quien
asume la responsabilidad por incumplimiento del deudor.
No obstante lo sealado, creemos que la separabilidad
entre dbito y responsabilidad no se puede dar en la prctica,
pues son las dos caras de un mismo concepto. En las denominadas obligaciones naturales, en las que se expresa que
hay un dbito pero no responsabilidad, no estamos ante una
relacin obligatoria, por lo menos desde un punto de vista
jurdico, ya que por definicin el derecho debe tener capacidad de coaccin estatal, y mal podramos asimilar una obligacin natural al campo de las obligaciones civiles o jurdicas, si no es pasible de cumplimiento forzoso. En todo caso,
las obligaciones naturales deben tratarse, como lo hemos
sealado, en la condicin de deberes jurdicos.
Por otra parte, tampoco existen obligaciones con responsabilidad pero sin deuda. Para que exista responsabilidad se
requiere, necesariamente, una deuda. As, el ejemplo de la
fianza resulta engaoso, pues parecera que el fiador no
asume tambin la calidad de obligado frente a la deuda de un
tercero; es decir, la del deudor ante el acreedor. Si analizamos la figura de la fianza a la luz de los artculos 1868 y
siguientes del Cdigo Civil, comprobamos que la relacin
obligatoria de la fianza, aunque subordinada a una principal,
es entre el fiador y el acreedor. Ms an, en el caso de la
fianza sin beneficio de excusin (artculo 1883 del Cdigo
Civil), el acreedor no requiere accionar previamente contra
el deudor, sino puede hacerlo directamente contra el fiador.
Existe, entonces, un dbito entre el fiador y el acreedor, slo
692
TEMAS DE DERECHO
que el mismo se encuentra condicionado al cumplimiento

del deudor principal. Pero si el fiador no tiene derecho a la
excusin de los bienes de su deudor, el acreedor puede accionar, como lo hemos expresado, directamente contra el fiador,
sin necesidad de hacerlo previamente contra su deudor. En
estos casos -salvando las distancias jurdicas entre ambas
instituciones-, el fiador prcticamente estara actuando como
deudor principal.
En conclusin, el dbito y la responsabilidad son dos elementos inseparables, que siempre estn presentes en la relacin obligacional, en la que se encuentran interconectados.
Deuda y responsabilidad no pueden constituirse en elementos autnomos y distintos. La responsabilidad slo se justifica mediante la idea de la obligacin jurdica. Se es responsable porque se debe algo. No existe responsabilidad sin deber
previamente, y un deber que quiera ser calificado como jurdico, en el sentido de obligacin civil, constituye bajo una u
otra forma un caso de responsabilidad.
La teora que hemos desarrollado es importante; nos inclinamos hacia ella, pero sin tratar deuda y responsabilidad
como fenmenos independientes y autnomos, sino vinculados por una relacin jurdica patrimonial, que le atribuye la
caracterstica inseparable de exigibilidad.
Dbito, crdito, prestacin, vnculo jurdico o relacin
jurdica, con su atributo de exigibilidad y patrimonialidad,
constituyen, en suma, elementos inseparables en toda obligacin civil. Un quntuplo que explica su naturaleza jurdica.
5.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN.
La obligacin, en nuestro concepto, tiene cuatro elementos:

(a) Los sujetos; es decir, por lo menos un sujeto "pasivo"
llamado deudor y, tambin por lo menos, un sujeto "activo" llamado acreedor. El deudor tiene un dbito ante el
acreedor y ste, a su turno, tiene un crdito frente al
deudor.
(b) Un "vnculo jurdico" o "relacin jurdica" entre el deudor y el acreedor.
693
(e) Un objeto. ste debe ser posible, lcito, determinado o

determinable y patrimonial.
(d) Una causa, en su doble acepcin de "causa eficiente" o
"fuente de las obligaciones" y "causa legal" o "causa
final".
Analizaremos uno a uno los ele m en tos de las obligaciones, dejando constancia que cargamos la tinta sobre dos
temas complejos y controvertidos: la patrimonialidad del
objeto y la causa de la obligacin.
5.1. Sujetos de la obligacin.

Segn Pothier44 , no hay obligacin sin la existencia de
dos personas; una que es la que contrae la obligacin y otra a
favor de quien se haya contrado. Aquel en favor de quien se
ha contrado la obligacin se llama acreedor; el que la ha
contrado se denomina deudor.
Sin embargo, en principio, la obligacin no se destruye
por la muerte de una o de otra, pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le suceden en todos sus
derechos y obligaciones.
sta es una ficcin asumida por Pothier, en la que una
persona fallecida "vive" para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que contrajo. Pero no
siempre se transmite la obligacin a los herederos; ello slo
ocurre cuando la obligacin no es inherente a la persona, o
no lo prohibe la ley o no se ha pactado en contrario (artculo
1218 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Y existe adicionalmente la restriccin de que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta (artculo 661 del Cdigo Civil).
Ensea Busso45 que, por definicin, todo Derecho subjetivo requiere un sujeto. Segn el derecho sea concebido como
una facultad de actuar o como un inters protegido, el sujeto
ser la persona cuya voluntad se ampara o cuyo inters se
protege.
El derecho personal -especie dentro del gnero del derecho subjetivo- se integra sobre la base de dos elementos: un
44
45
Pothier, Robert Joseph. Op. cit., Primera Parte, Pginas 110 y siguientes.
Busso, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pginas 8 y siguientes.
694
TEMAS DE DERECHO
crdito y una deuda. Cada uno de ellos es una realidad jurdica distinta, con existencia propia, y tiene su propio titular
y sujeto.
La dualidad de los titulares es una necesidad lgica. El
Derecho personal supone un vnculo que relaciona entre s a
dos sujetos y pone en contacto determinadas virtualidades
jurdicas (una pretensin y un deber) del que uno y otro son
portadores.
Agrega Busso que todo el contenido del vnculo y todo su
rendimiento, tanto en lo relativo al goce como al ejercicio,
se dan en relacin a cada sujeto. Al sujeto activo le corresponde el ttulo o pretensin y la actividad para hacerlo efectivo. El pasivo soporta la sujecin a los poderes del acreedor
y a l tambin le incumbe la actividad, en sentido amplio,
de dar, hacer o no hacer, lo que la prestacin requiera. Opina
Snchez Romn, citado por Busso, sobre la actividad del deudor, expresando que es imperativa y condicionante para el
acreedor, ya que en las obligaciones el verdadero objeto jurdico es el compromiso contrado por el deudor.
Concluye Busso afirmando que los sujetos activo y pasivo deben ser personas distintas la una de la otra. No sera
obligacin jurdica el compromiso que una persona contrajera consigo misma. Nadie podra, por acto jurdico, crear a su
cargo obligaciones de las cuales fuera simultneamere acreedor y deudor.
Por nuestra parte, agregamos que los sujetos son las personas ligadas por el vnculo obligacional y, en principio,
deben ser dos, un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo
(deudor). Nada impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios sujetos pasivos o, simultneamente, que
en una misma relacin obligacional existan pluralidad de
sujetos activos y pasivos. Consecuentemente, lo que hay son
dos partes: la activa o acreedora y la pasiva o deudora, y esas
partes pueden estar formadas por ms de una persona.
Es requisito esencial de la relacin obligatoria que los
sujetos sean determinados o determinables.
Son determinados cuando estn individualizados inicialmente.
695
Son determinables o relativamente indeterminados cuando la determinacin responde a circunstancias que se darn
una vez creada la obligacin. As, en el caso de la promesa
unilateral, regida por el artculo 1956 del Cdigo Civil, el
promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad a cumplir una prestacin en favor de otra persona, que
recin se determinar como acreedora al aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente.
Otro caso de relativa indeterminabilidad es el de las llam a das obligaciones reales u obligaciones "propter re m", en
las que el sujeto se determina mediante la relacin que tiene
con un bien. Este caso se da comnmente en las obligaciones de garanta, en las que el bien gravado va cambiando de
propietario y, al momento de la ejecucin de la garanta, el
deudor ya no es el dueo del bien, sino lo es un nuevo propietario. Este ltimo caso lo analizaremos luego de modo
ms minucioso.
5.2. Vnculo jurdico

Siguiendo el pensamiento de Wayar46 , afirmamos que es
indudable que, en virtud de la obligacin entre el acreedor y
el deudor, se establece un "vnculo jurdico" o "relacin jurdica". Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable. Pero, se pregunta Wayar, cul es la naturaleza de este
vnculo?, es un elemento esencial de la obligacin?
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque
se trata de un factor comn a todo Derecho subjetivo. Para
llegar a este resultado, se razona en la forma siguiente: el
vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por ende,
tambin en la obligacin; pero, como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de esta
ltima.
Tal razonamiento, a decir de Wayar, es doblemente errado, por las siguientes consideraciones.
El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin
jurdica no basta para negarle el carcter de elemento tpico
de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el
objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran
46
696
TEMAS DE DERECHO
correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara

despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el gnero "relacin jurdica".
Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el juris
vinculum de la definicin de las Instituciones) el elemento
que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda y
que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y
el deudor el deber de cumplir.
El vnculo es un elernento inmaterial; es decir, puramente jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se establece un "nexo" entre el acreedor y el deudor,
ubicndolos como polos opuestos en una misma relacin
jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por
las particularidades de ese "enlace" que llamamos vnculo.
Nosotros debemos agregar que es justamente debido a este "vnculo jurdico" que la obligacin tiene el carcter de
exigible. En caso contrario, si una obligacin no es exigible,
nos encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no
propiamente ante una obligacin.
N o cabe, pues, relacin obligacional en que acreedor y
deudor sean entes separados. Ellos, necesariamente, tienen
que estar atados por un vnculo jurdico y, por tanto, ste
constituye elemento esencial de toda obligacin.
5.3. Objeto de la obligacin

Algunos tratadistas distinguen entre el "objeto" de la
obligacin, como las cosas o los servicios, y "la prestacin",
como la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas
o servicios.
Otros autores identifican la "prestacin" con el "contenido" de la relacin obligatoria.
Algunos otros, en fin, distinguen entre el "objeto" y el
"contenido de la obligacin"; en tanto que el objeto sera
"aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfaccin de su inters"; el contenido, que se identifican a su
turno con la prestacin, sera "la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado". Desde esta ptica, constituiran elementos de la obligacin tanto el "objeto" como el "contenido".
697
Nosotros seguimos en esta materia a Albaladejo 47 , quien

sostiene que la prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado.
La conducta, median te la cual el deudor satisface un inters del acreedor puede consistir en prestaciones de dar, de
hacer o de no hacer.
En efecto, la prestacin, en las obligaciones de dar, est
constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega
de un bien y por su propia entrega; en las obligaciones de
hacer, por la ejecucin de un hecho que puede ser material
(pintar un cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial
(transportar a una persona de un lugar a otro); y en las obligaciones de no hacer, esto es en las obligaciones negativas,
por la simple abstencin del deudor, quien cumple su obligacin no haciendo.
El objeto de la obligacin exige, a su turno, la concurrencia de cuatro elementos esenciales: posibilidad, licitud, determinacin o determinabilidad, y patrimonialidad. A continuacin, analizaremos estos conceptos:
5.3.1. Posibilidad del objeto.
Segn Ren Demogue 48 , la obligacin debe tener un objeto, que por muy material que sea, no slo debe referirse a
una cosa o a un derecho existente o que debiera existir, sino
que debe presentar una utilidad para el acreedor. Nosotros
estamos en aptitud, en este caso, de sustituir la palabra "utilidad", empleada por Demogue, por la palabra "posibilidad",
para llegar al mismo fin.
En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la
posibilidad, proviene del principio de que "nadie puede estar
obligado a lo imposible", recogido en nuestra legislacin por
el artculo 140 del Cdigo Civil, el mismo que seala, en su
inciso 2, que para la validez del acto jurdico se requiere un
objeto fsica y jurdicamente posible.
47
Albadejo, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Librera Bosch. Barcelona,
Pgina 15.
48
Demogue, Ren. Op. cit., Tomo 1, Pginas 576 y siguientes.
698
TEMAS DE DERECHO
La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es

nposible para todos (por ejemplo, vender la Plaza Mayor de
Lima); o subjetiva o relativa, al ser imposible slo para un
obligado en particular (por ejemplo, hacer correr a una persona lisiada de las piernas).
A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o sub siguiente. Ser originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que nace la obligacin, y subsiguiente si se produce una vez creada la relacin obligacional. Para efectos de
este requisito, slo se considera imposible la originaria, pues
en la subsiguiente la obligacin ya naci con una prestacin
vlida, y, en todo caso, al no poder ejecutarse dicha prestacin, el deudor indemnizar a su acreedor por los daos y
perjuicios causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa
en que incurra, salvo que su cumplimiento sea imposible sin
culpa del deudor.
Tambin existe la imposibilidad de hecho o de derecho.
Ser de hecho cuando es la accin en s, a la que se est obligando el deudor, la que resulta imposible (por ejemplo, conseguir para su venta caballos con alas). Es de derecho cuando, siendo fsicamente posible, est prohibida por la ley (por
ejemplo, vender un bien pblico como la Plaza San Martn
de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por
la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mediante un contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el surgimiento de la obligacin (artculos
140, inciso 2, y 219, inciso 3, del Cdigo Civil).
Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial,
segn afecte a toda o a parte de la prestacin. Si la imposibilidad es total, la obligacin simplemente no nace; si es parcial, depender de la decisin del acreedor, ya que la prestacin no puede ser cumplida parcialmente, segn lo dispone
el artculo 1221 del Cdigo Civil.
5.3.2. Licitud del objeto.
Seala Manuel Albaladejo 49 que no es digna de proteccin la obtencin del fin mediante una prestacin jurdica
obligatoria en dos casos: 1) Cuando el fin en s es jurdica49
Albadejo, Manuel . Op. cit., Volumen II, Tomo 11, Pgina 19.
699
mente rechazable (por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no siendo rechazable el fin en s, es ilcito quedar jurdicamente
constreido a satisfacerlo; se estima, por tanto, que en determinadas materias ha de haber libertad que no debe disminuirse o excluirse, obligndose el deudor a ciertas prestaciones (por ejemplo, cambiar de religin).
En nuestra opinin, el requisito de la licitud se refiere a
que la conducta en que consiste la prestacin no debe estar
prohibida por la ley, ni ser contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico. As, por ejemplo, no sera exigible ni jurdicamente tutelada la obligacin de dar cien kilogramos de
cocana para su comercializacin ilegal, o una obligacin
consistente en ejecutar un secuestro o un asesinato. Este
principio se encuentra regido genricamente por el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala: "Es
nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres". Adems, el caso
tambin est previsto por los artculos 140, inciso 3, y 219,
inciso 4, del Cdigo Civil.
5.3.3. Determinacin o determinabilidad del objeto.
As como los sujetos de la obligacin deben ser determinados o determinables, la prestacin tambin tiene que serlo. Si no fuera as, el acreedor podra exigir a su deudor cualquier prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al
tiempo de cumplimiento, con lo cual la funcin de satisfacer
un inters tutelado sera absolutamente irrelevante.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El
primero, el ms comn, consiste en que las partes la pacten
de comn acuerdo. Otra forma es posible sobre la base de
elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de
un bien se establezca en funcin al valor en bolsa o al valor
en el mercado, en determinado lugar y da, conforme lo
prev el artculo 1545 del Cdigo Civil). Y, finalmente, a
partir de elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la
prestacin, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por
un tercero ajeno a la relacin jurdica, por aplicacin de los
principios de eleccin contenidos en el artculo 1143, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
700
TEMAS DE DERECHO
5.3.4. Patrin1onialidL1d de la obligacin.

Ingresamos al polmico tema de la patrimonialidad de la
obligacin.
Las posiciones en esta materia son encontradas y, frecuentemente, se ofrecen con no poca dosis de aspereza. Para
analizar el tema cabalmente vamos a referirnos, y en extenso, antes de dar nuestra propia opinin, a la forma cmo
tratan el tema distinguidos comentaristas del Derecho de
Obligaciones.
Ren Demogue 50 se pregunta si la obligacin tiene necesariamente un contenido de valor econmico.
Se dijo, expresa Dernogue, que la prestacin deba tener
siempre un valor pecuniario. Unos vieron esta frmula en
trminos absolutos, otros en una fonna atenuada, diciendo
que la obligacin con fin no econmico debe ser el cumplimiento de una obligacin natural, o admitiendo que el resultado no econmico es, no obstante, de naturaleza monetariamente obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro,
de una leccin de artes de adorno, etc.
Unos, como Giorgi o Crome, relacionan su opinin con
el hecho de que la obligacin es patrimonial. Pero, se pregunta Demogue, se npone esto como una necesidad?
Otros autores, como Kohier, se niegan a considerar el
inters moral debido a la dificultad de sancin, pues el
abono por daos y perjuicios no es una sancin conveniente.
Pero, a pesar de la insuficiencia del abono por daos y perjuicios para satisfacer plenamente al deudor, no sera mejor
admitir este abono o aceptar otra sancin antes de dejar sin
proteccin los intereses, porque esto es til?
La imperfeccin de las sanciones no puede constituir una
objecin a la proteccin de estos intereses. Dice Demogue
que, como lo expres muy bien Carboni, el Derecho reconoce la facultad de actuar ah dnde es posible y cmo sea
posible. El carcter incalculable del dao moral no puede
suprimir la proteccin de la vctima. La prestacin no ser
un equivalente, sino algo casi subrogado.
50
Demogue, Ren. Op. cit., Tomo 1, Parte Primera, Captulo Primero, Pginas 8 y siguientes.
701
Polacco, quien niega que la obligacin pueda tener un

objeto de carcter no patrimonial, sostiene un sistema especial, refirindose, por ejemplo, al derecho de la persona o de
la familia. El rechaza el carcter de obligacin en la deuda
alimentaria, en el deber de fidelidad entre esposos o en las
obligaciones que ataen al Derecho Pblico. stas tendran
solamente una sancin patrimonial. Distincin muy sutil,
por cierto.
Demogue concluye considerando que se debe establecer
el lmite de las obligaciones por su objeto, pero apreciando
en cada caso las sanciones que implica un deber jurdico. La
obligacin alimentaria es una obligacin propiamente dicha,
pues importa las sanciones ordinarias. El deber de fidelidad
no sera una obligacin si slo obtuviera como sancin la posibilidad del divorcio. Pero habindose admitido en la prctica que implica una sancin pecuniaria, es ciertamente una
obligacin.
Por su parte, Hctor Lafaille51 seala que la obligacin
posee tres rasgos caractersticos:
(a) El primero, aunque con carcter relativo, finca en el valor patrimonial de la prestacin, que se presenta como
regla en los derechos creditorios, y solamente en contados casos para los de la familia.
(b) La mayor influencia de los factores ticos y sociales, que
puede observarse respecto de los segundos, en que los
deberes del padre hacia el hijo, de los cnyuges entre s,
etc. responden a motivos de aquella ndole, y no a los
que corrientemente determinan las obligaciones en su
sentido estricto.
(e) Como consecuencia, el incumplimiento de los primeros
impone resarcir por los daos y perjuicios; al paso que
los deberes conyugales, cuando son transgredidos, conducen al divorcio o a la separacin de bienes, con efectos
que inciden en el rgimen de los gananciales y de las herencias.
Agrega Lafaille que, con un razonamiento simplista, algunos autores sostienen como un postulado el valor patrimonial de la prestacin. Sin embargo, aade que la separacin
51
Lafaillc, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pginas 19 y siguientes.
702
TEMAS DE DERECHO
no se presentaba con tanta claridad y, entre los supuestos

tpicamente patrimoniales y los que sin duda alguna afectan
a las normas de buen vivir y a la tica, media un zona confusa que origina las dificultades.
Cuando an no se aplicaba en Alemania el Derecho Romano a ttulo de ley supletoria, Ihering, en uno de sus profundos estudios, demostr cmo la realidad jurdica se rebela
contra estas barreras y es posible encontrar casos prcticos
de obligaciones convencionales, no apreciables inmediatamente en dinero.
Uno de esos ejemplos, que todos repiten, es el de aquel
mozo de caf que haba estipulado con su patrn disponer de
la tarde del domingo y que, ante el incumplimiento del principal, solicita ser indemnizado.
Cualquier juez rigorista, ajustndose a los cnones legales, podra contestarle que la diversin y su prdida no sera
resarcible; antes bien, se determinaba un ahorro pecuniario
al itnpedirle salir.
Otro supuesto que se presenta consiste en un contrato de
arrendamiento, en el cual se pactara el uso y goce del jardn
contiguo, propiedad del misn1o dueo; o el de un locatario
nervioso que impusiera como clusula la prohibicin de
hacer ruido.
Aqu, como en la especie precedente, segn Lafaille, no
aparece afectado el patrimonio del acreedor, pues, si en la
primera se trataba de un mero esparcin1iento, en las dos ltimas juegan consideraciones meramente estticas o de salud.
Pero, aade Ihering, ni el ser humano obedece tan slo a
mviles pecuniarios, ni el Derecho Civil ampara exclusivamente el patrimonio, aunque s, en general, la vida privada
de los habitantes, que cuando se lesiona debe separarse.
Por otra parte, no siempre sera exacto que faltara todo
elemento apreciable en dinero. El dependiente aludido, si
consigui esa ventaja, debi ser a cambio de algn beneficio
para el empleador, generalmente una reduccin en el salario;
de igual modo que los inquilinos antedichos compararon el
uso del jardn o la prohibicin de las molestias con un suplemento de precio. Si tal diferencia hubiese constado de un
703
modo explcito, nada impedira exigirla, e idntico supuesto

se producira si mediase clusula penal.
El juez, entonces, debe intimar al obligado al cumplimiento de esas prestaciones, so pena de satisfacer determinada suma, o de compensar en cierta medida al perjudicado.
La dificultad de establecer semejante equivalencia, segn
Ihering, no es un obstculo infranqueable para que se cumpla lo convenido.
Fluye, de todo lo manifestado, que la preponderancia de
ese elemento patrin1onial en los derechos creditorios, y aun
dentro del trato entre los hombres, no impide que jueguen
sentimientos de otra ndole (estticos, afectivos, intelectuales, etc.), que no por ello deben desecharse.
Alfredo Colmo52 dice que el asunto de la patrimonialidad
parece surgir en todos aquellos casos en que se trate de obligaciones que e1nanen de actos jurdicos, sobre todo de contratos.
Aade Colmo que, en 1nateria delictual y cuasidelictual,
el objeto de una obligacin puede o no implicar por s valor
patrimonial alguno, ya que la obligacin legal de respetar la
integridad corporal, el honor o la vida de una persona, no es
de contenido pecuniario, no obstante que la violacin de la
misma acarrea responsabilidad con la consiguiente indemnizacin, exactamente como en los supuestos de las obligaciones exclusivamente econmicas.
Tal antinomia, agrega Colino, es casi tradicional y resulta corriente en el Derecho Civil: la obligacin extracontractual no requiere, a diferencia de la contractual, una prestacin u objeto econmico.
Si el Derecho Civil, afirma Colmo, se limitara a reglar la
vida econmica, la actividad de los negocios y la faz de los
intereses pecuniarios de la colectividad, no resultara posible
dudar acerca de la necesidad de que la prestacin obligatoria
de una convencin entrae valor patrimonial. Si, por lo contrario, el Cdigo Civil no es un Cdigo de "derecho privado
econmico" sino un Cdigo de la entera vida civil (econmica, social, cultural, etc.), entonces la solucin adversa debe
ser admitida.
52
Colmo, Alfredo. Op. cit., Pginas 23 y siguientes.
704
TEMAS DE DERECHO
Esta segunda solucin, sin duda, es la ms aceptable. La

vida no es una suma de relaciones econmicas. Bien lejos est de ello.
La prestacin que se llama econmica (una cosa, un bien)
entraa factores polticos y hasta morales, como son, por
ejemplo, la circulacin de valores, el respeto de la palabra
empeada, la tranquilidad social, etc.
En la prestacin que se llatna no econmica (la educacin de un nio, el honor de una persona, etc.), hay valores
econmicos evidentes, cmno son los que dependen de la
capacidad intelectual y productora de ese nio, de la reputacin manchada, etc.
Colmo con el uye afirmando que la doctrina del valor
patrimonial de la prestacin es simplemente insostenible. Se
funda en una circunstancia general (ordinariamente la prestacin reviste ese valor), que se requiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor econmico), con grave olvido de
la circunstancia de que en lo progresivo del tiempo y la cultura los valores morales se van afirmando ms y ms y se
convierten en exigibles.
Luis de Gsperi 53 cita a Colino con la tesis que antes
hemos desarrollado.
Sin embargo, segn De Gsperi, tcnicamente no es posible dar el nombre de "obligacin" al deber de respetar la
integridad orgnica de las personas. No siendo una relacin
jurdica cierta, establecida entre sujetos determinados, mal
se puede hablar de su contenido que slo est en potencia.
La obligacin de indemnizar a cargo del autor de un hecho ilcito del Derecho Civil o del Derecho Criminal, aade
De Gsperi, nace, sin duda, de la violacin del precepto legal, pero ste supone la cotnisin del hecho. Cuando el hecho ilcito se produce, ella queda constituida. La sentencia
no crea la obligacin sino que la reconoce. Su contenido es
eminentemente econmico y, como tal, se incorpora a la circulacin de los bienes. Tiene valor de cambio. Puede pasar
de una economa a otra.
53
De Caspcri, Luis. Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino, Tomo 1, Pginas 57 y siguientes. Editorial Dcpalma.
Buenos Aires, 1945 a 1946.
705
Entre esta obligacin y aquel deber hay, sin duda, una

relacin inmediata, que es la que surge entre el aspecto econmico y el aspecto tico del problema social de la justicia.
Luego De Gsperi cita a Windscheid y a Ihering, quienes
estuvieron entre los primeros en negar la pretendida necesidad de valor patrimonial de las prestaciones obligatorias,
principio que se atribuye a Gayo.
La verdad, segn De Gsperi, es que Ihering no desvirta
la regla segn la cual el nico procedimiento admitido por el
Derecho de las Obligaciones para proteger y sancionar aun
los intereses no pecuniarios, consiste en valuados o apreciarlos en dinero. El estudio de Ihering slo prueba que hay pretensiones convencionales, aunque no aparentemente remuneradas.
De Gsperi cita nuevatnente a Ihering, expresando que el
"error nefasto que ella (la teora del valor patrimonial de la
prestacin obligatoria) comete al aplicar su punto de vista,
consiste en que lo restringe, por decirlo abreviadamente, a la
produccin, patrimonial y pierde de vista el consumo patrimonial."
Segn De Gsperi, no debemos atribuir a la teora del
valor patrin1onial de las prestaciones las consecuencias a que
su aplicacin conduce, sino a la concepcin del patrimonio
segn la cual ste comprende slo los derechos de crdito y
los derechos reales, y excluye los derechos de familia y la
potestad inherente a la autoridad natural o legal de que una
persona se halla investida respecto de otra.
De Gsperi concluye afirmando que, si el consenso universal de los tratadistas y de las obligaciones positivas admitiera como contenido activo del patrimonio no slo los derechos y las obligaciones apreciables en dinero sino tambin
los bienes que, segn la expresin de Ihering, son "ideales",
como el placer, la salud, la comodidad, etc., ya que segn l
el fin del Derecho consiste "en asegurar las condiciones de
vida de la sociedad, por el poder coactivo del Estado", el problema quedara satisfactoriamente resuelto con su tesis.
Pero, si hay algo doctrinariamente admisible en esta
materia, es precisamente la ampliacin de la "soberana privada", por la incorporacin al concepto de patrimonio de
706
TEMAS DE DERECHO
otros derechos que los ya sealados y que de l vienen

haciendo parte desde la poca de Justiniano. Slo que este
punto es de los ms espinosos del Derecho Civil, por la imposibilidad de un acuerdo siquiera terico de los juristas a su
respecto.
Segn Raymundo M. Salvat 54 , se ha discutido si las obligaciones deben tener por objeto exclusivamente prestaciones
de carcter econmico o no. Es indudable, aade Salvat, que
en materia de obligaciones derivadas de los contratos, la idea
fundamental del Cdigo Civil ha sido que la prestacin debe
ser susceptible de una apreciacin pecuniaria. En las mismas
obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, la reparacin
del dao causado por ellos, sea material o moral, se resuelve
en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez.
Sin embargo, en muchos casos, las obligaciones tienen
por objeto la proteccin de intereses puramente morales y, en
consecuencia, se encuentran tan1bin obligaciones de contenido puramente moral, como por ejemplo todas las relativas a los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones
personales de los esposos, de los padres con los hijos o de los
tutores con los pupilos.
Es indudable, por otra parte, que el Derecho nos ofrece
muchas veces casos de obligaciones que responden a intereses purarnente morales o afectivos y que, sin embargo, traducindose a aspectos econmicos, son materia de proteccin
legal: as, la persona que alquila un palco en un teatro por
toda una temporada, la que contrata con un profesor clebre
un curso de lecciones, tienen en vista, seguramente, proporcionarse los placeres del arte o la ilustracin de la ciencia,
pero hay, al mismo tiempo, el valor econmico de la representacin o de las lecciones, y esto puede dar lugar, en ciertos casos al menos, a sanciones de carcter pecuniario.
Partiendo de esas ideas, Salvat cree que no puede admitirse, como un principio absoluto, que una obligacin deba
tener por objeto, siempre y exclusivamente, prestaciones de
carcter econmico.
El notorio predominio del valor patrimonial de la prestacin, seala Salvat, est dado por las circunstancias de que la
54
Salvat, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pginas 28 y siguientes.
707
obligacin origina crditos y que los derechos creditorios integran el patrimonio. Pero ello no significa que no exista
obligacin jurdica o que carezca de objeto la obligacin cuyo
objeto no reporte al acreedor ventajas apreciables en dinero.
Agrega Salvat que el Derecho no ampara nicamente
bienes econmicos. La nonna jurdica perdera su alto sentido social, si se considera impotente para proteger valores de
afeccin, bienes inmateriales, por la sola circunstancia de no
tener expresin monetaria.
Los Cdigos modernos, concluye Salvat, destacan ya, en
forma expresa, que no es esencial el valor patrimonial para
que exista prestacin vlida.
Por su parte, Luis Mara Rezznico 55 , citando a Lafaille,
expresa que entre las obligaciones emergentes del Derecho
de Familia y las que constituyen el Derecho de Obligaciones
o derechos creditorios propiamente dichos, median diferencias fundamentales.
Los derechos personales en las relaciones de familia, slo
por excepcin (por ejemplo, en el caso del derecho de alimentos que tienen entre s Ciertos parientes), se traducen en
prestaciones apreciables en dinero, mientras por regla general los derechos creditorios se traducen en prestaciones de
esa naturaleza econmica, patrimonial.
Los derechos personales en las relaciones de familia estn fundados sobre todo en razones ticas y sociales (as los
deberes de fidelidad, de ayuda mutua, de convivencia, de
proteccin entre los cnyuges, padres e hijos, tutores, cunidores y pupilos, etc.); este factor tiene menos importancia en
las obligaciones comunes.
Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones
comunes se traducen, generalmente, en una indemnizacin
pecuniaria por los daos y perjuicios; el incumplimiento de
los deberes personales y emergentes de las relaciones de
familia se sancionan de otra manera: con el divorcio, la prdida de la patria potestad, de la tutela, del derecho hereditario (indignidad, desheredacin, etc.).
Concluye Rezznico afirmando que, como lo hace notar
el mismo Lafaille, hay autores como Demogue, cuya opinin
SS
Rezzonico, Luis Mara. Op. cit., Volumen 1, Pginas 31 y siguientes.
708
TEMAS DE DERECHO
es que no existe ya diferencia radical entre los derechos creditorios y los derechos de familia, precisamente desde que se
reconoce la teora del valor extrapatrimonial de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones.
Antonio de la Vega Vlez 56 expresa que el concepto exclusivamente patrimonial de la obligacin peca por exagerado. Agrega que es indudable que las prestaciones, de ordinario, tienen un valor econmico. Pero el vnculo jurdico, elemento integrante de la obligacin, sigue siendo una relacin
de persona a persona, de acreedor a deudor, individualmente
considerado, para fines que no son forzosamente de ndole
pecuniaria. Y es asimismo indudable que determinadas prestaciones consisten en actos de naturaleza personal, en que
la identidad y aptitudes de los sujetos no son indiferentes,
sino preponderantes. A esta clase de obligaciones pertenecen aquellas cuyo nacimiento depende de una consideracin
personal.
Las relaciones que el Derecho Civil reglamenta, prosigue
De la Vega, ofrecen distintas modalidades. Los derechos y
deberes se ligan a los ciudadanos a causa de sus necesidades
privadas, pueden originarse por razn de parentesco, por el
hecho de la muerte de una persona y por motivos generalmente econtnicos, como la adquisicin y el intercambio de
bienes y servicios. De esta suerte, se producen situaciones
tpicas, que obedecen a normas peculiares. Los vnculos de
parentesco son gobernados por el llamado Derecho de Familia; los que emergen del hecho de la muerte de una persona,
obedecen a las reglas que constituyen el Derecho de Sucesin n1ortis causa; y los que se derivan de intereses que casi
siempre tienen cariz pecuniario constituyen los derechos llamados patrnoniales, cuyo conjunto es considerado por algunos autores como rama independiente del Derecho Privado,
bajo el nombre de "Derecho Privado Econmico".
Para De la Vega, las obligaciones familiares, comparadas
con las relaciones obligatorias patrimoniales, tienen diferentes caractersticas, a saber:
(a) Las obligaciones del Derecho de Familia se desprenden
de facultades tpicas que se ejercen de persona a persona,
56
De La Vega Vlcz, Antonio. Op. cit., Pginas 10 y siguientes.
709
como la patria potestad y la autoridad marital, y se basan

en deberes morales elevados por la ley a la categora de
preceptos jurdicos.
Agrega De la Vega que, a veces, en las relaciones entre
parientes, se crean obligaciones de contenido econmico
que envuelven modalidades aplogas a las del derecho de
crdito. Tal es el caso de la obligacin legal de pagar una
pensin alimenticia que existe entre determinadas personas unidas por vnculos familiares. A estas obligaciones
intermedias, por su dualidad de caracteres, Snchez Romn las llama tico-jurdicas.
(b) Las obligaciones del Derecho de Familia, a diferencia de
los crditos, no se dirigen nicamente a obtener la satisfaccin de un inters determinado del acreedor, sino a
imponer y observar una conducta personal y directa del
obligado; de modo que no se concibe que tales prestaciones puedan ejecutarse por un tercero en lugar del sujeto
pasivo de la relacin familiar.
(e) Las obligaciones del Derecho de Familia, por lo general,
son a la vez derechos y deberes, a la par que confieren
una facultad, imponen una sujecin. En la obligacin
propiamente dicha, el papel que corresponde desempear
al acreedor y al deudor est completamente delimitado.
Al sujeto activo toca exigir la prestacin debida; al sujeto
pasivo, ejecutarla.
De la Vega concluye expresando que en el Derecho de
Sucesin mortis causa dominan relaciones de naturaleza
peculiarsima, que se deducen todas del hecho de la muerte
de la persona. Las relaciones que establece el derecho de crdito, aunque sufren su influencia, no dependen de ese evento
jurdico, y existen, se modifican, transmiten y extinguen con
independencia de l.
Definitivamente, es la patrimonialidad, como antes lo
expresamos, el requisito ms complejo de todos los sealados, a tal punto que existen profundas divergencias en la
doctrina sobre el concepto de patrimonialidad de la prestacin o si ste debe ser considerado como exigencia esencial.
En la legislacin peruana, la patrimonialidad de la prestacin no es requerida directamente por ninguna norma relati710
TEMAS DE DERECHO
va al Derecho de Obligaciones. Pero, a partir de una interpretacin sistemtica, en especial de la parte relativa a los
contratos, la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos que la patrimonialidad debe estar presente en la
prestacin.
El artculo 1351 del Cdigo Civil define al contrato como
el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una fuente de las obligaciones, l crea, justamente, una
obligacin que es considerada una relacin jurdica con contenido patrimonial. Esto se corrobora cuando el artculo
1402 del Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Consecuentemente, si es ste el objeto del contrato, entonces la obligacin, cuando de l emana, debe tener carcter
patrimonial.
El problema de fondo, sin embargo, est en determinar
qu se entiende por patrimonialidad. Pasaremos, por ello, a
resumir las principales concepciones expuestas, dentro de las
innumerables que existen.
Una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialidad se caracteriza porque la prestacin es valuable en
dinero. Se argumenta que cualquier conducta o comportamiento que tenga un valor monetario es patrimonial.
Consideramos, sin embargo, que esta concepcin no satisface plenamente la funcin de la patrimonialidad, ya que bastara que a una conducta tpicatnente no patrimonial, como
por ejemplo a una adopcin, se agregara un factor monetario,
en el ejemplo citado el pago de 10,000.00 nuevos soles a
cambio de ser adoptado, para convertirla en una relacin
patrimonial. De esta forma, la funcin de la patrimonialidad,
que justamente consiste en distinguir las conductas no patrimoniales de las patrimoniales, sera fcilmente burlada.
Una segunda teora plantea que la patrimonialidad se
define por la contraprestacin que se da a cambio de la conducta realizada. Es una teora en principio acertada, pero no
explica todos los casos, como, por ejemplo, la donacin, en
la que no hay contraprestacin y, sin embargo, se aplican las
reglas de las relaciones patrimoniales.
711
En opinin nuestra, las obligaciones civiles tienen necesariamente contenido patrnonial. Por eso, en los ejemplos
propuestos por Ihering debe admitirse su significacin patrimonial por razn de la contraprestacin, o de las consecuencias econmicas que su inejecucin origine, o de las conductas mediante las cuales se va a satisfacer un inters. As, el
mozo de caf al que su patrn le impidi disponer de la tarde
del domingo, o la negativa a que el acreedor disfrute del
jardn contiguo, o violar la clusula contractual que prohibe
hacer ruido, adems de la eventual contraprestacin econmica sufragada por el acreedor, podra irrogar daos y perjuicios para el acreedor de tales prestaciones, e inclusive, en su
caso, el pago de una clusula penal. Se trata, en suma, de
conductas que s tienen contenido patrimonial.
El carcter patrimonial de una relacin jurdica debe considerarse analizndola en su totalidad, relacionando las dos
prestaciones, sin que sea indispensable que ellas sean valorabies en dinero, pues puede existir un ingrediente distinto de
la patrimonialidad, que constituira su correctivo.
En conclusin, y como regla general, la patrimonialidad
no se define nicamente por una valuacin monetaria, o por
una contraprestacin, o por un correctivo, o por un inters
subjetivo, sino por la prestacin en s, objetivamente considerada. Ser el orden jurdico y social, de un tiempo y espacio especficos, encarnado por los Tribunales de Justicia, el
que determinar cundo una conducta justifica un sacrificio
econmico para lograr la satisfaccin de un inters, que es
justamente lo que constituye la patrimonialidad de la prestacin.
Los deberes, reiteramos, trtese de deberes jurdicos con
contenido patrimonial o sin l, de deberes morales o de
deberes generales, tienen naturaleza distinta. Ellos pueden o
no originar consecuencias patrimoniales, segn hemos visto,
por su inejecucin, pero no constituyen obligaciones civiles.
Quiz la confusin surge porque existen deberes que la
ley impone -deberes que podramos denominar con 11 rango
de ley"-, pero que, sin embargo, no dejan de ser meros deberes, que pueden, ocasionalmente, convertirse en obligaciones
civiles con contenido patrimonial.
712
TEMAS DE DERECHO
5.4. Causa de la obligacin

Eduardo B. Busso 57 adopta la doctrina que admite dos
causas como fuentes de la obligacin: la ley y los actos jurdicos.
Sostiene Busso que los hechos jurdicos y otros elementos que figuren como antecedentes de la obligacin no pueden constituir "causa", porque la obligacin no ha surgido
de su virtualidad jurdica.
Quedan comprendidas en el grupo de las obligaciones
legales, segn Busso, las nacidas de los delitos, cuasi delitos,
cuasi contratos y enriquecimiento sin causa. Tambin las
obligaciones impuestas directamente por la ley, en virtud de
un presupuesto cualquiera: alnen tos, vecindad, etc.
Agrega que la unificacin de los delitos, cuasidelitos,
etc., en el grupo de las obligaciones legales, es slo a los
efectos de clasificar las fuentes de las obligaciones y no
impide reconocer las modalidades que son caractersticas y
peculiares a cada uno de estos tipos. La obligacin delictual
origina as una indemnizacin que se debe integrar en forma
distinta a la que corresponda cuando se trate de cuasidelitos.
Pero estas especificaciones no impiden agruparlas a todas
ellas cuando se trata de referirse a su fuente, origen o causa.
La clasificacin de las fuentes no tiene por qu confundirse
con la clasificacin de las obligaciones.
La norma legal que consagra el principio de la autonoma
de la voluntad es simplemente de orden permisivo, pero permitir no es crear, ni consentir es determinar. La ley no es
fuente de las obligaciones convencionales que los particulares contraigan en el ejercicio de su libertad jurdica, porque
ella no aporta ningn elemento activo a la integracin de
esas obligaciones. Es un antecedente remoto, indiferente al
efectivo nacniento de cualquier obligacin concreta.
La permisin de los contratos no importa -por otra parte- una concesin graciosa de la ley civil positiva. La libertad de contratar queda incluida en las libertades fundamentales que garantiza la Constitucin Nacional. Si se sostiene
que la ley civil es fuente de las obligaciones convencionales,
57
Busso, Eduardo B. Op. cit., Tomo III, Pginas 76 y siguientes.
713
porque ella las permite, lo mismo habra que decir de la ley

constitucional, porque las garantiza.
Se dice tambin que la ley es fuente de las obligaciones,
porque a todas les confiere la accin que asegura el carcter
coercitivo necesario para que existan obligaciones propiamente dichas. A esta opinin, puede replicarse que no debe
confundirse la accin con la obligacin: la primera se refiere
a la efectividad del vnculo, pero no a su existencia.
Finalmente, los principios generales del Derecho no constituyen una nueva fuente de obligaciones, sino una aplicacin
de la voluntad legal a la crecin de obligaciones en forma
mediata y mediante la intervencin del juez, obrando en la
interpretacin de principios no escritos en la ley positiva.
Domat, citado por Busso, se refera a la causa de las obligaciones, diciendo que "la obligacin que se forma en las
convenciones a ttulo oneroso, a favor de uno de los contratantes, tiene siempre su causa de parte del otro; y la obligacin sera nula si en realidad careciese de causa".
Capitant, tatnbin citado por Busso, se refiere a la causa
de las obligaciones. Es un error -dice- aludir exclusivamente
a la causa de las obligaciones contractuales, o utilizar la
expresin "causa de los contratos". La causa de un contrato,
por s sola, no significa nada. No puede hablarse sino de la
causa de las obligaciones asumidas por los contratantes.
Debe sealarse, sin embargo, que la nocin "causa del
contrato" es de ms amplio contenido. En una convencin~
no deben disociarse causas distintas para cada una de las partes, sino referir la causa subjetiva a la produccin del resultado objetivo del contrato considerado en su integridad, y as
tendremos que en la venta, por ejen1plo, la causa ser la
voluntad de realizar el intercambio de valores que la operacin significa. El deseo del cmnprador de adquirir la cosa y el
del vendedor de percibir el precio son dos bienes particulares
buscados aisladamente, y deben ser absorbidos en uno ms
amplio que sea comn a ambas partes: el de proceder al
cambio. Tal es, en definitiva, la causa del contrato.
Esta concepcin, dice Busso, cuantitativamente ms amplia, es cualitativamente ms profunda en cuanto a investigar la voluntad del agente. No bastar con decir que la obli714
TEMAS DE DERECHO
gacin del vendedor tuvo por fin el deseo de obtener el

precio, sino que habr que preguntarse qu finalidad persegua al desear la convencin que le importaba el cambio de
la cosa por el precio, y esto, en definitiva, significara investigar las razones por las cuales quera el precio.
En cuanto a la causa fin, otros autores hacen una clasificacin ms a1nplia, y distinguen tres fines fundamentales:
donare, solvere y credere. Todo acto que determina una
adquisicin de bienes, o una transmisin de valores -dice
Savigny-, debe corresponder necesariamente a una de esas
tres finalidades. Toda estipulacin, para tener plena eficacia
y validez, debe ser concluida donandi causa, solvendi causa
o credendi causa.
En realidad, el don(Jre, solvere o credere son calificaciones abstractas o tipos de causa formales vacas de contenido.
En cada caso concreto, esa mera forma de querer se llena de
un contenido determinado y especfico: el donare adquiere
sentido en razn de determinados hechos; el credere se dirige a la obtencin de una prestacin especial; y el solvere
busca el pago de cierta deuda.
Esta clasificacin, segn Busso, es bastante completa,
pues una clasificacin general no puede, por lo dems, descender al detalle de los innumerables matices que puede
tener la intencin del otorgante de un acto jurdico.
Luis Mara Boffi Boggero 58 expresa que el contrato constituye, en materia de fuentes de las obligaciones, el acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato crear obligaciones.
Recuerda Boffi Boggero que se suele mencionar en el
Derecho Argentino, como cuasicontrato, la gestin de negocios, el e1npleo til, etc. El cuasicontrato, segn algunos, indica una semejanza muy 1narcada con el contrato. Pero ste
entraa inexcusablemente un acuerdo de voluntades, mientras que el cuasicontrato carece por completo de ese acuerdo. Siendo especial y caracterstico este ltimo elemento,
no parece que la distancia entre ambas figuras sea tan
escasa que denote aproximacin alguna. Por eso -seala
Boffi Boggero-, algn jurista la ha llamado una figura hbrida
Boffi Boggcro, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Tomo 1, Pginas
111 y siguientes. Editorial Astrca. Buenos Aires, 1979.
SR
715
y, en virtud de ello, tiende a ser sustituida por el "enriquecimiento indebido".

El citado tratadista agrega que las figuras cuasicontractuales que se han recordado son tan distintas de los contratos, que la terminologa slo puede denotar una similitud
entre ellas y las contractuales. Ni asotno muestran, en efecto, del consentimiento, y ste es un elemento esencial del
contrato. Los supuestos cuasicontractuales responden mejor
al concepto del enriquecinento sin causa.
Agrega Boffi Boggero que la sentencia judicial, con autoridad de cosa juzgada, es decir cuando no cabe contra ella
recurso alguno, ha sido considerada tradicionalmente como
declarativa de obligaciones. Pero, para una corriente de opinin, el juez no hace derecho, no da nacimiento a las obligaciones, se lnita a declarar su existencia. Alguien ha pretendido que la sentencia de un juez era una nueva fuente de las
obligaciones, supervivencia romana incompatible con nuestro Derecho positivo.
Segn Boffi Boggero, en fin, muchos efectan la clasificacin bipartidariamente en fuentes contractuales y extracontractuales. Su fundamento se apoya en la formacin de un
grupo homogneo, que es el contractual, y de varias figuras
claramente heterogneas entre s, entre las cuales hay algunas ms semejantes al contrato que a las fuentes derivadas
de los hechos lcitos. Tal acontece con la declaracin unilateral de voluntad, la cual, siendo acto lcito, est ms cerca
del contrato que del delito o del cuasidelito, ya que une ms
el signo comn de licitud que el, tambin comn, de carencia de consentimiento.
Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas 59 afirman,
en un extenso discurso, que se suele agregar como fuente
autmata de las obligaciones el "abuso del derecho", en
aquellas teoras que no exigen para la configuracin de ste
la concurrencia de los elementos propios de los actos ilcitos
y, en especial, de la intencin de daar.
Agregan que si el abuso del derecho existe, por el solo
ejercicio de un derecho contrario al fin social que se tuvo en
59
Cazcaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pginas 533
y siguientes.
716
TEMAS DE DERECHO
vista al instituirlo, y con prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que, si de dicho ejercicio abusivo se deriva un
dao a tercero, la obligacin de repararlo no encontrara ubicacin adecuada en ninguna de las fuentes tradicionales: la
fuente sera entonces propiamente "el abuso del derecho".
Nosotros debemos aadir que cualquiera que sea la naturaleza jurdica del denominado abuso del derecho, sobre la
que no se ponen de acuerdo los autores, la fuente de la relacin obligacional para resarcir tal abuso sera, sin duda
alguna, la ley.
Segn Cazeaux y Trigo Represas, la ley puede ser fuente
mediata o inmediata de las relaciones obligacionales, aunque
generalmente lo sea slo en la primera forma, ya que, siendo
las obligaciones realidades que existen en el ordenamiento
jurdico, es forzoso que sean consentidas por la norma que
reglamente esas realidades. Pero, en todos estos supuestos,
se trata propiamente de normas genricas que regulan de
manera mediata el nacimiento de las obligaciones, el cual recin operar cuando se produzcan los diversos hechos o circunstancias concretas que, dentro del marco permisivo sealado por la ley, sirvan a las obligaciones de causa prxima e
inmediata.
Pero ac nos interesa la ley como fuente inmediata o
especfica de obligaciones, o sea, cuando por su sola autoridad da nacimiento a una relacin obligacional concreta, con
acreedor, deudor y prestacin debida, con independencia de
todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto.
Llambas 60 tambin expresa que es elemento esencial de
la obligacin su causa eficiente o fuente, esto es, el hecho
que la ha originado. N o es posible pensar en una obligacin
que exista porque s, independientemente de un hecho que
la antecede y que la haya producido.
Agrega Llambas, citando a Planiol, que ste considera
slo dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley.
En el contrato, la voluntad de las partes forma la obligacin, y determina a la vez su objeto y extensin; el legislador
no interviene ms que para sancionar la obra de las partes,
dndole una accin, y para controlar su actividad limitando
60
Llamhias, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 1, Pginas 40 y siguientes.
717
la libertad de los contratantes por medio de prohibiciones y

nulidades.
En ausencia de un contrato, el nacimiento de una obligacin no puede provenir sino de la ley: si el deudor est obligado no es porque l lo haya querido sino porque lo quiere el
legislador. As, pues, todas las obligaciones no convencionales tienen por fuente a la ley; son obligaciones legales.
Contra este parecer, ha respondido Josserand que no es
dable equiparar el contrato a la ley porque, precisamente,
recibe de sta su fuerza y virtualidad jurdica. Empero, cabe
replicar que no se trata de equiparar sino de advertir que el
contrato como hecho originario de obligaciones tiene una
fuerza que la propia ley no puede dejar de reconocer. El anlisis de Planiol es, en ese sentido, exacto, pero en opinin de
Llambas ha quedado a tnitad de camino, porque hay, fuera
del contrato, otros hechos que entraan una energa creadora
de obligaciones que el Derecho no puede desconocer.
Ernesto Clemente Wayar 61 , en fin, seala que, segn el
artculo 499 del Cdigo Civil Argentino, no hay obligacin
sin causa; es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos
o de uno de los actos lcitos o ilcitos de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Ello permite, segn Wayar,
efectuar la siguiente enutneracin:
(a) El contrato, que es el acuerdo de voluntades por medio
del cual las personas reglamentan el ejercicio de ciertos
derechos u obligaciones que les conciernen.
(b) El delito, el mismo que est comprendido dentro del
gnero de los actos ilcitos y se caracteriza por el hecho
de que se le ejecuta a sabiendas y con intencin de daar
a la persona o los derechos de otro.
(e) El cuasidelito, que es otra especie de acto ilcito que se
caracteriza porque se le ejecuta sin intencin, pero con
culpa o negligencia.
(d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor, que son
los que engendran responsabilidad objetiva, pues en ellos
no hay delito ni cuasidelito. Por ejemplo, la teora del
riesgo.
l
718
TEMAS DE DERECHO
(e) La declaracin unilateral de voluntad, como por ejemplo

la oferta al pblico.
(f) El enriquecimiento sin causa.
(g) Los propios actos, lo cual significa que una persona
queda obligada cuando sus actos han suscitado en otra
una fundada confianza en la realizacin de determinada
conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de los actos anteriores.
(h) Otros actos reglamentados por la ley, pues dado que no
es posible enumerar taxativan1ente todos los hechosfuente, es conveniente dejar sentado que todo hecho al
cual la ley reconozca fuerza vinculante debe ser tratado
como hecho-fuente.
Agrega Wayar que existen otros supuestos controvertidos, como las relaciones contractuales de hecho, designando
por tales a aquellas relaciones jurdicas en cuyo nacimiento
no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual da lugar a la formacin de obligaciones contractuales.
Otra fuente controvertida, segn Wayar, sera la equidad,
esto es la expresin del Derecho Natural que opera como
fuente de ciertos vnculos obligatorios; por ejemplo, de las
obligaciones naturales. Dice Wayar que esta afirmacin es
incorrecta, pues la equidad no es la causa de la cual nace el
vnculo, pero s es el fundamento que explica por qu
cuando el deudor paga voluntarian1ente no puede repetir lo
pagado.
Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra "causa" tres
acepciones. Dos de ellas corresponden a los elementos de las
obligaciones y la otra a los contratos.
Nos referimos a la "causa eficiente" o "fuente de las
obligaciones", a la "causa legal" o "final", y a la "causa ocasional" o "motivo determinante del acto jurdico".
5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones
Antiguamente, en el Derecho Romano -y esta concepcin es recogida por legislaciones modernas-, se distinguan
cinco fuentes de las obligaciones, esto es los contratos, los
cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
719
Los contratos eran los acuerds de voluntad de dos o ms

personas para crear obligaciones. Los cuasicontratos eran
aquellos actos que, sin constituir acuerdos de voluntad como
en los contratos, generaban efectos similares a stos. Los delitos se presentaban cuando una persona que actuaba dolosamente causaba un dao a otra. El cuasidelito se configuraba
por la produccin de un dao originado en el actuar negligente de una persona. La obligacin, en fin, tambin poda
emanar de una disposicin de la ley.
Esta clasificacin, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el Derecho moderno. Aqu, seguimos casi en forma
rigurosa a Planiol. Las nicas "causas eficientes" o "fuentes
de las obligaciones" son la voluntad y la ley.
Son voluntarias aquellas que tienen su origen en la manifestacin de voluntad de una persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los contratos en general) o unilaterales
(como sera el caso de una disposicin testamentaria, por citar un ejemplo ilustrativo). Son legales aquellas que surgen
de un mandato de la ley.
Debe, pues, descartarse, a nuestro juicio, las antiguas
teoras romanas, acogidas por tratadistas modernos, que han
dado origen a nu1nerosos Cdigos que todava efectan
enunciados obsoletos de las fuentes de las obligaciones.
5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones.
Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada "causa eficiente" o "causa fuente". Existe tambin como elemento de la relacin obligacional, y con la categora
de esencial, la denominada "causa legal" o "causa final".
La causa responde, en esta acepcin, a la pregunta: por
qu se debe?; a diferencia del consentimiento, que responde
al interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde
a la pregunta, qu se debe?
Vamos a referirnos, en primer trmino, a la causa de la
obligacin vinculada al contrato.
Hemos visto que la causa de la obligacin es un elemento distinto del consentimiento y del objeto. La causa, en este
sentido, es la razn por la cual asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de la personali720
TEMAS DE DERECHO
dad del contratante, idntica para cada categora de contratos. Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato, en
que es la razn, la finalidad o el mvil que determina a cada
uno de los contratantes a concluirlo.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin duda, en los contratos con prestaciones recprocas, porque ella explica la interdependencia existente, al
tiempo de su formacin, entre dichas obligaciones. Si, en esta clase de contratos, las obligaciones no pueden nacer la
una sin la otra; es decir, si existe interdependencia en el momento de la formacin del contrato, es porque la causa de la
obligacin de una de las partes est constituida, justamente,
por la obligacin asumida por la otra parte.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que usualmente ocurre por su carcter abstracto; y,
finalmente, no debe ser falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa legal
o final, vale decir, el fin perseguido por las partes al contraer
la obligacin, de la fuente o causa eficiente -generada por la
voluntad o por la ley- y de la causa del contrato, que obedece, segn se ha expresado, a la razn que decide a cada parte
a contratar, razn que es personal, ordinariamente reservada
y particularmente variable.
Por ello, no sera vlido afirmar que la causa de la obligacin no debe ser considerada elen1ento vital en la elaboracin del acto jurdico, o que ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se contemple en norma
expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austraco y Brasileo, entre otros. La causa es elemento esencial de la existencia de la obligacin en el contrato. No cabe negarla. Es
posible, legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el
Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984; pero esto no significa, en modo alguno, no admitir su existencia.
En lo que respecta a la ley, en fin, la "causa legal" o "causa final" surge precisamente porque ella as lo ordena. Es el
caso, por ejemplo, de la obligacin que asume aquel que ha
incurrido en responsabilidad extracontractual de indemnizar
a la vctima. Y, en esta ltima, la causa de su acreencia ante
el victimario tambin se origina en la propia norma legal.
721
Por consiguiente, la denominda "causa legal" o "causa

final" constituye, conjuntamente con la denominada "causa
eficiente" o "fuente de las obligaciones", elemento esencial
de la obligacin.
5.4.3. Causa ocasional o n1otivo detern1inante del acto
jurdico.
La causa tiene una tercera acepcin, pero que es ajena al
Derecho de Obligaciones. Nos referitnos a la causa del contrato, esto es, a la denominada "causa ocasional" o "motivo
determinante del acto jurdico".
El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente irrelevante, pues pertenece al fuero ntimo o personal
de quien contrata. Desde esta ptica, el "motivo del acto
jurdico" no interesa, pues nadie puede penetrar en las razones que tiene una persona, si no se revelan, para concertar
dicho acto jurdico.
Sin embargo, la razn por la cual puede adquirir singular
inters, incluso para anular el acto jurdico, es cuando ella se
revela en forma expresa y, adems, resulta ser falsa. Es lo
que se denomina error en el motivo, que slo vicia el acto
cuando expresamente se manifiesta con1o su razn determinante y es aceptado por la otra parte (artculo 205 del Cdigo Civil Peruano).
Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier
Prado de la ciudad de Lima, destinado a construir un edificio
de doce pisos, y no revela, al tiempo de concertar el acto jurdico, ese motivo, entonces sera indiferente que existiera,
previamente a la celebracin del contrato, una ordenanza
municipal que prohibiera construir, en esa zona, edificios de
ms de cinco pisos. En este caso, los motivos del comprador
no se habran expresado, perteneceran a su fuero ntimo, y
seran irrelevantes al acto jurdico, pues al vendedor no le
interesa, en definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al predio que adquiere. Puede comprarlo como inversin, o para construir en l una playa de estacionamiento, o
para edificar una casa habitacin, o para construir en l un
edificio. Estos motivos no interesan al Derecho.
722
TEMAS DE DERECHO
Sin embargo, si el motivo se manifiesta expresamente en

el acto jurdico como su razn determinante, y es aceptado
por la otra parte, entonces se est introduciendo en ese acto
la denominada "causa ocasional" o "motivo determinante
del acto jurdico", cuya falsedad originara su anulacin,
porque afectara el consentimiento, o sea la voluntad de una
de las partes.
Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de
demostrar que existe una causa en el acto jurdico, que slo
adquiere trascendencia cuando se revela en forma expresa y
es aceptada por la otra parte, y que se trata de un concepto
diferente a los elementos esenciales de la obligacin, esto es
a la "causa eficiente" o "fuente de las obligaciones" y a la
"causa legal" o "causa final".
6.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.
6.1. Por su fuente.

Ya nos hemos referido a este tema al tratar la teora de la
causa. sta, en su sentido de "causa eficiente", constituye la
fuente de las obligaciones.
Aqu el Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del
Cdigo Francs, y siguiendo la tcnica del Cdigo Civil AleInn, del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, del Cdigo Civil Brasileiio y del propio Cdigo Civil Peruano anterior del ao 1936, no menciona cules son las fuentes de las
obligaciones. ste es un tema que deja librado a la doctrina y
a los intrpretes.
Consideramos que este criterio es acertado, porque la
obligacin slo puede emanar de la voluntad o de la ley. Nos
parece artificial, y sin verdadero sustento jurdico, continuar
haciendo referencia, por ejemplo, a los cuasicontratos o cuasidelitos.
La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se
manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la
obligacin del vendedor de transferir el bien emana de una
manifestacin de su voluntad y, a su turno, la obligacin del
comprador de pagar un precio tambin emana de esa manifestacin. El contrato de donacin surge porque el donante
se obliga, voluntariamente, a transferir en forma gratuita al
723
donatario la propiedad de un bien. En la promesa unilateral,

el promitente queda obligado, por su sola declaracin de
voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de
otra persona. En los testamentos, quien otorga sus disposiciones de ltima voluntad lo debe hacer espontneamente,
pero las obligaciones que se generan despus del fallecimiento del testador obedecen a dicha voluntad. Vemos pues cmo, en todos estos casos, es la voluntad la fuente de la obligacin.
La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un
dao a otra, por dolo o por culpa, o n1ediante la utilizacin
de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, y queda obligada a indemnizar, lo
est porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en que se origina el dao que el victimario queda obligado a resarcir a la
vctima. Pero esta obligacin no nace de la voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos recprocamente los
cnyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos.
En estos casos, con prescindencia de la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de filiacin o de las
fraternas, para que exista la obligacin legal de prestar alimentos. Aqu, en nada influye la voluntad.
En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse
simultneamente como fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de
la medianera, es evidente que interviene la voluntad para
construir una pared medianera, pero luego es la ley la que
establece las obligaciones emergentes de dicha medianera.
En este caso, los ro1nanos aludan al cuasicontrato.
Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en
los propios contratos, stos se celebran por acuerdo entre las
partes; es decir, por voluntad de los contratantes, pero que
muchas de las consecuencias jurdicas que emanan de esa relacin obligacional estn previstas por la ley.
No vale la pena, por ello, que en el Derecho moderno
nos enfrasquemos en analizar las singularidades de cada acto
jurdico o "hecho jurdico", pues toda obligacin, necesariamente, emana de la voluntad o de la ley.
724
TEMAS DE DERECHO
Siguiendo con esta clase de obligaciones, Alterini, Ameal

y Lpez Cabana las llaman nominadas, en el caso de las contractuales, e innominadas, en el caso de las obligaciones "ex
lege".
Llambas 62 , entre la tradicional clasificacin de las obligaciones que efecta, menciona una que atiende a la causa
de la obligacin, y distingue entre obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. Dice que las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilcitos y las
ltimas directamente de la ley. Cabra aqu, preguntarle a
Llambas si las consecuencias de los hechos ilcitos no derivan ta1nbin de la ley.
6.2. Por la natunzleza de la pestacin

Aqu ingresamos a una clasificacin clsica. Las obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un
bien; las de hacer, en la ejecucin de un hecho; y las de no
hacer, en una abstencin.
Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten
en una accin. Las de no hacer son denominadas negativas,
pues consisten en una omisin.
Dice Manuel Albaladejo 63 que las obligaciones se dividen
en positivas y negativas, segn que la prestacin que ha de
realizar el deudor consista en una accin o en una omisin;
es decir, segn est obligado a obrar (en un sentido o en otro)
o a abstenerse.
Como fonnas de obrar son el dar y hacer, las obligaciones positivas se subdividen en dar y hacer. Englobndose
bajo el concepto de "no hacer"; es decir, de una obligacin
negativa. Existe una cuarta subcategora que algunos, por
simetra, aaden: las obligaciones de "no dar".
Retomando lo expresado, cabe formular algunas aclaraciones. En primer trmino, que en las obligaciones de dar
tambin podra haber un hacer, que consistira en la entrega
del bien. Y que, en las obligaciones de hacer, puede existir
un dar o un entregar. En efecto, ciertas obligaciones de hacer
62
63
Llambias, Jorge Joaqun . Op. cit., Tomo 11- A, Pgina 8.

Albadejo, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pginas 33 y siguientes.
725
son inmateriales, se realizan cori la ejecucin de un hecho

que consiste, simplemente, en la actividad del sujeto, pero
que no se traduce, luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando una persona se obliga a transportar a otra, entonces la obligacin queda cumplida al trasladarla hasta el lugar
de su destino. Cuando un abogado se obliga a defender un
juicio, de palabra, ante los tribunales, cumple la prestacin
despus de rendido el informe oral. Pero hay casos en que
las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de un
bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato destinado a que este ltimo pinte un cuadro o esculpa una estatua, la obligacin es de hacer, porque lo que persigue el
acreedor es la actividad del deudor, mediante su industria,
arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer
slo ser cumplida por el deudor cuando entregue esa obra
de arte, sea el cuadro o la escultura, a su acreedor. Esto es,
cuando Juan cumpla cabal e ntegramente la prestacin.
Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a
exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que
sea necesario para ello e1nplear violencia contra la persona
del deudor. La ejecucin forzada no tiene cabida en el cumplimiento de hechos in1nateriales. Por ejemplo, si Pedro contrata a Juan, cantante de fama, para que acte en un concierto, y este ltimo se rehsa a hacerlo, entonces Pedro no
podr ejecutar forzadamente la obligacin. Tendr que conformarse, por ser una obligacin "i"ntuitu personae", con
exigir la indemnizacin de daos y perjuicios por la inejecucin de la obligacin. Sin embargo, si el pintor o escultor
antes mencionado cumple con pintar el cuadro o con esculpir la estatua, pero rehsa entregarla, entonces la obligacin
de hacer podr ejecutarse forzadamente. Nos referimos,
desde luego, a la etapa final de la obligacin, pues nadie
podra exigir forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua.
Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones de dar "bienes ciertos" y obligaciones de dar
"bienes inciertos".
A su vez, las obligaciones de dar bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente:
726
TEMAS DE DERECHO
(a) Obligaciones de dar un bien incierto dentro del gnero o

de la especie.
Sera el caso, por ejemplo, de la obligacin de entregar un
caballo, o la obligacin de entregar un caballo de carrera,
o la obligacin de entregar un caballo de carrera nacido
en el Per, o la obligacin de entregar un caballo de carrera nacido en el Per y que corre en el Hipdromo de
Monterrico. En estos casos, debe practicarse una eleccin, bien sea por el deudor, por el acreedor, por un tercero o por el juez, segn las normas previstas por el Cdigo Civil. Pero, tratndose de una obligacin de gnero
o de especie, el deudor, antes de la individualizacin del
bien, no podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su culpa. Para ello, tendra que perecer todo el gnero o toda la especie. Pero esto es muy improbable,
prcticamente imposible. Ya los romanos decan, en este
sentido, que el gnero nunca perece.
(b) Obligaciones de dar un bien incierto entre bienes determinados.
Son las llamadas obligaciones "unum de certis". En este
caso, la eleccin se debe practicar entre bienes determinados o determinables. Por ello, si luego de contrada la
obligacin, y antes de la eleccin, todos perecen sin
culpa del deudor, ste no es responsable. Sera el caso,
por ejemplo, del deudor que se obliga a entregar uno de
los caballos de su propiedad que corre en el Hipdromo
de Monterrico. Pero ocurre que entre el da en que se
contrae la obligacin y el da en que debe practicarse la
eleccin, una epidemia determina que todos los caballos
perezcan. En este caso, no habra qu elegir, pero indudablemente el deudor no tendra responsabilidad alguna.
(e) Obligaciones de dar bienes, respecto de los cuales existen
muchos, y que son fungibles entre ellos.
Sera el caso, por ejemplo, de obligarse a entregar cien cajas de cerveza marca N, de una docena de botellas por
caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada una. Aqu, el deudor, al azar, entrega cualesquiera
cien cajas, en la medida en que correspondan a la marca,
cantidad y contenido que hubieren sido acordados. Hay,
727
sin duda, una eleccin por el deudor. Pero la palabra

"eleccin" se emplea, en este caso, en sentido vulgar y
no jurdico, porque al acreedor le es indiferente que se
trate de unas botellas o de otras, en la medida en que
renan las caractersticas previstas en el contrato y se
encuentren en buen estado.
Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la
obligacin de entregar cien cajas de cerveza. En este caso, s
cabe una eleccin en el sentido jurdico de la palabra, porque
hay distintas marcas de cerveza, diferentes calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc.
(d) Obligaciones de dar sumas de dinero.
Aqu hay incertidumbre respecto a la denominacin y
numeracin de los billetes que el deudor deba entregar al
acreedor. Tiene pues el deudor que practicar una "eleccin". Pero esta "eleccin" tambin se verifica en el sentido vulgar de la palabra, y no jurdico, pues al acreedor
casi siempre le es indiferente la denominacin de los
billetes, y totalmente indiferente su numeracin en la
medida en que no sean falsos.
6.3. Por la pluralidad de objetos.
En este caso, las obligaciones se clasifican en conjuntivas, alternativas y facultativas.
Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de
prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas
ellas. Las obligaciones conjuntivas no presentan particularidad alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones
prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes y distintas. Por ejemplo, la obligacin de dar el inmueble
ubicado en tal lugar y el autmnvil de tal modelo, con placa
de rodaje y n1nero de motor determinados.
Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda,
sobre prestaciones, de dar -bienes ciertos o inciertos-, de hacer o de no hacer.
En principio, es indiferente para el cumplimiento de las
dems prestaciones que una de ellas sea nula o imposible. El
deudor tendr que cumplir con las dems. Sin embargo, este
principio general admite excepciones. Estas excepciones se
728
TEMAS DE DERECHO
presentan cuando las prestaciones estn vinculadas entre

ellas. Por ejemplo, si una persona contrata a una agencia de
viajes para que le obtenga pasajes en avin, le renueve el pasaporte y le reserve un hotel en Buenos Aires, si la agencia
no logra adquirir los pasajes, las otras dos prestaciones careceran de utilidad para el acreedor. En este caso, se tratara
de prestaciones que, dentro de la obligacin conjuntiva,
tienen tal naturaleza que la imposibilidad de una de ellas
determina la inutilidad de las detns.
La obligacin es alternativa cuando existen diversas prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en las que
se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien por
el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su
naturaleza, desde luego, estas prestaciones tambin pueden
ser de dar -bien cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso,
ella tiene por objeto una sola prestacin, pero se otorga al
deudor la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa
prestacin por otra. La prnera es la prestacin principal; la
segunda es la accesoria. La primera est "in obligatione",
mientras la segunda est "in facultate solutionis". Tambin,
en este caso, ambas prestaciones pueden ser de dar -bien
cierto o incierto-, de hacer o de no hacer.
6.4. Por la pluralidad de sujetos.

En esta clasificacin, se ingresa al complejo ten1a de las
obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y
solidarias.
Cuando en la relacin obligacional existe un solo deudor
y un solo acreedor, la clasificacin que antecede no se aplica.
Es verdad que en este caso podemos determinar si la obligacin es divisible o indivisible, pero ello en nada altera la
naturaleza jurdica de la relacin obligacional. En efecto,
existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, y
nicamente el primero, tendr que cumplir el ntegro de la
prestacin con el acreedor. Es pues indiferente que la prestacin sea divisible o indivisible. La nica consecuencia -ajena
desde luego a la doctrina de la divisibilidad e indivisibilidad729
es que si la prestacin es divisible, el deudor, si el acreedor

as lo acepta, podr cumplirla por partes. Si fuera indivisible,
tendr que cumplirla de una sola vez e ntegramente.
El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean
pasivos o activos, esto es cuando hay pluralidad de deudores
o de acreedores o, simultneamente, en una misma relacin
obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores.
En estos casos, inevitable e ineludiblemente, debemos
ingresar a la aplicacin de los preceptos legales sobre la divisibilidad e indivisibilidad y sobre la mancomunidad y solidaridad.
En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un
acreedor y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos
deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e indivisibles, y mancomunadas y solidarias.
En el primer caso, tendremos que analizar si la prestacin es divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado mancon1unada o solidariamente. En el segundo caso,
tambin deber definirse la naturaleza jurdica de la prestacin, esto es, si ella es divisible o indivisible, y analizarse si
los coacreedores se han obligado mancomunada o solidariamente. Y, en el tercer caso, al igual que en los anteriores,
deberemos determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la
prestacin, y, luego, si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente, y, si, los coacreedores, a su
turno, se han obligado mancomunada o solidariamente.
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la naturaleza de la prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a la forma de obligarse.
Son obligaciones divisibles aquellas en que cada uno de
los acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del
crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los
deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte
de la deuda. Son indivisibles cuando no resultan susceptibles
de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley,
por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que la
obligacin fue considerada al constituirse.
730
TEMAS DE DERECHO
Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen

por las reglas de las obligaciones divisibles. Son solidarias, a
su vez, cuando la prestacin debida por varios deudores o a
varios acreedores puede ser ntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de ellos.
En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la
relacin obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la
prestacin, ser de dar, de hacer o de no hacer, y podr ser
conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero, necesariamente,
ser divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada,
divisible y solidaria o indivisible y solidaria.
Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn
las reglas de la divisibilidad. Si la obligacin es divisible y
solidaria, se aplicarn las reglas de la solidaridad. Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las reglas
de la indivisibilidad. Y si la obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la indivisibilidad tambin
opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor. En
esta ltima hiptesis, esto es cuando la obligacin es indivisible y solidaria, la solucin antes prevista por el segundo
prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil regula en esa
forma la concurrencia de ambas instituciones.
Sin embargo, en opinin nuestra, en el citado ltimo
caso deberan aplicarse los artculos 1177, 1178 y 1179 y,
adems, las normas de la solidaridad, salvo en este ltimo
caso, lo dispuesto por los artculos 1187, 1189, 1190, segundo prrafo, 1191, 1200 y 1201 del Cdigo Civil.
De aqu, se deduce fcilmente que la obligacin ms
benigna para los codeudores es aquella en que la prestacin
es divisible y ellos se han obligado mancomunadamente. Y
que la obligacin ms severa para tales codeudores es cuando
lo son de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el primer caso, las garantas del acreedor pueden
ser dbiles. En el segundo, muy robustas.
6.5. Por estar determinada o ser determinable la prestacin
No debemos confundir esta clasificacin con la de dar
bienes inciertos. Es verdad que en los bienes inciertos la
731
prestacin es detern1inable. Pero en esta clasificacin no nos

estamos refiriendo a esa acepcin en tal sentido.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El
primero, el ms frecuente, que las partes decidan el objeto de
la obligacin al contraerla, esto es, desde su inicio. Aqu, la
prestacin estara inicialmente determinada. El segundo,
sobre la base de ele1nentos objetivos; por ejemplo, cuando se
establece en funcin al n1ercado o al valor en bolsa. En este
caso, lo que se estara estableciendo es la cuanta de la prestacin. Y el tercero, cuando se deja la eleccin de la prestacin a un tercero o, en su caso, al juez, como puede suceder
en las obligaciones alternativas. En estas dos ltimas hiptesis, la prestacin es determinable.
6.6. Por su independencia.
En este caso, las obligaciones se clasifican en principales
y accesorias. Aqu, co1npartimos el criterio de Guillermo A.
Borda, cuando seala que la caracterstica de principal o de
accesoria de una obligacin puede referirse a su objeto o a
las personas obligadas. Indica Borda que: a) son accesorias en
cuanto a su objeto, cuando son contradas para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, como sucede con
las clusulas penales y b) son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeron como garantes
o fiadores.
La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando
tiene existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional. Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de co1npraventa, en que el vendedor debe entregar la
cosa y el comprador pagar el precio. Son accesorias, cuando
su existencia depende de una obligacin principal. Por ejemplo, el artculo 1345 del Cdigo Civil dispone que la nulidad
de la clusula penal -cuyo carcter accesorio es evidente- no
origina la de la obligacin principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est constituida por la que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por ejemplo, sera la contrada por un
fiador con el propsito de garantizar esa obligacin. En caso
que la obligacin principal fuera nula, ella acarreara, como
732
TEMAS DE DERECHO
consecuencia inevitable, la nulidad de la accesoria. A su

turno, si la accesoria fuera nula, esto es la fianza, la obligacin principal subsistira plenamente.
Luis de Gsperi64 , al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, se refiere a los "pactos adjuntos", que fueron concebidos en Roma para extender o restringir la voluntad de las partes y los derechos y las obligaciones que libre y
recprocamente se haban conferido. Estos pactos extienden
o amplan los derechos del acreedor, as como las obligaciones del deudor.
Los denominados pacta adjecta, por no ser sino clusulas accidentales, aadidas al contrato, no formaban parte de
su contenido esencial. Incorporados en el momento de la
celebracin de los contratos de buena fe, devenan siempre
en obligatorias y estaban protegidas por la accin del contrato principal.
La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisitos esenciales: ser jurdicamente posibles y no suspender o resolver la fuerza obligatoria del contrato.
Toullier, citado por De Gsperi, distingue las obligaciones segn sean principales o primitivas y secundarias o accesorias. Corresponderan a la primera de estas categoras las
que constituyen el objeto principal del contrato. Por ejemplo, la obligacin del vendedor, en el contrato de compraventa, de entregar la cosa y de transferir la propiedad. En el
mismo contrato, obligacin secundaria o accesoria sera la de
pagar al vendedor perjuicios e intereses en el caso de no
entregar la cosa vendida.
Segn Raymundo M. Salvat6 S, ordinariamente cada obligacin tiene una existencia propia e independiente de cualquier otra, existe por s misma en virtud de la causa o hecho
que le ha dado nacimiento. Por excepcin, nos encontramos
algunas veces en presencia de obligaciones cuya existencia
se relaciona ntimamente con la de otra, de tal manera que
existe en razn de esta ltima; la obligacin dotada de existencia propia se llama, en tal caso, obligacin principal; la
otra, obligacin accesoria.
64
65
De Gaspcri, Luis. Op. cit., Tomo 1, Pginas 357 y siguientes.

Salvat, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pgina 69.
733
A decir del citado profesor, no es necesario, para resolver

las cuestiones a que pueden dar lugar las obligaciones accesorias, que ellas sean legisladas, sino basta la aplicacin de
los principios generales sobre las cosas principales y accesorias.
6.7. Por ser puras o modales

Aqu, las obligaciones se clasifican, de acuerdo con la
manera corno deben cumplirse, en puras o simples y en sujetas a modalidades.
Son puras las obligaciones contradas para cumplirse en
forma inmediata y usual. Son modales, cuando ellas estn
sujetas a condicin, que puede ser suspensiva o resolutoria, a
plazo o a cargo.
Por su parte, Alterini, Arneal y Lpez Cabana clasifican
las obligaciones, en cuanto a sus modalidades, en puras, esto
es cuando su cumplimiento no depende de condicin alguna,
o sea cuando la existencia de la obligacin no est sujeta al
acaechniento de un hecho futuro e incierto; a plazo, cuando
la exigibilidad de la obligacin est supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto; y con cargo o modo,
cuando se impone una obligacin accesoria y excepcional al
adquirente de un derecho.
Advertin1os, sirnplen1ente, que el Cdigo Civil Peruano
de 1984 trata a las modalidades dentro del Libro de Acto
Jurdico. El Cdigo se refiere, por tanto, a las modalidades
del acto jurdico. En esta materia, el Derecho de
Obligaciones debe, pues, interpretarse a la luz de esas modalidades.
6.8. Por agotarse instantneaznente con el cumplimiento de
una prestacin o ser duraderas

Hay obligaciones que se agotan de manera instantnea
con el cumplimiento de una prestacin; por ejemplo, si en
un contrato de compraventa se pacta la entrega inmediata
del bien y del precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se extingue la relacin obligatoria. Son duraderas,
cuando la relacin obligacional discurre a lo largo del
734
TEMAS DE DERECHO
tiempo; por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el

arrendatario est obligado a pagar, mes a mes, la renta o
merced conductiva, la que sera una obligacin de prestaciones peridicas. Si el deudor se obliga a entregar al acreedor
una cantidad de cosas parcialmente, en distintos momentos,
durante un lapso determinado, sera una obligacin duradera.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin continuada; por ejemplo, la Empresa de Agua suministra permanentemente el lquido elemento a sus clientes, sin
solucin de continuidad, con la obligacin de estos ltimos
de pagar peridicamente los recibos que correspondan.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana clasifican a las obligaciones por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, en
obligaciones de ejecucin inmediata y de exigibilidad diferida. En este ltimo caso, la obligacin se encuentra postergada, en cuanto, a su exigibilidad, por un plazo inicial pendiente, o en cuanto, a su existencia, por una condicin suspensiva tambin pendiente. En can1bio, es inmediata cuando sus
efectos no se encuentran postergados por alguna de dichas
modalidades.
Tambin, por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, las clasifican en obligaciones de ejecucin nica, cuando el cumplimiento se hace efectivo de una sola vez, en forma instantnea, y en obligaciones de ejecucin permanente
o de duracin, cuando se prolongan en el tiempo. Estas ltimas comprenden las de ejecucin continuada y las peridicas o de "tracto sucesivo".
Michele Giorgianni 66 se refiere a una clasificacin de las
obligaciones que denomina "relaciones de obligacin duradera".
Precisa que, en esta clase de obligaciones, su desenvolvimiento no se agota en una sola prestacin, sino que supone
un perodo ms o menos largo, por cuanto su contenido
implica o bien una conducta duradera o bien la realizacin
de prestaciones peridicas. Pertenecen a este grupo, en su
opinin, las relaciones de arrendamiento, el mutuo, el depsito, los contratos de suministro, etc. Considera que es deci66
Giorgianni, Michclc. La Obligacin, Pginas 41 y siguientes. Bosh, Casa

Editorial, Barcelona, 1958.
735
sivo, para el carcter de la relacin de obligacin duradera,

que se haya pactado desde un principio la entrega de una
cantidad total (por ejemplo, carbn para uso domstico), que
se entregar parcialmente en distintos momentos. En tal
contrato, carece el tiempo de influencia sobre el contenido y
la extensin de la prestacin, y no repercute sino sobre el
modo de hacerla.
Una relacin de obligacin duradera, agrega, puede constituirse por un tiempo determinado, con cuyo transcurso se
extingue; pero puede tambin terminarse mediante acuerdo
posterior o por acto unilateral (de una de las partes); es decir,
mediante su resolucin.
6.9. Por el contenido de la prestacin
En este caso, se hace el distingo entre obligaciones patrimoniales y no patrimoniales. El tema ha sido analizado ampliamente al tratar sobre la patrimonialidad del objeto de la
obligacin.
6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones
monetarias
Aqu, adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie
y Ayns, quienes afirman que, cuando la obligacin de naturaleza se incumple por dolo o por culpa del deudor, ella se
transforma en una obligacin monetaria. Esto no ocurre en
el caso de las obligaciones monetarias, en las que no opera
tal transformacin y slo procede su ejecucin forzada.
Agregan que otra diferencia importante entre ambas clases de obligacin est dada por su envilecimiento, cuando se
trata de las llamadas "deudas de valor". Cuando la obligacin es de naturaleza; es decir, cuando debe restituirse el valor de una prestacin, se calcula el que tenga el da del pago,
salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo previsto por el artculo 1236 del Cdigo Civil. En las
obligaciones monetarias, no ocurre lo mismo. El acreedor,
salvo pacto valorista, no podr exigir el pago de una deuda
contrada en moneda nacional, en moneda distinta, ni en
cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado,
736
TEMAS DE DERECHO
segn lo dispuesto por el artculo 1234 del mismo Cdigo.

En este caso, es el acreedor el que soporta la devaluacin de
la moneda nacional, ya que, por lo general, sta se envilece.
6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado
Esta clasificacin, sin duda interesante pero objetable,
est directan1ente vinculada a la inejecucin de la obligacin.
En esta materia compartin1os lo expresado por Ernesto
Clemente Wayar67 , quien afirma que la llamada obligacin
"de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el deber
de realizar una prestacin especfica, encaminada al logro de
un resultado concreto, de suerte que el inters del acreedor
queda satisfecho con la obtencin de ese resultado.
Acerca de la denominada obligacin "de medios", dice el
autor que es aquella en la cual el deudor slo promete el
empleo diligente de medios aptos para normalmente obtener
un resultado. En este caso, el deudor cumple con slo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado.
Wayar no est de acuerdo con esta distincin, con base
en cuatro argu1nentos.
Seala, en prin1er tnnino, que la distincin entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es slo aparente.
Entre una y otra categora no hay ninguna diferencia ontolgica; es decir, de esencia o de naturaleza. En aquellas que la
tradicin llama "de medios", es siempre posible hallar un
resultado; esto se co1nienza a comprender cuando se acepta
que en toda obligacin hay "medios" y se persiguen "resultados".
En segundo lugar, advierte que a partir de la distincin
entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente esquema: el
objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que
l espera de la conducta del deudor, que es el medio productor de tal resultado. En este sentido, "resultado" y "medio"
son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de
la estructura de toda reladn de obligacin; constituyen
parte de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligaciones de
67
737
medio en las cuales no se promete ni se debe un resultado es

equvoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que, en ciertos supuestos, el derecho del acreedor carece de objeto. El hecho de que, en algunas obligaciones, el
medio (prestacin) adquiera singular importancia no autoriza
a prescindir del resultado.
Luego, en tercer lugar, Wayar seala que los medios
siempre atienden a un resultado. En la obligacin llamada
"de medios", la prestacin -o sea, la conducta debida- persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el
inters del acreedor. Es innegable que el logro del resultado
interesa tambin al deudor; slo as se explica que ponga
todo su empeo en obtenerlo. Para el citado profesor, sera
un verdadero dislate suponer que quien adeuda un medio no
se preocupa por lograr un resultado.
Y, en cuarto y ltin1o tnnino, seala que los partidarios
de la clasificacin de Den1ogue no han podido dejar de reconocer que, aun en la obligacin de medios, el acreedor desea
satisfacer un inters definitivo o fin ltimo, para lo cual no
basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms que la
sola conducta: se desea obtener un resultado determinado.
Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su
fuerza. Para salvarla, esa doctrina afinna que el resultado o
fin ltno es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial.
Deseamos efectuar algunos comentarios adicionales
sobre la teora que divide a las obligaciones en aquellas que
seran 11 de medios" y las que seran 11 de resultado".
Raymundo M. Salvat expresa que, en la obligacin de
resultado, acreditada la existencia de la obligacin y el
tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable por su
inejecucin si no trae la prueba del caso fortuito o de la
fuerza mayor. Y agrega que, en la obligacin de medios,
como el deudor no puede prometer resultados, slo ser responsable cuando no presta la diligencia y el cuidado que la
naturaleza del caso exiga.
Ambos extremos, en nuestra opinin, son errneos. Salvat afirma, en primer tnnino, que el responsable de una
738
TEMAS DE DERECHO
obligacin de resultado slo se libera por el caso fortuito o la

fuerza mayor. stos, conforme al artculo 1315 del Cdigo
Civil, son causas no nputables, consistentes en eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que impiden la
ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso. Vamos a poner el ejemplo de un
comerciante establecido en la ciudad de Lima, que adquiere
mercaderas de un comerciante establecido en la ciudad de
Huancayo, importante centro de actividad econmica ubicado en las serranas del Per, con la obligacin de este ltimo
de entregarlas el 15 de febrero del ao 2001. Se trata, sin
duda, de una obligacin de resultado, porque la prestacin,
finahnente, est destinada a que el con1erciante de la ciudad
de Lima reciba las mercaderas el da 15 de febrero del ao
2001. El comerciante de Huancayo procede con toda diligencia y embarca las mercaderas, en un camin de su propiedad, con 48 horas de anticipacin. El viaje de Huancayo a
Lima no dura, razonablemente, ms de ocho o diez horas.
Sin embargo, es frecuente que durante los meses del verano
peruano, principalmente en febrero, se originen aluviones llamados "huaicos" en nuestro lenguaje nativo (peruanismo
que significa "Masa enorme de peas que las lluvias torrenciales desprenden de las alturas de los Andes y que, al caer
en los ros, ocasionan el desbordatnien to de las aguas)- y que
ellos interrumpan la Carretera Central, que es el medio
usualn1ente utilizado para trasladar mercaderas de Huancayo a Lima. Si el camin se ve obligado a detenerse, por tres o
cuatro das, con motivo de un aluvin, como algunas veces
ocurre, evidentemente que el comerciante de Huancayo no
cumplir con entregar las mercaderas el 15 de febrero. Sin
embargo, habra obrado con toda prudencia y diligencia. Pero
este aluvin no constituira, en opinin nuestra, un caso fortuito o de fuerza mayor. Es, desde luego, un evento irresistible, porque el trnsito queda interrumpido, en plena carretera, por tres o cuatro das, pero es un acontecimiento al que
se puede calificar de ordinario y de previsible, porque suele
ocurrir en esa poca del ao. En esa eventualidad, no se presentara el caso fortuito o fuerza mayor a que se refiere
Salvat, pero, sin embargo, no podra atribuirse responsabilidad alguna al deudor de la mercadera, el comerciante de
739
Huancayo, que habra actuado diligentemente. Este ejemplo

demuestra que es suficiente actuar con la diligencia ordinaria requerida, confonne lo exige el artculo 1314 del Cdigo
Civil, para que el deudor no sea imputable por la inejecucin
de la obligacin, llrnese de medios o de resultado.
En la obligacin de medios, por su parte, expresa Salvat,
que el deudor slo ser responsable cuando no acte con la
diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exiga. Supongamos que un abogado se oblig a defender a su cliente
de palabra ante la Corte Suprema de la Repblica, estudiando previamente, con todo rigor, el caso a su cargo. Ese abogado, por negligencia, llega tarde al informe oral y la causa
es vista y resuelta en su ausencia. Sin embargo, el fallo es
favorable a su cliente. De qu podra quejarse el acreedor?
En este caso, habra habido descuido, incuria, negligencia,
pero el deudor no tendra responsabilidad alguna. En qu
consistiran los daos y perjuicios? Hasta tal vez podra sostenerse que si el informe del abogado hubiera sido desacertado habra inducido a la Corte a resolver en sentido contrario.
Por otra parte, nos parece artificial la diferencia entre las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado. En
las obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las
obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio
para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, que la diligencia en
las primeras puede exigir requisitos ms severos que en las
segundas, pero, en todo caso, lo que se busca, es el fin, el
cumplimiento de la prestacin.
Debemos agregar, por ltimo, que el Cdigo Civil Peruano no efecta esa distincin en ninguno de sus preceptos,
singularmente en los relativos a la inejecucin de las obligaciones. La ley en esta materia es terminante. El artculo
1329 del Cdigo Civil establece que se presume que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. El Cdigo agrega, en el artculo 1330, que la prueba del dolo o de la culpa
inexcusable corresponde al perjudicado, por la inejecucin de
la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, esto es, al acreedor. En consecuencia, si el deudor
desea liberarse de responsabilidad; deber probar su diligencia, trtese de una obligacin de medios o de resultado. Y, a
740
TEMAS DE DERECHO
su turno, si el acreedor desea agravar la responsabilidad del

deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable, trtese
tan1bin de una obligacin de medios o de resultado.
6.12. Obligaciones
an1~Julatorias
o "propter rem"
Guillermo A. Borda 68 se refiere a las obligaciones ambulatorias o propter ren1, a las que atribuye una naturaleza
especial, cuya es trecha vinculacin a un derecho real les da
una fisonoma propia.
Sus caractersticas esenciales, seala Borda, son las siguientes:
(a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un
derecho real, sea sobre la misma cosa, sea sobre dos
cosas vecinas. Por eso ha podido decir Aberkane que la
obligacin propter ren1 une a los titulares de dos derechos rivales; se resuelve este conflicto instituyendo entre
los derechos una coexistencia pacfica y un 1nodus vivendi aceptable.
(b) Puesto que la obligacin propter ren1 est siempre vinculada a un derecho real, se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin que
pasa al adquirente. Por eso, son llamadas obligaciones
ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que
el deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa.
(e) La obligacin propter ren1 es propiamente una obligacin
y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe dar,
hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento
con todo su patrimonio.
Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una casa hipotecada es propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de
responder pesa sobre el tercero poseedor, cualquiera que sea;
se transmite junto con el dominio; est limitada al valor de
la cosa. A lo que se ha replicado que la nica obligacin del
tercero poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple
68
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo 1,

Pginas 16 y siguientes. Octava Edicin actualizada. Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1986.
741
con lo que la ley pide de l, limitndose a dejar hacer; no

est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley
no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre
haciendo ejecucin de su bien; y, aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse
contra sus otros bienes.
Llambas 6 9, continuando con el tema, expresa que las
obligaciones propter rem constituyen una hiptesis muy
interesante de indeterminacin relativa del sujeto activo o
pasivo. Ellas tambin son lla1nadas obligaciones ambula-.
torias.
Sostiene Llambas que, en rigor, no hay indeterminacin
del sujeto, sino ausencia de su individualizacin, porque ello
depender del momento de la vida y de la obligacin en que
se la haga valer. Citando a Alsina A ti enza, dice que "el crdito de deuda nace, subsiste o se extingue, junto con la relacin de seoro mencionada; si el acreedor o deudor propter
rem dejan de estar en dicha relacin con la cosa, sea porque
la abandonan, o porque la enajenan, o porque otro venga a
entrar en ella originarian1ente, o porque la cosa desaparezca
hacindose imposible la relacin de seoro respectiva, el
acreedor o deudor quedan desligados, por lo menos para lo
sucesivo, de la obligacin propter re1n, y sta se desplaza
hacia el nuevo dueo o poseedor; por lo que se habla a menudo de que la obligacin es ambulatoria."
En nuestra opinin, las obligaciones "propter rem" tienen todas las caractersticas de una obligacin civil, aun
cuando se encuentran vinculadas a los Derechos Reales. En
esta clase de obligaciones, el deudor nace, necesariamente,
como determinado, pero es posible que, finalmente, al cumplirse la obligacin, ella sea exigida a una tercera persona,
inicialmente indeterminable que, en ese momento, tendra
que responder por la deuda originaria.
Vamos a referirnos al caso clsico de la hipoteca. Una
persona grava un bien de su propiedad con hipoteca, en garanta de una obligacin que est contrayendo con su acreedor, quien por tanto tiene la condicin jurdica de acreedor
hipotecario. Luego, antes del vencimiento de la obligacin,
69
Llambas, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo I, Pginas 22 y siguientes.
742
TEMAS DE DERECHO
el deudor transfiere el bien a un tercero. Al tiempo de vencimiento de la obligacin, si no se acude con la prestacin al
acreedor, ste tendr el derecho de exigir la acreencia y, en
caso de que no sea satisfecha, de hacer efectivo el crdito
hipotecario realizando el inmueble. En esta clase de obligaciones existira un deudor inicial, identificado, cuya prestacin estara garantizada con hipoteca; pero no se tendra la
certeza de que fuera a esa n1isma persona a quien, al vencerse la obligacin, se le exigiera el pago.
El bien gravado con hipoteca se puede ir transfiriendo de
persona a persona y, final m en te, la obligacin ser exigible, a
su vencimiento, a quien ostente la calidad de dueo, pero
limitndose la cobranza de la acreencia al valor de realizacin del inmueble en remate pblico, en la medida en que
no se cumpla con la obligacin. Por eso las obligaciones
11
propter rem" son denominadas tatnbin 11 obligaciones
ambulatorias".
6.13.Por su exigibilidad
Afirma Pothier 1 que se llama obligacin civil a aquella
que es un lazo de derecho, vinculum juris, y que da a aquel
respecto a quien se ha contratado el derecho de exigir, en
justicia, lo que en ella se halla contenido. A su turno, se
llama obligacin natural a aquella que, en el fondo del honor
y de la conciencia, obliga a aquel que la ha contratado al
cumplimiento de lo que en ella se halla contenido.
Laurent 2 dice que Pothier coloca entre las obligaciones
naturales las contradas por personas que tienen un discernimiento y un juicio suficientes para comprometerse, pero a
quienes la ley civil declara incapaces de hacer un contrato:
tal, por ejemplo, la obligacin de una mujer que, bajo don;nio del esposo, convino sin estar autorizada a ello. Jaubert,
segn Laurent, desarrolla la misma opinin. Agrega Laurent
que esta doctrina tambin es la de los autores del Cdigo
Civil Francs y la de numerosos tratadistas.
Pothicr, Roben Joscph. Op. cit., Segunda Parte, Pginas 153 y siguientes.
Laurcnt, Fran~ois. Prncipes de Droit Civil Fran9ais, Tomo XVII, Pginas
18 y siguientes. Librairie A. Maresq. Ain, Pars, 1875-1893.
743
Laurent no duda, sin embargo, en decir que ella es errnea. Una obligacin es natural, cuando la ley no la reconoce,
cuando niega una accin al acreedor. Acaso, se pregunta
Laurent, el acreedor de una mujer casada o de un menor de
edad no puede obrar? Ciertamente, tiene una accin, entonces la deuda es ms que natural, es civil; solamente, est
marcada por un vicio que permite al deudor demandar su
nulidad, pero es necesario que l la demande; en tanto que
no se pronuncie la nulidad, subsiste la obligacin y produce
todos los efectos de una obligacin civil.
A pesar de ello, . concluye Laurent, la ley no define la
obligacin natural y su naturaleza es muy vaga, de ah que
en la jurisprudencia cunda la incertidutnbre y la confusin.
Baudry-Lacantinerie3 afinna que la mayora de los autores que reproducen en di versas fonnas la definicin de
Pothier, dicen que las obligaciones naturales son aquellas
que, fuera de toda coaccin legal, derivan de la equidad o de
la conciencia, o bien de las que imponen la delicadeza y el
honor.
Se critic estas definiciones, agrega el prncipe del
Derecho Civil, objetndoles que producen una confusin de
la obligacin natural con los deberes morales, pues se dice
que son dos cosas que es importante distinguir. El que cumple una prestacin en ejecucin de un deber moral, por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace una donacin; por
el lado contrario, aqul que cumple una prestacin en ejecucin de una obligacin natural, hace un pago. De donde se
entiende que todas las diferencias son entre la donacin y el
pago. Sin embargo, cmo se pueden distinguir los deberes
morales de las obligaciones naturales? He aqu la dificultad.
Cada autor tiene su sistema.
Ante estas divergencias, la jurisprudencia se pronuncia
por una concepcin amplia de la obligacin natural; al juez
del hecho corresponde apreciar discrecionalmente si hay o
no obligacin natural, y la proclama con regularidad ah donde hay un simple deber moral.
3
Baudry-Lacantineric, G. Prcis de Droit Civil, Tomo 11, Pginas 146 y

siguientes. Librairic de la Societ du Rcettcil Gal des Lois et des arrets, Pars,
1896.
744
TEMAS DE DERECHO
Segn Giorgio Giorgi 4, los jurisconsultos romanos distinguieron sin duda una obligatio civilis y una obligatio naturalis, y al hablar de obligatio naturalis entendieron precisamente una obligacin desprovista de accin. Por otro lado,
concedieron a la obligatio naturalis una eficacia indirecta.
Le atribuyeron ciertos efectos jurdicos, por virtud de los
cuales el acreedor, en la obligacin natural, tena la soluti
retentio para oponerse al deudor que, despus de haber
pagado voluntariamente, intentase repetir lo satisfecho. Respecto a la causa in1nediata o, como otros dicen, los modos
por los cuales nacan las obligaciones naturales, los eruditos
modernos conjeturan que se cmnpendiaban, o en el origen
imperfecto, o en la extincin nperfecta de la obligatio civilis. El contrato del esclavo, del pupilo, del hijo de familia,
del menor y ciertos oficios de piedad, son ejemplos histricos del origen imperfecto. La confusin, la litis contestatio,
y acaso la prescripcin extintiva, son ejemplos de extincin
imperfecta.
Marcel Planiol y Georges Ripert 5, por su parte, expresan
que es indiscutible que la obligacin natural constituye una
anomala jurdica. La ausencia de sancin, sea cual fuere su
eficacia en otro sentido, la sita en los confines ltimos del
Derecho, en los lmites de la moral. Por ello, afirman, se
puede buscar el criterio de ella haciendo depender su origen
bien del Derecho Civil, bien de la moral.
Hay un mtodo que habla de la teora de la obligacin
civil degenerada, el mismo que permite mantener una completa separacin entre los respectivos mbitos del Derecho y
la moral. Se inspira en la tradicin romana, transmitida por
Domat y recogida por la mayora de los juristas del siglo
XIX.
La obligacin natural, aaden Planiol y Ripert, es, por su

origen, una obligacin civil, pero imperfecta, ya que se halla
desprovista del principal atributo de la obligacin ordinaria,
o sea, de la facultad de constreir al deudor a su cumplimiento. La imperfeccin de que se halla afectada procede de
4
Giorgi, Giorgio. Op. cit., Volumen 1, Pginas 30 y siguientes.

Planiol, Marccl y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Las Obligaciones,
Segunda Parte, Pginas 291 y siguientes.
745
que su desarrollo, por as decirlo, na sido entorpecido al nacer, por un obstculo jurdico, o por el hecho de que, posterionnente, como consecuencia de especiales circunstancias,
se ha visto privada de su sancin, si bien subsiste en todo lo
dems.
Desde esta ptica, la obligacin natural aparece como el
residuo de una obligacin civil preexistente, cuando sta ha
sido anulada por la incapacidad del deudor, no obstante que
ste la haba concertado con pleno conocimiento de causa y
entera libertad de espritu, o bien cuando resulta extinguida
sin que el acreedor haya recibido lo que se le deba. ste es
el caso de la prescripcin.
En otros casos, por lo contrario, la obligacin civil no ha
podido nacer en mmnento alguno y, desde su origen, la relacin jurdica no se ha constituido ms que en la forma de
obligacin natural. As, en materia de juego o de apuesta, el
ganador no puede obtener ante los tribunales el pago de la
suma jugada. La obligacin natural suple en estos casos a la
obligacin civil ausente: el prestatario est obligado, naturalmente, a satisfacer la deuda de juego.
La explicacin que entiende que la obligacin natural
pende en todo caso de una obligacin civil, degenerada o
abortada, continan los ilustres civilistas, es puramente
verbal y nada justificada. Es sorprendente ver atribuir como
base de la obligacin natural una obligacin civil anulada;
es decir, como consecuencia del efecto retroactivo de la
nulidad que decreta la nada. La extincin de una obligacin
no es susceptible de graduarse, pues el pago no constituye
para el Derecho un modo de extincin dotado de eficacia
superior a la de los dems.
Otra teora de la obligacin natural se funda en el deber
de la conciencia, en la existencia de un deber de conciencia
en el deudor en favor del acreedor. Aqu la obligacin natural no depende de una obligacin civil ms o menos transformada. Es un deber moral, al que el Derecho reconoce cierto
valor, si bien no lo adopta plenatnente hasta convertirlo en
una obligacin provista de la sancin del Derecho, mantenindolo slo en sus fronteras.
746
TEMAS DE DERECHO
Si bien se advierte una equiparacton progresiva de la

obligacin natural con el deber moral, agregan Planiol y
Ripert, no existe sin embargo una completa identificacin.
La separacin del Derecho y la moral ha de mantenerse. Por
consiguiente, no todo deber de conciencia constituye una
obligacin natural. Por tanto, existen obligaciones morales
de ndole tal que no tienen ni podrn nunca llevar unida eficacia jurdica en cualquier grado; los actos de beneficiencia
inspirados en una idea de caridad, de devocin, de amor, aun
cuando estn impuestos por la 1noral, no pueden estimarse a
la luz del Derecho ms que tomo liberalidades.
Hctor Lafaille6 seala que cuando en la Roma primitiva
al jus civile se opona el jus gentiuzn, extensivo a todos los
pueblos; de igual manera, frente a las obligaciones surgidas
de ese rgimen quiritario, se reconocieron otras con relativa
eficacia, nacidas fuera de su marco estrecho, y que recibieron
ms tarde el notnbre de "naturales". Carecan de valor compulsivo y no daban accin al acreedor; pero una vez cumplidas, ste poda excepcionarse al exigirse la repeticin.
Aparte del nombre y de la propia categora que est hoy
en camino de suprimirse, el Derecho positivo actual se inclina a conceder eficacia para el pago y la garanta a todas las
prestaciones basadas en un deber de conciencia, respondiendo de ese modo a la marcada inclinacin tica que distingue
a la ley moderna.
Por ltno, Lafaille expresa que existe un dilema en
saber si en una obligacin natural, al cumplirse, existe un
pago o una liberalidad. El pago presupone una deuda. N o
habindola propiatnente en el caso, correspondera dejarse
sin efecto. El cumplin1iento de estas deudas no sera por
tanto un verdadero pago, aunque as acostumbre denominrselo. Podra llamrsele, en cambio "donacin"? Tampoco se
usara la expresin correcta, porque quien da cumplimiento
a una "obligacin natural" considera que est en el deber de
hacerlo aun por encima de los textos del Derecho positivo, y
no se coloca en la situacin de quien favorece a otros.
Una tentativa de cambiar totalmente la teora clsica
surgi con Savatier, quien desde el principio advierte y de(i
Lafaille, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 11, Pginas 8 y siguientes.
747
clara, sin an1bages, que con su sistema se invierten en cierta

forma los datos del problema. En tanto que hasta entonces
se consideraba la obligacin natural de una esencia jurdica
superior a la del deber moral, Savatier, colocado fuera del
dominio del Derecho, pretende haber demostrado que la
verdad se halla exactamente en lo opuesto. "La obligacin
natural -declara- no ser ya un deber n1oral al que la ley, sin
erigirla en civihnente obligatoria, le dispense, no obstante,
ciertos favores; por el contrario, ser un deber moral al que,
mediante un acto expreso, niega la sancin del derecho comn. Al examinar sucesivamente a las obligaciones naturales reconocidas por nuestro Derecho, veremos que, en efecto, es as como se presentan las cosas".
Por tanto, el sistema de Savatier se levanta contra toda
teora que acepte la diferencia de naturaleza entre la moral y
el Derecho; en efecto, para l, la obligacin natural es un
deber moral degenerado, siendo los deberes morales jurdicamente obligatorios por s mismos.
Savatier deriva de los textos antiguos y los trabajos preparatorios la definicin siguiente: "La obligacin natural es
el deber moral que, sin la intervencin expresa y contraria
de la ley, habra sido civihnente obligatoria en virtud de la
fuerza legal de la equidad y, en muchos casos, en virtud de
los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad".
Bonnecase critica la teora de Savatier. Pero no es el
nico. Con anterioridad, lo haba hecho Ripert, diciendo que
"declarar que la obligacin natural lejos de ser un deber
moral que se beneficia espontneamente con el favor de la
ley, es un deber tnoral que sufre especialmente su enemistad", o que "todas las obligaciones naturales propiamente
dichas, son obligaciones ilcitas", es un juego del espritu. En
efecto, tales frmulas slo pueden establecerse cuando se
plantean como primer principio la identidad del deber moral
y la obligacin civil, siendo que la distincin de estas dos
nociones siempre ha sido admitida por los juristas, y contina siendo verdadera, por lo menos para la buena organizacin de la sociedad civil.
Ripert agrega, en pocas palabras, que hay obligacin natural cuando la ley atribuye ciertos efectos jurdicos al cumplimiento del deber moral. A medida que la jurisprudencia
748
TEMAS DE DERECHO
se afirma, la doctrina adquiere ms audacia. Los autores contemporneos no vacilan en afirmar la identidad de naturaleza entre la obligacin natural y el deber moral. Si la obligacin natural se confunde por su naturaleza con el deber
moral, debe obtenerse de esto la consecuencia de que no
existe una teora general de la obligacin natural, sino ms
bien obligaciones naturales susceptibles de producir efectos
diferentes. Nos encontramos en el dominio de la conciencia.
La persona que ejecuta un acto jurdico se inspira en la idea
de que no hace sino cumplir su deber.
Pero, aade Ripert, la obligacin natural no existe, mientras el deudor no haya afirmado su existencia, mediante el
cumplimiento de la misma. Nace del reconocimiento del deber moral por parte del deudor.
Por las citas que acaban de reproducirse, se advierte que,
segn Ripert, no existe una teora general de la obligacin
natural, sino obligaciones naturales susceptibles de producir
efectos diferentes. Nos vemos as proyectados, empleando la
expresin del propio Ripert, en el dominio de la conciencia
y, al tnismo tiempo, en una profunda incertidumbre.
En opinin de Bonnecase, la obligacin natural es una
nocin exclusivamente tcnica, que traduce una obligacin
civil imperfecta o condicional. La obligacin natural debe
distinguirse, esencialmente, por una parte, del deber moral,
y, por otra, de la obligacin civil impuesta, a falta de ley, por
los datos de las fuentes reales del Derecho.
Agrega que, en tanto que un grupo de juristas se esfuerza
por reducir el Derecho a la n1oral, los filsofos moralistas
separan claramente ambas disciplinas. El deber moral u obligacin moral y la obligacin jurdica, la responsabilidad
moral y la responsabilidad jurdica.
Dice Bonnecase que, si no tetniera recurrir a una imagen
muy forzada, dira que la obligacin natural es una obligacin civil relegada en el limbo y que espera su libertad por
un acto del mismo deudor.
Segn Luis de Gsperi 7, ya Ulpiano haba advertido que,
si en este punto se admite la existencia de una obligacin, es
slo por un abuso del lenguaje. Al mencionar la obligacin
De Gaspecri, Luis. Op. cit., Tomo 1, Pginas 70 y siguientes.
749
natural, dice Cuq, citado por De Gsperi, se alude ms a los

hechos que la han engendrado que a las reglas relativas a la
formacin de las obligaciones, razn por la cual ella produce
efectos anlogos a los de las obligaciones civiles. No se la
debe confundir ni con la obligacin reprobada por la ley, ni
con la obligacin de conciencia. Se la concibi, bajo la influencia del estoicismo, como vinculum aequitatis, para
atemperar el rigor de la ley y como reaccin contra varios
prejuicios, tal, por ejemplo, la idea de que algunos seres humanos no eran personas. Est desprovisto de accin, pero sirve de base a un pago vlido.
La teora de las obligaciones naturales, dicen Coln y
Capitant, tambin citados por De Gsperi, es desconocida en
nuestro primitivo Derecho, refirindose al Derecho francs.
Slo aparece en el renacimiento del Derecho romano. Combatida entonces por D' Argentre, que en su Costumbre de
Bretaa se esfuerza en de1nostrar que es una sutileza y no
tiene fundamento jurdico serio, va a encontrar, por el contrario, defensores en Domat y Pothier.
Segn Eduardo B. BussoH, el Cdigo Alemn no menciona para nada a las obligaciones naturales, y, al legislar sobre
el enriquecniento sin causa, se limita a establecer que no
es repetible el pago que correspondera a un deber moral.
Disposiciones similares contienen el Cdigo Federal Suizo
de las Obligaciones y el Cdigo Italiano de 1942. En doctrina, se discute el alcance que corresponde dar a esas disposiciones.
Un primer problema que se debate es si las obligaciones
naturales constituyen o no un vnculo jurdico.
Algunos autores se inclinan por la solucin negativa:
desde el momento en que carecen de exigibilidad, no configuran una relacin jurdica.
La llamada obligacin natural, dice otro autor, no es propiamente tal, pues le falta el elemento de coercin, que es
indispensable para configurar esa nocin jurdica. Vendra a
ser una "obligacin no obligatoria", y esa contradiccin terminolgica demuestra que la palabra obligacin" est mal
empleada.
11
Busso, Eduardo B. Op. cit., Tomo 111, P<tginas 334 y siguientes.
750
TEMAS DE DERECHO
La teora de las obligaciones naturales, se agrega, carece

de lgica, pues no siendo exigibles ocurre que slo adquieren
el carcter de tales cuando el deudor voluntariamente las
paga, y esto importa un contrasentido, porque el pago extingue las obligaciones, pero no las crea. Es un ser jurdico
extrao y absurdo, se aade, aqul que slo adquiere vida al
convertirse en cadver y que no tiene eficacia sino cuando
pierde su existencia.
La obligacin natural, en opinin de estos autores, es una
quinta rueda en el Derecho, que no responde a nada prctico
y que debe ser proscrita de los Cdigos.
La teora de las obligaciones naturales, dice Bonfante,
citado por Busso, es un injerto inorgnico en las legislaciones modernas. Gran error fue el no haber sabido relegarla en
momento oportuno al puesto histrico que le corresponde.
Y, actualmente, representa un peligro, por el atractivo que
ejerce sobre el espritu de los tericos, ofreciendo pbulo a
una fantasa cientfica que se pone de tnanifiesto en la elaboracin de doctrinas dotadas de una cierta elegantia juris,
pero que carece de toda base y derecho positivos.
Entre quienes admiten que las obligaciones naturales
constituyen vnculos de derecho, surgen diversas opiniones
para precisar cules son sus caracteres jurdicos propios y
especficos: a) las que definen las obligaciones naturales por
asimilacin a las civiles, b) las que recurren a la figura tcnico-histrica del "debitun1 sin garantia" y e) quienes las definen como institucin de derecho natural, o que llegan a la
consagracin jurdica de los deberes de conciencia.
(a) Una corriente de opinin sostiene que las obligaciones
naturales, por su estructura y por su contenido, son una
simple variante de las obligaciones civiles. En definitiva,
la obligacin natural vendra a ser un vnculo reglamentado por la ley y al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una accin judicial que lo consagre.
(b) Se intenta, por otra parte, una interesante explicacin de
la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales, sobre
la base de la distincin entre el "debitum" y la "garan751
tia", considerados como elementos integrantes del concepto de la obligacin.

La obligacin natural sera, en Derecho positivo, una
aplicacin de la distincin conceptual entre los elementos integrantes de la obligacin. Hay debitum ya que
existen razones para justificar la pretensin del sujeto
activo; pero no hay garanta, ya que no se dan a esta pretensin medios para obtener su cumplimiento.
(e) En opinin de otros autores, las obligaciones naturales
son deberes morales o de conciencia, tomados en consideracin por la ley positiva, en tanto producen efectos
jurdicos. Los deberes de conciencia no quedan ya confinados a un campo puramente moral, sino que penetran
decididatnente al terreno de lo jurdico.
Algunos autores hablan de obligaciones de Derecho natural o de equidad, otros se refieren a deberes de conciencia,
pero en el fondo son dos maneras de expresar una misma
idea, mediante conceptos que son concordantes entre s. La
expresin "deberes de conciencia" implica hacer referencia a
las convicciones ntilnas del individuo y, simultneamente,
tambin a los conceptos supremos del bien, de la justicia y
de la virtud que el sujeto llega a conocer por la va de la
intuicin moral y que se convierten para l en imperativo de
conducta.
Manuel Albaladejo 9 afirma que hay varias tesis respecto
a la obligacin natural:
(a) A tenor de una teora, la obligacin natural es una obligacin no jurdica, sino moral, de conciencia, social, etc.,
a la que se atribuye un efecto jurdico: la irrepetibilidad
del pago (pago jurdicamente no debido).
(b) Para otra teora, la obligacin natural es una obligacin
no jurdica inicialmente, pero que se convierte en jurdica cuando se paga.
(e) Por ltimo, la tesis que considera acertada Albaladejo es
que la obligacin natural, aparte que desde un punto de
vista no jurdico pueda ser calificada de 11 deber" o de
11
obligacin", jurdicamente no es una obligacin, no es
9
Alhaladcjo, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pginas 358 y siguien-
tes.
752
TEMAS DE DERECHO
un vnculo entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del "pago". Jurdicatnente, slo es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al
"acreedor"; es decir, es slo una justa causa de cada atribucin (entrega o pago).
Borda 10 afirma que las obligaciones naturales son obligaciones anonnales, pues a primera vista no parece jurdico
hablar de obligacin o de derecho sin accin para obligar al
deudor a cumplir. Porque, precisamente, lo que define la
obligacin normal desde el punto de vista jurdico, es la
posibilidad del acreedor de cotnpulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren
accin para demandar el cumplimiento, no por ello estn
desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el deudor
ha pagado voluntarian1ente (nica va concebible desde que
el acreedor no puede com pulsarlo), el acreedor tiene derecho
a retener lo pagado.
Llambas 11 , en fin, afirma que las obligaciones civiles
estn especialmente tuteladas por el Derecho positivo, que
les reconoce la plenitud de la eficacia: exactamente, los efectos que usualmente se le atribuyen. En cambio, las obligaciones naturales no se sustentan en el Derecho positivo, sino
exclusivamente en el Derecho natural y la equidad. Ello explica su reducida eficacia, en la medida en que el legislador
ha entendido que deba darles carta de ciudadana en la va
jurdica, por la sola consideracin de su origen.
Hasta aqu las citas de ilustres civilistas sobre la materia.
En el Per, poco o nada se ha escrito sobre las obligaciones naturales. Ello obedece, sin duda, a que el Cdigo Civil
vigente de 1984, y su antecedente intnediato, el Cdigo de
1936, no se refieren a ellas, al menos utilizando esa denominacin.
En efecto, el Cdigo de 1984 slo contiene dos normas
que podran inscribirse en la categora de obligaciones naturales. El artculo 1275, cuando establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita. Y el ar10
11
Borda, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pginas 338 y siguientes.

Llambas, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11-A, Pginas 11 y siguientes.
753
tculo 1943, cuando dispone que quien paga voluntariamente

una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no
puede solicitar su repeticin.
A su turno, el Cdigo de 1936 contena reglas similares
en cuanto a la prescripcin, en el artculo 1285, y en cuanto
al juego y la apuesta, en los artculos 1768 y 1770.
En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como
civil, plenamente vlida, pero al carecer de accin no es exigible. Entonces, ya no estamos ante una obligacin civil, ni
natural, ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es porque el vnculo jurdico ha desaparecido. Y si
no existe vnculo jurdico, tampoco existe obligacin. Lo que
queda, como expresamos al analizar la naturaleza jurdica de
la obligacin, es un deber jurdico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condicin de deudor puede cumplir o
no. Ello depender, exclusiva y soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus sentimientos ntimos lo
impulsan a ello; porque existe un deber moral, un deber de
conciencia, que quiere satisfacer. Y, por eso, la ley le veda la
posibilidad de exigir la restitucin de lo pagado.
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En este caso, a diferencia de la prescripcin, nunca
naci obligacin alguna, ni civil, ni natural, ni de otras
caractersticas. No hay vnculo jurdico entre las partes y,
por ello, no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relacin
slo origina un deber -muy distinto por cierto de la obligacin- con contenido patrimonial, que una persona -a quien
no podemos llamar deudora, porque nunca lo fue- satisface
respecto de otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la
obligacin prescrita, con un imperativo de su conciencia. Por
eso, cuando se paga una obligacin prescrita, no se puede
repetir. Y aadimos que nada tiene de ilcito el juego y la
apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se
trata de actos lcitos que carecen de accin. Por tal razn,
justamente, se impide exigir la restitucin de lo pagado. Y,
por eso, cuando se paga, se responde a un deber ntimo.
Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones
jurdicas que la doctrina tradicional denomina "obligaciones
naturales".
754
TEMAS DE DERECHO
Los antecedentes de estos dos nicos casos de las llamadas obligaciones naturales, previstas por los Cdigos de 1984
y 1936, se encuentran, en el caso del juego, en el artculo
1739 del Cdigo Civil Peruano de 1852, antecedente inmediato, a su vez, del Cdigo de 1936, que impeda repetir lo
pagado voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere habido dolo o estafa por parte de quien gan. Nada deca
el Cdigo de 1852 respecto de las obligaciones prescritas.
Pero s se refera a supuestos no previstos por los Cdigos de
1984 y 1936, en su artculo 2126 ("No se puede recobrar lo
pagado en virtud de una obligacin natural y que no se deba
por obligacin civil, como una deuda de un menor o de una
mujer casada"). Aqu, a diferencia de la prescripcin y del
juego y la apuesta, haba nacido -y para calificarla nos conferimos una licencia en el lenguaje- una "obligacin irregular",
susceptible de nulidad o anulabilidad que, luego de pagada,
la ley impeda repetir.
Y no existen, en la historia de los tres ltimos Cdigos
Civiles peruanos, otras relaciones jurdicas que puedan denominarse "obligaciones naturales". Con esto, se agota el tema. No hay otros casos, dentro del concepto de obligacin
natural, en los que se pague y no se pueda repetir.
Situaciones snilares son las que generan los llamados
"deberes morales o de solidaridad social". A ellos, exactamente con esta misma denominacin, se refieren los artculos 1275 del Cdigo de 1984 y 1284 del Cdigo de 1936.
El antecedente de estos preceptos lo encontramos en el
artculo 2127 del Cdigo de 1852, que dispona que "tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto de
alimentos, o por causas de piedad, o por efecto de entusiasmo, si antes o en el acto de entrega no se protest, por documento pblico y con noticia del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago".
En todos estos casos hay razones ticas, nimo de beneficiencia, muestras de gratitud, o como quiera llamrsele, pero
no existe obligacin alguna, ni civil ni natural, claro est, en
la medida en que no se hubiese celebrado un contrato de
donacin u otro similar.
755
Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las circunstancias de cada caso concreto. Vamos a
ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos.
Dice el artculo 1223, in fine, del Cdigo Civil de 1984,
que quien recibi en pago bienes que se consumen por el uso
o dinero de quien no poda pagar, slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. Hasta aqu su
obligacin, y sin duda de carcter civil. Pero si restituye lo
que hubiese consumido o gastado, entonces estara cumpliendo con un deber moral -no con una obligacin civil ni
natural- y, confonne al artculo 1275 del Cdigo, no podra
repetir. Y como ste, existen decenas de casos en nuestra ley
civil.
Al otro extremo, si una persona alilnenta a un msero
que padece de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni siquiera de amistad, tambin est cumpliendo con un
deber moral o con un imperativo de solidaridad social. La
ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin podramos hablar en este caso?
La gama de deberes n1orales o de solidaridad social puede
remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al Derecho de
un concepto tico, y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos que los consagran.
Estas situaciones prcticamente se confunden con las
que generan las denominadas "obligaciones naturales", que,
por esas razones, deben pertenecer a una casta en vas de extincin.
Su clasificacin en Roma, con todas las singularidades
del Derecho all vigente, es inapropiada en nuestros tiempos.
Por esto, porque la propia denominacin de "obligacin natural" es incoherente, y porque basta que los principios
morales estn cada da ms arraigados en la norma jurdica,
es que en el Cdigo de 1984 slo quedan dos rezagos, que
hemos preferido denominarlos como "deberes morales o de
solidaridad social". Y lo hacemos as, porque las dos normas
existen, no podemos eludirlas, aunque preferiramos clasificar esos dos casos, insistimos, simplemente como "deberes
morales", dejando de lado todos los sofisticados artilugios a
los que se apela par penetrar en la denominada "obligacin
756-
TEMAS DE DERECHO
natural", sin percibirse que ella slo constituye un "deber

moral", pues de obligacin poco o nada tiene. Es, en razn
de ley expresa, que preferimos asignarle clasificacin expresa, pero tan slo con propsitos de identificacin.
Concluimos citando a Saleilles 12, quien expresaba que
"Cuando alguien realiza una prestacin con el propsito de
satisfacer un deber de conciencia, sera escandaloso que el
Derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha
entregado, pues lo ha hecho, con conocimiento de causa y
con plena voluntad y libertad".
12
Ver Len Harandiarn, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, Tomo II, Pgina 431. Ediar. Sociedad Annima Editores, Buenos Aires,
1954.
757

Algunos Conceptos Sobre La Teoria General de Obligaciones

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Algunos Conceptos Sobre La Teoria General de Obligaciones

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14.

Algunos conceptos sobre

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

6. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.

Hoy, el Acto Jurdico tiene su propio Libro, el Libro II.

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

conducen a la misma o de ella se derivan; constantemente es

Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones

gaciones y contratos constituyen la parte ms abstracta de

Planiol, Marcel y Ripert, Gcorges. Tratado Prctico de Derecho Civil

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de

Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pginas 27 y 28.

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

variar hasta el infinito, pero, en Derecho, se reducen todas a

Bonnccase, Julien. Op. cit.,Tomo II, P<gina 28.

sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas

Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 30.

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y

Bonnecase, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 30.

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necido inmutable hasta nuestros das. Es verdad que l se ha

extinguan, de pleno derecho, cuando el acreedor y recproco

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen I,

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

bles condiciones de vida que le ern impuestas por el patrn,

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

arbitrariamente se les ha considrado "cados en desgracia"

Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Sobre esta materia, la primera resolucin importante de

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

o peridica. Fue pues necesaria la dacin de una "ley de

sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del

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DEFINICIN DE OBLIGACION Y CONCEPTOS

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

En sentido tcnico, De Ruggiero define a la obligacin

Busso tambin se adhiere a la definicin de Enneccerus,

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Demogue tiene un punto de vista discrepante del de

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

porque el deber es el imperativo general de hacer o no hacer

gn el derecho civil", extremo que actualmente carece de

Sapena Pastor, Ral. Fuentes Prximas del Cdigo Civil, Pginas 13 y

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Wayar describe a la obligacin como la relacin jurdica

FELIPE OSTERLING PARODI /MARIO CASTILLO FREYRE

Concluimos las citas de los profesores consultados con

Negri, Hctor. La Obligacin, Pginas 17 y siguientes. Abeledo - Perrot,

Es conveniente desarrollar una breve resea histrica

Demogue, Ren. Trait des Obligations en Gnral, Tomo I, Parte

FELIPE OSTERLING PARODI /MARIO CASTILLO FREYRE

En realidad, la definicin de Justiniano no es ms que el

Lafaille, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pginas 12 y siguientes.

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

na del deudor la que debe respnder por sus obligaciones,

Mazeaud, Henri, Lon y Jcan. Op. cit., Volumen 1, Pginas 9 y siguientes.

Los redactores del Cdigo Civil Francs culminaron esa

Rezzonico, Luis Mara. Estudio de las Obligaciones en Nuestro Derecho